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Guía Avanzada de
Derecho Laboral & Seguridad Social
ISBN 978-958-8515-05-2
Dr. Alexander Coral R.
2012
Los cambios normativos en Derecho Laboral y en Seguridad Social en Colombia han sido frecuentes, y están siendo influenciados además por la misma globalización de los mercados. Por ello, con ésta publicación dirigida especialmente a los empleadores, los trabajadores y los encargados de recursos humanos, le hacemos entrega de una valiosa herramienta de consulta, siendo este un ejercicio diario ajustado a la ley.
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GuĂa avanzada de
Derecho Laboral & Seguridad Social
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2012
Fundador y CEO: José Hernando Zuluaga M. Líder de Negocios: Juan Fernando Zuluaga C. Líder de Contenidos: María Cecilia Zuluaga C. Líder Logística: Luz Stella Cardona G. Publicación Guía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social Tercera edicion - año 2012 ISBN 978-958-8515-05-2 Editora actualicese.com Autor: Alexander Coral Ramos Compilador: Mónica Sotelo Colaborador: Diego Hernán Guevara M. Coordinación Editorial: María Cecilia Zuluaga C. Diseño & Diagramación: Héctor Mario Piedrahita Z. Corrección e Impresión: Feriva S.A. Lider de Operaciones: Alex Bachenheimer M. Suscripcion ORO. Ventas y Renovaciones Centro de Atención al Suscriptor (CAS) Líder: Carolina Barrera Correo Electrónico: cbarrera@actualicese.com Servicio al Cliente Carolina Barrera / Ivonne Liliana Patiño / Nerihe Valderrama /Angélica Cisneros / Harold Luna / Edwin Sánchez PBX: (092) 485 4646 Fijo: (092) 316 9744 Fax: (092) 680 7551 – 488 5152 – 488 5153 – 682 9911 Celulares: Movistar: 315 578 5668 / 315 579 6104 Comcel: 313 634 6468 Tigo: 300 251 6123 Correo Electrónico: servicioalcliente@actualicese.com actualicese.com/corporativo/contactanos/ Pauta Líder de Medios Publicitarios: Andrés Felipe Merchán Correo Electrónico: pauta@actualicese.com pauta.actualicese.com/pauta/ Oficinas Unicentro, Cali Carrera 100 #5-169/331 Oasis de Unicentro Oficina 512C – 512D-513A Cali / Valle del Cauca / Colombia / Sur América SUGERENCIAS Y/O COMENTARIOS Las sugerencias y/o comentarios a esta publicación pueden ser enviados a contenidos@actualicese.com ó comunicados al (CAS) Centro de Atención al Suscriptor Esta publicación hace parte de la Suscripción ORO Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta publicación con fines comerciales.
Esta publicación fue editada e impresa en Santiago de Cali en Septiembre de 2012
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Guía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012
Contenido Nota del Autor .............................................................................................................................................. Resumen de Novedades Normativas ...............................................................................................................
CAPÍTULO 1 Relación laboral empleador - trabajador
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1.1. Contrato de Trabajo ........................................................................................................... 14 1.1.1 Clases de contratos de trabajo ............................................................................................................... 14 1.1.2 Prórrogas del contrato .......................................................................................................................... 15 1.2. Período de Prueba .................................................................................................................. 16 1.2.1 Prestaciones sociales en período de prueba ............................................................................................ 16 1.2.2 Efectos del período de prueba para el empleador y para el trabajador ....................................................... 17 1.2.3 Contratos que no tienen período de prueba ............................................................................................ 17 1.2.4 Servicio doméstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte ................................................. 17 1.2.5 Período de prueba por contrato de trabajo ............................................................................................ 17 1.2.6 En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba ........................................................... 18 1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pactó por tiempo inferior a lo máximo legal ............................ 18 1.2.8 Período de prueba en un nuevo cargo .................................................................................................... 18 1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo período de prueba es ineficaz ..................................... 18 1.3. Contrato Especial de Aprendizaje ................................................................................ 20 1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ............................................................... 20 1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz ....................................................................................... 21 1.3.3 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................. 21 1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices ............................................................................................. 21 1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorización especial .......................................... 21 1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad ....................................................... 22 1.4 Salario
....................................................................................................................................... 22
1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen más del mínimo .................................................................. 1.4.2 Salario en especie ................................................................................................................................. 1.4.3 Salario integral ..................................................................................................................................... 1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral .............................................................. 1.4.5 Embargo de salario .............................................................................................................................. 1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensión y honorarios. Ley 1527 de 2012 ........................ 1.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales ............................................................................ 1.4.8 Auxilio de transporte ............................................................................................................................ 1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio ...................................................................
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Contenido
1.5 Prestaciones Sociales ........................................................................................................... 32 1.5.1 Cesantías ............................................................................................................................................ 34 1.5.2 Prima de servicios ................................................................................................................................ 41 1.5.3 Vacaciones .......................................................................................................................................... 45 1.5.4 Dotaciones ........................................................................................................................................... 50 1.6 Jornada Laboral ..................................................................................................................... 51 1.6.1 Duración de la jornada ordinaria laboral .................................................................................................. 51 1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario ...................................................................................................... 52 1.6.3 Trabajo en domingo ............................................................................................................................. 53 1.6.4 Jornada máxima laboral para determinados trabajadores .......................................................................... 53 1.6.5 Turnos ................................................................................................................................................. 54 1.7 Trabajadores de Dirección, Manejo y Confianza ................................................. 55 1.8 Terminación del Contrato de Trabajo ....................................................................... 56 1.8.1 Indemnizaciones .................................................................................................................................. 57 1.8.2 Obligación de emitir certificación laboral ................................................................................................ 59 1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido .......................................................................... 60 1.8.4 Despido Indirecto ................................................................................................................................. 60 1.8.5 Despidos colectivos .............................................................................................................................. 61 1.9 Reglamento Interno de Trabajo ..................................................................................... 63 1.10 Contratación de trabajadores de grupos vulnerables: Beneficio tributario .......................................................................................................... 65 1.11 Retención en la Fuente sobre Pagos Laborales ................................................... 66 1.11.1 Estructura básica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos laborales para someterlos a retención en la fuente ................................................................................ 1.11.2 Ejercicios prácticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retención en la fuente y título de renta ....................................................................................................................................
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1.12 Otras formas de contratación y su legalidad .................................................. 84 1.12.1 Teletrabajo ........................................................................................................................................ 84 1.12.2 Contrato de prestación de servicios ...................................................................................................... 85 1.12.3 Empresas de Servicios Temporales – E.S.T. ............................................................................................. 85 1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA .............................................................................................. 86
Contenido
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CAPÍTULO 2 Contratistas y/o trabajadores independientes
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2.1 No hay Subordinación ......................................................................................................... 90 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestación de servicios .......................................... 90 2.2 Aportes a Seguridad Social ............................................................................................... 91 2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que también sean dependientes ......................... 91 2.2.2 Obligación de los Independientes a afiliarse a ARP ................................................................................... 92 2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de seguridad social ................................................................................................................................... 2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasión a seguridad social ........................... 2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores ..................................... 2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliación, pero sí suspensión y cobro con intereses ........................ 2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad social y responsabilidades laborales. .......................................................................................................
92 93 93 95 95
2.3 Nuevo procedimiento para el cálculo de Retención en la fuente a trabajadores independientes ....................................................................... 96
2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicación de la nueva tabla de retenciones para trabajadores Independientes ................................................................................................................. 100 2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cuál sea su tarifa tradicional ........................... 101
CAPÍTULO 3 Trabajadoras embarazadas
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3.1. Prueba de Embarazo ............................................................................................................. 106 3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo .......................................................................................................... 106 3.2. Despido de la trabajadora embarazada .................................................................. 107 3.2.1 Protección reforzada ............................................................................................................................ 107 3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada ................................................................................................. 108 3.3. Licencia de Maternidad ....................................................................................................... 110 3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 110 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad .......................................................................................................... 111 3.4. Licencia de Paternidad ......................................................................................................... 115
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CAPÍTULO 4 Incapacidades y licencias
Contenido
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4.1. Incapacidades .......................................................................................................................... 4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional .............................................................................. 4.1.2 Allanamiento a la mora ......................................................................................................................... 4.1.3 Debilidad manifiesta ............................................................................................................................. 4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia .....................................................
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4.2 Clases de Licencias .................................................................................................................. 129 4.2.1 Licencia por grave calamidad ................................................................................................................. 130 4.2.2 Licencia por luto ................................................................................................................................... 131 4.3 Accidentes de trabajo rumbo o saliendo del trabajo ...................................... 132 4.3.1 ¿Cuándo es accidente de trabajo? ......................................................................................................... 132
CAPÍTULO 5 Salud y Pensión
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5.1. La Protección Laboral ........................................................................................................ 134 5.2 Entidades Prestadoras de Salud. EPS .......................................................................... 5.2.1 Traslado de EPS .................................................................................................................................... 5.2.2 Mora en pago de aportes ...................................................................................................................... 5.2.3 Prexistencias médicas y embarazos, no son obstáculo para afiliarse a EPS ................................................... 5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. ................................................. 5.2.5. Multa por incumplir cita odontológica y diagnóstica; pero NO para general y especialista ..........................
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135 135 136 136 137
5.3 Cuota moderadora y copago ........................................................................................... 138 5.4 Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para los programas sociales. SISBEN ........................................... 140 5.5 Pensiones ...................................................................................................................................... 5.5.1 Tipos de Pensiones ............................................................................................................................... 5.5.2 Fondos de Pensiones ............................................................................................................................. 5.5.3 Sustitución Pensional ............................................................................................................................ 5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago de aportes ...................................................................................
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Anexo. Normatividad ......................................................................................................................... 157
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Nota del Autor Amigo lector(a). Con más de un centenar de temas, en esta publicación damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el día a día sobre temas laborales, resultado de una investigación constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro país. La publicación la subdividimos en cinco capítulos, que se pueden identificar de la siguiente manera: El Capítulo Primero se refiere a la Relación Laboral ‘Empleador – Trabajador’ en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, período de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, trabajadores de dirección, manejo y confianza, descuentos por libranzas según la nueva Ley 1527, embargos de salario, información fundamental para empleadores y trabajadores en la contratación laboral. En el Capítulo Segundo destacamos la importancia de la relación con contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestación de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artículo 13 de la Ley 1527. El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente a su contratación, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un año de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS. En el Capítulo Cuarto hacemos énfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades económicas y legales que sobre éstas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculación de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrámites. En el Quinto y último capítulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propósito de este capítulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda básica y las herramientas jurídicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna. Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial – RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena más para lograr la tan anhelada paz que no es sólo la dejación de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz también es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicación del mandato superior –Constitución Nacional- y con ello las leyes correspondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partícipes de la producción y edición de esta publicación. Un salud cordial. Alexander Coral Ramos
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Guía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012
Resumen de Novedades Normativas En esta tercera edición de la Guía Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el último gran cambio normativo que ha tenido el Código Sustantivo del Trabajo, pues dicho código, es una norma expedida a inicios de la década de los cincuenta, que básicamente ha tenido variaciones por dos vías, la legislativa y la del control constitucional. Respecto a la primera, la legislativa, podríamos señalar como el primer cambio fue el que introdujo la Ley 50 de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, la cual dicta normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social, que entre ambas, podríamos resaltar aspectos como la modificación de las jornadas de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos varios, además de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre éstas últimas, podríamos resaltar aquellas más llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que se incorporaron al Código Laboral; la Ley 755 de 2002 o Ley María, que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia por Luto y finalmente en los últimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011. Sobre estas dos últimas normas, podemos decir que la Ley de Formalización y Generación de Empleo, Ley 1429 de 2010, hace una modificación muy importante a varias normas y de diversos temas del Código Sustantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicación, como es la compensación en dinero parte de las vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantías, la elaboración y modificación de los reglamentos internos de trabajo y reitera la prohibición de hacer o usar la intermediación laboral a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y otras formas de intermediación. Hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se amplía la Licencia Remunerada de Maternidad, la época para el inicio de su disfrute, la ampliación en caso de partos múltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y la inclusión en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tácitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002 y como las EPS están desconociendo la nueva norma. Por supuesto, trataremos sobre la nueva Ley 1527 del 2012 o Ley de Libranza y de las nuevas disposiciones para el Teletrabajo, normas que son novísimas pero que generan algún tipo de controversia e inquietudes en el momento de su aplicación. Quedamos pendientes de la reglamentación de la nueva Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional”, ya que para mediados de septiembre de 2012, fecha en que se termina de editar éste libro, no había salido aun ningún decreto reglamentario. Finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificación que ha sufrido nuestro Código Sustantivo del Trabajo, ha sido por el control constitucional ejercido en los últimos 20 años por la Honorable Corte Constitucional, quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurídico disposiciones que van en contravía de la Constitución Política, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretación de la norma, al igual que ha inspirado en la creación de nuevas leyes laborales.
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Capítulo
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Contratistas y/o Trabajadores Independientes
• No hay subordinación • Aportes a Seguridad Social • Nuevo procedimiento para el cálculo de retención en la fuente a trabajadores independientes
Existe por parte de algunos empleadores, la práctica de hacer contrato de prestación de servicios con verdaderos trabajadores, tal como lo definimos en el primer capítulo. Pero cuando estamos frente a un independiente o contratista, se deben observar varios aspectos legales y tributarios por parte del contratante y el contratista. Veamos.
Guía Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012
En el CST, su artículo 34 menciona sobre los Contratistas Independientes::
citivo), no significa que exista una subordinación del profesional.
“Artículo 34. Contratistas Independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
¿Contrato de trabajo o de prestación de servicios?
El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. 2.1 No hay Subordinación 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestación de servicios Debemos recordar que la subordinación consiste en “la facultad que tiene el empleador para dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de éste de acatarlas“. Por ende, el hecho que una Persona Natural o Jurídica, otorgue poder general a un profesional (ejemplo, a un contador), para que lo represente ante diligencias varias en la DIAN, o que un socio o accionista le confiera poder para que en su nombre ejerza el derecho de inspección a los libros y papeles sociales de una sociedad, no significa que por eso se convierta en un empleado. En conclusión, por el hecho de que el contratante le dé unas instrucciones precisas a un profesional para que este ejecute su labor como bien lo determine su objetividad y su experiencia (conocimiento cognos90
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La decisión de aceptar una u otra manera de contratación depende de las características inherentes de cada empresa o persona que requiere de los servicios del profesional, ya que esto determina la naturaleza del contrato. ►► Ejemplo Si el profesional va un par de días a las instalaciones de la empresa, lo hace a horas indeterminadas, en algunos casos tiene un asistente el cual también lo acompaña y por obvias razones no está subordinado al empresario, es legal que le efectúen un contrato de prestación de servicios. Pero si por el contrario, el profesional debe cumplir un horario de entrada y salida, también debe asistir con una regularidad de días que puede ser catalogada como horario y fuera de eso durante todo el tiempo de su jornada está listo a cumplir órdenes, sin lugar a dudas estaría frente a un contrato de trabajo. ¿Cuál de las dos figuras es más conveniente para el independiente? En primera instancia, podría decirse que se devenga más con un contrato de trabajo (salario, dos primas anuales, cesantías, vacaciones remuneradas, salud y pensión, pagada entre el empleador y el trabajador, según los porcentajes legales). Pero, en contratos de prestación de servicios, el profesional sólo recibe un pago mensual correspondiente a honorarios, sin derecho a prestaciones sociales y la seguridad social (Salud, Pensión y ARP) es pagada en su totalidad por el independiente. A simple vista pareciera más lucrativo para un profesional tener un contrato de trabajo; pero deben tenerse dos cosas en cuenta: La primera es que con el contrato de trabajo el profesional independiente quedará subordinado y tendrá entre otras obligaciones, el cumplir un horario, lo qué
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muy seguramente le dificultaría aceptar otro contrato con un tercero. La segunda es que a simple vista con el contrato de trabajo el profesional recibiría más dinero, pero es más importante determinar cuánto realmente recibiría al año sumando todos los ingresos (salarios, primas, cesantías, vacaciones y el porcentaje que paga el empleador de seguridad social) y comparándolo con los honorarios que recibiría al año con el o los contratos de prestación de servicios, descontando el 100% del valor de la seguridad social que debe pagar el profesional de su bolsillo. También debemos recordar que si un profesional suscribe un contrato de prestación de servicios, pero es subordinado y cumple horario podría demandar a su contratante ante el Ministerio de la Protección Social por el pago de las prestaciones sociales. Esto porque en el Derecho Laboral prima la realidad sobre la formalidad; de manera que así se haya firmado un contrato que estipule algo, si en realidad se ejecutan otras cosas, se ponderará lo real sobre lo escrito. Concluyendo tenemos que si un profesional tiene un contrato de prestación de servicios, pero es subordinado, cumple horario, ejerce la labor personalmente, nadie puede remplazarlo parcial o temporalmente y además, recibe un pago periódico por su labor, sin lugar a dudas estamos frente a una relación laboral y tendría derecho al pago de prestaciones sociales. Para esto, debe demostrar todo lo anterior ante un Juez Laboral, si esto se logra, se ordenará al empleador el pago de las prestaciones sociales y demás derechos propios de una relación laboral. 2.2 Aportes a Seguridad Social 2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que también sean dependientes La situación económica ha obligado a que adicional a su contrato laboral muchos profesionales ofrezcan sus servicios como trabajadores independientes en su tiempo libre, lo que los obliga a hacer cotizaciones adicionales a seguridad social por esos ingresos; aunque por desconocimiento algunos consideran que no se les puede obligar a cotizar a salud y a pensiones, por estos adicionales, cuando las normas vigentes dicen lo contrario.
Así, en el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual modifica el artículo 15 de la Ley 100 1993, se establece que: “…los afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes…”. De igual manera el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que debe afiliarse obligatoriamente a Salud las siguientes personas: a. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas … d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con un empleador. Con base en las normas ya mencionadas, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en aquellos casos en los cuales el trabajador afiliado reciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista en un mismo período (el mismo mes de cotización), las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos. Incluso antes de la Ley 797 de 2003, en los Decretos 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, ya establecían la obligación de cotizar doble a los trabajadores que estuviesen cotizando como trabajadores dependientes, pero que también tengan ingresos como independientes, veamos: Artículo 65 del Decreto 806 de 1998: “…cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la actualicese.com
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calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos”. Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999: “…los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. 2.2.2 Obligación de los Independientes a afiliarse a ARP La nueva Ley 1562 de 201248 establece la obligación a los independientes de afiliarse a Riesgos Profesionales si tienen contratos de servicios superiores a un mes, en el procedimiento está supeditado a la debida reglamentación. Para la fecha de terminación de esta publicación (6 de sept. 2012), no había sido reglamentado. 2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de seguridad social Cuando una persona labora de manera independiente o en labores liberales y tiene un asistente o ayudante, a dicha persona se le tiene que pagar la totalidad de conceptos laborales y pagar de manera compartida la seguridad social. Son muchos los contadores, abogados y comerciantes en general que ejercen sus actividades de manera independiente, que tienen trabajadores a su servicio, llámense ayudantes o asistentes, sin tener un establecimiento abierto al público, o incluso sin estar registrados en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio. Pero por el hecho que un independiente no tenga un establecimiento abierto al público o no esté registrado en la Cámara de Comercio, no está exento de cumplir con la totalidad de las obligaciones laborales mínimas descritas en el Código Sustantivo del Trabajo, al igual que los deberes de afiliación y cotización compartidas de seguridad social. 48. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.
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La razón Las obligaciones de un empleador no están supeditadas ni al capital, ni al registro mercantil, ni mucho menos tener un establecimiento abierto al público. Las obligaciones laborales y de seguridad social que se tienen con el ayudante o asistente, nacen del elemento fundamental de la relación laboral: la subordinación. De tal manera que si el asistente o ayudante de un independiente está subordinado, o sea, el independiente tiene la facultad de dar órdenes y al asistente o ayudante la obligación de estar listo a cumplir dichas órdenes, hay una relación laboral –así no esté celebrado un contrato por escrito- y por ende, nacen los derechos a una remuneración mínima, pago de primas, cesantías, vacaciones, dotaciones, seguridad social compartida, etc. CST Artículo 22. Definición. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.” El asistente o ayudante del independiente, puede renunciar y demandar Como quedó claro, el asistente o ayudante de un trabajador independiente, tiene todas las garantías laborales y de seguridad social, por lo que así no haya un contrato por escrito, dicho trabajador puede entre otras, renunciar por cualquiera de las justas causas descritas en el artículo 62 del CST. De tal manera que también podrá demandar por cualquier incumplimiento, por ejemplo, la sanción moratoria por no pago de salarios y prestaciones al final del contrato (art. 65 CST); cobrar la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías; los gastos en que haya incurrido en su atención médica o incapacidades que debió reconocer EPS y ARP si hubiere estado afiliado; etc. El empleador independiente responde con la totalidad de su patrimonio A diferencia de una sociedad mercantil, en la cual sus dueños (accionistas o socios) limitan su responsabi-
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lidad hasta el monto de sus aportes, en el caso de un empleador independiente, en caso de incumplimiento, la totalidad de su patrimonio es objeto de garantía para cumplir una sentencia judicial.
por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”.
2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasión a seguridad social
Como observamos, la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- Subdirección de Determinación de Obligaciones, queda facultada para iniciar el cobro coactivo, para ello, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de (1.000) s.m.m.l.v. ($566.700.000 / 2012) a favor del Fosyga (además de los valores dejados de aportar).
Así como un empleador debe pagar aportes a seguridad social por sus trabajadores, así no le haga las apropiaciones de nómina autorizadas por ley para este concepto. De igual manera, el contratista que perciba honorarios, comisiones, servicios, etc. está en la obligación de realizar aportes a seguridad social, mínimo sobre el 40% del total mensual devengado, pero en caso de no hacerlo, la ley obliga al contratante a reportarlo por evasor. (Concepto No. 29059 del Ministerio de la Protección Social. Diciembre 30 del 2011) Ya hay un ente que hará cobro coactivo por evasión a seguridad social por parte de empleadores e independientes/contratistas. La Ley 1438 de 2011, en su artículo 123, asignó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPSubdirección de Determinación de Obligaciones la función de verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar (Independientes/Contratistas). Dicha entidad, mediante la Resolución 221 del 10 de mayo de 2012, delega dicha competencia en la Dirección de Parafiscales para iniciar las acciones de cobro coactivo. Procedimiento y valor de la sanción por no pago de seguridad social por parte de empleadores y de independientes/ contratistas. El artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 estableció qué: “Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado
“Ley 1438 de 2011. Artículo 123. Control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de las cotizaciones a la seguridad social. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).” En otras palabras, todos (empleadores y trabajadores independientes) deben pagar correctamente la seguridad social, pues empezó la cacería del Estado por evasión a través del Sena, del ICBF y ahora la Dirección de Parafiscales 2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores Muchas empresas tienen al interior de sus dependencias contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algún incumplimiento laboral o actualicese.com
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de seguridad social, podría el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista. Por sentido común, diríamos que cada empleador es responsable único de sus propios trabajadores y en caso que una empresa contrate a un contratista, quien a su vez tiene trabajadores, se afirma que el contratista es responsable como empleador de sus propios trabajadores. Pero la realidad y la ley pueden ser otras. Solidaridad entre contratista y contratante/ beneficiario frente a los trabajadores del contratista: Regla general Cuando el objeto social del contratante/beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligación laboral o de seguridad social. ►► Ejemplos: 1. Un ingenio azucarero contrata a un contratista para que corte y procese la caña que tiene en sus predios. Este contratista a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social. 2. Una empresa de bebidas gaseosas contrata a un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas. 3. Una firma de revisoría fiscal contrata por prestación de servicios a un contador para que le ayude en una revisoría, a su vez, dicho contador/contratista tiene una auxiliar contable. En caso que el contador/contratista le incumpla en salarios y seguridad social a su trabajadora, ella podría demandar y vincular por solidaridad a la firma de revisores. Como observamos en los tres ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores del contratista no 94
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sólo podrán perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino también al contratante/beneficiario bajo el principio de la solidaridad; también podríamos estar frente a una intermediación laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia. C.S.T. “Art. 34. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.” (Subrayado nuestro) Los pactos entre contratante y contratista no rompen solidaridad El hecho que en el contrato de prestación de servicios se haya establecido que no será responsable el contratante/beneficiario de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha cláusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos, y además porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.). Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede repetir lo que le haya tocado pagar al contratista.
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2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliación, pero sí suspensión y cobro con intereses Con la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual ya no se puede desafiliar al independiente que no pague tres meses continuos de su aporte a salud en el régimen contributivo, no ha desaparecido el derecho de la EPS para cobrar los aportes y su mora, además de suspender el servicio. Las normas que establecían la desafiliación por falta de pago y que el Consejo de Estado declaró nulas fueron los literales a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y el literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, eran iguales y decían lo siguiente: “Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud” Consejo de Estado, Sentencia 11001032500020060008800 (14762006) del 2011. Se observa que ya no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, norma que establezca la desafiliación por trascurrir tres meses continuos de suspensión de la afiliación por el no pago de las cotizaciones a salud. No se desafilia, pero si se suspende servicios y se causan los aportes y la mora Si bien ya no se puede desafiliar por no pagar las cotizaciones oportunamente al independiente, sigue existiendo la obligación del cotizante independiente de informar la novedad de retiro durante los meses en que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causando y por ende, los intereses de mora por falta de pago, pues sigue como cotizante, a pesar de tener, incluso, el servicio de salud suspendido. “Decreto 806 de 1998 Artículo 57. Suspension de la Afiliacion. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto...
… El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los periodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.” Decretó 1406 de 1999 Artículo 59. Levantamiento de la Suspension. Cuando se haya suspendido la afiliación en el GSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se contabilizará para efectos de !os periodos de carencia.” (Subrayado nuestro). La recomendación al independiente es reportar retiro ante la EPS cuando no tenga cómo cotizar durante uno o varios meses y así evita la mora. 2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad social y responsabilidades laborales. Como ya hemos anotado, la mayoría de empresas tienen al interior de sus dependencias a contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algún incumplimiento laboral o de seguridad social, podría el “contratante/beneficiario” ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista. Podríamos decir que cada empleador es responsable único de sus propios trabajadores y en caso que una empresa tenga a un contratista (quien a su vez tiene trabajadores), se entiende que el contratista es responsable como empleador de sus trabajadores. Pero la realidad de la ley puede ser otra. Adicional, cuando el objeto social del “contratante/ beneficiario” es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligación laboral o de seguridad social.
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►► Ejemplos: 1. Un ingenio azucarero firma con un contratista para que corte y procese la caña que tiene en sus predios. Este a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social. 1. Una empresa de bebidas firma con un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas. Como se observa en los dos ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores no sólo podrán perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino también al “contratante/beneficiario” bajo el principio de la solidaridad; así mismo también estaríamos frente a una intermediación laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia. CST “Art. 34. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 96
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2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”. Además, el hecho que en el contrato de prestación de servicios se haya establecido que el “contratante/ beneficiario” no será responsable de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha cláusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos y además porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.). Otra cosa es que el “contratante/beneficiario” puede repetir (cobrarle) lo que le haya tocado pagar al contratista. 2.3 Nuevo procedimiento para el cálculo de Retención en la fuente a trabajadores independientes A través de los artículos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, que entró en vigencia esa misma fecha y con la cual se reguló el proceso de préstamos con libranza o descuento directo a los trabajadores dependientes o independientes, el Congreso aprobó derogar la norma contenida en el artículo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 (que exigía aplicar la tabla de retención en la fuente para asalariados del artículo 383 del Estatuto a todo tipo de trabajador independiente con ingresos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la ejecución de sus contratos de prestación de servicios), y ha fijado una nueva tabla que empezaría a aplicarse solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas nuevas condiciones especiales.49 Para entender mejor el cambio que de nuevo se está produciendo en esta materia, a continuación citamos en forma comparativa los dos tipos de normas: 49. El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 habían sido aprobadas por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objeción presidencial que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechazando lo que inicialmente decía el texto aprobado sobre permitir que las cesantías respaldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demoró en ser sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso aceptó las objeciones presidenciales y se volvió a hacer todo el trámite respectivo; las normas sobre retención incluidas en esta Ley sí podrían tener unidad de materia con el tema principal de la Ley pues si el trabajador independiente sufre menos retención en la fuente podrá salir a endeudarse más en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas).
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Lo que se estableció en la Ley 1450 de junio de 2011
Artículo 173. Aplicación de Retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006.”
Lo que se estableció en la Ley 1527 de abril 27 de 2012 Artículo 13. Retención en los pagos a los trabajadores independientes. La retención en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta realizados a trabajadores independientes pertenecientes al régimen simplificado, o que cumplan los topes y condiciones de este régimen cuando no sean responsables del IVA, cuya sumatoria mensual no exceda de cien (100) UVT no están sujetos a retención en la fuente a título de impuestos sobre la renta. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a trabajadores independientes por concepto de prestación de servicios que cumplan con las condiciones dichas en el inciso anterior, cuya sumatoria mensual exceda de cien (100) UVT, están sujetos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, de conformidad con la siguiente tabla: Rangos en UVT
Tarifa
Desde
hasta
>100
150
2%
>150
200
4%
>200
250
6%
>250
300
8%
La base para calcular la retención será el 80% del valor pagado en el mes. De la misma se deducirá el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas “Ahorro para Fomento a la Construcción (AFC)”. La retención en la fuente aplicable a los pagos realizados a trabajadores independientes pertenecientes a régimen común, o al régimen simplificado que superen las 300 UVT, será la que resulte de aplicar las normas generales.
Del cuadro anterior podemos entonces extractar varios comentarios: Cambió el universo de los sujetos a retenciones con tabla especial El mecanismo de retención que se venía aplicando con el Artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decreto reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era completamente equitativo pues sólo se aplicaba a los trabajadores independientes que sí tuvieran contratos firmados con los contratantes y se dejaba entonces por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios sin firmar contratos. En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 sí se podrá aplicar a los trabajadores independientes sin importar que tengan contratos firmados o no, pero estableciéndose que los únicos beneficiados serán aquellos que cumplan una doble condición:
a. No recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT b. Pertenecer al régimen simplificado del IVA (los que cumplen todos los requisitos del artículo 499 del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad ”12 - Régimen simplificado”) o si no es responsable del IVA (porque todos sus servicios y ventas de bienes son excluidos de IVA) en todo caso sí tiene las mismas condiciones de alguien en el régimen simplificado de IVA (ejemplo un médico porque todos sus servicios son excluidos de IVA y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al año, los mismos topes de consignaciones, no desarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un establecimiento abierto al público, no es usuarios aduaneros, etc.) El problema con estos últimos es que ellos pueden no tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un código de responsabilidad que confirme que sí tienen actualicese.com
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los mismos topes de una persona del régimen simplificado. Por tanto, estos últimos tendrían que hacer una confirmación en sus propias cuentas de cobro (porque tampoco están obligados a facturar; ver artículo 2 literal “h” del decreto 1001 de 1997) de que sí tienen los mismos topes y características de un responsable del IVA en el régimen simplificado. En consecuencia, los independientes que sí estén en el régimen común del IVA, o los independientes que no son responsables del IVA y que no reúnen las condiciones de alguien que sí es responsable del IVA en el régimen simplificado, o todos los responsables del régimen simplificado cuando en un mismo mes reciban de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT, todos ellos quedan por fuera de la aplicación de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarán las tarifas tradicionales. En todo caso, esto no siempre beneficiaría a los trabajadores independientes, pues como explicamos adelante, es posible que ante ingresos iguales una persona a la que sí le aplica la tabla de la Ley 1527 le practiquen más retención que aquella que prestando el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga que ser regido por esa tabla sino con las tarifas tradicionales. De nuevo se volverán entonces casos de inequidad tributaria, que nace por hacer coexistir una “tabla especial para unos” y unas “tarifas tradicionales para otros”, algo que no sucede por ejemplo con los asalariados pues a todos ellos se les aplica únicamente la tabla del art. 383 del E.T. Se acabó la exigencia de poner al independiente a que confiese los ingresos que percibe en otros lados La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto reglamentario 3590 de 2011 ponía a los agentes de retención que fuesen a efectuar un pago o causación mensual inferior a 300 UVT (hoy día 7.815.000), en la dispendiosa tarea de obligar al trabajador independiente para que se “confesara” acerca de si ese pago que le realizarían en esa empresa, más los demás pagos que percibía por contratos en otros sitios, superaban o no al mes la cifra de 300 UVT. Esto debido a que con esa declaración juramentada, cada agente de retención podía decidir si le aplicaban o no la tabla de asalariados a ese pago, entonces muchos independientes se negaban a confesarse, ale98
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gando violación al derecho de la intimidad, pero otros lo hacían porque sabían que al aplicarles la tabla de retención de asalariados a su pago mensual gravable por honorarios, comisiones o servicios podrían terminarles aplicando más retención que si les aplicaran las tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc. El Decreto 3590 indicaba que si el independiente no presentaba la declaración al agente de retención, este debía suspender la causación del costo o gasto, ya que si luego había una reclamación por retenciones practicadas en exceso, esa sería una situación más fácil de solucionar (que no implicaba ni sanciones ni intereses para el agente de retención ya que simplemente restaría esos excesos practicados en meses anteriores sobre los otros valores pendientes de pago en los meses siguientes) y es mucho mejor a tener que corregir declaraciones de retención ya presentadas por haber practicado una menor retención. Con la nueva norma de la Ley 1527 no se solicitan la declaraciones sobre lo que devenga en otros contratos, pues cada agente de retención lo único que tendrá que verificar es que los pagos que le esté haciendo en el mes a un trabajador independiente no esté pasando de 300 UVT mensuales y que sea persona del régimen simplificado o persona no responsable del IVA. Nueva forma de calcular la retención Con la Ley 1527, si el pago mensual que le va a realizar el agente de retención es un pago bruto (antes de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actualmente 100 x 26.049= 2.605.000), no tendría que hacer ningún cálculo pues en tal caso la retención será del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de pagos) realizados en un mismo mes superen los 100 UVT tendrán que realizar los siguientes procedimientos: 1. Definición de la tarifa aplicable: De acuerdo con el monto bruto del pago o sumatoria de pagos mensuales (es decir, el valor de los pagos antes de depurarlos con aportes a seguridad social si los realiza), decidirá cuál de los cuatro rangos de la tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene la tarifa que le aplicarán al trabajador independiente. 2. Definición de la base gravable sobre la que se aplicará la tarifa: En este punto, el agente de re-
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tención debe tomar el pago o sumatoria de pagos mensuales, reducirlo al 80% y restarle los aportes a seguridad social que el independiente pague. ►► Ejemplo 1: Para citar un ejemplo, podemos pensar en un trabajador independiente que durante agosto del 2012 realizó dos trabajos especiales a un mismo agente de retención y que con las tarifas tradicionales estarían sujetos a retención del 3,5% (un emolumento eclesiástico). En el primero cobró 100 UVT y el agente de retención no hizo retención, luego, con el segundo pago del mes cobró 150 UVT; en ese caso, antes de realizarle el segundo pago, el agente de retención debe efectuar los siguientes cálculos: 1. Monto total de los pagos brutos del mes realizados al mismo trabajador independiente: 100 UVT + 150 UVT = 250 UVT (hoy día: $6.512.000). Con eso se concluye que le corresponderá aplicar una tarifa del 6% (pues cae en el tercer rango de la tabla), y que esa tarifa se le aplicará a la depuración de todos los pagos del mes (no importa que cuando le realizó el primer pago no existía base para realizar retención). 2. Debe tomar los 6.512.000 y los reduce al 80% lo cual le da $5.210.000. A ese valor le debe restar los aportes que el independiente demuestre que está pagando a la seguridad social y que tendrían que ser con el siguiente monto: (6.512.000 x 40%) x 29,5% = $2.604.000 x 29,5% = 768.000 Nota: En el cálculo se usó un 29,5% y no un 28,5% como factor de aportes a seguridad social pues si los 2.604.000 que son la base usada en la PILA están correspondiendo a más de 4 salarios mínimos, en ese caso se debe aportar un 1% adicional al Fondo de Solidaridad Pensional.
Se siguen formando inequidades tributarias Para ratificar lo anterior, que aplicar este procedimiento de la tabla de la Ley 1527 podría producir más retención en comparación si la persona no tuviera que sufrir la retención con esta nueva tabla sino con las tarifas tradicionales, citamos otro ejemplo: ►► Ejemplo 2: Un Trabajador Independiente que presta el mismo servicio del ejemplo anterior, a la misma empresa y cobrando lo mismo, pero está en el régimen común, la retención a practicar sería la siguiente: ($6.512.000 - 768.000) x 3,5% = $227.000 Pero, si pensamos en otro trabajador independiente, que hace el mismo trabajo, pero cobra más (en un supuesto, que cobra 301 UVT, es decir, $7.841.000), para esta persona su retención sería: (7.841.000 – (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%) = 242.000 Conclusiones En el caso No. 1, se comprueba que ante igual trabajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron la tabla le retienen mayor valor ($267.000 en lugar de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que hace el mismo trabajo y gana mucho más dinero le practicarían menos retención que aquella a la que le aplican la tabla (retención solo de $242.000). Entonces, la tabla solo es ventajosa cuando la tarifa tradicional que le aplican al trabajador es del 6% o del 10%, pues con la aplicación de la tabla lo que se somete a retención es sólo el 80% de su pago y no el 100% del mismo. Por ejemplo, en el caso que pusimos anteriormente, si el servicio prestado estuviera sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de pagos del mes solo le harían retención de $267.000 y con la tarifa tradicional sería de: $6.512.000-768.000) x 10% =$574.000
Así, el monto final de la retención es de:
Fin del año y la declaración de renta
($5.210.000 - $768.000) x 6% = 267.000.
Muchos independientes podrán argumentar que ante igual trabajo no se les practican las mismas retencioactualicese.com
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nes y todo porque la norma dice que la tabla es solamente para los del simplificado y no para los del común (como si el Régimen Común pudiera darse el lujo de hacer mayores anticipos al impuesto de renta cuando existen momentos en que pasan las mismas penurias económicas). Sin embargo, debemos recordar que al final del año el Régimen Común sí declara renta, solo por eso podrá formar saldos a favor en su declaración de renta con las retenciones que le hicieron y por tanto podrá solicitar la devolución de ese saldo a favor. En cambio, a quienes están en régimen simplificado, y cumplen con todos los requisitos del artículo 594-1 del E.T., posiblemente no tienen la obligación de declarar y en ese caso todas las retenciones que les hicieron en el año se pierden, pues no las pueden solicitar en devolución (se convierten en su impuesto de renta del año; ver art. 6 del E.T.). Debemos recordar que en la nueva reforma tributaria que se supone radicarán en el Congreso, se propone una devolución de retenciones a las personas que las sufrieron a lo largo del año, pero que cuando se cierra el año se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos. Se debe tener presente que si un trabajador independiente no le practican retenciones a lo largo del año (lo cual se supone va a pasar con todos los del régimen simplificado que no cobran a sus clientes más de 100 UVT en el mes), sí podrían quedar al final del año obligados a declarar renta pues el art. 594-3 los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos por honorarios sí los haya facturado y sí hayan sufrido retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006).
2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicación de la nueva tabla de retenciones para trabajadores Independientes 1. Ya no se debe seguir indagando sobre los demás ingresos por prestación de servicios que el independiente esté devengando con otras empresas, pues fue derogado el art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y en forma tácita el decreto 3590 de septiembre de 2011. 2. De ahora en adelante, cada agente de retención, cuando realice causaciones o pagos por prestación de servicios a un independiente (entendiendo por “servicios” solo lo relacionado con “honorarios, comisiones y servicios”) tendrá que tomar en cuenta lo siguiente: a. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del régimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y características de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, practicará una retención del cero por ciento (0%) si la sumatoria de las causaciones o pagos mensuales no excede de 100 UVT (actualmente 100 x $26.049= 2.604.900)
Es importante agregar que muchos independientes del régimen simplificado podrían empezar a hacer la trampa de “pitufear” los cobros mensuales que le hacen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para un grupo empresarial, quizás lleguen a acuerdos de que el trabajo total que hace en el mes lo puede repartir entre las varias empresas del grupo y a cada una no le cobrará más de 300 UVT mensuales, con lo cual se ahorrará mucho en retención.
b. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del régimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y características de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes están entre 100 y 300 UVT, aplicará las tarifas especiales que se obtienen con los rangos de ingresos brutos contenidos en la tabla del art. 13 de la Ley 1527 (tarifas que van entre el 2% y el 8%). En ese caso, luego de definida la tarifa, la base sobre la cual aplicará dicha tarifa se obtendrá de tomar el 80% de la sumatoria de los pagos o causaciones brutos del mes y restarle los aportes a seguridad social que el independiente demuestre que esté realizando sobre esos ingresos obtenidos con el agente de retención.
Eso prueba que este tipo de medidas también se prestan para hacer juegos evasivos y quizás con el tiempo
c. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del régimen simplificado del IVA, o a favor
Las nuevas trampas que se pueden venir
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se vengan más reglamentaciones con las cuales se eviten este tipo de trampas.
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de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y características de alguien que sí es responsable en el régimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes son superiores a 300 UVT, se le aplicarán las tarifas tradicionales de retenciones a título de renta (3,5%, ó 4%, ó 6%, o 10%, u 11%), y la base será siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que esté realizando a seguridad social sobre esos ingresos. d. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del régimen común, en ese caso, sin importar el monto mensual de tales pagos o causaciones, se le aplicarán las tarifas tradicionales de retenciones a título de renta (3,5%, 4%, 6%, 10%, u 11%), y la base será siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que esté realizando a seguridad social sobre esos ingresos. 3. No importa si el independiente está o no cotizando a la seguridad social, siempre se seguirán los procedimientos antes indicados. Recuerde que solo cuando existan “contratos de prestación de servicios” (que siempre constan por escrito pues los verbales solo existen en el campo laboral) será cuando los contratantes, en aplicación de lo indicado en el art. 23 del decreto 1703 de 2002, le indagarán al independiente sobre si está cumpliendo o no con tener afiliación a la seguridad social pues solo en ese caso es cuando los arts. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 obligan al independiente a tener esa afiliación y si no está afiliado entonces lo único que hace el contratante es dar aviso al Ministerio de la Protección Social. Esa indagación no se hace entonces cuando no existan “contratos” en razón a que el servicio prestado fue ocasional. 4. Para que al independiente, en cualquiera de los casos anteriores, se le puedan restar en la base de retención a título de renta los aportes a seguridad social, tendrá que demostrarlo adjuntando una copia de su PILA y una certificación, bajo la gravedad de juramento, donde indique que los ingresos que el agente de retención le está cancelando sí están involucrados en ese base de cotización que usa en la PILA (ver art. 4 del Decreto 2271 de junio de 2009)
5. Las personas naturales que digan pertenecer al régimen simplificado del IVA deben estar revisando al cierre de cada bimestre (y no solo al cierre del año) si todavía pueden seguir perteneciendo a dicho régimen, pues si en algún momento dentro del año terminan excediendo los ingresos brutos, o las consignaciones y demás requisitos que se mencionan en el art. 499 del ET., se debe trasladar al régimen común a partir de la iniciación del bimestre siguiente a aquel en el que dejaron de cumplirse todos los requisitos (ver art. 508-2 del E.T.) 6. Deben recordar que si durante el año un independiente no factura sus ingresos por honorarios, comisiones y servicios ni siquiera voluntariamente por decir que pertenece al régimen simplificado, y adicionalmente a sus ingresos no le practican retenciones en la fuente a título de renta, en ese caso, para efectos de la declaración anual de renta, ya no calificaría como “trabajador independiente” en los términos del artículo 594-1 del E.T. y por tanto pasaría a clasificarse como “persona de menores ingresos” (art. 592 del E.T.) los cuales declaran renta con el solo hecho de que sus ingresos brutos totales del año por cualquier concepto sumen el equivalente a $1.400 UVT (actualmente 1.400 x 26.049 = $36.468.000; ver conceptos DIAN 76456 de septiembre de 2006 y 12517 de febrero de 2007). 2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cuál sea su tarifa tradicional Las tarifas del 2% hasta 8% contenidas en la nueva tabla de retención para independientes del régimen simplificado del IVA de la Ley 1527 de 2012, se tendrían que aplicar sin importar que se trate; por ejemplo, los pagos a un constructor cuyos servicios con la tarifa tradicional hubieran quedado sujetos a retención del 1%. Una de las inquietudes que generalmente tienen los contadores con relación a la norma anterior, consiste en no poder determinar si al independiente, contratista de la construcción y que pertenece al régimen simplificado, se le tienen que aplicar las nuevas tarifas de retención a título de renta de la tabla contenida en el Artículo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 (que fluctúan entre el 2% y el 8%), o si se le debería seguir aplicando la tarifa tradicional del 1% (fijada en el actualicese.com
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Artículo 5 del Decreto 1512 de mayo de 1985 luego de ser modificado con el Art. 8 del Decreto 2509 de septiembre de 1985). Al respecto, es necesario ratificar que la aplicación de la Ley 1527 terminará produciendo el efecto de que varios tipos de trabajadores independientes del régimen simplificado del IVA, si sus pagos mensuales por prestación de servicios están entre 101 y 300 UVT (hoy día sería entre $2.631.000 y $7.815.000), se les practicaría más retención que si se les aplicaran las tarifas tradicionales. Recuerde... Por “servicios” debemos entender todo lo relacionado con trabajos físicos o intelectuales prestados por un ser humano sin que haya una vinculación laboral, por lo cual allí tienen cabida no solo los servicios físicos sino también los honorarios y comisiones. Según la Ley 1527 de abril de 2012, no debe importar cuál sería la tarifa tradicional a la que estaría sujeto el servicio prestado por el trabajador independiente del régimen simplificado (si al 1%, si al 3,5%, si al 4%, si al 6%, si al 10%, si al 11%, etc.), pues si sus pagos o causaciones mensuales, cuantificados individualmente en la contabilidad de cada agente de retención, están entre 101 y 300 UVT, entonces el agente de retención obligatoriamente aplicará la tabla de la Ley 1527. Y solo le aplicará las tarifas tradicionales si los pagos o causaciones brutos en un mismo mes se llegan a pasar de 300 UVT. Incluso, si le tienen que aplicar las tarifas de la tabla de la Ley 1527 (que fluctúan entre el 2% y el 8%), debemos recordar que las mismas no se aplicarían sobre el 100% del pago bruto disminuido con los aportes a seguridad social sino que se aplicarían sobre el 80% del pago o causación bruto del mes disminuido con los aportes a seguridad social. Por ello afirmarnos que para ciertos casos, las tarifas sí suben igualmente bajan las bases Además, no podemos olvidar que la misma Ley 1527 dispuso que si los pagos o causaciones del mes prestados por el trabajador independiente del régimen simplificado no pasan de 100 UVT, entonces, sin importar cuál hubiera sido la tarifa tradicional, su retención será en ese caso del cero por ciento (0%).
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Aplicando el caso a un contratista de la construcción Pensemos en el caso de los trabajadores del régimen simplificado contratistas de la construcción. Con ellos, es claro que la Ley 1527 sí está trayéndoles beneficios y a la vez desventajas. Los beneficios se ven por el lado de que si no se existiera la norma de la Ley 1527 y el contratista se ganara exactamente en el mes el equivalente a 100 UVT, esos 100 UVT podrían sufrir retención del 1%, pues la base mínima en las normas tradicionales para practicar retenciones a los contratistas de la construcción es si cada pago o causación se pasa de 27 UVT (ver el ítem 78 en la tabla del Art. 868-1 del Estatuto Tributario). Pero con la Ley 1527 hasta 100 UVT mensuales no sufren ninguna retención. Y las desventajas estarán en que si se gana 220 UVT en el mes, entonces se deberá tomarlos (así los haya fraccionado en varias cuentas de cobro durante el mismo mes), reducirlos a un 80%, restar los aportes a seguridad social que demuestre estar realizando sobre el 40% de esos 220 UVT, y a la base final se le aplicará un 6% lo cual, si hacemos un cálculo global, nos daría: [220 UVT x 80% - (220UVT x 40% x 28,5%) x 6%] = 151 UVT x 6% = 151 UVT x $26.049 x 6%=$236.000. Nota: La tarifa a aplicar en este caso fue del 6% pues los 220 UVT en forma bruta, antes de cualquier depuración, son los que se buscan en la tabla del artículo 13 de la Ley 1527. En esta no se buscan los pagos o causaciones ya depurados, pues debemos tener presente que si los pagos o causaciones en forma bruta en el mes no se pasan de 100 UVT es cuando diríamos que la retención es del cero por ciento. Entonces, el criterio del pago o causación bruto del mes, y no el depurado, es el que define la tarifa. Esa retención es mucho más alta de la que sufriría si sucediera que los 220 UVT los cobrase en una sola cuenta de cobro y se le aplicara la tarifa tradicional, con lo cual la retención sería: [220 UVT - (220 UVT x 40% x 28,5%) x 1%] = 195 UVT x 1% = 195 X $26.049 x 1% = 51.000
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(Véase también el concepto 328510 de noviembre de 2010 del Ministerio de la Protección Social sobre cuál es la base que los contratistas de la construcción deben usar para sus aportes a la seguridad social) Las mayores retenciones que se sufran se usarían al final del año en las declaraciones de renta. Como vemos, si se siguieran haciendo ejercicios con la aplicación de la tabla de la Ley 1527 de 2012, es obvio que los que se beneficiarán en gran medida son los trabajadores independientes del régimen simplificado que obtienen honorarios o comisiones sujetos a tarifas tradicionales de 10% u 11% pues ahora, si sus pagos o causaciones del mes están entre 0 y 100 UVT, la retención se les vuelve del 0%. Y si están entre 100 y 300 UVT, la retención les será calculada con tarifas entre el 2% y el 8% y sobre una base mucho más reducida. Se debe recordar que si el independiente llega a los topes del régimen común, ya no se aplica la Ley 1527
sino que, ante cualquier valor que vaya cobrando en el mes, se le aplicarán las normas de retención tradicionales. Lo mismo sucede para el independiente del simplificado que cobre servicios en el mes que superen 300 UVT. Pero aunque unos terminen sufriendo ahora más retenciones (como los contratistas de la construcción), y otros se alivien por sufrir menos retenciones (como los que viven de honorarios), recordemos que al final del año los que sí tengan obligación de presentar declaración de renta podrán restarse todas esas retenciones. Y es allí realmente donde viene la importante advertencia que hicimos anteriormente porque muchos trabajadores independientes del régimen simplificado (que no facturan ni siquiera voluntariamente sus ingresos) y que tampoco les hayan sometido a retención sus honorarios, comisiones o servicios, quedan al final del año obligados a declarar renta cuando sus ingresos brutos hayan pasado de 1.400 UVT.
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Capítulo
3 Trabajadoras Embarazadas • • • •
Prueba de embarazo Despido de la trabajadora embarazada Licencia de maternidad Licencia de paternidad
Para muchos empleadores, tener una trabajadora embarazada o en licencia de maternidad puede generar confusión respecto a su contrato de trabajo, prórrogas, periodo de prueba, la forma de terminación, los riesgos de un mal procedimiento disciplinario, etc. En este capítulo analizamos todas esas situaciones.
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3.1. Prueba de Embarazo De acuerdo con la Resolución 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo (hoy de la Protección Social), no es posible solicitar a una mujer la prueba de embarazo como presupuesto para acceder a un empleo, a menos que la actividad que vaya a desarrollar esté catalogada por la ley como de alto riesgo y de esta manera pueda afectar la salud del feto. Entre otras, se consideran de alto riesgo las actividades enumeradas dentro del artículo segundo del Decreto 2090 de 2003 de la que hablaremos más adelante. 3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo ¿Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa? Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se les hacen a los hombres como lo es la prueba de embarazo para acceder a un cargo, es una violación flagrante de la Constitución Política que establece en su Artículo 43 lo siguiente: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado,…”
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respecto de la maternidad…” . (Sentencia T-071 de 1997) Desgraciadamente para esta prohibición, podríamos usar el argot “Perro que ladra pero no tiene dientes, no sirve para nada” y eso sucede con esta prohibición, pues no existe norma que castigue dicha solicitud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto de trabajo. Excepción a la regla general Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de la Protección Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminación de la mujer y más en estado de embarazo, han estado acordes con la Constitución Política del país, se han establecido unas excepciones en las cuales sí se puede exigir prueba de embarazo para poder contratar a la mujer. Estas excepciones están establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo es una vulneración grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de la mujer, señalando lo siguiente:
5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, de conformidad con las normas vigentes.
“… Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente… … Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa
6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.
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7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
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Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse ésta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de embarazo. 3.2. Despido de la trabajadora embarazada 3.2.1 Protección reforzada La protección reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. Lo anterior se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa, previa autorización del inspector de trabajo, la obligación de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a término fijo y se venció el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa. Tenga en cuenta que esta protección no solo cobija a la mujer embarazada, sino también a su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo es cuando más se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente una especial protección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una “protección para dos”. De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es despedida sin justa causa, podría acudir de manera excepcional a la acción de tutela como mecanismo expedito para buscar la protección del Estado a través de un juez y que éste ordene su reintegro.
Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar? Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentárselas, este funcionario llamará a la trabajadora embarazada o en período de lactancia, le mostrará dichas pruebas y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizará al empleador para que la despida.50 ¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad? Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional51 ha puesto una regla simple para determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar carros, atender público, entre otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término conocido como la “estabilidad reforzada”, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la contrató, o sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continúe siendo una necesidad para la empresa. Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contrataría a una nueva persona para que continúe haciendo lo que hacía la mujer embarazada, en tal caso sería evidente que la causa de la no prórroga fue el embarazo o período de lactancia. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus labores, ¿cuál sería la razón para no prorrogarlo?, ninguna, y sería evidente que la no prórroga fue por razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.
50. Artículo 240 del Código Laboral. 51. Sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007, T-095 de 2008 y un centenar más.
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La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiración del término contratado, es una causal legal para terminar un contrato de trabajo, así sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradicción jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mención, sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada El Artículo 236 del Código Laboral, establece una licencia remunerada cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS. De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los tres meses posteriores, no puede ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización previa del Inspector de Trabajo, esto se conoce como el fuero materno.52 Articulo 236. Descanso remunerado en la epoca del parto. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a. El estado de embarazo de la trabajadora; b. La indicación del día probable del parto, y c. La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica 52. Artículos 239 y 240 y Código Laboral.
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se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a. Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b. Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
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Parágrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce. Parágrafo 3. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. ¿Tiene efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo? Sí. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en período de lactancia sin adelantar el trámite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace
para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones: 1. Una indemnización por el valor de sesenta días de salario. 2. El pago de 14 semanas o 98 días de salario equivalentes al descanso remunerado o licencia de maternidad. Si el parto fue múltiple, el pago será de 16 semanas o 112 días de salario. 3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer, a la luz del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. 4. Asimismo, el Artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo faculta al juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa. Ascenso de cargo a la mujer embarazada para imponerle un nuevo periodo de prueba ¿es legal? Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para poder fijarle un nuevo período de prueba y despedirla durante este tiempo, argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa que podría entenderse como una maniobra fraudulenta del empleador para manipular la estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se tendría que dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el juez califique esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley. No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial protección constitucional que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en período de lactancia. Por ello, en caso de que la trabajadora no sea útil para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien venía desempeñando o en labor similar que pueda ella realizar.
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¿Cuándo es válido que la embarazada o en licencia de maternidad interponga acción de tutela por el despido injusto? La acción de tutela es el mecanismo más rápido y eficaz para que la mujer embarazada, que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mínimo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta vía es muy larga y compleja, más cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la República e interponer Acción de Tutela, solicitando el respeto a la “estabilidad reforzada”, con el objeto de que el juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley. ¿La acción de tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? No. La acción de tutela es pública y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier Juez de la República, además no se necesita de un abogado para adelantar esta acción constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pretensiones de la tutela, o simplemente en el despacho del juez se tomará nota de la declaración de tutela, el juez dará a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver en el plazo máximo de diez días hábiles.53 ¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida? En múltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminación del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente válido y no hay lugar a sanciones para el empleador. En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene 53. Art. 86 Constitución Nacional
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que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera que la Corte ha hecho énfasis en el “hecho notorio”, expresando, que así la mujer no notifique a su empleador, después de cinco meses de gestación, físicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese momento no podría argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla. ¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el juez o inspector de trabajo? El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera excepcional, y por mandato de la ley, solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportará las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el inspector llamará a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego, según lo que observe, autorizar su despido. Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasión del embarazo o su período de lactancia, puede acudir ante el inspector solo para que éste medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá acudir a los jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones pertinentes. Ahora, si hay una grave afectación al patrimonio y al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo o período de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los diez días siguientes a la presentación de la acción. 3.3. Licencia de Maternidad 3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada Lo primero que debe quedar claro es que la trabajadora que cotice a salud (como dependiente o independiente) tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 días de salario pagados por la EPS y en caso de parto múltiple, serían 16 semanas o 112 días de salario. Además, en caso de tener un parto prematuro, al pago de la
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diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.54 La finalidad de la licencia remunerada, es que la trabajadora descanse, se recupere de los traumatismos del parto y atenderá a su hijo durante las primeras semanas de vida, la protección se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger también al niño recién nacido. Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades públicas y privadas deben atenderlas prioritariamente. El empleador está obligado a darle treinta minutos de descanso en la jornada laboral de la mañana y otros treinta minutos por la tarde, durante los seis primeros meses después del parto para la atención y lactancia de su hijo recién nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora. 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad El período de embarazo y el posparto, no son una “incapacidad”, es un período especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese período no está impedida, simplemente que la Constitución Política le ha brindado una protección especial no solo a dicha mujer, sino a su niño recién nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad según el constituyente de 1991 es la familia. En cuanto a la licencia de maternidad el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia está a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado de 98 días ó 14 semanas, con base en el salario que devengue el día del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotización. Según el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia con el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo, o el no pago de los mismos en este período. Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad? Si bien el Decreto 1804 de 1999 establece que de los últimos seis períodos cotizados antes del día del parto, por lo menos cuatro períodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las
fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la licencia, pero si la EPS nunca se pronunció sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (día del parto), ni tampoco envió una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechazó el pago de esos aportes extemporáneos, los cuales también con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los canceló junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el allanamiento a la mora, esto quiere decir, que hay una aceptación tácita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente. Si la EPS negó el pago de la licencia de maternidad con el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente? La acción de tutela es el mecanismo judicial más efectivo, dado que en un lapso de diez días hábiles, el Juez podrá determinar si en tal caso se presentó el allanamiento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporáneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunció sobre la mora y como consecuencia, el juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la seguridad social integral, el mínimo vital, la dignidad humana, la familia y el libre desarrollo de la personalidad, ordenará el pago de la licencia remunerada de maternidad. Otros argumentos de las EPS para negar la licencia de maternidad En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS están negando el pago de las licencias de maternidad, estas son: 1. La cotización interrumpida durante el período de gestación. Es decir, que una trabajadora que está cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto mes cambia de empleador y por ese cambio queda un par de días sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupción en la cotización a lo largo del período de gestación y por lo tanto se niega a pagarla.
54. Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artículos 236 y 239 del CST.
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2. Si de los últimos seis períodos cotizados a salud, antes del día del parto, tres o más períodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas máximas de cada pago mensual, según el Decreto 1804 de 1999, Artículo 21. 3. Por vencimiento del término para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la licencia de maternidad tres meses después del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el término para solicitar dicha prestación económica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los primeros noventa días posteriores al parto se concluye que la madre no está necesitada del pago de la licencia. 4. La madre debe demostrar que el no pago de la licencia afecta su mínimo vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la licencia de maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, como más adelante se ampliará, que es absurdo pretender que una mujer durante el período de gestación no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos días, puede perder su derecho a la licencia de maternidad. Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso sobre el allanamiento a la mora como causal para no negar el pago de una licencia o incapacidad. al tercer argumento, la honorable corte constitucional, ha visto con preocupación que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperación del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la licencia de maternidad, cuando durante ese tiempo ella debería estar más preocupada por su salud y la de su hijo es inhumano someterla inmediatamente después de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen noventa días, para evitar perder el derecho a la licencia de maternidad.
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Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectación al mínimo vital, porque éste siempre estará afectado cuando no es pagada la licencia de maternidad, además que para la Corte, la afectación siempre estará presente y no solo de la madre, sino también de su hijo recién nacido. Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su licencia de maternidad por parte de la EPS Sobre este tema, existe uno de los fallos más salomónicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la protección fundamental de los niños, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Niños prevalecen sobre los de los demás, por lo cual, con el pago de la licencia de maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas económicas necesarias para superar el momento más delicado de un niño: los primeros meses de vida. Por lo anterior es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determinó que las EPS deben pagar la licencia de maternidad proporcional a los meses cotizados del período de gestación.55 La Corte estableció dos reglas: 1. Cuando a la madre le faltaron dos períodos o menos por cotizar durante su etapa de gestación, la EPS debe pagar la licencia de maternidad. 2. Si la madre dejó de cotizar más de dos (2) períodos, el pago de la licencia se hará proporcional al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo. ►► Obsérvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determinó la Corte: 1. María tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó ocho meses, pre55. Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotización estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar también las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.
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vios al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia. 2. Josefina tuvo un embarazo difícil y su hijo nació a los seis meses y tres semanas de embarazo (27 semanas), por esa razón y a pesar que empezó a cotizar desde que inició su embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotizó durante todo el tiempo de gestación y se le debe pagar completa su licencia. 3. Luisa tuvo un bebé sietemesino, inició su cotización a salud desde el mismo momento que quedó embarazada, pero solo alcanzó a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte determinó que cuando se habla del período de gestación, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 ½, 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestación de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que sí dejó de cotizar menos de 2 períodos de su tiempo de gestación, se le paga completo la licencia, pero sí dejó de cotizar más de 2 períodos, se le paga proporcional. 4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotizó cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago proporcional, según lo establecido por la Corte, véase a continuación, cuantos serían los días a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres: Días cotizados durante el embarazo x 98 ÷ 270 = Días a pagar por Licencia de Maternidad 150 días cotizados (5 meses) x 98 ÷ 270 (9 meses) = 54.4 días de salario. Hay que recordar que esta fórmula puede ser utilizada solo en los casos que la mujer dejó de cotizar más de dos meses del tiempo que duró su embarazo, para determinar el valor de la licencia proporcional.
Si la EPS niega pago de la licencia de maternidad por alguna causal antes descrita, ¿la madre tiene que presentar ante la eps un derecho de petición, una demanda laboral o una acción de tutela? Presentará una acción de tutela, ya que si la EPS negó el pago de la licencia de maternidad bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sería inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Petición a la EPS cuando se está frente a una violación de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, igual sucede si tocara presentar un demanda ordinaria frente a un juez laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta años y el pago de una licencia de maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no solo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida. Madre trabajadora que reclama la licencia de maternidad mediante acción de tutela, ¿debe demostrar la afectación al mínimo vital? No. El solo hecho que la madre deje de trabajar durante 98 días, casi tres meses contados desde el día del parto, siempre necesitará un sustento económico tanto para ella como para lo que demanda la atención de un niño recién nacido, como la alimentación, medicamentos y atención médica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante acción de tutela el pago de su licencia de maternidad, no tiene que demostrar ante el juez de tutela la afectación al mínimo vital, lo cual es una presunción legal en estos casos. ¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía acción de tutela la licencia de maternidad? La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la licencia de maternidad mediante acción de tutela, dentro del año siguiente contado desde el día del parto. Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Tutela por el no pago de su licencia de maternidad, ¿la pierde? No. Pero no puede reclamarla a través de acción de tutela, sino que debe hacerlo a través de un proceso ordinario ante un juez laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta años. actualicese.com
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¿Desde cuándo se puede solicitar el disfrute físico de la licencia de maternidad?
Beneficios de licencia y fuero para madres y padres adoptantes
El Artículo 236 del Código Laboral56, modificado por la Ley 1468 de 201157, ha establecido que la mujer debe iniciar el descanso remunerado dos semanas antes del parto, previa certificación del médico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentándola a su empleador.
Los anteriores beneficios de licencia remunerada y fuero materno están establecido en el Artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes.
Aunque la misma norma faculta a la madre para que pueda solo iniciar una semana antes del parto, de tal manera que el resto, o sea, las trece semanas restantes, las disfrutará a partir del parto. Por supuesto que si por algún motivo, la trabajadora da a luz y no había iniciado con el disfrute de la licencia de maternidad preparto con las dos o una semana previa, las 14 semanas iniciarán a partir del parto. Para muchas mujeres embarazadas este período es sumamente doloroso y más los días previos al parto, por eso la ley impone a la mujer, la obligación que inicie su licencia mínimo una semana antes de la fecha probable del parto y para el empleador la obligación de otorgarla.58 Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen licencia y fuero materno El artículo 236 del C.S.T. antes de ser modificado por la Ley 1468 de 2011, establecía que todos los derechos de la madre, se extendían por adopción, siempre y cuando se adoptara a menores de siete (7) años, pero la Corte Constitucional declaró dicha restricción inexequible, por lo que la adopción de un menor de edad siempre dará a la madre adoptante los mismos derechos que la madre biológica, así el menor adoptado tenga diecisiete (17) años.59 Por supuesto que el nuevo artículo 236 modificado por la 1468 de 2011 mantiene los derechos a la madre adoptante como ordenó la Corte Constitucional.
56. Ver “Fuero Materno y la Licencia Remunerada” de este mismo capítulo. 57. Circular Conjunta 013 de 2012 (Marzo 28) de Minprotección Social y Mintrabajo. Instrucciones para la aplicación de la ley 1468 – reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad con cargo a los recursos del Fosyga 58. Art. 58, Numeral 8º y Artículo 57, Numeral 11 del CST. 59. Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.
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“Artículo 236 (numeral) 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.” Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el Numeral 4º del Artículo 236 del CST, antes de la reforma de la Ley 1468, establecía solo la licencia remunerada por niños adoptados menores de siete años. Pero la Corte Constitucional estableció, que el niño mayor de siete años ha padecido más sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario más acompañamiento mientras se adapta a su nueva familia. Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la expresión “del menor de siete años de edad” del Artículo 236 del CST: “La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos–la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política. Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios,
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valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas en situación de adoptabilidad. Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según lo que señalan los expertos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”. Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de siete años de edad. En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión “del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política”.
3.4. Licencia de Paternidad Desde el año 2002 existe para los padres el derecho a reclamar una licencia remunerada por el nacimiento de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora, con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera norma y vuelve a tener cambios pero a favor del trabajador cuando se convierte en padre. Con la nueva Ley 1468 de 2011, la cual modifica el Artículo 236 respecto a la licencia de maternidad, también incluyó un punto dedicado a la licencia remunerada de paternidad, veamos: “Código Laboral. Art. 236 Parágrafo 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. (Subrayado nuestro).
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¿Cuántas semanas de cotización debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS? Como se observa en la parte que hemos subrayado del Parágrafo del Artículo 236 según la nueva Ley 1468 de 2011, basta con que el trabajador cotizante (dependiente o independiente) “…el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas …” haya cotizado por lo menos las dos semanas previas al parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS pague la licencia de ocho días hábiles de salario, según el IBC, pues la nueva norma no establece un mínimo de semanas cotizadas, escasamente dice “el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”. Como se observa, la norma habla de cotizar durante las semanas previas, en forma plural, pero sin un número, de tal manera que bastaría con dos semanas de cotización previas al parto, son suficientes. Todo lo contrario, como sucedía con la Ley 755 de 2002 (norma que quedó sin efectos por la Ley 1468) que imponía la obligación de cotizar 100 semanas previas al parto y que luego la Corte Constitucional en vigencia de la Ley 755, había reducido al mismo tiempo de gestación que tuvo su esposa o compañero.60 ¿Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su licencia remunerada? No. En ninguna parte de la norma se establece tal condición, el único requisito para que ambos sean beneficiarios de las licencias de paternidad y la de maternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la licencia remunerada de paternidad al padre trabajador. ¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia? 60. Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 establecía como requisito que el padre debía haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al día del parto, pero a través de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consideró desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. MP. Dr.
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Sí. El Artículo 236 del CST con la modificación que tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cónyuge o la compañera y nada más. Si recordamos la Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, ésta anteriormente establecía que en el caso de los compañeros permanentes era necesaria una convivencia mínima de dos (2) años previa al parto, lo cual fue declarado inexequible dicho condicionamiento por la Corte Constitucional, de no exigirse un término de convivencia mínima. De tal manera que el hombre cuya novia tenga un hijo de él, puede reclamar la licencia de paternidad. Esto fue ratificado con la nueva Ley 1468 al decir “o de la compañera” y nada más.61 ¿Qué otro requisito debe cumplir el trabajadorcotizante para reclamar la licencia de paternidad? El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recién nacido y debe hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la licencia remunerada de paternidad, obviamente, que aparezca en dicho documento su nombre como padre del recién nacido. Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una licencia por grave calamidad doméstica, ¿esto sería contrario a la licencia remunerada de paternidad? Claro. Son totalmente distintas, la licencia por grave calamidad doméstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la licencia según lo escoja el empleador, mientras que la licencia de paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relación a esto, la Ley María establece lo siguiente: “…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. …” Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario ¿él puede reclamar la licencia remunerada de paternidad? No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al régimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario. 61. Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.
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Si el hijo del trabajador nace estando en vacaciones, ¿éstas se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad? Teniendo en cuenta que así el trabajador esté en vacaciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspenderlas por ocho días hábiles debido a la licencia de paternidad; vencida esta licencia se reinician los días de vacaciones restantes. (Art. 188 C.S.T.) ¿La licencia remunerada de paternidad aplica también en casos de adopción? Sí. Tanto para niños prematuros como adoptivos, el padre podrá solicitar la licencia de paternidad. En el caso de la adopción, se tomaría como fecha de inicio de la licencia, el día que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega física del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 días para presentar la documentación que establece la Ley ante la EPS. Téngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto físico y emocional desde el primer
día entre padre e hijo, lo que llevaría al fortalecimiento de la relación familiar y a largo plazo, este contacto primario, podría incidir en la reducción del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social. ¿Qué debe hacer el padre-cotizante al que la EPS le niega la licencia? Como lo manifestamos, en últimas, la licencia de paternidad no es un premio para el padre, es un derecho y un beneficio superior que va a disfrutar el recién nacido. Recordemos que la Constitución establece que entre la totalidad de los derechos fundamentales, están por encima de todos, los de los niños y más aun si son recién nacidos. El padre que considere que la E.P.S. de manera ilegal e inconstitucional está negando una licencia de paternidad, puede presentar una acción de tutela, la cual presentará a nombre de su hijo recién nacido y en su propio nombre, por violación al derecho fundamental a la familia, a los derechos del niño, a la seguridad social integral y a la misma dignidad.
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