SECTOR SEGURIDAD PRIVADA Y AFINES Comisión Ejecutiva Regional
laboral ral Conciliación familiar y labo Ley para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres
LEY DE CONCILIACIÓN FAMILIAR Y LABORAL La Constitución española en su artículo 14 consagra el derecho a la igualdad ante la Ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. Estableciendo en el artículo 39.1 del Texto Constitucional la Obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Atribuyendo por tanto mediante el artículo 9.2 del mencionado texto legal, el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Es por ello y dada la incorporación de la mujer al trabajo en las mismas condiciones que el hombre y debiéndosele dar las mismas oportunidades, por lo que se hacía necesaria la creación de una Ley que facilitara el acceso de la mujer al mercado laboral y que este acceso en igualdad de condiciones se pudiera hacer conciliando la convivencia en familia y las obligaciones tanto del hombre como de la mujer en el seno de la familia en su más extenso concepto. Por tanto, LEY 39/1999, de 5 de noviembre, PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS, que nació con ese espíritu, introdujo determinadas modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, de las condiciones relativas a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia, mejorando de esta forma la normativa comunitaria y ajustando la misma a las necesidades de la realidad social. En tal sentido son de destacar las modificaciones que se introducen, haciéndose éstas coincidir con la Directiva Comunitaria 96/34/CE, siendo estas las siguientes:
Se flexibiliza el derecho del permiso de lactancia.
Derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas.
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Acceso de los hombres al cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o su incorporación a la familia.
Dar la opción a la mujer de que sea el padre el que disfrute hasta un máximo de diez semanas de las dieciséis correspondientes al permiso de maternidad.
Además permite que se disfrute simultáneamente con la madre.
Se amplia el permiso de maternidad en dos semanas mas por cada hijo en caso de parto múltiple.
Se prevé la posibilidad de que en los supuestos de maternidad y siempre que exista un riesgo para la madre o el feto, se produzca un cambio de puesto de trabajo y si este cambio no fuese posible se declare a la embarazada en situación de riesgo durante el embarazo y se proteja con la seguridad social (baja médica).
Otra mejora para que la igualdad de acceso y mantenimiento al puesto de trabajo se dé, es la reducción en los costes de seguridad social para la empresa en los supuestos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.
Asimismo, se introdujeron importantes modificaciones en la regulación de los permisos por adopción y acogimiento permanente. No haciendo distinción esta Ley en la edad de los menores que generan este derecho, siempre que se trate de menores de SEIS años. Finalmente la Ley establece unas garantías para los trabajadoras y trabajadores que se encuentren en esta situación y para ello declara expresamente nulo el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad o cuidado de familiares. Quedando por tanto protegido este posible tipo de discriminación y teniendo la consecuencia de que la readmisión del trabajador o trabajadora, que sea objeto de un despido por cualquiera de estas causas, será obligatoria para el empresario, salvo que se demuestre que el despido se produce por causa ajena a la discriminación. Con esta Ley se pretendió combatir la discriminación y por otra establecer una compatibilidad entre el trabajo y la familia. En una sociedad donde debido a la presión de la competencia y a la exigencia empresarial de horas de trabajo y dedicación por parte de los trabajadores, supone o suponía para la mujer trabajadora un problema quedarse embarazada y posteriormente cuidar un hijo. Esta Ley pretendió congeniar estos derechos. Por un lado el derecho al trabajo y por otro el derecho a tener y formar una familia sin que una cosa se contraponga con la otra.
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ASPECTOS SOCIOLABORALES DE LA LEY DE IGUALDAD Con la actual Ley orgánica 3/2007 de 2 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, donde UGT participó muy activamente en todo el proceso, vino a recoger muchas de las reivindicaciones que veníamos demandando desde hace años a favor de la igualdad, al tratar de incidir en el ámbito laboral de forma más firme y con los nuevos instrumentos para erradicar las discriminaciones que sufren las mujeres. LA LEY ORGÁNICA 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES, introdujo importantes novedades en al ámbito sociolaboral, al modificarse
aspectos importantes del Estatuto de los Trabajadores, de La Ley General de la Seguridad Social, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Ley de Procedimiento Laboral. Entre los cambios normativos hay que destacar, en primer lugar el deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres.
Se establece específicamente, el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores. Los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.
CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR La medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral fue el permiso de paternidad de TRECE DIAS de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento. También se introdujeron mejoras en el permiso de maternidad, ampliándolo en DOS SEMANAS para los supuestos de hijo o hija con discapacidad, pudiendo hacer uso de esta ampliación indistintamente ambos progenitores. Respecto al permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, la duración del permiso se incrementó proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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En relación con la REDUCCION DE JORNADA por guarda legal: • •
SE AMPLIA, por una parte, la edad máxima del menor que da derecho a la reducción, que pasa de seis a ocho años, SE REDUCE, por otra, a un octavo de la jornada el límite mínimo de dicha reducción.
En relación a la EXCEDENCIA: • • •
SE REUCE a cuatro meses la duración mínima de la excedencia voluntaria y SE AMPLIA de uno a dos años la duración máxima de la excedencia para el cuidado de familiares. SE RECONOCE la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada.
RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL También se mejora la regulación de las vacaciones, cuando el período fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. Se incluye asimismo una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo cuando exista riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses. En materia de garantías frente al despido se incrementan los supuestos de declaración del despido nulo por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias por dichas causas, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con dichos supuestos. El ejercicio del derecho a la reducción de jornada, se complementa con medidas de Seguridad Social, dado que los dos primeros años de reducción de jornada por cuidado de hijos se consideran cotizados a tiempo completo, es decir, como si no se hubiera reducido la jornada por parte del trabajador o trabajadora; asimismo el primer año de reducción de la jornada por cuidado de familiares con discapacidad física, psíquica o sensorial se considerará, igualmente, cotizado a tiempo completo, es decir, como si no se hubiera reducido la jornada.
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Otros derechos se remiten a la negociación colectiva, fundamentalmente la elaboración de planes de igualdad y la negociación de medidas que promuevan la igualdad y eviten la discriminación, incluidas las medidas de preferencia de las mujeres para el acceso al empleo o el ascenso en la escala profesional. Asimismo las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas.
NOVEDADES EN EL ÁMBITO DE SEGURIDAD SOCIAL Las modificaciones en materia laboral comportan la introducción de algunas novedades en el ámbito de Seguridad Social, entre ellas deben destacarse especialmente: •
La flexibilización de los requisitos de cotización previa para el acceso a la prestación de maternidad.
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El reconocimiento de un nuevo subsidio por la misma causa para trabajadoras que no acrediten dichos requisitos.
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La creación de la prestación económica por paternidad.
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La prestación de riesgo durante la lactancia natural.
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La mejora en el tratamiento de los periodos de cotización en diversos supuestos relacionados con la maternidad.
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Asimismo, se establece una prestación no contributiva de maternidad para aquellos supuestos que la trabajadora, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad salvo el período mínimo de cotización establecido. Se incluye la prestación por paternidad, considerándose situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento; para acceder a la prestación es necesario acreditar un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha. Para su cuantía se aplican las mismas normas que en la maternidad.
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También se producen modificaciones en la prestación de riesgo durante el embarazo, la misma se califica como derivada de contingencia profesional, y se incrementa su cuantía del 75 por 100 al 100 por 100 de la base reguladora, modificándose también la misma pasando a ser la de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales. En paralelo a la nueva causa de suspensión del contrato de trabajo establecida en el Estatuto de los Trabajadores, se incluye la nueva prestación de riesgo durante la lactancia natural, calificada también de contingencia profesional, exigiéndose los mismos requisitos y teniendo derecho al mismo importe que la prestación de riesgo durante el embarazo. DESEMPLEO En materia de desempleo, si el trabajador está percibiendo la prestación económica por desempleo y pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo; en la regulación anterior hay que señalar que no se producía la suspensión, por lo que de hecho, se consumía el tiempo de duración que quedaba subsumido en el de desempleo.
LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LA PATERNIDAD En el marco de nuestro ordenamiento jurídico-laboral, la protección de la maternidad en sus distintas variantes de parto, adopción u acogimiento ha tenido desde hace bastantes años un reconocimiento expreso, tanto desde el punto estrictamente laboral con la regulación de los permisos retribuidos del Artículo 37.3.f) del Estatuto de los Trabajadores, y en la suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo en el Artículo 48.4 del mismo texto legal, junto a ello, se regularon las correspondientes prestaciones de maternidad de la Seguridad Social para cubrir los periodos de suspensión contractual, y estableciendo una regulación en el proceso laboral tendente a su protección, por otro lado, respecto a la paternidad, sin perjuicio del permiso laboral retribuido de dos días de duración, nuestro ordenamiento no había regulado específicamente la protección de dicha situación, encuadrando únicamente dentro de la maternidad algunos supuestos en que el otro progenitor podía acceder a la protección de la Seguridad social.
CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL Una de las medidas más innovadoras para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral establecidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, es el PERMISO DE PATERNIDAD, que se regula en el Artículo 48.bis del Estatuto de los Trabajadores, en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, la duración del permiso es de trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple, adopción o acogimiento en dos días C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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más por cada hijo a partir del segundo. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento. Hay que significar que la regulación laboral determina el derecho del trabajador a suspender durante ese periodo su contrato de trabajo, recibiendo durante el mismo la cobertura económica de una prestación de la Seguridad Social. El derecho a la paternidad, debemos entender que se genera también aun en el caso de que la madre resida en un país distinto de España, sin perjuicio de la acreditación documental que corresponda, el otro progenitor que resida en España, tendrá derecho a la misma. Aunque durante el periodo de paternidad, no hay pago de salarios por la empresa, se mantienen las obligaciones empresariales respecto al mantenimiento del trabajador en situación de alta y en la cotización durante dicho periodo de la aportación empresarial a la Seguridad Social. En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro. Hay que significar que cuando existe un solo progenitor, la paternidad no se acumula a la posible maternidad, para que exista permiso por paternidad y, tienen que existir dos progenitores.
EJERCICIO DE UN DERECHO El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. En caso de parto, cuando la mujer no trabaja, no es posible que pueda suspender su contrato de trabajo, y por tanto el permiso por paternidad deberá iniciarse a continuación del permiso retribuido. La suspensión del contrato podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos en su caso en los convenios colectivos.
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PRESTACIÓN POR PATERNIDAD Respecto a la prestación por paternidad la regulación introducida en la Ley General de la Seguridad Social, procede a incluirla dentro de la acción protectora del Sistema, considerándose situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, siendo necesario para acceder a la prestación acreditar un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha. Teniendo en cuenta que se puede aplicar la doctrina de los “días cuota” al objeto de alcanzar en su caso el periodo mínimo de cotización exigido. Para su cuantía se aplican las mismas normas que en la maternidad, es decir se percibe el 100% de la base reguladora, que se calcula en función de la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior al inicio de la prestación. En caso de pluriactividad, si se reúnen los requisitos en los distintos Regímenes, se tiene derecho a la prestación en cada uno de ellos. COMPLEMENTACIÓN NORMATIVA La protección de la paternidad, se complementa con distintas normas procesales de garantía de dichas situaciones, al calificarse como nulas las decisiones empresariales de extinción del contrato por causas objetivas o por despido disciplinario tanto durante el disfrute de la misma, como en los nueve meses siguientes a la reincorporación a la empresa, salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva de la empresa por causas no relacionadas con la utilización de dicho permiso. Asimismo se regula respecto al cálculo de posibles indemnizaciones que pudieran generase disfrutando la paternidad a tiempo parcial, que el cálculo debe realizarse en función del que hubiera correspondido sin la reducción de jornada. Por último las empresas que sustituyan a los trabajadores durante el permiso por paternidad mediante contratos de interinidad celebrados con desempleados tienen derecho a una bonificación del 100% de toda la cotización empresarial, tanto del trabajador sustituido, como del sustituto
LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD Y LA LACTANCIA NATURAL Como una novedad poco utilizada en la actualidad, aparece la protección de la lactancia hasta los NUEVE MESES del bebé, esta protección y por tanto este derecho viene regulado en la siguiente Legislación. Como una novedad poco utilizada en la actualidad, aparece la protección de la lactancia hasta los nueve meses del bebé, esta protección y por tanto este derecho viene regulado en la siguiente Legislación. C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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Como punto de partida, tenemos la LEY ORGÁNICA 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES, concretamente viene recogida en el Título V Capítulo III, en su artículo 58 regula la Licencia por riesgo durante el embarazo y la lactancia, estableciendo dicho artículo lo siguiente: •
Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una “funcionaria” incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo o hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable.
•
En estos casos se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.
•
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el periodo de lactancia natural.
Obsérvese que en el mencionado artículo se utiliza la expresión de funcionaria únicamente sin que para nada se hable de trabajadora; donde únicamente se utiliza la expresión trabajadora es en el artículo 44 de la mencionada Ley y solamente se regula el permiso y la prestación de maternidad, donde se indica que se concederá en los términos previstos en la normativa laboral y de la Seguridad Social. Por lo que debemos irnos a la LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, concretamente a su artículo 26 donde se habla de la protección de la maternidad y donde se regula la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la misma Ley, debiéndose comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo en que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de producir o de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajos a turnos. Más adelante, concretamente en el punto 2 del mismo artículo, se establece: •
Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Seguridad de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.
•
El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgo a estos efectos.
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Finalmente y después de establecer todas las garantías propias de la retribución, en el cambio de puesto de trabajo, así como el mantenimiento del nivel de categoría profesional, el apartado 3 establece que … Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda
razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, durante el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse en su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. Indicándose en el punto anterior del ya mencionado artículo 26 que lo dispuesto en los números 1 y 2 será también de aplicación durante el período de lactancia, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certificase el médico que, en el Régimen de Seguridad Social aplicable, asista facultativamente a la trabajadora. Lo que nos lleva a la regulación que para estos casos viene establecida en la Ley General de la Seguridad Social, concretamente en los artículos 134 y 135 bis, donde se indica que a efectos de la prestación económica, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto por otro compatible con su estado, dicho cambio, no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales. Esto nos lleva al control que sobre esta situación pueden y deben efectuar las Mutuas de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, pues como dicen estos artículos se trata de una contingencia profesional, si bien hay un control médico por parte de los Servicios del Instituto Nacional de la Salud, en cuanto que es el médico que controla el embarazo y posterior lactancia. Lo que puede suponer un punto de conflicto en el mantenimiento de dicha situación y por tanto de contradicción sobre la valoración del riesgo, es decir se puede producir un informe negativo, en cuanto al posible riesgo, por parte de los servicios médicos de la Mutua en cuestión y un informe favorable por el médico que controla el embarazo, lo que probablemente nos llevaría a un procedimiento de determinación de contingencias, aunque no es exactamente este el procedimiento, ya que la mutua, por tratarse de contingencia profesional, tiene competencia para dar el alta médica y el médico que lleva el embarazo y posterior lactancia puede determinar el riesgo. Lo que finalmente puede acabar en los Juzgados de lo Social a los efectos de determinar la existencia o no del riesgo en cuestión, determinación que, como en el caso de la invalidez, se deja a alguien que no es experto en medicina y sin embargo tendrá que dirimir entre opiniones médicas encontradas. Difícil tarea que habrá que esperar a su resultado final, en la Jurisprudencia que será la que determine la importancia de una valoración o de otra, es decir, la del Médico de los servicios del Instituto Nacional de la Salud o la del médico de los Servicios de la Mutua correspondiente. En todo caso es de esperar que si una trabajadora en un puesto determinado, se encuentra acogida en una situación de riesgo para el embarazo, nos llevará a que posteriormente y casi de forma automática nos lleve a un riesgo de la Lactancia, que finalmente abocará en una situación de Suspensión por embarazo de dieciocho meses, (sumemos, pues los nueve meses de embarazo, el permiso por maternidad y cinco mas, hasta que el bebe cumpla los nueves meses, de lactancia). C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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Esto sin saber sí se produce la lactancia del bebe ya que esto si que es imposible de detectar, a no ser que se ponga un inspector en casa de cada trabajadora que tenga un bebé en periodo de lactancia y puede comprobar si se está amamantando o no a la criatura.
LA LEY PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES Y LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES LA LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES (LOIMH) efectúa, en su disposición adicional duodécima, DOS modificaciones a la LEY 31/1995, de 8 de noviembre, DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (LPRL), la primera al artículo 5, dedicado a los objetivos de la política, introduciendo un nuevo apartado, el 4º, y la segunda al artículo 26, dedicado a la protección de la maternidad, modificando los apartados 2º y 4º. La modificación del artículo 5 Objetivos de la política, de la LPRL, se inserta en la línea general de la LOIMH de conseguir una efectiva igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en este caso en el campo de la prevención de riesgos laborales, y por tanto introduce la variable sexo tanto en los sistemas de recogida y tratamiento de datos como en el estudio e investigación en esta materia con el objetivo de prevenir posibles situaciones de daños profesionales relacionados con el sexo de los trabajadores. REDACTADO DEL ART. 5.- El nuevo artículo 5 de la LPRL queda redactado de la siguiente forma (se subraya la modificación introducida): 4. Las Administraciones públicas promoverán la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, considerando las variables relacionadas con el sexo tanto en los sistemas de recogida y tratamiento de datos como en el estudio e investigación generales en materia de prevención de riesgos laborales, con el objetivo de detectar y prevenir posibles situaciones en las que los daños derivados del trabajo puedan aparecer vinculados con el sexo de los trabajadores.
ARTÍCULO 26.- La segunda modificación, la relativa al artículo 26 Protección de la maternidad, de la LPRL, tiene mucha más incidencia directa que la primera y persigue solucionar unos problemas existentes desde la aprobación de la LPRL en el año 1995, relacionados directamente con la protección de la maternidad en materia de prevención de riesgos laborales. La regulación de la protección de la maternidad desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales, ha sufrido distintas C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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modificaciones legislativas desde que se aprobó la LPRL. LA LEY 39/1999, de 5 de noviembre, DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS, introdujo una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo por los motivos siguientes “d) Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años” y modificó la redacción del artículo 26 de la LPRL, que quedó de la siguiente manera (se subraya la modificación introducida): 2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. 3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
Como se puede apreciar, la modificación introducida por la LEY DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS en el artículo 26 de la LPRL intentó subsanar el error de la primera transposición de la Directiva y a partir de entonces si las medidas técnicas de prevención, protección u organización no pueden ser adoptadas o no son suficientes para garantizar la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada o del feto, la trabajadora puede pasar a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. De nuevo se observa que no todas las situaciones de riesgo quedan protegidas, pues nada se dice de un posible paso a una situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el periodo de lactancia si las medidas preventivas adecuadas no pueden ser adoptadas o no son suficientemente efectivas.
PROTECCIÓN SUSPENSIÓN DEL CONTRATO LABORAL La Seguridad Social declara situación protegida todo el período de suspensión del contrato de trabajo en el supuesto en que debiendo la mujer trabajadora embarazada cambiar de puesto de trabajo, al influir éste negativamente en su salud o la del feto, por otro compatible con su estado, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados (Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre).
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Y llegados a este punto, la siguiente modificación del ARTÍCULO 26 DE LA LPRL LA HA EFECTUADO LA LOIMH, quedando redactado de la siguiente manera (se subraya la modificación introducida): Artículo 26. Protección de la maternidad 2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el periodo de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el articulo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.
Como podemos ver en esta nueva redacción se soluciona una situación que quedaba desprotegida en la redacción anterior, el riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses. Para ello ha sido necesario modificar las causas de suspensión de los contratos de trabajo (art. 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores) y las situaciones protegidas por el sistema de la Seguridad Social (art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social). En la redacción actual todas las situaciones relacionadas con la maternidad de la mujer trabajadora quedan recogidas. Por un lado los supuestos de EMBARAZO, PARTO y LACTANCIA, y por el otro las MEDIDAS TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS o ADMINISTRATIVAS QUE HAN DE ADOPTARSE PARA LA PROTECCIÓN DE LA MADRE, DEL FETO o DEL LACTANTE. En consecuencia el empresario en la evaluación de los riesgos que no se pueden evitar tendrá que tener en cuenta la existencia de riesgos para las trabajadoras embarazadas o de parto reciente (lactancia) y deberá adoptar las medidas que sean necesarias para que estos riesgos no se manifiesten. Si estas medidas no pueden ser adoptadas o no son suficientemente efectivas, la trabajadora podrá pasar a la situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural de menores de nueve meses.
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Por último sólo nos queda por señalar un aspecto de la LOIMH que sin modificar la LPRL, sí tiene una relación directa con los riesgos profesionales que pueden existir en las empresas, los denominados riesgos psicosociales. Nos estamos refiriendo al acoso laboral con trasfondo sexual y por tanto nos estamos refiriendo al ACOSO SEXUAL y al ACOSO POR RAZÓN DE SEXO.
ARTICULO 7 LOIHM La LOIHM en su artículo 7 define estos acosos de la forma siguiente:
1. Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. Pues bien, si en la empresa, es el empresario el garante de que no se produzcan estos acosos, estamos delante de una situación similar a la que ocurre con los riesgos profesionales, en general, y psicosociales, en particular, en donde el empresario debe adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar unas condiciones de trabajo que los eviten, arbitrando todos los procedimientos que sean necesarios para conseguirlo y actuando en el caso de que se produzca el acoso o el daño a los trabajadores. Para finalizar podemos decir como RESUMEN DE LO EXPUESTO que la LOIHM ha incidido de forma importante en la prevención de riesgos laborales, ya que además de imponer como objetivo de la política de prevención de riesgos laborales de las Administraciones públicas la promoción efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres, ha actualizado la protección que debe darse a las trabajadoras embarazadas, de parto reciente o en periodo de lactancia, transponiendo, por fin, todos los extremos de la Directiva 92/85/CEE. Todo ello sin olvidar la incidencia que el tratamiento del acoso va a tener, en esta materia de prevención de riesgos laborales, al poderse relacionar fácilmente el acoso sexual y por razón de sexo con el acoso laboral y por tanto con los riesgos psicosociales, que pueden existir en toda empresa y que el empresario debe prevenir.
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NO AL CAMBIO DE HORARIO, SIN REDUCCIÓN DE JORNADA, PEDIDO POR LOS TRABAJADORES PARA CONCILIAR LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL INTRODUCCIÓN Vamos a analizar el contenido de dos sentencias, casi idénticas, dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18 de junio de 2008, recaídas en las recursos de casación para la unificación de doctrina nº 897/2007 y 1625/07, que constituyen jurisprudencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil.
La materia tratada en ambas sentencias es la de si la trabajadora demandante tiene derecho, y la empresa la obligación, de modificarle el horario de trabajo, en base a tener a su cuidado a un menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no tenga una actividad retribuida, aunque no haya pedido a la vez una reducción de jornada en los términos establecidos en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. La importancia de ambas sentencias viene dada por varios motivos: 1) Por haber sido dictadas en Sala General por los 13 magistrados titulares que la componen; 2) Por existir un voto particular de dos magistrados, muy razonado; 3) Porque el fondo del fallo de las sentencias es por parte del voto mayoritario la interpretación estricta de los derechos que reconoce la normativa vigente, manifestando muy vivamente que los tribunales de justicia no pueden hacer de legisladores, ya que la potestad de dictar las leyes corresponde al Parlamento que además ha tenido varias oportunidades para hacerlo cuando aprobó la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores y la más reciente Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, mientras que el voto particular se basa fundamentalmente en el papel de la jurisprudencia que consiste precisamente en que, sin dictar leyes, llena los vacíos legales, es decir, complementa el ordenamiento jurídico interpretando las normas en base a la realidad social como obliga el artículo 3.1 del Código Civil; y 4) Porque sobre este tipo de asuntos existe muy poca doctrina de los tribunales, tanto de los Tribunales Superiores de Justicia, como del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, por cuanto si el trabajador en su demanda sostiene que su pretensión es una C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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concreción del horario y el Juzgado de lo Social lo tramita por el cauce procesal del artículo 138 bis de la LPL, contra la sentencia que se dicta no cabe recurso alguno. CONTENIDO DE LAS SENTENCIAS Entrando ya en el contenido de las dos sentencias, ambas tienen las coincidencias importantes siguientes:
1) En ambos casos se trata de una petición de modificación de horario por parte de una trabajadora que no solicita a su vez una reducción de su jornada de trabajo al amparo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. 2) En ambos casos la necesidad o conveniencia del cambio de horario está plenamente justificada por la trabajadora –cuidado de un hijo menor del que tiene la custodia legal tras la ruptura de una unión sentimental y el cuidado de un menor que tiene una minusvalía de un 51%–. 3) En ambos casos se trata de empresas muy importantes y con mucho personal, Caprabo y el Cortés Inglés, en categorías profesionales muy extendidas en las dos empresas, dependientas, y en que las empresas no han alegado para oponerse a la petición de las trabajadoras la existencia de razones organizativas (por lo que no se sabe si la concesión del cambio de horario solicitado les perjudicaría en algo), sino por tratarse de un derecho que no está reconocido en el ordenamiento jurídico. 4) Que en ambos casos la trabajadora ha interpuesto su demanda por el procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho y no por el de modificación o concreción de horario, que como ya se ha dicho no tendría derecho a recurso alguno, forma de actuar que ha sido admitida sucesivamente por el Juzgado, la Sala de lo Social del TSJ y ahora el Tribunal Supremo, incluyendo los firmantes del voto particular. 5) Que en ambos casos el Ministerio Fiscal solicitó del Tribunal Supremo la estimación del recurso de casación interpuesto por la trabajadora.
CONSIDERACIONES MÁS IMPORTANTES DEL VOTO MAYORITARIO PARA DESESTIMAR LA PETICIÓN DE CAMBIO DE HORARIO SOLICITADA POR LA TRABAJADORA 1) Que la trabajadora está solicitando exclusivamente una modificación de su horario, sin pedir a su vez reducción de jornada, aunque podría haberla pedido por estar en uno de los supuestos previstos en el ET, que vincula la concreción horaria a la reducción de jornada. 2) Que no es posible admitir la modificación de horario por decisión unilateral del trabajador ya que incluso la LO 3/2007, no aplicable por razones temporales, lo condiciona a los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, circunstancias que no se dan en ninguno de los dos casos concretos examinados por el TS. 3) C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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4) Que aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, que exige que los tribunales valoren las circunstancias concretas del caso, dicha sentencia se refería a un supuesto de concreción horaria dentro de una reducción de jornada. 5) Que sin poner en duda que lo pedido por las demandantes mejoraría sus posibilidades de conciliar su trabajo con sus deberes familiares, los tribunales no pueden hacer de legisladores, reconociendo derechos que no existen en las leyes.
CONSIDERACIONES MÁS IMPORTANTES DEL VOTO PARTICULAR 1. Las posibilidades que tienen los tribunales de complementar el ordenamiento jurídico, sin crear por ello normas, que les reconoce el artículo 1.6 del Código Civil, cuando en un caso como el presente existe una laguna legal que puede ser llenada por la jurisprudencia, que no ha de efectuar exclusivamente una interpretación literal de la norma. 2. La pretensión de las trabajadoras tiene apoyo en el espíritu de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que configura un sistema que asegura la compatibilidad de las obligaciones laborales con las familiares, con cita de las Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CEE de 3 de junio, así como las sentencias del propio TS de 20.7.00, rec 3799/1999 y 11.12.01, rec. 1817/2001, en que se establece que la protección de la familia, lo que desarrolla el artículo 39 de la Constitución, ha de prevalecer y servir de orientación para cualquier solución interpretativa del artículo 37.5 del ET. 3. Que la solución que propugnan es acorde con la doctrina del TC contenida en la sentencia ya referenciada 3/2007, en que se establece que los tribunales han de ponderar en cada caso las circunstancias concurrentes, habiendo demostrado en ambos casos las trabajadoras los motivos de su petición, no habiendo alegado las empresas razones organizativas para oponerse.
CONCLUSIONES.- SE TRATA DE OTRO ASUNTO RESUELTO POR LA JURISDICCIÓN SOCIAL QUE PUEDE TERMINAR SIENDO DECIDIDO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO RECIENTEMENTE HA SUCEDIDO CON EL DESPIDO DE LAS TRABAJADORAS EMBARAZADAS. Aunque seguramente sea más atractiva la doctrina del voto particular, dado que en los dos casos concretos las peticiones de cambio de horario por parte de las trabajadoras estaban suficientemente razonadas y se trataba de grandes empresas que no alegaron la existencia de perjuicios o de problemas organizativos, y que en muchos casos el Tribunal Supremo, si ha querido, se ha convertido en un auténtico legislador, por ejemplo, estableciendo el contrato indefinido no fijo de plantilla. Lo cierto es que, habiéndose ampliado los derechos de los trabajadores en materia de reducción de jornada y concreción del horario por dos leyes recientes, la 39/1999 y la LO 3/2007, difícilmente se puede argumentar que hay que interpretarlas según la realidad social del momento en que han de ser aplicadas, correspondiendo al legislador ordinario, si lo estima oportuno, rellenar ese vacío normativo o reconocer el nuevo derecho controvertido, no dejándolo en manos de los tribunales con las incertidumbres que ello provoca en los destinatarios de la norma. C/ Santa Teresa, 10 – 7ª Planta. 30005 Murcia Teléfono: 968 27 44 10. Fax: 968 27 43 41 Correo electrónico: seguridad@murcia.ugt.org
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FINALMENTE OS ADJUNTAMOS LA SIGUIENTE DOCUMENTACIÓN QUE ESPERAMOS CONSIDERÉIS INTERESANTE Y ÚTIL: 1. Folleto elaborado por UGT a través del PROYECTO ARTEMISA con el fin de aclarar las consultas jurídicas más frecuentes sobre el ejercicio de los derechos que a continuación se relacionan en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral:
Permiso de maternidad y paternidad; Permiso de lactancia; Reducción de jornada por cuidado de familiares; Excedencia por cuidado de familiares; Permisos para cuidado de familiares enfermos; Otras fórmulas para conciliar la vida personal, familiar y laboral.
2. GUIA PRACTICA de la LEY Orgánica 3/2007 PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES y DERECHOS LABORALES editada por UGT Región de Murcia. Un saludo
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