Iuris UIC (diciembre 2012)

iuris uic Revista de la Facultad de CiEnciAs JurídiCAs Y PolítiCAs

nº 4. DICIEMBRE de 2012

Foto: Congreso de la Societé Internationale d’Histoire de la Profession d’Avocat (SIHPA)

Apreciado/a Alumni: Para una universidad como la nuestra, la Navidad no puede ser contemplada como una mera pausa vacacional. En estos entrañables días, hemos de profundizar en la alegría del nacimiento de Jesús y, por esa vía, en nuestro renacimiento personal. Y, precisamente, debemos trasladar a los alumnos ese hondo sentimiento, en especial en los tiempos que corren, tan delicados para tanta gente. Si algo ha traído de bueno esta severa crisis es la progresiva vuelta a las cosas que de verdad importan y el abandono de lo material como eje principal de la vida. Por ese camino toca seguir, y a ello deberemos contribuir, como institución, a través de actividades como el coaching, un asesoramiento personalizado con el que la UIC es pionera, tal y como recientemente ha sido divulgado en los principales medios de comunicación.

Formar a mejores personas, para que sean mejores juristas, es nuestro reto colectivo.

Os deseo en mi nombre y en el de la Junta de Facultad una muy feliz y santa Navidad.

Y muchas gracias a todos por todo.

Javier Junceda Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

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sumario destacados

DICIEMBRE de 2012

opinión doctrinal José Ignacio del Cacho

ENTREVISTANDO A Jesús Gómez Taboada

ENCUENTRO CON Xavier Amat

Profesor de Derecho Administrativo

Notario

Presidente de Alumni UIC

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4 destacados opinióN doctrinal José Ignacio del Cacho profesor de Derecho Administrativo

SUBIDOS AL TREN DE EUROPA

I. INTRODUCCIÓN En mayo pasado asomó a las páginas del BOE una nueva norma, que no ha pasado por alto a los operadores jurídicos porque, como diríamos hablando sobre los modernos dispositivos electrónicos que tanto facilitan la vida doméstica y profesional, incorpora tecnología punta. Se trata del Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio y de Determinados Servicios.1 Siguiendo con el símil tecnológico, el contenido del Decreto Ley no es un nuevo producto o dispositivo, sino más bien la última actualización de un buen aparato que mejora de modo importante una de las múltiples funciones que desempeña. Concretamente, la norma se refiere a dos ámbitos completamente diferenciados: por una parte, el comercio minorista y la prestación de otros servicios (como las reparaciones de artículos eléctricos, los propios de las agencias de viajes, la promoción inmobiliaria, los servicios personales, etc.)2 y, por otra, la intervención del Ministerio de Defensa en la exportación de material de defensa. En este artículo nos referiremos únicamente a la regulación del comercio minorista y de otros servicios.

El hecho de que materias tan dispares se den cita en un mismo texto legal obedece sin duda a la naturaleza económica de estas, a su notable peso en el conjunto de la economía y al incremento de actividad que pretenden lograr las medidas que se adoptan. En un contexto de crisis como el actual, la conjunción de esos tres factores convierte en urgente la aprobación de normas eficaces, razón que explica por sí sola que se haya recurrido al Decreto Ley para innovar en lo necesario el ordenamiento jurídico.

1 Publicado en el BOE del día 26 de mayo de 2012, sec. I, pág. 37933.

2 La enumeración detallada se encuentra en el anexo del Real Decreto Ley.

II. LOS SERVICIOS EN EL MODELO ECONÓMICO La mejor comprensión del avance que suponen las aportaciones del citado Decreto Ley aconseja primeramente identificar la materia que es objeto de regulación y después estudiar su encaje en el ordenamiento jurídico. Así, en relación con la materia, los primeros artículos del título I de la norma –“De medidas urgentes de impulso del comercio”– aportan el dato fundamental de la categoría jurídica en la que el legislador considera incluidas las actividades que está regulando: son servicios (artículo 1) realizados a través de establecimientos permanentes (artículo 2.1). Está claro, por tanto, que el instituto jurídico sobre el que se está legislando es el derecho de establecimiento. Del mismo modo que el obrar sigue al ser, el diseño de la técnica jurídica que facilita la aplicación del derecho debe responder a la naturaleza del instituto jurídico al que sirve. Por esta razón, el estudio de las medidas que preconiza el Decreto Ley exige –como decíamos– preguntarse por su inserción en el ordenamiento jurídico, concretamente por la regulación que en él se hace de los servicios y del derecho de establecimiento.

En este contexto es obligado hacer, aunque sea de modo somero atendida la extensión de este trabajo, una referencia al modelo económico adoptado tanto por nuestra Constitución como por la Unión Europea (UE), porque –y esto es algo que no debe perderse de vista para comprender la finalidad del citado Decreto Ley– los servicios no solo forman parte de la economía, sino que en el conjunto de la UE suponen el 70 % de la actividad económica de los Estados miembros. Su traducción en creación de empleo es también abrumadora: a modo de ejemplo, en el

5 periodo de 1997 a 2002 este sector generó el 96 % de los nuevos puestos de trabajo.3 Hablar de modelo económico en el Estado social de derecho es hablar de constitución económica, un concepto elaborado por la doctrina alemana durante la República de Weimar (1919-1933), mediante el cual se propone que la norma suprema del ordenamiento establezca el marco jurídico fundamental del orden y del proceso económico. Nuestra Constitución, de 1978, lo acogió y entre sus disposiciones destaca el artículo 38, en el que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

La amplitud de estas pautas permite al legislador ordinario moverse con libertad, pudiendo optar entre una regulación de carácter intervencionista u otra de sesgo más bien liberal. En el plano estrictamente constitucional este planteamiento abierto es oportuno, pues obedece a criterios de flexibilidad, que facilitan tanto el entendimiento y la pacífica convivencia de sectores sociales con muy diversas sensibilidades políticas como la perdurabilidad en el tiempo de una norma que, por su carácter superior, tiende a la estabilidad.

III. EL CAMBIO EN ESPAÑA DE LA TÉCNICA DE CONTROL DE LOS SERVICIOS Los 34 años que cumple nuestra Constitución, en diciembre de este año, son testigo de cuánto se ha dicho, precisamente en el ámbito que regula el Decreto Ley 19/2012. Hasta una fecha bien reciente (2009) la regulación del acceso y el ejercicio de las actividades y los servicios de carácter económico obedecía a criterios de intervención administrativa, como pone de manifiesto para el conjunto de las actividades y servicios la anterior redacción del artículo 84, 1b de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985:

Hablar de modelo económico en el Estado social de derecho es hablar de constitución económica.

“Las Corporaciones locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: (...) b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo”.

En esa misma tónica intervencionista se encontraba la regulación del comercio minorista (hasta su modificación en 2010): la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, establecía que “la apertura de grandes establecimientos comerciales estará sujeta a una licencia comercial específica, cuyo otorgamiento corresponderá a la Administración Autonómica…” (artículo 6). Por tanto, según este modelo requerían autorización previa tanto los establecimientos comerciales de gran dimensión como los pequeños.

Sin embargo, la tendencia intervencionista de la Administración Pública en la vida económica española se flexibilizará mediante la admisión de nuevos modos de intervención, que buena parte de la doctrina ha calificado de neorregulación, cuyas bases fueron sólidamente asentadas justamente en 1985, fecha en la que se produjo la adhesión de España a la actual Unión Europea. Es interesante observar que el modelo económico adoptado –“constitucionalizado”– por la UE es también la economía de mercado (artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea), coincidencia ineludible, ya que al ser la Constitución norma superior no puede existir contradicción alguna entre ella y los tratados internacionales suscritos por España.

Ahora bien, siendo cierto que la Constitución española ostenta supremacía frente al derecho comunitario,

3 Los datos están extraídos del informe “Hacer frente al desafío. La Estrategia de Lisboa para el crecimiento y el empleo”, presentado a la Comisión Europea. El documento puede consultarse en la página web oficial de la UE (www.europa.eu).

6 destacados también lo es que este goza de primacía frente a las normas españolas de rango de ley, lo cual comporta que a ese nivel normativo España ha cedido a la UE la elección de concretar el papel de los poderes públicos en las actividades económicas.

Ello es así porque la UE tiene atribuida competencia compartida sobre el mercado interior (artículo 4.2a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE), en el cual están comprendidas la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (artículo 26 TFUE). La reforma de los tratados llevada a cabo con la firma del Tratado de Lisboa en 20074 clarificó el alcance de las diferentes competencias atribuidas a la UE y, en referencia a las materias atribuidas como competencia compartida, confirmó la regla de la primacía de la legislación comunitaria sobre la de los Estados miembros (artículo 2.2 TFUE).

Como consecuencia de lo anterior, toda regulación nacional que quiera hacerse sobre actividades y servicios ejercidos por cuenta propia mediante establecimiento permanente (como sucede con el Decreto Ley que estamos comentando), deberá ajustarse al régimen jurídico establecido por el TFUE (artículo 49) para el derecho de establecimiento.5 El núcleo de esa regulación está constituido por la configuración de una regla general y su excepción.

La regla general es el libre acceso a la actividad y a su ejercicio; la excepción es la necesidad de obtener una autorización administrativa previa para acceder y ejercer la actividad, excepciones que pueden darse cuando la actividad esté relacionada con el ejercicio del poder público (artículo 51 TFUE), o cuando estén justificadas por causas de orden público, seguridad y salud públicas (artículo 52 TFUE), o por las razones imperiosas de interés general admitidas de modo casuístico por el Tribunal de Justicia de la UE en el transcurso de los años.6 Se ve con claridad la diferencia de planteamiento con que la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 1996, por un lado, y el TFUE, por otro, abordan una misma cuestión: mientras para las primeras la autorización previa es la regla general, para el TFUE es la excepción.

La razón práctica por la que la UE ha concretado su modelo económico primando la libertad de acceso frente a la técnica autorizatoria se debe fundamentalmente al propósito de crear un mercado interior real, y para ello resulta imprescindible evitar restricciones perturbadoras (como la discriminación motivada por la nacionalidad y las barreras fiscales y administrativas). La experiencia ha confirmado que la existencia de un mercado así fomenta la competitividad y, en consecuencia, facilita el crecimiento económico y el aumento de la calidad de los servicios. No resulta, por tanto, extraño que la mayoría de los Estados del continente europeo quieran sumarse a este proyecto para disfrutar de las enormes ventajas que supone poder ofrecer los propios productos y servicios a una población cercana a los 495 millones de consumidores potenciales en las mismas condiciones del mercado nacional, operando además con una moneda de gran fortaleza.

Llegados aquí, una pregunta resulta ineludible: si tantas ventajas aporta el modelo económico de servicios de la UE, y España es Estado miembro desde 1985, ¿por qué no lo introdujo hasta 2009? No podemos alargarnos excesivamente en esta cuestión.

Solamente diremos que en general –y no solamente España– todos los Estados miembros se han mostrado muy reticentes a ceder sus facultades de control de las actividades económicas y, concretamente, a renunciar al sistema de autorización previa para iniciar o ejercer una actividad. La Comisión Europea ha luchado denodadamente contra esa resistencia y en 2006 logró que el Consejo y el Parlamento Europeo adoptasen la Directiva de Servicios,7 cuya transposición a los ordenamientos internos de los Estados de tradición jurídica continental supuso una auténtica revolución. En España, por ejemplo, la transposición de la Directiva (realizada fundamentalmente mediante las Leyes 17/2009 y 25/2009)8 supuso la modificación de 50 leyes estatales y 118 reales decretos, 199 leyes autonómicas, 546 decretos, 174 órdenes y 6 resoluciones, además de la modificación de las ordenanzas municipales relativas a servicios.9 Entre esas modificaciones se cuentan la del citado

4 Entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.

5 Ese régimen fue originalmente establecido en el artículo 52 del Tratado de Roma de 1957.

6 Un ejemplo de ello, relevante para la regulación hecha por el Decreto Ley 19/2012, es la consideración de la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional como razón imperiosa de interés general. El Tribunal la admitió en su sentencia de 26 de febrero de 1991 (asunto C-180/89, Comisión/Italia, Recopilación de jurisprudencia de 1991, pág. I-709), párrafo 20.

7 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 28 de diciembre de 2006. Se le conoce también como la Directiva Bolkestein –en referencia a Frederick (Frits) Bolkestein, comisario de Mercado Interior que impulsó esta Directiva–.

8 Ley 17/2009, de 23 de noviembre, Reguladora del Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, publicada en el BOE el 24.11.2009, que entró en vigor el 25.12.2009 (es la denominada “Ley paraguas”), y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, publicada en el BOE el 23.12.2009, que entró en vigor el 27.12.2009 (se conoce como “Ley ómnibus”).

9 Son los datos más recientes que ofrece el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el Informe sobre la transposición de la Directiva de Servicios (29 de abril de 2010). El documento puede consultarse en la página oficial del Ministerio (www.minhap.gob.es).

7 artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, que fue modificado en primer lugar por la Ley 25/2009 y, algo más tarde, por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible. A resultas de esta última reforma se le añadió el artículo 84 bis, que establece: “…con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo…”

Por su parte, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista recibió los efectos de la transposición a través de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, la cual modificó el artículo 6.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que a partir de entonces pasó a referirse a todo tipo de establecimientos comerciales (no solo a los grandes) disponiendo que “con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial”.

Sin embargo, el mismo precepto –siguiendo la lógica del modelo de la UE– permite establecer como excepción autorizaciones administrativas cuando concurrieran “razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico”.

IV. LAS NOVEDADES DEL REAL DECRETO LEY 19/2012 Pues bien, justo en este punto es donde tiene entrada el Decreto Ley 19/2012, que, profundizando en el modelo de neorregulación asumido por el derecho comunitario, da un paso más audaz que la propia norma de transposición de la Directiva y realiza aportaciones de calado (artículo 3): por una parte, elimina los supuestos de autorización previa motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, cuando se trate de iniciar, ejercer o traspasar una actividad comercial al por menor en establecimientos que no superen los 300 metros cuadrados de superficie y, por otra parte, suprime la obligación de obtener autorización

previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran la redacción de un proyecto de obra.10 Por tanto, a partir de la entrada en vigor del Decreto Ley quedan suprimidas, en relación a los citados locales, las licencias municipales de apertura, de inicio de actividad, de funcionamiento y la licencia ambiental de actividades clasificadas. Dicho de otro modo, en relación a los citados inmuebles, solo pueden someterse a autorización previa las actividades ejercidas en aquellos que tengan impacto en el patrimonio histórico-artístico o en el uso privativo y la ocupación de los bienes de dominio público (artículo 2.2).

Ahora bien, la inexigibilidad de licencia no impide el control administrativo. De acuerdo con lo establecido por las normas de transposición de la Directiva de Servicios, el control administrativo previo puede ser sustituido por una comunicación previa o declaración responsable mediante las cuales los particulares afirman que cumplen con todos los requisitos exigidos.11 En sintonía con esas normas así lo establece también el citado Decreto Ley (artículo 4) para los supuestos examinados, permitiendo que las Administraciones Públicas puedan realizar un control ex post que, eventualmente, puede dar lugar a responsabilidades si se ha falseado la realidad, se ha omitido información, se ha facilitado de modo inexacto o, simplemente, no se ha presentado la declaración responsable o la comunicación previa (artículo 5).

Con la técnica del libre acceso y del control a posteriori se pretende lograr un equilibrio entre la dinamización de la actividad económica (por la vía de evitar las ralentizaciones de los procedimientos de autorización y el consiguiente desánimo en la inversión) y el aseguramiento del cumplimiento de la normativa vigente. Se trata de una técnica jurídica que se adapta muy bien al derecho de establecimiento tal como lo concibe el TFUE,

10 La norma mantiene, sin embargo, la exigibilidad de licencia para este tipo de establecimientos si tienen impacto en el patrimonio histórico-artístico o en el uso privativo y la ocupación de los bienes de dominio público (artículo 2).

11 Tal posibilidad fue incorporada a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 71 bis), tras la reforma realizada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio.

8 porque permite iniciar o transmitir una actividad con la mera presentación de la documentación acreditativa de estar en posesión de los requisitos legalmente exigidos, sin necesidad de contar con un acto administrativo que lo autorice.

Hemos dicho que el Decreto Ley que venimos comentando es más atrevido que las normas de transposición de la Directiva de Servicios y nos hemos quedado cortos, porque, de hecho, es más audaz incluso que la propia Directiva de Servicios. Como puede apreciarse, lo que está haciendo esta norma en el artículo 3 es dejar de amparar la posibilidad de establecer autorizaciones con base a cuatro razones imperiosas de interés general aceptadas como tales por el Tribunal de Justicia y recogidas en la Directiva de Servicios (artículo 4.8): medio ambiente y entorno urbano, seguridad y salud públicas.

Por si no fuera suficiente con ello, el Decreto Ley deja abierta la puerta a que el régimen jurídico que establece pueda extenderse considerablemente: en función de sus respectivas competencias las Comunidades Autónomas podrán ampliar el umbral de superficie y el catálogo de actividades comerciales que contempla actualmente el Decreto Ley (disposición adicional 8.ª).

V. CONCLUSIONES Todas estas aportaciones encierran en sí mismas un gran valor.12 Sin embargo, bajo nuestro punto de vista, la aportación que supone el uso de tecnología punta es que el legislador ha llevado a término estas modificaciones utilizando la lógica jurídica del derecho comunitario en la expansión de la libertad de circulación. Los principios jurídicos que animan las modificaciones obradas por el Decreto Ley 19/2012 son el de proporcionalidad (pues, efectivamente, para establecimientos comerciales de pequeña dimensión no parece justificado condicionar la puesta en marcha de la actividad a la previa obtención de las autorizaciones que la norma suprime) y el principio de simplificación administrativa (manifestado en la previsión de que cuantas comunicaciones previas o declaraciones responsables sean necesarias para iniciar o ejercer la actividad se tramitarán conjuntamente –artículo 4.4–, en el uso de modelos tipo de declaración responsable y comunicación previa, así como en el recurso a entidades de valoración legalmente acreditadas para que se pronuncien sobre el cumplimiento de los requisitos consignados por los particulares en sus declaraciones o comunicaciones).

Ambos principios son netamente comunitarios: se encuentran tanto en el derecho primario (artículo 50.2 TFUE) como en el derivado (del artículo 5 al 8 y el artículo 15.3 de la Directiva de Servicios) y han sido adecuadamente utilizados por el legislador para dar forma a las innovadoras disposiciones del Decreto Ley que estamos comentando.13 En los avances que acabamos de mencionar, el Decreto Ley muestra el alto grado de penetración que el derecho comunitario ha alcanzado en nuestro ordenamiento interno, pues no solamente lo está innovando por la vía ordinaria de la transposición del contenido de las directivas, sino también por la vía de aplicar sus principios en la búsqueda de nuevas soluciones que, a la postre, son más evolucionadas que las propias normas comunitarias. Este fenómeno permite comprobar, además, que los límites a la libertad de circulación aceptados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE y en las directivas comunitarias (como son las razones imperiosas de interés general) son plenamente disponibles por los Estados miembros, quienes pueden libremente decidir el alcance de las medidas de intervención en función de la valoración que en cada caso concreto hagan de la presencia e intensidad del interés general.

Como decíamos al comienzo de este artículo, la urgencia en la adopción de las medidas que recoge el Decreto Ley 19/2012 responde a la voluntad del Gobierno de crear las mejores condiciones para el inicio y la transmisión de las actividades comerciales y otros servicios ejercidos mediante establecimiento permanente. Con ello se pretende favorecer el crecimiento económico y el empleo. Por estas mismas razones se justifica también la aprobación de esta norma en el marco general de las medidas aconsejadas en la Estrategia Europa 2020, que recomienda seguir impulsando el establecimiento efectivo del mercado interior sobre la base de la Directiva de Servicios.14 En conclusión, podemos decir que el Decreto 19/2012, de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio y de Determinados Servicios, está en la buena dirección, tanto por haber sabido hacer evolucionar nuestro ordenamiento interno con arreglo a los principios del modelo comunitario como por contener una fórmula exitosa (de resultados contrastados en la UE) para el crecimiento económico. Una norma, pues, muy adecuada para tiempos de crisis.

12 Deben mencionarse también las modificaciones de carácter fiscal que introduce el Decreto Ley en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para adaptar a la nueva realidad el hecho imponible de las tasas y del impuesto de construcciones, instalaciones y obras ligados a las autorizaciones ahora extinguidas (disposición final primera).

13 El principio de proporcionalidad ha sido incorporado a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo 39 bis, 1: “Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias”.

14 COM (2010) 2020, pág. 22.

9 ENTREVISTANDO A:

Jesús Gómez Taboada notario

‘‘

A veces, las realidades sociales, las personas, van por un lado y las leyes, por otro”

Jesús Gómez Taboada (Verín, Orense, 1965) es licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca y notario desde 1995. Ha ejercido en Panes (Asturias) y Tordera (Barcelona). Antes de ser profesor de Derecho Civil en la UIC, impartió clases de Derecho Romano en la UNED, de Derecho Civil (obligaciones y contratos) en la UB y de Derecho Notarial en el Máster Dernot de nuestra Universidad. Es, asimismo, preparador de oposiciones a notarías en la academia de Barcelona.

También ha sido profesor invitado en las universidades Rey Juan Carlos de Madrid, Lleida, La Habana, Externado de Bogotá, Medellín, Nordestana (República Dominicana), Católica de Lima y Santa María de Arequipa (Perú). Ha representado al Consejo General del Notariado Español en múltiples congresos y jornadas, como los celebrados en Fortaleza (Brasil), Mendoza (Argentina), Cartagena de Indias (Colombia), Cuzco (Perú), Argel y San Juan de Puerto Rico. En mayo de 2012 fue nombrado director del Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial.

Desde 2006 es miembro del Observatori de Dret Privat de Catalunya y en 2007 formó parte de la Comisión de expertos designada para la revisión del Proyecto de Ley del Libro IV (sucesiones) del Código Civil de Cataluña.

Entre sus publicaciones se encuentran Intervención notarial en el Derecho de Persona, Familia y Sucesiones (2012); El documento de voluntades anticipadas: perspectiva notarial (2011); Resoluciones de la DGRN sobre ciudadanos extranjeros (2009); Expresiones jurídicas latinas de uso actual (2008); Los contratos atípicos o innominados (2006); La caótica regulación de las parejas de hecho en España (2006), y La apreciación notarial de la capacidad del otorgante (2005).

10 destacados

Don Jesús, ¿qué le llevó a decidirse por la carrera de Derecho?

Bueno, antes había muchas menos carreras que ahora, por lo que quizá la elección era más sencilla. Se solía decir, además, que Derecho tenía muchas salidas, cosa muy cierta. Eso fue determinante, junto con mi interés por las ciencias sociales, el impulso paterno a estudiar esta carrera y algunos antecedentes familiares. ¿Qué le impulsó a opositar a notarías?

Siempre pensé en opositar: en mi casa había mucha tradición opositora y no se concebía otra cosa. Aparte de la seguridad profesional y económica que te proporciona, también era atractivo el prestigio que suele acompañar a los altos cuerpos funcionariales.

Me incliné por notarías después de terminar la carrera, no durante ella. Al final, preferí optar por esta oposición, aún a riesgo de suspender, que presentarme a una más sencilla y quedarme con la sensación de no haber intentado algo más. Un tío materno mío, que es registrador, también influyó en la decisión. ¿Recuerda algún episodio en especial de los años de oposición?

Pasé seis años en el colegio mayor César Carlos, de Madrid: éramos noventa, todos opositores (candidatos a abogado del Estado, carrera diplomática, carrera judicial, registros…). En ese ambiente, estudiar era más llevadero, dentro de la dureza espartana propia del sistema. En los pasillos de la residencia siempre se oía una especie de rezo procedente de las habitaciones: eran los estudiantes “cantando” (recitando) los temas de oposición (casi todas las oposiciones tienen ejercicios orales).

A la caída de la tarde, se organizaba un partido de fútbol o baloncesto. Y en verano jugábamos al acuabol, una especie de voleibol en el agua, divertidísimo. Pero, bueno, lo mejor es pasar la época de oposición lo más rápido posible. Cuando apruebas, en los meses siguientes, te parece mentira que ya no tengas que estudiar. Y el contraste es formidable: en

un santiamén, te encuentras ya trabajando, en otro sitio, otro ambiente, con mucho tiempo libre… Vuelves a la vida. ¿Nos puede dar algunos consejos para nuestros alumnos que tienen proyectado opositar?

La oposición es muy exigente, pero se puede aprobar. A veces, desde fuera, se ve como algo casi imposible y es evidente que no lo es. Quien tenga ganas de opositar, debe hacerlo: hay que coger el toro por los cuernos.

Eso sí, sabiendo que la dedicación es casi absoluta: son unas diez horas diarias durante seis días a la semana, a lo largo de varios años. Para eso, se necesita tesón, constancia y saber que no es algo automático, sino que lleva tiempo. Aparte de esto, hay un elemento esencial: la motivación, la ilusión por aprobar. Eso mueve montañas.

Con todo, no se acaba el mundo si uno no aprueba.

La persona sigue siendo la misma. Conozco bastantes exopositores que no aprobaron y, profesionalmente, la vida les ha ido muy bien. La formación que proporciona la oposición es muy sólida.

Me incliné por notarías después de terminar la carrera, no durante ella. ¿Cómo nació su vocación de profesor universitario?

A poco de llegar a Tordera, me ofrecieron dar clase de Derecho Romano en Canet de Mar, en la universidad a distancia; que, pese a su nombre, también tiene clases presenciales. Acepté de inmediato. Y fue una experiencia enriquecedora: los alumnos no eran tan jóvenes, casi todos superaban los treinta, y trabajaban: había policías, maestros, gestores… ¡Su mérito era enorme! Tenían que compatibilizar los estudios con su vida profesional y familiar. Aunque aquello terminó hace nueve años, conservo amistad con algunos.

Y, bueno, me di cuenta de que dar clase me gustaba.

11 Parto de la base de que el derecho no es fácil. A mí, por lo menos, me ha costado mucho sedimentarlo, digerirlo, comprenderlo. Una vez asimilado (aunque uno nunca deja de aprender, desde luego), es un desafío conseguir transmitirlo. Ese reto me fascina: intentar presentar el derecho como algo aprehensible e inteligible. Me esfuerzo en mostrar estructuras claras (todo el derecho es una estructura) y en encontrar las palabras, los ejemplos y las metáforas que mejor puedan ilustrar los conceptos jurídicos. Ese es mi objetivo. ¿Qué consejos les daría a los estudiantes que están en nuestras aulas?

Varios. En primer lugar: que estudien con entusiasmo, con nervio, con agallas. Que sean conscientes del privilegio que tienen. Uno no debe pasar por la carrera como quien oye llover: hay que leer libros, asistir a conferencias, entrar y participar en blogs (en España, hay varios extraordinarios; hace quince años, ni existían), debatir con los compañeros. Y no limitar su formación al derecho, pues, adaptando la frase del doctor Marañón: “Quien solo sabe derecho, no sabe ni derecho”.

En segundo lugar: el derecho es una disciplina, como otras, en las que su dominio exige una inmersión, una dedicación intensiva, un vivir en ella. Con un grado –o licenciatura– bien estudiado, se puede conseguir esa inmersión. Se nota mucho la diferencia: hay personas que se “dedican” al derecho que parece que no han hecho la carrera, no disponen de los útiles básicos para manejarse. Una pena.

Y, en tercer lugar: a nadie le gusta que le manden. Pues cuanto más estudie uno, menos le mandarán. Es una constatación empírica. Pero es que, además, Derecho es una carrera muy formativa, con nexos tan profundos con otros saberes (historia, sociología, economía) que la hacen fascinante. Pero, claro, para que se despierte ese interés hay que estudiar, leer, adoptar una actitud activa. Nada llega porque sí. ¿A qué retos se enfrenta la función notarial en la próxima década?

No muy distintos de los que llevan acompañando a la institución desde que existe como hoy la conocemos (150 años): seguir prestando su función (dar seguridad jurídica) de manera eficaz. Como todas las generaciones que nos han precedido, nos creemos la más avanzada y aquella en la que todo pasa más rápido. Sí, sí, pero la necesidad de seguridad en nuestras relaciones patrimoniales con los demás es inherente a la persona.

Lo que es obvio es que no puede desempeñarse de manera idéntica a como se venía haciendo. El notariado ha hecho un esfuerzo enorme para adaptarse a las exigencias contemporáneas, como lo prueba su labor preventiva en materia de blanqueo de capitales o el

rápido desarrollo de la copia electrónica, de gran utilidad. Pero la esencia (controlar la legalidad, inspirar confianza, conferir efectos privilegiados a los negocios jurídicos) es la misma: las personas vienen al despacho buscando consejo, cobertura legal y consecuencias seguras. Y quieren ver al notario, hablar con él: las consultas son frecuentísimas. ¿Qué opinión le merece que se quiera dar cabida a los notarios en la tramitación de ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria en una futura ley sobre la materia?

Muy favorable. Se trata de aprovechar la formación con la que cuenta un cuerpo de funcionarios (los notarios lo somos) poniéndola al servicio de la sociedad.

Además, no solo son atribuciones que encajan bien dentro de nuestra labor extrajudicial y preventiva del litigio, sino que, de rebote (aunque seguramente ahí está el origen de la decisión), se aliviará la pesada carga que soportan los juzgados. ¿Ha sido usted nombrado miembro del Observatori de Dret Privat Català?

Sí, aunque más bien es una renovación. Ya fui miembro en el periodo anterior (2006-2010). La designación depende del Parlamento, por lo que nuestro cargo se corresponde con la legislatura autonómica. Lo que ha ocurrido en esta última es que los nombramientos se han retrasado; de hecho han coincidido, prácticamente, con la disolución de la cámara. Confiemos en que la que ahora empieza sea más ágil en este aspecto. ¿Qué función tiene el Observatori de Dret Privat Català?

Es una institución consultiva dependiente de la Generalitat, cuya finalidad es informar sobre los proyectos de ley en materia de derecho privado y sobre cómo evoluciona la aplicación práctica de las leyes vigentes. ¿Cómo funciona el Observatori?

Yo formo parte del llamado Consejo Rector. Somos un grupo de unos veinte miembros. La convocatoria de las reuniones depende de la necesidad de someter al criterio de los integrantes los proyectos de ley que están en marcha. Y, a veces, se forman comisiones de trabajo, como la constituida para la revisión del proyecto de ley del libro IV del CCCat, relativo a las sucesiones mortis causa. Participar en ella fue interesantísimo. ¿Cómo espera contribuir al desarrollo del derecho catalán desde su nuevo puesto?

Bueno, de lo que se trata es de que el derecho civil catalán (como cualquier otro) cumpla su función: resolver los problemas de las personas, no crearlos

12 destacados o aumentarlos. No se debe legislar sin más, porque sí. Cuando a Margaret Tatcher le presentaban un proyecto de ley sobre una materia no regulada, preguntaba: “¿Es necesario? ¿Es conveniente?”. Flaco favor haremos a la comunidad si proponemos leyes por el solo hecho de aprobarlas, como si fueran un juguete. Una ley innecesaria o superflua es, como dice Alejandro Nieto, “chatarra legal”. Soy partidario de códigos sencillos, concisos y claros. Y que no penetren invasivamente en la vida de las personas.

Dicho esto, mi contribución a la legislación civil catalana, como profesional que se dedica a su aplicación práctica, se concentra en detectar y hacer ver las lagunas, carencias o fallos de la legislación vigente y proponer soluciones. A veces, las realidades sociales, las personas, van por un lado y las leyes, por otro. Eso es gravísimo, un lastre. Y los que estamos “a pie de obra” tenemos la obligación de significarlo.

En ese sentido, ser miembro del Observatori es un privilegio, claro, pues te permite transmitirlo, sin filtros ni intermediarios, a personas con responsabilidades legislativas. ¿Qué grado de desarrollo considera que ha alcanzado la legislación catalana de derecho privado?

Altísimo. De las seis partes en que, tradicionalmente, se estructura el derecho civil, cinco están ya en vigor.

Solo falta la relativa a obligaciones y contratos, la cual tiene un escollo en el artículo 149.1.8.º de la Constitución, que reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las “bases de las obligaciones contractuales”. Determinar qué significa esa expresión no es fácil.

Una cuestión diferente es la del derecho mercantil, también derecho privado, y cuya regulación es de competencia estatal.

¿Qué balance hace usted de la aplicación que ya han tenido los libros del Código Civil catalán en vigor?

En general, buena. Pero irregular. En las materias de más clásica regulación catalana, como sucesiones (libro IV) y régimen económico matrimonial (parte del libro II), la aplicación del Código es total. En otras, en las que la legislación es nueva, la respuesta no es tan contundente. Hay disciplinas bien reguladas, como los derechos reales (libro V), en que cuesta vencer la inercia de aplicación del Código español. Y algunas, como personas jurídicas (libro III) y parte de familia (libro II), que está costando que arranquen: veremos si es cuestión de tiempo o si la regulación no es la adecuada (por profusa, superflua o intervencionista).

En cualquier caso, sí parece que la aplicación es muy superior en el ámbito extrajudicial (por ejemplo, por notarios y registradores) que en el judicial.

Para acabar, ¿quiere trasladar algún mensaje a nuestros Alumni?

Sí. El privilegio que tienen de que exista Alumni como organización, por las posibilidades que se abren y el efecto multiplicador que produce. Cuando uno va tomando perspectiva temporal (porque cumple años y madura) valora mucho el mantener contacto con las personas con las que compartió otras etapas de su vida: el colegio, la universidad (tanto en la facultad como en la residencia universitaria), el máster, la oposición, los sucesivos empleos o las diferentes ciudades en las que se ha vivido. En este sentido, la plataforma que ofrece Alumni es formidable, pues te garantiza esa relación de manera permanente y actualizada, con todas las ventajas (personales y profesionales) que ello comporta. No descubro el Mediterráneo: disponer de contactos e información es una herramienta esencial.

Siempre lo ha sido; pero hoy, más.

13 ENCUENTRO CON:

XAVIER AMAT PRESIDENTE dE Alumni UIC Abogado

‘‘

La ambición del dinero te hace perder la racionalidad, la preferencia. Esto, al final, lo estamos pagando”

Antes de que la UIC fuera tal y como la conocemos hoy, estaba el INEDE (Instituto Europeo de Derecho y Economía). Y anteriormente, el Instituto de Estudios Universitarios, el IEU. Xavier Amat (1961), presidente de Alumni UIC desde hace unos ocho años, estudió Derecho en el más antiguo: “estábamos en Travessera, en un lugar que nos dijeron que era provisional: en principio debía ser por un año, sin embargo, de hecho empezamos y casi terminamos...; el último curso lo hicimos ya en Inmaculada, en el edificio que había sido un convento y que ya no existe”. Aquellos años fueron como la génesis de nuestra universidad, y hacían los exámenes por la UNED en una semana intensa, de lunes a sábado. “Cada día un examen final, y si tenías que recuperar alguno, podías llegar a tener uno por la mañana y otro por la tarde”.

Era muy exigente y no todo el mundo llegó hasta el final: “ya fuera por eso, o porque muchos, pasado segundo, se iban a hacer las milicias, empezamos unos cuarenta y acabamos siete”. Era el año 1984, y hoy, Xavier, casado y con siete hijos, recuerda aquellos años con mucha ilusión y con una sonrisa de oreja a oreja.

Quién lo diría que acabarías siendo el presidente Alumni de una institución que tanto valoras Sí..., quién lo diría: parece que todavía les engaño...

Han sido dos etapas, primero como asociación y después como agrupación, en total debe de hacer siete u ocho años.

Tú no has tenido algo así: erais pocos. ¿Qué aporta ser de Alumni?

Yo creo que mucho. Es importante que haya siempre una vinculación con la universidad y eso lo facilita Alumni. La formación permanente es imprescindible.

Alumni es una sede que otorga la posibilidad de hacer seminarios, conferencias, todo tipo de iniciativas y eso

es muy bueno: estar vinculado al mundo académico.

También por un aspecto más humano: encontrarte con los compañeros, recordar viejos tiempos... Además, la bolsa de trabajo que ofrece la agrupación, sobre todo en los primeros años laborales, es muy práctica. Creo que Alumni está haciendo un buen trabajo, con el Servicio de Orientación Profesional. Sólo hay que ver los índices de inmersión actuales, que es muy alta. ¿Cuál ha sido tu trayectoria profesional?

Tuve suerte porque desde segundo ya trabajaba en el despacho de Sala-Reixachs, de Terrassa, donde vivía.

Cuando terminé la carrera, me quedé ahí. Se llevaban casos del ámbito concursal y aunque me gustaba,

14 destacados quería ver otras opciones. Por ello, en el 88 me fui a Peat Marwick International (KPMG), donde me quedé tres años y medio, hasta que decidí embarcarme en un proyecto totalmente de cero. Fue un poco una locura: yo tenía 30 años y ya con cuatro hijos, pero me lancé un poco cual “llanero solitario”. Me asocié con un amigo de Sabadell y montamos nuestro propio despacho: el 1 de enero del 92. ¡Año olímpico! Hoy trabajo en un despacho que empezamos el 96, con Vidal Quadras.

Llevamos sobre todo temas societarios.

Entonces, supongo que habrás vivido muy de cerca el tema de la crisis en la empresa Sí. Desgraciadamente la situación es muy dura. En el despacho notamos mucho los ciclos económicos, y este es especialmente grave, del que somos testigos directos. Gracias a Dios tenemos trabajo, pero también notamos que la actividad económica es muy pequeña y se realizan muy pocas operaciones, tipo fusiones, compraventas donde uno toma la iniciativa, etc.; en cambio, se cierran muchísimas empresas... Esto da pena.

Crees que la nueva ley concursal, ¿ha facilitado las cosas?

Nosotros no somos un despacho especializado en el derecho concursal, pero a pesar de todo hemos presentado bastantes concursos. Creo que, esta ha sido una ley más ágil, que pretendía poder reflotar las empresas, pero la gravedad de la situación ha hecho que apenas se hayan notado los cambios. ¿Cuál crees que es la causa de todo esto?

Bueno, siempre son una multitud de factores... Hace unos años, las cajas y los bancos tenían mucha fuerza y querían colocar rápidamente el dinero de que disponían y terminaban haciendo cosas muy mal, por un abuso de confianza, tal vez. Hombre, ¡quién pensaba, en esos momentos que lo que nos presentaban como la cosa más segura del mundo, porque era muy barata, acabaría devaluando en un porcentaje muy inferior al valor que tenía entonces!

Se vendían productos a gente que no tenía ni idea

de qué estaba comprando realmente. “Es imposible que baje más de un 5%”, les decían. Hoy hay varias sentencias contra estas entidades: un par en Galicia, otra en Pamplona... Es lo que en inglés se llama la class action: una serie de acciones en contra de las entidades financieras porque se cree que se han hecho muchos abusos. ¿Se puede decir que actuaban de mala fe?

No lo sé. Yo siempre aplico la presunción de inocencia.

Creo que fue más una dinámica que llevó a que se hicieran cosas no del todo prudentes. En aquel momento era todo muy sencillo y las prioridades no estaban bien ordenadas. Es lo que dice Leopoldo Abadía: el problema está en las personas y en su falta de honradez o de honestidad; de virtudes, al fin y al cabo. En aquellos momentos, el dinero era la prioridad y se actuaba sin ningún tipo de escrúpulo. La ambición del dinero te hace perder la racionalidad, la preferencia. Esto, al final, lo estamos pagando.

En el despacho notamos mucho los ciclos económicos, y este es especialmente grave, del que somos testigos directos.

En Cataluña, tienen mucha tradición las empresas familiares, pero las cosas están cada vez más difíciles, ¿no?

Se facilitaron mucho con la exención del impuesto del patrimonio. Dicen que quizás lo vuelven a poner, pero no debe afectar al concepto de “sociedad familiar”. Me parece que Fomento del Trabajo y el Instituto de Empresa Familiar han hecho muy buen trabajo en cuanto a la profesionalización de este tipo de empresas y creo que se está garantizando la continuidad. Aunque es verdad que hay casos y casos: algunos que han sabido profesionalizarse muy bien, y otros que se han quedado por el camino. Pero me parece que aquel dicho que dice: “el abuelo la creó, el hijo en disfrutó, y el nieto la cerró”, ya no es así. Tenemos

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empresas familiares muy importantes aquí Cataluña: Puig, Gallina Blanca, Ficosa… Hemos mejorado mucho como concepto de sociedad familiar.

En otro aspecto, y aunque no sea propiamente de tu ámbito, ¿cómo ves la especialización de los juzgados, como los de lo mercantil?

Muy bien, la verdad. Muchas veces te encontrabas con la circunstancia de que era un juez de primera instancia que tenía, quizá, en una mañana un divorcio y luego una impugnación de un acuerdo social sobre un fusión importante, ¿no? Son mundos absolutamente distintos. La especialización me parece muy positiva. Lo que pasa es que es necesario que lo sea dentro de un orden. De entrada, me parece que la dotación presupuestaria que tenemos por el mundo de la justicia es muy escasa.

Hay una nueva ley de tasas...

De la que muchos están en desacuerdo ya mí tampoco me parece el sistema correcto, el que recientemente ha empezado a aplicarse. Hay que racionalizar el presupuesto de otra manera. Lo que hay que hacer es un mundo de la justicia mucho más atractivo, para que entren en ella a los primeros profesionales del derecho. Es decir, que la incorporación como juez sea un honor, un privilegio.

Otro tema es el hecho de que iría bien que los jueces fueran elegidos por los mismos jueces, y no por los políticos, ¿no te parece?

En este sentido sí creo necesario un cambio para conseguir la auténtica división de poderes: que la politización del congreso de los diputados no afectara al tema de la justicia. Eso sí sería una medida higiénica muy recomendable, pero ya se verá.

Hemos hablado mucho de la persona: ¿qué recomendarías a un alumno que salga de la UIC? Efectivamente: si perdemos el norte y dejamos de pensar en lo que somos, acabamos haciendo cosas como la que nos ha llevado a la crisis actual. En la UIC, creo que, además de la calidad del profesorado, lo importante es cada uno, ya que una universidad es mucho más que sacar buenas notas. Todo esto, yo lo he vivido primero como estudiante y, desde el 84, también como profesor. Aquí, desde el primer año hasta el último hay una atención muy personal y creo que esto es muy importante. No sólo cuenta la formación académica, sino también la humana.

Por eso les recomiendo que se hagan Alumni, que les ayudará a seguir vinculados a la universidad y a seguir recibiendo esta formación necesaria: es lo que veíamos al principio... Y después, les animo a que entren al mundo profesional con mucha ilusión. A pesar de todo, si uno trabaja bien, con ilusión y con ganas, sale adelante.

16 ponte al día NOVEDaDES jurisprudencialEs

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Adopción de acuerdos por la Mesa de la Comisión de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Asamblea de Madrid: delegación por parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid a favor del director general de Medio Ambiente en relación con la comparecencia sobre la propuesta de declaración del Parque Nacional de las Cumbres de la Sierra de Guadarrama. Imposición de que las propuestas de resolución sobre esa cuestión hubieran de ser de aceptación o rechazo global STC, Sala Primera, núm. 168/2012, de 1 de octubre (BOE núm. 263, de 1 de noviembre de 2012) - Resumen supuesto de hecho: se impugnan los acuerdos de la Mesa de la Comisión de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de dicha Asamblea de 14 de marzo de 2011, que dispusieron, por un lado, aceptar que el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid delegase en el director general de Medio Ambiente la comparecencia sobre la propuesta de declaración del Parque Nacional de las Cumbres de la Sierra de Guadarrama y, por otro, que las propuestas de resolución sobre la cuestión hubieran de ser de aceptación o rechazo global, por lo que se inadmite la propuesta de modificación registrada por el Grupo Socialista y se promueve el recurso de amparo por la vía del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

- Sucinta exposición del contenido: las diputadas recurrentes consideran que los acuerdos impugnados, con desconocimiento de los términos en que los artículos del 213 al 215 del Reglamento de la Asamblea de Madrid (RAM) configuran el ius in officium, impiden el debate parlamentario, bien porque lo reducen a aceptar o rechazar globalmente una propuesta, bien porque imposibilitan que el debate se produzca con el Consejo de Gobierno, lesionando así el derecho fundamental de los parlamentarios al ejercicio de las funciones y cargos públicos representativos con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2 de la Constitución Española).

“Las Diputadas recurrentes, a pesar de ser miembros del Grupo Socialista, actuaron ante este Tribunal a título individual y no como representantes del mismo, por lo que carecen de la conexión de interés jurídico con la

materia objeto de impugnación que es imprescindible conforme al art. 46.1 LOTC para que les reconozcamos legitimación para sostener este recurso de amparo.

En efecto, la sola condición de miembros de un grupo parlamentario no es suficiente para arrogarse la defensa de los derechos del grupo a que pertenecen, pues de lo contrario cada uno de los diputados de un grupo sería titular de una facultad impugnatoria que podría ejercitar individualmente, incluso en contra de la posible voluntad de los otros diputados del mismo grupo parlamentario” (FJ 6.º, b). “(…) No concurre uno de los presupuestos procesales imprescindibles para la viabilidad de la acción, concretamente la legitimación de las recurrentes, por lo que procede inadmitir el presente recurso de amparo y no entrar a considerar las alegaciones de fondo que plantea” (FJ 7.º).

Recurso de inconstitucionalidad frente a los artículos 3 y 43, transitoria primera y la disposición final segunda del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios STC (pleno), núm. 170/2012, de 4 de octubre (BOE núm. 263, de 1 de noviembre de 2012) - Resumen supuesto de hecho: las razones del recurso son que la normativa no responde a una situación de extraordinaria y urgente necesidad, base fundamental de la creación de un decreto ley; que la determinación de incorporar estaciones de servicio en los grandes establecimientos comerciales del artículo 3 del Real Decreto Ley 6/2000, así como la posibilidad de hacerlo que se ofrece a las ya existentes con arreglo a la disposición transitoria primera, vulnera las competencias de la Generalitat de Cataluña en materia de comercio interior, industria y urbanismo, y en lo relativo a los horarios comerciales, por estimarse que los horarios comerciales tienen encaje dentro de la materia comercio interior, competencia exclusiva de la Generalitat. Pero por relación con otras sentencias, el Tribunal Constitucional acota el recurso a resolver dos cuestiones: la vulneración del artículo 86.1 de la Constitución Española, por no concurrir en relación con el artículo 3 y la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 6/2000 el presupuesto de hecho habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, y

17 la extralimitación competencial por parte del Estado y la consiguiente vulneración de las competencias autonómicas en materia de industria, comercio interior y urbanismo.

- Sucinta exposición de contenido: “La importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad económica en general determina que su ordenación, introduciendo reformas en el mismo a fin de mejorar el funcionamiento de los distintos subsectores que lo integran, sea susceptible de constituir una necesidad cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones que corresponde al Gobierno, al que corresponde apreciar cuál es el momento o la coyuntura económica más apropiada para adoptar sus decisiones en este caso dirigidas a introducir un mayor grado de liberalización de las actividades en el sector petrolero, circunstancia que puede hacer necesaria la aprobación de disposiciones legislativas provisionales y de eficacia inmediata como las contenidas en un decreto-ley excluyendo que se trate de un uso abusivo o arbitrario de dicha facultad” (FJ 6.º).

En la segunda cuestión “la cuestión a decidir es la de si la calificación de básicos atribuida a los preceptos analizados respeta esos límites, o, por el contrario, los rebasa, restringiendo el ámbito competencial de la Generalitat de Cataluña que se acaba de indicar” (FJ 8.º), y en orden a tal cuestión acaba decidiendo “estimar parcialmente el presente recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar que el apartado a de la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, es contrario al orden constitucional de distribución de competencias”, y desestimarlo en lo demás.L

JURISPRUDENCIA CIVIL Divorcio: atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 671/2012, de 5 de noviembre, núm. rec. 2050/2012 - Resumen supuesto de hecho: en juicio de divorcio el demandante solicita modificación de las medidas

acordadas en la separación matrimonial relativas al uso y disfrute de la vivienda familiar requiriendo su atribución por ser vivienda privativa de este y por cambio de circunstancias. La parte demandada esgrime el interés de la hija menor e interpone recurso en interés casacional pretendiendo que se declare que existe doctrina contradictoria de las audiencias provinciales en torno al artículo 96 del Código Civil con relación al uso de la vivienda familiar.

- Sucinta exposición del contenido: (i) La Sala considera que el interés de la hija menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades conforme al artículo 96 del Código Civil, pero hay dos factores que eliminan el rigor de la norma: el carácter no familiar de la vivienda una vez producida la ruptura, y el no precisar ni la madre ni la hija de vivienda al haber adquirido la madre una nueva. (ii) La recuperación de la vivienda de su propiedad permite al padre disfrutar de un status similar al de su hija y su exesposa, y con ello mejora su situación económica y le posibilita el pagar una superior prestación alimenticia en favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler. (iii) Decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho que no queda amparado ni en el artículo 96 ni en el 7 del Código Civil.

Divorcio: pensiones compensatorias y criterios de aplicación STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 622/2012, de 23 de octubre, núm. rec. 660/2010 - Resumen supuesto de hecho: se concede a la esposa en primera instancia pensión compensatoria del 33% de los ingresos netos del marido con carácter vitalicio.

En segunda instancia se limita su percepción a cinco años. La recurrente esgrime el tener casi cincuenta años y ninguna cualificación profesional. A los efectos de acreditar interés casacional alega contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial.

- Sucinta exposición del contenido: (i) La posibilidad de establecer pensión compensatoria con carácter temporal hoy en día es una cuestión pacífica. (ii) La apreciación de los factores a los que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda a la libre y ponderada valoración del tribunal

18 ponte al día de apelación, siendo únicamente posible la revisión casacional cuando el juicio prospectivo sea ilógico o irracional. (iii) La edad es un dato a tener en cuenta pero no el único. Tampoco la cualificación profesional, ya que no resulta especialmente significativa en un contexto de crisis en el que una mayor preparación no equivale sin más a un trabajo estable y seguro que proporcione un medio de vida que permita prescindir de la pensión. (iv) La pensión compensatoria no se concibe solo como un simple instrumento de nivelación patrimonial, ni responde a situaciones de necesidad, y el plazo está en consonancia con una previsión coherente y lógica de superación del desequilibrio una vez que la esposa se adapte a la nueva situación.

Divorcio: obligación de alimentos en las relaciones paternofiliales. Modificación de medidas del convenio regulador ligado al cambio de circunstancias STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 678/2012, de 8 de noviembre, núm. rec. 1100/2011 - Resumen supuesto de hecho: convenio regulador homologado judicialmente por el que se acuerda la contribución a los alimentos del hijo durante los períodos que estuviera en compañía de sus progenitores.

La madre no posee ingresos directos pero sí un elevado patrimonio. El recurrente pretende que la madre pague una pensión alimenticia de acuerdo con los importantes recursos de que dispone.

- Sucinta exposición del contenido: (i) Constatación de que las circunstancias del convenio regulador homologado por el que cada uno de los cónyuges se hace cargo de los alimentos de su hijo mientras se encuentre en su compañía no se han modificado. (ii) La obligación alimenticia no depende únicamente de los ingresos sino también del patrimonio de los cónyuges, pero los recursos de la madre son ajenos a la sentencia recurrida pues no se alude a ellos como tampoco a los recursos que derivan de la sociedad de gananciales o los propios del marido.

Arrendamiento de obra. Responsabilidad por vicios constructivos. Ruina funcional: concepto.

Inexistencia: defectos en nave industrial que son meras imperfecciones propias del acabado, resultando una edificación plenamente útil a su finalidad con ocho años de antigüedad acreditada Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, sección 1.ª), Sentencia núm. 581/2012, de 15 octubre (RJ 2012/9346)

- Resumen del supuesto de hecho: entidad mercantil que contrata la construcción de una nave industrial.

Finalizada la obra detecta vicios en esta, que, sostiene, provocan la ruina funcional del edificio. En consecuencia, ejercita acción de vicios de la construcción para la subsanación de los defectos determinantes de ruina, contra las empresas encargadas del proyecto y la construcción de la nave así como los ingenieros responsables.

- Sucinta exposición del contenido: (i) De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la ruina funcional es un amplio concepto que “integra defectos constructivos de tal gravedad y envergadura que, al exceder de las imperfecciones corrientes, hacen inútil o insuficiente a la edificación para su propia finalidad”. (ii) En este caso el Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración ni del artículo 1591 del Código Civil, ni de la doctrina del propio Tribunal sobre la ruina funcional, cuando ha resultado probado que los defectos del inmueble procedían de meras carencias de ejecución, las cuales no impidieron que la nave industrial se utilizara con normalidad, incluso en aquellas dependencias donde existían las imperfecciones.

JURISPRUDENCIA PENAL Arrendamiento de obra. Obligaciones del dueño de la obra. Responsabilidad ex artículo 1597 del Código Civil. Finalidad del precepto. Existencia: actuaciones ejecutadas y cantidades adeudadas en el momento de esgrimir la acción sin demostrarse que el día del vencimiento y en fechas posteriores el contratista deudor hubiera satisfecho dichos débitos a la subcontratista TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª), Sentencia núm.

605/2012, de 25 octubre (JUR 2012/345589) - Resumen del supuesto de hecho: entidad mercantil dedicada a los prefabricados industriales es subcontratada por empresa constructora para una serie de viviendas. La contratista no hace frente a los pagos adeudados a la empresa de prefabricados, y esta ejercita la acción directa contra la empresa propietaria de la obra con base en el artículo 1597 del Código Civil reclamando el pago de la cantidad adeudada más los intereses legales.

- Sucinta exposición del contenido: (i) La acción directa del artículo 1597 del Código Civil no tiene carácter sustitutivo, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia. (ii) La acción directa tiene

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la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de esta, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista. (iii) Es presupuesto esencial para el éxito de la acción directa que la deuda reclamada sea exigible. (iv) En este caso, habiéndose probado que dos de las facturas reclamadas se referían a actuaciones ejecutadas y cantidades adeudadas en el momento de esgrimir la acción, y que ni el día del vencimiento y tampoco en fechas posteriores el contratista deudor satisfizo dichos débitos, tales cantidades son exigibles al dueño de la obra mediante el ejercicio de la acción directa.

Prescripción: de la acción para reclamar la remuneración por mediar profesionalmente en la renovación contractual de un jugador de fútbol. Plazo de tres años del artículo 1967-1.ª del Código Civil TS (Sala de lo Civil, sección 1.ª), Sentencia núm.

636/2012, de 31 octubre (JUR 2012/358598) - Resumen del supuesto de hecho: sociedad holandesa dedicada a prestar servicios profesionales de intermediación gestiona la renovación contractual de un jugador profesional de un equipo de fútbol. Ante el impago por los servicios prestados, la sociedad ejercita acción de reclamación de cantidad en concepto de retribución.

- Sucinta exposición del contenido: (i) El recurso plantea la cuestión jurídica del plazo de prescripción aplicable a la acción de reclamación de cantidad, a saber: el del 1967.1 del Código Civil, relativo al pago de honorarios de los agentes, o el general de las acciones personales del 1964 del Código Civil. (ii) El artículo 1967-1.ª del Código Civil comprende las acciones para reclamar el pago de “los honorarios y derechos de diversos profesionales, entre ellos los agentes”, categoría en la que “se hallan incluidos los encargados de gestionar negocios ajenos”, de modo que “solo podrían excluirse los encargos aislados ajenos a la condición profesional del prestador”. (iii) El carácter de persona jurídica del sujeto que presta los servicios y reclama su retribución no implica que los servicios no puedan tener carácter

profesional. (iv) A los efectos de aplicar el plazo de prescripción de tres años, es irrelevante que el “agente” tenga o no la nota de estabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia, es decir, que la relación se rija o no por dicha ley, pues lo decisivo, tratándose de la prescripción de la acción para reclamar la remuneración, es la profesionalidad con que se prestan los servicios, de forma que la expresión genérica “agente”, del artículo 1967-1.ª del Código Civil, comprenderá a “todos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos” y, en consecuencia, el plazo de tres años se aplicará “con independencia de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable”. (v) El reconocimiento de la deuda representada por el importe de los honorarios o retribución no implica, por regla general, una novación de la obligación de pagar los honorarios, sino, como resulta del artículo 1973 del Código Civil, una causa de interrupción de la prescripción. Para que se produzca una modificación del régimen de prescripción aplicable es necesaria una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según el cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: artículo 1204 del Código Civil) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el artículo 1224 del Código Civil. (vi) El recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción que permite al tribunal de segunda instancia revisar la interpretación del contrato hecha por el juez de primera instancia y calificar el contrato de forma distinta. (vii) En este caso, habiéndose probado que la sociedad demandante era “una empresa dedicada, entre otras cosas, a prestar servicios profesionales de intermediación con relación a jugadores y clubs de fútbol”, la acción para reclamar el pago de su retribución estaba incluida en el artículo 1967-1.ª del Código Civil y sujeta, por tanto, al plazo de prescripción de tres años.

Seguro de automóvil. Prescripción de la acción subrogatoria de la aseguradora contra el causante del accidente Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora núm.

123/2012, de 27 de junio, núm. rec. 350/2011 (Ley 119024/2012)

20 ponte al día - Resumen del supuesto de hecho: compañía aseguradora paga el seguro contratado por un particular a consecuencia de un accidente de tráfico del que este es víctima, y ejercita acción subrogatoria contra el tercero responsable del accidente.

- Sucinta exposición del contenido: (i) La subrogación se produce ope legis cuando se hayan cumplido las siguientes condiciones: 1) que el asegurador haya hecho pago de la indemnización al asegurado y que este pago haya sido como consecuencia de un contrato de seguro, y 2) que haya nacido a favor del perjudicado una acción de responsabilidad contra el tercero, contra quien no sea ni el tomador del seguro, ni el asegurado ni el asegurador, lo que presupone, naturalmente, una culpa de dicho tercero. (ii) La acción subrogatoria no es una simple acción de repetición o reembolso, ni una acción derivada del contrato de seguro, sino que implica el ejercicio de la misma acción que correspondería al asegurado, ocupando el subrogado igual lugar que este frente a los responsables del daño producido, con todos los derechos, condicionamientos y limitaciones inherentes a tal posición. (iii) En consecuencia, en este supuesto, la acción ejercitada no tiene un plazo de prescripción ad hoc, sino el propio de la acción en que la aseguradora se subrogó, y habiéndolo sido en la del artículo 1902 del Código Civil, es patente que el plazo de prescripción es el de un año según el artículo 1968.2 del Código Civil. (iv) El plazo de prescripción se inicia desde que se produjo el daño, no desde que la aseguradora satisfizo a su asegurado la indemnización correspondiente a ese daño.

JURISPRUDENCIA MERCANTIL Sociedad de responsabilidad limitada: inscripción de acuerdos sociales consistentes en simultánea reducción y aumento de capital –operación acordeón–. Falta de incorporación de la verificación del balance por auditor Resolución núm. 13808 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de 17 de octubre de 2012 (Aranzadi Westlaw JUR/2012/352642) - Resumen del supuesto de hecho: una sociedad de responsabilidad limitada, a través de su representante, elevó a documento público los acuerdos sociales consistentes en la simultánea reducción y aumento de capital y cambio de denominación. Se incorporó el balance cerrado en fecha 1 de enero de 2012 no verificado por el auditor de cuentas, al considerar la

sociedad que la protección de socios y acreedores quedaba garantizada.

- Sucinta exposición del contenido: la Dirección General ratifica la inobservancia de los requisitos exigidos por el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital. El requisito de la verificación contable es una exigencia legal. Cierto es que matizada por la doctrina de la DGRN, que permite la posibilidad de omitir el requisito de la verificación del auditor, preciso para la reducción a causa de pérdidas –pues cada acuerdo, aun simultáneo mantiene su individualidad– es que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo sea neutro, al menos para los acreedores. En este supuesto, no se produce la neutralidad puesto que el capital final resulta cuatro veces inferior al inicial.

Sociedades: transformación de una sociedad anónima en una compañía de responsabilidad limitada.

Exigencia de que el capital esté enteramente desembolsado al tiempo de la transformación en compañía limitada Resolución núm. 13618 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de 9 de octubre de 2012 (Aranzadi Westlaw JUR/2012/348385) - Resumen del supuesto de hecho: (i) La compañía que se transforma, aun antes de la transformación, tenía todo su capital suscrito y totalmente desembolsado. (ii) Según resulta del balance que se acompaña existen unos fondos propios negativos de 116.763 euros y el capital es de 90.151,82 euros. (iii) Asimismo, también se refleja en el referido documento contable una cuenta corriente con el socio y administrador de 507.169,86 euros. (iv) Coetáneamente a la transformación, se acuerda una ampliación de capital de 507.134 euros, mediante la compensación del crédito que representa aquella cuenta corriente con el administrador y socio.

Ambos acuerdos se adoptan por unanimidad por la totalidad del capital social.

- Sucinta exposición del contenido: la transformación societaria es la operación que entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica. Respecto a la resolución de los hechos relevantes: en la transformación a sociedad limitada, el patrimonio debe cubrir el capital social y este quedar íntegramente desembolsado. Por lo que respecta a la creación de participaciones sociales y emisión de acciones que no responden a una efectiva aportación

21 patrimonial de la sociedad es considerada nula, ya que estas no pueden crearse por una cifra inferior a la de su valor nominal. En este caso, el patrimonio en el momento de la transformación no cubre la cifra de capital que se fija en los estatutos, la sociedad limitada nace con participaciones sociales creadas sin (suficiente) contrapartida patrimonial. Si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción de capital, aportaciones de socios, etc.).

Respecto a la capitalización de la cuenta corriente con el socio y administrador, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil establece que para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, debe constar la fecha en que fue contraído, la declaración de su liquidez, y su exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios en el informe de los administradores. En este caso, no hay constancia de la fecha en que fue contraído el crédito, por lo que no puede considerarse cumplido dicho requisito. El hecho de que los créditos a compensar sean trasladados a contabilidad, a efectos prácticos de la consolidación contable, no puede venir en lesión de los derechos de terceros, ni debe tenerse por cumplido el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.

Derecho concursal: nulidad de la Junta General de Accionistas de la concursada celebrada bajo la presidencia de la persona impuesta por la administración concursal STS; Sala Primera, de lo Civil; núm. 258/2012, 24 de abril de 2012, rec. 1004/2009 - Resumen del supuesto de hecho: la administración concursal convocó a la Junta General de una sociedad declarada en concurso y en la que se suspendió al deudor el ejercicio de las facultades de administración y disposición de su patrimonio. La Junta fue presidida por una persona designada por la administración concursal en oposición de la voluntad de los socios.

- Sucinta exposición del contenido: la interpretación de los artículos 48.1 y 40.6 de la Ley Concursal permite afirmar que la declaración de concurso no afecta al funcionamiento de los órganos sociales, especialmente de la Junta General en cuanto no desarrolla funciones

de administración ni actos de disposición. Es por ello que la imposición de la administración concursal en la presidencia de la Junta no tiene justificación alguna, puesto que en el proceso de formación de la voluntad de órganos colegiados la ley tan solo les atribuye derechos de asistencia y voz.

JURISPRUDENCIA LABORAL Control por parte del empresario del uso del ordenador de la empresa: licitud STS; Sala Cuarta, de lo Social, de 6 de octubre de 2011 - Resumen del supuesto de hecho: una trabajadora es despedida por utilizar el ordenador de la empresa para fines personales de manera reiterada. Los trabajadores tenían prohibido de modo expreso la utilización de ordenadores, móviles, Internet o cualquier otro medio de la empresa para asuntos propios. Ante su bajo rendimiento, la empresa procedió a monitorizar su ordenador, verificando continuas visitas a Internet sin relación alguna con su trabajo.

- Sucinta exposición del contenido: se confirma la procedencia del despido en base a la facultad de control del empresario, la existencia de una prohibición expresa y la licitud de esta. Se considera que no se vulnera el derecho a la intimidad del trabajador porque al estar prohibido el uso personal del ordenador no tiene por qué tener una expectativa razonable de confidencialidad en ese uso personal. La Sala justifica de este modo que esta sentencia no se aparta de la postura mantenida en sentencias anteriores. Si en otros supuestos no se admitieron pruebas de registro de ordenador en base a la vulneración del derecho a la intimidad fue porque los trabajadores no habían sido advertidos de la prohibición de utilizarlo para fines personales ni de la posibilidad de control. La sentencia contiene un voto particular que considera que la Sala ha rebajado las exigencias para poder controlar el uso del ordenador en perjuicio de la defensa de los derechos fundamentales.

Acceso a la pensión de jubilación a tiempo parcial contrario a la normativa europea Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012, C-385/11 - Resumen del supuesto de hecho: una trabajadora solicita pensión de jubilación, que le es denegada por no acreditar el período mínimo de cotización de 15 años.

22 ponte al día En los últimos 18 años había prestado servicios de limpiadora para una comunidad de propietarios con un contrato a tiempo parcial de cuatro horas semanales.

Presentada la demanda, el Juzgado de lo Social de Barcelona remite cuestión prejudicial por entender que la legislación aplicable exige una mayor cotización a los trabajadores a tiempo parcial para acceder a una pensión que ya se ve reducida en función de la jornada realizada. Se podría vulnerar el principio de igualdad.

Además podría suponer una discriminación indirecta, ya que en España la mayoría de trabajadores a tiempo parcial son mujeres.

- Sucinta exposición del contenido: tras considerar que la normativa española priva en la práctica a los trabajadores a tiempo parcial reducido de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, un periodo de cotización proporcionalmente mayor para acceder a una pensión de jubilación en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.

Infarto ocurrido en el vestuario mientras se ponía la ropa de trabajo. Accidente de trabajo STS; Sala Cuarta, de lo Social, de 4 de octubre de 2012 - Resumen del supuesto de hecho: un trabajador sufre un infarto de miocardio mientras se encuentra en el vestuario para ponerse la ropa de trabajo y los EPIS (equipos de protección individual). No entra en juego la presunción de laboralidad de la Ley General de la Seguridad Social, ya que sufre el infarto en el lugar de trabajo pero no en el tiempo de trabajo, puesto que aún no había iniciado su jornada.

- Sucinta exposición de contenido: aunque el tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, en esta ocasión se considera que el infarto es accidente de trabajo. La Sala Cuarta había venido denegando la calificación de accidente en supuestos en que el trabajador lo sufría en el vestuario, por considerar que no había iniciado la jornada laboral. En este caso, la Sala matiza su doctrina en atención a circunstancias que considera relevantes: el trabajador ya había fichado y estaba cumpliendo con obligaciones ineludibles para su trabajo como era cambiarse de ropa y proveerse de los EPIS.

El trabajador puede retractarse de su dimisión; no aceptarlo supone un despido improcedente STS; Sala Cuarta, de lo Social, de 17 de julio de 2012 - Resumen del supuesto de hecho: un trabajador comunica a la empresa su dimisión. Dentro del plazo de preaviso que ha concedido se retracta de su decisión, hecho no aceptado por la empresa.

- Sucinta exposición de contenido: aunque la doctrina tradicional de la Sala venía siendo contraria a aceptar la retractación, desde su sentencia de 7 de diciembre de 2009 se había visto un cambio en su postura. Esta sentencia ratifica su actual criterio de considerar válido el cambio de voluntad si no origina un perjuicio sustancial a la empresa o a terceros. En el presente supuesto, la conducta de la empresa al no aceptar la retractación se califica de despido improcedente.

JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Movilidad geográfica y funcional de los empleados públicos. No aplicación del principio de territorialidad competencial. Recurso contra el Real Decreto 1740/2010. Picos de Europa. Ampliación del traspaso de funciones y servicios en materia de conservación de la naturaleza STS; Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo; de 26 de septiembre de 2012, núm. rec. 190/2011 - Resumen del supuesto de hecho: en virtud del Real Decreto 1740/2010, el Real Decreto 1741/2010 y el Real Decreto 1742/2010, objetos de impugnación, se traspasa el personal, tanto funcionario como laboral, de la Administración General del Estado a las comunidades autónomas de Cantabria, Principado de Asturias y Castilla y León, respectivamente, en materia de conservación de la naturaleza (Parque Nacional de los Picos de Europa), transfiriendo a funcionarios a una comunidad autónoma distinta a la de su residencia sin respetar el principio de territorialidad en el ejercicio de competencias de las Administraciones territoriales.

- Sucinta exposición de contenido: (i) En virtud de la Ley 5/2007, se atribuyó a las comunidades autónomas la gestión y organización de los parques nacionales en cuyo territorio se encuentren ubicados. Y en los casos en que un parque nacional se extendiera por el territorio de dos o más comunidades autónomas, al objeto de lograr los objetivos de la Red de Parques Nacionales, dichas comunidades debían establecer de común acuerdo las

23 fórmulas de colaboración necesarias para asegurar la aplicación del principio de gestión integrada. (ii) En el caso del Parque Nacional de los Picos de Europa, cuyo ámbito territorial abarca territorios de las comunidades autónomas de Cantabria, Castilla y León y del Principado de Asturias, estas suscribieron un convenio de colaboración para la gestión coordinada de dicho Parque Nacional, creando como instrumento para este fin un consorcio interautonómico en cuya plantilla de personal se integrarían los funcionarios y el personal laboral adscritos a este por las Administraciones consorciadas. (iii) En el caso que nos ocupa, los funcionarios fueron transferidos a la Comunidad Autónoma de Cantabria por el Real Decreto 1740/2010, sin perjuicio de que su residencia es y era la Comunidad Autónoma de Asturias y, en concreto, Oviedo, y que el desempeño de sus funciones es y era en la Comunidad Autónoma de Asturias. Este hecho genera una movilidad geográfica en toda regla, a pesar de que el Tribunal no admite que se hayan modificado las condiciones de trabajo de los recurrentes. Esto es patente desde el momento en que se incorporan a la función pública de la Comunidad Autónoma de Cantabria. De admitir esta movilidad geográfica, sería materia objeto de negociación colectiva, hecho que no admite el Tribunal. (iv) Asimismo, la previsión de mantener la residencia actual de los funcionarios transferidos determina que, en su caso singular, seguirán “trabajando” en Asturias pero sometidos a las normas, organización y régimen de la función pública de la Comunidad Autónoma de Cantabria, contraria al principio de territorialidad inserto en los artículos 15.1 del Estatuto de Autonomía para Asturias, aprobado por la Ley Orgánica 7/1981, y 33.1 del Estatuto de Autonomía para Cantabria, aprobado por la Ley Orgánica 8/1981. (v) En conclusión, y sin perjuicio de que el Tribunal Supremo no haya considerado que existe movilidad geográfica ni vulnerado el principio de territorialidad, es evidente que de aceptarse esta tesis, se estaría dando entrada a una excepción a dicho principio, lo que daría posibilidad a situaciones tan extravagantes como que una comunidad autónoma pudiese enviar funcionarios públicos a realizar actividades a otra comunidad autónoma.

Libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Cobro de tasa por la actividad de comprobación por parte del Ayuntamiento de Oviedo, intentando eludir lo dispuesto en la Directiva Bolkestein o de servicios Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 4 de Oviedo núm. 191/2012, de 27 de noviembre de 2012

- Resumen del supuesto de hecho: una determinada corporación local impone una tasa a un despacho de abogados, argumentando como hecho imponible la actividad municipal, tanto técnica como administrativa, tendente a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos para la realización de la actividad.

- Sucinta exposición de contenido: (i) Desde la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, más conocida como “Directiva Bolkestein” o “Directiva de servicios”, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (denominada “Ley paraguas”), y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (conocida como “Ley ómnibus”), para un número importante de actividades y, entre ellas, una actividad de servicios o del ejercicio de esta, no será necesario solicitar autorización para su ejercicio, bastando una comunicación previa para el inicio de dicha actividad. (ii) En el caso de la apertura de despachos profesionales de abogados no consta que haya una ley que imponga la referida autorización; y de existir o de intentar adoptarla, difícilmente podría sostenerse que existen motivos, de los permitidos por la legislación europea, que la justifiquen. (iii) Si bien a partir de la Ley 2/2011, de 2 de marzo, de Economía Sostenible, que introduce nuevas disposiciones en la Ley de Bases del Régimen Local, se intenta matizar la aplicación de la declaración responsable o comunicación previa, imponiendo licencias o control preventivo a unas determinadas actividades, en el supuesto de autos no resulta de aplicación. (iv) En definitiva, las tasas no pueden tener como hecho imponible “la sustitución sin ningún recato de la pérdida de ingresos que suponía la exigencia de autorización administrativa para el ejercicio de determinadas actividades, como es la actividad de servicios de un despacho profesional de abogados”. En este sentido, la justificación de la nueva tasa, fundada en las actividades de inspección y comprobación, resulta manifiestamente contraria al derecho porque, en definitiva y de admitirse su eficacia, conseguiría que la Directiva de Servicios y la legislación estatal de transposición careciesen del efecto liberalizador pretendido, es decir, para el caso de reputar legal la actuación municipal supondría consagrar el principio de que “todo cambie para que todo siga igual”.

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25 NOTICIAS

Encontraréis más información en www.uic.es/derecho-noticias

El Dr. Carlos Miranda, profesor de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UIC ha coordinado y escrito uno de los capítulos del libro “Probática penal 1.

La prueba de los delitos contra la Administración de Justicia”.

El Dr. José Ramón Agustina y Javier Sánchez Marquiegui,

profesores de la Facultad, realizaron el informe «Estudio sobre las estrategias de control de la nuevas tecnologías en la empresa» junto con Ana Alós, abogada de URÍA, y fue publicado por Ribas y Asociados.

Se realizó con una muestra de empresas españolas para conocer las prácticas de control de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), aspectos laborales, penales y de gestión del departamento de recursos humanos.

El Dr. Javier Junceda, decano de la Facultad, ha publicado el libro «Minería y Medio Ambiente ante

el Derecho», editado por la Universidad de Cajamarca (Perú) de la cual es honoris causa.

En el libro, Junceda aborda la problemática de la compleja compatibilidad de la protección ambiental y la actividad extractiva, de tanta trascendencia en la actualidad en Perú, uno de los países con mayores reservas mineras del planeta.

Acto de defensa de plaza de profesor Agregado por parte del

Dr. Carlos Espaliú

en el Área de Derecho Internacional Público.

El Dr. José Ramón Agustina, profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,

impartió una conferencia bajo el título «Crime Prevention and Reaction Strategies versus Privacy. Technology, Criminal Evidence, and Proof» en la University of Texas-Pan American (Edinburg, Texas).

El Dr. Agustina, quien está finalizando una estancia postdoctoral en la Texas State University financiada por el Ministerio de Educación español, presentó la ponencia “Youth Hangouts Scenarios and Crime” junto a Marcus Felson, profesor de la Texas State University y experto en criminología, en la American Society of Criminology Annual Conference que tuvo lugar en Chicago.

El curso pasado, el profesor Felson participó como ponente invitado en la jornada Alumni que organizaba la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UIC y que giró en torno a la criminología.

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