Iuris (castellà)

iuris uic Revista de la Facultad de CiEnciAs JurídiCAs Y PolítiCAs

nº 3. OCTUBRE de 2012

Apreciado/a Alumni: Comenzamos un nuevo curso con muchos indicios esperanzadores. Hemos logrado el récord histórico de nuevas matriculaciones en Derecho, y ello a pesar de la delicada coyuntura económica que padecemos. Y ese hito no lo es únicamente en número (estamos a punto de lograr el límite previsto en nuestro diseño universitario, de 80 alumnos por clase), sino en calidad: la mayoría de nuestros nuevos alumnos se han matriculado en julio, tras haber superado la selectividad en dicho mes. Además, la media de calificaciones es notoriamente superior a las promociones precedentes. Todo esto es gracias al colosal esfuerzo colectivo que estamos haciendo. Todos y cada uno de los profesores y personal de la Facultad estamos logrando el liderazgo que esta casa se merece, lo que demuestra, una vez más, que únicamente con el trabajo duro y el compromiso se consiguen las cosas.

También hemos comenzado fuerte en la formación continua. Se acaban de formar en nuestras aulas treinta magistrados federales de Brasil, que han viajado desde su lejana costa para recibir nuestras aportaciones en materia de derecho ambiental. En breve seguirán una sucesión de actividades de primer nivel, que contribuirán a afianzarnos como la más pujante facultad de derecho posible. Todo os lo iremos detallando en esta revista, que es de todos y por eso sigue abierta a todos.

Muchísimas gracias.

Javier Junceda Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

En el caso de que no desee recibir esta revista digital, por favor, háganoslo saber escribiendo un mail a alumni@uic.es

sumario destacados

octubre de 2012

opinión doctrinal Carmen Mª Lázaro

ENTREVISTANDO A Carlos Rey González

ENCUENTRO CON Ana Garmendia

Profesora de Derecho Civil

Profesor de Derecho Penal

Alumni Derecho ‘10

novedades ponte al día

legislativAs

Acuerdos de las secciones 4.ª y 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el procedimiento de desahucio por falta de pago tras la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal.

agenda Te ponemos al día de los próximos actos que tendrán lugar en la UIC. ¡Te esperamos!

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4 destacados opinióN doctrinal DRA. CARMEN Mª LÁZARO Profesora de Derecho Civil REFLEXIONES JURÍDICAS EN TORNO A LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS El 1 de enero de 2011 entró en vigor el Libro II del Código Civil catalán (en adelante CCCat), que regula, entre otras novedades, la familia reconstituida, término que puede servir como referencia a otras legislaciones del Estado español, ya que es la primera vez que una norma civil regula tal modalidad familiar. Hasta ahora no existía unanimidad en su denominación tanto entre las traducciones provenientes del derecho comparado como en los términos empleados en entornos profesionales: familias reconstruidas (en el ámbito psiquiátrico); el término inglés stepfamily, “familiastra”, de escasa eufonía y sin acuñación en nuestro idioma; en países de habla hispana, como Argentina, familias amalgamadas o ensambladas y les familles recomposées del derecho francés, o “recompuestas” cuyo sinónimo reconstituidas ha sido el elegido en Cataluña.

La familia reconstituida constituye una modalidad familiar compleja a la que el Libro II dedica dos artículos: el artículo 236-14 CCCat y el artículo 23615 CCCat. Quizá a simple vista puede parecer una regulación escasa porque se aparta de la regulación detallada y cerrada del resto del articulado, que opta por seguir las líneas principales que inspiraron los grandes códigos decimonónicos, en las que se trazaban los principios en los que debían sustentarse las instituciones. De este modo, en tan solo dos artículos se contienen varios preceptos y se recogen principios que proporcionan a cónyuges y convivientes los instrumentos necesarios para, de acuerdo con su autonomía privada, organizar y “reconstituir” su vida familiar. Me limitaré a señalar algunas reflexiones, surgidas de la misma ley catalana en torno a estas familias.

1. En primer lugar, cabe hacer referencia a la definición de familias reconstituidas. El preámbulo del Código Civil catalán define a las familias reconstituidas como “las formadas por un progenitor, su cónyuge o pareja, los hijos de por lo menos uno de ellos y, si los hay, los comunes”.

El hecho, pues, de que un progenitor y su cónyuge o pareja formen una familia no significa que esta unión se califique automáticamente de reconstituida, tampoco que tengan hijos comunes porque la ley añade “si los hay”. Por tanto, si no los hay no se altera la situación. ¿Cuál es, pues, el elemento definidor y esencial?

La respuesta la da el mismo preámbulo: “Los hijos de por lo menos uno de ellos”, y es importante subrayarlo porque nos indica el elemento definidor y el “eje” en torno al que deberán girar las medidas que se adopten. De esta manera se desplaza el punto de mira focalizado en ocasiones en el tercero para proyectarlo en el hijo no común, ya que la doctrina comparada parece olvidar a los hijos no comunes y centrar su atención en el estatuto del tercero no perteneciente a la familia original.

Por otra parte, conviene observar que el preámbulo no hace alusión a “la familia reconstituida” sino a “las familias reconstituidas”. Esta definición, en plural y no en singular, nos indica que el hijo no común forma

Es la primera vez que una norma civil regula tal modalidad familiar parte de una modalidad familiar con una tipología muy variada tanto por su origen (divorcio, viudedad) como por su composición (hijos aportados por uno solo de los cónyuges o convivientes, hijos aportados por ambos y que coexisten o no con comunes), o por sus circunstancias (guarda exclusiva, custodia compartida, con o sin pensión alimenticia).

La consecuencia lógica de toda esta conjunción de elementos es que para que la familia reconstituida funcione correctamente debe sortear mayores escollos que la nuclear. Pero también existe una consecuencia jurídica, y es la dificultad que tiene el legislador, con este supuesto de hecho tan variado, de imponer una

5 regulación de carácter unitario cualquiera que sea el tipo de familia reconstituida a la que se aplique.

2. En segundo lugar, podemos observar que tanto el artículo 236-14 CCCat como el artículo 236-15 CCCat se dirigen al cónyuge o conviviente del progenitor. Se equipara, pues, la familia reconstituida basada en el matrimonio a la surgida de la pareja estable.

El legislador catalán en este punto parece desviarse de su propósito inicial de priorizar a los hijos y tener únicamente en cuenta la perspectiva del progenitor y el tercero. Si se atiende, en cambio, a la posición de los hijos no comunes ha de admitirse que, tal vez, el estado civil de los cónyuges o convivientes puede no serles indiferente e influenciar su situación.

Por mucho que se traten de aproximar no es lo mismo el matrimonio que la pareja estable. Las uniones convivenciales responden a veces no tanto a una opción ideológica, sino a una posición pragmática de poner “a prueba” a los propios convivientes. Cuando este factor se traslada a la familia reconstituida se convierte en una “doble prueba”, debido a que a la prueba de convivencia con la pareja se le adiciona la prueba de la convivencia con los hijos no comunes.

Por el contrario, en la familia reconstituida basada en el compromiso matrimonial la doble prueba mencionada se convierte en doble aceptación. Al contraerse matrimonio el tercero acepta no solo a su cónyuge sino también a todo su bagaje biológico, es decir, a los hijos aportados de una unión anterior.

Con esa “prueba” al menos de una mayor generosidad inicial y predisposición al sacrificio se posibilita que

los hijos no comunes no se perciban a sí mismos como un obstáculo inicial porque su presencia no ha impedido la celebración del nuevo matrimonio.

Los hijos pasan así a convertirse de elemento de debilidad en la pareja (“te quiero, pero…”) a elemento de fortaleza en el matrimonio (“te quiero tanto que además acepto a tus hijos”). La elección no garantiza, ciertamente, la estabilidad familiar, amenazada por el riesgo de fragilidad de las segundas nupcias frente a las primeras, pero constituye una mejor base para alcanzarla.

3. En tercer lugar, precisar que con la nueva legislación el hijo no común ha visto reforzada no solo la atención de sus necesidades sino también las personas que las atienden. Si bien el mantenimiento y cuidado del menor sigue siendo responsabilidad de sus progenitores, conforme al plan integral de parentalidad trazado por ellos (artículo 233-9 del CCCat), el legislador facilita también la participación del tercero en las decisiones sobre asuntos relativos a la vida cotidiana y la adopción de aquellas medidas que estime necesarias cuando el menor se halle en situación de riesgo, sin necesidad de recabar el consentimiento de los progenitores pero con obligación posterior de informarles (artículo 23614 CCCat).

El legislador catalán ha introducido incluso en el artículo 236-15 CCCat la posibilidad de conceder excepcionalmente al tercero la guarda del menor si fallece el progenitor que la tenía atribuida de modo exclusivo. Si, por el contrario, el juzgador no lo considera conveniente, la ley permite establecer un

6 destacados régimen de relación entre el tercero y el menor. El establecimiento de ese nuevo régimen de relación obedece a que la convivencia vivida en el seno de la familia reconstituida puede haber generado afectos que sea conveniente preservar y mantener en beneficio de los hijos.

Para el reconocimiento del régimen de relación el artículo 236.15.3 CCCat in fine no fija un período de tiempo concreto pero en cambio exige que el tercero y el menor hayan convivido durante los dos últimos años, se supone que desde la disolución de la familia reconstituida. El legislador no se interesa por la duración de la convivencia, ignoramos si obedece a que no le ha concedido importancia o que no se ha atrevido a establecer un límite mínimo dejándola al arbitrio del juzgador. Por el contrario, sí ha considerado necesario exigir que la convivencia fuera reciente, concretándola en los dos últimos años, a fin de no imponer al menor vínculos, quizá ya olvidados, que ni él ha escogido, ni la naturaleza le ha conferido.

En la infancia el tiempo es particularmente necesario para crear lazos y consolidar relaciones, porque si bien en un principio el menor facilita inicialmente el trato, este es, con posterioridad, selectivo al depositar su confianza. Tal vez sea por los cambios ya vividos, porque cuando la familia reconstituida se disuelve por fallecimiento del progenitor que tiene la guarda y se le otorga un régimen de relación al tercero, el menor habrá pasado, al menos, por cuatro modalidades de familia: la familia de origen, la monoparental, la reconstituida y la nueva modalidad familiar creada a raíz del fallecimiento del progenitor. Si procede de otra familia reconstituida, las posibilidades se multiplican. Demasiados cambios cuando se necesitan seguridades, referencias y estabilidad para crecer y afianzar la personalidad.

En consecuencia, el mantenimiento de un régimen de relación con el tercero puede representar la conservación de vínculos frente a un régimen de rupturas. Será en última instancia la autoridad judicial quien concrete su contenido, frecuencia y extinción, teniendo en cuenta el interés del menor, el tiempo en que duró la convivencia, el tiempo transcurrido desde que se disolvió la familia y sobre todo la presencia de hermanos, porque el régimen de relación puede ofrecerse como mecanismo de cohesión familiar ante la existencia de hermanos de vínculo sencillo, “hijos comunes” del tercero y el progenitor fallecido. Hay que observar que, al menos si ha existido convivencia, los hermanos entre sí no hacen distinciones de origen, por lo que su separación

o división puede serles particularmente dolorosa.

4. Por último, el principio de actuar “en interés del hijo” (artículo 211-6.1 CCCat) debiera de reformularse, en las familias reconstituidas, en el principio de actuar “en interés del hijo no común”.

La distinción entre hijos comunes y no comunes introduce una variable dentro de la jerarquía familiar.

Tradicionalmente la cúspide de la pirámide doméstica ha sido ocupada por los cónyuges e inmediatamente, en un segundo nivel, por los hijos. En las familias reconstituidas no deja de ser un desiderátum que este lugar sea compartido por la prole común y los hijos no comunes por el peligro de ser relegados estos últimos a un tercer nivel en la práctica cotidiana.

Fuera del ámbito familiar los operadores jurídicos han de velar para que la diferencia de procedencia no entrañe diferencia de trato, de ahí el interés en caso de conflicto de consagrar el principio del interés del hijo no común como prevalente.

Paradójicamente, un primer paso en ese proceso supone la aceptación previa de la diferencia de origen.

Solo reconociéndola se pueden poner los medios para compensarla. Negar la realidad, es decir, que los hijos no parten en igualdad de condiciones, puede llevar a no prestar atención a los síntomas o disfunciones que puedan afectarles. Los cónyuges y convivientes han de conjugar, del mismo modo y según su casuística, igualdad y diferenciación. Como regla general, por un lado, no hay que sucumbir a la tentación de hacer diferencias entre hijos, sea entre los hijos propios de cada uno, sea entre estos y los comunes, porque las distinciones suelen producir celos y divisiones entre la prole y suelen, con posterioridad, alcanzar a los mismos cónyuges o convivientes al tomar partido, con frecuencia, por los propios. Pero por otra parte, hay que tener una mayor sensibilidad hacia los hijos no comunes. Se ha de diferenciar no para discriminar sino para igualar, para que cada uno reciba lo que necesite, prestando particular atención a los hijos no comunes, sobre todo en la etapa de la adolescencia, en la que manifiestan de modo más patente su personalidad, sus vivencias y su integración o no en la unidad familiar. Al prestar una atención especial a los hijos no comunes, a través de la regulación de la familia reconstituida del actual Libro II, el legislador catalán ha plasmado jurídicamente, quizás sin saberlo, la máxima de Aristóteles de “tan injusto es tratar desigualmente a iguales como igualmente a desiguales” o fieles a la definición misma de justicia “de dar a cada uno lo suyo” y no “a todos lo mismo”.

7 ENTREVISTANDO A:

CARLOS REY GONZÁLEZ

- Licenciado en Derecho. Universidad Complutense, 1968

- Miembro del Cuerpo Jurídico Militar, desde 1969

- Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona, 1978 (sobresaliente cum laude)

- Profesor de los cursos de doctorado del Departamento Penal de la UNED, desde 1990

- Profesor de Derecho Penal, dentro del programa de estudios del Instituto de Derecho del INEDE, desde 1994 hasta 1998

- Profesor de los cursos de Enseñanza Abierta de Victimología del Departamento de Penal de la UNED, los cursos 1994-1995 y 1995-1996

- Profesor de Derecho Penal de la Universitat Internacional de Catalunya, desde 1998 hasta la actualidad

- Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal, desde 1996

- Entre otras muchas publicaciones, destaca: La prescripción de la infracción penal (en el Código de 1995). Marcial Pons, 2.ª edición, 1999, págs. 1-220

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Que la meta sea estar al servicio de la verdad”

1.-Don Carlos, ¿qué le llevó a decidirse por la carrera de Derecho?

Un interés por la justicia, que he tenido desde mi juventud.

actividad privada, ya que la –entonces nueva– Ley de Incompatibilidades dificultaba mi dedicación a la docencia. Seguí dedicándome a la justicia, pero desde una perspectiva diferente.

2.-¿Qué le atrajo del ejercicio profesional para dedicar toda su vida a dirigir un despacho de abogados?

De alguna forma la respuesta es la misma, ya que primero ingresé en el Cuerpo Jurídico Militar, y después de varios años administrando justicia, y dando clases en la universidad, decidí pasar a la

3.-¿Nos puede explicar algún caso que le haya marcado especialmente?

Hay uno que recuerdo por especialmente revelador de los problemas de la justicia. Era un sujeto acusado de veinte delitos, de los que había cometido diecinueve.

El vigésimo, no. Le absolvieron por los diecinueve que había cometido, y le condenaron por el vigésimo.

8 destacados

No admitía la condena y su empeño era que le condenaran por los 19 y le absolvieran por el que no había cometido.

4.-¿Cómo nació su vocación de profesor universitario?

Desde el principio de mi carrera he considerado muy importante el estudio científico del derecho, para un ejercicio responsable de la profesión, ya sea como magistrado administrando justicia, o como abogado en ejercicio. Ello despertó mi interés por la universidad, y por la labor docente, que es una excelente manera de aprender. No puedes enseñar si previamente no dominas la materia. La transmisión de conocimiento y el intercambio de ideas y opiniones con los alumnos enriquecen no solo al alumno, sino también al profesor.

5.-A la vista de su doble condición de abogado ejerciente y profesor universitario, ¿cómo ve las relaciones entre el mundo profesional y el académico?

Aunque el marco en el que se desenvuelven ambos es casi el mismo –el derecho positivo– el enfoque es diferente. En efecto, el profesional del derecho está sometido a lo que dicen las leyes vigentes, que son las que, en principio, tiene que aplicar. El académico, sin embargo, se enfrenta al derecho positivo con una visión crítica, con plena libertad, lo que le permite poner en evidencia sus defectos, sus aciertos y aquellas normas susceptibles de mejora, o incluso las que deben desaparecer por ser injustas. Así, en función de la calidad de su estudio científico, contribuye a una permanente mejora del derecho.

6.-Hoy en día, con la aguda crisis que estamos atravesando, ¿hay cabida para que jóvenes graduados se decidan a emprender una aventura empresarial fundando sus propios despachos?

Siempre es posible, con crisis o sin ella. Si se está suficientemente preparado se adquiere enseguida prestigio, evidentemente no sin esfuerzo y sacrificio sobre todo al empezar.

7.-Desde la privilegiada óptica que le confiere ser un penalista de reconocido prestigio, ¿qué opinión le merecen las continuas modificaciones que ha venido experimentando nuestro Código Penal y las que se avecinan?

Creo que son excesivas en número, y poco claras en su redacción, lo que dificulta la interpretación de las normas. De todos modos hay que tener en cuenta que en parte se debe a la necesaria adaptación de las normas penales a las directivas de la UE, con los correspondientes problemas de traducción.

El intercambio de ideas y opiniones con los alumnos enriquecen no solo al alumno, sino también al profesor.

8.-¿Qué se puede esperar del derecho penal del siglo xxi?

Que abandone el positivismo jurídico, y el consiguiente relativismo, y respete el derecho natural, lo que hará que sus normas sean más humanas, más justas y menos cambiantes, al respetar unos principios que deben ser universalmente reconocidos y respetados.

9.-Después de tantísimos años ejerciendo como letrado ante la jurisdicción penal, ¿qué aspectos positivos resaltaría de esta de los que no se llega a percatar el justiciable?

El espíritu de sacrificio de los jueces. Ellos tratan de impartir la mejor justicia posible, con los insuficientes medios de que disponen, sobre todo en cuanto al número de jueces. Esto inevitablemente genera un retraso, contra el que luchan. Asumen una carga de trabajo claramente excesiva.

10.-Usted vivió los primeros pasos de la UIC, ¿qué recuerdos guarda de aquella época?

9 Destacaría la fe de los promotores, que desde el principio, y pese a las dificultades que conlleva iniciar un centro de enseñanza universitaria, tenían la seguridad de que, con el tiempo, llegaría a ser una universidad, como así ha sido, gracias a Dios, y a ellos.

11.-Tras una vida dedicada a la enseñanza del derecho, ¿qué consejos les daría a los estudiantes que están en nuestras aulas?

Que tengan en cuenta que tanto o más importante que adquirir conocimientos es que aprendan a pensar por sí mismos. Que cultiven el buen ambiente en las relaciones con los profesores, y entre ellos. Se aprende no solo en las aulas, sino también en el bar, en los pasillos... Que deberían ser para la sociedad, allá donde desarrollen su profesión, un ejemplo de servicio y de trabajo honrado, con competencia profesional, lo que supone estudio constante para mantenerse al día; el estudio no se acaba con la licenciatura, sino que es necesario siempre.

12.-Y a los jóvenes profesores que se adentran en el mundo de la investigación y de la docencia, ¿qué les diría?

Como investigadores, que su meta sea estar al servicio de la verdad, investigando a fondo, sin perder nunca de vista los derechos inalienables del ser humano. Como docentes, que no vayan nunca a clase sin haberla preparado adecuadamente. Quien más domina la materia a enseñar es más capaz de hacerla sencilla y asequible a sus alumnos, aunque ello comporte un

menor lucimiento personal como profesor. Su meta no debe ser que los alumnos vean lo mucho que sabe, sino ver lo mucho que los alumnos aprenden en sus clases.

13.-Ahora que se jubila y volviendo la mirada atrás, ¿qué episodios más significados de su paso por las aulas de la UIC se quedarán para siempre en su mente como imborrables?

Son muchos, pero destacaría tres: la inauguración del campus de Iradier, el doctorado honoris causa de Rafael Pich y el de Ignacio Guardans, por lo que significan de reconocimiento a las personas que dedicaron su esfuerzo a la fundación de la UIC. 14.-Un mensaje para nuestros alumni, ya integrados en distintos quehaceres profesionales del ámbito jurídico.

Que su trabajo se caracterice siempre por su honradez y competencia profesional, lo que exige una formación permanente, a la que deben dedicar el tiempo necesario durante toda su vida.

El estudio no se acaba con la licenciatura, sino que es necesario siempre

10 destacados ENCUENTRO CON:

ANA GARMENDIA PRIETO Alumni Derecho ‘10 Opositora a Abogacía del Estado

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“No creo que haya un sistema legislativo perfecto o paradigmático”

Ana Garmendia acabó Derecho en junio de 2010, aún sin saber muy bien hacia dónde seguir; no obstante, sí tenía alguna idea. De hecho, hacía pocos meses que había decidido emprender el estudio de oposiciones como abogado del Estado, motivo por el cual se trasladó a Madrid: con “la mochila llena de consejos de personas que me han ayudado –ellas ya saben quiénes son y no necesitan que las nombre aquí–”, y unas ganas inmensas de comenzar algo nuevo. Ése era el cargamento: la “mochila” y dos ideas muy claras de lo que le aporta ser Alumni UIC: La primera: tener la certeza de que “la verdad nos hará libres” (Jn. 8, 32) y que la búsqueda insaciable de esa verdad va a ser el camino de toda mi vida.

Y la segunda: la experiencia de que no hay que conformarse con ser mediocres ni con la mediocridad. ¿Cuáles crees que son las características que debería reunir un buen abogado del Estado?

No creo que haya que cumplir ningún requisito previo ni tener ninguna cualidad especial ni excepcional a priori para empezar a opositar a abogado del Estado, salvo tal vez un poco de paciencia. Pero digo solo “un poco”, porque la paciencia, como la memoria, la capacidad de esfuerzo o la voluntad son aptitudes necesarias que uno va adquiriendo más y más en la medida en que las va ejercitando. Al principio parece imposible sentarse tantas horas seguidas a estudiar, pero poco a poco se va andando el camino.

Lo mismo sucede, creo, con las aptitudes o, yo diría, la perspectiva necesaria para el ejercicio de esta profesión. Hay que aprender a relacionar –y

para eso es imprescindible estudiar y conocer– casi todas las ramas del derecho y a tener la flexibilidad y la apertura de mente para ser capaz de plantear la cuestión desde el punto de vista opuesto al que generalmente se aprende en las facultades o al que habitualmente tiene la mayoría de la gente: desde el punto de vista de la Administración del Estado.

No es fácil creer en la separación entre justicia y política cuando los jueces del Tribunal Constitucional son elegidos en función de quien gobierne en cada legislatura...

No es fácil “creer”, en general, pues requiere un esfuerzo de “confiar en” que muchas veces no hacemos.

Pero hay que empezar matizando. Los magistrados del

11 Tribunal Constitucional no se escogen “en función de quien gobierne en cada legislatura”; esta, como tantas otras, es una expresión de los medios de comunicación que hiere profundamente nuestro sistema de justicia, pues son imprecisas y muchas veces inciertas. Dice el artículo 159.1 de nuestra Constitución (cuya lectura recomiendo, especialmente a los que se dedican a transmitir en los medios) que los miembros del Tribunal Constitucional son nombrados por el Rey; de ellos cuatro a propuesta del Congreso, cuatro a propuesta del Senado, dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Es cierto que es un sistema muy mejorable tanto en su propuesta como en su renovación (artículo 159.3 de la Constitución española: “Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres”), que deja espacio a que no se hagan las cosas bien hechas y a que, simplificando mucho, puedan darse afirmaciones como la anterior. Pero, en última instancia, todos y cada uno de nosotros jugamos un papel importante en la propuesta de esos 12 miembros a través de nuestro derecho de sufragio activo. Si fuésemos capaces de votar realmente a gente honesta y con ideas de verdad, que se comprometiese a hacer bien su trabajo, y efectivamente ejerciésemos nuestro deber de exigir cuentas de ese trabajo hecho a aquellos que nos representan, nos aseguraríamos de que los 12 miembros del Tribunal Constitucional fuesen “juristas de reconocida competencia”, como exige el apartado segundo del mismo precepto constitucional, que serían justos supremos intérpretes de nuestra Constitución y verdaderos guardianes de esta.

En resumen: hay sistemas mejores que dejan menos espacio a nuestra debilidad, pero quejarse de eso es muy fácil cuando nosotros no nos tomamos la molestia de hacer cuanto está en nuestra mano para cambiar y mejorar lo que tenemos a nuestro alcance con las herramientas que tenemos para ello. ¿Crees que algunos medios de comunicación dificultan la labor de los profesionales de la justicia?

Creo que hay que empezar a aprender a valorar lo que dicen los medios en su justa medida, especialmente desde que –y me atrevería a decir que todos– han dejado de ser medios de información para convertirse en medios de “opinión” o “difusión”. Pero aun así, no creo que estos dificulten la labor de los profesionales de la justicia; el entorpecimiento mayor que suponen es que avivan y alimentan la opinión pública, a veces desinformada, parcial y movida por intereses o vivencias personales que a lo único que llevan es a una creciente desconfianza en nuestro sistema. Y eso, a la larga, puede ser un problema realmente grave.

¿Cuál crees que sería el sistema legislativo perfecto?

No creo que haya un sistema legislativo perfecto o paradigmático. A lo mejor habría otros más eficaces, pero el nuestro realmente no está nada mal. Hay muchas cosas mejorables y reformas urgentes que hacer y que cada vez “corren más prisa”, pero para apreciar los fallos intrínsecos del problema necesitaríamos aplicarlo con total competitividad, reduciendo al mínimo los errores procedentes de la debilidad humana; entonces podríamos corregir con acierto los verdaderos fallos del sistema.

Los medios, han dejado de ser medios de información para convertirse en medios de “opinión” o “difusión” ¿Alguna reforma actual o alguna que creas que podría ser acertada para el mejor funcionamiento del sistema judicial?

Reformas actuales, muchas, como la reforma del artículo 135 de la Constitución, desarrollada por los Reales Decretos 2/2012, 12/2012 y 34/2012, que modifican nuestro sistema financiero; aunque tal vez la reforma laboral unida a la nueva Ley de Jurisdicción Social supone una reforma más amplia en este orden…

O el Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes para la protección de deudores hipotecarios sin recursos…

Muchas… ¡Hay tantas cosas por hacer! Realmente nos espera un futuro apasionante… ¿Qué podemos hacer los ciudadanos para que este sistema funcione mejor?

Conocer, informarnos, aprender, preocuparnos, ejercer bien nuestros derechos y libertades, cumplir de forma impecable con nuestros deberes y obligaciones –para lo cual podríamos empezar por leer nuestra norma suprema–; comprometernos, preocuparnos, buscar siempre la justicia en lo más pequeño, en lo que nos incumbe, en lo de nuestro día a día. Bastaría si todo el mundo cumpliese con lo que tiene que hacer, fuese justo, honesto y se comprometiese con lo que está en su mano: en su edificio, en su barrio, en su pueblo, en su ciudad… Con sus hijos, padres, hermanos, amigos y compañeros de trabajo… En las asambleas, organizaciones… En el ejercicio del derecho de voto, de reunión y manifestación responsable… Con lo que tenemos a nuestro alcance, que es mucho. ¡Por lo menos hay que intentarlo!

12 ponte al día NOVEDADES LEGISLATIVAS ACUERDOS DE LAS SECCIONES 4.ª y 13.ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO TRAS LA LEY 37/2011, DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL La entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, aconseja unificar el tratamiento procesal de diversas cuestiones referidas en esta ocasión, específicamente, en materia de arrendamientos urbanos.

Los presidentes de las secciones civiles 4.ª y 13.ª de esta Audiencia Provincial, así como los magistrados que las integran, han adoptado los siguientes acuerdos: 1. Es preceptiva la intervención de un abogado y un procurador para interponer una demanda de desahucio, cualquiera que sea su cuantía.

2. Hace falta un abogado y un procurador para oponerse ante el requerimiento del artículo 440.3 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil).

3. El requerimiento previsto en el artículo 440.3 LEC debe practicarse por edictos, cuando así proceda conforme a los artículos 161, 155.3 y 164 LEC, tanto en los supuestos en los que se ejercite únicamente la acción de desahucio por falta de pago como en los que a esta se acumule la de reclamación de rentas.

4. No basta con el anuncio de oposición o la manifestación de la voluntad de oponerse, sino que el demandado debe expresar las razones de la misma, si bien de manera sucinta. Una vez formulada la oposición, ha de estarse a la celebración de la vista ya señalada en el Decreto de Admisión.

5. El artículo 440.3 párr. 3 LEC solo introduce la obligatoriedad de incluir en el requerimiento la advertencia de aquello que prevén los artículos 33.3 y 4, que no han sido modificados. Así pues, la consecuencia de no solicitar el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita en los tres días siguientes a la práctica del requerimiento comporta, como única consecuencia, que no se proceda a la suspensión del plazo conferido en este.

6. La reforma introduce la modificación del dies a quo para la enervación: en todo caso, solo cabe la enervación si el arrendatario paga o consigna a disposición del arrendador todo lo reclamado dentro de

los 10 días siguientes al requerimiento. En caso de pago o consignación para enervar con conformidad –expresa o tácita– del arrendador, procede dictar un decreto que declare el fin del procedimiento por enervación con imposición de costas (artículo 22.5). Cabe el pago o la consignación a disposición del arrendador ad cautélam (también en el plazo de 10 días) para asegurar el efecto enervatorio y articular la oposición. Si la consignación es insuficiente, si el arrendador se opone a la enervación, si el arrendatario se opone a la demanda o discute la procedencia o las circunstancias de la enervación, deberá celebrarse el juicio y resolverse por sentencia, además de pronunciarse sobre las costas de acuerdo con los artículos 22.5 y 394 LEC, según proceda.

7. En cuanto al alcance de la oposición, se mantiene invariable el carácter sumario del desahucio y la limitación de su objeto, por lo que resulta plenamente aplicable la jurisprudencia desarrollada respecto al ámbito de conocimiento del desahucio y a las cuestiones que pueden plantearse y resolverse en el mismo. Además del pago y las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación –artículo 444.1 LEC–, cabe la declinatoria y alegar la falta de presupuestos procesales y la falta de legitimación, con exclusión de las “cuestiones complejas”. También cabe la posibilidad de oponerse por cualquier causa respecto de la reclamación de cantidad cuando se haya acumulado la acción de reclamación de rentas, sin otras limitaciones que las que se deriven de la prosecución de un juicio verbal y siempre que se observen los requisitos procesales legalmente previstos (artículo 438 LEC). Se mantiene la posibilidad de reconvención y de oponer compensación. Se excluye, pues, el conocimiento de cuestiones que deban ventilarse por el procedimiento ordinario (significativamente, la determinación de la renta).

8. El Secretario dictará decreto, dará por terminado el procedimiento y dará traslado al demandante para que inste al despacho de ejecución cuando el arrendatario: (1) no atienda el requerimiento de pago; (2) no comparezca para oponerse o allanarse; (3) pague o consigne a disposición del arrendador con finalidad liquidataria y no para enervar, o (4) atienda al requerimiento de desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se le reclame. En tales supuestos, el Decreto contendrá la imposición de costas al arrendatario. No es precisa la notificación del Decreto al demandado no comparecido. Contra el Decreto del Secretario cabe recurso directo de revisión

13 (artículo 454 bis.1 párr. 2.º LEC), y contra el auto que resuelva la revisión cabe el de apelación (454 bis 3 LEC). Son de aplicación los artículos 449.1 y 449.2. La interposición de recursos no suspende el lanzamiento (artículos 454 bis.1 párr. 2 y artículo 456 LEC) y, en consecuencia, podrá procederse a la ejecución, sin perjuicio del artículo 567 LEC. Cabe la presentación de la oposición ordinaria al despacho de ejecución, si bien tratándose de una resolución procesal (517.2.9 LEC), los motivos de la oposición están tasados (556.1 y 559 LEC).

9. El Decreto del Secretario se limita a poner fin al procedimiento y a dar traslado al actor para que solicite la ejecución. Este Decreto deviene en título ejecutivo (517.2.9.º LEC), que podrá ser ejecutado por el actor mediante una mera solicitud (no es precisa una demanda ejecutiva), tanto en lo referente a la acción de desalojo del inmueble como en lo referente a la reclamación de cantidades, empleando la misma técnica procesal prevista para el monitorio en el artículo 816 LEC. La ley no establece plazos de espera para solicitar la ejecución y no es necesario que la resolución haya adquirido firmeza, ya que los recursos carecen de efectos suspensivos. Por ello, no procede la ejecución provisional (por otro lado, prevista solo para “sentencias” de condena –artículo 524 LEC–). El régimen jurídico de la ejecución de las sentencias dictadas en juicios de

desahucio se mantiene según lo establecido por las Leyes 13/2009 y 19/2009: práctica del lanzamiento en la fecha señalada, sin necesidad de instarlo si así se solicitó en la demanda, y demanda ejecutiva para instar la ejecución de la condena dineraria acumulada.

10. Cabrá la ejecución por rentas futuras en caso de que el procedimiento finalice por Decreto del Secretario, siempre que así se haya solicitado en la demanda (220.2 LEC) y se hayan incluido en el requerimiento de pago efectuado, y que este contenga el apercibimiento de que en caso de no oponerse ni enervar, se despachará ejecución por las rentas debidas y las que se deban hasta la recuperación efectiva por parte del arrendador.

11. Para la ejecución del lanzamiento no rige el plazo del artículo 548 LEC, sino el reducido del 549.4 LEC (norma especial que prima sobre la general). La previsión del artículo 440.4 respecto al señalamiento de lanzamiento para “antes de un mes desde la fecha señalada para la vista” ha de atemperarse teniendo en cuenta que, para el supuesto de que se dicte sentencia, esta no podrá ejecutarse hasta que haya adquirido firmeza, de acuerdo con el artículo 458.1 LEC.

14 ponte al día NOVEDaDES jurisprudencialEs

JURISPRUDENCIA CIVIL Pago por tercero concursado: subrogación del tercero en la posición de acreedor. Conflicto de prelación de créditos Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, n.º 227/2012, de 17 de abril, n.º rec. 650/2009 (Ley 52701/2012) - Resumen supuesto de hecho: tercero no interesado que efectúa el pago parcial de una deuda del concursado, ignorándolo este (pago por tercero). Efectos en el concurso en relación con la conformación de la masa pasiva. Problemática relativa al conflicto de preferencias que se suscita entre el acreedor parcialmente insatisfecho y el tercero que ha efectuado el pago por tercero.

- Sucinta exposición del contenido: “El Código Civil, tras regular, dentro del fenómeno de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor –arts. 1203, 1209, 1210 y 1211–, los efectos que la misma produce sobre el crédito y los derechos a él anexos –art. 1212– se refiere a las consecuencias que produce el pago por el tercero de sólo una parte de la deuda, al disponer que ‘el acreedor a quien se hubiere hecho pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiese subrogado’ –art. 1213”. Dicha regulación civil encuentra reflejo en la Ley Concursal. “Se refiere a ella dicha Ley al regular el orden de los pagos, en la fase de liquidación (…).” También lo hace con ocasión de regular el reconocimiento de los créditos en la fase común. El apartado 7 del artículo 87 dispone que “[a] solicitud del acreedor que hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista, fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista de acreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, por reembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiere hecho el pago parcial, aunque éste no hubiere comunicado su crédito o hubiere hecho remisión de la deuda. (…) Como el acreedor parcialmente satisfecho tiene derecho a cobrar lo que le falte antes que el tercero subrogado, puede exigir que en la lista aparezca su derecho al total de la deuda, aunque aquel no hubiera comunicado su crédito o hubiera perdonado al deudor”.

Doctrina de los actos propios: requisitos para su aplicación Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, n.º 390/2012, de 20 de junio, n.º rec. 1624/2009 (Cendoj 28079110012012100381) - Resumen supuesto de hecho: otorgamiento de mandato de venta en relación con unas fincas. Supuestamente el mandatario se habría hecho con el dinero entregado por la parte compradora. Sin embargo, aquel afirma no haber percibido cantidad alguna. Se invoca por el mandatario la doctrina de los actos propios, arguyendo que los mandantes dirigieron una reclamación extrajudicial a la compradora exigiendo el pago del precio, lo que significa que admiten que no se llegó a producir tal hecho extintivo (tesis defensiva).

- Sucinta exposición de contenido: en precepto alguno se recoge la regla “venire contra factum proprium non valet”. Sin embargo, se puede derivar del principio de la buena fe, contemplado, este sí, en el artículo 7.1 CC. Tal y como se recoge en la STS 691/2011, de 18 de octubre, “protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables”. En el supuesto de autos, la Sentencia concluye que no es aplicable la doctrina reseñada al requerimiento que los mandantes dirigieron a la compradora para que efectuase el pago, una vez que ya se había presentado la demanda frente al mandatario. Y ello porque: (a) No ha existido una conducta jurídicamente relevante frente al mandatario.

Los mandantes, con su actuar, simplemente han puesto de manifiesto que no habían cobrado; (b) No le es dable al mandatario oponer como defensa un óbice que, de existir, se habría producido en una relación jurídica que le es ajena (esto es, la establecida entre los mandantes-

15 vendedores y la parte compradora); (c) Los mandantes se han mostrado diligentes al activar todas las vías posibles para ver cumplido su derecho de crédito (más cuando el mandatario ha venido afirmando insistentemente que no había cobrado cantidad alguna de los compradores); (d) No se generó con dicho requerimiento expectativa alguna al mandatario, toda vez que en modo alguno sus mandantes no desistieron de la acción judicial emprendida contra él.L Libertad de pacto: posibilidad de otorgar contratos complejos Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, n.º 389/2012, de 21 de junio, n.º rec. 2069/2009 (Cendoj 28079110012012100384) - Resumen supuesto de hecho: Don Victoriano había venido poseyendo diversas fincas que pertenecían a doña Mercedes y se había mantenido en su posesión y labranza tras el fallecimiento de esta. Los herederos le solicitaron que dejara libres determinadas fincas, ya que iban a proceder a su venta, a lo que don Victoriano no se opuso. Con fecha 6 de julio de 2006 este último celebró un contrato de compraventa con dichos herederos en documento privado, por el que les compraba las fincas por un precio determinado, habiéndose opuesto posteriormente los vendedores al otorgamiento de la correspondiente escritura pública al ser requeridos para ello.

En el mismo documento se hizo constar la obligación que asumía el comprador de dejar la posesión de otras fincas que iban a ser objeto de venta a terceros, lo que efectivamente hizo compareciendo incluso en la notaría cuando se formalizó dicha venta a terceros asumiendo dicho compromiso. Los demandados alegaron que, si bien se reconocía el documento privado de compraventa y su contenido, consideraban que el demandante había actuado con dolo, lo que invalidaba el contrato, y solicitaron su nulidad, ya que, al fallecer doña Mercedes, el padre del demandante y después él mismo continuaron labrando las fincas sin pagar renta alguna, debiendo restituirlas si se las reclamaban los herederos. Alegaban también que comunicaron a don Victoriano que habían recibido una oferta para la compra de las terceras fincas, que eran poseídas por este, quien aceptó abandonar las fincas solicitándoles que le vendieran a él las que constituían objeto de la

compraventa privada para poder construir una nave donde guardar los utensilios y aperos de labranza, accediendo los herederos de doña Mercedes mediante el pago de un precio simbólico.

Más tarde los herederos recibieron una nueva oferta de compra de otra finca, no mencionada hasta el momento, que también era explotada por el demandante. Este negó que la propiedad de esta les correspondiera, ante lo cual se comunicó a don Victoriano la “resolución” de la venta privada efectuada a este y se le requirió que devolviera todas las fincas que detentaba como precarista, sin que hasta la fecha haya accedido a dicha petición. Entienden los demandados que ello supone una actuación de mala fe que deja sin causa la compraventa de 6 de julio de 2006 y determina la ineficacia del contrato, calificando la compraventa de las fincas que interesaban a don Victoriano como una donación remuneratoria que no se habría producido de saber la intención del demandante de apropiarse de una tercera finca.

- Sucinta exposición del contenido: en este caso nos encontramos ante un contrato complejo nacido al amparo de la libertad de pacto consagrada por el artículo 1255 del Código Civil. Este último “(…) permite a los contratantes, siempre que respeten el triple límite que en el mismo se establece, la creación de tipos distintos de los previstos en la Ley para cubrir las cambiantes necesidades económicas, generalmente utilizando los elementos de contratos regulados por ésta, mediante fusión o simple unión de los mismos como sucede en el caso contemplado, que, unas veces son simplemente ‘atípicos’, bien con propio nombre (hospedaje, garaje, exposición, educación, corretaje, etc.), bien manteniendo los de los que se unen o fusionan, pero siempre produciéndose una síntesis unitaria; y otras veces, son además ‘innominados’ por carecer de nominación propia y de regulación aplicable por carencia de precedentes, de los cuales los primeros son llamados complejos o mixtos, término este último utilizado por la doctrina alemana e italiana (Gemischte Verträge, Contritti misti)”. En el supuesto que nos ocupa el contrato complejo contenía dos prestaciones distintas para el comprador: (a) pago del precio a los vendedores de las dos fincas interesadas; (b) rendición inmediata de la posesión de las otras fincas que se iban a transmitir a unos terceros compradores.

16 ponte al día Alcance de la responsabilidad del arquitecto: proyección de la edificación. Ausencia de responsabilidad cuando los defectos constructivos dimanan de otro proyecto técnico Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, n.º 426/2012, de 27 de junio, n.º rec. 3/2010 (Cendoj 280791100120121003401) - Resumen supuesto de hecho: posibilidad de imputar al arquitecto demandado la deficiente instalación del depósito de gas licuado del petróleo para dotar de energía a las calderas de calefacción instaladas en la promoción de 24 viviendas, teniendo en cuenta que la responsabilidad se le exige en base al artículo 1591 del Código Civil cuyo fundamento normativo descansa en la existencia de ruina, si se debe a vicio del suelo o de la dirección de obra.

- Sucinta exposición del contenido: “(…) En principio la responsabilidad de quien proyecta es una responsabilidad por hecho propio, por vulneración de un deber que ha asumido contractualmente, o que le viene exigido por su lex artis (artículo 1.258 CC), por lo que sólo cuando el vicio se debe a su propia conducta existirá la obligación de responder. Supone que, sin perjuicio de la necesaria coordinación que ha de existir entre todos los profesionales, cada uno asume los resultados de su propia actividad, como lógica consecuencia de que no se le puede exigir que pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera, salvo que actúe a instancia o a iniciativa suya, como sucede cuando contrata los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, supuesto en que serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudiera ejercer contra sus autores, como ahora dispone el artículo 17.5 de la LOE. Quien efectúa los cálculos de la estructura de una edificación, se configura como un mero auxiliar del arquitecto autor del proyecto que es quien avala y responde de la validez de esos cálculos. No es lo que sucede en este caso. El arquitecto es ajeno a la relación contractual suscrita entre la promotora y los compradores y entre aquélla y el ingeniero Técnico Industrial, que fue quien elaboró el proyecto y asumió la dirección de la instalación del depósito, y si las viviendas se entregaron sin el servicio de calefacción ello no determina la infracción del artículo 1591 del CC, sino el incumplimiento contractual.

El artículo 1591 se refiere a los daños y perjuicios derivados de una deficiente construcción de un edificio, y sobre él instrumenta la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en su ejecución, excluyendo aquellos defectos que pudieran resultar del contrato de compraventa de las viviendas y locales radicantes en el mismo. Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma (STS 13 de mayo 2008)”.

Adquisición de solar embargado: edificación de vivienda sobre el terreno. Adjudicación del suelo a tercero en pública subasta: concurrencia de titularidades Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, secc.

9.ª, n.º 39/2012, de 31 de enero, n.º rec. 1015/2007 (Ley 54323/2012) - Resumen supuesto de hecho: los aquí actores adquirieron, en su día, una finca que estaba embargada. Once años más tarde dicha finca fue subastada y adjudicada a un tercero, quien, a su vez, cedió el remate al ahora demandado. Entre tanto, los ahora demandantes habían edificado un chalet sobre el terreno, que comenzaron a construir nada más transmitirse la titularidad sobre el terreno (con la carga referida) y que concluyeron una vez la finca había sido subastada y rematada. Se plantea el debate procesal sobre la titularidad dominical de actores y demandado en relación con el terreno y el chalet.

- Sucinta exposición del contenido: (i) En cuanto al terreno, la Resolución recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en su Sentencia de 18 de junio de 2008: “La anotación preventiva de embargo, al dar noticia de la constitución del mismo sobre la finca –con la efectividad erga omnes resultante de la llamada cognoscibilidad legal de lo que el Registro publica–, tiene como fin impedir que un tercer

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adquirente alegue que celebró el negocio adquisitivo en la confianza de que el derecho del transmitente no soportaba limitaciones ocultas, esto es, en la ignorancia inculpable de que el inmueble no estaba embargado y, por ello, que el embargo no anotado era para él inoponible, es decir, como inexistente”. La Resolución de la Audiencia Provincial de Alicante razona que “(…) la anotación cobra preferencia sobre los actos dispositivos y créditos posteriores a la anotación, así el adquirente posterior adquiere el bien con la carga del embargo, pudiendo en consecuencia llegar a perder la propiedad, si no actúa con la diligencia exigible en los términos previstos específicamente para el tercer poseedor en el artículo 662 de la ley procesal, que es precisamente lo sucedido con los recurrentes”. (ii) Por lo que respecta al chalet, la solución más seguida en la jurisprudencia es “(…) la teoría del dominio separado transitorio, siendo destacable en este particular la STS de 15 de febrero de 1999: ‘El dueño (los dueños, los cónyuges demandados) no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante –terreno y obra– previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. En suma, los actores conservan la propiedad sobre lo edificado sobre el terreno del codemandado, quien tendría que haber reconvenido a fin de ejercitar el derecho potestativo que le confiere el art. 361 CC. En tanto no se realice la opción contenida en dicho precepto, la acción reivindicatoria del dueño de la edificación deberá prosperar”.

Responsabilidad de los progenitores del menor que causa un accidente en la vía pública: culpa in vigilando Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, secc. 6.ª, n.º 265/2012, de 4 de abril, n.º rec. 3282/2010 (Ley 45749/2012)

- Resumen del supuesto de hecho: accidente de circulación causado por un niño jugando con un balón. El menor lanzó el esférico contra un motorista que circulaba por las proximidades, haciéndole caer y provocándole diversas lesiones y daños materiales. Responsabilidad de los padres del niño.

- Sucinta exposición del contenido: este supuesto debe enfrentarse desde la doctrina de la culpa extracontractual in vigilando esgrimida en la demanda, y que tiene su fundamento en el artículo 1903 CC, que hace responsables a los padres, de forma casi objetiva, de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Esta responsabilidad tradicionalmente se ha fundado en el incumplimiento del deber de vigilancia que incumbe a los progenitores, presumiéndose la culpa de los mismos e invirtiéndose la carga de la prueba, de manera que habrán de ser los padres los obligados a probar su diligencia para quedar exonerados de culpa. Se produce, como se ha dicho, la inversión de la carga probatoria, de tal manera que tras la presunción de culpa tienen que ser los padres los que acrediten que adoptaron todas las medidas de prudencia exigibles a fin de evitar que su hijo cometiera el hecho ilícito.

Este juego no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extracontractuales, pero tampoco es tan inocuo como para que estos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extracontractual. Evidentemente se desarrollaba el juego en un lugar inidóneo (con independencia de que no hubiera un cartel o indicación prohibiéndolo); se utilizaba un elemento que no era una sencilla pelota, sino un balón de cuero (además algo deshinchado); se practicaba por jóvenes de una edad en que el impulso desplegado puede ser importante, y se impactó con violencia en una persona ajena al juego, que se hallaba en un lugar en el que para nada

18 ponte al día debían incidir los efectos de este. En tales circunstancias resulta incuestionable que era previsible la posibilidad de dañar, como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles, y sin que quepa aceptar la versión de que los jugadores se estaban pasando prudentemente uno a otro la pelota.

Aunque así fuera, el impacto que dio lugar a las lesiones provino de un desplazamiento violento que revela que, al menos, en ese golpeo del balón no se actuó con la precaución que correspondía.

JURISPRUDENCIA PENAL Intervenciones telefónicas: identificación del acusado por la voz. Prueba fonológica Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª de lo Penal, n.º 495/2012, de 19 de junio, n.º rec. 1337/2011 - Resumen del supuesto de hecho: acusado por delito contra la salud pública que cuestiona su identificación en una serie de conversaciones telefónicas legalmente interceptadas. Niega que la persona que participa en todas ellas sea él.

- Sucinta exposición del contenido: (i) El órgano enjuiciador se basa –para identificar al acusado como interlocutor en todas esas comunicaciones intervenidas– en una serie de indicios tales como: “(…) el teléfono desde el que procedía o a donde se dirigía la llamada, que le pertenecía a él, (…) los testimonios de los policías, que a fuerza de oír a los comunicantes llegan a identificar su voz, así como la comprobación de que el contenido de las conversaciones, como citas o encuentros se iban produciendo (…)”. (ii) La Sala reprocha al condenado, recurrente, que de haber sido tal su discrepancia con la referida identificación, lo tendría que haber puesto de manifiesto a través de una prueba pericial fonológica.

Violencia de género ocasional con resultado de muerte precedida de maltrato habitual: problemas probatorios por ausencia de prueba directa. Relevancia de la prueba indiciaria Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª de lo Penal, n.º 514/2012, de 22 de junio, n.º rec. 10158/2012 (Cendoj 28079120012012100490) - Resumen del supuesto de hecho: (i) Episodio de violencia verbal sobre esposa y hermana y sobrina de la primera, de camino al aeropuerto, hasta el punto de abandonar

el acusado a los dos últimas en plena carretera; (ii) violencia de género habitual perpetrada por el acusado durante el tiempo que duró la relación con su cónyuge; (iii) muerte por atropello de la mujer, encontrándose el acusado al volante del automóvil, sin que obre prueba directa de la realización dolosa del tipo penal de asesinato.

- Sucinta exposición del contenido: los delitos aludidos, en especial, los cometidos sobre el cónyuge o la pareja en el ámbito de la intimidad doméstica suelen carecer de evidencia directa (testigos, grabaciones audiovisuales, etc.). En tales casos, la única prueba de cargo efectiva es la indiciaria, que para que resulte atendible la conclusión incriminatoria según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquellos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. En lo que hace referencia al concreto supuesto del atropello, la presunción es técnica, por basarse en indicios cuyo manejo solo se encuentra al alcance de expertos (en este caso de la policía). Así en el informe pericial elaborado al efecto se tuvo en consideración los siguientes signos: la intensidad y longitud (15 metros) de la huella dejada por el turismo en la blonda del quitamiedos; las huellas de deslizamiento del auto sobre la calzada y las ocasionadas por la detención tras el atropello; la deformación del maletero del vehículo y la distribución de los restos orgánicos en los bajos de este y en el firme. Todo acredita una aceleración en la marcha, precisamente, ya en la proximidad de la víctima, que solo pudo tener como objeto la producción del resultado que consta.

Delito de prolongación ilegal de detención en causa por delito, con violación de plazos o demás garantías legales: determinación de la concurrencia de los hechos típicos Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, secc.

4.ª, n.º 148/2012, de 7 de marzo, n.º rec. 30/2011 (Ley 50670/2012) - Resumen del supuesto de hecho: persona a la que se requiere identificación en la vía pública, a lo que se niega rotundamente. Traslado a comisaría, donde se prolonga su detención, a la espera de recibir informe de la Brigada Provincial de Policía Científica relativo a la

19 plena identificación y reseña dactiloscópica y fotográfica del detenido.

- Sucinta exposición del contenido: (i) el artículo 530 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, en causa por delito, acuerde, practique o prolongue cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales. (ii) El elemento distintivo de este supuesto de detención ilegal con respecto al tipo genérico del artículo 167 CP se encuentra en el requisito típico de que la acción se produzca en el seno de una causa por delito. (iii) En este caso, y pese a que se accedió al DNI del detenido encontrándose este en comisaría, no se considera que se haya incurrido en el delito de constante referencia por cuanto “(…) era a todas luces necesaria dicha diligencia no solo porque es parte del protocolo que debe observarse sino que obedece a toda lógica que el instructor no considerase suficiente el DNI para identificar a una persona que se había negado a facilitarlo a los agentes, porque podía sospecharse que intenta ocultar algo ilícito, como falsedad del documento u órdenes de búsquedas policiales (…)”. (iv) Asimismo, “(…) no puede calificarse de excesivo el tiempo transcurrido desde que el instructor ordena la reseña, sobre las 4.40 horas, hasta que se acuerda su libertad, 9.50 horas (…)”.

vehículo de motor. (iii) Una vez se encuentra en tal situación, para recuperar esa “confianza” perdida, tiene que someterse a las condiciones generalmente exigidas para la obtención de un nuevo permiso. De ahí que “(…) el delito previsto en el art. 384 párrafo primero del C.P. se comete no solo cuando se conduce antes del transcurso del plazo mínimo que la norma señala antes de poder obtener un nuevo permiso, sino también cuando, a pesar de haber transcurrido dicho plazo mínimo, el sujeto conduce durante el período en el que aún no ha realizado y superado con aprovechamiento el correspondiente curso de sensibilización y reeducación y las pruebas que reglamentariamente se determinan para volver a obtener el permiso de conducir”. (iv) No puede prosperar el alegato defensivo del recurrente de que no se daba el tipo subjetivo del ilícito que nos ocupa, desde el momento en que el acusado reconoce que se le ha notificado la resolución administrativa por la que quedaba privado del permiso de conducir por pérdida total de puntos. Incluso admitió que el recurso de alzada interpuesto frente a dicha resolución había sido desestimado. “(…) Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad”.

JURISPRUDENCIA LABORAL Delito contra la seguridad del tráfico, del artículo 384 CP: conducción pese a haberse producido y notificado la pérdida total de puntos y sin que el sujeto activo haya superado los cursos de educación vial Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, secc.

3.ª, n.º 137/2011, de 11 de mayo, n.º rec. 148/2011 (Ley 202874/2011) - Resumen del supuesto de hecho: individuo que conduce pese a haber perdido la totalidad de los puntos, circunstancia esta que le fue notificada regularmente.

Absolución en primera instancia. Controversia acerca del contenido típico del artículo 384 CP. - Sucinta exposición del contenido: (i) (i) la norma precitada constituye una suerte de tipificación de la “reincidencia administrativa”, lo que comporta que la sociedad pierda la confianza en el infractor como usuario de las vías públicas con vehículos susceptibles de poner en riesgo la vida y la integridad de terceras personas. (ii) La conducta típica se podrá considerar realizada desde el momento en que el sujeto, que ha sido previamente notificado de la pérdida total de los puntos, usa un

Derecho de los cargos sindicales a comunicar e informar a los trabajadores: lugares de la empresa que permiten el ejercicio de dicho derecho sindical Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4.ª de lo Social, de 25 de abril de 2012, n.º rec. 56/2011 (Ley 79278/2012) - Resumen del supuesto de hecho: denegación por parte de la empresa del ejercicio del derecho de información sindical en los comedores y demás espacios comunes, incluyendo el lugar de reposo de los trabajadores y las taquillas.

- Sucinta exposición del contenido: el empresario no puede erigirse en tutor de los intereses de los trabajadores, ni de su intimidad, ni tampoco de su descanso frente a los representantes sindicales, siendo estos los que elegirán libremente el momento y el lugar de desarrollo de su actividad. En todo caso, los límites legales deberán interpretarse restrictivamente, debiéndose respetar, en cuanto al acceso a la zona de descanso de la persona, que sea un medio ilícito o perturbe la actividad empresarial.

20 ponte al día Despido disciplinario: transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Aparición de fotografías en Facebook sobre aspectos comprometidos del centro de trabajo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, Sala de lo Social, de 10 de noviembre de 2011, n.º 2629/2011, n.º rec. 2333/2011 (Ley 273090/2011) - Resumen del supuesto de hecho: empleada que es objeto de despido disciplinario por hacerse fotos en su puesto de trabajo y posteriormente colgarlas en internet. Concretamente, aparece portando el uniforme de la empresa, con fajos de billetes en las manos (procedentes de la recaudación del supermercado en el que se desempeñaba como supervisora) y permitiendo la visión de fondo de la caja fuerte del despacho del gerente.

- Sucinta exposición del contenido: (i) “El art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo (…)”; (ii) en el supuesto que nos ocupa debe tomarse especialmente en consideración que la trabajadora “(…) es una de las responsables del supermercado [por lo que] la conducta que debe exigírsele como tal responsable puede ser incluso superior a la de otro empleado que no tenga tal responsabilidad, y que la confianza depositada en ella ha quedado vulnerada por una conducta que no solo afecta a la imagen de la empresa sino a su propia seguridad con las fotografías colgadas en dicha red social expuestas al público en general”.

Acoso laboral por parte del empleador hacia empleada: trato vejatorio. Daño moral y cuantificación de este Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 31 de mayo de 2012, n.º 1562/2012, n.º rec. 944/2012 (Ley 69602/2012) - Resumen del supuesto de hecho: empleada que sufre un hostigamiento continuo por parte de su empleador, quien pretende someter a la primera a sus intenciones de contenido sexual. Baja por depresión de la trabajadora, quien reclama ser indemnizada por daño moral. Cuantificación de este último empleando los criterios legales de valoración del daño en accidentes

de tráfico. Concretamente, posibilidad de aplicar analógicamente la situación de incapacidad temporal, en este caso por depresión.

- Sucinta exposición del contenido: se rechaza la pretensión de la trabajadora por cuanto el sistema de valoración que se quiere aplicar (criterios legales de valoración del daño en accidentes de tráfico) “(…) no contempla, al establecer la pertinente cuantía diaria, una precisión exclusiva para los daños morales, sino que los delimita sin determinación alguna como meramente incluidos dentro del total correspondiente a la indemnización procedente”.

JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Hallazgo arqueológico por particulares: método de cálculo del premio en metálico que legalmente corresponde a los descubridores Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª de lo Contencioso-Administrativo, de 24 de abril de 2012, n.º rec. 1509/2010 (Ley 46297/2012) - Resumen del supuesto de hecho: dos particulares descubren una necrópolis enterrada. Interesan el premio en metálico que se contempla en el artículo 44.3 de la Ley 16/1985. El debate procesal se circunscribe a si el valor del premio debe alcanzar solo a los restos y fragmentos hallados por los descubridores –tesis de la Administración–, o, por el contrario, debe extenderse al resto de la necrópolis –tesis de los particulares.

- Sucinta exposición del contenido: (i) “(…) Lo hallado inicialmente no es un todo en sí mismo, que como tal pueda separarse e individualizarse del resto de lo luego localizado. Al contrario, es uno en que aquello forma parte de esto, constituyendo con él un todo unitario. Uno en el que el todo y la parte constituyen una sola y una misma estructura, un solo y un mismo ‘bien’ desde la perspectiva y desde los valores que son propios del Patrimonio Histórico. Y en fin, uno en que el hallazgo inicial fue la causa desencadenante de la localización del todo”. (ii) Hacer corresponder el valor del premio a la totalidad del hallazgo “(…) no comporta un enriquecimiento injusto para el descubridor, pues el premio en metálico de éste tiene por causa y como contrapartida el enriquecimiento del Patrimonio Histórico logrado también con su hallazgo y la comunicación de éste, sin que su cuantía esté o deba estar condicionada o limitada por la circunstancia de que sea la Administración cultural, como es obligado, la que asuma la dirección y los gastos personales y materiales de la consecuente intervención arqueológica”.

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Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

FORMACIÓN CONTINUA

Másters y postgrados -Máster Universitario en Psicopatología Legal, Forense y Criminológica (Oficial) -Máster en Comercio Internacional, Negocio Marítimo y Transporte -Máster Universitario en Abogacía (Oficial) Infórmate en nuestra web: www.uic.es/masters.

Máster Universitario en Abogacía Curso 2012-2013

Otros cursos Curso sobre relaciones internacionales, derecho diplomático y relaciones consulares Más información en www.uic.es/es/curso-derecho-diplomatico-relaciones-consulares La conferencia inaugural del curso la impartirá el Sr. Senen Florensa, secretario general d’Asuntos Exteriores de la Generalitat de Catalunya.

Tendrá lugar el martes 30 de octubre, a las 17.00h, en el Salón de Grados del Campus de Barcelona.

22 AGENDA octubre de 2012 http://www.uic.es/es/agenda

30.10.2012 - 13:15 Conferencia con el Dr. Alain Sériaux, catedrático de Derecho Privado de la Université de Perpignan Conferencia: “Situación actual del Derecho de Familia en Francia” con el Dr. Alain Sériaux, Catedrático de Derecho Privado de la Université de Perpignan, en el marco del curso de formación contínua que organiza en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

30.10.2012 - 15:30 Cine-forum jurídico Cine-forum organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas sobre la película Doce hombres sin piedad, tres veces oscarizada y un clásico del cine jurídico. Comentario a cargo de la Dra. María García Amilburu, titular de Filosofía de la Educación en la Universidad a Distancia (UNED).

Horario: 15:30 - 15:45h: Presentación de la película a cargo de la Dra. García Amilburu.

15:45 - 17:25h: Proyección de la película.

17:25 - 18:00h: Comentario de la película a cargo de la Dra. García Amilburu.

31.10.2012 - 12:00 Celebración de la Castañada Internacional en la UIC La Unidad de Normalización Lingüística, el Servicio de Estudiantes y Relaciones Internacionales repartirán castañas y moscatel para celebrar la castanyada y también para promover el intercambio lingüístico entre los alumnos de movilidad y los autóctonos.

18.12.2012 - 08:00 Sesión con Toni Bosch Sesión con el Sr. Toni Bosch, experto en temas financieros y económicos. El invitado tratará sobre que deben hacer las empresas para superar la crisis financiera y económica actual y posicionarse como empresas generadoras de valor a través de la innovación en los procesos de trabajo.

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Nombramientos

Derecho medioambiental

Nuestros profesores

Los profesores Antonio Bosch y Jesús Gómez Taboada, ambos profesores de Derecho Civil de la FCJP UIC han sido nombrados vocales del Observatorio de Derecho Privado de Cataluña, integrado en la Comisión de Codificación de Cataluña.

Una treintena de magistrados brasileños han recibido esta semana en la UIC el curso «Nuevas tendencias en derecho ambiental. Curso de actualización jurídica», organizado por la FCJP junto con la Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), principal entidad aglutinante de los magistrados brasileños.

Ponencia del profesor Carlos de Miranda: ¿Es realmente el juez el “peritus peritorum”? en el V Congreso Internacional de Derecho Procesal: “Derecho probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses”

El Dr.Javier Junceda, nombrado doctor honoris causa por la Universidad Antenor Orrego de Perú El decano de la FCJP de la UIC recibe en la principal universidad del norte de Perú su segundo título de doctor honoris causa.

Carlos Espaliú, profesor de la UIC, colabora en un libro sobre derecho internacional con especialistas de toda España.

El libro «Derecho Internacional Público» es un manual dirigido por el profesor Víctor Sánchez (UOC) y que “destaca por su enfoque centrado en la persona humana”, como reconoce Espaliú, que se ha encargado de la escritura de dos capítulos.

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