Derecho Patrimonial y Derecho Real - Molinario

DERECHO PATRIMONIAL Y

DERECHO REAL

ALBERTO D. MOLINARIO Profesor Titular de Derecho Civil: lY Curso (Derechos Reales), en la Pacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y en la de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica irgentina Santa María de los Buenos Aires; y V Curso (Familia y Sucesiones), en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador, y en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de la Universidad del Museo Social Argentino

DERECHO PATRIMONIAL Y

DERECHO REAL

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

Queda hecho el dep贸sito que previene la ley 11.723 Copyright 漏 by LA LEY, Sociedad An贸nima Editora c Impresora, calle Tucum谩n 1467 y H71 (R. SU) Buenos Aires

PUBLICACIONES Y TRABAJOS DEL AUTOR

1. — "Los privilegios en el Derecho Civil Argentino", tesis laureada con el Premio Prayones, Buenos Aires, 1941, 962 páginas.

2. — "Ensayo sobre la naturaleza jurídica y la vitalidad de la separación de patrimonios" (ed. dact.). La Plata, 1941, 177 páginas.

3. — "Teoría general de la separadán de patrimonios en el Derecho Civil Argentino" (ed. mim.), Buenos Aires, 1942, 222 páginas. Un capítulo de este trabajo, el denominado "Las separaciones de patrimonios indirectas", fue publicado en la "Revista" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, núm. 2, año 1955, y se hizo una tirada aparte de 24 páginas. Otro capítulo fue publicado en la "Revista Jurídica y de Ciencias Sociales", órgano del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en los núms. 1 y 2 del año 1942 y LIX de la publicación con el título "Fundamentos jurídicos de la separación de patrimonios", págs. 121 hasta 128, y 244 hasta 256, respectivamente. En "El Derecho", t. 3, págs. 1059 hasta 1087, apareció otro capítulo titulado "Naturaleza jurídica de la separación de patrimonios".

4. — "Ensayo de una definición de matrimonio, como acto jurídico en el Derecho Civil Argentino", Santa Fe 1947, publicado en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales", de la Universidad Nacional del Litoral, núms. 52 y 53, año 1947, 46 páginas. Hay tirada aparte de 46 páginas.

5. — "El plan de estudios de la Escuela de Ahogada y la formaroión profesional", tirada aparte del "Boletín" de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, 1948, 14 páginas. Fue reproducido coi¿ algunas modificaciones en "Temas de Pedagogía Universitaria" (Tercera serie), Santa Fe, 1960, págs. 109 hasta 139.

6. —• "De la existencia de un derecho de deliberación autónomo e independiente de la aceptación con beneficio de inventario, en el Código Civil Argentino", en "Estudios en homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield", Córdoba, 1950, págs. 101 hasta 162. Se hizo tirad» aparte que se publicó en Córdoba en 1951, 64 páginas, y una segunda edición, con algunas modificaciones y ampliaciones, bajo el título Derecho de deliberación, Buenos Aires, 1962, 107 páginas.

7. — "Homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield", Córdoba, 1951, 14 pág^inas.

8. — "Las demandas promovidas por acreedores del causante o contra los deudores del causante, por cobro de créditos cuyas preataciones son de naturaleza divisible y la posesión, hereditaria", publi-

cado en el volumen editado por la Universidad Nacional de La Plata en homenaje a Salvador de la Colina, La Plata, 1952, págs. 237 hasta 274.

9. — "La caducidad de la acción de nulidad matrimonial por muerte de uno de los cónyuges", publicado en "Revista Analítica de Jurisprudencia", tomo 1, fascículo 1, 1954, págs. 17 hasta 62.

10. — "El embargo es trámite esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate aun cuando se trate de un juicio ejecutivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizado con hipoteca", not? a fallo, en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1957, págs. 277 hasta 290.

11. — "Improcedencia de la interpretación extensiva de la primara nonna del artículo 86 de la ley de matrimonio civil o inexis^nda de los connubios celebrados con violación de su artículo 2^", en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1958, sec. doc., pág. 66. Se hizo tirada aparte, que se publicó en Buenos Aires, 1958, 90 páginas.

12. — "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias", publicado en "Revista Jurídica Argentina", "La Ley", tomo 90, págs.

900 hasta 922.

13. — "Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organizados por la ley H.S9^.", La Plata, 1959, 71 páginas.

14. — "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. 18^ año 1959, págs. 7 hasta 110. Se hizo tirada aparte que se publicó en La Plata, en 1959, l i o páginas.

15. — "El artículo 1666 del Código de Comercio de 1862" en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral". Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, núms. 98-99, Santa Pe, 1959, págs. 261 hasta 285.

16. — "De un supuesto de inexistencia matrimoniar', nota a un fallo plenario de la Cámara Criminal de la Capital, publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1960, págs. 77 hasta 96.

17. — "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe ti título oneroso", Santa Fe, 1962, 53 páginas. Reproducido en "El Derecho", núms. 702 y 703, días 7 y 8 de abril de 1964.

18.— "Otra vez sobre el art. 86 de la ley de matrimonio y la inexistencia de los connubios celebrados con violación de su art. 2^", en. "Jurisprudencia Argentina", t. 4, 1961, nota a fallo, pág. 409 hasta 447.

19. — "Las soluciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil con relación a la primera norma del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 103, págs. 974 hasta 999.

20. — "De los nuevos supuestos de inexistencia "La Ley", t. 108, pág. 1059 hasta 1087.

matrimonial",

en

21. — "Refutación de pretendidas impugruiciones a la exacta interpretación del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 108, P*g. 1237 hasta 1284.

22. — "Beneficio de Inventario y Derecho de Deliberación en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", aparecido en "Jurisprudencia Argentina", t. 5, 1963, en sección doctrina, págs. 78 hasta 97.

23. — "Interpretación de la protección posesoria actual en función de la historia interna", en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 21, 1962, vol. 2, pág. 181 hasta 240. Existe una separata de 62 páginas.

24. — "El art. 2702 del Código Civil y la ley 13.2Í6", monografía de 16 páginas dactilografiadas por publicarse en la "Revista de Derecho Agrario", en el número de noviembre de 1963.

25. — "La ley santafecina de •matrimonio civil", monografía por publicarse en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales", correspondiente a 1964, aunque aparecerá como producido en 1963 por el atraso de la publicación.

26. — "De las rela<^jynes real&s^, c|ua a^ paMiea pe* I* Bái*»ñal ha. yÉ9> s]jBrfit>r.áJMaTi»Mi^W'»e«H te sresente A0TR5grfma.

Aunque importe parcial autodedicación, a raíz del Divino principio: " . . . los dos vendrán a ser una sola carne", dedico este ensayo a mi nunca bastante bien amada Nilda Aída Bayón, novia, esposa y madre hermosa y ejemplar, que con verdadero amor cristiano, como se lee en la Sagrada Biblia, "vela s o b r e . . . su familia y no come ociosa el pan", teniendo como únicos "atavíos la fortaleza y el decoro".

PRINCIPALES ABREVIATURAS

A. B A. 954 Ap Art Cap Oit Cits. c e C. C. B C. Com C. Pen C. Ptos C. Min col Concords Conf C. N D. A D. P. A Doe E. D ed F G. P J. A L. L n n ' o núm ob P. 936 pág págs párr Part sec sig sigts t tít trad V. vs

Anteproyecto Bibiloni.

Anteproyecto del Código Civil preparado por si Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Educación.

Apartado.

Artículo.

Capitulo.

Citado.

Citados.

Código Civil.

Código Civil Brasileño.

Código de Comercio.

Código Penal.

Código de Procedimientos.

Código de Minería. columna.

Concordantes Conforme.

Constitución Nacional.

Derecho Argentino Derecho Positivo Argentino.

Doctrina.

El Derecho. edición.

Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Gaceta del Foro.

Jurisprudencia Argentina.

La Ley. Nota.

Número.

Obra.

Proyecto de Códig-o Civil de 1936. página. páginas. párrafo.

Partida. sección siguiente. siguientes. tomo. titulo. volumcT!. versículo/os. traducción

INTRODUCCIÓN

I. En la Universidad Nacional de La Plata se acuerda a los profesores titulares que han dictado siete o más cursos una licencia anual con goce de sueldo, con la obligación de realizar un trabajo de investigación, o, si se trasladan al extranjero, presentar un informe acerca de los estudios q%ie hayan realizado fuera del suelo patrio. Ejercitamos tal derecho por él periodo desde él 15 de marzo de 1963 hasta el 15 de marzo de 1964, y es así como, al día siguiente del vencimiento de la licencia, hicimos entrega a la Facultad de dos trabajos: uno, el presente; y otro, que editamos simultáneamente por separado, titulado De las relaciones reales.

Nuestro propósito inicial fue redactar una teoría general de los derechos reales, en la cual, al determinar los elementos que integran el derecho real, deberíamos estudiar la relación real cointegrativa de éste. Pero advertimos que nuestro ensayo no tendría suficiente claridad si no desarrollábamos, previamente, la teoría de las relaciones reales y no precisábamos, por lo menos, el concepto de cada una de ellas. Cambiamos entonces de objetivo.

Agrupamos los capítulos que habíamos redactado con anterioridad al que llevaría como título Estructura del Derecho Real y los reelaboramos con el objeto de que integraran en forma armónica un primer ensayo, que es el que aquí ofrecemos y en el que examinamos cuestiones que comportan él estudio del Derecho Patrimonial y con especial referencia a los derechos reales. Y, en otro trabajo, hicimos una teoría general de las relaciones reales y estudiamos tres de sus especies.

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Dejamos transcurrir once meses antes de publicar ambos ensayos porque preferimos rever despaciosamente lo escrito. Además, entregamos un ejemplar a Samuel Amaral, bibliotecólogo platense, para que lo revisara externamente y lo dejara en condiciones de entrar en imprenta. Aprovechamos la oportunidad para reiterar al señor Amaral nuestro sincero agradecimiento por su eficaz colaboración.

Pocas fueron las modificaciones que introdujimos en los textos primitivos, pero no nos arrepentimos por la demora, pues el decurso de once meses sirvió para que nos fortaleciéramos en lo escrito.

II. Cuatro capítulos, de distinta extensión, integran el presente ensayo.

En el primero procedemos a individualizar los derechos reales, fuera de todo marco legislativo determinado, dentro del derecho patrimonial. Para ello arrancamos con una de las clasificaciones de los derechos subjetivos, damos el concepto de derecho patrimonial; establecemos las diferencias que existen entre los derechos individuales, los derechos de familia y los derechos patrimoniales; para ocuparnos luego del contenido del derecho patrimonial, esto es, resolver si dentro de los derechos patrimoniales es posible distinguir diversas especies. Llegamos a esta última conclusión después de haber dado los conceptos abstractos que corresponden a cada una de ellas presentando nuevas definiciones de los derechos reales, creditorios e intelectuales (en su aspecto exclusivamente económico). Tratamos así el Derecho Patrimonial y las diversas especies que lo integran con un alcance absolutamente general y no circunscripto exclusivamente al Derecho Civil.

En el capítulo siguiente encaramos cuestiones terminológicas y metodológicas que consideramos absolutamente indispensables para que él lector pueda comprender él alcance de las dos materias tratadas en los capítulos que siguen.

INTRODUCCIÓN

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Entendem,os que, en la hora actual en que se debate la organización del Derecho Patrimonial, no sólo doctrinariamente sino con las armas en la mano, debe enseñarse y difundirse con la mayor precisión y objetividad su exacta fundamentación.

Después de demostrar la necesidad del Derecho Patrimonial, estudiamos su fundamentación en los textos bíblicos; en el verdadero Derecho Natural; en el Derecho de Gentes; y en el Derecho Internacional. Descendemos luego al estudio de la fundamentación del derecho patrimonial en el Derecho Positivo Argentino.

Cerramos nuestro ensayo con el estudio de la télica del derecho patrimonial. Estudiamos esa télesis en función de las tres grandes concepciones que tienen vigencia en la actualidad y luego en orden al derecho positivo argentino.

No nos ocupamos de la naturaleza o esencia de cada una de las tres especies del derecho patrimonial porque entendemos, desde el punto de vista metódico, que tal tarea debe ser realizada cujando se formule la teoría general de cada una de ellas.

III. Creemos que este enrayo puede tener interés para los juristas y los estudiantes. Para los primeros, porque tienen oportunidad de enfrentar definiciones y enunciados metodológicos que consideramos novedosos y ejercitar una crítica constructiva; pensamos estar en lo cierto, pero dadas las limitaciones del hombre, sabemos que toda invención humana es susceptible de ser perfeccionada o desechada. De. seamos fervientemente despertar el interés de los estudiosos respecto de los temas aquí tratados para qite colmen los involuntarios vacíos o rectifiquen los errores en que podamos haber incurrido. Pese a esto, conceptuamos que nuestro ensayo puede ser útil para los estudiantes de Derecho Civil, tanto del curso dedicado a la parte general como a todos los otros de Derecho Patrimonial, en la medida que en-AsU

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se trata de caracterizar la especie de derecho patrimonial Que se estudiará, su fundamento y su télesis.

Nuestras pretensiones se limitan a suscitar inquietudes y valoraciones críticas en quienes han transpuesto el estadio del aprendizaje y a facilitar la aprehensión de los conceptos fundamentales por quienes se encuentran en este último. ¡Quiera Dios que logremos ambos!

Buenos Aires, 15 de febrero de 1965.

CAPÍTULO I

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos. - 2.

Concepto de Derecho Patrimonial. - 3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales.

- 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales. - 5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversas especies de derechos? - 6. Concepto abstracto de derecho real. - 7. Análisis de la definición dada en 6. a) "Derecho r e a l . . . " ; b) " . . . e s el derecho patrimonial. . . " ; c) " . ..que otorga a su titular una potestad exclus i v a . . . " ; d) " . . . t o t a l o p a r c i a l . . . " ; e) " . . . s o b r e un bien actual y determinado..." f) " . . . p a r a cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto de d e r e c h o . . . " ; g) " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la a f e c t a n . . . " ; h) " . . .en virtud de la cual puede utilizar económicamente el bien en provecho p r o p i o . . . " ; i) " . . .dentro del ámbito señalado por la l e y . . . " ; j ) " . . .y que en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tenga como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior". - 8.

Concepto abstracto de derecho creditorio. - 9. Análisis de la definición dada en 8. a) "Derecho creditorio..."; b) " . . . e s el derecho p a t r i m o n i a l . . . " ; c) " . . . e n virtud del cual su titular puede exigir de otro s u j e t o . . . " ; d) " . . .el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciación p e c u n i a r i a . . . " ; e) " . . . y que, siempre que no se trate de una obligación de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, según la naturaleza de la prestación, a proporcionársela por acción de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de dinero en sustitución de la prestac i ó n . . . " ; f) " . . . q u e debe proceder de causa fuente lícit a . . . " ; g) " . . . y que comporta además otras facultades en orden a la realización efectiva de la prestación..."; h) " . . . con inclusión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley, de una preferencia que puede hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza. . . " ; i) " . . . y que, en ciertas situaciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente por el obligado". - 10. Concepto abstracto de derecho intelectual. - 11. Análisis de la definición dada en 10. a) "Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el derecho patrimonial..."; b) " . . .que otorga a su titular una po-

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ALBERTO D . MOLINARIO testad exclusiva..."; c) " . . . y t e m p o r a r i a . . . " ; d) " . . . s o bre una creación del intelecto " ; e) " . . .con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar l u g a r . . . " ; £) " . . .en virtud de la cual puede aprovecharla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio p r o p i o . . . " ; g) " . . .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la m i s m a . . . " ; h) . . . " y que puede ser opuesta a quienquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla". - 12. La concepción tripartita del derecho patrimonial. - 13. La concepción bipartita o dualista del derecho patrimonial. - 14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones tri y bipartitas. - 15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia. - 16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia. - 17. Posible concepción monista realista. - 18. Crítica de la posible concepción monista realista. - 19. Conclusiones.

1. Concepto y clasificación de los derechos

subjetivos.

Como todo hombre actúa dentro de un ordenamiento jurídico que constituye el derecho positivo del país en que vive entendemos que redactando un ensayo del Derecho Civil, debemos dar como concepto del derecho subjetivo ^ una definición que reconozca el nexo existente entre ambos.^ De ahí que, para nosotros, el derecho subjetivo es la potestad ^ o la 1 Observamos la norma indicada, entre otros, por Colin et Capitant, según la cual, cuando se utiliza la palabra derecho en sentido objetivo debe escribirse con mayúscula y con minúscula cuando se la emplea en sentido subjetivo (Colin, Ambroise et Capitant, H. Cours élémentaire de Droit Civil frangais, 2» ed., París, 1923, t. 1, pág. 1.

- Nos ubicamos para nuestra exposición en el campo del positivismo jurídico, pero advertimos, desde ahora, que ello no significa que desconozcamos la función anterior y rectora del Derecho Natural.

En modo alguno. Entendemos que el Derecho Natural, siendo anterior si Derecho Positivo, exige la subordinación de éste a aquél. Cuando tal subordinación no existe y el Derecho Positivo se opone al Derecho Natural, se está en presencia del derecho inicuo, que sólo tiene de derecho la apariencia y que posibilita a la persona humana, según «1 grado de iniquidad, desde el no uso a la desobediencia, la resistencia, la rebelión y hasta la revolución para abatirlo. * La palabra "potestad" es un vocablo que implica la idea de dominio, poder, jurisdicción o facultad sobre una cosa (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Año de la Victoria (léase 1939), pág. 1020), y por extensión, en derecho.

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facultad * que el derecho objetivo otorga a la persona ^ respecto de otras personas o de los bienes,*' para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da también la posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismosJ Ahora bien: así como Gayo enseña en sus Instituías que todo el derecho que los hombres usan se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones,^ puede hacerse en la actuasobre las personas. Nosotos la empleamos como expresiva del poder que se tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera para su ejercicio la intervención de otra persona. * El vocablo "facultad", que significa aptitud, potencia física o moral, poder, derecho para hacer alguna cosa (Real Academia Española, ob. y ed. cits,, pág, 583), lo utilizamos como expresivo del poder que tiene una persona respecto de otra para exigirle la realización de un hacer, un no hacer o su sometimiento para permitir la realización de un hacer por parte del titular.

5 Cuando empleamos el vocablo "persona" sin ningún otro aditamento designamos al sujeto del derecho, activo o pasivo, de existencia visible o ideal.

•' Usamos el vocablo "bienes" en el sentido de todo objeto material o inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria, o sea en la acepción amplia que en el D. A. le asigna el art. 2312 del C. C , que dice: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman b i e n e s . . . " •^ Responde a este concepto la institución de la legítima defensa en el ámbito del derecho penal; la protección extrajudicial de los derechos reales, a través de la defensa de esa índole de la relación real; y el derecho a la revolución en el campo del Derecho Público. En el D. A. véase: C. P. art. 34, inc, 6; C. C , art. 2470; y C. N., art. 33.

En este último precepto el derecho a la revolución se encuentra implícito y sobre él puede verse: Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, págs. 406 hasta 409, núms.

337 y 338; Rafael Bielsa, El estado de la necesidad con particular referencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, Rosario, 1940, págs. 53/4; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Bs. As., 1956, t. 6, págs. 246 hasta 349, núms. 3645 hasta 3750, y autores citados allí. Este último tratadista señala en el núm. 3745, pág. 342, que las dos únicas constituciones que reconocen en forma expresa el derecho a la insurrección son la de El Salvador, que lo acuerda en términos generales en su art. 175, y la de Guatemala, que lo hace en su art. 2.

8 Gayo, Instituciones, traducción de Alvaro D'Ors Pérez Peix, Madrid, 1943, t. 2, 8, pág. 4.

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lidad otra división tripartita de los derechos subjetivos distinguiéndolos en derechos individuales, de familia y patrimoniales.

De los derechos individuales derivan conceptualmente las otras dos categorías ya que éstas no son más que el resultado del ejercicio de algunos de aquéllos. Los derechos individuales se dividen, a su turno, en derechos individuales concedidos en función del Derecho Público o del Derecho Privado.

Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Derecho Privado."

Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos individuales básicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De este último surgen otros derechos individuales, como el derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyos resultados son los bienes que constituyen el patrimonio. Y el derecho a tener un patrimonio es, a su turno, otro derecho individual.io " En estos últimos tiempos se ha dado en hablar de la "publicización" del Derecho Privado. No hay tal cosa. La circunstancia de que el legislador suprima o restrinja el principio de la autonomía de la voluntad en ciertos sectores del Derecho Privado, haciendo las normas de orden público imperativas o dependienes de instancia privada, no implica que las mismas no sean establecidas más que al solo efecto de reglar las relaciones jurídicas entre personas (incluso el Estado, pero como persona del Derecho Privado), que es lo que constituye la nota esencial del Derecho Privado, ya que por Derecho Público deben entenderse las normas que reglan las relaciones entre el Estado y las personas, de acuerdo con el criterio clásico que deriva de la distinción de Ulpiano: Derecho Público es aquel que mira al estado de la cosa romana; Derecho Privado es el que se refiere al interés singular (L. 1, párr. 2, D. 1, 1). i** Como lo exponemos más adelante en parágrafo 2 de este capítulo, algunos autores han considerado el patrimonio como un atributo de la personalidad, de allí que no aparezca enunciado en las nóminas más conocidas de los derechos individuales.

Las enumeraciones más importantes de los derechos individuales son, a nuestro juicio, las siguientes: a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá el 2 de mayo 1948, y cuyo texto puede consultarse en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., t. 8, Voz "Derechos y Deberes del Hombre", pág. 316 hasta 318.

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2. Concepto de Derecho Patrimonial.

Jurídicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimonio,^i entendiendo por tal el conjunto de los derechos de contenido total o parcialmente económico que posee y de obligaciones, también total o parcialmente económicas, que deben ser satisfechas por aquél. Es más; tratándose de las personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye, por regla general, una condición esencial para que se las reconozca como tales o se les conceda personalidad jurídica.^A raíz de la circunstancia que acabamos de apuntar, con relación a las personas de existencia ideal, para nosotros el patrimonio, más que un atributo de la personalidad, constituye uno de los derechos individuales consustanciales a la naturaleza humana ^* que se extiende, luego, a las personas de existencia ideal que resultan ser el producto de otro derecho natural de la persona humana y que radica en la faculen La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, producida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en el Palacio Chaillot de París, aprobada, después de debates muy prolongados, el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra. Puede verse en la misma publicación a que acabamos de aludir, voz "Derechos Humanos", en el mismo tomo 8, pag. 342 hasta 344. c) Y, por último, el proyecto de declaración elaborado por un comité especial de la National Catholic Welfare Conference, que fue remitido el 1' de febrero de 1947 a la Comisión de los Derechos del Hombre, establecida por la Organización de las Naciones Unidas, y que ha sido publicada como apéndice en las págs. 85 a 89 de la publicación realizada por la Unión Internacional de Estudios Sociales, con el título Código Social y cuya versión castellana apareció en Buenos Aires en 1953, con prefacio de monseñor Miguel de Andrea.

En ninguna de estas tres declaraciones se habla del derecho al patrimonio, en forma específica.

11 Aubry C. et Rau C , Cours de Droit Civil franjáis, 4» ed., París, 1873, t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.

12 En el D. A., art. 33, inc. 5" del C. C. 13 En la enumeraciones mencionadas aquí, en la nota 10 de ^es_t|, cap., puede considerárselo implícito en el reconocimiento que del derecho de propiedad, máxime si se le da a este vocablo^' ción que señalamos aquí, en el cap. II, núm. 24, al que nos -

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tad de poder asociarse con otros sujetos de derecho i* para fines de utilidad general i' o particular.'^••' En consecuencia, tanto las personas físicas como las personas de existencia ideal tienen un patrimonio, entendido este vocablo en la forma técnica a que hemos hecho referencia más arriba. Esto es, hay patrimonio, a diferencia de la acepción vulgar del vocablo, aun en aquellos supuestos en que las obligaciones que lo integran sean superiores al resultado que pueda obtenerse con la enajenación de los derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puede ser negativo, sin que por ello deje de existir como tal en su acepción jurídica."

Todo patrimonio está integrado por un activo y un pasivo. El primero está constituido, como lo hemos dicho renglones más arriba, por los derechos de contenido total o parcialmente económico. El pasivo está formado por las obligaciones de contenido total o parcialmente económico que el titular debe satisfacer. Aclaramos que cuando hablamos de derechos y obligaciones de contenido parcialmente económico aludimos a las relaciones jurídicas susceptibles de apreciáis En el D. A., dispone el art. 14 C. N.: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: . . . d e asociarse con fines útil e s . . . " . En la Declaración Americana, art. 22; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 20; y en el proyecto de declaración de la National Catholic Welfare Conference, art. 12, del cap. I. 15 En el D. A., art. 33, inc. 5 ' C. C , en cuanto se refiere a las corporaciones civiles que no persiguen finalidades de lucro y que, por estar dotadas de personalidad jurídica, no deben ser confundidas con las simples asociaciones, a las cuales alude el art. 46 C. C. Señalamos, desde el punto de vista terminológico, que no es habitual en nuestro país referirse a las asociaciones dotadas de personalidad jurídica como corporaciones, sino con el vocablo asociaciones. i** En el D. A. son las sociedades civiles legisladas en los arts.

1648 a 1788 inc. 1 del C. C ; las sociedades mercantiles reglamentadas desde art. 282 hasta 449 del C. Com.; por la ley 11.645, creadora de las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades cooperativas regladas por la ley 11.388, indebidamente incorporada, en nuestra opinión, al C. Com.; las compañías mineras, legisladas desde art. 312 hasta 342 del C. de Min, í'i Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.

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ción pecuniaria pero que reconocen su origen y están fuertemente influidas por el derecho de familia ^^ o en algún derecho extrapatrimonial no familíar.i'* Obsérvese que no decimos que el activo patrimonial esté constituido por cosas, sino que aludimos a derechos, pues aun en el supuesto del dominio, que es la potestad más amplia y absoluta que puede tener el sujeto respecto de una cosa, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa es su objeto. Prueba de ello es que si la cosa le es hurtada, robada o usurpada a su titular,^" continúa siendo su dueño a pesar de no tenerla materialmente, y en virtud del derecho de dominio podrá intentar la acción reivindicatoría ^^ y hasta disponer de su derecho cediéndolo.^^ Las cosas no integran

18 A título de ejemplo mencionamos en el D. A. la obligación alimentaria emergente del parentesco reglada por los arts. 367 a 376, C. C. ; las obligaciones alimentarias entre cónyuges establ->cidas en los arts. 79 y 80 de la L. de Matr.; etcétera.

1" En el D. A., el derecho creditorio emergente a favor de la víctima a raíz de los delitos cometidos contra las personas, establecido desde el art. 1086 hasta 1090 del C. C. y disposiciones concordantes.

20 En el D. A. las cosas muebles son susceptibles de hurto o robo, según que el apoderamiento ilegítimo se haya producido con violencia o sin ella en las personas o en las cosas, arts. 162, 164 y concords.

C. P. En materia civil no se hace distinción entre hurto y robo, e indistintamente con esas palabras se alude simultáneamente a ambas situaciones, arts. 2364, 2412, etc., C. C. El apoderamiento ilegítimo de una cosa inmueble total o parcialmente ajena constituye el delito de usurpación previsto y penado por el art. 181 C. P. Cabe señalar que en materia civil el vocablo usurpación puede ser utilizado también con relación a las cosas muebles cuando se las ha obtenido por estelionato o abuso de confianza.

21 En el D. A., art. 2758 del C. C. 22 En D. A. al no tenerse la posesión no puede hacerse tradición de la cosa y entonces no podría adquirirse el derecho real de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 577, 2601, 3265, C. C. Pero sí puede hacerse cesión de derechos y acciones, con lo cual se transmitirá por el titular del dominio la acción reivindicatoría, art. 1444 y concords. y art. 1445 C. C. Esta solución no es pacífica en la doctrina nacional. En forma constante la jurisprudencia en nuestro país ha admitido la cesibilidad de la acción reivindicatoría; citamos, entre otras, las sgtes. sentencias: S. C. N., F., t. 46, pág. 372; t. 59, pág. 324.

C. C. C. P., en J. C. t. 110, pág. 138; mismo Trib. en pleno, en G. F.,

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el patrimonio; son, como lo veremos a su tiempo, objeto mediato o inmediato de derechos que integran el activo patrimonial.^* De allí que sea exacta la definición que trae nuestro C. C. respecto del patrimonio, en cuanto afirma que es el conjunto de los bienes que una i)ersona posee, aunque resulte incompleta al no referirse al pasivo.^* Los derechos son en nuestro ordenamiento jurídico bienes en el sentido restringido que a este vocablo le asigna la primera parte de la primera frase del art, 2312.^^ Desde un punto de vista gnoseológico, todos los elementos que integran el patrimonio son objetos incorporales.^^ En derecho todo sujeto tiene un patrimonio.^'^ La persona humana, desde el instante mismo en que ha sido concebida, lo posee porque tiene el derecho a ser alimentada, que se manifiesta con diáfana claridad cuando la persona que tiene t. 43, pág. 345 y en J . A., t. 10, pág. 397 C. C. 1» C. F . en J. A., t. 37, pág. 188; C. C. 2 F . en J. A., t. 64, pág. 567; C. C. 1» L. P. en J. A., 1952, t. 2, pág. 106. Nosotros adherimos, en este supuesto, a la doctrina judicial.

28 Véase, supra, núm. 7, aps. a) y e).

24 El art. 2312 C. C , en su 2» parte, expresa " . . . E l conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio."

25 "Los objetos materiales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman b i e n e s . . . " , art. 2312, C. C. 26 Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 230, expresan: "Siendo el patrimonio de naturaleza puramente intelectual los elementos que lo integran deben revestir el mismo carácter. Los objetos exteriores sobre los cuales recaen los derechos de una persona no forman parte integrante de su patrimonio en ellos mismos, y bajo la relación de su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes, y bajo la relación de utilidad que ellos son susceptibles de procurar.

En esta calidad, estos objetos se refieren todos a un concepto común de un valor pecuniario."

2T Aubry y Kau, ob. ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4, afirman: " toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aun cuando ella no poseyera actualmente bien alguno". Este supuesto no puede darse jamás pues el mendigo es dueño de sus harapos y de los miserables efectos que utiliza, y que tienen siempre un valor. Además, es dueño de las limosnas que recibe y que son el resultado de actos jurídicos denominados donaciones manuales que continuamente celebra y que constituyen, juntamente con la apropiación de las cosas de nadie o abandonadas, su medio de vida.

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que satisfacerlo espontáneamente no lo hace.^* En cuanto a las personas de existencia ideal ya hemos recordado que es condición para su reconocimiento o para que se les acuerde personalidad, que cuenten con una masa de bienes.^ De allí que sea realmente un axioma que toda persona tiene un patrimonio que lo acompaña durante toda su existencia^ y que, en algunos casos, llega a sobrevivirlo.'^ 28 En D. A. desde que el ser humano es engendrado tiene vida para el derecho y su patrimonio es distinto del de la madre que lo alberga en su seno. Aunque se alimente a través de su progenitora, lo que ésta necesita en función de la alimentación del embrión es de éste. Tratándose de hijos matrimoniales puede parecer un tanto sofisticada la afirmación cuando las relaciones matrimoniales se desenvuelven normalmente; pero se pone de manifiesto en cuanto se produce un conflicto matrimonial hallándose la mujer embarazada, en cuyo caso nadie puede dudar de que, a los efectos de la determinación de los alimentos, deben considerarse por el juez las erogaciones extraordinarias que resultan de tal estado fisiológico, y, en su caso, los gastos del parto. Y por lo que respecta a los extramatrimoniales, la satisfacción se produce naturalmente a través de la madre. Además, pueden ser titulares de bienes y de obligaciones de acuerdo con lo establecido por el art. 70 del C. C. Señalamos a título informativo que el sistema del Código ha sido criticado por Alfredo Orgaz, quien sostiene que debe considerarse persona humana a partir del nacimiento, sin que ello importe desconocer la protección que merece la vida humana que, según él, es distinta de la persona.

Según este autor, los derechos patrimoniales de la persona por nacer tendrían que estar simplemetite reservados a su nombre para el momento del nacimiento, y señala que no se tratarían de bienes sin sujeto, sino de un caso de indeterminación temporaria del sujeto (Orgaz, Alfredo, "La persona humana". Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, núms. 2-3, pág. 152 hasta 154; y "Personas individuales", Bs. As., 1946, pág.

31 hasta 35).

29 En D. A., art. 33 inc. 5, C. C. 30 Aubry y Kau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231. núm.

4, en donde se lee: " . . . l a misma persona no puede tener más que un solo patrimonio, en el sentido propio de la palabra".

31 Ello ocurre en el derecho anglosajón, y en varios estados de los Estados Unidos de América del Norte, así como también en todos los países que han adoptado en materia sucesoria el sistema de la sucesión en los bienes (Distrito Federal de México, Costa Rica, etc.). El patrimonio subsiste después de muerto el causante y se liquida en su nombre mediante la actuación del albacea o del administrador de la sucesión. Finalizada la liquidación, si resulta un remanente, es entregado, previo pago de los impuestos, gastos causídicos, etc., a los herederos y legatarios. Y, si no se admite el

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El patrimonio constituye un todo, desde el punto de vista jurídico, que existe con absoluta independencia de la individualidad, permanencia, mutación y extinción de los elementos que lo integran.^.

El patrimonio está indisolublemente unido al sujeto,^* en forma tal que éste no puede tener y no tiene más que un solo patrimonio.^*

sistema legitimario, o existiendo los herederos no invisten ese carácter, el pago a los legatarios será anterior al de los herederos. Los acreedores del causante, si se presentan finalizada la liquidación, tienen acción contra los herederos y legatarios, según los casos, quienes deben responder por tales obligaciones hasta la concurrencia de lo efectivamente percibido.

Obsérvese que en el campo del Derecho Mercantil la liquidación de las sociedades comerciales implica la supervivencia del patrimonio de éstas a la existencia de la sociedad, como se deriva de la fórmula adoptada por nuestro C. Com. al decir en el art. 435: "La sociedad sólo se considera existente a efectos de su liquidación." En el caso de las sociedades anónimas, en las que su disolución comporta el retiro de la personería jurídica, la analogía con la sucesión en los bienes es más evidente.

Señalamos que en nuestro C. C. existen dos supuestos en que funciona el sistema de la sucesión en los bienes. Ellos son: a) la reputación de vacancia reglamentada en los arts. 3539 a 3543, en la que, si queda un saldo positivo después de liquidados los bienes hereditarios, da lugar a la declaración de vacancia prevista en el art. 3544, que importa la adjudicación del remanente al Fisco, quien recibe no a título de heredero sino por falta de titular del remanente, o sea por desherencia y en virtud del dominio eminente que posee y al que hacemos referencia en el Cap. II, núms. 21 y 32; b) la sucesión deferida exclusivamente a legatarios o sucesores universales no herederos prevista en el art. 3854 del C. C. Si bien ese texto habla sólo de legatarios, entendemos que puede darse el caso de concurrencia de éstos con legitimarios no herederos (art. 3354 C. C ) , que, juntamente con los legatarios de parte alícuota (que están comprendidos dentro de los legatarios) integran, con los sucesores de la persona que ha sido objeto de una declaración de muerte presunta (arts.

22 hasta 32 de la ley 14.394) y el Fisco (art. 3544 C. C ) , los sucesores universales no herederos en el D. P. A. 32 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g s . 229 y 230, n ú m 1.

33 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g . 2 3 1 , n ú m . 4.

3í A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g . 2 3 1 , n ú m . 4.

L a exposición de los señores A u b r y y R a u , que tiene su p u n to de p a r t i d a en Z a c h a r i a e , h a sido m u y c r i t i c a d a , especialmente en lo que concierne a la u n i d a d del p a t r i m o n i o . A t e n d i e n d o a los fi-

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Y este patrimonio único que, concebido como universalidad jurídica está regido por el Derecho Civil, si se trata de las personas físicas y de existencia ideal, con excepción de nes que pueden obtenerse con la afectación de los bienes, von Tuhr expone la posibilidad de la coexistencia de patrimonios especiales con. el patrimonio general. Expresa este jurista: "El patrimonio resulta de un conjunto de derechos que recibe unidad por corresponder a un mismo sujeto; de esta unidad se deriva que los hechos jurídicos y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El poder de disposición del titular comprende todos los objetos del mism o . . . " "En cambio la unidad se pierde cuando un conjunto de derechos cuyos elementos posiblemente son mutables está regido por normas especiales. En el ámbito del patrimonio existe, entonces, una esfera jurídica más restringida, delimitada por criterios determinados y susceptibles de desarrollo económico propio de la misma manera que aquél. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bien especial "(Tuhr, Andreas von. Teoría general del Derecho Civil alemán, versión castellana de Tito Ravá, Bs. As., 1946, t. 1, v. 1', pág.

406).

En nuestro país auspician la adopción del sistema expuesto por von Tuhr, Borda y Llambias. El primero, después de manifestar que el principio de .la unidad del patrimonio no es absoluto, dice: " . . . h a y numerosos casos en que la misma persona posee dos o más patrimonios independientes entre sí. Los más importantes son los siguientes: 1. Cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario; 2. Cuando los acreedores del causante solicitan la separación de patrimonios; en estos dos supuestos, el heredero es titular a su vez de su propio patrimonio y del que recibe en herencia, lo& cuales se mantienen perfectamente separados hasta el momento que la ley fija en cada caso; 3. Cuando se ha recibido la posesión definitiva de los bienes de un ausente, con presunción de fallecimiento, los que forman un patrimonio separado del general del sucesor; 4.

Cuando el deudor ha sido desapoderado de sus bienes por efecto de concurso o quiebra; 5. Cuando se forma un fondo de comercio. En el derecho moderno parece en vías de imponerse la llamada empresa individual de responsabilidad limitada, que permitirá a las personas afectar parte de su patrimonio a una industria o comercio, separándolo de los demás bienes. Finalmente, cabe recordar el caso de la herencia yacente, ejemplo de patrimonio sin dueño actual (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino, Parte general, 2da., ed., Bs. As., 1955, t. 2, núm. 738, pág. 14). En cuanto al seg^undo expresa: "Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto" (Jorge Joaquín Llambias, Tratado de Derecho Civil, Parte general", Bs. As., 1961, t. 2, núm. 1290, p. 198).

Por nuestra parte entendemos que es preferible la concepción clásica pues la circunstancia de que determinados grupos de bienes

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las mercantiles que están regidas por el Derecho Comercial,*^ puede, en función de determinados elementos integrativos hallarse sujeto, por lo que respecta a éstos, a otros sectores del Derecho Positivo distintos del Derecho Civil. Es decir que el patrimonio, regido en su universalidad por el Derecho Civil, en cuanto está integrado por derechos y obligaciones patrimoniales, puede estar sometido en sus elementos singulares al Derecho Intelectual,^^ al Derecho Laboral.^*^ al Derecho Aeronáutico,^^ al Derecho Minero,*" al Derecho Agra-

queden afectados a una finalidad especial, e incluso y por ello sometidos a un régimen jurídico distinto del que gobierna el patrimonio en forma general, no es de por sí suficiente para considerarlos como patrimonios especiales, desde el momento que aun considerándolos como tales, integran el patrimonio personal.

35 En el D. A., tienen personalidad jurídica en forma indiscutible las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y las cooperativas, éstas últimas indebidamente incorporadas al Código de Comercio. No ocurre lo mismo con todos los otros tipos de sociedades. P a r a quienes reconocen personalidad, las tres sociedades a que acabamos de aludir y todas las otras sociedades mercantiles se encuentran sometidas al régimen general que organiza el C. Com., lo cual no implica que no puedan realizar actos jurídicos reglados por el C. C. 36 Si una persona recibe por herencia, legado, o donación un derecho patrimonial subjetivo, regido en el D. P. A. por la ley 11.723.

37 La misma persona a que hemos aludido en la nota anterior, si presta servicio bajo relación de dependencia a otra persona (incluso al Estado en el caso de que actúe como empleador de Derecho Privado) tendrá como sector de su patrimonio, regido por el Derecho Laboral, la citada relación jurídica, con todas las consecuencias que hacen directa o indirectamente a la misma, tales como el derecho a indemnizaciones, la obligación de aportar al Instituto Nacional de Previsión en la Caja que corresponda, etcétera.

38 El mismo individuo al que hemos aludido en las notas inmediatamente anteriores, si adquiere un pasaje para realizar un vuelo "tendrá derechos patrimoniales regidos por el Derecho Aeronáutico.

39 La persona a que nos hemos referido en las notas 36, 37 y 38, si es dueña de un inmueble rural en el que exista un depósito de sustancias clasificadas como de tercera categoría por el art. 5 del C. M., puede tener una explotación que estará regida por esa legislación especial; o como propietaria, podrá verse obligada a que su fundo se encuentre sometido a las servidumbres organizadas por el mismo C. en sus artículos 48 hasta 57; etcétera.

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rio,*" al Derecho Mercantil,*^ al Derecho Administrativo,*al Derecho Fiscal,*^ y al Derecho Procesal.** Y si se tratara de un patrimonio regido en su universalidad por el Derecho Mercantil, puede hallarse sometido, en sus elementos singulares, a todos los sectores a que acabamos de hacer referencia y, además, al Derecho Civil.*^ Esta circunstancia es la que explica que fuera del Derecho Civil se den igualmente las tres categorías de derechos *o Si una parte del fundo mencionado en la nota 39 es entregada a otra persona con animales o sin ellos, útiles de trabajo, sembradosy etc., la cual se obliga a realizar una explotación ag:ropecuaria, conviniéndose que los frutos de la explotación se repartirán en determinada proporción, habrá realizado el contrato de aparcería regido por el art. 21 de la ley 13.246 y tendrá así otro sector patrimonial sometido al Derecho Agrario. *i Si la persona que nos ocupa en las notas 36 y 40 tiene una cuenta corriente bancaria, los depósitos, extracciones, acreditaciones, o débitos que efectúe y que se le hagan, aprobación de cuentas, etc., se encuentran sometidos a lo dispuesto por el C. Com., con arreglo a los artículos 7 y 8, inc. 3 ' , de dicho cuerpo legal.

•*2 Si la persona mencionada en las notas, 36, 40 y 41 ha adquirido un sepulcro, es titular de una concesión administrativa porque los cementerios forman parte del dominio público del Estado con arreglo a lo preceptuado por el artículo 2340 del C. C. No interesa que la concesión sea a perpetuidad o por un lapso determinado. Esta concesión administrativa queda regida por las disposiciones municipales respectivas y por el título de la concesión. Las relaciones que pueden derivar a causa de esa concesión, respecto de terceros, constituyen lo que se ha dado en llamar derecho real administrativo.

Como se advierte, ese sector patrimonial queda sometido, pues, a las disposiciones del Derecho Administrativo. *3 Si los ingresos de la persona que nos ocupa a título de ejemplo exceden de cierto límite, pesa sobre ella la obligación de pagar el impuesto a los réditos y esta obligación patrimonial se encuentra regida por el Derecho Fiscal. ** Si un deudor no paga la prestación debida y el acreedor inicia la correspondiente ejecución puede obtener un embargo o un secuestro, los cuales configruran a su favor un derecho real de oponibilidád relativa que sólo desaparece a raíz de la declaración de quiebra o de concurso civil del deudor. Los derechos resultantes de la medida precautoria se hallan gobernados por el Derecho Procesal.

•*5 Así, aun las sociedades anónimas que por el art. 8', inc. 6', del C. Com. se encuentran sometidas a la ley mercantil, cualquiera que sea su objeto, pueden realizar actos civiles o comerciales, como lo ha reconocido una decisión plenaria de las entonces Cámaras ^w viles y de lo Comercial de la Capital Federal, publicada en J. A.,^A>3K pág. 931 y en nota en L. L., t. 8, pág. 726.

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que integran el activo patrimonial, o sea que existen derechos creditOrios y reales, por ejemplo en el campo del Derecho Comercial, distintos de los creados por el Derecho Civil.*" Y, exceptuados los derechos intelectuales, lo mismo ocurre con el Derecho Minero,*'^ el Derecho Aeronáutico,** el Derecho Administrativo,** y el Derecho Procesal.'-** *" Tenemos: la prenda mercantil (art. 580 hasta 588, C. Com.), la hipoteca naval (art. 1351 hasta 1367 C. Com.); los debentures (ley 8875), el warrant (ley 9643), la prenda con registro (ley 12.962 ratificatoria del decreto 15.648/946). la propiedad del fondo de comercio (ley 11.867) y las patentes de invención, marcas de fábrica y designaciones comerciales (leyes 111 y 3975), 47 La propiedad minera (arts. 2', y 7', 10, 11, 12 y concords, del •C. Min.); el derecho de avío, que legislado como contrato comporta en realidad un verdadero derecho real (art. 295 hasta 310 C. Min.), el usufructo de minas (art. 365 hasta 372 C. Min.) y las servidumbres mineras (art. 48 hasta 57, C. de Min.). *8 El Código Aeronáutico (ley 14.307) organiza la hipoteca aeronáutica en sus arts. 51, 52, 54 y 55, respecto de la cual tienen prioridad los créditos señalados en el art. 53. *» A pesar de la inalienabilidad de los bienes que integran el dominio público, cuando el Estado concede el uso de uno de estos bienes a un particular nace un derecho de uso que, a pesar de ser eminentemente precario, no por ello deja de tener todas las características de un derecho real sobre cosa ajena respecto de terceros, esto es, con independencia de la Administración (Mauricio Hauriou, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 1933, págs.

862 y siguientes, y Luis Rigaud, La théorie des droits réels administratif s, París, 1914). Admiten en nuestro país tal doctrina Alberto G. Spota, en su Tratado de Derecho de Aguas, Bs. As., 1941, t. 2, núm. 1150 hasta 1169, pág. 851 hasta 871, y en su Tratado de Derecho Civil, t. 1. Parte general, vol. 3/5, El objeto del derecho, Bs. As., 1953, núm. 1748, pág. 631, núm. 1749, pág. 636; núm. 1754, pág. 650; Manuel María Díaz, Dominio Público, Bs. As., 1940, págs. 317 y sigts.; Benjamín Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1946/54, t. 4, págs. 248/250; Félix Sarria, Teoría del recurso •contencioso - administrativo, Córdoba, 1943, págs. 33 - 36; y Miguel S. Marienhoff, Dominio público. Protección jurídica del usuario, Bs. As., 1955, págs. 123 a 148. (Esta nota es reproducción casi textual de la nota núm. 36, aparecida en la pág. 26 de nuestro trabajo "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. 18, año 1959, pág. 7 hasta 110).

50 En la pág. 24 del ensayo que hemos citado al final de la nota anterior dijimos: " . . . l o s embargos legislados en las leyes de procedimientos en materia civil (C. de P r o c , C. C. Cap. Fed., arts. 443 a 471 y concords.) y criminal (C. de Proc. Crim., Cap. Fed., arts. 411 a 424) y laboral (art. 111, decreto 2347/44 ratificado por ley 12.948),

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Este hecho de hallarse el patrimonio sometido a una ley general que, según la naturaleza civil o comercial de la persona de su titular estará regido por uno u otro ordenamiento, mientras que los elementos integrantes pueden hallarse gob^üíados por normas jurídicas pertenecientes a otros sectores del Derecho Positivo, hace que el concepto de Derecho Patrimonial, concebido como un todo orgánico, en el campo meramente doctrinario, exceda de los límites de cada uno de los distintos sectores en que tradicionalmente se divide el Derecho Positivo.

De esta manera, nos hallamos ahora en condiciones de abordar la tarea de definir el derecho patrimonial, fuera de todo marco legislativo y con total y absoluta independencia

configuran, a su turno derechos reales que substituyen la hipoteca judicial que Vélez Sársfield decidió eliminar del cuadro de nuestras instituciones civiles"; y allí, en la nota 35, después dé citar el art.

3115 del C. C , y de aludir a las hipotecas pretoria y judicial de nuestro derecho patrio, expresamos: "En nuestro derecho procesal la traba del embargo tiene la ventaja de crear a favor del ejecutante una preferencia que nace del orden de la traba y que sólo desapa,rece en caso de ejecución colectiva (C. C , art. 736, y C. Proc. C , art. 527 e interpretación jurisprudencial resultante del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicado en F., t. 91, pág.

396, así como de las sentencias registradas en J. A., t. 5, pág. 673, t. 8, pág. 50; t. 11, pág. 785; t. 15, pág. 253; t. 18, pag. 189; t. 37, pág. 1389, t. 43, pág. 1019, t. 52, pág. 476; t. 54, pág. 769; t. 60, pág. 458. etcétera). Pero esa doctrina no es pacífica, pues Esteban Lamadrid, en interesante artículo titulado "Prioridad del embargo en los créditos quirografarios", publicado por la Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, año 1940, pág. 317, sostuvo que no existía tal preferencia. Esta tesis fue refutada brillante y definitivamente, a nuestro juicio, por Carlos Alberto Ayarragaray en la monografía publicada en J. A., 1942, t. 3, Sección doctrinaria, pág. 67, bajo el título "Prioridad en favor del primer embargante con crédito quirografario".

El embargo impide al propietario la libre disposición del bien •y cuando se convierte en secuestro aquél pierde asimismo la tenencia. Por ello importa un verdadero derecho real. La organización de un derfcho de esta especie por las leyes de forma no afecta la norma consagrada por el art. 67, inc. 11, de la C. N., por cuanto el acreedor a quien se le opone puede hacerlo desaparecer solicitando el concurso del deudor común (Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., 1943, t. 3, pág.

595, núms. 13 y sigts.) y, en tal situación deja de existir la prefe-

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de los ordenamientos que lo rigen total o parcialmente en el campo de los Derechos Positivos singulares.

La utilidad de este enfoque radica en que nos permitirá plantear y resolver varias cuestiones,^i que al interesar por igual a todos los derechos patrimoniales, sean ellos reales, creditorios o intelectuales, organizados por las distintas ramas que configuran él Derecho Positivo, deben ser solucionadas con criterio unitario y cuya consideración constituye, precisamente, el contenido de este primer capítulo.

Definimos el Derecho Patrimonial, en sentido objetivo, como el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y las obligaciones de contenido total o parcialmente económico, que pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y el de las de existencia ideal.

Por supuesto que el contenido del acervo patrimonial de estas últimas es siempre más reducido que el de las primeras, en razón de no poder ser titulares de todos los derechos de contenido parcialmente económico ni ser constituidas en surencia que aquél engendra (Alsina, ob. y ed. cits.), t. 3, pág. 615, núm. 26).

Con posterioridad a nuestra publicación, se ha sostenido por Francisco Martínez en "El pretendido privilegio del primer embargante", en J. A., 1960, t. 6, sec. doc, págs. 27 hasta 38, que no existe la preferencia del embargante y también la inconstitucionalidad de las leyes locales que de una u otra manera la establecen. Aun cuando se admitiere la inexistencia de la preferencia del embargante anterior, tanto el embargo como el secuestro comportan verdaderos derechos reales en cuanto el embargado no podrá ceder los derechos y acciones al bien sino con el embargo que lo afecta y que se traduce así en carga real correlativa del derecho real que adquiere el embargante, y, además, no puede hacer tradición de la cosa vendida ya que si se conserva en la detención de ella es a título de depositario y no de poseedor pues la cosa ha pasado a depender de la justicia. De allí que la venta por el depositario judicial configure el delito de malversación de caudales públicos (en D. A., C. P., art.

263).

51 Son las relativas a la precisión terminológica y al establecimiento de los vínculos que pueden existir entre los derechos reales y otras instituciones jurídicas patrimoniales (Cap. I I ) ; la fundamentación de los derechos patrimoniales, que implica, como es obvio, la de los derechos reales (Cap. I I I ) ; y por último, la concerniente a la télesis de los derechos patrimoniales (Cap. I V ) .

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jetos pasivos de determinadas obligaciones parcialmente económicas al carecer de derecho de familia, así como también en razón de no poder ser titulares de todos los derechos extrapatrimoniales no familiares que pueden corresponder a las personas de existencia física.

3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales.

Si bien entre los derechos individuales ^^ hallamos derechos patrimoniales, como son el derecho a trabajar, a la propiedad privada, a contratar, etc., tales derechos individuales son los que engendran los derechos patrimoniales propiamente dichos. Y de allí que para obtener el verdadero sentido de estos últimos sea imprescindible comenzar por diferenciarlos de los primeros.

Un desarrollo amplio de estas diferencias, así como también de las que estableceremos en el número que sigue, con relación a los derechos de familia, excede los límites de nuestra labor, razón por la cual, a los fines aquí perseguidos, consideramos suficientes las diferenciaciones que esbozareis Estos derechos son denominados también "derechos inherentes a la personalidad" o "derechos personalísimos". No debe creerse que sean exclusivamente propios de las personas de existencia visible, pues algunos de ellos corresponden asimismo a las de existencia ideal.

Preíerimos emplear la expresión "derechos individuales" por cuanto entendemos que es más amplia que las otras. En efecto: cuando se dice "derechos inherentes a la personalidad" queda excluido el derecho a la personalidad; y cuando se habla de "derechos personalísimos" se supone que en la clasificación se usan los términos "derechos personales", que no empleamos por las causas que diremos en la nota 160 y en el parágrafo 9, ap. A. P a r a nosotros, y sin pretender realizar una enumeración taxativa, los derechos individuales reglamentados total o parcialmente por el C. D. son los siguientes: derecho a la vida; a la integridad física; a la integridad moral; a la intimidad; a la personalidad; al reconocimiento de la capacidad; al reconocimiento del estado; al nombre; al domicilio; al patrimonio; a contraer matrimonio; a criar y educar a la prole que se engendre; a trabajar; a asociarse; a contratar; y a la libertad.

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mos, en lugar de realizar una exposición completa. Esto se explica, además, por el carácter de las afirmaciones que hacemos en este ensayo, ya que todas ellas se hacen excediendo los límites del D. A. y para que incluya el mayor número de legislaciones. Diferenciaciones más minuciosas exigirían indicar múltiples excepciones y limitaciones, con lo cual el texto resultaría sumamente pesado.

Las diferencias fundamentales que se registran entre los derechos individuales y los patrimoniales son las siguientes: á) Los derechos individuales son regidos por normas de orden público imperativo ¡'^ en cambio los derechos patrimoniales ofrecen una variadísima gama que va desde las normas establecidas por los mismos interesados^* hasta las de orden público imperativo,*^ pasando, entre uno y otro extremo, por normas supletorias s" y de orden público, depen53 Cuando décimos normas de orden público imperativo, queremos significar que la reglamentación legal se aplicará aun cuando el interesado no quiera acogerse a ella o pretenda prescindir de ella.

5* En el D. A., el art. 1197 del C. C. dispone: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley mismo."

55 En el D. A., la doctrina y las consecuencias que emergen del art. 2502 del C. C , conforme al cual: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este Código se reconocen valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer."

56 Son todas las normas que, en materia de derecho creditorio, establecen las legislaciones para el supuesto que los particulares no hayan previsto, en sus respectivos contratos, otra reglamentación. A raíz de la doctrina de la autonomía de la voluntad aceptada en el D. A. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1197 del C. C , transcripto aquí en nota 54, los contratos se dividen en nominados e innominados (art. 1143 C. C ) . Los contratos son nominados cuando la ley los designa bajo una denominación especial y señala los elementos esenciales que deben reunir para configurarlos. La variación total o parcial de alguno de esos elementos puede originar un contrato innominado. Las leyes establecen las consecuencias que se derivan de la naturaleza de los contratos nominados, pero permiten a los particulares dejarlas sin efecto; estas disposiciones se denominan supletorias, pues rigen en defecto de estipulación expresa. También se prevén por las legislaciones normas especiales que pueden incorporarse a los contratos nominados y que sólo rigen cuando las partes expresamente

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dientes de instancia privada.^'' En el D. A. todas las normas revisten el carácter de orden público imperativo.

6) Los derechos individuales no son susceptibles de apreciación pecuniaria y por ello no pueden ser objeto de negociación alguna. Exactamente lo contrario ocurre con los derechos patrimoniales. Y de esta distinción derivan otras las estipulan. Resultan ser convenciones accesorias del contrato nominado, y de allí que reciban el nombre de pactos. Ello ocurre, por ejemplo, en el D. A., con los pactos contemplados desde el art. 1364 hasta el 1407 del C. C , en relación con el contrato de compraventa; pacto de no enajenar (art. 1364); venta a satisfacción del comprador (art. 1365); venta con pacto de retroventa (art. 1366); etcétera. El contrato de mutuo puede traer apareado como accesorio un pacto de prenda, de anticresis o de hipoteca. Los dos primeros, por su naturaleza real, comportan simultáneamente la constitución del derecho real homónimo entre las partes y son oponibles a los terceros, siempre que el crédito conste en instrumento público o privado de fecha cierta (art. 3217 C. C ) , y, tratándose del segundo, que resulte de instrumento público, el crédito y el desplazamiento real y efectivo del inmueble (art. 1184, inc. 1 ' del C. C ) .

A los contratos innominados se los ha pretendido denominar atípicos (Héctor Masnatta, El contrato atípico, Bs. As., 1951, esp. cap. I I ) . Consideramos completamente equivocada esa denominación, aunque ella se deba a autores extranjeros de gran valía. La palabra "atípico", significa sin tipicidad y en todo contrato innominado yace una tipicidad indiscutible, que es la que lo diferencia de los nominados y de los otros innominados. La circunstancia de que el derecho positivo no lo haya reglamentado, y que por ello no tenga denominación, no significa que carezca de idiosincrasia particular. La ley es la que denomina los contratos (art. 1143 C. C ) , y de allí que, aunque ciertos contratos innominados tengan un nombre impuesto por la costumbre o por la técnica jurídica, tal hecho no los transforma, a los efectos del régimen jurídico, en contratos nominados. Así, en nuestra praxis agraria existe el contrato de "capitalización de ganado", que no se halla mencionado por la ley, razón por la cual es contrato innominado. La tipicidad nada tiene que hacer, a nuestro juicio, con la nominación.

57 Entendemos por normas de orden público, dependientes de Instancia privada, aquellas que, para que actúen es menester que sean invocadas por el particular a quien beneficien. Estas se contraponen a las que denominamos "de orden público imperativo", mencionadas en la nota 53. Citaremos dos ejemplos relacionados con el D. A.: Por el art. 1380 C. C , las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa; pero si las partes lo pactan y, llegado el supuesto, quien podría beneficiarse con la nulidad, no la invoca, la estipulación, a pesar de estar prohibida por la ley, surtirá todos sus efectos. En materia de desheredación, además de la legislada desde el art. 3744 hasta el 3750 del C. C , a pesar del silencio que mantiene nuestra doctrina sucesoria, existe también la desheredación simple que

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diferencias en orden a la embargabilidad,®* enajenabilidad,^® subrogación,®^ transmisibilidad por actos entre vivos o por disposición de última voluntad,®^ renunciabilidad,*^ transigies la que resulta de la exclusión que puede hacerse por disposición testamentaria de las personas que, llamadas por la ley en defecto de institución hereditaria y sin que se les conceda legítima, podrían tener acceso al acervo sucesorio. Para que funcione la desheredación calificada, es menester no sólo que se den algunas de las causas señaladas taxativamente en los arts. 3747 y 3748 C. C. (art. 3744 C. C.) y que conste en forma perfectamente determinada e individualizada en el testamento (art. 3745 C. C ) , sino también que los herederos del testador la invoquen y prueben en caso de no ser aceptada por el presunto desheredado (art. 3746 C. C.); de allí que, si no la invoca quien podría resultar beneficiado con la desheredación, estas disposiciones de orden público no entrarán a regir. Advertimos que el derecho sucesorio es esencialmente patrimonial y por eso es pertinente esta referencia.

58 Los derechos individuales n o pueden ser e m b a r g a d o s . L a casi m a y o r p a r t e de los p a t r i m o n i a l e s p u e d e n s e r l o ; y no hacemos l a afirmación en f o r m a absoluta, p o r c u a n t o existen derechos p a t r i m o niales i n e m b a r g a b l e s p o r razones de h u m a n i d a d y solidaridad social ( a t í t u l o de e j e m p l o : el dominio que recae sobre el lecho cotidiano y los elementos indispensables p a r a l a e x i s t e n c i a ; l a c u o t a p a r t e no e m b a r g a b l e de los sueldos; las jubilaciones y pensiones; los sepulcros, a menos que se reclame su precio de v e n t a o el i m p o r t e de s u construcción; el bien de familia, e t c é t e r a .

59 Los derechos individuales son todos inenajenables porque n o e s t á n en el comercio; los derechos p a t r i m o n i a l e s son, en principio, e n a j e n a b l e s , a u n q u e existen a l g u n o s que no lo son. E s t o último sucede e n el D . A . con el derecho de habitación ( a r t . 2968 C. C . ) ; o cuando se h a enajenado u n a cosa con p a c t o de no t r a n s m i t i r l a a p e r s o n a s d e t e r m i n a d a s ( a r t . 1364 C. C . ) ; e t c é t e r a .

60 Los derechos individuales n u n c a p u e d e n s e r ejercidos p o r v í a de l a acción s u b r o g a t o r i a existente en el D . A., en v i r t u d del a r t . 1196 del C. C , que e s t a b l e c e : " . . . l o s acreedores pueden e j e r c e r todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que s e a n i n h e r e n t e s a su p e r s o n a " . V é a s e : Miguel Sánchez de B u s t a m a n t e , Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, B s . As., 1945.

81 V é a s e supra la n o t a 59. P o r lo que r e s p e c t a al derecho sucesorio p o r c a u s a de m u e r t e , existen derechos y obligaciones q u e se e x t i n g u e n p o r fallecimiento del t i t u l a r o del deudor. A s í o c u r r e en

D. A. con los derechos de usufructo, uso, habitación y toda otra servidumbre personal innominada, en virtud de lo dispuesto por los »rts. 2825, 2920, 2969 y concords. C. C. En cuanto a las obligaciones que se extinguen por muerte del deudor, son las de hacer, cuando la persona del deudor ha sido elegida por su industria o cualidades pea-sbnales (En D. A. arts. 626, 729 y 730, 888, 889 y concords. C. C ) .

82' Los derechos individuales, regidos por normas de orden públieo, no pueden ser renunciados; en cambio, los derechos patrimoniales

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bilidad,®* etc., ya que mientras los individuales no pueden, ser objeto de todas esas accionen, los patrimoniales lo son, salvo excepciones Kmitadas.^* - : ,c) Los derechos individuales no son transmisibles ni ,aun por causa de muerte; en cambio, si bien existen algunos derechos patrimoniales®5 y determinadas obligaciones** que no son trasmisibles por vía sucesoria, la regla general es la transmisibilidad de los derechos patrimoniales por ca,usa de muerte. d) Los derechos individuales no son susceptibles de prescripción ni están sujetos a términos de caducidad y acompañan a su titular durante toda su existencia; todos los derechos patrimoniales son susceptibles de prescripción a e;8tán sujetos a términos de caducidad; y cuando se registra alguna excepción a esta regla, ella es consecuencia de un error técnico de parte del legislador.** ^i^

pueden ser objeto de renuncia, aunque en algunos casos se prohibe ésta al tiempo de constituirse la obligación o durante su subsistencia; mas no así una vez concluida la relación jurídica sienipte que medie intervención de la autoridad jurisdiccional eompentente que garantice la libertad y espontaneidad del acto (en D. A., arts. 19, 868, 876 y concords. del C. C ; art. I?, ley 13.246; Att. 23, ley 9688; art.

157 del C. Com. con la redacción dada por la ley 11.729; etcétera).

Así son válidos los avenimientos judiciales en materia laboral y agrraxia al acordárseles el efecto de cosa juzgada.

«3 Los derechos individuales no son susceptibles de ser transigidos (D. A., art. 844 y concords. del C. C ) . En cambio, los p&titíao'niales, salvo casos excepcionales, pueden ser objeto de transacción (en D. A. arts. 842, 844, 849 y concords. del C. C ) .

M Véanse supra las notas 58 hasta 63.

63 Véase supra la nota 61. < «6 Véase supra la nota 61.

«8 bis En D. A., véase el art. 4019 d é l C . G., y tratado Sé-Derecho Civil, de Alberto G. Spota, Bs. As., 1959, t. 1, vol. 10, núms.

•2163 y 2164, págs. 56 hasta 60. La última afirmación del'texto la hacemos en función de lo que ocurre en el D. A., con, relación a las cosas muebles robadas o perdidas, de confomíidad edil l o pre.¿eptuado por los arts. 2412 y ooncords. del C. C ; no sucede lo mismo en materia mercantil, en virtud de lo establecido por el art. 477 del C Com. Sin eiabargo, se ha sostenido, entre otros, por el autor que ^c&bamos de citar, que, en este caso, corresponde extended, por analogía, el art. 4021 del C. C. (Spota, ob. y ed. cits. y vol. cits., núnu

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e) Los derechos individuales pueden engendrar directa o indirectamente derechos patrimoniales;*^ en cambio, estos últimos no pueden originar derechos individuales.

Con la enunciación de esas cinco diferencias substanciales, consideramos glosado suficientemente el contenido del epígrafe.

4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales.

Sintéticamente, las diferencias entre ambas categorías son las siguientes: a) Mientras la reglamentación de los derechos patrimoniales ofrece en todos los regímenes jurídicos la variedad de normas que hemos puntualizado en la diferencia a) del número que precede, tratándose de los derechos de familia puede afirmarse que en casi todos los países las disposiciones

2166, pág. 71). No aceptamos esa interpretación porque entendemos que los términos de prescripción no pueden aplicarse sino a los supuestos expresamente previstos por la ley, tal como lo dice Galli, en sus adiciones al Tratado de las obligaciones, de Salvat, en los siguientes términos: "La interpretación de las prescripciones debe ser restrictiva, en el sentido de que, en caso de duda, ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción y por la preferencia de la prescripción que la asegure por más tiempo" (Salvat, Kaymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, "Obligaciones en general", actualizado por Enrique V. Galli, sexta ed. Bs. As., 1955, t.

3, pág. 400, núm. 2054, y abundante jurisprudencia mencionada por el actualizador en notas 23 J. y 23 K ) . Salvat ha sostenido que corresponde aplicar la usucapión de treinta años en virtud de lo diapuesto en el art. 4015 (Raymundo R. Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino "Derechos reales", actualizado por Sofanor Novillo Corvalán, 4» ed., Bs. As., 1952, t. 2, núm. 983, pág. 288). No aceptamos esa solución por las razones que dio Lafaille además de las que acabamos de agregar criticando a Spota (Véase a Héctor Lafaille, Derecho Civil, t. 5, "Tratado de los Derechos Reales", vol. 3, Bs. As., 1945, pág. 429, nota 10, núm. 2068 y remisiones hechas allí).

«•^ Así, en D. A., cuando se viola el derecho a la integridad moral, la víctima puede demandar la pertinente indemnización (arts.

1089, 1090 y concords. C. C.); cuando se conculca el derecho a la libertad, el ofendido posee la acción que le confieren los arts. 1087 y concords. del C. C.; etcétera.

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que los reglan son de orden público, dejándose librado a la autonomía de la voluntad sectores más o menos amplios pera que resultan ser siempre menores que los regidos por normas imperativas.*'® b) Los derechos de familia no son susceptibles de apreciación pecuniaria aun cuando algunos de ellos, los menos,.

65 En donde se reconoce cierta amplitud a la autonomía de la voluntad es en materia de régimen económico del matrimonio.

Así, en el Derecho francés existe la más amplia libertad (Planiot M., y Ripert, G., Traite théorique et pratique de Droit Civil franjáis, t. 3, núms. 999 y sigts.). En el derecho brasileño existe la misma amplitud, según resulta del art. 256 del C. C. B. A falta de estipulación expresa se aplica el régimen de la comunión universal (art. 258 del C. C. B . ) ; pero si el futuro esposo tuviera más de 60 años o la mujer más de 50, así como también en todos los supuestos de matrimonios autorizados judicialmente, y en los casos de matrimonios celebrados con impedimento impediente, la ley brasileña impone el régimen de separación de bienes.

El C. C. alemán, en el art. 1432, establece que "Los esposos podrán reglar por contrato sus relaciones en cuanto a los bienes, y especialmente disolver o modificar el régimen de éstos aun después de matrimonio".

En D. A. todo matrimonio se celebra bajo el régimen económica de sociedad conyugal y sólo por disolución de ésta, en ciertos supuestos, puede ser sustituido por el régimen de separación de bienes (arts. 1261, 1300, 1301, y concords. del C. C , pudiendo pasarse nuevamente del régimen de separación de bienes al de sociedad conyugal (arts. 1304, 1305 y concords. del C. C ) . El régimen de sociedad conyugal pucíe ser modificado por tres de las seis convenciones prenupciales existentes en él, a saber: o) puede limitarse la comunidad a los gananciales con exclusión de determinados muebles (art. 1217, inc. 1 ' y 1224 C. C.); 6) mediante la reserva de la administración de algún bien raíz de los que la mujer lleva al matrimonio o que adquiera después por título propio (art. 1217, inc. 2 ' del G. C.) y que entendemos subsiste pese a la ley 11.357; c) con hipoteca expresa puede garantizarse a la mujer la devolución de los bienes aportados por ella (doctr. emerg. del art. 1259 del C. C ) . Las otras estipulaciones prenupciales contempladas en los incs. 3 ' y 4" del art. 1217 del C. C , así como también la que resulta del art.

1237, no afectan el régimen de la sociedad conyugal. Por último, la sociedad conyugal puede desenvolverse con administración única del marido, o bien con doble administración independiente de ambos consortes si se dan alguno o los dos supuestos previstos en el art.

3', inc. 2", aps. a) y c) de la ley 11.357. Advertimos que las soluciones indicadas, en orden a las capitulaciones prenupciales y las dos modalidades del régimen de sociedad conyugal, no son pacíficas en la doctrina judicial ni en la de los autores.

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puedan tener repercusiones en el aspecto patrimonial, en cuyo caso, sin perder su fisonomía, forman parte del patrimonio,*^ c) Los derechos de familia no son transmisibles por actos entre vivos ni por causa de muerte, esto es, son absolutamente intransmisibles;™ y por lo que respecta a los patrimoniales, ya hemos visto, en el número anterior, que para ellos, en orden a cualquier transmisión, la transmisibilidad es la regla y la intransmisibilidad la excepciónJ^ d) Los derechos de familia no son susceptibles de prescripción y de, allí que cuando deban extinguirse por el transcurso del tiempo se los someta a términos de caducidad ;''2 «*> Es lo que ocurre con los distintos derechos alimentarios y los que resultan a favor de los cónyuges en virtud del régimen matrimonial a que se hallan sometidos.

•70 En D. A., la ley 13.252, que implantó la adopción, incurre en el error de establecer, entre los efectos de ésta, la "transferencia de la patria potestad al padre adoptivo" (art. 14). Se trata de un yerro manifiesto, que tiene su origen en la misma expresión desafortunada que aparece en el art. 479 del P . C. C. 936. En tal supuesto no hay transferencia, aunque así lo diga la ley, sino extinción de una patria potestad y nacimiento de otr^. La demostración de la verdad de nuestro aáerto fluye parcialmente con naturalidad si se contempla el supuesto de adopción del huérfano o del expósito que al tiempo de ser adoptados no eátán sometidos a la patria potestad, y es así como en tales supuestos nace la patria potestad sin exclusión de la otra. Además, es muy discutible hablar de extinción de la patria potestad anterior, pues si la adopción cesa, el padre o la madre de sangre puede volver a ejercerla, razón por la cual quizás sea más correcto hablar de suspensión y no de extinción.

•^1 Véanse supra las notas 59 y 61.

72 En D. A. se ha cometido el error, en el C. C , de legislar como término de prescripción los plazos durante los cuales el marido o sus herederos pueden reclamar contra la legitimidad del hijo concebido o d^do a luz durante el matrimonio (arts. 4042 y 4043 del C. C.); así como también la acción tendiente a desconocer un reconocimiento de la paternidad, legislada en el art. 4029 del C. C. Todos ellos son, ontológicamente, términos de caducidad. En la doctrina judicial se incurre, en la Argentina, en el yerro de considerar sujetas a prescripción las acciones por invalidez matrimonial, siendo asi que la ley nada dispone sobre el particular, lo cual es de por sí suficiente para que se consideren imprescriptibles. E n algunos fa-

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hemos escrito en el número anterior que todos los derechos patrimoniales, sin excepción, son y deben ser susceptibles de prescripción o de términos de caducidad^* e) Los derechos de familia, por regla general, no son susceptibles de negociación alguna; en cambio, la negociabilidad más absoluta constituye una de las características fundamentales de los derechos patrimonialesJ* / ) En el derecho de familia la relación jurídica, además de implicar siempre la existencia de dos sujetos, a diferencia de los derechos patrimoniales, algunos de los cuales sólo tienen un sujeto, se caracteriza por estar integrada por lo que puede llamarse el interés familiar y que, en los supuestos de conflictos, puede hallarse en oposición con ambos sujetos de la relación jurídica familiar, lo cual exige en el terreno jurisdiccional la intervención de funcionarios u organismos especiales encargados de tutelar ese interés.''^

líos se ha aplicado el art. 4023 C. C. La total inaplicabilidad surge de su propio texto ya que dispone: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años entre presentes y veinte entre ausentes, aunque la deuda esté garantizada con hipoteca". ¿Tratándose de derechos familiares, desprovistos de todo contenido patrimonial, puede hablarse de "deuda exigible" y contemplarse la posibilidad de su afianzamiento mediante hipoteca?

Tampoco consideramos procedente la aplicación del art. 4030 del C. C , aun cuando, dada la latitud de los términos "acción de nulidad de los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo, e r r o r . . . " , puedan considerarse aplicables en materia matrimonial. En derecho estricto para quienes entendemos que el acto jurídico familiar es distinto del acto jurídico patrimonial y que se halla sometido, por ende, a un régimen diferente, la inaplicabilidad de dicho precepto Wrge de esa circunstancia. Entre los fallos que han aplicado el art.

4023 citamos los registrados en J. A., t. 57, pág. 740, y entre los que lian aceptado la prescripción del art. 4030 mencionamos el registrado en la misma publicación, t. 2, 1944, pág. 609.

T3 Véase supra en nota 66. "!* Véanse supra las notas 59 y 61. En D. A., la doctrina judicial ha admitido la cesibilidad y la renuncia de las cuotas alimentarias vencidas. (Véanse fallos registrados en J. A.; t, 62, págs. 74, y e'49; t. 3, 1943, pág. 525; t. 4, 1945, pág. 486; etcétera. ,,. 73 En el Derecho Canónico, en las causas de invalidez matrimonial existe el defensor del vínculo que debe actuar necesariamente en

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5. ¿El Derecho Patrimonial especies de derechos?

está constituido por diversas

Tres respuestas se han dado a la pregunta del epígrafe. líO tradicional consiste en señalar dos clases: derechos reales y derechos creditorios.'^* La segunda constituye una variante de la anterior, en cuanto desglosa de los derechos reales los denominados derechos intelectuales y, en consecuencia, señala tres categorías de derechos patrimoniales: reales, creditorios e intelectuales.

Anticipamos que nos enrolamos en esta posición.'^" Especialmente en las civilísticas germana y francesa del siglo pasado y en las dos primeras décadas del presente se han enjuiciado, con alguna intensidad, las dos respuestas que acabamos de estampar, y es así como ha surgido una concepción monista según la cual no correspondería distinguir los derechos reales de los creditorios y, por ende, de los intelecdefensa del matrimonio, cánones 1586, 1588, 1589, 1590, 1613, etc.

(Código de Derecho Canónico, texto latino y versión castellana debida a Lorenzo Miguélez Domínguez, Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta, Madrid, 1954).

En D. A., la intervención del agente fiscal en las cuestiones de estado implica la representación del denominado "interés familiar".

•^^ Véase infra parágrafo 9, ap. a).

77 Esta orientación es la que prevalece en la doctrina argentina.

Véase: Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 10», ed., Bs. As. 1954, t. 2, núms. 1314 y 1315, págs. 18 y 19; Rómulo Etcheverry Boneo, Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1943, t. 3, núms. 92 hasta 97 y 100 y 101, págs. 82 hasta 88 y 89 hasta 9 1 ; Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 2» ed., Bs. As., 1955, t. 2, núms. 748 hasta 755; págs. 20 hasta 28; Jorge Joaquín Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1961, t. 2, núms. 1293 hasta 1304, pág.

200 hasta 209; y Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, Bs. As. 1953, t. 1. V. 3/5, "El objeto del Derecho", núms. 1557 hasta 1574, pág. 30 hasta 70. Cabe señalar que todos estos autores al referise á las tres categorías no hacen la diferenciación entre derecho patrimonial y derecho patrimonial civil, razón por la cual aluden a los derechos reales mercantiles y a los derechos intelectuales juntamente con los civiles.

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tuales."'* Dentro de esta concepción monista aparecen como posibles, a su vez, dos soluciones. La primera, que se ha delineado con toda precisión, reduce la estructura de los derechos reales a la de los derechos creditorios, de tal manera que derecho patrimonial resultaría ser sinónimo de derecho personal, expresión ésta con la que se designan generalmente los mencionados en segundo término como derechos creditoriosJ^ Otra concepción monista se ha insi-

'8 En la doctrina tudesca tenemos, entre otros, y en cierto sentido, a Brinz, a raíz de su personalización de las servidumbres reales.

(Véase sobre el particular: G. P. Ghironi, Trattato dei Privilegi, delle Ipoteche a del Pegno, 2» ed. Turln, 1917, t. 1, núm. 23, pág. 47; Michele Carboni, II Possesso ed i Diritti Reale in genérale, Turln, 1916, núm. 4, pág. 31 y núm. 1, pág. 35; y Bernardo Windscheid, Diritto delle Pandette, traducción de los profesores Carlos Fadda y Pablo Emilio Bensa, Torino, 1930, t. 1, párr. 38, pág. 111).

En Francia la han combatido, entre otros: Planiol (Marcel Plañ i d , Traite élémentaire de Droit Civil, 13» ed., París, 1946, t. 1, núm.

2602 hasta 2607, pág. 851 hasta 853); Raymond Saleilles, Etude sur la théorie genérale de Vobligation, ú' aprés le premier jet de Code Civil pour 1' empire allemand, 3» ed. 1923); León Michas, Le Droit reél consideré comme une obligation passivement universelle, París, 1900; Prodan, Théorie genérale des droits réels, París, 1904, pág. 67; Boistel, Cours de Philosophie du Droit, París, 1899, t. 1, núm. 235, pág. 389; E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettes a titre particulier, Dijon, 1898; Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique, Dijon, 1910; Basilio Minei, Essai sur la nature juridique des Droits réels et des Droits de créanees, París, 1912; Bonnecase, en el suplemento al Tratado Teórico y Práctico de Baudry - Lacantinerie, ha estudiado ampliamente la distinción entre derechos reales y personales, haciendo extensas transcripciones de algunos de los autores que acabamos de citar (Traite théorique et pratique de Droit Civil, de G. Braudry - Lacantinerie, Supplément, París, 1930, t. 5, págs. 1 hasta 83). También pueden verse sobre el particular: E. Roguin, Lo regle de Droit, Lausana, 1899, pág. 207 hasta 243; Capitant, ob. y ed. cits., pág. 90; Picard, Le droit pur, Bruselas - París, 1899, pág. 43; Francisco Gény, Science et technique en Droit Privé Positif, París, 1920, t. 3, págs. 228 y sigts.; E. Levy, Preuve par titre du droit de propieté inmoMliare, París, 1895, núm. 71, pág. 130; y por último, R. Demogiie, Notions fundamentales du droit privé, París, 1911, págs. 405 y sigts.

•^9 Se encuentran en esta orientación, entre los autores citados en la nota 78 de este trabajo, Planiol, Michas, Roguin y Gazin. Corresponde señalar que si bien se indica como autor de esta posición a Planiol, la misma fue sostenida con anterioridad por Ortolan en su Généralisation du Droit Romain, 11» ed., pág. 550, nota 2, pág. 637; y por Roguin, La regle de droit, págs. 54, 77, y 207 hasta 243.

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nuado, más que formulado, en algrunas tesis doctorales francesas, habiéndosele acordado por críticos de las mismas un cuerpo que en realidad no posee y que configuraría una posición opuesta a la concepción monista a que acabamos de referirnos, pues convertiría los derechos creditorios en derechos reales.*" En nuestra opinión, las concepciones monistas carecen de toda trascendencia práctica y constituyen un fracaso desde el punto de vista conceptual, por cuanto, como lo veremos más adelante, algunos de sus sostenedores enuncian inmediatamente otras clasificaciones que resultan ser substitutivas de la tradicional, o de la que es variante de ésta.^^ No obstante ello, entendemos que, dada la naturaleza del presente ensayo, no podemos prescindir de exponerlas y valorarlas, para lo cual se hace necesario, inicialmente, desde el punto de vista metódico, precisar, fuera de todo marco

80 El autor que ha lanzado la posibilidad de esta orientación, criticándola, ha sido Rigaud, en su tesis: Le droit réel; histoire et théorie; son origine institutionelle, Toulouse, 1912. Alude allí a los trabajos de Gaudemet, Jallu y Gazin rechazando las afirmaciones de éstos. Se ve en ciertas afirmaciones de Saleilles el punto de partida de esta posible orientación aunque quizás aquéllas hayan sido deformadas, como se deduce del interesante trabajo publicado por Paul Lerebours-Pigeonniere, en el volumen publicado en homenaje al citoda jurista bajo el título L'oeuvre juridique de Raymond Saleilles, París, 1914. Dicha monografía, titulada "La contribución esencial de R. Saleilles a la teoría general de la obligación y a la teoría de la declaración de voluntad", aparece desde la pág. 400 hasta 433, interesando concretamente el párrafo primero, pág. 401 hasta 417. Se ubicarían en esa tendencia, entre otros, los tres autores criticados especialmente por Rigaud a que hemos hecho referencia. Es de notar que Gazin sustenta también la posición de Planiol. *i Así, Rogüin, ob., ed. y lugs. cits., termina por proponer una distinción entre derechos absolutos y derechos relativos; y Planiol, ob., ed. y lugs. cits., concluye también por afirmar que existiría como ^diferencia fundamental entre los derechos reales y los derechos creditorios un distinto grado de oponibilidad, de tal manera que los derechos reales, a raíz de engendrar derecho de preferencia y derecho de persecución, estarían dotados de una oponibilidad absoluta; en cambio, los creditorios, al carecer de ellos, tendrían una oponibilidad relativa.

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legislativo, los conceptos de las tres categorías que integran, para nosotros, el Derecho Patrimonial. En efecto: conociendo la esencia de las tres especies se estará en condiciones de saber si pueden ser refundidas en una sola o en dos; y, en el primer supuesto, cuál resultaría ser la verdadera configuración del derecho patrimonial.

6. Concepto abstracto de derecho real.

Mediante el proceso de abstracción y generalización de los ordenamientos jurídicos históricos y positivos que hemos podido examinar, en función de los mismos, pero con independencia total y absoluta de cada uno de ellos, procedemos a definir el concepto de derecho real en la forma que sigue: El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto, cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior.^

^2 Abandonamos la definición de derecho real que habíamos adoptado en nuestra tesis doctoral (Los privilegios en el Derecho Civil argentino, Bs. As., 1941, núm. 33, pág. 60 hasta 65), y que era la de Aubry y Rau, quienes expresan: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona" (C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit Civil frangais, 4» ed., t. 2, párr. 172, pág. 49).

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7. Análisis de la definición dada en 6.

A.

"Derecho

Real,.."

Utilizamos la expresión derecho real, desconocida en el Derecho Romano, elaborada por la glosa,*^ preconizada por Savigny,^* adoptada por Freitas ^® y a cuyo posible influjo Vélez Sarsfield la empleó en nuestro magnífico y nunca bastante bien ponderado C.C.*® Esta denominación es superior a la expresión "derecho de las cosas"*^ o "derecho de cosas",^* que ha comenzado a usarse en época relativamente reciente, por cuanto, ni aun cuando se considerara que las cosas constituyen el único objeto de los derechos de la especie que nos ocupa,^" resultaría 83 Los romanos distinguían entre acciones reales y acciones personales y no entre derechos reales y derechos personales. Las acciones reales eran aquellas que, en el procedimiento formulario, revestían carácter impersonal, o in re, esto es, que en la intentio no se mencionaba a persona alguna, mientras que en las acciones personales debía mencionarse necesariamente la persona del deudor. Cabe señalar que en el derecho romano revestían el carácter de acciones reales no solamente las destinadas a proteger lo que hoy entendemos por derechos reales, sino también los derechos de familia y el derecho sucesorio. Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, 17» ed. traducida del alemán por W. Roces, Madrid, 1928, núm. 112, pág. 634 hasta 638. (Véase también: Rigaud, ob. y ed. cits., pág.

35 hasta 55). *•* Federico Carlos de Savigny, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1878, t. 1, párr. 56, pág. 246.

86 A. T. de Freitas, Eshozo del Código Civil, Bs. As., 1909, t. 1, pág. 19, art. 18 y t. 2, pág. 395.

86 Leyenda del libro III; leyenda del libro IV: "De los derechos reales y personales disposiciones comunes"; arts. 2502, 2503, 2504, 2505, 2506, 2661, 2673, 2756, 2807, 2948, 2970, 3108, 3239, etc.. del Código Civil.

8'' Los Códigos Civiles de Alemania y Brasil emplean la denominación derecho de las cosas.

88 Expresión utilizada por José Puig Brutau en su obra Fundamentos de Derecho Civil, t. 3, Barcelona, 1953, aun cuando en el curso de la misma usa también la expresión derechos reales.

89 V é a s e el inciso E . de este m i s m o p a r á g r a f o , donde t r a t a m o s sobre el objeto de los derechos reales, y n u e s t r o t r a b a j o " L a e n s e ñ a n z a de los Derechos Reales que i n t e g r a n el Derecho Civil", e n " A n a l e s " , t. 18, p á g . 29, n o t a 47.

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ser exacta la denominación, pues algunas veces el objeto no sería una cosa, tal como ocurre con el usufructo de créditos^*' o con la prenda cuando tiene por objeto créditos.^i etcétera.

Y la objeción es más intensa cuando se acepta la posibilidad de que los derechos reales sobre un bien ajeno tengan^Como objeto inmediato no la cosa sino los poderes o facultades desmembrados del derecho de dominio del propietario, pasando a ser el bien, en tales supuestos, objeto mediato.''^ Para dar una definición que pueda convenir a los diversos ordenamientos jurídicos es necesario emplear" las expresiones que puedan utilizarse en todos ellos y de ahí la manifiesta superioridad de la expresión "derechos reales" sobre las otras que hemos indicado.

B.

".. .es el Derecho

Patrimonial..."

Así como en el Evangelio según San Juan leemos que al comienzo fue el Verbo,®^ de la misma manera podemos afirmar que, originariamente, todas las relaciones jurídicas, sin excepción alguna, se establecieron con la estructura que, con el tiempo, quedó circunscripta a los derechos que se han denominado indistintamente —como lo acabamos de señalar— derechos reales o derecho de cosas.

La verdad de este aserto se comprueba con sólo tener presente la relación que existió en el estado patriarcal entre el jefe del grupo y los integrantes de él, ya que el primero tenía un señorío y una potestad plena sobre los segundos,.

90 En D. A.: C. C. desde art. 2904 hasta 2907 inclusive; en el A. B., arts. 2667, 2672, 2673, 2674, 2675 y concords.; en el P. 936, a r t s .

1652, 1654, 1655 y concords; en el A. 954, arts. 1622 y nota.

81 En D. A.: C. C. arts. 3204, 3211; en el A. B., art. 2837; en el P. 936, art. 1771; y en el A. 954, art. 1750.

92 Véase supra la nota 89. , 83 Evangelio según San Juan, 1, 1, Sagrada Biblia, trad. del P> José Miguel Petisco S. J., publicada por don Félix Torres Amat, 4» ed., Madrid, 1950, pág. 1311.

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que venían a ser, en cierto sentido, como cosa suya."* Y esa idea aún subsiste hoy con el moderno concepto de soberanía*» y se traduce, por lo que respecta a las relaciones entre el Estado y sus habitantes, en el llamado "dominio eminente", que se ejerce sobre todo el territorio del Estado.**^ Circunscribiéndonos al derecho romano, que es el derecho privado histórico más conocido, vemos funcionar en varios períodos de su existencia el mismo concepto de señorío y de poder en el matrimonio "^ y en la patria potestad."** Y exactamente lo mismo ocurre en el campo de las obligaciones, tanto en orden a la forma como se establecía el vínculo,"" cuanto en lo concerniente al funcionamiento en caso de no cumplirse la obligación por parte del deudor.^**" Idéntica comprobación podemos verificar en otro derecho histórico del que también somos tributarios, el derecho germánico.ioi Por lo tanto, en su mentalidad primitiva, el hombre no podía concebir la relación jurídica más que como el establecimiento de una potestad a favor de un individuo con relación a otras personas humanas o a los objetos integrantes del mundo exterior, entre los cuales se incluía también a la persona humana en el supuesto de la esclavitud.

Por ello se dice que el que ahora denominamos derecho real o derecho de cosas fue el primero que apareció en el tiempo y en un área de aplicación mucho más amplia que w Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político, Bs. As., 1928, t. 1, núms. 181 bis, 181 ter y 211 hasta 215.

95 Véase infra, cap. II, núm. 2.

"6 Véase infra, cap. II, 2.

"•^ Sohm, ob. y ed. cits., párr. 79, págs. 469 y sigts.

98 Sohm, ob. y ed. cits., párr. 87, págs. 490 y sigts.

9" Sohm, ob. y ed. cits., párr. 58, págs. 322 y sigts. iM Sohm, ob. y ed. cits., párr. 107, ap. IV, págs. 604 hasta 607.

101 Heinrich Brunner, Historia del Derecho Germano, según la 8» ed. alemana de Claudius von Schwerin, traducida y anotada por José Luis Alvarez López, Barcelona, 1936, párr. 2, págs. 9 y 10; párr.

11, pág. 81 hasta 33; párr. 24, pág. 88 hasta 94; párr. 43 hasta 48, pág. 195 hasta 208; párr. 49 hasta 51, pág. 208 hasta 224.

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la que hoy se le asigna, j^ues, repetimos, su estructura abarcaba todas las relaciones jurídicas que posteriormente el hombre ha denominado y agrupado con los rótulos de Derecho Público, Derecho de Familia y Derecho Creditorio.

La nota esencial de esa estructura originaria está dada por el concepto que expresamos a través de los vocablos "señorío" y "potestad". El sujeto activo de la relación adquiere respecto del sujeto pasivo o de la cosa un conjunto de poderes y de facultades que todos tienen que respetar y que se establece, cuando no deriva de una causa originaj,ia,ioi bis mediante la celebración de un acto de índole formal, que podemos denominar "acto de enajenación",!*^ en virtud del cual quien poseía originariamente todos esos poderes y facultades los trasladaba, total o parcialmente,^ y en forma definitiva o transitoria, a otro sujeto de derecho.

La existencia de un sujeto activo que tiene un señorío o potestad, constituido éste por un conjunto de poderes, facultades y atribuciones sobre personas humanas o cosas, que se impone a todos, y que cuando no se establece en forma originaria supone la realización de un acto de enajenación por parte de quien transfiere, como punto de arranque para la instalación de ese señorío o potestad en el adquiren101 bis Adquisición de cosas muebles por la caza, la pesca, la apropiación de frutos o de cosas abandonadas; y, tratándose de inmuebles libres, mediante su ocupación, cuando la ley lo permite en razón de no atribuir el dominio al Estado. Otro medio de adquisición originaria reconocido por el derecho en la antigüedad consistía en el botín logrado merced a la victoria, y cuya última manifestación se advierte en el derecho de presa reglamentado por el Derecho Internacional Marítimo de Guerra.

102 En el Derecho Romano primitivo, el acto de enajenación estaba constituido por la mancipatio, la in jure cessio, y el nexum.

Posteriormente se incorpora la tradición que, a su turno, engendra la cuasi tradición (Sohm, ob. y ed. cits., párr. 8, págs. 39 y sigts.; págs. 49 y sigts.). En el Derecho Germánico, la Geivere y la Fertingung, de las cuales se origina el sistema de inscripción en los registros públicos (Brunner, ob. y ed. cits., párrs. 46 y 47, págs. 194 hasta 203). El derecho evoluciona, y el acto de enajenación llega a concretarse en la inscripción constitutiva del Derecho Registra! contemporáneo.

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te y la relación que necesariamente y en un determinado instante, por lo menos, ha de existir entre el titular y el objeto sometido a su señorío o potestad, son los elementos que esencialmente integran el Derecho Real.i"* Ahora bien: si la estructura del derecho real es la primera que apareció en el tiempo, actuando en todas las relaciones de Derecho Público y de Derecho Privado, se advierte, sin ninguna dificultad, que resulta indispensable precisar que se estudiará el derecho real única y exclusivamente como derecho patrimonial.

C. " . . . que otorga a su titular una potestad

exclusiva..."

Acabamos de establecer que el concepto de potestad o de señorío, entendido como el conjunto de poderes, facultades o atribuciones que un sujeto de derecho puede tener sobre una cosa o un bien, y que en el pasado pudo existir hasta sobre personas humanas, constituye una de las notas esenciales y características del derecho que nos ocupa. De ahí que en la definición aludamos inmediatamente a ella.

La potestad o el señorío de que el derecho real inviste a su titular es exclusivo, esto es que respecto de un bien el mis1*3 La afirmación formulada en el texto es exacta sólo en función de los regímenes jurídicos que aceptan la distinción de titulo y modo y hacen funcionar con relación a este último la tradición o cuasi tradición. En cambio, si se otorga al contrato el efecto de constituir directamente el derecho real, tal como ocurría en el Código Napoleón, o solamente se lo tiene por constituido mediante la inscripción en el Registro (inscripción constitutiva), puede existir derecho real con anterioridad al establecimiento de la relación real. En estos supuestos, la relación real no funciona como elemento constitutivo del derecho real sino como medio de realización del mismo.

Obsérvese: cuando la relación real es elemento constitutivo es menester que se haya establecido por un instante siquiera, pues de lo contrario no habría derecho real; si después de constituido se pierde la relación real, el derecho real no se extingue y mediante defensas propias de la relación real o deducción de las acciones reales que correspondan, el titular logra el restablecimiento de la relación real en toda su amplitud y libertad originarias, y el derecho real que no se había extinguido vuelve a funcionar. Nuestro trabajo; Las relaciones reales, tít. IV, Caps. II y VII.

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mo poderío no puede ser tenido por dos o más personas en forma total,^** aunque puedan compartirlo.^"^ Pero el mismo bien puede ser objeto, simultáneamente, de dos o más potestades o, para precisarlo mejor, siempre que todas ellas menos una (la originaria o básica) sean consecuencia del desmembramiento de la exceptuada y que se trate de desmembramientos de distinta naturaleza o sucesivos si resultaran ser de la misma especie.

Así, una cosa puede ser objeto del dominio y de cualquier otro derecho real sobre bien ajeno como usufructo, uso, habitación, renta, servidumbre predial, hipoteca, prenda, anticresis; y un inmueble puede ser objeto de varias hipotecas. Pero obsérvese que, en este supuesto de concurrencía de potestades de distintas naturaleza, o sí lo son de la misma especie, sucesivamente, constituidas sobre un mismo bien, implican, por lo que respecta a la potestad dominial, una disminución en la medida que lo exigen esas otras potestades, de tal manera que ya no se estará en presencia de un dominio perfecto sino de un dominio desmembrado ^"^ que podrá ser, según los casos, simple dominio directo,!"'^ i"* En D. A., doctrina emergente del art. 2401 del C. C , que dispone: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa."

IOS En D. A., doctrina emergente del art. 2409 del C. C . según el cual: "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa." Se trata de la figura jurídica de la coposesión que estudiamos en nuestro trabajo Las relaciones reales, io« En D. A., arts. 2507 y 2661 del C. C. Reza el primero: "El dominio se llama pleno o perfecto cuando es perfecto y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc."; y el segundo: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia mueble o inmueble o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil."

1"^ La expresión "dominio directo" entendemos que sólo es utilizada correctamente cuando con ella se individualiza el derecho que tiene el propietario cuyo bien ha sido objeto de un derecho de enfi-

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nuda propiedad ^"^ o dominio gravado, ^^ sin que quede excluida la posibilidad todavía de que el dominio directo o la nuda propiedad puedan, a su turno, estar gravados, pudiendo ocurrir lo mismo con el dominio útil."" teusis. Seguimos así a Escriche quien dice: "El derecho que uñó tiene de concurrir a la disposición de una cosa cuya utilidad ha cedido o de percibir cierta pensión o tributo anual en reconocimiento de su señorío o superioridad sobre una cosa o fundo; o bien el derecho de superioridad sobre una cosa raíz sin el derecho de la propiedad útil; tal es el dominio que se ha reservado el propietario de una finca enajenándola solo a título de feudo o enfiteusis" (Joaquín Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia ^ París, Garnier Hnos., pág. 572, voz "dominio directo". Téngase presente que la primera acepción que Escriche da a este vocablo se refiere al derecho de percibir el canon y el laúdenlo o luismo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "enfiteusis", pág. 626, concretamente pág.

628, 2» col., ap. I I I ; y pág. 629, 1» col., ap. V ) .

108 Por nuda propiedad entendemos el dominio desmembrado a raíz de la constitución de un usufructo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "usufructo", pág. 1594, 2» col.). lo^ Dominio gravado es el dominio que coexiste con otro u otros derechos reales sobre bien ajeno que recaen sobre la cosa que constituye su objeto. Tanto el dominio directo como la nuda propiedad son, en consecuencia, dominios gravados. Las expresiones dominio gravado y dominio desmembrado pueden utilizarse como sinónimas; sin embargo, debe tenerse presente que la expresión dominio desmembrado o propiedad desmembrada o dominio menos pleno o propiedad menos plena pueden ser utilizadas, y se utilizan, para indicar los derechos desmembrados del que fuera un dominio pleno o perfecto.

Así puede decirse que un usufructo es un dominio o propiedad desmembrado. Leemos en Escriche: "Cualquiera de las fracciones del dominio que se haya dividido entre diferentes personas, como cuando uno tiene derecho a concurrir a la disposición de alguna cosa o de exigir algo en reconocimiento de su señorío, y otro tiene el derecho de enajenarla con alguna restricción y el de percibir todos los frutos pagando algún canon o pensión al primero" (Escriche, ob. y ed. cits., voz "dominio menos pleno", pág. 572, 1» col.). Véase también la nota al art. 2807 en la parte que dice: "El usufructo es por su naturaleza una propiedad t e m p o r a r i a . . . " lio En diversos regímenes jurídicos pueden constituirse derechos sobre derechos reales. Vélez Sarsfield critica severamente dicho sistema en la parte final de la nota al art. 2502 en los siguientes términos: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas cuando por las leyes, de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte ma-

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Es de la esencia de la potestad real ser exclusiva.^ Sin exclusividad no hay potestad real. Puede la potestad ser más o menos amplia por lo que respecta a las facultades que comporta; pueden éstas ser más o menos intensas; puede ser aquélla perpetua o temporaria; pero lo que no puede dejar de ser es exclusiva.

En virtud de la exclusividad, si se trata del derecho de dominio, su titular tiene la facultad de excluir a los terterial de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la licitación."

Nuestro codificador se apartó de ese principio en una sola oportunidad al permitir al condómino constituir usufructo sobre la cuota parte indivisa, art. 2843, y al posibilitarle constituir hipoteca, art.

2678 C. C. En la actualidad las excepciones a que acabamos de aludir se han visto ampliadas a raíz de lo dispuesto por los arts.

1"? y 4" de la ley 13.512.

1 " En D. A., doct. emergente de los arts. 2508, 2509, 2516 y 2557. Dispone el primero de los arts. citados: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener." Y en las dos primeras partes de la nota a este artículo, formadas por sendos fragmentos extraídos de Pothier y Maynz, se explica claramente el concepto de exclusividad. La primera parte de la nota, que proviene de Pothier, dice: " L . 5, 15, tít. 6, lib. 13 Dig. Esta es una de las diferencias entre el derecho real y el personal. Muchas personas pueden ser, cada una por el todo, acreedoras de una misma cosa, sea por una misma obligación, cuando ha sido contratada para con muchos acreedores solidarios, sea por diferentes obligaciones de un mismo deudor o de diferentes deudores. La razón es porque es imposible que lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea también debida a «tro." (Pothier, Tratado de la propiedad, núm 16). Agrega a continuación Vélez transcribiendo a Maynz, sin citarlo: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece; pero la manifestación de este poder puede ser modificada de diferentes maneras. Es posible desmembrar ciertas manifestaciones y erigirlas en derechos separados, los cuales, llamados jura in re, nos dan el poder disponer de una manera más o menos extensa de la cosa de otro, como cuando tenemos el uso o el usufructo de la cosa ajena. Pero estas desmembraciones no hacen partícipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa ni el propietario es privado por ellas de disponer de,_^,''w^q* piedad". (Maynz Oh,, Cours de Droit Bomain, 4» ed., BrusíS^Xt. . 1 , p á r r . 180, núm. 2 ) .

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ceros del uso y goce del bien objeto de su derecho/^- y si se trata de un derecho constituido en virtud de la desmembración del dominio, esta característica trae como consecuencia la posibilidad de excluir a toda persona, incluso al titular del dominio desmembrado, del ejercicio de los poderes o facultades que constituyen el objeto del desmembramiento y en la medida que hayan sido efectivamente trasladados al otro titular.^^'^ Corresponde ahora considerar la exclusividad en el supuesto de cotitularidad.

112 En D. A. doctrina emergente de los arts. 2516 y 2517 del C. C. El primero establece: "El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales." Estatuye el segundo: "Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso, si no hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerla antes de llenado el fin."

113 En todos los derechos reales sobre bien ajeno las facultades o poderes objeto del desmembramiento no son exactamente iguales en su extensión e intensidad a las que acordaban las facultades desmembradas al titular del dominio, pues experimentan siempre determinadas limitaciones. Así, a título de ejemplo, si bien el usufructuario tiene el derecho de uso y goce, no puede usar y gozar de cualquier manera sino en la forma que había estado usando y gozando el bien el propietario, tal como resulta del art. 2878 del C. C. en el que leemos: "El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, de usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo". Y poniendo un ejemplo en la nota dice Vélez Sarsfield: "El usufructuario no podrá convertir una casa habitación en fonda o posada ni una fonda o posada en casa de habitación." Y en la nota al art. 2863 el codificador repite este concepto en los siguientes términos: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas; pero únicamente en lo que concierne al uso o a la percepción de los frutos, pues él no podría recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresión como el propietario mismo. No podría convertir una viña en un campo de pastos ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo, está obligado a conservar la sustancia o condición de cosa."

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Si el poderío es compartido, como ocurre en el condominio,^i* el cousufructo,!!' la cohipoteca,ii« etc., la exclusividad no resulta afectada, pues los titulares del derecho real, en su conjunto, gozan de la exclusividad, aunque, a raíz de la cotitularidad, algunos de los poderes o facultades con relación al bien objeto del derecho experimenten ciertas limitaciones, pero, aun en ese aspecto, con relación a las facultades singulares sigue teniendo absoluta exclusividad.

La potestad se establece directamente, o sea sin necesidad de la intervención de otra persona, concepto éste sobre el cual vuelve la definición más adelante ^" por su extraordinaria trascendencia. Pero esta potestad directa algunas veces se establece en forma inmediata; y ello ocurre en el supuesto de todos los derechos sobre bien total o parcialmente propio,!!* mientras que cuando se trata de derecho real sabré bien ajeno, si bien la potestad actúa directamente sobre el bien ajeno, la misma se realiza mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del dueño del bien que transmite en cierta medida al que resulta ser así titular del derecho real sobre bien ajeno. En otras palabras, en todos los derechos reales sobre bien ajeno existen dos objetos: uno inmediato, que está constituido por los derechos que se desprenden del dominio; y otro mediato, que es el bien respecto del cual rigen esos derechos.!!"

i!4 En D. A. arts. 2673 y sigts. C. C. i!s En D. A. art. 2823 y concords. C. C. !!6 Hay cohipoteca cuando un mismo gravamen hipotecario que goza de determinada prelación, primer grado, segundo grado, etc., pertenece en conjunto a dos o más acreedores. ü ' ' Véase infra en este mismo núm., ap. F .

118 En D. A., dominio, condominio y propiedad de sectores independientes integrantes de un edificio común. ü® Recuerde el lector que hemos insistido al t r a t a r del contenido del patrimonio en su faz activa que éste está constituido por derechos y no por cosas. Véase supra 2. Todos los derechos son bienes en la acepción restringida de este vocablo. En D. A., art.

2312 C. C.

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ALBERTO D . MOLINABIO

D. " . . .total o

parcial..."

Hemos debido adelantar que la potestad es exclusiva, tanto en los casos de dominio y dominio desmembrado como en los supuestos de derechos reales sobre bien ajeno que resultan a consecuencia de la desmembración. Para referirnos a las distintas clases de potestades exclusivas, utilizamos en la definición la expresión "en forma total o parcial". El dominio perfecto importa la potestad exclusiva en forma total, y por ello ya los romanos lo individualizaban como plena in re potestas. En cambio el dominio desmembrado y todos los derechos reales sobre bien ajeno implican una potestad parcial, aunque, y perdónesenos la insistencia, siempre es exclusiva en los límites de su parcialidad.

E. " . . .sobre un bien actual y

determinado..."

La potestad total o parcial se ejerce, tratándose del derecho real, sobre un objeto que debe ser actual, esto es, existente al tiempo de la constitución y subsistencia del derecho. No puede existir señorío con relación a algo qu§ no existe. La potestad, para ser realmentet efectiva, debe tener un asiento que efectivamente exista.^^ Mas el objeto del derecho real no solamente ha de ser actual, sino que también debe hallarse perfectamente determinado. Si es inmueble debe estar delimitado, por lo menos, 120 vélez Sarsfield, en la nota al tít. IV, del libro .III, dice: "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin o b j e t o . . . " Recordamos al lector que la cosa o el bien son objeto de todos los derechos reales, pero que en los denominados iura in re aliena la cosa aparece en forma mediata.

Véase supra la nota 89.

De allí que, en nuestra opinión, cuando en D. A., el art. 2838 C. C, en su última parte dispone; " . . . C u a n d o no estuvieren representadas por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro", no se está en presencia de un verdadero usufructo pues éste aparecerá cuando la cosa exista efectivamente.

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en sus títulos; y si es mueble, la naturaleza del mismo lo hace perfectamente determinado.

Repárese que no hablamos de cosa, sino de "bien". La razón del empleo de este vocablo consiste en que él puede abarcar tanto las cosas corporales cuanto las incorporales, que, en nuestro C.C, se denominan también bienes, dandp a este vocable una acepción más restringida.^^^ En realidad, al hablar de bien y no de cosa queremoá emplear un término amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado precedentemente, no son siempre cosas.^^ Aprovechamos la oportunidad para reiterar aquí nuestro disentimiento, en materia terminológica, de la solución adoptada por Vélez Sarsfield acerca de las acepciones de las palabras cosa y bien.^^* En un ámbito meramente con121 Art. 2312 que, en su primera parte, establece: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes."

122 Véase supra en este mismo número el ap. A. 123 En nuestra monografía "La enseñanza de los derechos reales que integran el derecho civil", publicada en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 18, pág. 29, en la nota 47 decimos: "Mucho se habla de la diferencia fundamental que, en materia de terminología, se registra entre nuestro derecho y otros regímenes que distinguen entre cosas corporales y cosas incorporales, como ocurre en el derecho francés, que siguió al derecho romano a partir de la época del imperio (Institutas, de Justiniano, libro II. título 2', párrafos 1 y 2 ) , y con nuestro derecho patrio (Partida 3», titulo 30, ley 1»; y José María Alvarez. Instituciones de Derecho Real de España, adicionadas por Dalmacio Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1834, núm. 327, pág. 168 y núms. 403 hasta 406, págs. 193 y 194). Pero si bien se observa, toda la diferencia radica en que nuestro Código, siguiendo a Freitas, da a la palabra "bienes" la significación de la palabra "cosa" como todo objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y de allí que los bienes propiamente dichos de nuestro derecho correspondan a las cosas incorporales de nuestro derecho patrio, del derecho francés y del derecho romano; y la palabra cosa, a los objetos que en esos regímenes jurídicos se denominan cosas corporales. Es de advertir que, en nuestro derecho patrio, la palabra "cosa" tenía como acepción, además, "todo aquello que existe y trae o puede traer alguna utilidad al hombre, ora esté en su patrimonio ora fuera de él: así v. gr., el agua, el aire, etc. son verdaderamente cosas, aunque no estén en el patrimonio de algunos. Por el contrario, las cosas que verdaderamen-

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ceptual utilizaríamos la palabra "cosa" para expresar todo lo que existe, sea o no susceptible de apreciación pecuniaria; el vocablo "bien", para designar las cosas susceptibles de dicha apreciación, y distinguiríamos los bienes en materiales e inmateriales, según que tuviesen consistencia corporal o incorporal. Decimos en el campo de lo teórico, pues ni siquiera con vistas a una posible reforma legislativa aconsejaríamos abandonar la terminología del Código, en razón de tener esta última más que carta de ciudadanía en nuestro derecho, y dado que, como lo señala acertadamente Santo Tomás de Aquino, sólo deben modificarse las leyes cuando con el cambio se logre un bien mayor que el suministrado por la legislación vigente,i24 JQ gy^i entendemos

te están en nuestro patrimonio se llaman pecunia, y así por este nombre no se entiende solamente nuestros bienes" (Alvarez, ob. y ed. cits., núm. 298, pág. 158). Vélez Sarsfield se apartó de la terminología del derecho patrio siguiendo a Freitas, quien en su Esbazo proyectaba las siguientes disposiciones: "Art. 317. Todos los objetos materiales susceptibles de una medida de valor son cosas. Art. 318.

Los objetos materiales que, siendo necesarios o útiles, no fueren susceptibles de una medida de valor, como el aire, la luz, el mar, no se reputan cosas en el sentido de este Código. Art. 319. Los objetos que, siendo susceptibles de una medida de valor, no fueren objetos materiales, tampoco se reputarán cosas en el sentido de este Código, Art. 320. Pero estos otros objetos .e igualmente las cosas se denominarán b i e n e s . . . " (Freitas, Esbozo de Código Civil, Buenos Aires, 1908, t. 1, pág. 75 hasta 183. Señalo que en la versión castellana que utilizo se ha suprimido el vocablo Esbozo y a la obra se la denomina directamente Código Civil). En la extensa nota al art. 317 este autor explica el porqué de esta terminología, razón por la cual su lectura es provechosa".

124 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la ley, cuestión 97, art. 2', donde leemos: "Como hemos dicho, se modifica rectamente la ley sólo cuando mediante su mutación se contribuye al bien común. Pero el mero cambio de una ley es ya en sí mismo un perjuicio para el bien común, porque la costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes, hasta tal punto que se consideran graves todas las cosas establecidas en contra de las costumbres, a pesar de que en sí sean leves. Por eso, cuando se modifica una ley, disminuye su poder coactivo en la medida en que impide la costumbre. De ahí que no deba modificarse la ley humana sino cuando se favorezca al bien común por una parte lo que por otra se le perjudica. Esto acontece siempre que del nuevo decreto se saca un provecho muy grande y notorio o, en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente por largo tiempo entraña una injusticia manifiesta y su cumplimiento

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que no se daría en este caso por la claridad de los arts.

2311 y 2312, pese a que, técnicamente, entendemos que sería superior la terminología insinuada por nosotros.

F. " . . . para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto..."

Con esta expresión dejamos sentado que la relación que se establece entre el titular y ^ l bien es directa, en el sentido de que no se encuentra^n el derecho real sujeto pasivo alguno.i^ Esta afirmación ha sido controvertida por los partidarios de la concepción monista personalista a la que nos hemos referido y sobre la que volveremos más adelante.128

A diferencia del derecho creditorio, el derecho real carece, pues, de exigibilidad respecto de persona alguna en el sentido de que nadie está personalmente obligado a consecuencia de él, ni aun cuando se trate de las servidumbres reales negativas, como ocurre, por ejemplo, con la de no edificar.

No se trata, en efecto, en este supuesto, de una obligación de no hacer que tiene que prestar el titular del fundo sires sumamente nocivo. Por eso dice el Jurisconsulto que "tratándose de establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para que sea justificado el abandono de aquello que por largo tiempo ha sido considerado equitativo".

Consultamos la magna obra de Santo Tomás de Aquino en la edición de 16 tomos publicada por la "Biblioteca de autores cristianos", Madrid, 1960; la cita se halla en dicha ed. en el t. 6, pág. 196.

125 En la nota a la leyenda al tit. IV, del libro III, Vélez Sarsfield, siguiendo a Demolombe, dice textualmente: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." Retenga el lector que para nosotros la relación con el bien, de acuerdo con la buena doctrina y con lo dispuesto efectivamente por nuestro C. C , coincidiendo con el Derecho Romano, la relación con el bien en los iura in re aliena es mediata. De alli que para nosotros el sentido de las palabras "relación directa" se limita a lo dicho en el texto: no' hay intermediario.

126 Véanse supra en este cap. los núms. 15 y 16.

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viente, pues, en realidad, lo que acontece es que, en virtud de haberse desmembrado el dominio que, en principio, en el aspecto vertical, va desde los infiernos hasta el cielo, en la hipótesis que nos ocupa, el dominio queda limitado, perpetua o temporalmente, hasta determinada altura.

Esta carencia de exigibilidad a persona alguna constituye —a nuestro entender— una característica más fuerte que la resultante del derecho de persecución a que aludiremos renglones más abajo,^^^ por cuanto, tratándose de los derechos creditorios, la exigibilidad a persona determinada o determinable es de la esencia de tales derechos, mientras que en los reales se da la situación absolutamente opuesta.

Como lo veremos a su tiempo, algunos titulares de derechos creditorios pueden poseer un derecho de persecución limitado ^^ y, desde otro punto de vista, en los supuestos de ejercicio de acción revocatoria,^^" simulación ^^o o ejecución colectiva,^^^ los derechos creditorios también resultan ser oponibles a terceros o a los otros acreedores en forma semejante, aunque no idéntica, a la acción real que persigue, juntamente con la restitución de la cosa, el reconocimiento de la existencia del derecho en cabeza del reclamante, dándose la semejanza en el aspecto declarativo.^*^ Por ello, en

127 Véase infra en este núm., ap. G. 128 En D. A. art. 3885 del C. C , que acuerda al locador, durante un mes, el derecho de embargar los muebles que se hallaban en la casa alquilada para hacer efectivo su privilegio aunque los mismos hubiesen pasado a un poseedor de buena fe. El derecho de locación es creditorio en D. A.; en cambio, en el derecho español la inscripción arrendaticia configura derecho real como lo señala Sánchez Román (Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho Civil, t. 3, pág. 12, núm. 11).

129 En D. A., arts. 961 y sigts., C. C. 130 En D. A., art. 954 y concords., C. C. isi Concurso civil o quiebra.

132 En las dos formas de ejecución colectiva, aludidas en la nota anterior y en el juicio de convocatoria de acreedores, se realiza la verificación de los créditos que importa el reconocimiento de la existencia de un derecho creditorio en cabeza de cada uno de los distintos acreedores.

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nuestra opinión, esta característica de la no exigibilidad es nota diferencial absoluta con relación a los derechos creditorios.

G. " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a ciialquiera Que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan..."

Enfrentamos aquí otra característica esencial del derecho real que ha sido generalmente enunciada como el derecho de persecución de la cosa que tiene su titular para obtenerla de cualquiera que la tenga ilegítimamente en su poder y que, por regla general, rige tanto para las cosas muebles como para las inmuebles, aunque, por lo que respecta a las primeras, en numerosas legislaciones se detiene la persecución ante el poseedor de buena fe, máxime cuando el adquirente la ha tenido por título oneroso y de persona no sospechosa.i^^ Igualmente, cualquiera que pretenda menoscabar la amplitud de un derecho real, como podría ocurrir si el propietario de un fundo sirviente pretendiera impedir el ejercicio de una servidumbre real constituida a favor de un fundo dominante o retacearle su ejercicio, el titular de este último tiene acordada una acción en virtud de la cual obtendrá la remoción de los obstáculos que le impidan ejercerla y en la medida que efectivamente corresponda.i** Y si el ataque al derecho de dominio se produjera por la pretensión de alguno que se arrogara un derecho real sobre un bien ajeno, el dueño de éste tiene otra acción merced a la cual obtendrá el reconocimiento efectivo de la libertad del bien que le pertenece."^ Todas o alguna de las tres 133 En D. A., arts. 2758, 3270, 2603, 2412, 2415, 2778, y concords.

C. C. y arts. 1' y 4", decreto ley 6582/58, sobre propiedad de automotores.

13* En D. A., art. 2795, C. C. 135 En D. A., art. 2800, C. C.

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acciones típicas, denominadas reivindicatoría, confesoría y negatoria, que nacen del derecho de dominio,!*" son otorgadas también por los distintos regímenes jurídicos a los titulares de los derechos reales sobre un bien ajeno, dándoles, en algunos casos, distintos alcances.^*^ En los países en que se adopta el sistema regístral para todos o para algunos de los derechos reales, y según sea la forma como se organicen los registros y la responsabilidad que el Estado asuma frente al titular de la inscripción, las expresadas acciones se complementan con las que podríamos denominar acciones regístrales, que funcionan en orden al logro de la inscripción, cuando ésta es denegada, a la rectificación o a la cancelación de las anotaciones .^^^ Si el Estado asume la responsabilidad de la inscripción y garantiza al adquirente, entonces la acción reivindicatoría desaparece, claro está, con relación a los bienes susceptibles de ser inscriptos, siendo substituida por una acción de res138 En D. A., art. 2757 C. C. Se ha dicho que este artículo hace Tina afirmación inexacta, por cuanto la acción confesoria está destinada a tutelar las servidumbres. No hay que olvidar que las servidumbres reales van anexas al derecho de dominio del fundo dominante, razón por la cual el titular de éste, y en su calidad de tal, tiene la acción confesoria para hacer reconocer la existencia de esta servidumbre. De allí que no sea incorrecto afirmar que las tres acciones —reivindicatoría, confesoria y negatoria— nacen del dominio.

137 En D. A., la reivindicación funciona cuando se trata de recuperar la posesión de una cosa; la confesoria, cuando se persigue obtener el reconocimiento de la existencia de una servidumbre o de otro derecho real; la negatoria, cuando se registra la lesión de cualquier derecho real, sin que se desconozca la posesión o cuasi posesión del mismo. Se trata de la misma orientación adoptada por Freitas en su Esbozo, arts. 3866, 3992 y 4004. En cambio, en el Derecho Romano la acción confesoria funcionaba para los supuestos de desposesión o lesión de las servidumbres, quedando restringida la esfera de la acción negatoria a la lesión sin desposesión del derecho de propiedad (Maynz, ob. y ed. cits., t. 1, párr. 222, pág. 714).

138 En D. A., de acuerdo con el régimen del C. C , el único derecho real susceptible de registro es el hipotecario (art. 3134 y concords. C. C. y nota puesta al pie del título XIV del libro III del C. C. por Vélez Sarsfield). Tratándose del derecho hipotecario las acciones regístrales son las que resultan de la doctrina emergente de los arts. 3140, 3151, 3192, 3193, 3196, 3199, y concords. C. C.

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ponsabilidad que se dirige contra el Estado.^^» Aun con relación a los países que puedan ofrecer esta modalidad, sigue siendo exacto el enunciado contenido en la definición ya que, en este caso, /el Estado responde por el ofensor, sin perjuicio de las acciones que tenga contra éste. Es de hacer notar que la inscripción en los registros solamente puede funcionar con relación a los bienes inmuebles y a determinados muebles o semovientes, razón por la cual la acción reivindicatoría subsiste para los bienes no registrables. .

Lo que queremos significar, pues, con el término de nuestra definición que analizamos es que todo derecho real queda protegido en los tres aspectos: existencia, plenitud y libertad.

Cabe señalar que, además de estos remedios que surgen de la naturaleza de los derechos reales, existen otras medidas protectoras de los mismos que nacen de los principios generales del derecho, como son la legítima defensa,"^' la prohibición de perturbar la paz doméstica por acto de propia autoridad,^*^ y la presunción de legitimidad y corrección que rige para cualquier situación jurídica, y que en el campo de los derechos reales se acuerda en función de la exteriorización de uno solo de los elementos constitutivos de los

1*9 En D. A., el art. 18 y concords., decreto ley 6582/58. Véase: Lafaille, Derecho Civil, t. 3, Tratado de los Derechos Reales, vol. 1, núms. 745 a 753, págs. 562 a 569; y vol. 3, núms. 2014 a 2020, págs.

367 a 379; así como también: Dalmiro Alsina Atienza, El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Bs. As., t. 1, pág.

175 en adelante. i « En D. A., art. 2470 C. C , según el cual: "El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza, con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarian demasiado tarde; y el que fuese desposeído, podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa."

1*1 En D. A., art. 2469 C. C , que dispone: "Cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente."

De acuerdo con lo que expondremos en nuestras Relaciones Reales, esta disposición es aplicable a cualquier relación real.

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mismos, como es la relación real denominada posesión o cuasi posesión.^*^ Se trata de la defensa extra judicial de la posesión que puede ser extendida a la mera tenencia,^*^ de los interdictos posesorios,^** de la acción de despojo,^*' y de las acciones posesorias/*" institutos todos estos que son objeto de muy distinta reglamentación según las diferentes legislaciones, tanto en orden a su número, alcance, naturaleza de los bienes protegidos, personas que pueden invocarlas, y relación entre su ejercicio y el de las acciones típicamente reales.^*'^

1*2 En D. A., art. 2362 C. C , que reza así: "Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma."

Y se complementa con el art. 2363, conforme al cual: "El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee."

W3 En D. A., los principios establecidos en los arts. 2469 y 2470 G. C , en nuestra opinión, rigen también para los tenedores.

Es una norma aplicable a toda relación real de exteriorización. Véase sobre esto último nuestro trabajo: Las relaciones reales.

144 En nuestra opinión, los interdictos posesorios son independientes de las acciones posesorias; pueden ser organizados por las provincias ejercitando los poderes de policía que les corresponden; y pueden ser otorgados aun a los tenedores y ser su finalidad la defensa de las cosas muebles e inmuebles. Véase nuestro trabajo titulado: "Interpretación de la protección posesoria en derecho civil argentino, en función de la historia interna", publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de la Plata", XXI, vol. 2, págs. 181 hasta 240.

145 Anticipamos que para nosotros en D. A. la acción de despojo es distinta de la acción posesoria de recobrar, según resulta de lo establecido en los arts. 2490 a 2494 C. C. Véase nuestro trabajo citado en la nota 144 in fine.

146 En nuestra opinión, existen en D. A. las acciones posesorias de mantener, recuperar y de obra nueva, que pueden funcionar tanto a los efectos conservatorios como a los recuperatorios (arts. 2487; 2495; 2498; 2499 y concords. C. C ) .

147 En nuestro derecho patrio, las acciones posesorias protegían tanto la posesión mobiliaria como la inmobiliaria, y el posesorio podía acumularse al petitorio, como lo hemos recordado en la monografía citada en la nota 144. En D. A., las acciones posesorias sólo

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Otro remedio protector del derecho real se halla en la acción de jactancia, conforme a la cual, si alguien fuera de un juicio se atribuye derechos sobre bienes ajenos, puede ser compelido a solicitud del titular de los mismos para que entable las acciones correspondientes dentro de un lapso determinado, previniéndosele que, de no hacerlo, podrá declararse judicialmente la pérdida del ejercicio de los derechos que pretende tener.^** Por el momento interesa tener presente la amplia protección que la ley acuerda a los derechos reales y que, en su aspecto más típico —el de las acciones reales— tiene como característica la de permitir el reconocimiento del derecho en toda su extensión, la remoción de los obstáculos que lo afectan y la restitución en su caso, contra quien resulte ser poseedor de la cosa o beneficiario del menoscabo, sea quien fuere.

H. " . . . en virtud de la cual -puede utilizar económicamente el bien en provecho propio...".

Obsérvese que decimos puede, en razón de que el titular del derecho real podrá o no obtener beneficio económico de la cosa.

El aprovechamiento no le es obligatorio al titular del derecho real, salvo en algunas situaciones especialísimas pueden jugar respecto de los bienes inmuebles, art. 2487; la separación entre el petitorio y el posesorio se encuentra establecida en los arts. 2482, 2483, 2484, 2485, 2471 y 2472 del C. C. ^*8 En D. A. la jactancia está reglada por la legislación de fondo, lo cual no ha impedido que aparezca ella en determinados C. de Ptos., como ocurre con el de la Capital Federal, art. 425; Catamarca, art. 425; Córdoba, art. 944; Corrientes, art. 381; Salta, art.

361; y San Juan, art. 728. En la reforma del C. C. se ha auspiciado la introducción de la jactancia: A. B., primera redacción, art. 419; y en segunda redacción, art. 367; P. 936, art. 229; y A. 954, art. 242.

-Es de señalar que tanto el A. B. como el A. 954 acuerdan la acción de jactancia también en el ámbito de los derechos de familia.

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que, por lo excepcionales, no pueden influir en la definición."9 La explotación económica puede ser de diversas especies y, dentro de la expresión, se incluye también el simple placer estético o deportivo, caso por ejemplo de una servidumbre de vista o de aceptación de un usufructo de un inmueble totalmente improductivo.i^" Por económico se entiende aquí todo lo que satisface una necesidad y que puede resultar del uso, goce o disposición material o jurídica del bien objeto inmediato o mediato del derecho. Cuando se trata de los denominados derechos reales de garantía —hipotecaria, prenda, prenda tácita, anticresis, anticresis tácito y retención— el aprovechamiento económico reside en la seguridad que brindan al derecho creditorio al cual acceden y que les asegura mayor comercialidad y precio en caso de cesión del crédito garantizado, que se actualiza si el incumplimiento de la obligación hace necesaria la ejecución del bien afectado, y que se acentúa aun más en caso de que pretendan concurrir sobre el precio obtenido otros acreedores si se trata de los dos primeros derechos ^^^ pues el anticresis como la prenda tácita y el derecho de retención no engendran preferencia sino simple derecho a retener.^'^

14» En D. A.: el usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, art.

2924 C. C.; lo mismo ocurre con las servidumbres reales conforme a lo establecido por el art. 3059 C. C. 180 La servidumbre de vista puede obedecer al propósito de gozar un panorama, o bien al de dotar a un inmueble de más aire y luz.

Tratándose de un fundo totalmente improductivo puede dar lugar a un placer estético como es el de contemplar una manifestación de la naturaleza en sí, o bien puede ser utilizado para realizar ciertas actividades deportivas como caza, escalamiento, etc. En D. A. se contempla la posibilidad de la constitución de un usufructo sobre un inmueble improductivo, art. 2945 C. C.; y se prevén también como objeto mediato de ese derecho cosas de mero placer, como estatuas, cuadros, lugares destinados a paseos, aunque no produzcan ninguna utilidad, art. 2944 C. C. 151 En D. A., arts. 3889, 3890, 3934 hasta 3938 y concords. C. C. ''>- En D. A., art. 3245 y concords. C. C , etcétera.

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I, " . . .dentro del ámbito señalado por la ley.. ."

La facultad de explotar el bien económicamente no existe en forma absoluta, sino relativa, pues está condicionada a las disposiciones legales que reglamentan su ejercicio.

Ningún derecho es absoluto, pero dentro de su relatividad todos los derechos son absolutos en el sentido de que los poderes limitados que todos ellos confieren resultan ser inviolables y nada puede oponerse a su efectivo ejercicio por parte del titular."^ Expresamos lo expuesto por cuanto muchas veces se ha dicho con relación al derecho de dominio que determinadas leyes, tales como el Código Napoleón o nuestro C.C, lo han organizado como un derecho absoluto, y ante ese calificativo más de una voz se ha alzado en el sentido de criticar las soluciones legales de uno y otro cuerpo legislativo. Indiscutiblemente, tanto en uno como en otro C, el derecho de propiedad ha sido establecido con criterio individualista, pero ello no significa, en modo alguno, que no tenga importantes restricciones. Nunca ha sido absoluto el derecho de propiedad ni en el Código Civil francés ni en nuestro C. C, sino que han sido, como todos los derechos, limitado y restringido en función del concepto que tenían sus legisladores del bien común y que, desde luego, y como resulta de las leyes que han modificado las disposiciones de uno y otro, no resultaba adecuada su primitiva reglamentación a las condiciones económicas y sociales de la hora actual.i»'' 153 E n D . A . ése es el sentido que tiene la declaración y g a r a n t í a establecida en el a r t . 17 de la C. N . en c u a n t o dispone que la p r o .piedad es inviolable. Sobre el alcance de la p a l a b r a p r o p i e d a d en dicho t e x t o véase supra, c a p . I I , n ú m . 24.

154 Véanse, e n t r e o t r a s , en D. A. l a s leyes n a c i o n a l e s : 9080 ( d e c l a r a de propiedad de la Nación los y a c i m i e n t o s arqueológicos y p a leontológicos así como t a m b i é n l a s r u i n a s , siempre que r e v i s t a n i n t e r é s científico, y prohibe su utilización o explotación sin permiso del Ministerio de Educación y J u s t i c i a ; 11.210, s u b s t i t u i d a p o r la 12.906 ( r e p r e s i ó n de los monopolios, especialmente a r t . 2 ' , incs. h), i), j) y fc); 13.246; 15.775; 15.930, r e l a t i v a a documentos históricos, a r t s .

17, 19, 20, 21 y 2 2 ; e t c é t e r a .

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J. " . . . 2/ Que en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior."

Nuestra definición cierra con la enunciación de otro de los caracteres esenciales del derecho real: la preferencia.""

En virtud de comportar los derechos reales una potestad, una vez establecida ésta excluye la de idéntica naturaleza que pudiera significar su desplazamiento respecto del objeto sobre el cual se constituye. Es decir que el primer derecho real prevalece siempre sobre el segundo derecho real; como éste, a su turno, preponderará sobre un tercero y así sucesivamente. Y esto ocurre tanto si los derechos reales son de la misma naturaleza como cuando lo son de distinta especie. Así, desmembrado un dominio por la constitución de un derecho de usufructo, el titular del dominio desmembrado no podrá constituir un derecho de servidumbre que afecte la amplitud del derecho de usufructo; y si lo hiciere, el titular del derecho de usufructo, deduciendo la acción negatoria, impedirá el ejercicio efectivo de la otra servidumbre, que tendrá que replegarse y esperar hasta el instante en que se produzca la extinción del usufructo."* De esta característica fluye la norma según la cual "el primero en el tiempo tiene mejor derecho" y también una diferencia notable con relación a los derechos creditorios para los cua-

155 Decimos preferencia o prelación pero no privilegio por las razones que hemos expuesto en un trabajo anterior (Véase Los privilegios en el Derecho Civü argentino, ed. cit., núms. 9, 10 y H , pág. 21 hasta 26. Además, la voz "privilegio" significa el derecho aconvencional que tiene un acreedor de cobrarse sobre el producido de la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes con anterioridad respecto de otro; y aquí la palabra preferencia significa también la prevalencia de un derecho respecto de otro, aun cuando no se trate de cobros, como ocurre, por ejemplo, en el caso, a que aludimos en el texto, de concurrencia de usufructo y servidumbre real constituida con posterioridad.

158 En D. A., art. 2916 del C. C.

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les, en principio, la fecha de origen carece de toda trascendencia, salvo algunos casos excepcionales.^^^ Concluimos así de explicar la definición que, fuera de todo marco legislativo, hemos propuesto al lector precedentemente.

8, Concepto abstracto de Derecho Creditorio.

Es común que se defina el derecho creditorio por la obligación que establece a favor de su titular y respecto del sujeto pasivo."^ Consideramos preferible fijar el concepto en función de la facultad que confiere al titular. Y de allí que ofrezcamos, fuera de todo marco legislativo,!^^ la siguiente definición: Derecho creditorio es el derecho patrimonial en virtud del cual su titular puede exigir de otro sujeto el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciación pecuniaria y que, siempre que no se trate de una obligación de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, según la naturaleza de la prestación, a proporis*? En D. A., arts. 592, 593, 594, 596 y concords. C. C. 158 Procedimos de esa manera en un trabajo anterior {Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., núm. 4, pág. 8 ) . Tal orientación arranca de las Instituías de Justiniano (Libro III, tít.

13) y ha sido seguida, entre otros, por K. S. Zachariae (Le Droit Civil franjáis, París, 1857, t. 3, párr. 524, pág. 342); J. P. Molitor {Les obligations en Droit Romain, Gant, 1866, t. 1, núm. 1, pág. 2 ) ; G. Giorgi {Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1909, T. 1, pág. 11); R. Demogue {Traite des obligations en general, París, 1923, t. 1, núm. 7, pág. 16); etcétera.

159 Hemos precisado en trabajos anteriores el concepto de la expresión "fuera de todo marco legislativo" como sinónimo de "concepto puro", o sea con total y absoluta independencia de una legislación determinada y con pretensiones de validez universal O cuasi universal, por cuanto puede convenir a todas las legislaciones o a un conjunto numeroso de ellas. Véase: Derecho de deliberación, 2* ed., Bs. As., .1961, núm. 7, pág. 36 y también allí notas 26 y 27, pág. 37; y en Naturaleza de la separación de patrimonios, núms. 8 y 9, publicada en E. D., Bs. As., 1962, t. 3, pág. 162).

^8

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donársela por acción de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de dinero en sustitución de la prestación, que debe proceder de una causa fuente lícita, que comporta además otras facultades en orden a la realización efectiva de la prestación con inclusión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley de un privilegio para el cobro preferente que puede hacerse valer respecto de los otros acreedores, sean de igual o de distinta naturorleza; y que, en ciertas situaciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente por el obligado.

9. Análisis de la definición dada en 8.

A.

"Derecho,

creditorio,.."

• Habitualmeiíte se denomina derecho personal al que nace á favor del acreedor a raíz de una obligación susceptible de apreciación pecuniaria. Como ya lo hemos dicho en un trabajo anterior, "no consideramos feliz esta denominación por la confusión a que da margen con los derechos de una persona respecto de sí misma, del grupo familiar del que forma parte y, por fin, de aquellos derechos que, si bien tienen carácter patrimonial, son inherentes a ella y, en consecuencia, intransmisibles respecto de sus herederos, así como también de terceros".^®" Nosotros, siguiendo la autorizada opinión de Capitant, consideramos preferible utilizar la expresión derechos creditorios como sustitutiva de derecho personal patrimonial, como ya lo hemos venido haciendo desde páginas anteriores a esta explicación."" ''•«

160 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed.

•cit., núm. 34, pág. 65.

160 bis Henry Capitant, Introduction a l'etiide du Droit Civil, 4» ed., París, núm. 78, pág. 118 y nota 1; en idéntico sentido opina también, entre otros, Marcel Planiol, Traite élémentaire de Droit Civil, 8» «d., París, t. 1, núm. 2157, pág. 651.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

B.

"...es

el Derecho

69:

Patrimonial..."

Como en la definición jie-derecho real, ubicamos en primer término el género próximo antes de puntualizar las diferencias específicas. Los derechos creditorios son todos patrimoniales aun cuando puedan provenir algunos de ellos de las relaciones regidas por el derecho de familia, ^"^ o de la violación de derechos individuales esencialmente extrapatrimoniales."^ En estos supuestos, el contenido no será totalmente económico, por cuanto puede comprender la reparación del daño sufrido en los sentimientos o en las afecciones legítimas 1®* o ser consecuencia lisa y llana de bienes absolutamente extrapatrimoniales ;"* pero no por ello dejarán de constituir parte del activo patrimonial, aun cuando el resultado del cumplimiento de algunas de tales obligaciones, mientras permanezca individualizado, pueda hallarse exento de integrar la prenda común de los aei-eedores.i*^ C. " . . . en virtud del cual su titular puede exigir de otro sujeto..."

El titular del derecho creditorio se denomina acreedor y el sujeto pasivo deudor.

La esencia del derecho creditorio está dada por la exigibilidad que tiene el acreedor respecto del deudor para obtener el cumplimiento de la prestación o de su sucedáneo, en caso de inejecución, esto es, la congrua indemnización.

181 Así en D. A., la obligación alimentaria emergente del parentesco legislada en los arts. 367 y sigts. C. C. 162 En D. A., arts. 1084, 1085, 1086, 1087, 1088, 1089, 1090 y concords. C. C. 163 En D. A., art. 1078 C. C. 16* La reparación del derec'ho moral del autor, por ejemplo. Véase respecto de este derecho, en el presente capítulo, 11, ap. a) y notas 209 hasta 214.

16-5 En D. A., art. 374, C. G.

70

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Si bien la colectividad debe respetar el derecho créditorio de la misma manera que el derecho real, el primero se diferencia del segundo en el elemento exigibilidad, que viene a constituir así su característica más esencial.

Para la satisfacción de sus necesidades el hombre necesita cosas y servicios. Las primeras puede obtenerlas por sí mismo mediante los modos de adquisición originarios del dominio, caza, pesca y percepción de frutos; y también en forma derivada, adquiriéndolas de otros sujetos de derecho, lo cual implica el previo establecimiento de un derecho creditorio que servirá de título para la ulterior adquisición del derecho real. La obtención de los servicios se logra siempre mediante la intervención de otros sujetos de derecho.

El acreedor tiene así la facultad o posibilidad de constreñir con el auxilio del Estado al deudor para que le suministre lo que éste se obligó a hacer, siempre que no comporte violencia respecto de la persona humana deudora, o si invistiera aquella calidad una persona de existencia ideal, los seres humanos que actúan por esta última. Pero adelantamos que, en caso de que no sea posible obtener la satisfacción directamente de la persona obligada, el acreedor puede alcanzarla, siempre que la naturaleza de la obligación lo consienta, de un tercero a cargo del primitivo deudor; y cuando no pueda hacerse, tiene el derecho de solicitar el pago de la indemnización, que consistirá en la entrega de una suma de dinero.^^*' Esta exigibilidad a una persona determinada o determinable perfila además otra característica esencial del derecho creditorio y que está dada, en orden a su estructura, por la existencia de dos sujetos, activo el uno y pasivo el otro. En el ámbito de los derechos de familia también todas las relaciones jurídicas están dadas entre dos sujetos; pero, a dife-

106 En D. A., art. 505 C. C.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

71

rencia de los derechos creditorios, no puede hablarse de sujeto activo y pasivo pues, salvo casos excepcionalísimos, la relación familiar coloca a las personas en un pie de perfecta igualdad en función del interés familiar, al cual todos los sujetos que intervienen en ella se encuentran subordinados.

D.

".. ,el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciación pecuniaria. ..

Otro elemento integrante de la obligación y al cual nos referimos en esta parte de nuestra definición es la prestación.

Tradicionalmente se indican tres formas de prestación: dar, hacer y no hacer.^*'^ Debemos admitir que si por dar se entiende la prestación consistente en la entrega de una cosa con el objeto de transmitir o constituir sobre ella un derecho real, tiene sentido diferenciarla de la obligación de hacer, por cuanto constituirá el título de la adquisición del derecho real; i"* pero cuando se incluyen dentro de las obli-

lOT "Contrayéndonos al art. 495, entendemos por la palabra dar, las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de las cosas, en el sentido de que el deudor debe procurar al acreedor la propiedad o algún derecho real: Daré est accijñentis faceré (Inst., 14, De actionib.) La expresión es empleada ya en un sentido amplio, ya en un sentido estricto. La misma expresión aun se aplica a actos que no se refieren al derecho de las cosas, sino que deben simplemente aumentar el patrimonio del acreedor por una cesión, por ejemplo, o librándolo de una deuda.

Prestar equivale a entregar, suministrar, procurar alguna cosa por otro título que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra prestar, prestación, en un sentido general que abraza una y otra idea.

La expresión hacer, faceré, se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo {Inst., De verb. oblig., 7; L . 75, Dig. cod). El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entrar en la dación; yo puedo obligarme a construir una casa, o puedo también obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad. Savigny, Derecho de las obligaciones, § 28.

Ortolán, Generalización, núm. 69." Nota de Vélez Sarsfield al art.

495 C. C. 108 En D. A., arts. 577, 3265 y concords. C. C.

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gaciones de dar aquellas que tienen por finalidad la simple transferencia de la tenencia o la devolución de la cosa al propietario o a la persona de quien se recibió, entonces creemos preferible reducirla a la fórmula "obligaciones de hacer entrega", las que, sin perjuicio del régimen propio que las gobierna, pueden considerarse englobadas dentro de las obligaciones de hacer. Y como proponemos esta definición en forma abstracta para que convenga a todas o al mayor número de las legislaciones, preferimos eliminar el vocablo dar para refundirlo en hacer, pues siempre el dar es un hacer.

Para que el hacer como el no hacer sean objeto del derecho creditorío es imprescindible que revistan la característica de ser pecuniariamente apreciados. Esta exigencia es la que permite distinguir las obligaciones patrimoniales de las que aparecen en el derecho de familia y que tienen, por regla general, carácter recíproco y absolutamente desprovisto de todo contenido económico, como ocurre con la prestación del débito conyugal, la mutua asistencia entre cónyuges, el respeto que se deben los descendientes y ascendientes, etcétera.

En cierto sentido se nos podría objetar que, al calificarse el derecho creditorío de derecho patrimonial, resulta innecesario referirse a la circunstancia de que la prestación deba ser susceptible de apreciación pecuniaria. Nos adelantamos a admitir que ello es exacto, pero al subrayar otra vez este aspecto entendemos que, simultáneamente, estamos mostrando una norma ínsita en todas las legislaciones y que hace posible la estimación de los daños, en caso de inejecución que obligue a desembocar en la ejecución indirecta consistente en el pago de la indemnización. Además, esta característica es la que sirve para diferenciar la obligación emergente del derecho creditorío de la que se origina por los usos y costumbres meramente sociales."^"" 109 En D. A., arts. 1137, 1169 y concords. C. C.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

E.

73

".. .y que, ^iempre que no se trate de una obligación de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, según la naturaleza de la prestación, a proporcionársela por acción de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de di. ñero en sustitución de la prestación..."

Si la prestación consiste en hacer entrega de una suma de dinero, en caso de no cumplirse la obligación a su debido tiempo el acreedor tendrá derecho a exigir el pago del interés que se denomina moratorio, a causa del retardo, y que juega independientemente del interés compensatorio en el supuesto de que la obligación lo produzca.^™ Y en caso de inejecución total, y no sólo demorada, se advierte fácilmente que el acreedor no puede exigir otra cosa más que la prestación convenida, o sea el dinero.

Cuando la obligación es de hacer entrega de una cosa que no sea dinero, entonces, si la misma se halla en especie en el patrimonio del deudor, se le hará entrega al acreedor extrayéndola del patrimonio de aquél,^''^ con la indispensable intervención de la Justicia; si no se halla en el acervo patrimonial del obligado pero, por carecer de fisonomía individual"2 puede obtenerse de un tercero, el acreedor podrá lograrla de éste a costa del deudor.^'^^ En cualquiera de estos i"« En D. A., arts. 621, 622, 623 y concords. C. C. i'i En D. A. art. 505, inc. l'>, C. C. La cosa será secuestrada de acuerdo con lo que dispongan los Cs. de Ptos. Cabe señalar a este respecto que en el Cod. de Pts. de Jujuy, art. 471, procede el juicio ejecutivo cuando se demandan valores o cosas de las que se pesan, miden o cuentan; y en el inc. 2 ' del art. 394 de la ley de forma de La Rioja se admite el juicio ejecutivo cuando se trata de cosa mueble cierta y determinada. En el nuevo Código de Procedimientos de Santa Fe (ley 5331), se lee en el art. 442: "Se puede proceder ejecutivamente cuando se demande por obligaciones exigibles de dar cantidades líquidas de dinero, cosas o valores o de dar cosa o cosas muebles ciertas y determinadas o por obligación de otorgar escritura pública, siempre que la acción se deduzca en virtud de títulos que traen aparejada ejecución."

1T2 Por ejemplo, si se trata de cosas fungibles. " 3 En D. A. art. 505, inc. 2', C. C.

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/

dos casos el acreedor tiene derecho al resarcimiento por la mora, que se traducirá en el pago de una suma de dinero.

Si la prestación consiste en una obligación de hacer que no puede realizarse por un tercero, entonces, en caso de inejecución, el acreedor tiene derecho a exigir una indemnización que también se traducirá —como lo hemos venido diciendo— en una suma de dinero. Exactamente igual ocurre con la prestación de no hacer.

Como se aprecia, el derecho a exigir la prestación puede convertirse en la facultad de solicitar el resarcimiento causado por la inejecución y que se traduce siempre en el pago de una suma de dinero en razón de constituir éste el común denominador de los valores.

Este derecho a exigir daños y perjuicios en caso de incumplimiento, que puede ser suplido convencionalmente por la cláusula penal""* y el régimen de la indemnización contractual,^'^^ es un derecho accesorio; es decir que lo fundamental radica en el cumplimiento del pacto, y sólo cuando no es posible surge este otro derecho. El acreedor no puede, en principio, demandar la prestación o la indemnización; debe exigir primero el objeto de la obligación, y cuando el deudor no cumple, aparece entonces el derecho al resarcimiento que es, así, jerárquicamente inferior al primero, ya que surge con motivo del no cumplimiento de éste. Es necesario destacar esta subsidiariedad o accesoriedad del derecho a los daños y perjuicios para evitar el posible error que se deriva de considerar a la obligación como una simple relación de patrimonio a patrimonio y que consiste en restar toda importancia al sujeto pasivo. Aun cuando el derecho creditorio se resuelva " 4 En D. A., arts. 652 a 666 C. C. 175 Para que proceda e] pago de la cláusula penal basta probar el incumplimiento; en cambio, en la indemnización convencional hay que acreditar además el daño, ya que la diferencia que existe con la acción que persigue la reparación de un perjuicio estriba en que, tratándose de esta última, es menester demostrar, además del incumplimiento y el daño, el monto de estos últimos.

INDIVII^UALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

75

en la obtención ^e daños y perjuicios en substitución de la prestación debidaj nos hallamos siempre en presencia de una relación entre dos personas, que no desaparece ni aun en el supuesto de que pc»r insolvencia del deudor nada obtenga el acreedor ni aquél áufra en su persona consecuencia alguna derivada de su inconducta.

Repárese que, como lo hemos señalado incidentalmente, este término de la definición, por su amplitud, alberga también los supuestos de cláusula penal y de indemnización convencional, pues, tanto en uno como en otro caso el acreedor, en lugar de obtener la prestación debida, percibirá una suma de dinero en lugar de lo que ha sido fundamentalmente pactado.

F.

" . . .que debe proceder, de cavsa fuente lícita. .."

Hay en el derecho comparado dos grupos de legislaciones que se refieren al problema de la causa entendido como finalidad; son ellos: el que requiere la existencia de una finalidad lícita en la obligación derivada del contrato^''* y aquel que prescinde de ese requisito."^ A raíz de esto no podemos hacer referencia a la causa fin en una definición de carácter abstracto. En cambio, todas las legislaciones están contestes en reconocer la causa fuente, y de allí que aludamos a ella en forma expresa.

Las causas fuentes que juegan en todos los regímenes jurídicos desde el derecho romano, prescindiendo de clasifi!'•<' Entre otras legislaciones podemos recordar los Cs. Cs., de Francia, art. 1108; Luisiana, ya derogado, art 1772; Haití, art. 721; Solivia, art. 699, inc. 4°; Uruguay, art. 1261, inc. 4 ' ; México, Distrito Federal, art. 1831; España, art. 1274; Panamá, art. 1112, inc. S'; Italia, de 1942, arts. 1325 y 1345; Alemania, art. 812. El Código Civil suizo de las obligacioines puede ser considerado dentro de esta corriente al exigir causa lícita justificativa de cualquier crédito (art.

62). Consideramos que nuestro país está enrolado en esta tendencia en virtud de los arts. 500, 501 y 502 del C. C. 177 Entre otras legislaciones podemos mencionar los Cs. Cs. de Colombia, art. 1524; Costa Rica, art. 627, inc. 3 ' ; etcétera.

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'

caciones artificiosas e innecesarias, son cinco: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y ley.^^^ > G. " . . . que comporta además otras facultades en orden a la realización efectiva de la prestación..."

Así como el derecho real otorga a su titular un conjunto de derechos que integran la potestad y de acciones para obtener su reconocimiento, amplitud y libertad, de la misma manera todo derecho creditorio comporta un conjunto de facultades para asegurarle al acreedor la percepción efectiva de la prestación, o, en su caso, la pertinente indemnización; y casi está de más decir que a raíz de esas facultades el acreedor posee diversas acciones.

El acreedor tiene, en primer término, acción para exigir el cumplimiento de lo que le es debido."® Según la naturaleza de la obligación y su instrumentación ese cumplimiento podrá exigirse por vía ordinaria o por procedimiento ejecutivo. En algunos casos, en vez de poder exigir el cumplimiento de la obligación por vía judicial, sólo podrá demandar la indemnización de daños y perjuicios. Y según lo que dispongan las leyes de procedimientos podrá solicitar desde el comienzo de la causa o durante su transcurso medidas precautorias de diversa índole, alguna de las cuales, el embargo o el secuestro, implican verdaderos derechos reales en cuanto impiden la disposición jurídica y hasta la tenencia de la cosa por parte del obligado y engendran una preferencia que puede hacerse valer respecto de los embargantes quirografarios posteriores y que sólo caduca en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor.^^ También posee el derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del deudor común obteniendo la declaración de 1T8 En D. A., art. 499 C. C. " 8 En D. A., art. 505, inc. 1", C. C. 180 En D. A., C. de Ptos. Civs. de ia Cap. Fed., arts. 443 y sigts. Véase nota 171, con prescindencia de su primera parte; así como también la nota 50 en su totalidad.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

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concurso civil^*^ o de quiebra,^*^ según que el deudor sea civil o comerciante, o ex comerciante, siempre que sea solicitada en determinado lapso.^^ El titular del derecho creditorio tiene, además, para proteger su crédito, la posibilidad de deducir: la acción revocatoria, contra los actos realizados por el deudor que lo coloquen en estado de insolvencia o que agraven dicho estado^; i** la de simulación, para hacer ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que habían salido aparentemente del mismo; ^^^ la subrogatoria, con el objeto de impedir que, por desidia o negligencia, el deudor deje de deducir o proseguir acciones o ejercer derechos que puedan significar el ingreso de sumas de dinero o efectos, en su patrimonio, siempre que no se trate de derechos personalísimos;^®" de ejercer acciones revocatorias de régimen distinto de la pauliana; ^^^ y, en los supuestos de ejecución colectiva, impugnar créditos, total o parcialmente, o la graduación asignada a los mismos, o eí reconocimiento que se les haya hecho de gozar de preferencias emergentes de los derechos reales de garantía.^®® Determinados acreedores poseen también por ministerio de la ley la garantía que significa el derecho de retención.^** De todo lo expuesto se infiere, pues, que el titular del derecho creditorio tiene un conjunto de derechos y acciones 181 En D. A., C. de Ptos. Civs. de la Cap. Fed., arts. 718 y sigts.

182 E n D . A., a r t s . 1 ' y 4^' de l a ley 11.719.

183 E n D . A., a r t . 5 ' de la ley 11.719.

18* E n D . A., a r t s . 961 y s i g t s . C. C. 185 E n D . A., d o c t r i n a e m e r g e n t e de los a r t s . 957 y concords., C. C. 188 E n D . A-, a r t . 1196, G. C. 1 " E n D . A., a r t s . 109 a 111 y concords., ley 11.719.

188 E n D . A . : C. de P t o s . C a p . F e d . , a r t s . 758 a 760 y concords.; y a r t s . 26, 27 y concords., ley 11.719.

189 E n D. A., a r t s . 3939 y sigts., C. C. Consideramos el d e r e c h o de retención como derecho r e a l aconvencional. S e ñ a l a m o s que e s t a solución no es a d m i t i d a en f o r m a pacífica p o r la d o c t r i n a . Véase A r t u r o A c u ñ a A n z o r e n a , El derecho de retención en el Código civil argentino, B s . As., 1929, n ú m s . 28 a 33, p á g s . 53 h a s t a 63.

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destinados a asegurarle el cobro del crédito, desbaratando las maniobras que pueda realizar el deudor para impedírselo. Y entendemos que en la definición deben aparecer enunciados todos ellos en forma genérica para que la misma no sea incompleta.

H.

" . . .con incliisión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley, de un privilegio para el cobro preferente que pueda hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza..."

En un trabajo anterior habíamos realizado la clasificación general de los acreedores distinguiéndolos entre acreedores sin acción y acreedores con acción. Los primeros son los titulares de las denominadas obligaciones naturales. En cuanto a los segundos, los dividíamos en cinco categorías que hoy enunciamos así: a) acreedores quirografarios; h) acreedores provistos de derecho de retención o de prenda tácita; c) acreedores anticresistas; d) provistos de hipoteca o prenda común o con registro, debentures con sus distintas modalidades o warrants; e) acreedores privilegiados.^"*' El acreedor quirografario es aquel que tiene como única garantía la totalidad del patrimonio del deudor, exclusión hecha de los bienes inembargables, y que por ello funciona como prenda común de todos los acreedores.!»^ Los acreedores munidos de derecho de retención o de prenda tácita,!"^ además de la garantía a que hemos aludido, tienen el derecho de oponerse a la entrega del bien del deudor que retienen en virtud de su crédito, mientras no se les abone su crédito y que, en materia civil, cede en el SUIDO Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., núms 2, 3, y 4, págs. 5 a 13.

191 Molinario, ob. y edi. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. a), pág. 9.

192 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. h), pág. 10; D. A., arts. 3939 y sigts.; y arts. 3219 a 3221; todos del C. C.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DESECHOS REALES

7^

puesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor común.^*** Los acreedores anticresistas expresos o tácitos poseen el derecho de retención, pero como tienen el derecho de tomar los frutos que la cosa produce para ser imputados a intereses y capital, según los casos, deben ser considerados separadamente^*** Los acreedores hipotecarios, así como también los que tienen constituida a su favor prenda con registrostienen afectado un determinado bien del deudor sin privarle a éste de la tenencia, uso y goce del mismo; los acreedores prendarios comunes, si bien gozan del derecho de retención e impiden que tenga el titular la cosa afectada, constituyen una categoría única con los que aludimos al comienzo de esta frase, en razón de gozar todos ellos de una preferencia sobre el precio que se obtiene con la venta de la cosa afectada."^ Y, por último, están los acreedores privilegiados que son acreedores quirografarios, que, además de tener como garantía todos los bienes embargables, poseen el derecho de cobrarse con preferencia sobre el producido de un bien determinado o de un conjunto de bienes."" Hemos definido el privilegio como "el derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convención a tal efecto para ser pagado con preferencia a otro acreedor''.^"'^ Hoy enmendamos nuestra propia definición agregando, como dijimos, 193 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 202, págs. 273 y 274. En D. A.; art. 3946, C. C. i*>4 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. c), págs. 10 hasta 12.

193 En D. A., art. 3108 C. C ; y arts. 1, 2 y 3 del decreto 15.348/46, ratificado por la ley 12.962; arts. 3204, 3206, 3218, 3219, 3220, 3221, 3227, 3228 y 3229 C. C ; arts. 3889, 3890 y 3934 C. C. Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4 apart. d), págs. 12 y 13.

196 En D. A., tít. I, Sec. 2?, Libro IV, C. C. Señalamos que algunas disposiciones existentes en dicho título no constituyen verdaderos privilegios, como ocurre, entre otros, con los arts. 3889, 3890 y 3934, aunque se hable allí de privilegio. Véase Molinario, ob. y ed. cits., en la nota 190, núm. 626, pág. 784; núm. 713, pág. 860; núm.

606, pág. 774; núm. 656, pág. 811; núm. 671, pág. 823; núm. 684, pág. 832. iST Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 7, págs. 18 y 19.

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"con el producido de la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes".

Con nuestra explicación unitaria respecto del fundamento de los privilegios ha quedado establecido que todos los derechos creditorios que merecen la concesión de una preferencia por la ley son aquellos que surgen a raíz de una contratación irregular o sea de circunstancias que impiden al acreedor proveerse de una garantía de origen convencional.^"® Cuando se acepta tal criterio se advierte que no siempre el Derecho Positivo ha dispensado esa protección a todos los acreedores merecedores de la misma y que, en algunas ocasiones, otorga este beneficio excepcional a créditos que no tendrían por qué gozar de esta defensa. De todos modos, lo que por ahora nos interesa es indicar en la definición que en el supuesto de acreedores con acción hay algunos que gozan de un derecho de preferencia que pueden hacer valer con relación a los otros acreedores y con independencia de que sean de igual o distinta naturaleza.^**" La preferencia, cuando es conferida por la ley, comporta tm derecho más que integra el concepto de derecho creditorio y no como lo ha pretendido alguien una simple calidad inherente al crédito.

I.

"• • -V que, en ciertas sitvxiciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente por el obligado."

Generalmente se da un concepto de derecho creditorio en el que se prescinde de la situación de los acreedores ws Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núms. 22 a 28, págs.

45 a 54; núm. 318, págs. 434 a 436; núms. 592 y 593, págs. 758 a 766; núms. 606 y 607; págs. 774 a 776; núm. 626, pág. 784; núms.

640 a 646, págs. 797 a 802; núms. 655 y 656, págs. 810 a 812; núms.

670 y 671, págs. 821 a 823; núm. 684, págs. 832 y 835; núms. 697 y 698; págs. 842 a 845; y núm. 713, págs. 860 a 861.

19« Molinario, ob. y ed. cits. aquí en nota 190, núms. 93 hasta 108, págs. 157 hasta 184.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

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que carecen de acción, a pesar de ser considerados como tales por la \ey.^^ Consideramos sin embargo absolutamente necesaria la inclusión de estos supuestos a efectos de presentar una definición completa. La característica esencial de las obligaciones correlativas a esta especie de derechos creditorios radica en que, en lugar de otorgar acción, sólo conceden al titular una excepción para el supuesto en que, habiéndose pagado voluntariamente la deuda, el obligado pretendiera repetirla.^oi Esto hace que, necesariamente, deba figurar dentro del concepto del derecho creditorio el vínculo derivado de la obligación natural, tanto más cuanto que puede producir una serie de efectos desde el momento que ellas son susceptibles de ser afianzadas o garantizadas con derecho real-**y que por novación pueden ser transformadas en civiles, excepto cuando provienen de juego ilícito?"^ De esta manera queda concluida la explicación del concepto abstracto de derecho creditorio que hemos formulado en el parágrafo inmediatamente precedente.

10. Concepto abstracto de Derecho Intelectual.

Por lo que más adelante diremos, en nuestra opinión el derecho patrimonial debe ser objeto de una división tripartita,^"* porque no pueden ser considerados como derechos reales los derechos que ahora procuraremos definir. Advertimos igualmente que, contra lo habitual, para nosotros los derechos intelectuales no se limitan a lo que se ha dado en 11a200 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 3, págs 6 hasta 8. En D. A., arts 515 a 518, C. C. ^«1 En D. A., art. 516, C. C. 202 En D. A., art. 518, C. C. 203 En D. A., art. 802, C. C, en cuya nota se lee: "La resolución del artículo no impide que una obligación natural pueda por medio de la novación ser convertida en una obligación civil", y que resulta confirmada por el texto del art. 2057, interpretado a contrario.

204 Véase infra § 12 de este cap.

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mar "propiedad científica literaria y artística",2«3 gjj^Q qy^ incluyen también los derechos emergentes de las patentes industriales,^" marcas y designaciones de fábrica, comercio y agricultura,^"" desde el momento que todo lo amparado por las leyes que gobiernan estas instituciones es también producto del intelecto.^"® Existe una diferencia por lo que respecta al contenido del resultado de la actividad intelectual protegida, pues en los supuestos aludidos en primer término la creación está ordenada —esencialmente— para acrecentar los conocimientos científicos o los goces estéticos, mientras que en los segundos se i)ersigue una finalidad exclusivamente mercantil y, por ende, totalmente crematística. Las primeras también tienen contenido económico pero, a diferencia de las segundas, en que la creación tiene una finalidad abso-

205 Tal vez a raíz de la redacción del art. 17 de la C. N., al establecer que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley", la primera ley sobre la materia, sancionada en 1910 y que lleva el núm. 7022, establecía en su art. 1''; "Se reconoce la propiedad científica, literaria y artística para todas las obras publicadas o editadas en la República Arg'entina. Esta propiedad intelectual se regirá por el derecho común bajo las condiciones y limitaciones expuestas en la presente ley." Esta ley fue modificada por la núm. 9510 y ambas quedaron sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la ley 11.723, que habla de "propiedad intelectual" en los arts. 4', 5°, 8", etcétera, 208 En D. A., las patentes de invención se encuentran reglamentadas por la ley 111, promulgada el 11 de octubre de 1864 y que ha sido objeto de varios decretos reglamentarios.

207 En D. A., toda esta materia está regida por la ley 3975, promulgada el 23 de noviembre de 1900.

208 Coinciden con la identidad sostenida en el texto, entre otros, Augusto Picard, que fue el jurista que sostuvo por primera vez, en 1873, la autonomía de los derechos intelectuales, en "Embryologie juridique", en "Journal de Droit International Privé", 1883, págs. 55 y sigts.; "Introducción", al t. 2 de Pandectas belgas, Bruselas, 1879; y en Le Droit Pur, Bruselas, 1899, párr. 54; Droit d'auteurs, Bruselas, 1907, pág. 30. También comparten esta opinión L. Darras (Du droit des auteurs et des artistes dans les rapports intemationaux, París, 1897, pág. 32 y sigts.); Carlos Octavio Bunge (El Derecho, Madrid, 1927, pág. 451); Carlos Mouchet y Sigfrido A. Eadaelli (Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas, Bs. As., 1948, t. 1, pág. 92).

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lutaraente interesada, en las otras el amparo jurídico no siempre se busca con tal finalidad. En definitiva, se trata de un matiz que no introduce variantes fundamentales por lo que respecta a la esencia jurídica; de allí que, teniendo en consideración la amplitud del derecho patrimonial, estimamos procedente la unificación del concepto, sin perjuicio de distinguir como especies de un mismo género una y otra categoría de derechos.

Proponemos para el derecho intelectual, concebido con la amplitud que dejamos señalada, la siguiente definición: Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y tem,poraria sobre una creación del intelecto, con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar, en virtud de la cual puede aprovecharla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la misma, y que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda desconocerlo o menoscabarlo.

11. Análisis de la definición dada en 10.

A.

"Derecho Intelectual en su aspecto económico es el Derecho Patrimonial..."

El derecho de autor engendra, además del derecho patrimonial que nos ocupa, un derecho personalísimo en virtud del cual, aunque haya enajenado todos los derechos patrimoniales o la obra haya caído en el dominio público, continúa permaneciendo en cabeza del autor y, con determinadas limitaciones, pasa a la de sus herederos sucesores universales no herederos y legatarios particulares de esos bienes.^^» Este 209

Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, págs. 4 hast^^ÍP-'

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derecho, que ha sido denominado generalmente "derecho moral" 2i« y por otros de "paternidad intelectuar',^" que es inalienable y perpetuo,^^^ se traduce en la potestad que la ley reconoce a todo autor de continuar y concluir una obra emprendida, modificarla, destruirla, divulgarla o no —y en el primer caso, con el propio nombre o con seudónimo o en forma anónima—, retirarla de la circulación, exigir que se mantenga la integridad de la misma y su título, evitar que se omita el nombre o el seudónimo, y, finalmente, impedir asimismo la publicación, reproducción o ejecución imperfecta.^i* El derecho de paternidad intelectual, que durante mucho tiempo actuó en segundo plano, ha pasado a predominar sobre el patrimonial y es el que, en realidad, sirve de fundamento a la protección penal de los derechos intelectuales.-^* Sólo pasan a los herederos y sucesores particulares de esos derechos algunas de las atribuciones de la paternidad intelectual y no todas. Entendemos que las facultades transmisibles son únicamente las que tienden a exigir que se mantenga la integridad de la obra y su título, que no se omita el nombre o el seudónimo con que fue publicada por el autor, así como también a impedir la reproducción, publicación o ejecución imperfecta.

El derecho de paternidad intelectual sólo existe con relación a las obras científicas, literarias, artísticas y a las patentes de invención. No se concibe su existencia respecto de los derechos intelectuales consistentes en las marcas y de210 Utilizan esta expresión, entre otros, y además de los autores citados en la nota anterior, Jorge Michaelides-Nouaros (Le Droit moral de l'auteur, París, 1935, pág. 138); y la Oficina Internacional de Berna, en sus publicaciones, distinguiendo dos aspectos: el derecho a la paternidad y el derecho al respeto, como resulta de los índices de jurisprudencia publicados al íinal de cada tomo titulada "Le droit d'auteur".

211 Eduardo Piola Caselli, Códice del diritto de autore, núm.

1943, pág. 523.

212 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, pág. 8.

213 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, págs. 11 y 12.

21* Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, p. 4.

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signaciones comerciales, pues, en estos supuestos, cuando su creador se desprende de las mismas lo hace transfiriendo la plenitud de sus derechos, ya que en este caso no se trata de una obra que constituya una manifestación esencial de la personalidad humana, como ocurre con las otras.

Se comprende, pues, que, al dar la definición del derecho intelectual como derecho patrimonial, precisemos que el concepto lo definimos en el aspecto económico, con prescindencia de las facultades derivadas del derecho de paternidad intelectual, pese a que éste —como queda dicho —no juegue en todos los supuestos.^"'^''^ B.

" . . .que otorga a su titular una potestad

exclusiva..."

Volvemos a encontrar el concepto de exclusividad como nota esencial de toda propiedad, entendiendo este vocablo como expresivo de todo derecho patrimonial subjetivo,^!^ y que, incluso, es de la esencia del derecho patrimonial?^® Pero, en cuanto la creación intelectual se ha hecho pública, en ciertas situaciones, y como lo explicamos en otra parte de la definición, ello no impedirá que un tercero pueda aprovechar económicamente, en forma parcial, la creación intelectual, y ello aun contra la voluntad del titular y sin que le 214 bis O sea en los casos de marcas y designaciones comerciales.

213 Véase infra cap. 2, núm. 24.

216 La exclusividad de las relaciones sexuales es de la esencia del derecho matrimonial, desde el momento que el vínculo conyugal se contrae primordialmente para realizar los actos de esa especie aptos para procrear y, en segundo lugar, como remedio a la concupiscencia. El Código de Derecho Canónico, en el canon 1013, párr. 1, expresa: "La procreación y la educación de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia es un fin secundario." En D. A., art. 50, L. Matr. Véase nuestro trabajo: Ensayo sobre definición del matrimonio, como acto jurídico, en el Derecho Civil argentino, Santa Fe, 1948, núm. 88, págs.

32 hasta 34. La cita la hacemos en función de la tirada aparte de la "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales" de la Universidad Nacional del Litoral, núms. 52 y 53, Santa Fe, 1947, en que se publicó la monografía.

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comporte a éste, en ciertas situaciones, ninguna ventaja patrimonial.

C.

". ..y

temporaria..."

Los derechos intelectuales han sido concebidos siempre como derechos temporarios y no perpetuos aunque algunos autores combaten esa solución.^^'' La temporaneidad es nota esencial en todos los regímenes positivos y sienta de esta manera una diferencia fundamental con los derechos reales, algunos de los cuales, como el dominio y las servidumbres reales, son perpetuos.

La duración puede extenderse más allá de la vida del titular; o puede tener una duración limitada durante la existencia de éste, con posibilidad o no de renovación; o puede 217 González Calderón, ob. y ed. cits., t. 2, núm. 640, págs. 208 hasta 209. Este autor, después de recordar los dos argumentos que tradicionalmente se hacen para justificar la duración limitada del derecho de autor y que son: 1. La propiedad intelectual no es obra exclusiva del autor porque ha utilizado o aprovechado lo producido por otros en el orden respectivo de la ciencia, del arte o de la industria; 2. Y porque pudiendo tener el Estado y la humanidad interés en beneficiarse con la obra, invento o descubrimiento, podría el autor, arbitrariamente, impedir tal beneficio, afirma: "Lo del 'ramillete formado con las flores del jardín de la humanidad' es una frase literaria que está muy lejos de la verdad. Lo mismo puede decirse respecto de la propiedad de las cosas, y es seguro que la frase se ajusta más en este caso a la realidad de los hechos, porque el que goza de aquélla ha aprovechado también de esas flores, que son el trabajo de los que con él han cooperado, directa o indirectamente, para obtenerla, y de las garantías que la sociedad organizada acuerda al desenvolvimiento de sus actividades individuales, proporcionándole así las condiciones y medios necesarios a ese efecto. En cuanto al segundo argumento de que el egoísmo del autor o inventor podría llevarlo a ocultar su obra y privar a los demás de los beneficios que pudiera producir, no le encuentro ninguna fuerza, porque —y la réplica se le ocurre fácilmente a cualquiera— el Estado, que es la sociedad organizada, puede hacer uso de su derecho de expropiación por causa de utilidad pública, anexo al dominio eminente, que es atributo de la soberanía. En una palabra, la solución escogida por los constituyentes respecto de uno de los caracteres más notables y esenciales del derecho de propiedad intelectual, literaria y artística e industrial, en cuanto a la duración del mismo derecho, es una solución injusta, contraria a los principios de la ley natural, y debe modificarse en el sentido de amparar a aquélla con los mismos atributos de la propiedad de las cosas y bienes materiales."

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tener una duración limitada, con posibilidad o no de renovación, con independencia de la vida del titular.-^'^ D.

" . . .sobre una creación del

intelecto..."

Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del derecho intelectual, en todas sus manifestaciones, es un bien absolutamente inmaterial. Y, precisamente, por esta inmaterialidad surge su autonomía respecto de los derechos reales pese a la aparente similitud que existe respecto de éstos.

Es necesario tener presente el verdadero asiento del derecho intelectual por cuanto permite distinguirlo, tanto de los derechos personalísimos que derivan de la paternidad intelectual, cuanto de los otros derechos creditorios y reales a que puede dar lugar. Para establecer la diferencia respecto de estos últimos consideramos necesario indicar en la definición otra circunstancias que pasamos a analizar.

E.

" . . . con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar..."

Hablamos de la propiedad de las manifestaciones sensoriales porque no siempre la obra intelectual se manifiesta a través de una cosa, aunque se traduce en hechos que no son permanentes pero que tienen repercución económica.^^^ De allí que utilicemos la expresión "manifestaciones sensoriales".

Y la titularidad de estas manifestaciones sensoriales, en cuanto significa un derecho patrimonial subjetivo, puede ser independiente de la obra intelectual.^^* 218 En D. A., art. 5 ' de la ley 11.723, con la redacción dada por el art. 1' del decreto ley 12.063/57; y art. 8 de la Convención ínteramericana sobre el derecho de autor en obras literarias, científicas y artísticas, aprobada por ley 14.186; art. 5 ' de la ley 111 y arts. 9^, 10 y 14, inc. 2 ' de la ley 3975.

219 Representaciones teatrales, cinematográficas; ejecuciones musicales; transmisiones por radiotelefonía, televisión, etcétera.

220 Así, por ejemplo, cuando adquirimos un libro tenemos el dominio de él, que nos ha sido transferido, directa o indirectamente,

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Señalamos que, derivado de ese derecho, puede la ley organizar otra categoría de derechos cuasi reales y cuasi personales que pueden tener como objeto la desmembración del derecho intelectual. Esta cuestión que insinuamos puede ser objeto de más de una interesantísima construcción doctri-

F.

".. .en virtud de la cual puede aprovechwrla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio..."

El titular del derecho intelectual puede explotar su obra por sí o transfiriendo algunos de sus derechos a terceros para que éstos, aplicándola a la materia o al hacer idóneo pertinente, hagan viable la captación sensorial por los destinatarios de la creación. Las personas que celebran los contratos en virtud de las cuales aplican la obra al medio idóneo para su difusión abonan al autor una contraprestación constitutiva del beneficio económico. Lo expuesto rige para la obra científica, literaria, artística y la patente de invención. Tratándose de la marca o de la designación comercial el aprovechamiento económico se obtiene mediante la individualización de los productos o de la utilización de la enseña.

G.

".. .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la misma..."

Aquí se registra una extraordinaria diferencia entre el derecho intelectual y el derecho real. La exclusividad de este según que haya intervenido o no librero, por el editor, quien, por convenio con el autor de la obra, puede tener en forma exclusiva el derecho de realizar una o más ediciones y cuyo derecho a reproducir la obra es independiente del derecho de autor. ^ 1 La regalía que percibe el autor puede ser objeto de prenda, usufructo. Una patente puede ser objeto de usufructo, locación, etc.

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último es de tal naturaleza que su titular puede excluir a cualquier otra persona, sin excepción ni limitación alguna.^^-' En cambio, tratándose del derecho intelectual, en ciertos supuestos que la ley expresamente organiza, si el titular no ejercita una de las posibilidades que esa titularidad le brinda, puede ejercitarlas un tercero, el cual —según los casos— tendrá que hacer participar o no del beneficio que obtenga al primero.

Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de reeditar las obras de un autor cuando sus herederos o derechohabientes dejen transcurrir determinado lapso sin disponer su publicación.^^^ La misma situación se presenta para quien desea traducir una obra siempre que se den requisitos análogos a los previstos para la reedición-^^* En ambos casos la ley generalmente reglamenta la forma como debe fijarse la retribución.^" Otro caso de uso, pero sin contraprestación, está dado por las limitaciones reconocidas en materia de cita y de antología. Con finalidades didácticas o científicas puede reproducirse hasta un determinado número de palabras de obras literarias o científicas y hasta un determinado número de compases en las obras musicales y en la medida que tales transcripciones sean indispensables en función de la naturaleza del trabajo.226 En estos supuestos el uso es gratuito, salvo si esas transcripciones llegaran a ser la parte principal de la nueva obra, en cuyo caso no se podría invocar la gratuidad de los derechos de cita y de antología, sino que ten-

222 En la 2517, C. C. 223 En D. 224 En D. 225 En D. 226 En D. la Convención ley 14.186.

D. A.: doctrina emergente de los arts. 2508, 2516 y A., art. 6, ap. 1', de la ley 11.723.

A., art. 6, ap. 2', de la ley 11.723.

A., art. 6, ap. 3 ' , de la ley 11.723.

A., art. 10, aps. 1' y 2? de la ley 11.723 y art. 12 de Interamericana de derecho de autor ratificada por

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•dría que abonarse una prestación determinada en la proporción y por el procedimiento que la ley generalmente señala.^'^ En materia de patentes de invención algunas leyes disponen que un tercero puede mejorar, perfeccionar o adicionar una patente ya registrada en cuyo caso se le acuerda un derecho de adición, debiendo pagar para la explotación exclusiva de su invento una prima al primer inventor, a menos que éste prefiera la explotación de la mejora en concurrencia con el mejorante.2^* H. " . . . 2/ Que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda desconocerlo o menoscabarlo..."

Los derechos intelectuales se encuentran ampliamente protegidos por la ley no sólo por acciones de naturaleza civil, sino también por acciones penales.^» Y con el punto final precedente entendemos haber explicado nuestra definición de derecho intelectual que, a nuestro parecer, precisa con toda claridad la esencia de ese derecho.

12. La concepción tripartita del derecho patrimonial.

Después de haber formulado y analizado las definiciones correspondientes al derecho real, al derecho creditorio y al derecho intelectual, estamos plenamente convencidos de que nadie dudará de la verdad de esta concepción tripartita que fue expuesta por primera vez —^parcialmente— por Picard en 1873 ^^ y que es aceptada en nuestro país por la casi 22T En D. A., art. 10, ap. 3", loy 11.723.

228 En D. A., arts. 27, 29, 30, 31 y 32 de la ley 111.

229 En D. A., arts. 289, incs. 2?, 3 ' y 290 del C. P.; arts. 53 -a 60, ley 111; y arts. 48 a 56 de ley 3975.

230 Picard formuló por primera vez su concepción en una conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Bruselas; pero él realiza una división cuatripartita, pues clasifica todos los dere-

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totalidad de los autores que han tenido oportunidad de referirse al derecho patrimonial.^'^ Quienes no admiten la división tripartita del derecho patrimonial se basan generalmente en que, en su faz económica, el derecho intelectual no viene a ser más que una forma especial de dominio que puede y debe ser estudiada juntamente con éste.

Si bien es cierto que desde la famosa ley del 19 de julio de 1793 sancionada por la Convención Francesa se reconoció lo que se denominó "propiedad literaria y artística", vinculándola así al derecho de dominio, no lo es menos que, en el mismo país, tiempo después, se abandonó el concepto de propiedad por ley del 6 de marzo de 1866. En efecto, tal criterio trae como consecuencia, en función de la diversidad intrínseca del asiento, derivaciones sumamente perjudiciales para la defensa de los derechos intelectuales.^^a Es que la especialidad del objeto hace que deba considerársela en forma completamente autónoma.

Algunos autores contribuyen a mantener la distinción clásica en derechos reales y personales, acordándole al derecho intelectual plena y total autonomía en razón del derecho de paternidad intelectual que comporta. Estos autores prácticamente distinguen los derechos personales (individuales y de familia) de los derechos patrimoniales (reales y creditorios) y de los derechos intelectuales, que resultarían ser al mismo tiempo derechos personales y derechos reales y que,

chos subjetivos. Para este autor los derechos se dividen en personales, reales, obligacionales e intelectuales. Dentro de esta última categoría incluye los derechos siguientes: 1') los que recaen sobre las obras literarias y artísticas; 2') los inventos; 3') los modelos y dibujos industriales; 4') las marcas de fábricas; y 5'^) las enseñas comerciales (Mouchet y Kadaelli, ob. y ed. cits., t. 1, págs. 80 y 81)..

231 V é a s e supra la n o t a 77. S a l v a t es el único a u t o r de los c i t a dos en dicha n o t a que se inclina p o r c o n s i d e r a r los derechos intelectuales como p r o p i e d a d e s especiales ( S a l v a t , P a r t e General, ed. cit.,. n ú m . 1315, p á g s . 18 y 1 9 ) .

232 Piola Caselli, ob. y ed. cits., p á g . 198.

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por esta naturaleza, que podríamos calificar nosotros de mixta, correspondería considerarlos como integrando una tercera categoría distinta de las dos anteriores.^^^ No compartimos ese pensamiento. El derecho de paternidad intelectual es un derecho personalísimo que debe considerarse dentro de la categoría de los derechos individuales.

Ubicado ese derecho de esta manera, sólo queda la regulación de los efectos patrimoniales de las obras que son el resultado del ingenio humano; de allí que su exacta colocación corresponda dentro del derecho patrimonial, concebido como lo hacemos nosotros, desde un punto de vista exclusivamente teórico, excediendo los límites circunscriptos del derecho civil, para considerar la regulación jurídica patrimonial en toda su verdadera y real amplitud. Pues si se pretendiera limitar el derecho patrimonial al campo del derecho civil, entonces los derechos intelectuales, aun en su aspecto meramente patrimonial, saldrían fuera del derecho civil en razón de constituir normas que reglan varios quehaceres humanos que no constituyen el quehacer común. La materia específicamente civil está constituida por el derecho privado común, o sea por todas las normas que pueden regir a cualquier persona humana o a cualquier ente dotado de personalidad.

Sintetizando: si hablamos de derecho patrimonial civil, no corresponde adoptar la concepción tripartita, en virtud de la especificidad del derecho intelectual; si consideramos los derechos patrimoniales por encima de las distintas ramas del derecho positivo y lo situamos en una clasificación absolutamente general de derechos, entonces los derechos intelectuales en su faz económica integran el derecho patrimonial pues constituyen una categoría absolutamente independiente de los derechos reales y creditorios.

233 Mouchet y Radaelli ob. y ed. cits., t. 1, pág. 80, nota 18, en la que critican la posición de Jean Escarra, Jean Rault y Prancois Hepp, expuesta en La doctrine frangaise du droit d'auteur, París, 1937, pág. 35.

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13. La concepción bipartita o dualista del derecho patrimonial.

La distinción del derecho patrimonial en dos categorías, derechos reales y derechos personales, tiene su punto de partida en el derecho procesal romano a través de la distinción entre acciones reales y acciones personales. Y, como ya lo hemos puntualizado aquí, en el ap. A. de 7 del presente capítulo, la glosa fue la que elaboró los conceptos de derechos reales y derechos personales utilizando como plataforma las dos categorías de acciones del derecho romano.

A nuestro parecer, quien mejor ha expuesto la concepción dualista es Demolombe, cuya exposición influyó evidentemente en el espíritu de Vélez Sarsf ield como resulta de la nota puesta a la leyenda del título IV del libro III del C. C.^^ 234 Por su enorme importancia procedemos a transcribir parte de la nota aludida en el texto en la que se lee: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera de modo que en esa relación se encuentren tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto. Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción. La persona a la cual pertenece un derecho real puede reivindicar el objeto contra todo poseedor; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la acción o a la prestación. Cuando muchas personas han adquirido en diversas épocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior, mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior. La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato, un quasi contrato, un delito o un cuasi delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación o, generalmente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad. El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno y existe inde-

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El criterio que adopta quien ha sido llamado justamente "príncipe de la exégesis" es sumamente simple, ya que la distinción fundamental entre ambas categorías de derechos patrimoniales estriba —según él— en la inexistencia de sujeto pasivo en el derecho real, mientras que no puede concebirse el derecho personal sin la existencia de dos sujetos, uno de los cuales, el deudor, resulta ser el sujeto pasivo de la relacito jurídica.^** pendiente de toda obligación especial de una persona hacia otra.

Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a él por razón de la cosa no tiene sino un derecho personal.

El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse."

Debemos hacer presente que la parte que interesa de la nota al art.

497 invocada al comienzo de la transcripción que hemos efectuado, en nuestra opinión es el fragmento de Ortolán que Vélez transcribe en la parte final en los siguientes términos: Ortolán dice: «Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor». Generalización, 67."

235 Juzgamos de g:ran interés transcribir in extenso el fragmento de Demolombe en el que éste da el concepto de derecho real: "El derecho real crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal suerte que no se encuentran en él más que dos elementos, a saber: la persona, que es sujeto activo del derecho, y la cosa, que es su objeto. Se llama, al contrario derecho personal aquel que crea solamente una relación entre la persona a la cual le pertenece el derecho y otra persona que está obligada respecto de la primera en razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de tal manera que se encuentran tres elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho (el acreedor); la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la cosa (o el hecho) que constituye el objeto. La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea la fuente de la que ella deriva, un contrato, un cuasi contrato, un delito, un cuasi delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación o, en forma más general, los modos legítimos por los cuales se cumple la transmisión, en todo o en parte, de la propiedad. Se agrega a

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Demolombe, después de caracterizar el derecho real como la relación directa e inmediata^^e entre una persona y una menudo que el derecho real es absoluto, es decir que existe respecto de todos, erga omnes; y el derecho personal, relativo; es decir que no existe sino respecto de aquel que está obligado personalmente hacia el acreedor. Es necesario extenderse sobre este punto: ¿Se quiere hablar del deber general y común, que está impuesto a todos los miembros de la sociedad, de respetar los derechos ajenos? Desde este punto de vista, el derecho personal es tan absoluto como el derecho real.

La potestad pública garantiza, en efecto, a cada uno todos los derechos que le pertenecen, sus derechos personales de crédito así como también sus derechos reales de propiedad u otros. Pero es evidente que esta garantía dada por la potestad pública y el deber social que de ella resulta para todos los ciudadanos de respetar los derechos ajenos presupone la existencia de estos derechos y que no es constitutivo de ellos. En este sentido puede lecirse realmente que el derecho real es absoluto y el derecho personal relativo. Es que precisamente la diferencia entre uno y otro reside en las diferentes condiciones constitutivas de su misma existencia; el derecho real existe independientemente de toda obligación especial de una persona hacia otra, mientras que el derecho personal no existe en tanto que una persona está especialmente obligada hacia otra. Entonces cuando nosotros decimos que el derecho personal no puede aparecer más que de una obligación personal, está bien entendido que no se trata de una obligación universal, en cierta manera negativa, y que diría casi banal, por la cual todos los miembros del Estado están obligados a no atentar cont r a los derechos de otros; se trata de una obligación especial y particular, por la cual una persona determinada está vinculada hacia otra, obligación que es constitutiva de la existencia misma del derecho.

Bajo esta relación es verdad decir, en efecto, que el derecho personal es relativo, pues él no constituye crédito sino correlativamente con la deuda y no hace a uno acreedor más que vis a vis del otro, que es quien se ha constituido deudor. En dos palabras, ¿vuestro derecho es tal que no tenéis entre vosotros y la cosa, que es el objeto, intermediario alguno, y que existe independientemente de toda obligación especial de una persona hacia vosotros? Este derecho es real. ¿Vuestro derecho, por el contrario, es tal que no podéis ejercerlo directamente, recta vía, sobre la cosa misma, y es necesario que os dirijáis a una persona especialmente obligada hacia vosotros en razón de esta cosa? Este derecho es personal. El derecho real supone necesariamente por esto mismo la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, ya que la cosa es su objeto directo e inmediato, y que no podría tenerse un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo, en realidad, por objeto más que el cumplimiento del hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese derecho debe aplicarse" (C. Demolombe, Cours de Code Napoleón, t. 9, París, 1881, n ' 464, p. 339 hasta 341).

236 Hay que observar que Demolombe considera todas las reliiciones constitutivas de derechos reales corrió inmediatas entre el sujeto y la cosa; en cambio para nosotros tal situación sólo se da en

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cosa, puntualiza una serie de diferencias entre ambas categorías de derecho que han sido recogidas por Vélez Sarsfield en la nota a que hemos hecho referencia renglones más arriba. Tales diferencias, que alcanzan el número de cinco, son las siguientes: 1"? El derecho real produce el dominio; el derecho personal, la obligación.

29 El derecho real engendra el derecho de persecución,, del cual carece el derecho creditorio.

39 El derecho real origina el derecho de preferencia, efecto éste que el derecho creditorio no produce.

49 El derecho real es indivisible y tal característica subsiste a pesar de la muerte del titular; en cambio, en principio, la muerte trae apareada la división del crédito en tantos vínculos como herederos deja el causante, sea éste el sujeto activo o pasivo de la obligación.

59 Por último, se diferencian en las acciones que tutelan cada uno de esos derechos.^^^ Insistimos: esta concepción es absolutamente exacta cuando se trata del derecho civil, y resulta ser incompleta cuando se encara el estudio del derecho patrimonial como una categoría jurídica que se eleva no solamente sobre el derecho civil sino que abarca los derechos de contenido total o parcialmente económico regidos por otros sectores del derecho positivo, entre ellos el Derecho Intelectual.

14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones tri y bipartitas.

Numerosos autores han sostenido que resulta imposible fijar una línea demarcatoria absolutamente definida entre los derechos reales sobre un bien total o parcialmente propio, pues, en todos los otros, sin excepción, consideramos que la relación con la cosa es mediata. Véase sobre el particular, supra, 7, ap. c).

23T Demolombe. ob. y ed. cit., t. 9, núms. 473 y 474, pág. 357 basta 359.

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los derechos reales y los derechos personales, y, por ende agregamos nosotros, con los derechos intelectuales.23« Otfos niegan que existan diferenciaciones substanciales aunque terminen por auspiciar un criterio que permite, según ellos, establecer una diferencia, con lo cual nos parece que incurren en contradicción.^* Para nosotros existen, real y positivamente, diferencias específicas entre las tres categorías de derechos que permiten del punto de vista exclusivamente práctico concebirlas como categorías independientes. En cambio, con sólo tener presente la unidad del derecho se advierte que todas las diferencias que se señalen no tersas Entre otros, véase a Julio Venzi, Manuale di Dirítto Civile Italiano, Firenze, 1922, núm. 54, pág. 50.

239 Así ocurre con Legón, quien afirma: "De acuerdo a la contextura jurídica actual, existe confusión de límites entre los derechos reales y los personales. Adopto, pues, una postura negatoria, en cuanto a sus diferenciaciones substanciales. Punto de vista éste que comparto, en mayor o menor escala, con otros autores. Sostiene, v, gr., Thon, que en el derecho real no hay propiamente facultades, sino prohibiciones; pero cae en el defecto de encontrar en la relación de persona a cosa el único contenido positivo; reconoce, agudamente, Binding la enorme dificultad existente para encontrar la pauta de las diferenciaciones, cuyo problema consiste en "un agujero en el centro de un círculo de normas". Más contundentemente, Schlossmann refiere que el derecho real se reduce a un mero "expediente terminológico" (Fernando Legón, Tratado de los Derechos Reales en el Código y en la reforma, t. 5. Bs. As., 1942, págs. 74 y 75, núm. 9 ) . Después de refirmar su punto de vista sosteniendo que "Contemplando la evolución de ambos derechos, se observa un movimiento en espiral del uno hacia el otro, como si los reales se "personificaran" y los personales se "realificaran", aunque de distinto modo y orientación, termina por formular una "regla diferencial", en los siguientes términos: " P a r a una reclasificación de los derechos patrimoniales (exceptuados los de orden sucesorio, que tienen una fisonomía inconfundible, y una misión y traducción específicas) propongo este temperamento; serán personales los que desempeñen una función de garantía; y reales, los que impliquen un goce inmediato del objeto" (Fernando Legón, ob. y ed. cits., t. 5, pág. 75, núms. 10 y 12). Finaliza el autor que nos ocupa sosteniendo: "La piedra de toque para diferenciar los derechos —de acuerdo al criterio que se defiende— reside en la noción de permanencia del objeto: si, realizado, desaparece, el derecho es personal; si, por lo contrario, nace, es real" (Fernando Legón ob. y ed. cits., t. 5, pág. 76, núm. 14).

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minarán por establecer una barrera insuperable entre unos y otros desde el momento que todos ellos constituyen derechos2«» De la misma manera que para el estudio de la relación entre la extensión y la comprensión de los términos se recurre en la Lógica al denominado "árbol de Porfirio", en materia jurídica corresponde hacer otro tanto; y así como el término general y de menos comprensión es el que se exterioriza con el vocablo "ser", en el mundo de lo jurídico el término de mayor extensión y menor comprensión es "derecho". A medida que se agregan calificativos, aumenta la comprensión del término derecho y aparecen diferenciaciones que no son suficientes para borrar el lazo que los une. No es posible olvidar que las clasificaciones y divisiones son el fruto de la impotencia espiritual del hombre para captar de inmediato toda la realidad material e inmaterial que lo circunda. El ser humano sólo puede aprehender la realidad por partes y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigación de esa realidad y a la elaboración de los conceptos filosóficos, científicos y técnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lógicos que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia pero, en la realidad, así como todo el universo se reduce a la idea del ser por las relaciones que existen entre todos los seres animados e inanimados, de la misma manera todas las normas jurídicas, aun las más dispares, en la realidad tienen algo de común, pues de lo contrario no podríamos calificarlas de jurídicas.

De allí que no deba creerse que una clasificación implique ruptura total y absoluta entre las diversas categorías que la 240 Legón, después de analizar críticamente las diferencias substanciales que se han señalado para distinguir los derechos reales de los creditorios, se ocupa en puntualizar las analogías. (Fernando Legón, ob. y ed. cits., t. 5. págs. 77 hasta 92), No compartimos todas las afirniaeiones hechas por el citado autor, pero la exposición que hace es útil para demostrar la relatividad de la clasificación, aunque no resulte ser suficiente para destruirla.

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integran. De ningún modo; tienen siempre un denominador común que es precisamente el género próximo que permite la realización de la clasificación, pues, si no existiera algo vinculatorio, la clasificación o división no tendría razón de ser.

Además, hablando fuera de todo marco legislativo, una figura jurídica puede ser reglamentada en forma completamente diversa por los distintos legisladores. Tal ocurre, por ejemplo, con la ocupación temporaria de una cosa, para usar y gozar de ella, que una persona obtiene de otra mediante el pago de una suma de dinero que puede ser reglado como usufructo, enfiteusis o locación. El hecho económico substancial será el mismo pero según sean las regulaciones legales, la naturaleza jurídica podrá variar.^¡^ *>«' Todo lo expuesto confirma el axioma de la unidad del derecho y la artificiosidad de todas las clasificaciones, sin excepción alguna ; pero deben mantenerse por la gran utilidad que le reportan al intelecto humano. De ahí por qué nosotros adherimos en el campo patrimonial general a la concepción tripartita y en el ámbito patrimonial civil, a la bipartita.

15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia.

La tendencia a considerar los derechos patrimoniales integrados por una sola categoría de derechos, que serían los que hemos caracterizado como derechos creditorios, se desarrolló tanto en Alemania cuanto en Francia.^*^ En el primero de los citados países, debido a la influencia de Kant que sostuvo como principio fundamental que toda 240 bis A s í o c u r r e en el Derecho E s p a ñ o l con la d e n o m i n a d a " i n s cripción a r r e n d a t i c i a " que j u e g a como derecho r e a l ( S á n c h e z R o m á n , ob. y ed. cit., t . 3, p á g . 12. n ú m . 1 1 ) .

241 V é a n s e , supra, l a s n o t a s 78 y 79.

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relación de derecho debe establecerse entre personas,^^ se afirma, entre otros por Windscheid: "Derechos reales son aquellos en virtud de los cuales la voluntad del titular es decisiva para una cosa. Esto no debe entenderse en el sentido de que el ordenamiento jurídico imponga la sujeción de una cosa por la concesión de un derecho real. Esto no tendría sentido. Todos los derechos subsisten entre persona y persona, no entre personas y cosas. Pero con esto se dice que la voluntad del titular de un derecho real es norma que rige el comportamiento respecto de la cosa, esto es el comportamiento de todos y no de éste o de aquél." *« 3^2 Kant, Principios tnetafísicos del Derecho, Bs. As. 1943, págs.

45 hasta 50. Al definir el Derecho Eeal expresa: "La definición ordinaria del derecho a una cosa (jus reale, jus in re) "es el derecho contra todo poseedor de esta cosa", es una buena definición de nombre. Pero, ¿en qué consiste que, con ocasión de un objeto, puedo dirigirme a cualquiera que lo posea y obligarlo (per vindicationem) a reponerme en posesión? Esta relación jurídica exterior de mi arbitrio, ¿es en algún modo una relación directa a una cosa corporal?

Sería preciso, en este caso, que el que cree que su derecho se refiere no inmediatamente a las personas, sino a las cosas, se representara sin duda (aunque oscuramente), y esto en razón de que a todo derecho corresponde un deber, que la cosa exterior, aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor, le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste a cualquier otro que pretenda poseerla, en razón a que está ya obligada al primero, y que por tanto mi derecho, semejante a un genio inseparable de la cosa, y que la preserva de todo ataque exterior, me señale siempre el poseedor intruso.

E s , pues, absurdo suponer la obligación de una persona respecto de u n a cosa y recíprocamente, aunque sea muy admisible hacer sensible u n a relación jurídica mediante esta imagen. Por la expresión derecho real (jus reale) no ha de entenderse simplemente el derecho a una •cosa (jus in re), sino también el conjunto de todas las leyes que se refieren a lo Mío y Tuyo real. Es claro, sin embargo, que un hombre -que existiera completamente solo sobre la tierra no podría propiamente tener ni adquirir nada exterior como suyo, porque entre él como persona y todas las otras cosas exteriores como cosas no cabe la menor relación de obligación. No hay, pues, propiamente hablando, ningún 'derecho (directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde a uno raspecto de una persona que está en comunidad de posesión (en estado de sociedad) con todas las demás" (En la ed, cit., págs.

S2 y 83.

SíS Bernardo Windscheid, Derecho de las Pandectas, traducción S.I italiano de Garlos Fadda y Carlos Emilio Bensa, Turín, 1930. t.

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Esta concepción dio lugar en Francia a la doctrina que se enuncia diciendo que el derecho real es una "obligación pasivamente universal" y cuyo expositor más difundido es Planiol.2« Este autor toma como exponenfces de la definición práctica a Aubry y Rau y procede a criticarla por cuanto hacen aparecer exclusivamente la relación entre la persona y la cosa que, según él, es la posesión, por cuanto implica la posibilidad de tenerse la segunda por el primero y de servirse de ella como dueño. Entiende que una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa, por cuanto ello significaría imponer a la cosa obligaciones respecto del hombre, lo que sería un absurdo. Sostiene que todo derecho es relación entre personas, y este principio es el que sirve de fundamento a toda la ciencia del derecho. La concepción clásica al suprimir el sujeto pasivo incurre en un error, que se descubre fácilmente pues está constituido, en realidad, por todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo lo que podría turbar la posesión pacífica que la ley quiere asegurar al titular del derecho. El derecho real resulta ser, pues, una relación obligatoria en la que el sujeto activo está representado por una sola persona, mientras que el pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las personas que entran en relación con el sujeto activo. Esta oponibilidad absoluta hace al derecho real más complejo que el derecho de crédito, pero en forma exclusivamente teórica.

En efecto, sigue diciendo Planiol, es menester que una persona deduzca una pretensión en contra del titular del derecho real para que pueda surgir un pleito y, en esta situación, el 1, pág. 111, párr. autor en el texto, cación sustitutiva.

244 En efecto, tarse a titulo de y 79.

38. Hemos preferido transcribir textualmente al a efectos de evitar cualquier error en una explifue expuesta por otros antes que él pudiendo ciejemplo a Ortolán. Véanse, supra, las notas ,'28'

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titular del derecho real obre contra quien ha violado su derecho, que tenía la obligación de respetar.

Pero, & pesar de esta asimilación, concluye Planiol por reconocer que la obligación pasivamente universal, configurativa del derecho real, y las otras obligaciones se diferencian por su grado de oponibilidad, lo cual engendra diferencias técnicas de importancia capital; y termina por hacer referencia a los derechos de preferencia y persecución a los cuales concibe como consecuencia de la naturaleza del derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta.^^^ 16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia.

La hemos hecho antes de ahora.^*^ Planiol señala como un absurdo de la posición clásica considerar como sujeto pasivo a la cosa, y es necesario comenzar por establecer que ello constituye una afirmación gratuita y falsa pues ninguno de los partidarios de dicha doctrina ha afirmado jamás que el derecho real tuviera como sujeto pasivo la cosa. "Se ha dicho —y decimos— que existe una relación directa e inmediata entre una persona y una cosa, pero nunca se ha dicho —ni tampoco decimos— que la cosa tenga obligaciones respecto de la persona. Y, prescindiendo de ello diremos, además, por nuestra parte, que la idea de que el derecho real, como todo derecho, es una relación entre personas aparece perfectamente expuesta al solo calificar de derecho esa relación jurídica existente entre la persona y la cosa. El derecho es, en todos los casos, una limitación de la voluntad humana establecida en beneficio de otra voluntad. Se tiene repetido hasta el hartazgo que Robinson, en su isla, no tiene derechos; y no los tiene 2<5 Marcel Planiol, ob. cit., t. 1, núms. 2601 a 2612, págs. 851 hasta 855. Se trata de la ed. revisada y completada por Georges Ripert con la colaboración de Jean Boulanger, 3» ed., París, 1946).

246 Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., núm. 33, págs. 60 hasta 65.

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porque no los necesita, porque frente a su voluntad no existe ninguna otra. Cuando a una relación se la califica de derecho, en forma implícita se alude a la existencia de una limitación de la voluntad humana, en beneficio de otro sujeto. De modo tal que no hay razón valedera para alarmarse ante la definición clásica del derecho real. Es más; no consideramos admisible la teoría del derecho real concebido como obligación pasivamente universal, porque esa obligación que tiene todo el mundo de respetar un derecho real la tiene asimismo respecto del derecho personal. Si A tiene un crédito contra B, es cierto que el sujeto pasivo de esa relación creditoria es B, pero no por eso deja también de ser cierto que toda la colectividad debe respetar ese derecho personal. Y si en esa obligación de respeto se quiere hacer fincar, por parte de los sostenedores de la tesis de la obligación pasivamente universal, la existencia de un sujeto pasivo en los derechos reales, se llega a la conclusión de que esa obligación también existe en los derechos personales, con lo cual no se adelanta absolutamente nada." 2« Desde otro ángulo es necesario tener en cuenta que el mismo Planiol reconoce que con el concepto de la obligación pasivamente universal no llega a darse el verdadero concepto del derecho real, porque es preciso computar no solamente ese pretendido vínculo obligacional, sino reconocer también el derecho conferido al titular de conseguir determinadas ventajas respecto de la cosa.^* O sea, en otras palabras, se tiene que admitir forzosamente que el derecho real comporta una potestad sobre el bien objeto de él, con lo cual toda la pretendida novedad queda reducida a señalar la existencia de una obligación de respetar el derecho ajeno que, por ser común a 2 « Molinario, ob. y ed. cits. aquí en nota 246, núm. 33, págs.

61 y 62.

248 Planiol, ob. y ed. cits. aquí en nota 245, t. 1, núms. 2604 hasta 2607, págs. 852 y 853.

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todos los derechos, no puede ser erigida en nota característica de uno solo de ellos.

Si conceptualmente la doctrina que combatimos está equivocada por completo, lo cual bastaría para rechazarla, conviene señalar que es, además, absolutamente infecunda, por cuanto de la misma no se deriva ninguna consecuencia de carácter práctico.

Por de pronto, llama poderosamente la atención que varios de sus sostenedores terminen por sugerir o proponer otra clasificación en substitución de la tradicional,^*^ con lo cual no se adelanta absolutamente nada. Se justificaría el destruir una clasificación si se demostrara su inutilidad, pero sustituir por sustituir es algo que no debe admitirse en el terreno doctrinario ni mucho menos en el legislativo.

Uno de los defensores de la equivocada tesis que criticamos ha pretendido señalar como ventajas las siguientes: 19 Conduciría a abandonar la idea demasiado primitiva de considerar al propietario como una persona aislada de todas las otras y llevaría a concebir el derecho de propiedad como un poder limitado por razones de justicia y de utilidad social que haría imposible el abuso de las facultades que confiere.

29 Solucionaría numerosas dificultades en las legislaciones existentes.

39 Prepararía la unificación internacional del derecho privado, por lo menos en un principio fundamental.^^" Contestamos: A lo primero: puede llegarse exactamente al mismo resultado sin necesidad de adoptar esa doctrina. Tanto el C. C. francés cuanto el nuestro han sido objeto de numerosas reformas legislativas que han contribuido a atenuar

3*9 Planiol, ob. y ed. cits. aquí en nota 245, t. 1. núm. 2608, pág.

853; Roguin propone también la distinción entre derechos absolutos y derechos relativos. *«> Michas, ob. y ed. cits., págs. 256 hasta 258.

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el individualismo excesivo que se les ha reprochado, reconociéndose en más de un aspecto la función social que debe asegurarse a la propiedad, sin que el legislador se sienta cohibido en lo más mínimo por la distinción clásica entre derecho real y derecho creditorio. Fuera de lo expuesto corresponde hacer notar que no se demuestra el vínculo de necesidad que existiría entre la errada teoría y la regulación del dominio con carácter no individualista. Como quien hace la afirmación no expone sus fundamentos, resulta imposible contestarlos, y de allí que con lo expuesto queda refutado este argumento que es dogmático.

A lo segundo: no se indica cuáles serían las pretendidas dificultades ni los problemas que en el campo del derecho positivo quedarían solucionados con el abandono de la concepción bipartita o tripartita, según los casos. No basta afirmar; es preciso demostrar o, por lo menos, pretender hacerlo. Ante un enunciado vago y general corresponde la inadmisibilidad de la pretendida ventaja.

A lo tercero: la unificación del derecho privado, aun en materia de derechos creditorios, no constituye sino una aspiración. En lo que concierne a los derechos reales, dada la circunstancia de recaer la potestad organizada por ellos sobre las cosas inmuebles que forman parte del suelo patrio, la conexión que existe entre la soberanía estatal y los derechos reales inmobiliarios es tan estrecha que la unificación en ese aspecto jamás se logrará. Cuando el derecho privado regla materias que interesan indirectamente a instituciones del derecho público la barrera que se levanta entre Estado y Estado no puede ser abatida sin que se afecte sustancialmente la soberanía que constituye el derecho más absoluto concebido por la mente humana y que, por ello, no admite limitaciones ni aun indirectas, salvo las impuestas por el Derecho Natural. Es muy ilustrativo sobre el particular lo acontecido con el derecho matrimonial. Pese a que éste, por lo que respecta al vínculo, estuvo regulado durante siglos en los países occidentales, hasta la Reforma,

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por un régimen único estatuido por el Derecho Canónico, los efectos civiles que repercutían y repercuten en el factor población, que es otro de los elementos integrantes del Estado, tuvieron una fisonomía particular en cada uno de los distintos países. En consecuencia, constituye una verdadera utopía creer que borrando la distinción entre derechos reales y derechos creditorios mediante la concepción unitaria se llegará a unificar el derecho privado, por lo menos en sus principios fundamentales. Y tanto más utópica es esta concepción si se observa que, como lo hemos dicho renglones más arriba, uno de los sostenedores se ve obligado a reconocer que para caracterizar las pretendidas obligaciones pasivamente universales engendradas por el derecho real, es necesario referirse a los poderes que confieren al pretendido acreedor respecto de los bienes que pueden ser objeto de las mismas.2^^^ En síntesis: ni conceptual ni prácticamente es admisible la doctrina que pretende unificar los derechos reales y personales acordándoles una anatomía única que sería la peculiar de los derechos creditorios.

17. Posible concepción monista

realista.

Debemos señalar, ante todo, que, más bien por el deseo de simetría que siempre influye en juristas y en profesores a raíz del espíritu de sistema que domina en ellos, se ha afirmado por algunos la existencia de la doctrina que sirve de título al presente parágrafo, según la cual los derechos patrimoniales no serían más que derechos reales; es decir, a diferencia de la otra concepción monista que reduce los derechos reales a derechos creditorios, ahora enfrentaríamos la doctrina opuesta que reduciría los derechos creditorios a derechos reales. En efecto: lo que ocurrió es que.

251 Planiol, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 2604. págs. 852 y 853.

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debido a consecuencias que se quisieron extraer de argumentos hechos por Saleilles en materia de obligaciones y a manifestaciones más literarias que jurídicas, deslizadas en algunas tesis doctorales, el autor de otra que tuvo gran difusión señaló la posibilidad de esta nueva doctrina, asignándole existencia concreta, a pesar de no haber sido lanzada por nadie.^^2 Pero, puesto que ha comenzado a circular, se hace necesario referirse a ella demostrando su total inexactitud.

A nuestro entender Saleilles no pretendió crear un concepto de obligación que substituyese al clásico, sino una nueva doctrina que pueda funcionar paralelamente a aquélla si, aprovechando el principio de la autonomía de la voluntad, los particulares la hacen regir en sus convenciones, con lo cual pueden surgir, como consecuencia de la obligación objetivada: la cesión de deudas, la autonomía de lo contratado respecto de los elementos subjetivos del querer de cada uno de los contratantes; una moralidad objetiva; y la ampHa interpretación judicial de lo objetivamente pactado con independencia de la intervención e interpretación subjetiva de los contratantes. El concepto "objetivo" de obligación consiste en hacer predominar el elemento prestación y sus sustitutivos, en caso de incumplimiento, sobre los elementos personales. Por esta vía la obligación comporta un vínculo de patrimonio a patrimonio y se convierte en un simple valor económico cuya transmisibilidad puede ser absoluta, aun en el aspecto pasivo, si así lo establecen las partes en el título original. Esta relación de patrimonio a patrimonio significaría un vínculo que afectaría los bienes integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que toda

232 A. nuestro entender el que formuló por primera vez esta posibilidad ha sido Kigaud, en su tesis doctoral cit. supra en nota 80.

La misma posición ha adoptado Bonnecase (Traite théorique et pratique de Droit Civil, par G. Baudry-Lacantinerie. Supplément, par Julien Bonnecase, tomo 5, París, 1930, núms. 21 y 22, págs. 23 hasta 29).

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obligación vendría a constituir un derecho a cosas integrantes del patrimonio del deudor, en la medida que las mismas resultaran ser suficientes para cubrir la prestación o la indemnización debida en el supuesto de incumplimiento,^* Estas ideas, que, como lo veremos más adelante, no pueden aplicarse desde ya a todos los derechos creditorios y que provienen en parte del olvido del carácter subsidiario y accesorio que reviste la posibilidad del resarcimiento como sustitutivo de la prestación, en el fondo coinciden con la aplicación del principio jurídico que literiamente se ha formulado así: "el patrimonio constituye la prenda común de todos los acreedores". Pero, a pesar de lo impropio de esta expresión por la utilización de la palabra "prenda", tiene cierto parecido con el derecho real, con la diferencia de que, en este caso, la semblanza se hace en forma más directa aunque se refiere a uno solo de los derechos reales.

Como se puede apreciar, se está en presencia de afirmaciones que calificaríamos de literarias y no de estrictamente jurídicas. Y eso también ocurre con todos los autores a quienes se pretende ubicar dentro de esta orientación; así, uno de ellos nos dice: "El derecho personal no es más un derecho respecto de la persona, es un derecho sobre los bienes, jiis ad rem. Su única diferencia con el derecho real 253 Véanse los siguientes trabajos de Raymond Saleilles: Ensayo de una teoría general de la obligación, según el proyecto de Código Civil alemán, París, F . Pichón; "De la cesión de deudas" en los "Anales de Derecho Comercial e Industrial Francés, Extranjero e Internacional", París, 1890, t. 4, 2» parte, doctrina, págs. 1 hasta 47; "Estudio sobre la teoría general de las obligaciones en la segunda redacción del proyecto de Código Civil para el Imperio de Alemania" en el Boletín de la Sociedad de Legislación Comparada, t. 24, págs.

721-789; "Un nuevo libro sobre la cesión de deudas" (comentario a la tesis de E. Gaudemet) en "Anales de Derecho Comercial" ya citados, t. 13, págs. 82 hasta 94; De la declaración de voluntad, París, 1901. Véanse también el trabajo de Pablo Lerebours-Pigeonniere, "La contribución esencial de R. Saleilles a la teoría general de la obligación y a la teoría de la voluntad" aparecido en la publicación titulada La obra jurídica de Raymond Saleilles, París, 1914, págs.

397 hasta 433, en donde se hace una síntesis crítica de las tesis sostenidas en los trabajos que hemos citado.

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radica en que no afecta privativamente una cosa determinada, sino que afecta colectivamente a todo un patrimonio."-**.

Otro señala que "la obligación se ha convertido, como la propiedad, en otra de las formas de apropiación de la riqueza, un bien entre otros bienes, y en la fortuna pública; un derecho que no afecta más a la persona, sino un derecho sobre la cosa; o más bien, si se quiere, sobre las cosas, puesto que no es cuestión de quitar a los derechos reales su etiqueta, y que, subsidiariamente por lo menos, la obligación afecta siempre el conjunto de los bienes del deudor. Semejante régimen ha desplazado el centro de gravedad de la obligación; la ha hecho pasar del sujeto al objeto".^*^ Un tercero incurre en una contradicción fundamental, ya que, después de adoptar como fórmula para la caracterización del derecho real nada menos que la concepción monista personalista, define el derecho creditorio como "un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer".^^® O sea que después de recurrir a un concepto unificador vuelve sobre él, adoptando otro, igualmente unificador, pero contrapuesto al primero.

Con las breves citas que hemos hecho podrá advertirse desde ahora que, por la vía de la exageración de algunas tesis fundamentales de Saleilles, se hacen afirmaciones absolutamente literarias, que constituyen fantasías jurídicas más que verdaderas construcciones científicas, susceptibles de producir efectos fecundos en el campo de la técnica jurídica.

De todos modos, pasaremos inmediatamente a formular la crítica de esta posición cuya posibilidad se ha previsto pero que, hasta el presente, que sepamos nadie todavía se ha atrevido a sostener.

254 E. Gaudemet, Cesión de deudas, transcripción hecha por Rigaud en la obra citada en la nota 252 de este trabajo.

235 Jallu, en su tesis "La idea de la continuación de la persona como principio de las transmisiones a título universal" citado y transcripto por Rigaud en la obra indicada aquí en nota 252.

256 Gazin, "Ensayo crítico sobre la noción de patrimonio en la doctrina clásica", tesis, Dijon, 1910, transcripción hecha por Rigaud.

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18. Crítica de la posible concepción monista

realista.

Sinceramente no creemos que nadie adopte la posición cuya posibilidad ha entrevisto Rigaud, y ello en virtud de las elementales objeciones que pasamos a formular.

En primer término, la objetivación de la obligación sólo puede producirse, en principio, en ciertas especies de obligaciones, pues las prestaciones de hacer en las que las condiciones personales del deudor resultan ser fundamentales no admiten, en caso alguno, una objetivación que conduciría a prescindir de la persona del obligado. En consecuencia, una concepción que solamente podría aplicarse a un conjunto, pero no a todas las obligaciones, no podría suplir jamás el concepto clásico de Derecho Creditorio que, en la forma que nosotros le hemos dado, abarca en realidad a todas las obligaciones. En cuanto a la circunstancia de que, para el cumplimiento de las obligaciones en las que es indiferente la persona del deudor, pueda admitirse la cesión de la deuda, ello no implica, en caso alguno, que para que esa traslación se realice no sea absolutamente necesaria la conformidad del acreedor, dada de antemano en el título originario del derecho creditorio o con posterioridad. Ninguna legislación puede imponer la cesibilidad de la deuda sin el consentimiento del acreedor; y nos aventuramos a sostener que ningún acreedor que esté en su sano juicio puede pactar la cesibilidad absoluta de la deuda sin subordinarla al previo conocimiento de la real solvencia del deudor cedido. Podrá decirse que existen casos en que se contrata sin tener en consideración la persona del posible adquirente, como ocurre en las ventas en remate público o en las subastas judiciales. Ello es exact o ; pero no concierne tal hipótesis al caso de transferencia sino a la contratación originaria. Ante las consecuencias que puede deparar la venta en remate público o en subasta judicial se encuentra la posibilidad de defensa en la cele-

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bración del antecontrato ;25^ y si se trata de subasta judicial, las leyes procesales resuelven satisfactoriamente el caso.^^s, Pero, repetimos, una cosa es la contratación originaria y otra muy distinta la transferencia de un crédito. Es por ello que el problema de la cesión de deuda se limita en definitiva a una cuestión de carácter técnico, que consiste en mantener en pie la primitiva obligación, pero que no excluye en caso alguno la conformidad expresa o por lo menos tácita, del acreedor. En consecuencia, entendemos que aun en los casos en que pueda producirse la cesión de deuda en los regímenes que admiten tal institución, de alcance siempre limitado a un sector de los derechos creditorios, no llega a hacerse de la obligación un valor económico semejante al que representa una cosa en orden a su transmisibilidad.

El hecho de que todo incumplimiento se traduzca para el deudor moroso en el pago de una suma de dinero, y que rige también para todos los créditos que no tengan como objeto la entrega de prestaciones monetarias (con lo cual vuelve a registrarse aquí un principio que no es de carácter general), no importa, en caso alguno, una potestad sobre los bienes del deudor. El derecho se ejerce, en ese caso, sobre el producido de la venta de uno o varios bienes del deudor.

Si bien es cierto que para llegar a esa venta tiene que producirse el embargo o secuestro de algún bien, la afectación que entonces se produce respecto de ese bien configura un derecho real que es distinto del derecho creditorio.-^'» El

257 En D. A., mediante la concertación de la cláusula resolutoria expresa para el caso de incumplimiento. Téngase presente que por decisión plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal de muy discutible legalidad, dicha cláusula se considera implícita en todos los boletos de compraventa, L. L., t. 70, pág. 502.

238 En D. A.: Cs. de Ptos.: Cap. Fed., art. 519; Fuero Federal, art. 291. ley 50; Bs. As., art. 530; Cat., art. 519, Corr., art. 508; E. R., art. 491; Jujuy, art. 550; L. R., art. 455-456; Mendoza art. 770, Salta 480; San Juan, art. 816; San Luis, art. 754; Santa Fe, art.

497; Santiago del Estero, art. 495; Tucumán, art. 382; etcétera.

259 Véase, supra, en el núm. 2, la nota 50.

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acreedor que solicite un embargo está en la misma situación que el adquirente de una cosa a quien todavía no se le ha hecho tradición; tanto uno como otro tienen derecho a que se constituya sobre un objeto del deudor un derecho real, de dominio en el primer caso o de hipoteca o prenda judicial en el segundo. Es decir que, cuando el acreedor se transforma en embargante, adquiere, a consecuencia de su derecho creditorio que sigue siendo tal, un derecho real accesorio que desaparece en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor. Merced al derecho real procesal adquirido puede obtener la venta de un bien y convertirlo en dinero, con lo cual podrá satisfacer su crédito hasta la concurrencia de lo que le es debido en concepto de capital, intereses, costos y costas. Más aún; la institución del pago por tercero,^®** tratándose de las obligaciones que son susceptibles de la mayor objetivación, excluye de raíz y en forma absoluta el pretendido derecho del acreedor a los bienes del deudor. Se nos dirá, tal vez, que quien pagó se subrogó en los derechos del acreedor ^"^ y que, en definitiva, si no ha sido el acreedor primitivo sería el subrogante quien adquiriría tal relación; pero a ello contestamos: 19 El subrogante podría actuar con un propósito de liberalidad, con lo cual no se daría el supues(||o f^^ 2? La circunstancia de que la pretendida relación del primitivo acreedor con los bienes del deudor no se haya actualizado revela que tal relación, que sólo se efectiviza nr-ediante el embargo o secuestro,^»» no es de la esencia del vínculo constitutivo del derecho creditorio, no sólo porque cuando el deudor cumple con su prestación, que no implica necesariamente el desplazamiento de un bien, no se puede establecer relación alguna, sino también porque

260 261 2«2 203

En En En En

D. D. D. D.

A., A., A., A.,

arts. 727, 728, 729, 730 y concorda. C. C. arts. 727, 768 inc. 3 ' y concords., C. C. art. 1791 inc. 6 ' y doctrina emergente de él. véase, supra, la nota 50.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

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la acción de un tercero puede impedir el establecimento de tal vínculo.

En cuarto lugar, y esto es fundamental, aun en aquellas obligaciones en que la prestación consiste en transferir la tenencia de una cosa, para que el acreedor pueda usar y gozar de la misma, como ocurre en la locación, el acreedor no tiene una potestad directa sobre la cosa sino a través de la persona del deudor, quien está obligado a mantenerlo en ese uso y goce y a garantizárselo.^*^ En cambio, como ya lo hemos puntualizado al ocuparnos de la definición del derecho real, éste comporta una relación directa que excluye en forma total y absoluta intermediario alguno.^^^ Entendemos haber demostrado así la falta de toda consistencia en las últimas proyecciones que pretende asignárseles a determinadas tesis sostenidas por Saleilles y que éste, con absoluta seguridad, no habría admitido.

19. Conclusiones.

Cerramos este primer capítulo resumiendo las conclusiones que deben extraerse de nuestra exposición. Ellas son: 19 El derecho patrimonial como categoría de una clasificación de derecho formulada fuera de todo marco legislativo determinado excede el ámbito del derecho civil. El derecho patrimonial no se limita a éste aunque, evidentemente, exista un derecho patrimonial civil.

29 El derecho patrimonial concebido en forma amplia comprende tres categorías de derechos: reales, creditorios e intelectuales. El derecho civil patrimonial solamente abarca las dos primeras especies a que acaba de hacerse referencia en razón de constituir los derechos intelectuales una rama autónoma e independiente del derecho civil.

2«4 En D. A., arts. 1515, 1516, 1526, 1527 y concords., C. C. 265 Véanse, supra, parágrafos 6 y 7.

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3"? A pesar de las diferencias que se registran entre los derechos reales, los creditorios y los intelectuales, todos ellos tienen determinados caracteres comunes desde el momento que constituyen categorías de un mismo género; el derecho patrimonial.

49 Las teorías expuestas en orden a la asimilación de los derechos reales a los derechos creditorios, así como también la posible concepción reductora de los derechos creditorios a los derechos reales, son falsas y estériles.

59 Propugnamos, fuera de todo marco legislativo, nuevas definiciones para las tres especies de derechos patrimoniales.

CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES TERMINOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

SUMARIO:

20. Del porqué de este intermedio. — 21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente. — 22. Dominio eminente y propiedad. — 23. Dominio internacional y propiedad. — 24. Propiedad y dominio. — 25. Contrato y derecho real, a) El contrato como título del derecho real; b) El contrato creador de un futuro derecho real y, simultáneamente, regulador y título del mismo; c) El contrato complementario de la regulación leg:islativa del derecho real y, simultáneamente, título del mismo; d) El contrato causa eficiente del derecho real; e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de título al derecho real; f) El contrato regulador de las relaciones personales que pueden surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz del funcionamiento de éste; g) El contrato regulador de las relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derecho establecido en virtud de la desmembración. — 26. Disposición testamentaria y derecho real. — 27. Cuasi contrato y derecho real.

20. Del porqué de este intermedio.

Individualizados fuera de todo marco legislativo los derechos reales, tanto en el ámbito del derecho patrimonial general como en el más limitado del derecho patrimonial civil, tendríamos que ocuparnos inmediatamente del fundamento y de la télesis del derecho patrimonial, con lo cual quedaría establecido también el fundamento y la télesis de los derechos reales.

Pero antes de entrar a considerar estos dos temas de extraordinaria importancia, se hace necesario, para la debida claridad de la exposición, precisar en forma rigurosa el sig-

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nificado de ciertos vocablos que aparecerán en el próximo capítulo y a lo largo de este trabajo.

Debe determinarse, asimismo, la relación existente entre los derechos reales y las instituciones jurídicas que rigen los títulos de adquisición de los mismos cuando los derechos reales no se constituyen en forma originaria. También hay que dejar sentada la diferencia que existe entre lo que constituye la materia típica del derecho real y las instituciones destinadas a reglar las relaciones creditorias que pueden aparecer a raíz de aquél cuando existe cotitularidad de éste entre quienes la tienen. Además, en los casos de derechos reales que nacen a consecuencia del desmembramiento de un derecho de dominio, a raíz del funcionamiento de aquéllos, surgen relaciones personales que es necesario diferenciar, tanto más cuanto que en la ley aparecen generalmente reglamentados en forma conjunta.

Quizás las precisiones metodológicas puedan considerarse prematuras en este momento de la exposición. Hacemos la defensa de nuestro método señalando que, indirectamente, estas distinciones influyen también en el perfecto sentido de la acepción que debe darse, entre otros, al vocablo propiedad; y de allí que, aun cuando la línea metódica no sea absolutamente pura, debido a esta ventaja, tratemos en el presente capítulo esas otras cuestiones.

21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente.

El Estado considerado en sí mismo se integra con tres factores: territorio, población y gobierno o poder. Y para que pueda actuar en la comunidad internacional es preciso que exhiba, como cuarto elemento, una finalidad social que haga compatible la coexistencia de ese Estado con los demás.

Al Estado se lo califica como soberano y de allí que resulte indispensable dar el concepto de soberanía que ha sido objeto de una lenta elaboración. Generalmente se la caracte-

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riza como fuente de todo el poder del Estado, agregándose que es absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e imprescriptible.26« La noción que acabamos de estampar responde a una concepción netamente positivista y puede conducir al absolutismo estatal. Y como de acuerdo con las enseñanzas del Derecho Natural cristiano católico que profesamos, el individuo es anterior al Estado, y' éste ha sido organizado en beneficio de aquél a efecto de lograr el bien común, y no para que se erija en el amo del hombre, consideramos necesario dejar perfectamente establecido que la soberanía, lejos de ser ilimitada, se encuentra restringida por los derechos naturales que tiene el individuo en su calidad de ser humano, por lo que respecta al ejercicio interno de la misma,^'''^ y por los derechos naturales que también tienen, a su turno, los Estados en su carácter de integrantes de la comunidad internacional.^** Diremos entonces que la soberanía es el poder indivisible, inalienable, imprescriptible, limitado exclusivamente por los derechos naturales del individuo y de los otros Estados integrantes de la comunidad internacional, que permite al Estado dentro de szAfrontertíiregir con máxima plenitud el orden, la paz doméstica, la administración de justicia a efectos de asegurar la realización del bien común y al individuo el efectivo goce^de todos los derechos naturales)^ ejercitar, en la cmúMU^ía internacional, todos los derechos que le competen por Derecho Natural y por los tratados y convenciones.

266 Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político_ compilado por Juan B. Servat y Pedro Frutos, 2» ed., Bs. As., 1928, t. 1, núm. 114. ^ST Son los derechos naturales del individuo que han sido objeto de enumeración en el Derecho Internacional Positivo como lo hemos indicado supra en la nota 10.

268 Corresponde destacar que en la tercera declaración aludida supra en la nota 10 se enuncian tanto los derechos naturales que el individuo y las personas morales tienen frente a los Estados como los que éstos tienen en la comunidad internacional.

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La potestad interna que integra el concepto de soberanía se denomina habitualmente dominio eminente, y esa potestad, en función de su ejercicio sobre determinada superficie terráquea con relación a los otros Estados, recibe la denominación de dominio internacional.

El dominio eminente, por lo tanto, importa la facultad de dictar la ley, de hacerla cumplir y de aplicarla en la solución de los conflictos entre los particulares, así como también de imponer contribuciones para hacer posible el funcionamiento de los órganos del Estado y el mejor desenvolvimiento de éste.2** El dominio internacional es el derecho que tiene el Estado sobre su territorio, en virtud del cual puede excluir las acciones de cualquier clase de otro Estado en el sector del globo terráqueo sobre el cual se J^ienía.^^** 269 Vélez Sarsfield en la nota al art. 2507 expresa: "Muchos autores dividen la propiedad en propiedad soberana del Estado y en propiedad del derecho civil; en otros términos, en dominio eminente y dominio civil. La nación tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio, corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado."

270 En el mismo lugar a que se ha aludido en la nota anterior Vélez Sarsfield manifiesta: "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internacional o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones obligación pasiva como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla ni imponerle obstáculo alguno. La nación considerada en su conjunto tiene respecto a las otras naciones los derechos de un propietario. El pueblo considerado como poder soberano tiene sobre su territorio una acción aún más alta, el ejercicio de un derecho de imperio, de legislación, de jurisdicción, de mando y de administración, en una palabra, un derecho de soberanía en toda la extensión del territorio. Se puede decir

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22. Dominio eminente y propiedad.

En virtud de lo que se acaba de exponer el Estado, ejercitando el dominio eminente, tiene el derecho de reglar todas las especies posibles de propiedad que existan o puedan existir dentro de su ámbito espacial con la limitación resultante del efectivo reconocimiento de los derechos naturales de la persona humana. A consecuencia de ese dominio eminente, corresponde al Estado aplicar esa regulación a los conflictos y controversias que puedan suscitarse entre los individuos en orden a la existencia,^lenitud y libertad de las propiedades.

También en virtud de ese dominio eminente el Estado puede, pagando previamente y en dinero la pertinente indemnización, extinguir algunas de esas propiedades particulares, cuando razones de utilidad pública así lo exijan para hacerlas ingresar en el dominio público.^'^^ Por último, puede imponer tributos o impuestos a todas esas propiedades con el objeto de recaudar fondos para lograr su propio sostenimiento o un mejor y máá amplio desenvolvimiento y, demás está decirlo, por los servicios que preste a esas propiedades tiene la facultad de exigirles la correspondiente retribución, que configura las denominadas tasas y contribuciones de mejoras.

El dominio eminente resulta ser así la potestad legislativa, jurisdiccional, expropiatoria e impositiva que el Estado posee sobre todas las propiedades existentes en su ámbito esentonces, que el dominio internacional es el derecho que pertenece a una nación de usar, de percibir sus productos, de disponer de sus territorios con exclusión de laá otras naciones, de mandar en él como poder soberano, independiente de todo poder exterior; derecho que crea, para los otros Estados, la obligación correlativa de no poner obstáculo al empleo que haga la nación propietaria de su territorio, y de no arrogarse ningún derecho de mando sobre este mismo territorio".

271 En D. A., art. 17 de la C. N., en cuanto dispone: " . . . l a expropiación por cansa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada..."; arts. 2511 y 2512 C. C ; en jurisdicción federal, ley 13.264.

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pacial, entendiéndose por propiedad todo derecho patrimonial subjetivo como lo puntalizaremos en 24 del presente capítulo.

23. Dominio internacional y propiedad.

El Estado no puede existir sin territorio. Este, conforme al derecho natural, puede y debe pertenecer a las personas humanas, sin perjuicio del dominio eminente que hemos explicado en el parágrafo anterior.

El concepto feudal que predominó en la Edad Media, conforme al cual la soberanía implicaba necesariamente la propiedad inmobiliaria y que parecía haber sido superado para siempre, ha vuelto a reaparecer en pleno siglo XX en todos los países que han adoptado el colectivismo y que han procedido, por tanto, a socializar la tierra juntamente con la mayor parte de los instrumentos de producción.^^^ Pero, con independencia de la existencia de la propiedad privada inmobiliaria, en la comunidad internacional se reconoce como uno de los derechos naturales del Estado el derecho a su integridad, que importa reconocerle un derecho sobre la porcién del globo terráqueo en que se encuentra asentado semejante al derecho de dominio inmobiliario que tienen por derecho natural y positivo sus habitantes. Es decir que la norma esencial y característica de este dominio internacio272 Es lo que sucede en Rusia, en la China comunista y en todos los países sometidos a la esfera de acción de la primera. En el art. 53 del C. C. de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia se dispone: "La tierra, el subsuelo, los bosques, las aguas, los ferrocarriles de uso público y material rodante podrán ser de la exclusiva propiedad del Estado." Los aparatos aeronáuticos podrán quedar en posesión y explotación de los organismos y personas a los cuales fuese concedido tal derecho en virtud del Código Aéreo de la U . R . S . S . , del 1 ' de agosto de 1932 (Legislación soviética moderna, traducción directa del ruso por Miguel Luban, revisada por Julián Calvo, Luis Fernández Clérigo y Mariano Ruiz Funes, México, pág. 153. Véase: Joseph Lajugie, Los sistemas eeonómieos, traducción de Ida Deschamp de Guerrero, Bs. As., 1960, pág. 43 hasta 54, especialmente ap. 2"', "Caracteres jurídicos", pág. 44.

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nal radica en la facultad que tiene el Estado de e^ícluir cualquier acción, de cualquier índole, que pretendiera desarrollar en su territorio cualquier otro Estado.

El dominio internacional no excluye, pues, el dominio inmobiliario privado, sino que se superpone a él y responde a otra finalidad, aunque, en algunos casos excepcionales, para la debida custodia del dominio internacional, puedan establecerse determinadas incapacidades basadas en la nacionalidad para ser titular de ciertos dominios inmobiliarios, como acontece con los inmuebles situados hasta determinada distancia de las fronteras internacionales.^* Hepárese que en este apartado no nos hemos referido a la propiedad, sino al dominio inmobiliario. La razón del distingo se hallará en el número que sigue.

24. Propiedad y dominio.

Los términos propiedad y dominio no son sinónimos. Si no se incurre en impropiedad de lenguaje al utilizar como sinónimo de dominio el vocablo propiedad, porque todo dominio es propiedad, no sucede lo mismo si se pretende proceder a la inversa, ya que no toda propiedad es dominio, desde el momento que existen propiedades que versan sobre bienes, en la acepción restringida que da a este vocablo nuestro C. C , y no sobre cosas. Más aún: por propiedad debe entenderse todo derecho patrimonial subjetivo, de tal manera que los derechos creditorios, en su aspecto activo, constituyen una propiedad para el acreedor.

Cuando nuestra C. N. reconoce expresamente el derecho de propiedad, en las disposiciones que alude a él, abarca todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria que integran el patrimonio, sea de la persona de existencia visi273 En D. A., decreto 15.385, ratificado por ley 12.913 y decreto 32.530/948.

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ble o de la persona de existencia ideal. Esta interpretación es la que ha dado la Corte Suprema de Justicia Nacional en diversos pronunciamientos; ha sido invocada también al fundamentarse disidencias y es acogida por los constitucionalistas.27* 274 En D. A., arts. 14, 17, 20 y concords. C. N. En la causa Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de diciembre de 1925, la Corte Suprema de Justicia Nacional dijo: " . . . l a s palabras libertad y propiedad comprensiva de toda la vida social y política son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio. El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Los derechos emergentes de una conceción de uso sobre un bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (emp.resas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de Constitución como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio... Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurado en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización o p a r a alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (t. 137, pág. 47), la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley" (F., t . 155, págs. 327/8). Dicho concepto fue reiterado por el entonces ministro ae la Corte Suprema doctor Roberto Repetto, en una disidencia producida en el caso Avico c/ de la Pesa, resuelto el 7 de diciembre de 1934, en el cual expresó: " . . . e l vocablo propiedad, empleado por la Constitución, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas, sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo «n el goce del mismo ( F . t. 145, pág. 307). Que es complemento ne-

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En razón de considerar imperfecta la definición de dominio que da nuestro C. C. en su art. 2506, hemos propuesto en un trabajo anterior la siguiente definición: El dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca cesario del decho de propiedad y de la libertad de trabajo la facultad reconocida por el art. 14 de usar y disponer del primero, celebrando todos los actos jurídicos de que es susceptible, transmitiendo en todo o en parte y pactando libremente las cláusulas y estipulaciones convenientes o necesarias a esos fines. El contrato o la convención mediante la cual tal uso se realiza viene a ser así, constitucionalmente, un atributo de la propiedad. Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, ampliamente asegurado por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto el dominio y sus desmembraciones como los derechos derivados de los contratos, y sea que estos últimos se concierten para obtener la explotación de las cosas inmuebles o muebles sobre que se ejercitan los derechos reales, o para darle nacimiento mediante la creación de obligaciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución aquella inviolabilidad, o en tanto el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización, o para alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte, la limitación existe para el departamento legislativo, cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley. Que la propiedad no se concebiría desmembrada de la facultad de disponer y de usar de los bienes sobre que recae, y como tampoco sería posible enajenar o usar de los bienes por sí o por otro sin ponerse en contacto con los demás hombres, esto es, mediante el auxilio de convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la inviolabilidad de la propiedad presupone también la de los contratos por medio de los cuales aquélla alcanza en la vida jurídica la plenitud de su eficacia... Que aun cuando la Constitución omita en su texto la declaración de que las leyes no pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos, ellas están en el hecho tan ampliamente protegidas en la República como en la Constitución de los Estados Unidos de América, que la inserta en la sección X del art. 1'. Los principios recordados de que la propiedad es inviolable y de que su titular tiene el derecho de usar y gozar de ella comportan una declaración tan amplia y general como la que prohibe menoscabar los contratos, desde que éstos una vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien material y no podrían ser privados de él sin indemnización previa" (F., t. 172, págs. 21 y sigts.).

González Calderón, tanto en su ob. y ed. cits., t. 2, núms. 627 y sigts,, pág. 196 y sigts., como en su Curso de Derecho Constitucional, Bs. As., 1938, págs. 416/17, coincide con los conceptos de la Corte. En esta última obra dice que la propiedad "no es solamente la que se relaciona con las cosas materiales, sino con todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el patrimonio de una persona física o j u r í d i c a . . . La propiedad privada que reconoce y garantiza la COD#^

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el máximun de facultades y en cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio pero sin menoscabo del bien común.^' Todos los derechos reales sobre bien ajeno constituyen propiedades en cuanto son derechos patrimoniales subjetivos;^* pero no por ser "propiedades" tienen, como elemento integrante de ellos, la relación real denominada posesión ni pueden ejercer la acción reivindicatoría, en el derecho positivo argentino, aunque la doctrina nacional no sea unánime sobre el particular.^''' Y, tal vez, el error en que incurren algunos de nuestros autores radique en la confusión que tratamos de impedir con esta precisión terminológica. titución es todo eso, vale decir, la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen o integran el patrimonio. Lo mismo es propiedad para la Constitución un predio o una vaca, que un crédito o un contrato de hipoteca, que un invento o una marca de fábrica". Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, párr. 325, núm.

2432, pág. 29, manifiesta: " . . . e n el cuerpo del derecho constitucional el derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, sea ésta física o jurídica. La propiedad constitucional se refiere a todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el patrimonio; esto es, a todos derechos susceptibles de apreciación económica y que no se confunden con la persona".

275 Molinario La enseñanza de los Derechos Reales que integran •el Derecho Civil, ed. cit., pág. 35, nota 59. Allí aparece la palabra "tener" en lugar de "poseer", como lo hemos consignado ahora en el texto.

276 Véase supra nota 174; así como también Demolombe, ob. y ed. cits., t. 9, núm. 471, pág. 352 hasta 357.

2T7 En D. A., se origina una dificultad interpretativa en función de lo dispuesto por el a r t 2772 del C. C , según el cual la acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

Y es así como se ha sostenido por Bibiloni (Anteproyecto, t. 3, pág.

153, nota al art. 2348), Segovia {El Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Bs. As. año 1881, t. 2, pág. 185, nota núm. 48), Lafa,ille (ob. y ed. cits., t. 3, núm. 2044, pág. 404), entre otros, que la acción reivindicatoría compete no solamente al propietario sino también a los titulares de derechos reales sobre la cosa ajena. No lo creemos así, coincidiendo, ent r e otros, con Machado (Exposición y comentario del Código Civil argentino, Bs. As., 1928, t. 7, págs. 204 y 205; y pág. 331), y con Salvat (ob. y ed. cits., t. 3, núm. 2051, pág. 655 hasta 657).

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES

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Entre propiedad y dominio existe la relación de género a especie. Y en el curso del presente trabajo mantendremos esta norma terminológica en forma absoluta..

25. Contrato y derecho real.

Existen grandes vinculaciones entre los contratos y los derechos reales y, en algunas ocasiones, esa vinculación es tan estrecha que el legislador enuncia simultáneamente normas sobre el contrato que ha de coexistir con el derecho real o servir de título a éste.

De ahí que sea necesario puntualizar las posibles relaciones entre contrato y derecho real y que resultan de las siguientes situaciones: lí" El contrato sirve de título al derecho real.

29 El contrato, dentro de los límites que la ley lo admita, crea un futuro derecho real, lo regla por anticipado y, al mismo tiempo, le sirve de título.

3*? El contrato complementa la regulación legislativa del derecho real dentro de los límites permitidos por la ley, y contemporáneamente le sirve de título.

4"? El contrato, actuando simultáneamente como título del derecho real, puede servir de causa eficiente de éste, es decir, constituirlo sin necesidad de que le siga el modo, sea que tal constitución sea oponible a todos o exclusivamente a determinadas personas.

5í* El contrato es indispensable para que pueda otorgarse otro contrato que sirva de título a un derecho real, de manera que para que pueda constituirse determinado derecho real es preciso que con anterioridad al contrato título, o por lo menos al mismo tiempo que éste, se haya celebrado determinado contrato que acompañe indisoluble y permanentemente al derecho real.

69 El contrato puede reglar las relaciones personales que el ejercicio de un derecho real con pluralidad de sujetos pue-

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de engendrar entre éstos y que, en el caso de existir, substituye al cuasi contrato que la ley organiza en algunas de esas hipótesis.

7*? El contrato regla las relaciones de carácter creditorio que puedan surgir entre el titular de un dominio desmembrado y el o los titulares del derecho real sobre dicho bien.

Desde el punto de vista didáctico todas estas figuras contractuales tendrían que ser estudiadas en el curso de contratos. Sin embargo, con la única excepción de los contratos de compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y en algunos casos del contrato de prenda, no sólo no se estudian todas esas posibles figuras contractuales, sino que ni siquiera se hace referencia a ellas en el curso de contratos. Y, como puede observarse con la compulsa de los tratados, manuales, programas, etc., de derechos reales, tampoco se presentan al lector o al alumno debidamente perfilados estos contratos, salvo por lo que respecta al contrato de prenda; y de esa manera se introduce un factor de confusión en el lector o en el estudiante desde el momento que pueden creer éstos que determinadas normas legales son integrativas del derecho real cuando no es así.

Cuando el legislador sanciona la lef no observa este distingo metodológico y organiza alguno de los contratos a que hemos hecho referencia juntamente con el derecho real, y de esta confusión legislativa surge otra de carácter didáctico, puesto que, según se haga predominar la regulación contractual o la del derecho real, las instituciones jurídicas, esto es el derecho real y el contrato, resultan ser estudiados conjuntamente en uno o en otro curso de derecho civil.-"'* 2T8 Reproducimos aquí la nota 204, que figura en la pág. 99 de nuestro trabajo ya citado "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil." En la República Oriental del Uruguay se ha seguido un procedimiento distinto del de nuestras Facultades de

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES

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Después de lo señalado se advierte la enorme trascendencia que tiene la precisación metodológica en la que estamos empeñados. Procederemos ahora a examinar, separadamente, cada uno de los siete casos que pueden darse.

A. El contrato como título del derecho real.

El derecho real puede adquirirse por vía originaria o derivada, y algunos de ellos sólo pueden ser adquiridos por vía derivada. En la adquisición originaria el derecho nace en forma directa y no se encuentra vinculado a ninguna situación jurídica anterior; en cambio, cuando se adquiere por vía derivada, se recibe un derecho ya existente o bien se constituye un derecho nuevo en virtud de la desmembración de un derecho existente.

En la mayor parte de los regímenes jurídicos, en todos los casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debe existir un acto jurídico que va a servir de título justificativo de la adquisición o constitución del derecho real y que se denomina "título".^'^^ Este título, por regla general, resulta ser insuficiente para producir la adquisición o la constitu-

Ciencias Jurídicas pero que presenta substancialmente el mismo defecto didáctico. El estudio de la prenda común, de la prenda agraria o rural o de útiles de trabajo, de la prenda industrial, de la hipoteca, de la anticresis y de los otros derechos análogos a la hipoteca se realiza en el curso de contratos como integrantes de la categoría denominada "contratos de garantía", o de la que se identifica como "contratos que tienen como fin la restitución de las cosas recibidas" (Véase: La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, Montevideo, 1955, pág. 261 hasta 263 y 464 y 465). En los manuales y tratados franceses es habitual examinar los derechos reales de garantía con independencia de los derechos reales, juntamente con los privilegios, después de haberse ocupado de los contratos. Así sucede, por ejemplo, en el Tratado elemental de Derecho Civil, de Marcelo Planiol, revisado y completado por Jorge Ripert, con el concurso de Juan Boulanger, duodécima edición, París, 1947, t. 2, pág. 968 hasta 1281.

279 En algunas legislaciones, en ciertos supuestos, como ocurre con el C. C. alemán, se admiten el acto y la constitución abstractos.

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ción del derecho real pues es menester que el título sea seguido de la realización de un acto de enajenación que se denomina "modo" y que persigue esencialmente un fin de publicidad. De ahí que la distinción entre título y modo sea fundamentalísima en materia de derechos reales en todos los supuestos de adquisición derivada.

Repetimos que tratándose de actos entre vivos el título está constituido por regla general por un contrato, esto es, por un acto jurídico bilateral en virtud del cual nacen derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria a cargo de uno o de ambos contratantes, aunque en algunos supuestos puede no hallarse en presencia de un acto jurídico bilateral, sino de dos actos unilaterales sucesivos en virtud de los cuales en uno se hace la constitución y en el otro se la ácepta.2s« Son contratos que sirven de título para el derecho real los siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso, futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.

B.

El contrato creador de un futuro derecho real y, simultánearnente, regulador y título del mismo.

Es sabido que no en todos los países rige en forma absoluta el principio conforme al cual los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. En otras épocas, y aún en la actualidad, hay legislaciones que permiten la creación de derechos reales por los habitantes. Está demás decir que en tales Estados el contrato puede generar un derecho real innominado, reglamentarlo, y, según se exija o no el acto de enajenación como entidad distinta del contrato, servir de 280 En D. A., arts. 1789 y 1792, en donaciones; y arts. 3128, 3130 y concords. C. C , en materia de contratos de hipoteca.

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lao

constitución o de título al derecho real creado convencionalmente.

En cambio, en los países que siguen un sistema rígido, en el sentido de no permitir a los particulares la creación de derechos reales, el contrato no podrá cumplir la función de generarlos. Y éste es el sistema que erróneamente se considera adoptado por nuestro país en presencia de la norma estampada en la primera parte del art. 2502 del C. C, según la cual, los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley.

Y decimos erróneamente por cuanto no es cierto que tal principio sea absoluto, porque está la excepción que suministra el mismo Código cuando reglamenta las servidumbres.

En efecto: además de los derechos de usufructo, uso, habitación, y de las servidumbres reales de tránsito, acueducto, recepción de aguas y extracción de agua, pueden constituirse otras servidumbres personales o reales como surge de los arts. 2971, 2972, 3001, 3002, 3003, 3005. Es decir que, dentro de ciertos límites establecidos por la ley, los particulares pueden crear otras servidumbres personales y reales además de las nominadas y regladas por el C. C. y que, naturalmente, quedan regidas por las disposiciones que resulten aplicables según la naturaleza de las mismas. Los particulares pueden, por ende, crear contractualmente servidumbres reales y personales las que una vez establecidas quedan regidas por las normas del Código.

Esto significa, por lo tanto, que el contrato en nuestro derecho positivo puede ser creador de un futuro derecho real, en el señalado ámbito de las servidumbres personales y reales, pero no más allá.

Simultáneamente, siempre que no se contravenga el estatuto legal, en todo lo no previsto por éste, pueden las partes reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado de que la regulación establecida por ellos no contradiga los principios derivados de la reglamentación legal, que tiene carácter imperativo.

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Este contrato, creador y regulador parcial de una servidumbre personal o real, sirve de título a la misma, pues el modo consistirá, según la naturaleza de la servidumbre, en la tradición de la cosa a efecto de transmitirse la tenencia o por medio del primer uso que hará las veces de tradición.

Cuando nos hemos referido al contrato como creador hemos dicho siempre que lo será de un futuro derecho real, por cuanto, con la única excepción de aquellas legislaciones en que el mero contrato puede servir de constitución de derecho real, siempre será necesario para que el derecho real aparezca, el acto de enajenación consistente, según los casos y legislaciones, en tradición, cuasi tradición o inscripción.

C. El contrato complementario de la regulación legislativa del derecho real y, simultáneamente, título del mismo.

En otras ocasiones lo pactado por las partes puede influir sobre la regulación del derecho real dentro del marco que la ley asigna a la autonomía de la voluntad. Así, cuando se pacta una hipoteca, con independencia del contrato al cual ésta accede, puede ampliarse la desmembración que ella significa para el dominio del bien hipotecado en orden a los actos de disposición material o jurídica en el sentido de intensificarla prohibiéndose los actos de simple administración como sucede, por ejemplo, cuando no se permite locar.

Puede darse la situación contraria, y ello acontece si en el contrato hipotecario se permite, de manera expresa o implícita, demoler el edificio existente, como ocurre cuando el contrato principal constituye un muatuo que se realiza con destino a edificación y para cuya efectividad se hace necesario destruir lo existente.

En el derecho real de prenda puede otorgarse al acreedor, mediante convención, el derecho de usar la cosa prenda-

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da; ^^'* ^'•^ y tratándose del derecho de anticresis pueden aumentarse o disminuirse, según las conveniencias de los contratantes, los derechos del acreedor en orden al uso y goce del inmueble.

El derecho de uso de los sectores y elementos comunes en los edificios sometidos a la ley 13.512, a través del denominado Reglamento de copropiedad y administración, y que, en definitiva es un contrato, debe ser objeto de reglamentación en ese documento, con lo cual se tiene otra hipótesis de contrato destinado a regular el derecho real aunque, en este caso, a diferencia de los anteriores, el contrato no sirva simultáneamente de título a aquél.

D. El contrato, causa eficiente del derecho real.

En los regímenes jurídicos en que se admite que el derecho real surja con el contrato, borrándo'íe la distinción entre título y modo, aquél viene a actuar no solamente como título, sino también como causa eficiente del derecho real.

Es decir, que el contrato resulta ser título y modo al mismo tiempo.

JJO expuesto ocurre también en algunos países en que, a pesar de establecerse legislativamente como principio fundamental la distinción entre título y modo, ne admite que ciertos derechos reales existan con determinado grado de oponibiUdad si no se cumple con el modo. E-ste, actúa en estos supuestos, como requisito ineludible para lograr una mayor oponibilidad. Así, en la Argentina, el derecho de hipoteca existe entre las partes que la convienen desde el momento en que se suscribe la escritura hipotecaria, así como también respecto del escribano interviniente, testigos y demás personas que pudieran aparecer en dicho acto.-*^ 280 bis En D. A., art. 3226 C. C.; y si se correlaciona esta disposición con el art. 3231 del mismo se advierte que puede existir un derecho de anticresis sobre cosa mueble 281 Art. 3135 C. C.

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Tratándose de los derechos reales de prenda y de anticresis, dado que el contrato constitutivo es de naturaleza real, coinciden también el título y el modo.^»^ Creemos que el derecho real de renta existe en nuestro país para las partes desde el instante en que se suscribe la escritura pública por medio de la cual este derecho se constituye, y con relación a terceros desde su inscripción.^*» E. El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de título al derecho real.

Esta hipótesis sólo aparece con motivo del derecho real sobre unidades independientes que integran un edificio común y que en nuestro país ha sido denominado, con defectuosa terminología, propiedad horizontal.

2S2 En D. A.: arts 1142, 3204, 3205. 3239 y concords. C. C. La circunstancia de que para que la prenda pueda ser oponible a terceros es menester que el crédito conste en instrumento público o privado de fecha cierta (art. 3217 C. C.) y que por importar el anticresis un gravamen sobre el bien inmueble deba probarse mediante escritura pública (arts. 1184, Inc. 1' y 1185 C. C ) , no afecta el carácter real de ambos contratos. En consecuencia, mientras no hay desplazamiento de la cosa no existe el contrato real ni el derecho real. Título y modo vienen a coexistir simultáneamente en este caso.

La mayor oponibilidad en estos supuestos depende de requisitos formales distintos del modo propiamente dicho; además, el anticresis exige inscripción en el Registro de la Propiedad. Véase nota sigt.

283 En D. A., el derecho real de renta existe en virtud de lo preceptuado por el art. 2614 del C. C , y ante su falta de reglamentación el intérprete debe aplicar los principios que regulan instituciones análogas. El derecho real de renta solo puede gravitar sobre bienes inmuebles y, en consecuencia, por imperio de lo dispuesto en los arts. 1184, inc. 1', y 1185 C. C , debe constar en escritura pública.

Además, por el juego de las disposiciones existentes en las leyes locales que organizan los registros de la propiedad (en jurisdicción nacional, ley 1893, arts. 226, inc. 2', 237, 239, 240 y concords.), respecto de cuya constitucionalidad nos pronunciamos en el trabajo titulado Las relaciones reales. Los derechos reales inmobiliarios solo son oponibles a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro.

De tal manera que respecto del titular del inmueble y personas que han intervenido en la escritura de constitución corresponde aplicar la doctrina emergente del art. 3135 C. C. y con relación a terceros, la que también resulta de dicho texto combinado, en jurisdicción federal, con lo dispuesto por el art. 239 de la ley 1893.

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A diferencia de otros casos en que para el supuesto de que los particulares no reglen las relaciones creditorias que puedan surgir entre ellos a raíz de la cotitularidad de un derecho real la ley organiza un cuasi contrato/** en razón de entender que en función del cuasi contrato no se podría tener reglamentación suficiente, el legislador exige a los particulares en forma imperativa la celebración de un contrato que debe aparecer antes del contrato que sirve de título al derecho real o, por lo menos, simultáneamente con él.^*" En cierto sentido ese contrato resulta ser una condición de existencia para el derecho real pues, de no haberse formalizado, no es posible que el derecho real aparezca.-**' Ese contrato,' que podríamos llamar básico en razón de lo que acabamos de exponer, tiene la característica de funcionar, salvo casos excepcionales, como contrato de adhesión.

En efecto, puede reconocerse por la legislación que el titular de un inmueble que desee someterlo al régimen de la mal llamada propiedad horizontal pueda proceder a dictar ese contrato que se denomina en la ley argentina "Reglamento de copropiedad y administración", mediante escritura pública, y lo haga inscribir en el Registro Inmobiliario que corresponda. A partir de ese momento puede enajenar válidamente algunos de los sectores independientes y en la oportunidad en que se celebre el primero de esos contratos el acto unilateral se convertirá entonces en contrato por la

284 Véase, infra, en este cap., el núm. 27.

283 En D. A., ley 13.512, art. 9 y decreto 18.734/49, arts. 1" y 2°.

286 En efecto, siempre en D. A., para que exista la mal denominada propiedad horizontal es menester que el edificio común pertenezca, por lo menos, a dos personas. A esa condición de fondo se une la de forma esencial que es la inscripción del también mal llamado Reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la Propiedad. De allí que en la hipótesis prevista por el art. 1° del decreto 18.734/49, no exista "propiedad horizontal" hasta el momento en que la persona física o ideal titular del inmueble no procede a enajenar una unidad. A partir de este momento existe propiedad horizontal, y como el adquirente debe aceptar el "reglamento", en este caso se produce un verdadero contrato de adhesión.

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aceptación del Reglamento que el adquirente de la unidad debe formular necesariamente. Este adhiere así al acto unilateral, y por esta adhesión el Reglamento pasa a ser contrat0.28T

A pesar de ser la base para la existencia del derecho real, esta convención no puede ser confundida con el derecho real mismo ya que su objetivo será fundamentalmente regir la administración de los sectores y elementos comunes, así como también el uso que de los mismos puedan hacer los propietarios de las unidades.

Y, a efectos de asegurar plenamente el régimen legal, la ley puede llegar a prohibir la instrumentación por escritura pública del contrato de compraventa de uno de los sectores, si no se encuentra otorgado el contrato base.^*** De esta manera, tal convención no sólo es requisito ineludible para la existencia del derecho real, sino que también es condición indispensable para que pueda celebrarse el contrato que ha de servir de título al derecho real de dominio de una de las unidades.

F. El contrato regla las relaciones personales que pueden surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz del funcionamiento de éste.

Previendo las relaciones personales que puedan surgir a raíz del funcionamiento de un derecho real con pluralidad de titulares, la ley organiza algunos cuasicontratos que pueden ser substituidos por las convenciones que realicen los interesados en reemplazo de las previsiones legales, siempre 'B7 La misma situación se registra a raíz de las sucesivas compraventas que se realizan por los primeros adquirentes. De tal manera que, aun cuando originariamente se hubiese constituido el consorcio por la concurrencia de varios propietarios que redactaran el Reglamento de copropiedad y administración, que surgiría en esta hipótesis de un acto plurilateral, al enajenarse por alguno de los copropietarios una unidad, volvería a producirse con relación al nuevo adquirente la figura del contrato de adhesión.

2>^« En D. A., art. 2", decreto 18.734/49.

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y cuando por medio de ellas no lleguen a quebrantar los principios y normas básicos que rigen el derecho real del que son cotitulares.

Esta situación se produce en el derecho argentino con el condominio, porque tratándose del derecho creado por la ley 13.512, en nuestro país se exige, como lo acabamos de señalar, en forma imperativa y ab initio la celebración de un contrato.289

Cuando el contrato substituye al cuasicontrato las disposiciones legales de este último pueden continuar rigiendo en el supuesto de que se produzca algún vacío en la regulación contractual la que, por otra parte, como ya lo hemos dicho y lo destacamos nuevamente por la enorme importancia que tiene, no puede desconocer ni menoscabar ninguno de los principios y normas que reglan el derecho real. La autonomía de la voluntad tiene aquí como límite las disposiciones que organizan el funcionamiento del derecho real y que, en la mayor parte de los países, son todas ellas de orden público.^*» G. El contrato regulador de las relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derecho establecido en virtud de la desmembración.

En este último caso trátase de las relaciones personales que se originan, como lo señala el epígrafe, entre el propietario del bien objeto de un derecho real constituido a raíz de la desmembración de su dominio y el o los titulares de los derechos desmembrados. Son las relaciones existentes entre el propietario y el usufructuario, o el usuario, o el habitador, o el acreedor prendario o anticresista, o con los titulares de servidumbres reales nominadas o, por último, teniendo en 289 En D. A., art. 9, ley 13.502 y arts. 1 y 2, decreto 18.734/49.

200 En D. A., art. 2502. C. C.

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cuenta la legislación argentina, con los titulares de servidumbres personales o reales innominadas.

Como en el caso anterior, la ley contempla directamente algunas de estas situaciones organizando a esos efectos verdaderos cuasicontratos que no excluyen la regulación por vía contractual dentro de los límites señalados en el parágrafo inmediatamente anterior, es decir, los que resultan de la reglamentación del derecho real respectivo que no podrá alterarse en aspecto alguno.^^ A fin de expresar con mayor claridad este concepto, circunscribiéndonos al derecho argentino, vamos a tomar el derecho real de usufructo. Con el objeto de evitar cuestiones al vencimiento del derecho real de usufructo respecto de los elementos integrativos de la cosa al tiempo de constituirse el usufructo y del estado de la misma, así como también asegurar al nudo propietario el pago de las indemnizaciones pertinentes en caso de devolución imperfecta de la cosa, nuestro C. C, dentro de las disposiciones constitutivas del cuasicontrato de usufructo impone dos obligaciones previas a la entrada en el uso y goce de los bienes sobre los cuales ha de recaer el usufructo, y que son las de hacer inventario de los muebles y estado de los inmuebles,^®^ así como también prestar f ianza.^"^ Ahora bien: si se discute la posibilidad de dispensar del cumplimiento del inventario, por el silencio que guarda la ley sobre el particular cuando se trata de usufructo por constituirse a consecuencia de un contratOj^"* no 291 En D. A., art. 2502, C. C. 202 En D. A., arts. 2846 y sigts., C. C. 293 En D. A., arts. 2851 y sigts. C. C. 294 En D. A., la cuestión es controvertida: Salvat entiende que no es posible dispensar al usufructuario de la obligación de inventariar en el supuesto de usufructo contractual (Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales, ed. cit., núm. 1596, pág. 326); Allende considera que el inventario hace a la determinación del objeto del derecho real y por ello expresa "que las partes no pueden eximirse de su cumplimiento" (Guillermo L. Allende Tratado de las servidumbres, Bs. As. 1963, pág. 162); Lafaille sostiene el punto de vista opuesto (Tratado de los Derechos Reales, ed. cit., t. 2, núm, 1371,

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ocurre lo mismo tratándose de la fianza de la cual puede dispensar el nudo propietario al usufructuario.^"' Una estipulación de esa especie viene a configurar la materia contractual, así como también la garantía de eviccion cuando el usufructo se constituye a título oneroso ^® y la contribución al pago de los gastos y honorarios devengados con motivo de pleitos;^"'' etcétera.

Y con el examen de esta séptima hipótesis quedan analizadas las distintas relaciones que, a nuestro parecer, pueden presentarse en la práctica entre contratos y derechos reales.

26. Disposición testamentaria y derecho real.

Por medio de disposiciones testamentarias puede: 19 Establecerse un título para un derecho real que el heredero deberá constituir a favor de un tercero. A título de ejemplo tenemos el legado de cosas indeterminadas,^^ el de usufructo,^" etcétera.

29 Extinguirse un derecho real, en cuyo caso se estará en presencia de un legado de liberación de derecho real.

Citamos a título de ejemplo la disposición testamentaria por pág. 431. Coincidimos con este último autor agregando a las razones expuestas por él la que resulta de la última parte del art. 2848 del C. C. en el que frente a la falta de cumplimiento de la obligación de inventariar, dispone que no se produce la pérdida de los derechos del usufructuario ni lo obliga a restituir los frutos percibidos, limitándose a establecer "la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió". Este art. demuestra, contrariamente a lo aseverado por Allende, que el inventario no tiene por finalidad determinar el objeto del derecho real, el cual puede ser individualizado por otros medios.

295 Parte final del art. 2851 del C. C. 296 En D. A., arts. 2915 y concords., C. C. 297 En D. A., arts. 2909 y concords., C. C. 298 En D. A., arts. 3759. 3760, 3756, 3757, 3758 y concords., C. C. 299 En D. A., arts. 2812, inc. 2',. 2819, 2826, 2827, 2850 y concords., C. C.

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la que se legó un crédito extinguiéndose el derecho de garantía que lo aseguraba.^** 3*? Imponerse un condominio o cualquier otro derecho real con sujeto plural. Ello ocurre cuando se lega un cuerpo cierto a dos o más personas ;*"i o cuando se hace un legado de usufructo a varias personas conjuntamente.**'^ 49 Y al mismo tiempo que se realice el objetivo contemplado en la frase inmediatamente anterior, quien testa puede proceder a regular las relaciones personales que el ejercicio de ese derecho real atribuido simultáneamente a varias personas puede comportar en el ámbito de los derechos creditorios, sustituyendo así su voluntad a las disposiciones legislativas que reglen el respectivo cuasicontrato.

59 Disponerse, por el causante, en este mismo orden de ideas, el régimen de las relaciones personales entre el legatario del dominio de una cosa y el legatario de alguna desmembración de ese derecho de propiedad, que no solamente puede suplir sino también modificar el respectivo cuasicontrato previsto por el legislador.*"* 69 Constituirse un título de un derecho real, debiéndose cumplir el modo por el heredero, como acontece en el D. A. con el legado de cosa cierta y determinada. El legatario, en este caso, cuando acepta el legado confirmando la presunción legal de aceptación hecha por la ley,*"* adquiere la propiedad de la cosa legada desde el instante mismo del fallecimiento del causante, pero no la posesión, que deberá requerirla al heredero.*""' Precisamente, por no tener la posesión material, 3i>o En D. A., arts. 2899, 3782 y concords.. C. C. 301 En D. A., arts. 3766 y concords., C. C. 3<» En D. A., arts. 2821, 2827 y concords., C. C. 303 En D. A.., ninguna disposición legal prohibe al testador proceder de esta manera. La limitación está dada únicamente por la reglamentación del derecho real, de acuerdo con la doctrina emergente del art. 2502, G. C. 304 En D. A., 2» parte del art. 3804, C. C. 303 En D. A., arts. 3766, 3767 y 3768, C. C. En la nota art.

3767 expresa Vélez Sarsfield: "Una cosa es la propiedad, otra la po-

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pues ésta la recibe el heredero, para poder intentar la acción reivindicatoria en el caso de que la cosa no se encuentre naturalmente en el acervo dejado por el causante, el legatario necesita la conformidad expresa o tácita del heredero.3«« 7"? Crear, siempre dentro del límite permitido por la ley, servidumbres personales y reales innominadas, sirviendo de título al futuro titular de tales derechos la misma disposición testamentaria, que deberá ser constituida mediante el concurso del heredero.

8*? Constituirse entre los coherederos con relación a uno o a todos los bienes hereditarios condominios con indivisión forzosa por el tiempo máximo que le concede la ley.^"^ Dada la analogía que existe entre las siete primeras hipótesis con los casos que hemos examinado en el número anterior no consideramos necesario insistir sobre estas relaciones analizándolas una por una. Solo señalamos que, como en el supuesto del contrato, la autonomía de la voluntad resulta aquí limitada por el estatuto del derecho real cuyas normas integrativas son de orden público imperativo.

Y, por lo que respecta a la última hipótesis, es el resultado de disposiciones expresas de la ley pero en orden a la duración del condominio, aun cuando puede aparecer amalgamada con la regulación a que nos hemos referido en el caso 4?. Lo específico de esta hipótesis está dado en la prolongación del condominio, si la facultad se ejerce con relación a un bien determinado; o en la del estado de indivisión, en cuyo caso repercute en los condominios en que dicha indivisión se traduce por lo que respecta a los bienes singulares susceptibles de ser objeto de tal derecho. sesión de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero.

306 En D. A., art. 3775, C. C. 307 En D. A., arts. 51, 53, ley 14.394 (Véase nuestro trabajo "Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organizados por la ley 14.394", La Plata, 1959. núm. 10, pág. 50; núm. 14, págs. 62 hasta 65; núm. 15, págs. 65 hasta 67; y núm. 16, págs. 67 y 68).

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Con relación al fin perseguido en estas precisaciones metodológicas consideramos suficiente lo expuesto.

27. Cuasicontrato y derecho real.

En el apartado F. del número anterior hemos aludido ya a la existencia de cuasicontratos organizados por la ley al reglamentar algunos derechos reales. En el D. A. hallamos los siguientes cuasicontratos: condominio,^*"^ usufructo,^** habitaciónj^i" y servidumbres reales.^^^ Para distinguir entre las obligaciones personales y las cargas reales que, en numerosas oportunidades la ley denomina impropiamente obligaciones, debe observarse como criterio diferencial si la pretendida obligación no significa más que una restricción o una limitcaión a los poderes que el derecho real confiere a su titular respecto de la cosa, en cuyo caso la restricción o limitación configura una carga que pesa sobre el derecho real. En cambio, las prestaciones que puedan exigirse las partes a raíz del derecho real revisten carácter creditorio.

En algunos casos, la misma norma regla el cuasicontrato y la carga real, y esta coincidencia es lo que explica la reglamentación simultánea. Así, por ejemplo, constituye carga real la contribución que debe hacerse en orden al pago de 308 E n D. A., l a s disposiciones que hacen al c u a s i c o n t r a t o de condominio son l a s s i g u i e n t e s : a r t s . 2686, 2687, 2688, 2690, 2 6 9 1 , 2699, 2700 a 2709 inclusive, del C. C. E n t e n d e m o s q u e en los a r t s .

2685, 2707 y 2708 existen disposiciones que contienen n o r m a s q u e se refieren t a m b i é n al derecho r e a l de condominio.

309 E n D. A., a r t . 2846, 2861, 2880, 2889, 2890, 2893, 2 9 1 5 , C. C. E n el a r t . 2891, C.C.. nos h a l l a m o s con disposiciones que se refieren s i m u l t á n e a m e n t e al derecho y al c u a s i c o n t r a t o .

310 E n D. A., d o c t r i n a e m e r g e n t e del a r t . 2952, C. C ; en los a r t s . 2953 h a s t a 2959 se e n c u e n t r a n disposiciones comunes al cuasic o n t r a t o y al derecho r e a l .

311 En D. A., arts. 2979, 2992, 3019, 3022, 3023, 3038, 3040; 3086, 3103. Se advierte que casi todas estas disposiciones contienen normas que se refieren al derecho real como al derecho personal.

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las expensas comunes por los sectores independientes que integran un edificio común sometido al régimen de la ley 13.512; e indiscutiblemente, todo lo relativo a la forma como debe liquidarse esa contribución, lugar del pago, sanciones en que se incurre en caso de mora, etc., son disposiciones de derecho personal que podrían formar parte del cuasicontrato.

Un ejemplo más categórico lo hallamos en materia de usufructo. Por el art. 2881 del C. C , y como carga del usufructo, deben realizarse todas las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Es decir que el usufructuario debe realizar tales reparaciones, a menos que haga abandono con las devoluciones previstas en el artículo siguiente.

Pero si el usufructo es oneroso, sólo debe cargar con la que equivalga a la cuarta parte de la renta líquida anual, pues si resultaran ser mayores tiene el derecho de repetir el importe en todo lo que exceda de esa cuarta parte. La atención de la reparación por la que se desembolsa todo lo que es menester constituye carga real; la repetición parcial es disposición de derecho personal.

En razón de no practicar el distingo que señalamos, Pothier incurrió en el error metodológico de estudiar el condominio como cuasicontrato de sociedad; ^n ^is y galvat, en el yerro de creer que Pothier entendía que el condominio se reducía a un cuasicontrato,^!^ cuando la verdad es que existe un cuasicontrato de condominio acoplado al derecho real de condominio.

311 Ws Pothier, Obras completas, ed, Bugnet, 10 ts. París, 1845/ 46, t. 4, Tratado del contrato de sociedad, núms. 181 y sigts.

312 Salvat, ob y ed. cits., t. 3', núm. 1234, pág. 9.

CAPÍTULO III

DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO: 28. Necesidad del Derecho Patrimonial. - 29. La fundamentación del Derecho Patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil. - 30. La fundamentación bíblica del Derecho Patrimonial. - 31. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Natural. - 32. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho de Gentes. - 33. Derecho Internacional y Derecho Patrimonial. - 34. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo argentino.

28. Necesidad del derecho patrimonial.

Sea cual fuere la organización social que adopte la humanidad, siempre existirá el derecho patrimonial. Ni aun quienes sueñan con un colectivismo llevado a los límites más extremos pueden desconocer que tal régimen no podría excluir lo que ha dado en llamarse propiedad temporaria, esto es, la exclusividad que tendría el ser humano con relación a aquellos bienes económicos que la comunidad le concedería de acuerdo con sus necesidades. Por lo menos, el alimento, por más colectivismo que pudiese imperar, tendría que ser propiedad individual, desde el momento que la comunidad se lo entregaría para que pudiese ingerirlo. Y hasta en la concepción marxista en la que —aun cuando haya sido calificada de científica en realidad no lo es y resulta ser tan sentimental y ensoñadora como los distintos sistemas calificados de socialismo utópico, no siendo en realidad más que uno de

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ellos 312 bis— el hombre debe convertirse en el homo faber que realizará el trabajo por el trabajo mismo, además de la propiedad temporaria aparecería un derecho creditorio a favor de la comunidad para exigir a cada cual "según su capacidad". Por ello, ni aun con la realización plena del marxismo desaparecería el derecho patrimonial.^^* 312 bis Véase: Rene Gonnard, Historia de las doctrinas econóinicas, versión castellana de J. Campo Moreno, Madrid, págs. 403 liasta 418; Gustavo A. Wetter, El materialismo dialéctico soviético, Bs. As., 1948; Francisco Gregoire, El pensamiento comunista, Lovaina, 1955, y Las fuentes del pensamiento de Marx, Lovaina, 1947; J u a n Ivo Calvez, El pensamiento de Carlos Marx, París, 1959; Enrique Chambert, S. J., El marxismo en la Unión Soviética, París, 1955, y De Carlos Marx a Mao Tsé-tung, París, 1959; Gastón Fessard, De la actualidad histórica, París, 1960; Jacques Maritain, La filosofía moral, Bs. As., 1960, págs. 263 hasta 324; y Julio Meinvielle, El poder destructivo de la dialéctica comunista, Bs. As., 1962. En los trabajos citados en esta nota hallará el lector la crítica del marxismo.

313 No debe incurrirse en el error de creer que la legislación soviética constituya la manifestación definitiva del derecho marxista.

El régimen jurídico actual soviético corresponde a la etapa de transición en la que el comunismo pretende crear el homo faber del futuro el cual realizará "el trabajo por el trabajo", de acuerdo con sus facultades y en provecho de la colectividad, la cual le entregará los medios para la atención de sus necesidades y en la medida que éstas lo requieran. Cuando las autoridades del Partido Comunista entiendan que se ha llegado al hom^ faber se pasará a la sociedad realmente comunista que anunciada por Marx no ha sido siquiera delineada por éste. El desarrollo del comunismo supone tres etapas: a) El apoderamiento del poder político de la sociedad actual con la inmediata instauración de lo que se ha denominado "dictadura del proletariado"; b) La organización de la sociedad "que acaba de salir precisamente de la sociedad capitalista y que por tanto, presenta todavía en todos sus aspectos, en el económico, en el moral y en el intelectual, el sello de la vieja sociedad de cuya entraña procede" (Carlos Marx, Critica del programa de Gotha, Bs. As., 1956, pág. 458) y durante la cual se formará el homo faber; c) La sociedad realmente comunista que se desarrollará sobre su propia base y respecto de la cual expresa Marx: "En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del trabajo y, con ello el contraste entre trahajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida sino la primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos los aspectos, crezcan también las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, sólo entonces podrá rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgués y la sociedad podrá

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Desde otro ángulo, existen ya comunidades de personas humanas en las que se practica el colectivismo al máximo, como sucede con los fieles católicos que adoptan el estado religioso, que constituye un modo estable de vivir en comunidad por el cual intentan o prefieren observar, además de los mandatos comunes a todos, los consejos evangélicos me. escribir en sus banderas: ¡Dé cada cual según su capacidad; a cada cual según sus necesidades!" (Marx, ob. y ed. cits., pág. 459).

Por lo tanto, el Código Civil ruso, que entró en vigencia el 1' de enero de 1923, es simplemente expresión de la sociedad comunista en su segunda etapa y de allí que, en él se legisle sobre Derechos Reales: organizándose la propiedad privada con excepción de la tier r a y de los medios de producción, en los arts. 52 hasta 70; se reglamente el derecho de edificación, que es una forma del viejo derecho de superficie, en los arts. 71 hasta 84; se establezca la prenda, (arts. 85 hasta 105) que puede tener como objeto mercancías en circulación o en proceso de transformación (art. 105 a hasta 105 p).

(Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 153 hasta 173). A continuación, y bajo el título "Derecho de las obligaciones", el Código Civil ruso ofrece la reglamentación de la teoría general de las obligaciones, en los arts. 106 a 151; del arrendamiento de cosas, arts.

152 a 179; de la compraventa, arts. 180 a 205; de la permuta, arts.

206 y 207; del préstamo, arts. 208 hasta 219; de la locación de obra, denominada empresa, arts. 220 hasta 235; de la fianza, arts. 236 hasta 250; del mandato, arts. 251 hasta 263; .de la procuración, arts.

264 hasta 275; de la comisión, arts. 275 a hasta 275 »;; de la sociedad simple, arts. 276 hasta 294; de la sociedad colectiva, arts. 295 hasta 311; de la sociedad en comandita, arts. 312 hasta 317; de la sociedad de responsabilidad limitada, arts. 318 hasta 321; de la sociedad por acciones, arts. 322 hasta 366; de las diversas especies de seguros, arts. 377 hasta 398; de las obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa, arts. 399 hasta 402; y de las derivadas de daños ajenos arts. 403 hasta 415 (Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 173 hasta 228). Y se complementa la formulación del derecho patrimonial con la reglamentación del derecho de sucesión en los arts. 416 hasta 436 (Legislación soviética, ed. cit., pág. 228 hasta 232). Hacemos presente que hemos citado la numeración de los arts. prescindiendo de los que han sido derogados y que se encuentran debidamente señalados en la edición consultada.

Algunos teóricos y otros desilusionados de la realidad soviética en sus dos primeras etapas pretenden presentar el pensamiento de Marx como absolutamente divorciado de la aplicación de sus ideas en Rusia y en los países satélites de ésta y de China comunista, como ocurre con Rodolfo Mondolfo (El concepto del hombre en Marx) y Erich Fromm (Marx y su concepto del homhre. Fondo de Cultura Económica, México) quienes prescinden así del tránsito, señalado ya como necesario por el propio Marx, del homo aeconomicus de la concepción liberal al homo faber de la concepción comunista.

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diante los votos de obediencia, castidad y pobreza.*" Es interesante indicar que aun dentro de estas comunidades, y haciendo abstracción total y absoluta del medio jurídico en que ellas actúan, es decir, circunscribiéndonos a las relaciones entre la comunidad y sus componentes, éstos siempre tienen respecto de aquélla ciertos derechos que son de naturaleza patrimonial aun cuando no hayan sido señalados en forma explícita por el Código de Derecho Canónico ni en las cartas o constituciones de tales organizaciones. Así, el ecónomo legítimamente nombrado ^i'' debe proveer el vestido, el alimento y subvenir a cada religioso.*^" Esto implica la existencia de un derecho subjetivo frente a tales prestaciones y a cargo de la comunidad. Este derecho alimentario, que es evidentemente patrimonial, se perfila aun más con el derecho que tiene el religioso que ha salido o ha sido expulsado de la religión *" en que había actuado para recibir Esta larga nota tiene por objeto llamar la atención del lector respecto del divorcio existente entre la actual legislación soviética y el derecho comunista, que, según nuestros conocimientos no ha sido esbozado siquiera.

Una sociedad como la que ha soñado Marx en la segunda transcripción hecha en esta nota, como se ha escrito en función del denominado "comunismo negativo", " . . .es evidentemente inaplicable, como no sea en la isla de Jauja y convirtiendo antes en ángeles a todos sus moradores". (José Ma. Llovera, Tratado de Sociología Cristiana, 8» ed., ampliada por Emilio Boix Selva, Barcelona, 1953, núm. 214, pág. 274).

314 Codex, canon 487. A u n q u e r e s u l t a s u p e r a b u n d a n t e conviene s e ñ a l a r que quienes a d o p t a n t a l e s t a d o lo hacen v o l u n t a r i a m e n t e guiados p o r u n a finalidad a l t r u i s t a . Desde el p u n t o d e v i s t a exclus i v a m e n t e laico c o n t i n ú a n teniendo p a t r i m o n i o a u n cuando, como o c u r r e en el D. A., se los declare incapaces p a r a c o n t r a t a r , salvo cuando a d q u i e r a n bienes muebles con dinero al contado o c o n t r a t e n p o r sus conventos, a r t . 1160, C. C. 315 Codex, canon 516, p á r r a f o 3.

318 Comentarios al Cód. de Derecho Canónico, p o r los doctores

Marcelino Cabreros de Anta, Arturo Alonso Lobo y Sabino Alonso Moran, Madrid, 1963, t. 1, núm. 873, pág. 897.

317 La palabra religión está empleada aquí en el sentido que asigna a este vocablo el canon 478, inc. 1', que dispone: "En los cánones siguientes se entiende bajo el nombre de: 1'' religión, una sociedad, aprobada por la legítima autoridad eclesiástica, en la cual los socios, conforme a las leyes propias de la misma sociedad, emiten

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lo suficiente para la atención de sus necesidades.^i» También, aparece inevitablemente la propiedad temporaria en orden a los alimentos que se le entregan a partir del momento en que quedan a su disposición. Además los religiosos quedan obligados a entregar a la religión toda su actividad, lo cual implica obligaciones de hacer y de dar que han de cumplirlas.^i» Como se puede apreciar, aun en los casos de colectivismo concebido al máximun, queda siempre un residuo de derecho patrimonial que no podrá ser inferior, en caso alguno, a la propiedad temporaria, resultante del alimento atribuido a la persona humana y en la obligación de entregar su actividad y el resultado de la misma. Queda demostrado así que el derecho patrimonial resulta ser de absoluta necesidad en toda organización humana.

29. La fundamentación del derecho patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil.

Casi todos los civilistas extranjeros y argentinos entienden que el problema que nos ocupa debe ser dilucidado por votos públicos, sean perpetuos o temporales, que se han de renovar cuando expire el plazo por el cual fueron emitidos y de ese modo tienden a la perfección evangélica..."

318 Codex, canon 671, inc. 5', que, con relación al detenido por delitos menores que los consignados en el canon 670, establece: "La religión por medio del Ordinario del lugar donde resida, suminist r a r á al expulsado un subsidio caritativo con que pueda sustentarse, a no ser que por otro medio pueda él proveer a sus necesidades. En un orden de ideas análogas, cuando una religiosa que fue recibida sin dote carece de bienes con que atender a sus necesidades y al término de los votos temporales u obtenido el indulto de secularización, la religión debe darle por la edad lo necesario para que vuelva a su casa en forma segura y conveniente y, guardando la equidad natural, proveerla de suerte que pueda vivir decorosamente por algún tiempo, procediendo en esto de común acuerdo, y decidiendo el Ordinario local en caso de desavenencia"; canon 643, párrafo 2'. El reconocimiento del derecho patrimonial subjetivo aparece con la posibilidad de desavenencia y resolución por el Ordinario, pues, si la obligación fuese solo de caridad, no existiría la posibilidad de discrepancia ya que lo que se da por caridad lo indica el donante sin que cuadre recurso alguno.

319 Cánones 594, inc. 2 ' ; 643, inc. 1"; 569; 583; y eoncords.

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la Filosofía del Derecho y que ellos no deben ocuparse de esta importante cuestión.^^" ^^ No participamos de ese modo de pensar. El Derecho es uno y de allí que, cuando se estudia una institución jurídica, debe necesariamente fundamentársela. Incumbiendo a la Filosofía del Derecho examinar, de acuerdo con los principios del derecho natural, la legitimidad y exigencias racionales de las instituciones jurídicas, se comprende que los filósofos del derecho se ocupen de la fundamentación del derecho patrimonial ya que éste y el matrimonio constituyen los cimientos básicos de toda la organidación social. Pero la circunstancia de ser un problema que ha de ser estudiado por los cultores de la filosofía del derecho no impide a los civilistas ocuparse de él. La diferencia será de matiz o de intensidad, pues mientras quien haga filosofía del derecho debe exponer todas las teorías y analizarlas, al civilista le basta con exponer la fundamentación que considere adecuada y suficiente. Advertimos que cuando el civilista tiene que enfrentar el problema de la fundamentación de una solución esencialmente técnica (ajena al Derecho Natural) o de una institución jurídica que no hace en forma esencial a la organización social, entonces, debe necesariamente exponer y analizar todas las posiciones doctrinarias existentes sobre el

319 bis Opinan así, entre otros: Marcel Planiol, Traite élémentaire de Droit Civil, revisado y completado por Georges Ripert, con el concurso de Juan Boulanger, 3» ed., París, 1946, t. 1, núm. 2703, pág. 886, aunque corresponde señalar que en el primitivo Planiol se hacían consideraciones sobre el particular como puede verse en otras ediciones, t. 1, núms. 2322 y sigts.; Raimundo J. Salvat, Derechos Reales, ed. cit., t. 2, núms. 591 y 592, págs. 5 y 6; Héctor Lafaille. Derechos Reales, ed. cit., t. 1, núm. 450, pág. 363. En cambio: Fernando Legón dedicó toda la segunda parte del t. 6, de su tratado, ed. cit., págs. 153 hasta 227, para dar noticia y formular crítica de las distintas teorías expuestas sobre el punto que nos ocupa, para exponer desde la pág. 291 hasta la 365 una concepción personalísima, pues, el expresado no solamente fue civilista eminente, sino un verdadero filósofo del derecho. Dado el carácter de nuestro ensayo y la norma metodológica indicada en el texto no nos es posible exponer y valorar aquí dicha doctrina.

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particular, además de la que él considere verdadera, pues los cultores de la Filosofía del Derecho no tienen por la particularidad de tales problemas que ocuparse de ellos.

30. La fundamentación

bíblica del Derecho

Patrimonial.

Judíos, católicos, coptos, ortodoxos, cristianos disidentes y todos aquellos para quienes el Antiguo Testamento contiene total o parcialmente la Divina Revelación, el Derecho Patrimonial ha sido establecido por Dios como resulta de los textos que citamos a renglón seguido.

Leemos en el Génesis: "Crió, pues, Dios al hombre a imagen suya; a imagen de Dios lo crió; criólos varón y hembra. Y echóles Dios su bendición, y dijo: creced y multiplicaos y hechid la tierra, y enseñoreaos de ella, y dominad a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a todos los animales que se mueven sobre la tierra. Y añadió Dios: Ved que os he dado todas las hierbas, las cuales producen simiente sobre la tierra, y todos los árboles, los cuales tienen en sí mismos simiente de su especie, para que os sirvan de alimentos a vosotros, y a todos los animales de la tierra, y a todos cuantos animales vivientes se mueven sobre la tierra, a fin de que tengan que comer. Y así se hizo." ^^^ A través de esos textos se advierte que Dios concede la propiedad de todo lo existente a nuestros primeros padres, Adán y Eva. Pero, a raíz del pecado original que fue, como el de los ángeles rebeldes, pecado de soberbia y de desobediencia. Dios impone como castigo a ambos el trabajo, añadiendo para la mujer el dolor del parto y la sujeción marital.

En efecto, leemos: "Dijo asimismo a la mujer: Multiplicaré tus trabajos y miserias en tus preñeces; con dolor parirás los hijos, y estarás bajo la potestad o mando de tu marido, y él te dominará." Y a Adán le dijo: "Por cuanto has es320 Génesis, Cap. 1, vs. 27 hasta 30, inclusive, en la Biblia, ed. cit., pág. 4, 1» col.

Sagrada

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cuchado la voz de tu mujer, y comido del árbol de que te mandé no comieses, maldita sea la tierra por tu causa; con grandes fatigas sacarás de ella el alimento en todo el discurso de tu vida. Espinas y abrojos te producirá y comerás de los frutos que den las hierbas o plantas de la tierra. Mediante el sudor de tu rostro comerás el pan, hasta que vuelvas a confundirte con la tierra de que fuiste formado: puesto que polvo eres y en polvo tornarás." ^^i Nuestros primeros padres quedaron como señores de la tierra; pero, a raíz del pecado, ésta los iba a nutrir mediante el trabajo que aquéllos desarrollaran, o sea que el trabajo es pena y aflicción impuesta por la Divinidad al hombre a raía del pecado original.

Obsérvese que si bien Dios dejó a disposición de Adán y Eva toda la tierra, para que éstos pudiesen alimentarse, vestirse y resguardarse, debían tomar mediante el trabajo parte de ella. Esto es, tenían el derecho de adquirir todo lo existente en la tierra (derecho innato de adquirir), pero resultarían ser propietarios de aquellos objetos que llegaran a tomar merced a su esfuerzo (derecho adquirido de propiedad). Dios establece por lo tanto el derecho innato a adquirir, del que no puede ser despojado ningún hombre; la invención humana regula el ejercicio de ese derecho innato de adquirir, con lo cual debe distinguirse si lo adquirido se obtuvo bien o mal. El derecho humano, al regular el derecho innato de adquirir, no puede hacerlo en forma tal que éste resulte alterado en su esencia.

Después del diluvio Dios renueva la concesión de todo lo existente a Noé y a sus hijos, ya que en el mismo libro del Génesis hallamos el siguiente pasaje: "Después bendijo Dios a Noé y a sus hijos. Y di joles: Creced y multiplicaos, poblad la tierra. Que teman y tiemblen ante vosotros todos los ani»2i Génesis, Cap. 2, vs. 16 hasta 19, inclusive, en la Biblia, ed. cit., pág. 6.

Sagrada

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males de la tierra, y todas las aves del Cielo, y todo cuanto se mueve sobre la tierra; todos los peces del mar están sujetos a vuestro poder. Y todo lo que tiene movimiento y vida os servirá de alimento; todas estas cosas os las entrego, así como las legumbres y hierbas." ^^ Dios crea la propiedad de las cosas como derecho innato de adquirir y lo otorga al hombre, dándole como posible objeto la tierra con sus vegetales y todas las especies animales. Es el hombre, y no Dios, quien establece la esclavitud y hace que el hombre pueda ser también objeto del dominio.

La esclavitud la establece Noé para castigar la injuria que le hizo Canaán, y de allí que la Biblia nos enseña que después de maldecir a este hijo añadió: "Bendito el señor Dios de Sem, sea Canaán esclavo suyo. Dilate Dios a Jafet y habiten las tierras de Sem, y sea Canaán su esclavo." ^^* Y en tiempos de Moisés, cuando en el monte Sinaí Dios promulga el Decálogo, entre otras cosas, ordena: "No hurtarás. No condiciarás la casa de tu prójimo ni desearás su mujer ni esclavo ni esclava ni buey ni asno ni cosa alguna de las que le pertenezcan." ^^* Lo expuesto se refiere al derecho de propiedad; pero igualmente en la Biblia aparecen los contratos y así tenemos la donación que hace Abimelec a Abraham al tiempo que le 322 Génesis, Cap 9, vs. 1 hasta 3, inclusive; en la Sagrada Biblia, ed. cit., pág. 11, 1» col.

323 Génesis, Cap. 9, vs. 26 y 27, en la Sagrada Biblia, ed. cit. pág. 12, 1* col. Cabe señalar que, como en el vs. anterior se dice: "Maldito sea Canaán, esclavo será de los esclavos de sus hermanos", tal vez la esclavitud hubiese sido anterior y hubiera correspondido a la época de corrupción que originó el exterminio por las aguas, excepción hecha de Noé, su mujer, sus hijos y las mujeres de sus hijos (Génesis, Cap. 6, vs. 12 y 18, en la ed. cit., pág. 9, 1» col.).

324 Éxodo, Cap. 20, vs. 15 y 17, en la Sagrada Biblia, ed. cit., pág. 85, 1» col. Dentro del concepto "no codiciar los bienes ajenos" se incluyen, pues, tanto las cosas que Dios hizo objeto del derecho de propiedad, como las que resultan de la invención humana, que allí aparece mentada al referirse a la esclavitud, institución ésta que fue del derecho de gentes pero no del derecho natural y que ahora, felizmente, ha desaparecido también de aquél.

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restituye a Sara;^^^ y la cesión de los derechos de la primogenitura que hace Esaú a Jacob a cambio de una menestra roja o potaje de lentejas.^^ Adviértase que a través de los textos mencionados, mientras la propiedad aparece como creación divina, los contratos, como la extensión del objeto de la propiedad a los seres humanos, son invención humana.

Para el creyente la propiedad tiene así origen divino; pero como al que no cree o tiene creencia distinta de la que resulta de la Biblia no pueden oponérsele argumentos resultantes de la fe, el catolicismo ha demostrado que la propiedad creada por Dios está de acuerdo con la naturaleza humana e integra, por lo tanto, el derecho natural. Precisamente, en el número que sigue vamos a desarrollar la fundamentación que ofrece el derecho natural siguiendo la tendencia cristiana católica, y los razonamientos que allí haremos tienen validez universal, esto es, se imponen a todos los hombres, independientemente de sus creencias, porque derivan de la naturaleza humana.

Colocándonos por un momento desde el punto de vista agnóstico, que niega a la Biblia el carácter de libro sagrado, y considerándola como simple documento, no puede dejar de tenerse presente que es el libro más leído por el género humano y que ha influido en forma decisiva para la formación de la civilización occidental.^^^ De ahí que tenga un innega323 Génesis, Cap. 20, vs. 14 hasta 16, en la Sagrada Biblia, ed. cit., pág. 22, 2» col.

S26 Génesis, Cap. 25, vs. 29 hasta 34, inclusive, en la Sagrada Biblia, ed. cit,, págs. 28 y 29.

32T Walt Whitman, en sus Perspectivas democráticas, al asignar extraordinaria importancia a las ideas como causa de la historia, con lo cual se anticipa a Boutroux, en la interpretación idealista de la historia, hace referencia a la gravitación que ha tenido la Biblia en la formación de nuestra civilización. Y el extraordinario pensador y literato Wells lanzó la idea de redactar una nueva Biblia^ siguiendo la metodología de la antigua, pero substituyendo totalmente su contenido en función de la historia, ciencia, filosofía, política, literatura y artes contemporáneas. En orden a la interpretación idealista de la historia, permitiéndonos otra disgresión, señalamos que Juan Bautista Alberdi, al referirse a la necesidad de que el abo-

D E LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN

15S

ble valor documental en el sentido de indicar como una de las instituciones jurídicas fundamentales y primarias de la sociedad el derecho de propiedad individual.

31. La fundamentación recho Natural.

del Derecho Patrimonial en el De-

Debido a que en materia de Derecho Natural existen al lado de la verdadera concepción otras que son absolutamente falsas, como que provienen de un exaltado subjetivismo y racionalismo, consideramos necesario precisar en forma sintética qué es lo que entendemos por Derecho Natural. Para nosotros el Derecho Natural es el conjunto de reglas de conducta derivadas racionalmente de la ley moral, que deben ser necesariamente incorporadas al derecho positivo para que sean cumplidas voluntaria o coercitivamente por los habitantes del país.328 El derecho natural es universal e inmutable, pues sus preceptos son de todos los tiempos y se extienden a todos los países,^^ y la ley moral a la que se alude en la definición es gado hispanoamericano estudiara el derecho constitucional norteamericano, expresa incidentalmente: "Rousseau decía que los médicos hacen las enfermedades; quién sabe no sea cierto que los publicistas hacen las conmociones" (Alberdi, Obras completas, t. 3, pág. 347).

328 Este concepto coincide en lo fundamental con el que da el profesor Halleux, en el Tratado Elemental de Filosofía, publicado por profesores del Instituto Superior de Filosofía de la Universidad de Lovaina, cuya traducción de la 7» ed. francesa por P. Fr. José de Besalú O. M. Cap. hemos consultado en la 3» ed. realizada en Barcelona, en 1917, que consta de dos tomos. La cita que hacemos se halla en el t. 2, pág. 253, núm. 1.

329 Halleux, en el Tratado elemental de filosofía, ed. cit., t. 2, núm. 2, pág. 252. Frente a la objeción que se hace a estas características del derecho natural así concebido en el sentido de hallarse en abierta oposición con la evolución de las ideas morales y las distintas concepciones de justicia que aparecen en los distintos países y épocas, Halleux contesta, victoriosamente, a nuestro juicio, en los siguientes términos: "Contestamos a esta objeción que no hay que confundir la ley moral en sí misma, tal como la concibe una conciencia perfectamente ilustrada y recta, con las opiniones de los hombres. La conciencia de los individuos y de los pueblos puede atro-

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expresión de las exigencias fundamentales de la naturaleza humana.*'*' Antes de entrar en la fundamentación del derecho patrimonial debemos recordar el distingo entre el derecho de propiedad, utilizando esta expresión en forma amplia, es decir, derecho subjetivo patrimonial como derecho innato al ser humano, o sea la facultad de adquirir, y el resultado de esa facultad una vez ejercida, o sea el derecho adquirido de propiedad. El primero es el que se debe fundamentar, ya que el segundo solamente existirá si se admite el derecho innato de adquirir.

La justicia o injusticia del derecho adquirido se regula en función del derecho positivo de cada estado, pues éste fiarse. Por otra parte, el género humano no ha adquirido de una sola vez todo el caudal de verdades morales. Pero, en el orden moral como en el científico, las variaciones y camhios de opiniones nada significan contra la inmutabilidad de las leyes naturales. Hay actos que, por su propia esencia, guardan conformidad con nuestra naturaleza racional, y otros que están en oposición con ella. Trátase de un conjunto de relaciones derivadas de la esencia misma de los actos y del agente, y, por consiguiente, independientes del tiempo y del espacio. En este sentido, el Derecho Natural, que las formula, €S inmutable y universal. Además, puede suceder que un acto o una institución no sean condenados por la ley moral de una manera absoluta, sino solamente en determinadas condiciones. No por esto varía la ley moral ni se contradice. En idénticas condiciones manda o condena invariablemente lo mismo", (ob. y ed. cits., t. 2, núm. 2, págs. 253 y 254).

330 Halleux, ob. y ed. cits., t. 2, pág. 258, núm. 5, ap. VI. P a r a los creyentes, siendo el hombre criatura de Dios, esas exigencias fundamentales de la naturaleza humana resultan ser consecuencias de la voluntad divina, de donde Dios, como autor de la ley moral, es el Creador del Derecho Natural. El autor a quien seguimos, y en el lugar indicado en la presente nota, después de exponer y criticar las otras fundamentaciones dadas al derecho por Kant (el derecho derivado de los principios a priori de la razón individual); Hegel, Schelling y sus discípulos (el derecho derivado de la razón impersonal identificada con el Estado); Hobbes, Bentham, Stuart Mili (concepciones utilitarias fundadas en la sensibilidad); Rousseau (el derecho nacido de las libres voluntades); y Heriberto Spencer (el derecho resultado de factores biológicos), sostiene que el derecho está fundado inmediatamente en la ley moral, expresión de las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza, y mediatamente en la voluntad divina. Como adherimos a esta fundamentación consideramos conveniente reproducir los fundamentos dados por Halleux, en

DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN

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reglamenta la facultad innata de adquirir, por lo que respecta a la forma y modo de ejercitarla; objetos sobre los que puede recaer; límites de los poderes que otorga; permanencia y grado de subordinación existente entre el dominio eminente y el derecho adquirido, sin que tal reglamentación pueda destruir la esencia del derecho innato de adquirir. Así, aquí, cuando en el número 33 en este capítulo nos ocupemos de la fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo argentino, nos referiremos a la fundamentación del derecho adquirido dentro de nuestro derecho positivo, ya que la C. N. ha admitido el derecho innato de adquirir con relación a todos los habitantes.^^i

forma sintética pero suficiente: "Como Kant, profesamos que la leynatural es la fuente del Derecho. Sólo que para nosotros esta ley no se resuelve en juicios a priori, derivados de la constitución del espíritu y sin valor objetivo. Los principios de la razón son expresión de las relaciones esenciales de los seres. La razón formula estos juicios, no cediendo a una especie de ciega necesidad, sino en fuerza de la evidencia. Cuando nos prescribe, pues, ciertas reglas de conducta con relación a los demás hombres, no hace más que formular un orden de relaciones derivadas de nuestra propia naturaleza. El hombre es un ser naturalmente social. La ley moral le ordena, pues, que se porte como ser social. De ahí un conjunto de juicios imperativos que constituyen el Derecho Natural. El Derecho positivo tiene por misión interpretar las prescripciones del Derecho Natural, desarrollar sus consecuencias, proveer a su ejecución y reprimir sus violaciones. Así todo el orden jurídico aparece fundado sobre la ley moral, expresión de las exigencias fundamentales de nuestra naturaleza y de las relaciones que de ellas derivan. Pero el autor de la naturaleza, y consiguientemente de la ley moral, es Dios. Luego la voluntad divina, regida por la razón divina, es el origen metafísico del derecho" (Halleux en ob. y ed. cits., t. 2, núm. 5, ap. VI, pág.

258). Como ya lo hemos señalado en otro lugar, el Derecho Positivo que no concuerda con el Derecho Natural es derecho inicuo, y frente al derecho inicuo el hombre tiene por derecho natural facultad para no usarlo, desobedecerlo y hasta recurrir a la insurrección para deponer a las autoridades que lo apliquen.

33iEn D. A., arts. 14, 17 y 20 C. N. La C. N. es rígida y controlable, y de allí que en el art. 28 de la misma establezca que los principios, garantías y derechos reconocidos y establecidos por ella "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"; y, a su turno, con subordinación a ese principio disponga en el art. 83, inc. 2', que el presidente de la Nación expedirá las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, "cuidando de no alterar su espíritu con excepcio-

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Para hallar el fundamento del derecho innato de adquirir debe considerarse tanto al hombre como a las cosas con prescindencia de los conocimientos históricos, en una situación originaria y absolutamente conceptual.

Comencemos por el hombre. En primer término, por su naturaleza biológica, el hombre se halla en un estado de continua apetencia ya que experimenta sed, hambre, frío, calor; y, a medida que avanza la civilización, el número de

nes reglamentarias". La esencia del sistema que se desprende de tales principios en el Derecho Positivo argentino es el que rige la relación que ha de mediar entre el derecho natural y el derecho positivo. El profesor Halleux, concordando con lo recordado por nosotros aquí, al final de la nota anterior, expresa: "De esto se deduce una importante consecuencia. Nadie puede obedecer a una ley positiva que vulnere manifiestamente los principios fundamentales de la ley natural.

Es aquí donde conviene reivindicar altamente los imprescriptibles derechos de la conciencia contra las pretensiones del absolutismo. Se objeta que esta doctrina es peligrosa en sus aplicaciones. Será ésta una razón para no invocarla a la ligera, para precisar bien su al•cance, mas no para rechazarla. Además, no se trata aquí del derecho de insurrección ni de rehusar nuestra obediencia a una ley por creerla perjudicial a nuestros intereses. Tampoco se trata de supeditar a simples opiniones la obediencia a las leyes. Pero, so pena de caer en el escepticismo moral más absoluto, es preciso admitir que los principios fundamentales de la ley natural se manifiestan con evidencia suficiente a toda conciencia recta. De hecho, vemos estos principios Admitidos por la generalidad de los hombres. Decimos, pues, que si alguien, después de un examen serio, imparcial, sincero, llega al convencimiento (verdadero o erróneo, poco importa) de que una ley positiva le ordena algo reprobado por la ley moral, tiene el deber de no obedecer. En caso de duda sobre la moralidad de una ley, se ha de resolver la cuestión a favor de la autoridad, especialmente encargada de interpretar la ley natural. Pero todo el que está convencido de la inmoralidad de los actos preceptuados tiene el deber de rehusar la obediencia. Vano sería invocar aquí los derechos imprescriptibles del poder y las superiores exigencias del orden social. ¿Hay algo más sagrado que la autoridad del padre sobre sus hijos? Y no obstante, ¿negaremos al hijo el derecho a la desobediencia en el caso de que su padre le ordene cometer un crimen? Y si la ley moral impone límites a la patria potestad, ¿cuánto más los impondrá a la autoridad civil? Toda doctrina que funde en la voluntad de un hombre o de una colectividad la autoridad de la ley civil destruye los derechos del individuo. Existe una ley superior a las leyes humanas, impresa en la conciencia de cada uno, en nombre de la cual podrá siempre el individuo protestar contra los vejámenes del absolutismo. Por reivindicar ese derecho los mártires derramaron su sangre" (J. Halleux, en Tratado elemental de Filosofía, ed. cit., t. 2, págs. 254 hasta 255, n ' 4 ) .

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necesidades que, originariamente eran casi de índole biológica exclusivamente, se van multiplicando incesantemente. A mayor civilización, mayor número de necesidades. Pero el hombre posee inteligencia suficiente para advertir en el mundo que lo circunda los objetos que puede aplicar a la satisfacción de sus necesidades, y tiene también los órganos y la energía suficientes para realizar el esfuerzo que significa tomar del mundo exterior las cosas que son aptas para satisfacerlas. Esos esfuerzos son los que constituyen el trabajo. Es decir que el proceso económico primario puede sintetizarse así: necesidades, trabajo y satisfacción de las primeras.332 g¡ ^Q gg satisfacen las necesidades primarias el hombre muere porque sólo puede conservar la vida mediante la incorporación a su cuerpo de líquidos y sólidos existentes en el mundo exterior, los cuales son asimilados por él y, en consecuencia, apropiados. Sin apropiación no sería posible la vida, y con este sencillo razonamiento queda ya demostrada la necesidad de la propiedad, por lo menos temporaria, o sea la destinada a extinguirse por el consumo.^^^ Para conservar la vida el hombre debe apropiarse las cosas que ha de ingerir; y para reposar y resguardarse de las inclemencias del tiempo tiene que tener por lo menos una guarida que solamente puede lograrla por medio de la ocupación. Apoderamiento y ocupación son resultados del trabajo y estos dos medios de adquisición de la propiedad sobre los cuales el hombre, como ser inteligente y libre, medita y organiza, resultan ser comunes también a los animales, y, en este aspecto, es exacta la definición que del derecho natural daban los romanos: lo que la naturaleza enseña a los hombres y a los animales.^^* 332 Carlos Gide, Curso de Economía Política, 3* ed. París-México, 1920, págs. 39 hasta 46.

333 P. Janet, Tratado elemental de Filosofía, 6» ed., trad. de la 4» ed. francesa por Mariano Urrabieta, París-México, 1913, pág. 729.

33* Institutos de Justiniano, pr. 1, 2.

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Apoderamiento y ocupación no son pues otra cosa más que trabajo; de ahí que el fundamento primario de estos dos modos de adquirir no sea otro más que el trabajo.^^^ Hemos dicho que el hombre se halla en estado de continua apetencia, razón por la cual, y en orden a la guarida que debe tener, la relación que se establece con ésta tiene que tener carácter permanente. Además, como ser inteligente, advirtiendo el hombre los cambios que con el transcurso del tiempo se operan periódicamente en la naturaleza, pone en juego la previsión, y en épocas de abundancia aplica su trabajo para obtener alimentos, vestidos, etc., en mayor número que los que le son necesarios en forma inmediata para la satisfacción de sus necesidades. Guarda el hombre esos objetos para cuando tenga que echar mano de ellos, y de esta manera queda demostrada la necesidad de la propiedad estable. Tanto la propiedad temporaria, como la estable, puede ser el resultado de la transformación de los objetos que existen en el mundo exterior, y es así como aparece otro modo de adquisición que es la especificación. Naturalmente que la especificación supone previamente la apropiación o la ocupación porque no puede transformarse una cosa en otra sin tener previamente la materia sobre la cual se va a aplicar

335 Coincidimos así con el P. Liberatore (Cit. por Llovera, ob. y ed. cits., pág. 317). La ocupación implica aplicación de la actividad humana, y por ello es trabajo. Pío XI, en la encíclica Quadragesimo anno, párr. 20, mantiene la doctrina al afirmar: "La tradición universal y la doctrina de Nuestro Predecesor León XIII atestiguan que la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius) y el trabajo o la especificación, como suele decirse, son títulos originarios de propiedad.

Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que está a merced de todos o no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre ejecuta en su nombre propio, y por el cual produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es también lo que adjudica estos frutos al que trabaja." (La hemos consultado en la publicación "Nuestro Tiempo", Revista de cuestiones actuales, nros. 86-87, agosto-setiembre 1961, año VIII, vol. 15, pág. 1100; advertimos que en lo sucesivo citaremos esta publicación como "Nuestro Tiempo").

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la actividad humana para convertirla en algo total o parcialmente distinto. La especificación, como la aprehensión y la ocupación, es siempre trabajo. Cabe advertir que, si bien en el derecho moderno la especificación como modo de adquisición del dominio se manifiesta exclusivamente con relación a las cosas muebles,*^* desde el punto de vista natural las cosas inmuebles también pueden ser objeto de transformación, como cuando se convierte un erial en campo de cultivo o se construye una casa, etcétera. Para estos supuestos, en el derecho contemporáneo, en lugar de hablarse de especificación, se utilizan las denominaciones de siembra, plantación y edificación.^*'' Entendemos haber demostrado así el origen del dominio en sus dos aspectos: temporario y estable. Y en ambos supuestos se advierte que el punto de partida es el trabajo.

Ahora bien: el trabajo, mediante la ocupación o el apoderamiento, da lugar a la propiedad siempre que se aplique a inmuebles o muebles que no pertenezcan en propiedad a otros; de allí que resulte ser necesario considerar cuál era la situación de los bienes al tiempo de aparecer el hombre.

Para nosotros todas las cosas susceptibles de ocupación y apoderamiento eran originariamente res nullius, es decir, que no tenían dueño, o sea, que se hallaban en la situación de cosas negativamente comunes.

Y para demostrarlo vamos a seguir el razonamiento formulado por Costa Rosetti.^** Para este autor en el origen

336 En D. A., art. 2567 hasta 2570, C. C. 337 En D. A., art. 2587 hasta 2593, C. C. 338 Julio Costa Rosetti, Philosophia Moralis, desarrollo de la tesis n ' 123 en "Aethicae et juris naturae secundum principia philosophiae scholasticae prassertum S. Thomae, Suarez et de Lugo", 2» ed., Insbruck, 1866. Debemos la versión a un distinguido amigo que nos ha solicitado en forma expresa que no lo mencionemos. Reinteramos nuestro agradecimiento por esta aportación que queda anónima por voluntad de quien la hizo.

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las cosas no podían hallarse sino en algunas de las siguientes situaciones: a) Ser individualmente propias de los hombres; b) Ser positivamente comunes; c) Ser negativamente comunes.

En el primer supuesto, si todas las cosas en conjunto hubiesen sido propias de cada hombre, habrían sido simultáneamente propias y no propias de todos los hombres, ya que cualquiera de ellos habría podido excluir del uso y goce de todas ellas a todos los demás, y, a su turno, ser excluido por estos últimos. Si hubiesen sido propias de un grupo de hombres, los excluidos no habrían podido subsistir, y dentro del orden natural no puede concebirse una situación en la cual se hubiese privado a un conjunto de seres humanos del derecho a la vida, que es innato y esencial como el mismo derecho de propiedad. Además, en esta otra hipótesis habría sido menester que las cosas hubiesen ostentado signos en función de los cuales podría haber sostenido el derecho de propiedad sobre todas las cosas el grupo de hombres que hubiese pretendido invocarlo, y no se tiene noticia alguna de que tales signos hubiesen existido ni que pudiesen existir.

Este último razonamiento juega igualmente para la no admisión de la hipótesis según la cual algunas cosas tomadas aisladamente habrían podido ser propiedad de algunos individuos considerados también aisladamente. De esta manera queda absolutamente descartada la posibilidad de que las cosas originariamente hubiesen podido ser propias de los hombres considerados individualmente o en conjunto.

Tampoco las cosas han podido ser positivamente comunes, porque ello habría supuesto la unidad del género humano y la existencia de una autoridad única que se habría encargado de distribuir la propiedad temporaria y organizar en forma estable su uso y goce; pero no hay noticias de que

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se diera tal supuesto; más aún, está contradicho tanto^por la Biblia^^* como por la experiencia histórica.^*" De esta manera queda como única tesis válida la ter^ej ra, o sea que en el origen las cosas fueron negativamente comunes, es decir, que fueron destinadas para la utilidad del género humano sin exclusión de ningún individuo. Este principio es el que hace inimputable lo que ha dado en llamarse "hurto famélico".3«

339 Si bien de la Biblia resulta que el derecho de adquirir propiedad fue atribuido por Dios, el derecho adquirido de propiedad sólo podía resultar de su esfuerzo. Arrancando el género humano de Adán y Eva, podría creerse que lo que acabamos de estampar en el texto no fuese coherente con el relato bíblico. No es así. A través de la Biblia se ve con claridad meridiana que la familia es anterior al Estado y los componentes de esta familia, que es única, tienen la posibilidad de obtener propiedad. Pero los descendientes de Adán y Eva se van multiplicando y dividiendo y con el transcurso del tiempo se van formano las distintas naciones que hablan incluso distintos idiomas (véase Sagrada Biblia, libro de Génesis, cap. 11, vs. 1 hasta 9 ) .

Por lo tanto, en cuanto la familia dio lugar a las naciones y aun antes, no existió ninguna autoridad central y universal. Sólo la hubo mientras vivieron Adán y Eva y tuvieron sujetos a ellos su descendencia, pues, en cuanto ésta se unió entre sí uno con una de acuerdo con el dictado divino según el cual: " . . . d e j a r á el hombre a su padre y a su madre, y estará unido a su mujer, y los dos vendrán a ser una sola carne" {Sagrada Biblia, Génesis, cap. 2, pág. 24), cada pareja constituyó una familia. Y aquí hacemos una anotación marginal.

Al proceder todo el género humano de una sola pareja la organización sexual humana originariamente fue endogámica. Ello no excluye que podamos distinguir entre endogamia y exogamia de acuerdo con las investigaciones llevadas a cabo por diversos sociólogos, entre los cuales recordamos al suizo Bachofen, al escocés McLennan y al americano Morgan, pues allí entran en juego diferentes grupos humanos diferenciados aunque provengan todos ellos de la misma pareja originaria. s-ío Los estudios prehistóricos e históricos exhiben la existencia de diversidad de naciones y de Estados, lo cual hace totalmente inadmisible la tesis que se combate en el texto. s-íi En D. A., art. 34, inc. 3 ' , C. P., que dispone: "No son punibles : . . . El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido e x t r a ñ o . . . " La miseria, con arreglo a lo preceptuado por el art. 41, inc. 2 ' del C. P., es mencionada como circunstancia atenuante, así como también la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos; pero cuando se está en presencia del hambre, entonces la acción criminosa deja de ser punible. Se t r a t a en realidad de la aplicación de una antigua máxima del Derecho Canónico, necessitas non habet legem; qtiod non est licitum in lege, ne-

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En consecuencia, a medida que los hombres se van extendiendo en el globo terráqueo pueden, merced al trabajo, adquirir la propiedad de los inmuebles que ocupan y de los muebles que aprehenden, sea que procedan o no a transforcessitas facit licitum (la necesidad no tiene ley; lo que no es lícito de acuerdo con la ley, lo hace lícito la necesidad), y que fue recogida en nuestro Derecho patrio por la ley 6», título XXVIII de la Partida Segunda, con relación a los menores de edad. Santo Tomás de Aquino dice en forma expresa: "El usar de la cosa ajena sustraída ocultamente en caso de extrema necesidad no tiene razón de hurto propiamente hablando, puesto que tal necesidad hace nuestro lo que tomamos para sustentar nuestra propia vida." Y agrega: "En el caso de una necesidad semejante también puede uno tomar clandestinamente la cosa ajena para socorrer al prójimo indigente" (Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, ed. cit., t. 8, págs. 506 y 507, 2-2, q. 66, art. 7 ) .

El Superior Tribunal de Entre Ríos, en causa fallada el 14 de agosto de 1940, estableció la siguiente doctrina: "El hurto de algunos objetos de escaso valor realizado por un menor de 15 años, luego de haber pasado varios días sin comer y con el fin de procurarse alimento para sí y sus hermanos menores que se encontraban a su cargo por haber fallecido el padre con poca anterioridad y encontrarse la madre enferma en cama reponiéndose de una intervención quirúrgica, debe reputarse cometido en estado de necesidad, pues los daños causados no son mayores que los que trataba de evitar, y no puede exigirse a quien apenas ha dejado de ser un niño la fortaleza y la habilidad de un hombre para luchar contra la adversidad." (J. A., t. 72, pág. 818). Véase también "Hurto famélico y miseria", nota a fallo, de Luis Jiménez de Asúa, en L. L., t. 17, pág. 856 hasta 864, en la que arriba a las siguientes conclusiones: " 1 ' El estado de necesidad es una causa de justificación; 2 ' El hambre, cuando reúne todos los requisitos del estado de necesidad, debe ser estimada como causa de justificación y su autor está exento de pena, conforme al núm. 3 ' del art. 34, ya que se ha salvaguardado un interés preponderante —el de la vida del hambriento; 3 ' La miseria, como motivo de atenuación, según el núm. 2 del art. 41, no obliga a desechar aquella fórmula eximente, cuando nos hallamos en casos extremos de inanición; 4'' Trátase, pues, de dos preceptos distintos en los que ni siquiera puede hablarse de concurso aparente de leyes. No estamos, por tanto, en presencia de un caso de especialidad ni de alternatividad; 59 La atenuante de miseria no sólo tiene su aplicación en hipótesis más amplias, en las que no se da el rigor necesario que exige el conflicto de intereses a que se refiere la eximente, si no puede hallar su fundamento en situaciones subjetivas y referirse a delitos de todo género, sin que quede limitado el beneficio al mero ataque contra la propiedad, como ocurre en el típico robo y hurto famélicos (aunque esa restricción de tipicidad delictiva no se refiera para nada a las otras múltiples formas del estado de necesidad)."

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mar unos y otros.^*^ g n Derecho de gentes, con la única excepción de los países que están viviendo sea la primera o la segunda etapa que postula el marxismo como previas a la formación del homo faber, que hará y gozará las supuestas delicias del colectivismo, se reconocen como válidos estos dos principios: 1^ Cualquiera pueda apropiarse de las cosas de nadie, así como también de las abandonadas; 2"? El primero en el tiempo goza del derecho o de un mejor derecho, según los casos. O sea que la legislación, como invención humana que es, ha reglamentado cuáles son las res nüllius y cómo puede ejercerse el derecho innato a la propiedad respecto de ellas.3« Cuando el hombre ya no tiene la posibilidad de aprehender res mdlius, merced a otra invención humana como es el 342 El papa León XIII, de feliz memoria, en la enciclica Rerum novarum, publicada el 15 de mayo de 1891, expresa: "Pero el hecho de que Dios haya dado la tierra a todo el linaje humano, para usarla y disfrutarla, no se opone en modo alguno al derecho de la propiedad privada. Al decir que Dios concedió en común la tierra al linaje humano, no se quiere significar que todos los hombres tengan indistintamente dicho dominio, sino que, al no haber señalado a ninguno en particular, su parte propia, dejó dicha delimitación a la propia actividad de los hombres y a la legislación de cada pueblo. Por lo demás, la tierra, aunque esté dividida entre particulares, continúa sirviendo al beneficio de todos, pues nadie hay en el mundo que de aquélla no perciba su sustento. Quienes carecen de capital lo suplen con su trabajo; y así puede afirmarse la verdad de que el medio de proveer lo necesario se halla en el trabajo empleado o en trabajar la propia finca o en el ejercicio de alguna actividad, cuyo salario en un último término se saca de los múltiples frutos de la tierra o se permuta por ellos. De todo esto se deduce, una vez más, que la propiedad privada es indudablemente conforme a la naturaleza. Porque las cosas necesarias para la vida y para su perfección son ciertamente producidas por la tierra, con gran abundancia, pero a condición de que el hombre la cultive y la cuide con todo empeño. Ahora bien: cuando en preparar estos bienes materiales emplea el hombre la actividad de su inteligencia y las fuerzas de su cuerpo, por ello mismo se aplica a sí mismo aquella parte de la naturaleza material que cultivó y en la que dejó impresa como una figura de su propia persona; y así justamente el hombre puede reclamarla como suya, y sin que en modo alguno pueda nadie violentar su derecho." ("Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1050).

343 En D. A., véase los arts. 2524, inc. 1', 2525, 2526, 2527 y su concordante el 2343, y el 2528, todos del C. C.

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contrato, puede ejercer el derecho innato de adquirir propiedad enajenando su trabajo (sin que por esto deba entenderse que se trata de algo igual a una mercancía) con lo cual recibirá en cambio una cosa, un derecho, o dinero.*** Y de esta manera enfrentamos así otro hecho histórico en el que se produce el enlace de la propiedad con el contrato.

En efecto: quien adquiere el trabajo, al pagar la contraprestación, ejercita una de las facultades que comporta el derecho de propiedad, cual es el de transmitir por actos entre vivos, sea a título oneroso o gratuito, la propiedad que tiene.

Como nos estamos moviendo en un plano meramente conceptual no incurrimos, a nuestro entender, en anacronismo alguno si para una mejor explicación del hecho económico de la contratación recurrimos a la fórmula que utilizaban los juristas bizantinos para enunciar las distintas varieddes de los contratos innominados: do ut facias; fació ut des; do ut 344 De allí que no sea exacta la crítica que se formula por los enemigos de la propiedad privada a la ocupación como medio de adquisición de ésta, basándose en que los hombres que han nacido con posterioridad han encontrado todos los objetos ya apropiados. Por de pronto ello no es exacto porque siempre existe la posibilidad de la ocupación con relación a las zonas de la tierra que aún no han sido objeto de propiedad privada. Cuando la ley dispone que los inmuebles existentes dentro de las fronteras del Estado que no tengan propietario formen parte del dominio privado del Estado, organiza simultáneamente instituciones merced a las cuales los particulares pueden llegar a alcanzar la propiedad de esas tierras. En cuanto a las cosas muebles, siempre existe la posibilidad de hacerse propietario por vía de la caza, de la pesca o mediante la recolección de las cosas abandonadas. Pero, fuera de todo ello, como lo hemos dicho en el texto, la injusticia que se pretende atribuir a la actual organización social no es tal, ya que merced al fruto que el hombre obtiene de la enajenación de su trabajo recibe propiedad.

Si por su trabajo recibe una cosa, estará en presencia de un contrato innominado; si recibe dinero, estamos en el campo, sea del contrato de empleo privado, sea de la locación de servicios; y si recibe un derecho, también se estará frente a un contrato innominado. La contraprestación que recibe el hombre por su trabajo es propiedad, y mediante el ahorro puede llegar a adquirir los bienes inmuebles y los muebles que no puede obtener por vía de la ocupación o de la aprehensión.

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des; fado ut facías (doy para que me hagas; hago para que me des; doy para que me des; hago para que me hagas.**3 En efecto: tal vez el primero de los contratos haya sido el de permuta, en que una cosa se entrega a cambio de otra, aunque para efectuar la enajenación se haya recurrido a procedimientos distintos del contrato de permuta y quienes efectuaban la transmisión no haya tenido siquiera el concepto de este contrato. La compraventa solamente es posible cuando se tiene el concepto de dinero. Y, en cuanto a la aparición de la locación de servicios, debió ser bastante posterior ya que la forma de lograr la actividad extraña, si no se trataba de persona que dependiera del grupo familiar, las prestaciones se obtenían por medio de los esclavos.

A los efectos que nos ocupan, lo interesante es destacar que con la única excepción de la fórmula "hago para que me hagas", en todos los otros supuestos se opera la entrega de la propiedad de algo, sea a cambio de otra propiedad o de un servicio personal. Y bien: esa propiedad no es más que un objeto del mundo exterior al cual se le ha incorporado trabajo, sea por obra de quien transmite o bien de algún antecesor que se lo ha transmitido por vía de herencia.

Repárese en que al hecho económico propiedad, resultante de la actividad personal del titular respecto de algo existente en la naturaleza circundante, se une otro hecho económico como es el del ahorro que le permite al titular acumular los bienes. Con los bienes acumulados aparece el tercer hecho económico de la transmisión por actos entre vivos y también la transmisión por causa de muerte, ya que quien es titular de la propiedad no sólo puede conservarla, usarla y gozarla, sino que también puede disponer de ella mientras viva o para después de su muerte. Consideramos ocioso señalar que la transmisión por actos entre vivos puede ser a título one3*5 Señala Sohm que esta clasificación no es de origen clásico, "sino que nace de la tendencia peculiar de los juristas bizantinos a reducirlo todo a esquemas" (Sohm, ob. y ed. cits., pág. 366).

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roso o gratuito. Tratándose de estos últimos, en el supuesto de donación,*"* la entrega de la propiedad se realiza con el propósito de beneficiar, y siempre con este mismo propósito; en el caso de liberalidad,^**"''^ ya no se transmitirá la propiedad de un bien sino que se prestará un servicio, o se dejará de reclamar algo, etc., con el propósito de beneficiar a un tercero. Es decir que estas situaciones que no están encuadradas en la fórmula romano-bizantina que hemos adaptado exigen como necesaria complementación la incorporación de estos otros supuestos: renuncio para que te beneficies ; no hago para beneficiarte; doy lo que no debo para beneficiarte; doy sin transmitirte la propiedad, para beneficiarte; hago para beneficiarte.

Por último, debe tenerse presente que cuando se produce la violación de algún derecho patrimonial o extrapatrimonial, salvo supuestos excepcionalísimos,^*^ nace a favor de la víctima y en contra del autor del hecho ilícito o del res-

346 En D. A., el concepto de contrato de donación resulta de la fusión de los arts. 1789 y 1792 del C. C. Los actos de liberalidad se encuentran enumerados en forma enunciativa en los ocho incisos del art. 1791, y el concepto de liberalidad se integra también con la doctrina que emerge del contrato de comodato suministrado en el art. 2255 del G. C , que tiene al pie ilustrativa nota.

346 bis En D. A. doctrina emergente del art. 1791 C. C. ^*'^ En D. A., la violación de la promesa de realizar un contrato de mutuo gratuito no da acción alguna contra el promitente, art. 2244 C. C. Quien con su incumplimiento origina la separación personal de sü cónyuge no experimenta otras consecuencias dañosas más que las que resultan de los arts. 75 y 79 de la L. de Matr. y de los arts.

1306 y 3574 del C. C. En cambio, en el Derecho patrio existía para el cónyuge culpable del divorcio una sanción más importante. Dice Escriche: "Cualquiera de los dos cónyuges que diere motivo al divorcio, según sienten varios autores, libra al otro de sí, pero no se libra él del otro, del mismo modo que sucede en la renuncia maliciosa de la sociedad establecida por contrato; es decir, que el que dio causa al divorcio no continúa participando de los bienes gananciales que proceden de la hacienda del otro, al propio tiempo que tiene que dar al cónyuge inocente la mitad de los gananciales procedentes de la suy a . . . El cónyuge que dio motivo a la separación es quien debe alimentar a los hijos; a no ser que fuese pobre y el otro consorte rico, pues en tal caso éste tendrá la obligación de alimentarlos: mas siem-

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ponsable indirecto de éste la obligación de indemnizar que se traduce también, por regla general, en la obligación de entregar una suma de dinero.^** Puntualizados de esta manera todos los hechos económimicos que desde el punto de vista conceptual engendran los derechos patrimoniales se ve que todos ellos giran en torno de la propiedad concebida como derecho patrimonial subjetivo.

Y ahora sí, estamos en condiciones de plantearnos el fundamento de la propiedad.

La propiedad temporaria tiene su fundamento en el derecho a la vida que todo ser humano tiene desde el instante mismo en que ha sido concebido, pues si no incorpora a su cuerpo los elementos líquidos y sólidos que son necesarios para mantener la vida o no tiene los medios suficientes para protegerse de las inclemencias del tiempo, el individuo fallece. Para mantener pues la vida le es indispensable al individuo la propiedad temporaria que por lo que hace a la alimentación debe ser forzosamente individual.

En cuanto a la propiedad estable, privada e individual, ésta tiene su fundamento en el derecho a la libertad que todo ser humano tiene y que hace que así como es dueño de su trabajo, de realizarlo y aplicarlo en la forma que lo crea más conveniente, tiene también el derecho de conservar esos bie-

pre deberá criarlos y tenerlos en su poder el inocente; ley 3, tít. 49, Part. 4" (Escriche, ob. y ed. cits, pág. 570, 1* col., final de la voz Divorcio).

34* La reparación puede estar integrada por otras prestaciones que no sean dinero. Tal ocurre en D. A., con la injuria o calumnia propalada por medio de la prensa, en la Capital y Territorios Nacionales respecto de la cual, con independencia de las sanciones del C. P., el juez o tribunal puede ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción, art. 114 C. P. En derecho cubano la mujer víctima de un delito contra la honestidad puede exigir matrimonio a su victimario como forma integrante de la reparación del delito cometido. No debe confundirse esta situación con la legislada en D. A., en el art. 132 del C. P.

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nes en los que ha incorporado su trabajo si originariamente no pertenecían a nadie,**^ para usarlos, gozarlos y disponer de ellos por actos entre vivos o para después de la muerte.

El hombre perdura durante un tiempo en la tierra y de ahí que la propiedad de los efectos que él ha creado o que ha modificado merced a su actividad personal deban acompañarlo durante toda la vida. Así aparece necesaria pues, la estabilización de la propiedad.^^** Y como también el individuo se 3*9 Si el hombre ha incorporado su trabajo en un bien ajeno con la conformidad del dueño de éste, tiene derecho al sueldo, salario, honorario o cualquier otra forma de estipendio. Y si ha incorporado su trabajo en un bien ajeno, ignorándolo el dueño o contra la voluntad de éste, la ley señala en qué casos se hará dueño de la nueva especie o tendrá derecho a pertinente indemnización tal como resulta en D. A. del art. 2567 hasta 2570 y 2587 hasta 2591 del C. C. 8B0 Enseña León XIII, en la Rerum novarum, que la propiedad privada es derecho natural del hombre, en los siguientes términos: "Porque en esto es, en efecto, Toay grande la diferencia entre el hombre y los brutos. Estos no se gobiernan a sí mismos, sino que los gobiernan y rigen dos instintos naturales: de una parte, mantienen en ellos despierta la facultad de obrar y desarrollan sus fuerzas oportunamente; y de otra, provocan y limitan cada uno de sus movimientos. Con un instinto atienden a su propia conservación, por el otro se inclinan a conservar la especie. P a r a conseguir los dos fines perfectamente les basta el uso de las cosas ya existentes, que están a su alcance y no podrían ir más allá, porque se mueven sólo por el sentido y por las sensaciones particulares de las cosas. Muy distinta es la naturaleza del hombre. En él se halla la plenitud de la vida sensitiva, y por ello puede, como los otros animales, gozar los bienes de la naturaleza material. Pero la naturaleza animal, aun poseída en toda perfección, dista tanto de circunscribir a la naturaleza humana, que le queda muy inferior y aun ha nacido para estarle sujeta y obedecerle. Lo que por antonomasia distingue al hombre, dándole el carácter de tal —y en lo que se diferencia completamente de los demás animales— es la inteligencia, esto es, la razón. Y precisamente porque el hombre es animal razonable, necesario es atribuir no sólo el uso de los bienes presentes, que es común a todos los animales, sino también el usarlos estable y perpetuamente, ya se trate de las cosas que se consumen con el uso, ya de las que permanecen, aunque se usen. Y todo esto resulta aún más evidente cuando se estudia en sí y más profundamente la naturaleza humana. El hombre, pues, al abarcar con su inteligencia cosas innumerables, al unir y encadenar también las futuras con las presentes y al ser dueño de sus acciones, es —él mismo— quien bajo la ley eterna y bajo la providencia universal de Dios se gobierna a sí mismo con la providencia de su albedrío; por ello en su poder está el escoger lo que juzgare más conveniente para su propio bien, no sólo en el momento presente sino también para el futuro. De donde se sigue que en el hombre ha de

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perpetúa a través de su descendencia, la propiedad estable que ha acumulado puede transmitirla a sus hijos, y a falta de éstos a las personas a quienes él desee favorecer^^i o a las 351 En el apartado 10 de la encíclica Rerum novarum León XIII nos dice: "Ley plenamente inviolable de la naturaleza es que todo padre de familia defienda, por la alimentación y todos los medios, a los hijos que engendrare; y asimismo la naturaleza misma le exige el que quiera adquirir y preparar para sus hijos, pues son imagen del padre y como continuación de su personalidad, los medios con que puedan defenderse honradamente de todas las miserias en el difícil curso de la vida. Pero esto no lo puede hacer de ningún otro modo que transmitiendo en herencia a los hijos la posesión de los bienes fructíferos." ("Nuestro Tiempo", núm. cit, pág. 1052).

Pío XI, en su carta encíclica del 15 de mayo de 1931 titulada Quadragesimo anno, en el párr. 18, reitera las enseñanzas de León XIII en los siguientes términos: "Siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pública no puede abolir porque el hombre es anterior al Estado, y también porque la familia, lógica e históricamente, es anterior a la sociedad civil." (Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1099). existir no sólo el dominio de los frutos de la tierra sino también la propiedad de la misma tierra, pues de su fertilidad ve cómo se le suministran las cosas necesarias para el porvenir. Las exigencias de cada hombre tienen, por decirlo así, un sucederse de vueltas perpetuas de tal modo que, satisfechas hoy, tornan mañana a aparecer imperiosas. Luego la naturaleza ha tenido que dar al hombre el derecho a bienes estables y perpetuos, que correspondan a la perpetuidad del socorro que necesita. Y semejantes bienes únicamente los puede suministrar la tierra con su inagotable fecundidad.

No hay razón alguna para recurrir a la providencia del Estado; porque, siendo el hombre anterior al Estado, recibió aquél de la naturaleza el derecho de proveer a sí mismo, aun antes de que se constituyese la sociedad" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs. 1048 y 1049, párrs. 5 y 6 ) .

En el radiomensaje del 1 ' de junio de 1941, Pío XII expresó en forma concordante con lo expuesto por León X I I I : "Todo hombre, como viviente dotado de razón, tiene de hecho, por naturaleza, el derecho fundamental de usar los bienes materiales de la tierra, aunque se haya dejado a la voluntad humana y a las formas jurídicas de los pueblos el regular más particularmente su realización práctica.

Semejante derecho individual no puede en modo alguno ser suprimido, ni siquiera por otros derechos ciertos y pacíficos sobre los bienes materiales. Sin duda que el orden natural, que se deriva de Dios, requiere, también, la propiedad privada y el libre comercio recíproco de los bienes por medio de cambios y donaciones, así como la fundación reguladora del poder público sobre estas dos instituciones. El derecho originario sobre el uso de los bienes materiales, por estar en íntima conexión con la dignidad y con los demás derechos de la per-

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personas que supone la ley que el causante hubiese querido benef iciar.351 ^^^ Pero la propiedad privada individual, tanto estable como temporaria, no tiene su justificativo tan sólo en los derechos a la vida y a la libertad, sino que también responde a otras razones de igual gravitación.

351 bis La ley puede adoptar diversos sistemas para reglar el derecho sucesorio, a saber: acordar al causante libertad absoluta para dispon-sr; imponerle determinados sucesores en cierta cuantía de los bienes relictos y concederle libre disposición del remanente; y, tanto en el primer supuesto como en el segundo —si no existen los sucesores forzosos que ella indica— señalar las personas que recogerán el acervo relicto y transmisible a falta de disposición expresa del autor.

En D. A. se ha seguido el segundo sistema con la variante expresada para el caso de falta de legitimarios o de testamento, y se ha limitado el derecho de disposición, cuando existen legitimarios en forma que reputamos anticonstitucional. Véase nuestro trabajo: "Inconstitucionalidad de las cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, pág.

900 hasta 922. sona humana, le ofrece con las formas antes indicadas una base material segura, de suma importancia para elevarse al cumplimiento de sus deberes morales. La tutela de este derecho asegurará la dignidad personal del hombre y le facilitará el atender y el satisfacer con justa libertad aquella suma de obligaciones y decisiones estables de que es directamente responsable ante el Creador. Pertenece, en efecto, al hombre el deber personalísimo de conservar y conducir a la perfección su vida material y espiritual, para conseguir el fin religioso y moral que Dios ha señalado a todos los hombres y les ha dado cual norma suprema, obligatoria siempre y en cada caso, antes que todos los demás deberes." ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs.

1141 y 1142).

En sus dos famosas encíclicas Mater et magistra, del 15 de mayo de 1961, y Pacem in terris, del 11 de abril de 1963, Juan XXIII reafirma los conceptos de sus predecesores León XIII y Pío XII. En el párrafo 32 de la primera de las citadas encíclicas manifiesta: "El derecho de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos, tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares respecto de la sociedad. Por otra parte, en vano se insistiría en la libre iniciativa personal en el campo económico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de los medios indispensables para su afirmación. Y además, la historia y la experiencia atestiguan que, en los regímenes políticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por eso es legítimo deducir que éstas encuentran garantía

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Así tenemos en tercer término que todo ser viviente tiene lo que podríamos denominar el instinto de la propiedad, que en el ser humano, inteligente y libre, se transforma en la conciencia de la necesidad de la propiedad. Cuando el más inofensivo de los animales domésticos está comiendo y se le acerca la persona que tenga con él mayor contacto, si ésta hace ademán de sacarle la comida se verá de inmediato cuál es la reacción de la bestezuela. El niño de meses, cuando llega a saber manejar sus manos, trata de retener los objetos por los cuales tiene interés, oponiendo la mayor resistencia que le es posible a que se lo saquen; y cuando ya es más crecido adquiere inmediatamente conciencia de la propiedad de sus juguetes y trata de defenderlos al máximum si alguien pretende sacárselos. Estas manifestaciones primarias de todo ser viviente demuestran que la propiedad, además de un derecho o un concepto, constituye algo instintivo (en el animal) o un sentimiento en el ser racional."^'^^

•J52 Esta afirmación —propiedad sentimiento— la hizo el famoso político individualista Royer Collard. y estímulo en aquel derecho. En esto halla su explicación el hecho de que ciertos movimientos político-sociales que se proponen conciliar y hacer convivir la justicia con la libertad, y que eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada de los bienes instrumentales, hoy, más plenamente informados sobre la realidad social, revisan la propia posición y asumen, respecto a aquel derecho, una actitud sustancialmente positiva" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs. 1006 y 1007). Y en Pacem in terris, en el párr. 20, después de recordar que también brota de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos, recuerda las siguientes palabras de Mater et magistra: "También brota de la naturaleza humana el derecho a la propiedad privada sobre los bienes incluso productivos: derecho que, como otras veces hemos enseñado, constituye un medio eficaz para la afirmación de la persona humana y para el ejercicio de su responsabilidad en todos los campos y un elemento de seguridad y de serenidad para la vida familiar y de pacífico y ordenado desarrollo de la convivencia."

Paulo VI, gloriosamente reinante, en su reciente encíclica Ecclesiam suam, del 6 de agosto de 1964, en el párrafo 54, ha manifestado en forma expresa su adhesión a la doctrina social expuesta por los papas León XIII, Pío XI, Pío XII y Juan XXIII en los siguientes términos: "La brevedad de esta alusión sobre la excelencia y obli-

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Pero, además de ser una tendencia del ser viviente, como lo acabamos de demostrar, la propiedad, en cuanto es el re^ sultado del trabajo, constituye una emanación de la persona humana y una prolongación de su propia personalidad.^^*

353 Esteban Echeverría, después de referirse a la comunicación del hombre con sus semejantes, con el universo y con Dios, expresa: "De esta triple manifestación de la virtualidad del yo humano resulta la propiedad, la familia, la patria o el Estado, manifestaciones también necesarias de la comunión del hombre con sus semejantes y el universo. Porque el hombre no vive por sí solo ni para sí solo sino también por lo que no es él, y para lo que no es él. Así, para que el hombre exista realmente es preciso que se sienta existir en sus semejantes o en cierto número de seres que lo rodean, de modo que su yo se encarne en esos seres y se le aparezca, por decirlo así, objetivamente en cada instante de su vida; es necesario que su personalidad se identifique en la familia, en la patria, en la propiedad, y se manifieste de bulto en ellas como una emanación, de su existencia misma" (Esteban Echeverría, Obras completas, Bs. As., 1873, t. 4, pág. 448). gación del espíritu de pobreza que caracteriza el Evangelio de Cristo no nos dispensa del deber de recordar que este espíritu no nos impide la comprensión y el empleo lícito del hecho económico, gigantesco y fundamental en el desarrollo de la civilización moderna, especialmente en sus reflejos humanos y sociales. Pensamos más bien que la liberación interior que produce el espíritu de pobreza evangélica nos hace más sensibles y nos capacita más para comprender los fenómenos humanos relacionados con los factores económicos, sea dando a la riqueza y al progreso que ella puede engendrar la justa y a veces severa estimación que le conviene, sea dando a la indigencia el interés más solícito y generoso, sea, finalmente, deseando que los bienes económicos no se conviertan en fuente de luchas, de egoísmos y de orgullo entre los hombres, sino que puedan más bien enderezarse por vías de justicia y equidad hacia el bien común, y ser, por lo mismo, distribuidos con mayor previsión. Todo cuanto se refiere a estos bienes económicos —inferiores sin duda a los bienes espirituales y eternos, pero necesarios a la vida presente— encuentra en el discípulo del Evangelio un hombre capaz de una valoración sabia y de una cooperación humanísima: la ciencia, la técnica y especialmente el trabajo, en primer lugar, se convierten para nosotros en objeto de vivísimo interés; y el pan que de ahí procede se convierte en pan sagrado, tanto para la mesa como para el altar. Las enseñanzas sociales de la Iglesia no dejan duda alguna a este respecto; y con agrado aprovechamos esta ocasión para afirmar una vez más, a este propósito. Nuestra coherente adhesión a estas saludables doctrinas" (Paulo VI, Ecclesianí suam, ed. comentada por los Rdos. José Bigordá, Casimiro Martí y José Ma. Rovira Belloso, Barcelona, 1964, págs. 65 y 66).

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Y porque es emanación de la misma persona se ha llegado a considerar que en ella se encuentra impresa la figura de su autor^^* y es por ello que se ha considerado por algunos que el ataque que se lleva contra la posesión de una cosa constituye un ataque a la persona de su titular.^"^ En quinto lugar, la propiedad contribuye a afirmar la personalidad humana*^^ y de allí que se haya sostenido la conveniencia de su más efectiva difusión en todos los sectores sociales.^^"^

334 León XIII, encíclica Rerum. novarum, párr. 7 in fine, transtripto, supra, en la nota 342.

353 Al ocuparse Savigny del fundamento de la protección posesoria, en un fragmento que recuerda Vélez Sarsfield en la nota al art. 2470 independizando la protección posesoria de toda idea de defensa de la propiedad, dice: "La posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa; como un no derecho, algo, en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo, ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.

El respeto debido a la persona refleja indirectamente sobre el hecho.

La persona, en efecto, debe ser garantizada contra toda violencia.

Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia no puede ser enteramente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado." Para la traducción hemos seguido la que nos da Vélez Sarsfield; puede consultarse directamente la obra de Federico Carlos de Savigny, Traite de la possession en Droit Romain, traducción del alemán de la 7» ed. por H. Staedler, 4» ed., París, 1893, párr. 6, págs. 33 y 34. Extendemos el razonamiento de Savigny a la propiedad a efectos de fundamentar la afirmación del texto, pero adelantamos desde ya que para nosotros el fundamento de la protección posesoria no es el que da el ilustre jurista alemán.

356 Juan XXIII, de feliz memoria, en la encíclica Mater et magistra, apart. 32, sostiene lo afirmado en el texto (véase "NuestroTiempo", núm. cit, pág. 1007).

33T Juan XXIII, en Mater et magistra, apart. 33, dice: "No basta afirmar el carácter natural del derecho de propiedad privada, incluso de los bienes productivos; sino que también hay que propugnar insistentemente su efectiva difusión entre todas las clases sociales.

Según afirma Nuestro Predecesor Pío XII, la dignidad de la persona humana exige: "normalmente, como fundamento natural para vivir, el derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde la obligación fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto sea posible, a todos"; y por otra parte, entre las exigencias que se

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El hombre, en cuanto se hace propietario y especialmente propietario de la tierra, adquiere mayor seguridad y firmeza, y de allí que sea cierto que la propiedad afirma la personalidad y con ello queda demostrada la conformidad de este derecho con la naturaleza humana.^^^

derivan de la nobleza moral del trabajo, también se halla comprendida "la conservación y el perfeccionamiento de un orden social que haga posible una propiedad segura, aunque sea modesta, a todas las clases del pueblo". Tanto más debe propugnarse y realizarse la difusión de la propiedad en un tiempo como el nuestro, en el cual, según ya se indicó, los sistemas económicos de un número creciente de comunidades políticas están en camino de rápido desarrollo; por lo cual, si se utilizan recursos técnicos de comprobada eficacia, no resulta difícil promover iniciativas y llevar adelante una política económicosocial que aliente y facilite una más amplia difusión de la propiedad privada de bienes de consumo durables, de la habitación, de la granja, de los enseres propios de la empresa artesana y agrícola-familiar, de acciones en las sociedades grandes o medianas: como ya se está practicando ventajosamente en algunas comunidades políticas económicamente desarrolladas y socialmente avanzadas" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1008).

358 Harold J. Laski expresa: "Del señorío de la propiedad —anota otro autor— nace todo lo que busca el hombre, principalmente como instrumento para estructurar un sistema armónico con caracteres de seguridad. El hombre que detenta una propiedad se hace fuerte en su país. No siente el terror a morir de hambre. No tiene que someterse a trabajos que le desagraden. Se servirá del descanso donde hallan la mayoría de los hombres la oportunidad de destacar su personalidad. Si quiere, puede rodearse de ese ambiente que convierte a la vida en una obra de arte; se escapa a la monotonía de la existencia y explora el mundo intelectual, en donde las facultades creadoras descubren, con mayor presteza, la forma de su expresión. Protege a sus hijos frente al peligro de la indigencia y les adiestra en los gustos que proporcionan, igualmente, la alegría de la vida creadora. Goza de acceso directo e inmediato —si lo prefiere— a los beneficios sociales de la civilización occidental" (Harold J. Laski, El Estado moderno: sus instituciones políticas y económicas, Barcelona, 1932, pág.

208). Considerando la situación del inmigrante, Nicolás Avellaneda formuló conceptos análogos; y refiriéndose a aquél cuando llega a ser propietario manifiesta: "No se considera ya como un huésped de tránsito por su propio país; y parece que la propiedad ha venido como un segundo nacimiento a vincularlo al suelo de su cuna. Si es extranjero, la peregrinación ha concluido desde que se encuentra ligado a una tierra que es suya. El país del destino se ha presentado por fin para fijar su paso errante; y hasta el carácter aventurero que en él habían desenvuelto los largos viajes desaparece bajo el impulso de aquella ley, que da por patria estable al hombre el lugar de su bienestar o de su fortuna: Uhi bene, ibi patria. La propiedad levanta

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El hombre está dotado de responsabilidad tanto en el ámbito moral como en el jurídico. La mayor responsabilidad hace que el individuo cumpla mejor con todas las obligaciones que la ley le impone; y, fuera de toda duda, cuando ei sujeto ha ejercitado el derecho innato de propiedad y ha adquirido efectivamente alguna propiedad, esa responsabilidad se acentúa. Naturalmente que éste es un efecto más de la propiedad adquirida que del derecho por adquirir, pero siendo aquél efecto de éste, se advierte que indirectamente, al contribuir a fortalecer la responsabilidad individual, la institución concuerda una vez más con la naturaleza del homEl derecho a adquirir propiedad temporaria y estable privada constituye un elemento de seguridad y de serenidad para la vida familiar,^'**' y resulta ocioso el señalar la enorme importancia que tiene la familia dentro de nuestra organización social.^^i El hombre que puede ejercitar efectivamen-

la condición del hombre e imprime a su carácter la independencia que su vida asume; y como ha sido adquirida por el trabajo, que es un esfuerzo, y preparada por la economía, que es una previsión, le da la conciencia enérgica de sus facultades y de sus fuerzas. El propietario se reconoce entonces dueño de su destino, porque ha luchado hasta realizar el sueño de su ambición, y porque ha vencido. De ahí en adelante, principia para él una nueva vida, porque la propiedad la ocupa y la dilata, trayendo consigo aquellas preocupaciones de porvenir, que son el tormento y el orgullo del hombre. Su alma deja de flotar incierta, porque sus pensamientos tienen ya un rumbo y su voluntad una dirección. La propiedad lo ha incorporado al mismo tiempo a la vida del país. Sus leyes la protegen; la prosperidad general acrecienta su valor; y sus instituciones libres le aseguran el empleo de su inteligencia y de sus brazos para continuar siempre ascendiendo por el camino de la fortuna y de la consideración social" (Nicolás Avellaneda, "Estudio sobre las leyes de tierra pública", publicado en Escritos y discursos, t. 5, pág. Í12).

359 Este fundamento ha sido expuesto por Juan XXIII en la encíclica Mater et magistra, párr. 32, in fine (véase "Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1008).

360 Igual cita que la registrada en la nota 359.

301 Pío XII, en el párr. 12 del radiomensaje de 1' de junio de 1941, enseña: "Según la doctrina de la Rerum novarum, la misma

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te el derecho de adquirir y asegurar a su mujer e hijos la habitación y, si se trata de propiedad rústica, el medio de proveer al sustento, acuerda un desarrollo armónico a esta eélula primaria y fundamental de la sociedad. Además, como ya se ha dicho que el derecho adquirido de propiedad comporta la facultad de transmitirlo por causa de muerte, el hombre mediante la herencia puede dotar de medios suficientes a su consorte y prole para defenderse honradamente ""en el difícil curso de la vida".^*^ La propiedad brinda, pues, seguridad y serenidad a la familia, y dado que para el hombre que ha constituido una familia nada hay más preciado para él que ésta, vuelve a registrarse aquí una perfecta concordancia entre la naturaleza humana y la institución que estudiamos.

Una nueva comprobación de esta concordancia se halla en la tendencia del hombre a ser "más solícito y responsable en la gestión de aquello que con exclusividad le pertenece que en lo que es común a todos o a muchos, pues cada cual, hu-

naturaleza ha unido íntimamente la propiedad particular con la existencia de la sociedad humana y con su verdadera civilización, y en grado eminente con la existencia y con el desarrollo de la familia.

Tal vínculo aparece con una claridad que ya no puede ser mayor. ¿Acaso no debe la propiedad privada asegurar al padre de familia la sana libertad de que tiene necesidad para poder cumplir los deberes que el Creador le ha señalado, concernientes al bienestar físico, espiritual y religioso de la familia? En la familia es donde la Nación encuentra la raíz natural y fecunda de su grandeza y de su poderío.

Si la propiedad privada ha de conducir al bien de la familia, todas las normas públicas, más aún todas las del Estado que regulan su posesión, deben no sólo hacer posible y conservar tal función —función que en ciertos aspectos es superior a toda otra del orden natural—, sino también perfeccionarla cada vez más. Sería en verdad antinatural un pretendido progreso civil que, o por la superabundancia de cargas o por excesivas ingerencias inmediatas, hiciese vacía de sentido la propiedad privada, quitando prácticamente a la familia y a su cabeza la libertad de conseguir el fin señalado por Dios al perfeccionamiento de la vida familiar" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1145).

S62 León XIII, en el párr. 10 de la Rerum novarum, transcripto, supra, en la primera parte de la nota 351.

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yendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene al bien común".^^* La propiedad privada asegura que las cosas humanas sean administradas más ordenadamente, pues a cada uno le incumbe el cuidado de sus propios intereses, ya que reinaría verdadera confusión si cada cual se cuidara de todo indistintamente.'"* Por último, la propiedad privada asegura el "pacífico y ordenado desarrollo de la convivencia".'*" Queda así demostrado, en nuestra opinión, el fundamento de la propiedad privada de acuerdo con el derecho natural objetivo, inmutable y perenne. Y como al hablar de propiedad privada nos hemos referido a todo derecho patrimonial subjetivo, queda fundamentado así el dominio.

363 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, II, q.-66, a 2. En la ed. consultada: t. 8, pág. 495. Concuerda aquí el Doctor Angélico con Aristóteles, el cual, examinando la República de Platón, defiende la propiedad particular dando entre otras las siguientes razones: " . . . l a s explotaciones, estando todas ellas separadas, . . . prosperarán más, porque cada uno las mirará como asunto de interés personal,..."

(Aristóteles, La Política, libro 2; cap. 2). Hemos consultado esta obra en la 3» ed. de Espasa Calpe Argentina S. A., Bs. As. - México, 1943, pág. 53.

36* Santo Tomás de Aquino, ob. y ed. y lug. cits., aquí, en nota 363.

365 Juan XXIII, cita registrada aquí en nota 359. Aristóteles expresa: "Si el cultivo está confiado a manos extrañas, la cuestión es distinta y la solución más fácil; pero si los ciudadanos trabajan personalmente, es mucho más embarazoso. No estando igualmente repartidos el trabajo y el goce, necesariamente se suscitarán reclamaciones contra los que gozan y reciben mucho, trabajando poco, de parte de los que reciban poco y trabajen mucho. Entre los hombres son, en general, las relaciones permanentes de vida y de comunidad muy difíciles, pero lo son más aún en la materia que nos ocupa. Basta ver lo que pasa en las reuniones ocasionadas por los viajes y peregrinaciones; en ellas el más fortuito y fútil accidente es suficiente para provocar una disensión. ¿No nos irritamos principalmente contra aquellos de nuestros criados cuyo servicio es personal y constant e ? ; . . . las exploraciones, estando todas ellas separadas, no _ darán origen a contiendas..." (Aristóteles, ob. y ed. y lug. cits., págs. 52 y 53). Dice Santo Tomás que es conveniente la propiedad privada: " . . . p o r q u e el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si cada uno está contento con lo suyo, por lo cual vemos que entre aquellos que en común y pro indiviso poseen alguna cosa surgen más frecuentemente contiendas" (Santo Tomás de Aquino, ob., ed. y lug. cits., supra, en nota 363).

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32. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho de Gentes.

El derecho de gentes lo entendemos aquí no en el sentido que le asignaban los romanos*®" ni como sinónimo de derecho internacional,^*" sino que adoptamos el concepto expuesto por Santo Tomás, para quien, en cierto modo, "es natural al hombre, porque es algo racional, ya que se deriva de la ley natural por vía de conclusión que no está muy lejos de los principios; por eso fácilmente convinieron los hombres 366 "Los romanos, que despreciaban absolutamente lo que no eran ellos mismos, no tenían con los extranjeros en los primeros tiempos más relaciones que la guerra y el pillaje. Para arreglar las que ellos tenían entre sí, establecieron sus leyes particulares, y a su reunión le llamaron derecho civil o quiritario, esto es, derecho propio únicamente de los ciudadanos romanos, del que no podía gozar nadie más que ellos solos, que no podía aplicarse ni ser invocado por ningún extranjero. Posteriormente, conquistado el Lacio, luego Italia, y por último las provincias; ya les fue preciso admitir con los vencidos algunas relaciones que no eran la guerra. Roma se vio visitada por muchos ciudadanos de los pueblos subyugados, y fue preciso crear el pretor peregrino, magistrado encargado de administrar justicia a los extranjeros. Pero este magistrado, en el ejercicio de sus atribuciones, no procedía con arreglo al derecho de los quirites, sino conforme a los principios de la equidad natural, y a estos principios se les llamó derecho de gentes, derecho de los hombres, en contraposición al otro, que se llamaba quiritario o de sólo los ciudadanos romanos" (Antoiilo Várela StoUe, Explicaciones de Derecho Romano, Madrid, 1858, núm.

12, pág. 18).

367 Podestá Costa, después de recordar la obra de Grocio, publicada en 1625, titulada Del derecho de la guerra y de la paz, que tenía como subtítulo "Derecho natural y de gentes", y el criterio de Püffendorf que, con otros autores, hablaba de un derecho natural y de gentes, expresa: "Desde mediados del siglo xviii, principalmente por obra de Vattel, que asigna preeminencia al "Derecho de gentes" sobre el Derecho natural, prevalece la denominación "derecho de gentes". Provenía ésta del jus gentium de los romanos; pero, una vez separada la expresión derecho natural, vino a ser inadecuado, porque el jus gentium no reglaba relaciones entre Estados sino que regía, dentro del territorio dominado por Roma, los derechos de los peregrinos, es decir, las relaciones de estos individuos entre sí o con los ciudadanos romanos. En 1789, Jeremías Bentham introdujo la expresión "Derecho Internacional" y ésta llegó a predominar desde entonces" (L. A. Podestá Costa, Derecho Internacional Público, 3» eCí., Bs. As., 1955, núm. 1, págs. 19 y 20).

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en él".^"* O sea que, para Santo Tomás, el derecho de gentes está constituido por las conclusiones derivadas del derecho por ley natural, y por ello lo compara con el derecho natural, considerándolo como un derecho natural propiamente humano al que se aplica la definición de Gayo: "Lo que la razón natural constituyó entre los hombres." ^^ Las razones fundamentales por las cuales se admite la conveniencia del derecho patrimonial subjetivo privado en la casi totalidad de los regímenes jurídicos son dos, a saber: a) Con la propiedad privada se logra un mejor resultado económico; b) La propiedad privada no solamente asegura la libertad individual sino que también contribuye al efectivo goce de la libertad política.^"^ ^^^

^os Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la Ley en General, 1-2, q. 95, a.4, en la ed. cit., t. 6, pág. 175.

389 Véase la "Introducción a las cuestiones 95-97" redactada por el Rdo. Padre Fray Carlos Soria O. P., en la ed. de la Suma Teológica aquí citada, t. 6, pág. 146 hasta 149. La cita del texto corresponde a fragmentos de la pág. 147. Adviértase que nos vamos a referir en el texto a las razones por las cuales en todos los países, a excepción hecha de los sometidos al régimen marxista, siempre se ha admitido la propiedad privada de los medios de producción. Esto no debe confundirse con el Derecho Comparado; ni con los estudios integrativos de la ciencia del Derecho. Se trata, simplemente, de exhibir las razones por las cuales se ha admitido la propiedad privada en la casi totalidad de los pueblos y naciones con independencia de los principios impresos por Dios a todos los hombres y de los que se derivan de la humana naturaleza. Los fundamentos que exhibe el Derecho de Gentes resultan ser así eminentemente pragmáticos, pues los pueblos incorporan las instituciones que les resultan útiles o que favorecen el desarrollo y fines a que ellos aspiran.

309 bis En muy apretada síntesis, Escriche, al t r a t a r de la ocupación, expone las razones que según él se han dado para reconocer la propiedad de una cosa que no tiene dueño al primero que la ocupa y que pueden ser consideradas como alegaciones de Derecho de Gentes, en el concepto expresado aquí, en el texto. Según Escriche son éstas: "l'> Evitarle la pena de esperanza engañada; 2 ' Precaver los combates con los concurrentes sucesivos; 3 ' Producir goces seguros; 4 ' Estimular la industria y fomentar el aumento de la riqueza general; 5° Prevenir la opresión continua en que estaría el débil, si no se adjudicase al primer ocupante la cosa no apropiada, pues entontes sería del más fuerte" (Escriche, ob. y ed. cits., pág^ 1351, vocablo "Ocupación", in fine).

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La primera de las dos razones ha sido siempre señalada por la casi totalidad de los economistas. La propiedad privada individual es hasta el presente la única fórmula que ha contribuido en forma más eficaz para lograr el bienestar del individuo y de la colectividad. Además, constituye un estímulo para la actuación económica de los hombres. En pocas palabras, puede decirse que si la civilización occidental ha alcanzado el progreso que ostenta en la actualidad, se debe, en el aspecto económico, a la propiedad privada de la tierra y de los medios de producción.^™ En cuanto a la segunda, es realmente indiscutible que los ciudadanos que gozan de propiedad son los que se encuentran en mejores condiciones para actuar en la vida política. Por de pronto, otorga al ciudadano autonomía e independencia que le permiten expresar con absoluta libertad sus juicios y opiniones sin temer las consecuencias que puedan derivarse de su actitud. Pero, desde luego, no debe creerse que para ello sea menester que el ciudadano pueda acumular grandes bienes de fortuna pues, como ya lo señalara Aristóteles, ni los grandes caudales, ni las grandes miserias son las más aptas para el gobierno de la cosa común. El hombre de clase media, con autonomía económica suficiente para atender las necesidades suyas y de su familia y con un margen para poder sortear los infortunios que la política siempre depara, es el que está en mejores condiciones para gobernar.^^'i 370 "La Historia y los hechos nos demuestran que la propiedad individual ha sido hasta la fecha el mejor medio y aun la condición sine qua non de la utilización de las riquezas, el más enérgico estimulante de la producción. Sin duda pueden citarse casos en que el interés del dueño está en contra del interés general; es clásico el ejemplo del bosque cuyo dueño tiene interés en talarlo, en tanto que la Nación tiene interés en conservarlo; hay muchos más, pero no importa, pues más graves y más numerosos son los casos de dilapidación o esterilización imputables a la ausencia de propiedad individual" (Charles Gide, ob. y ed. cits., págs. 518/9).

371 Janet sintetiza la doctrina expuesta por Aristóteles, según la cual la clase media es la que constituye el mejor elemento para el

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33. Derecho internacional y derecho 'patrimonial.

El derecho internacional público puede ser definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí, y también las de éstos con ciertas entidades, que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional.

De tal manera que, en principio, puede afirmarse que solamente los Estados son las personas o sujetos del Derecho gobierno republicano, al mismo tiempo que formula una crítica basada en la circunstancia de no atribuirse por Aristóteles el debido valor al factor trabajo. Transcribimos a continuación el fragmento del laureado autor: "Cuando describe la clase más propia para el régimen republicano, la originalidad y la penetración previsora de Aristóteles brillan en todo su apogeo. La oligarquía no se apoya más que en los ricos, y la democracia en los pobres; el punto de apoyo de la república estará en las clases medias. Aristóteles analiza admirablemente los diferentes efectos de los grandes caudales y de las grandes miserias, dos cosas inseparables: "La pobreza impide tener hábitos de mando, no enseña más que a obedecer como esclavos; la extremada opulencia impide que el hombre se someta a ninguna autoridad, y enseña a mandar con el depotismo de un amo. No se ve entonces en el Estado más que amos y esclavos y ningún hombre libre. Aquí, celos, envidia; allá, vanidad desdeñosa, todo muy lejos, de aquella benevolencia recíproca que engendra la fraternidad social. Las fortunas medianas, al contrario, igualan a los hombres, no les inspiran ni orgullo, ni cobardía, ni envidia, ni desesperación.

La clase media teme las revoluciones en que es sola a sufrir las consecuencias; impide la preponderancia excesiva de los ricos que conduce a la oligarquía y el predominio de los pobres que es la demagogia. Con la clase media se restablece el equilibrio. Si los ricos quieren oprimir, se pone al lado de los pobres y contiene a los usurpadores y lo mismo hace con relación a los pobres cuando quieren dominar. Por haberse concentrado la propiedad en un corto número de manos, nacieron esas luchas perpetuas entre ricos y pobres.

De aquí esta verdad profunda descubierta por Platón cuando dijo que en toda ciudad griega había dos ciudades y en todo pueblo griego dos pueblos. El remedio para él consistía en la comunidad, remedio impotente y peor que el mal. Aristóteles penetró más dentro del problema, al reconocer que las clases medias eran el lazo de unión para las clases extremas, el contrapeso de sus excesos contrarios.

Pero lo que no vio Aristóteles es que ese importante elemento no puede producirse, perpetuarse y propagarse más que por medio del trabajo. Las clases medias son hijas de su propio esfuerzo personal y por eso fueron tan escasas en la antigüedad." Paúl Janet, Historia de la Ciencia Política en sus relaciones con la Moral, Madrid, 1910, t. 1, págs. 242/3).

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Internacional.^^^ A esas personas debe agregarse el Papado,*^'' y por voluntad de los Estados se ha reconocido cierta personalidad jurídica internacional a entidades colectivas erigidas por los Estados, como ocurre con la Sociedad de las Naciones, la Organización Internacional del Trabajo y la Corte Permanente de Justicia Internacional, establecidas por voluntad de determinados Estados entre los años 1919 y 1920 y que fueron sustituidas, en 1945, la primera por la Organización de las Naciones Unidas, y la última por la Corte Internacional de Justicia.^'^* Por lo tanto, las personas privadas, ya sean de existencia física o de existencia ideal, no son sujetos del derecho internacional; no obstante ello, en los últimos tiempos se ha desarrollado un intenso movimiento que persigue como fin obtener de los Estados que integran la comunidad internacional el reconocimiento de determinados derechos a todos los habitantes del país, sean ciudadanos o extranjeros, acordándoles a esas personas la posibilidad de recurrir a determinados organismos internacionales, después de agotados los remedios locales, con el fin de obtener la efectividad de esos derechos.*''^ Se registra de esta manera un interesante fenómeno social-jurídico, pues los Estados se han reunido para formular declaraciones sobre derechos individuales que se obligan a respetar.

Desde otro ángulo, es sabido que a los tres clásicos elementos, territorio, población y gobierno, para que un Estado s'^s Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1. núm. 22, pág. 57.

3TS "La Santa Sede es hoy, sin duda, una entidad que posee personalidad jurídica internacional del mismo modo, en lo esencial, que los demás Estados, reconocida por las costumbres y los tratados; pero es un Estado sui generis porque sus atribuciones están limitadas en cuando se excluyen las de carácter meramente político, salvo en ciertas condiciones, las que tengan por objeto facilitar la paz" (Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 34, pág. 81).

374 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 22, ap. 1, págs. 57 y 58.

3T3 Podestá Costa, ob. y ed., t. 1, núm. 23, págs. 58 hasta 61.

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sea considerado como tal en la comunidad internacional, debe sumarse una finalidad social, es decir, que sus objetivos no vayan en detrimento de los derechos de los otros Estados que integran esa misma comunidad.^'^" Y bien; desde el momento que se han formulado esas declaraciones de derechos fundamentales a favor de los hombres y de las entidades dotadas de personalidad jurídica, puede concluirse que integra el concepto de finalidad social, a los efectos del reconocimiento del Estado por parte de los demás, que dicho Estado acuerde a sus habitantes esos derechos fundamentales y organice recursos que hagan posible su efectividad.

Con carácter de oficial, cuenta hoy la civilización occidental con dos declaraciones.

La primera fue formulada el 2 de mayo de 1948, por la Novena Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotá; y la segunda fue proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948. Ambas contienen expresas declaraciones en orden a los derechos patrimoniales, que pasamos a enunciar aunque no se utilice en forma directa tal expresión.^^ En el capítulo primero de la Declaración Americana de los Derechos, en donde se enumeran éstos, hallamos las si^Ts Daniel Antokoletz, Tratado de Derecho Internacional publico, 2 ts., Bs. As., 1924, t. 1, núm. 128, págs. 320/1. Cabe señalar que en la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada en la Séptima Conferencia Internacional Americana reunida en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, en el art. 1' se estableció: "El Estado como persona de Derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: 1'. Población permanente; 2'. Territorio determinado; 3''. Gobierno; 4'. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados". Como se ve, no se habla allí de finalidad social, pero es indiscutible que para juzgar si un Estado está o no en condiciones de entrar en relación con los demás debe cumplir necesariamente con ciertos requisitos, entre los cuales, repitiendo lo que tenemos dicho en el texto, se halla el reconocimiento y efectividad_ de los derechos naturales de las personas humanas y de las de existencia ideal. ^''^ Véanse las citas hechas supra en la nota 10.

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guientes declaraciones, que hacen a la materia de nuestro estudio: a) "Art. XII — Toda persona... tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas o artísticas de que sea autor." b) "Art. XIV— . . . Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia." c) "Art. XVII — Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y ohUgaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales." d) "Art. XXIII — Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar." e) "Art. XXVIII — Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático."

Y en el capítulo segundo, dedicado a los deberes, tenemos las siguientes disposiciones: a) "Art. XXIX — Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad." b) "Art. XXX — Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y de asistirles, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten."

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c) "Art. XXXVI — Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos." d) "Art. XXXVII — Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener sus recursos para su subsistencia para beneficio de la comunidad." ^^

^'^8 La Declaración va precedida de varios considerandos que juzgamos necesario reproducir. Dicen los mismos: "Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida de sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derecho» esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana; Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del Derecho americano en evolución; Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre, unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias." La Declaración ostenta también un preámbulo del siguiente tenor: "Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.

Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan. Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu. Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre." Tanto la transcripción de los artículos, como de los considerandos y del preámbulo^ la hemos hecho en función del texto ofrecido por la Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, voz "Derechos y Deberes del Hombre", pág. 316 hasta 318.

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En cuanto a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre tenemos en ella, y en orden a los derechos patrimoniales, los siguientes textos: a) "Art. 69 — Todo ser humano tiene derecho en todas partea, al reconocimiento de su personalidad jurídica."

6) "Art. 8^ — Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley." c) "Art. 10 — Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones..." d) "Art. 17 — 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente; 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad." e) "Art. 23. — 1. Toda, persona tiene derecho al trabaj o . . . ; 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual; 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social." / ) "Art. 27 — . . . 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas del que sea autor." g) "Art. 29 — . . . 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas

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exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática; 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas." h) "Art. 30 — Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaración." ^^^ S'i'o La Declaración Universal de los Derechos del Hombre va precedida de un preámbulo que procedemos a transcribir a continuación: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el conocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten, de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias; considerando esencial que los derechos del hombre sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; considerando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. La Asamblea General proclama la presente declaración universal de derechos del hombre como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción."

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Corresponde señalar que esta Declaración fue aprobada por 48 votos, registrándose ocho abstenciones y ningún sufragio en contra.^*"* El 4 de noviembre de 1950 se firmó en Roma una "Convención para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Individuales", que fue suscripta por los doce Estados integrantes de la llamada Unión Europea y' que "presenta un texto más concreto que la declaración de París de 1948, y crea dos órganos para hacerla efectiva: la Comisión, encargada de examinar las quejas que por violación de los derechos humanos se le formulen, una vez agotados los recursos locales, y facultada para resolver el punto por medio de la investigación y la conciliación; y la Corte Suprema de los Derechos Humanos, -a la cual corresponde, en ciertos casos, decidir en definitiva.^*^ Todas estas declaraciones y garantías que hacen parcialmente a los derechos patrimoniales revisten, en nuestra opi380 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, pág. 342.

381 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 23, págs. 59 y 60.

Juan Bautista Alberdi, en su obra inconclusa El crimen de la guerra, además de sostener la necesidad de organizar una sociedad de las naciones que en nombre de la comunidad internacional garantice la paz de acuerdo con las reglas del derecho internacional universal, afirmaba que dicha sociedad tendría que tener facultad para intervenir dentro de los estados miembros cada vez <jue uno de esos estados violara los derechos naturales del hombre.

En un fragmento de este autor leemos :y*TI^iando uno o muchos individuos de un estado son atropellados en sus derechos internacionales, es decir, de miembros de la sociedad humana, aunque sea por el gobierno de ese país, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que los haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su p a í s . . . Así se explica el derecho del mundo a intervenir en la abolición de la esclavitud civil, crimen cometido contra la humanidad. Y como la esclavitud política no es más que una variedad de la confiscación de la libertad del hombre, llegará el día en que también sea causa de intervención, según el derecho internacional en favor de las víctimas de la tiranía de los gobiernos criminales")f'(Escritos Postumos, t. 12, pág. 266 y t. 2, pág. 158); la transcripción la trae Jorge M. Mayer en Alberdi y su tiempo, Bs. As., 1963).

Por lo tanto Alberdi es un precursor de la convención internacional citada en el texto.

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nión, una importancia trascendental, pues importan nada menos que el reconocimiento de tales derechos formulados por la comunidad internacional y que han de prevalecer, en definitiva, sobre cualquier Constitución o ley local que llegaren a desconocerlos o conculcarlos. Se inicia así una nueva etapa en el Derecho Positivo pues, estos derechos y obligaciones han de jugar con relación a los distintos derechos nacionales como debía y debe actuar el Derecho Natural.

Puede decirse que en estas declaraciones internacionales se produce la codificación de los principios fundamentales del Derecho Natural,^^^ con lo cual éste adquiere en los hechos la jerarquía que conceptualmente siempre ha tenido.

Es más; desde el punto de vista didáctico, en todos aquellos planes de estudios donde aún no se ha implantado el estudio del Derecho Natural,*^* debe aparecer, tomando como punto de partida las dos declaraciones a que nos hemos referido, sin perjuicio de la ineludible referencia al verdadero Derecho Natural.^** Y así queda registrado el triunfo de la escuela del Derecho Natural sobre todas las demás.

382 o t r a modificación del verdadero Derecho Natural y con mucha mayor amplitud ha sido hecha por la Unión Internacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas, en 1920, por iniciativa del Cardenal Mercier, bajo el título de Código Social. La versión castellana del mismo, con prólogo de monseñor Miguel de Andrea, se publicó en esta ciudad en 1953. Véase, supra, la nota 10 e infra la nota 431, Además se ha redactado por la misma Institución un Código de ía FO' milla, de la que hay versión castellana, editada en Bs. As., en 1956.

383 En la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador, que funciona en la Ciudad de Buenos Aires, los alumnos de primer año de abogacía, en el segundo semestre y a razón de 3 horas semanales, siguen un curso de Derecho Natural que es dictado por los doctores Rodolfo Fuentes y Adolfo Carlos Mugica. En la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, el Derecho Natural es estudiado juntamente con la Filosofía del Derecho, hallándose a cargo de la cátedra el doctor Tomás D. Casares.

384 En un programa de Derecho Natural de la Universidad Oficial tendría que hacerse referencia, forzosa e inevitablemente a la Escuela Cristiana Católica, que además de contar con las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, Francisco Vitoria, Domingo de Soto, el padre Mariana, etc., cuenta con las encíclicas papales que van aplicando el Derecho Natural a las nuevas situaciones y circunstan-

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A los efectos de nuestra investigación, los textos que hemos transcripto de las dos Declaraciones resultan ser un nuevo fundamento de carácter convencional del Derecho PatrimoniaP^® que no desplaza la fundamentación resultante del Derecho Natural único, inmutable y eterno, ya que no es más que su repetición, así como también las consideraciones pragmáticas que resultan del Derecho de Gentes. Y estas tres fundamentaciones juegan fuera de todo marco legislativo determinado y actúan o han de actuar necesariamente en cada uno de los regímenes jurídicos particulares.*^

cias, y a los dos Códigos a que hemos aludido aquí en la nota 382.

Señalamos que Joaquín V. González, en su Manual de la Constitwción Argentina, 13» ed., Bs. As., párr. 118, pág. 122, ha reconocido que "el Derecho de propiedad como derecho natural es anterior a la Constitución la cual no ha hecho otra cosa más que reconocerla rodeándola de firmes garantías". Es decir que González reconoce la existencia del derecho natural como anterior al derecho positivo y, por ende, superior a éste.

38^3 Obsérvese que decimos "fundamento de carácter convencional", desde el momento que surge la declaración del acuerdo que celebran las representaciones de los Estados soberanos. Aquí aparecen los derechos naturales como fruto de la convención. Pero aquéllos, en definitiva, no son sino el resultado del derecho natural, perenne .e inmutable dado por el Creador al hombre.

38fl B] Derecho Natural, al que acabamos de aludir en la nota .385, se impone a todos los poderes constituyentes y legislativos. Las .resoluciones de éstos, si no concuerdan con el derecho natural, no son .moralmente obligatorias y, como ya lo tenemos dicho en otro lugar •de este mismo trabajo, según sea la gravedad de la contravención el .habitante de la Nación puede moralmente: no usar del derecho acordado; desobedecerlo; resistirlo por todos los medios a su alcance; y, por último, recurrir a las armas para obtener la abolición de los preceptos constitucionales o legales inicuos. Entendemos que este derecho a la resistencia e incluso a la insurrección se encuentra implí,cito en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que, en su art. 28, establece: "Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos" (Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, pág. 343). En la Argentina, este derecho se encuentra reconocido en el art. 33 de la C. N., al disponer que: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Véase supra la nota 7 in fine.

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33. La fundamentación del derecho patrimonial en el derecho positivo argentino.

La Argentina, por C. N. del 25 de setiembre de ISGO,^»^ ha adoptado un régimen rígido *** y controlable ^* ^^^. De 387 Hemos dicho en otra oportunidad: "Coincidiendo con la tesis sustentada por Juan Carlos Rébora en su magnífico ensayo "Constitución de la Nación Argentina, 25 de setiembre de 1860" (Rev. La Ley, t. 27, pág. 952, y editado luego por disposición de la Cámara de Diputados de la Prov. de Buenos Aires, La Plata, 1942), creemos que esta Constitución es independiente de la de 1853, por cuanto ésta no fue en la Convención de 1860 sino un simple proyecto. Este es el hecho histórico real, sintetizado por Nicolás Avellaneda en un memorable debate en el que afirmó que sólo tenemos una Constitución; la de 1860. Dijo Avellaneda: "¿Cuál es la Constitución que Buenos Aires ha jurado? ¿Es acaso la que se proclamó en Santa Fe el año 53? No señor: apelo a la memoria pública. Esa Constitución, tras el pacto de noviembre, fue traida a la Convención de Buenos Aires.

Aquí se introdujeron en ella reformas radicales y profundas, y los diputados de Buenos Aires la llevaron a la Convención de Santa Fe, donde la opinión pública, desencadenándose con la fuerza del torrente, hizo que fueran ellas proclamadas por amigos y enemigos; presentándolas luego a los pueblos como la mejor garantía de sus derechos. Así, la Prov. de Buenos Aires sólo juró esa Constitución después de haber introducido en ella, con las reformas, la obra de su inteligencia y el sello de su voluntad, quedando de esta manera establecida la nueva base de unión que debía en adelante presidir la vida del pueblo argentino. La Constitución de 1853 ha desaparecido para la República como uno de tantos proyectos de organización malogrados".

Entendemos que incurren, pues, en error quienes hacen arrancar la vigencia de nuestra actual Constitución del 1' de mayo de 1853 y consideran las modificaciones introducidas en el texto de ésta por la Convención Nacional de 1860 como una simple reforma de aquélla. En una intervención que tuvimos en una sesión del Instituto Bibliográfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires, en la que se analizó la citada obra de Rébora, fijamos nuestra posición y expusimos sistemáticamente las razones y circunstancias que la afirman (véase: Colegio de Abogados de Buenos Aires, Instituto Bibliográfico, Buenos Aires, 1946, págs. 38 hasta 41). (Fragmento de la nota 4, de nuestro trabajo, "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias, publicado en L. L., t. 90, pág. 900).

388 C. N., art. 30. Juan A. González Calderón, "Las bases necesarias y permanentes de la Constitución", tirada aparte de la "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 8, núms. 27 y 28, 1929, Bs, As., 1929, págs. 10 y 1 1 ; Juan A. González Calderón.

Derecho Constitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, t. 1, núm_g-.

296 a 300, págs. 356 hasta 362; Segundo V. Linares Quintana.^y'raf' tado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y com^iMftr Bs. As., 1953, t. 2, párr. 109, págs. 101 hasta 108; párr. 122», , p ^ s .

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ahí que la legislación ordinaria deba respetar necesariamente todas las declaraciones, derechos y garantías contenidos en lo que se ha denominado la parte dogmática de la Constitución.^^** En consecuencia, las bases de sustentación de la legislación patrimonial argentina se hallan en la C. N. Los preceptos constitucionales no crean el derecho patrimonial, ya que el mismo es anterior a la Constitución; él poder constituyente se ha limitado a recordarlo rodeándolo de amplias y satisfactorias garantías respecto del poder público.^^'* 185 hasta 196; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Bs. As., 1954, núm. 31, pág. 78 hasta 85; en F., t. 150, pág. 157, la Corte Suprema ha dicho, refiriéndose a la Constitución: "Es un estatuto para regular y garantizar las relaciones y derechos de los hombres que viven en la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, SU3 previsiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse. La sanción de una ley, aun de emergencia, presupone, pues, sometimiento de la misma a la Constitución y al Derecho Público y Administrativo del Estado, en cuanto éste no haya sido derogado." Y el mismo alto Tribunal en la causa registrada en P., t. 137, pág. 66, dijo que: "La doctrina de omnipotencia de la ley, que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del •pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno, cuya esencia es la limitación de los poderes y de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya ha otorgado, o suprimir algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo hará en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art.

30 de la Constitución. Entretanto, ni el Legislativo ni ningún departamento de gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que les han sido acordadas expresamente o que deban considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad popular, expresada en dicha forma."

388 bis Arts. 28, 31 y 94, C. N . : González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, núms, 289 a 400, págs. 471 hasta 485; Linares Quintana, Tratado..., ed., cit., t. 2, págs. 241 a 362; Bielsa, Derecho Constitucional, ed. cit., núm. 242 bis, págs. 571 hasta 575.

38» C. N., arts. 1 a 35.

390 Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, ed. cit., párr, 118, pág. 122.

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Las disposiciones contenidas en la C. N., que se refieren al derecho patrimonial son las siguientes: a) "Art, 14, — Todos las habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: a trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de usar y disponer de su propiedad.,."

6) "Art. 15, — En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compraventa de personas es un crimen de que serán responsables los que los celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República." c) "Art. 17. — La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada... Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.

La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie." d) "Art. 18.— . . .Es inviolable la defensa en juicio... de los derechos..." e) "Art. 20. — Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; . . . testar . . , conforme a las leyes; . . . "

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/ ) "Art. 26. — La navegación de los ríos interiores es libre para todas las b a n d e r a s . . . " Ya hemos puntualizado aquí, en el capítulo anterior, que por propiedad entiende la Constitución Nacional todo derecho patrimonial subjetivo.^^i A la propiedad intelectual se hace referencia en forma expresa en el art. 17.

El derecho de contratar está incluido dentro de los conceptos "industria", "comercio" y "navegación", que se utilizan en los artículos 14, 20 y 26. La transmisión de la propiedad por actos entre vivos queda incluida dentro del derecho de contratar y por lo que respecta a la transmisión por causa de muerte, se encuentra igualmente reconocida ya que el art. 20 se refiere al "derecho de testar".

El derecho patrimonial resulta, así, perfectamente reconocido y, como ya lo hemos dicho al comienzo de este apartado, las leyes reglamentarias del mismo no pueden alterarlo ^^ aun cuando se hayan sancionado artículos del CC^®^ y distintas leyes que conculcan el derecho de propiedad, que la Corte Suprema de Justicia Nacional, como guardiana última y definitiva de la C. N., no las ha declarado anticonstitucionales.*^*

391 Véase, supra, cap. 2, núm. 24.

3^2 c. N., art. 28 y doctrina emergente del art. 86 inc. 2.

393 Véase nuestro trabajo "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias", en L. L., t. 90, págs. 900 hasta 922.

394 En nuestra opinión son inconstitucionales todas las leyes de emergencia en virtud de las cuales se han prorrogado los contratos vencidos de locación de cosas y congelado el precio de los arrendamientos; así como también la denominada ley de moratoria hipotecaria. Por razones obvias nos limitamos aquí a formular afirmaciones dogmáticas. En nuestra opinión, frente a situaciones de emergencia el Estado debe, con el producto de las rentas generales, subsidiar las diferencias entre los precios que tienen derecho a percibir los locadores y los que el Estado entiende que deben pagar los locatarios.

El Estado no puede sacar del bolsillo de unos habitantes para beneficiar a otros. Y para ello basta pensar que ni aun frente a la esclavitud la Constitución ha vacilado en acordar indemnización a quienes privaba de tan odioso derecho, como resulta del art. 15.

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Finalizamos este apartado haciendo notar que las disposiciones que hemos transcripto se caracterizan por su amplitud y elasticidad, entendiéndose en forma unánime que los conceptos de propiedad, contratos, testamento, etc., son los que resultan del derecho natural perenne e inmutable.

CAPÍTULO IV

TELICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

SUMARIO;

35.

35. Terminología. - 36. Método que se sigue en este capítulo. - 37. La télica del derecho patrimonial según el liberalismo capitalista. - 38. La télesis del derecho patrimonial según el marxismo. - 39. La télica del derecho patrimonial según la concepción cristiana católica. 40. La télesis del derecho patrimonial en el derecho positivo argentino.

Terminología.

Los vocablos télesis y télica no aparecen el Diccionario de la Real Academia Española ¡^^^ en cambio figuran como sinónimos en el Espasa-Calpe 3®® con el siguiente significado: "fines que se persiguen por las instituciones en sociología." Aclara, además, que la palabra télica ha sido propuesta por el sociólogo Lester Ward.

Nosotros la utilizamos con el objeto de indicar las finalidades que se persiguen con la organización de los derechos patrimoniales en función de algunas ideologías y, como es natural, las tenidas en vista en el Derecho Positivo de nuestro país.

385 Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, ed. cit. pág. 1205.

396 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo - Americana, Espasa-Calpe, S. A., Bilbao, Madrid, Barcelona, 1928, t. 60, págs.

596 y 602.

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36. Método que se sigue en este capítulo.

En realidad, si se consideraran aquí todas las orientaciones políticas, económicas, sociales y religiosas con relación al régimen de los bienes, este capítulo tendría inusitada extensión y nos apartaríamos excesivamente del criterio que expusimos en el parágrafo 29 en orden a la fundamentación del derecho patrimonial. Y, en efecto, nos alejamos un tanto de éste, ya que no vamos a considerar exclusivamente la única solución que creemos satisfactoria y que es la cristiana católica, sino que también expondremos y valoraremos las grandes orientaciones denominadas liberalismo y marxismo, en razón de ser, juntamente con aquélla, las tres doctrinas principales que se debaten en la actualidad y que tratan de prevalecer.

El liberalismo, prácticamente, ya está derrotado y se bate en franca retirada. Las dos fuerzas que han de quedar en la liza son el marxismo y la concepción cristiana católica, orientando esta última con mayor o menor intensidad a quinientos millones de seres humanos esparcidos por todo el globo terráqueo. De esta manera se está cumpliendo la afirmación hecha a mediados del siglo pasado por Donoso Cortés, quien había previsto el enfrentamiento, último y definitivo, entre el colectivismo y el catolicismo.

37. La télica del Derecho Patrimonial, según el liberalismo capitalista.

El liberalismo como ideología se encuentra estrechamente vinculado al fenómeno económico denominado capitalismo, y de ahí que resulte necesario reseñar este último en bosquejo.^' 397 Para realizar esta síntesis seguimos al profesor de la Facultad de Burdeos, Joseph Lajugie, autor de la obra titulada: Los gie-

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No debe creerse que el capitalismo aparezca de pronto, completamente armado, como Minerva de la cabeza de Júpiter, a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo xix. En modo alguno. Los orígenes del capitalismo se hallan en los siglos XII y XIII, en el plano interno, con las Comunas; y en el internacional, merced a las Cruzadas. Aparece como consecuencia del ejercicio intenso del comercio y de allí que cobre mayor importancia durante los siglos xv y xvi debido a los grandes descubrimientos geográficos que traen como efecto una mayor expansión de los negocios, la aparición de actividades especulativas derivadas de la colonización, y el alza general de los precios originada por la gran afluencia de oro y plata procedentes de América. Y es así como el capitalismo, sin dejar de tener como una de sus fuentes la actividad mercantil, a partir del siglo xvi actúa como financista dedicándose a realizar préstamos a interés. Y adquiere su máximo desarrollo con la revolución industrial del siglo xviil, pues, entonces a las dos actividades aquí indicadas, comercio y finanzas, se agrega la industrial.

Cuando el capitalismo se encuentra totalmente integrado aparece la ideología denominada liberalismo, que consiste, en definitiva, en la exaltación de la libertad en todos sus aspectos, que comporta la negación del intervencionismo estatal en el ámbito de la vida privada y de los negocios de los particulares. Con esta postura, netamente antiestatista, el liberalismo facilita en forma extraordinaria la expansión del capitalismo, produciéndose así una simbiosis entre ambos, que hace que, cuando se la estudia en el aspecto económico, se hable de "capitalismo liberal", y cuando se la temas económicos, versión de la segunda traducción francesa de 1959, realizada por Ida Deschamps de Guerrero, 2» ed., Bs. As., 1961, págs.

19 hasta 42.

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encara, como lo hacemos nosotros, desde el punto de vista jurídico, debamos denominarlo "liberalismo capitalista".^^* En el aspecto estrictameste jurídico el "liberalismo capitalista" presenta dos etapas perfectamente diferenciadas.

En la primera rechaza en forma total y absoluta toda intervención estatal; en la segunda, en cambio, la admite a fin de mantener parte de las ventajas y privilegios que logró durante la primera y que se ven seriamente amenazados por la difusión cada vez más creciente de los sistemas que propugnan el colectivismo y, especialmente, el marxismo. Si se tiene que indicar una fecha demarcatoria entre las dos etapas no debe vacilarse en señalar los años 1917 y 1918, en los que aparece la primera dictadura del proletariado en Rusia y finaliza la primera gran conflagración mundial.

En la primera etapa del liberalismo capitalista puro, los principios fundamentales que lo caracterizan en el ámbito jurídico son los siguientes: 19 La propiedad privada de todos los bienes, sin exclusión de ningún medio de producción, y que otorga a su titular en forma perpetua el máximum de facultades que puede tener el sujeto sobre los bienes. La propiedad privada no reconoce otras limitaciones más que las que resultan de la vecindad y las que vienen impuestas por razones de estética y desarrollo edilicio, higiene, salubridad y seguridad.^** 398 Existen diversas formas de liberalismo. Así, y entre otras, se registra el denominado "liberalismo social" que postula una organización colectivista en lo económico sin perjuicio de los derechos naturales del individuo que simultáneamente proclama, conservando la propiedad privada de la tierra dentro de límites restringidos y considerándola como función social o como integrada por una función social. Esta ideología ha originado un partido político que actúa en el Norte de Europa. También puede hablarse de un "liberalismo nacionalista", etcétera. A los efectos de nuestra investigación consideramos exclusivamente el liberalismo capitalista en razón de ser el que ha tenido mayor difusión y efectiva realización en los países que integran la civilización occidental durante el siglo XIX y en lo que va del presente.

399 La expresión más acabada de este sistema de propiedad privada se halla en el Código de Napoleón de 1804.

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29 La libertad económica más absoluta, que se manifiesta en los principios de la libre empresa, de la libre competencia *^ y de la libertad de trabajo.^^ En el terreno económico, en esta primera etapa, la ideología que examinamos se traduce en la adopción de los siguientes principios: 19 La economía es de mercado, o sea que la producción de los bienes económicos se realiza con vistas a obtener su mayor y más rápida colocación compatible con la obtención del mayor beneficio monetario que sea posible.

29 Los precios se determinan sin ingerencia estatal alguna por la ley de la oferta y de la demanda.

39 En el proceso de la producción de la riqueza, en el que no interviene el Estado, se disocian la dirección y la ejecución del trabajo, esto es, se presentan el empresario y el dador de trabajo, empleado u obrero. Esto da origen a un nuevo aspecto de la cuestión social, en la que se van a enfrentar en lo sucesivo como dos bandos enemigos e irreductibles los dadores y los tomadores de trabajo.

•íoo La primera manifestación de la libertad de comercio se tiene con el decreto de AUarde del 2 y 17 de marzo de 1791 en Francia, por el cual se deroga el régimen de las corporaciones y veedurías y uno de cuyos artículos decía así: "A partir del 1' de abril, toda persona tendrá libertad para realizar el negocio o ejercer la profesión y oficio que encuentre a su gusto En adelante, en consecuencia, cada uno podrá elegir su profesión a voluntad, sin chocar con el monopolio de algunos privilegiados, y decidir los procedimientos de fabricación y los precios de venta sin estar sujeto a una reglamentación corporativa o estatal. Solo subsisten algunas excepciones motivadas por problemas de seguridad pública (profesiones subordinadas a autorización y reglamentación especiales: establecimientos insalubres o peligrosos), de competencia (profesiones subordinadas a la obtención de diplomas o a un concurso: abogados, médicos, funcionarios)^ o de orden fiscal o nacional (monopolios de Estado, bancos de emisión, tabaco, pólvora)." (Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 22). «>i Así, en Francia, y en plena Revolución de 1789, se procede a la sanción de la ley Chapelier del 14 y 17 de junio de 1791 que prohibe en forma expresa toda agrupación entre dadores o tomadores de trabajo, al mismo tiempo que pone término al régimen de las corporaciones.

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49 La propiedad individual se expande a través de las sociedades de capital; nuevos valores económicos se transforman en objeto de ella ;***=* al mismo tiempo que la ideología liberal logra hacer desaparecer para siempre la vergüenza de la esclavitud.^* *^ Aparecen leyes protectoras de las patentes de invención, marcas de fábricas, designaciones comerciales, propiedad literaria, artística y científica; etcétera.

403 Los últimos Estados que abolieron la esclavitud fueron los Estados Unidos de América del Norte y Brasil. En el primero de los citados países a raíz de la enmienda XIII a la Constitución que dice así: "No existirá la esclavitud ni la servidumbre involuntaria dentro de los Estados Unidos, ni en ningún paraje sujeto a su jurisdicción; excepto por sentencia legal, como castigo por crímenes cometidos"; y que data del 18 de diciembre de 1865, y que produjo la Guer r a de Secesión. Se introdujo, luego, una nueva enmienda, la XIV, el 26 de julio de 1868, que es del siguiente tenor: "Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en que residan. Ningún Estado promulgará ni ejecutará leyes que restrinjan los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningún Estado privará a persona alguna de la vida, de la libertad, ni de la propiedad, sin llenar el debido procedimiento legal, ni podrá negar dentro, de su jurisdicción a persona alguna la protección de la ley, igual para todos."

Finalmente, el 30 de marzo de 1870, se sancionó la enmienda XV, que dispone: "El derecho de todos los ciudadanos de los Estados Unidos para votar no será negado ni restringido por los Estados en razón de la raza, del color, o de la anterior condición de servilumbre," Hacemos presente que el texto de las tres enmiendas las ofrecemos en función de la traducción que brinda González Calderón, en su Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 2 núm. 464, pág. 33. Brasil abolió la esclavitud, sin indemnización, el 17 de mayo de 1888.

La Iglesia Católica Apostólica Romana combatió constantemente la esclavitud, como no puede ser de otra manera, dado el concepto que tiene del hombre y que ha sido magníficamente expuesto por el Papa Pío XI, de feliz memoria, en su encíclica Divini Redemptoris, del 19 de marzo de 1927, en cuyo apartado 27, refiriéndose al hombre, leemos: "Tiene un alma espiritual e inmortal; es una persona, adornada admirablemente por el Creador, con un cuerpo y un espíritu; un verdadero "microcosmos", como decían los antiguos, un pequeño mundo, que vale por sí mismo mucho más que todo el inmenso mundo inaminado. Solo Dios es su último fin, en esta vida como en la otra; la gracia santificante lo eleva al grado de hijo de Dios y lo incorpora al reino de Dios en el Cuerpo Místico de Cristo." Y, en el apartado 29, complementando este concepto, expresa: "Únicamente el hombre, únicamente la persona humana y no la colectividad en sí, está dotada de razón y de voluntad moralmente libre".

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59 El trabajo es considerado como una simple mercancía, sujeta como tal a la ley de la oferta y de la demanda, de tal manera que se lo deshumaniza en forma total y absoluta.«»* *•** Contra esta concepción reaccionó con máxima energía el gran papa León XIII en los apartados XVI y XVII de su encíclica Rerum novarum que transcribimos a continuación: "He aquí ahora los deberes de los capitalistas y de los amos; no tener en modo alguno a los obreros como esclavos; respetar en ellos la dignidad de la persona humana, ennoblecida por el carácter cristiano. Ante la razón y ante la fe, el trabajo, realizado por medio de un salario, no degrada al hombre, antes lo ennoblece, pues lo coloca en situación de llevar una vida honrada mediante él. Pero es verdaderamente vergonzoso e inhumano el abusar de los hombres, como si no fuesen más que cosas, exclusivamente para las ganancias, y no estimarlos sino en tanto cuanto valgan sus músculos y sus fuerzas. Asimismo está mandado que ha de tenerse buen cuidado de todo cuanto toca a la religión y a los bienes del alma, en los proletarios. Por lo tanto, a los amos corresponde hacer que el obrero tenga libre el tiempo necesario para sus deberes religiosos; que no se le ha de exponer a seducciones corruptoras y a peligros de pecar; que no haya razón alguna para alejarle del espíritu de familia y del amor al ahorro. De ningún modo se le impondrán trabajos desproporcionados a sus fuerzas, o que no se avengan con su sexo y edad" ("Nuestro Tiempo", núm., cit., págs., 1056 y 1057). Las condiciones de la clase trabajadora a raíz del principio de la "libertad de trabajo" proclamada por el liberalismo descendieron a límites infrahumanos, solo superados por las existentes en los campos de concentración de la Alemania nazi, y de la Rusia soviética. Para demostrarlo vamos a transcribir la síntesis que de los informes Ashley (respecto de Inglaterra) y Villermé (respecto de Francia) trae Lajugie: "En Gran Bretaña es el informe Ashley resultado de una encuesta hecha en Inglaterra a mediados del siglo XIX para estudiar las condiciones de empleo de las mujeres y de los niños en las minas de carbón. El informe de esta Comisión de encuesta, publicado en 1842, revela a la opinión británica hechos absolutamente indignos de un país civilizado. Por él se sabrá que mujeres y niños trabajan en las minas, en el fondo de los pozos, de doce a dieciséis horas por día. Los niños bajan a los pozos desde los seis años. A esta edad están encargados de abrir y cerrar las puertas de las galerías; de los doce a los quince años suben de categoría y se los afecta al manejo de los caballitos que arrastran las furgonetas de carbón, lo que les vale recorrer de diez a doce leguas diarias; después de los dieciocho años, nueva promoción i se convierten en bestias de carga y se les encomienda —como a las mujeres, por lo demás— tirar de las sacas de carbón arrastrándose a lo largo de galerías rebajadas llenas de charcos de agua. En Escocia se los obliga a subir esas sacas a la superficie por escaleras cavadas en la roca."

En Francia disponemos del informe Villermé, de la misma época. En 1840, la Academia de Ciencias Morales y Políticas encarga al doctor Villermé el estudio de las condiciones de trabajo en Ir industria textil.

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Aproximadamente, como ya lo hemos dicho, entre los años 1917 y 1918 se produce una reacción, y aunque la economía sigue siendo economía de mercado y la ganancia monetaria la máxima aspiración, se producen las siguientes modificaciones en el ámbito jurídico.

1"? Por el sistema de las nacionalizaciones, ciertas empresas dejan de ser propiedad privada para pasar a integrar el dominio público o privado del Estado ^^^^ y, aunque en esfera muy reducida, se abre paso el principio de la intervención de los dadores de trabajo en la administración de las En este informe se verá que Francia no tiene nada que envidiar a Inglaterra en lo que respecta a las condiciones de trabajo. En la industria textil, la duración del trabajo alcanza en ciertas regiones de dieciséis a diecisiete horas por día, más el tiempo necesario para ir y venir de la casa del obrero a la fábrica, lo que implica todavía una a dos horas más, dado que los grandes centros urbanos no están todavía constituidos y los obreros viven a menudo en caseríos alejados. Desde el desarrollo del maquinismo el empleo de mujeres y niños en las fábricas es corriente. A menudo sólo hay que vigilar la marcha de una máquina; las mujeres pueden bastar para ello y, al ser más bajos sus salarios, se las prefiere siempre que es posible.

Los niños entran en la hilandería desde los siete años; Villermé encontró de cinco. Trabajan desde las seis de la mañana hasta la siete de la tarde bajo una temperatura recalentada, todo el día de pie.

Y Villermé añade que entre los instrumentos de trabajo figura en todas las fábricas el látigo destinado a tenerlos despiertos. Los salarios, apenas alcanzan para asegurar la subsistencia de los miembros de la familia obrera mientras éstos puedan trabajar, pero la enfermedad o la desocupación de alguno de ellos significa miseria y subalimentación. Las condiciones de alojamiento son deplorables. El informe comprueba que en Lille los obreros viven, en gran número, en sótanos y en covachas; la consecuencia de esto es un índice de mortalidad muy elevado, y sobre todo, una mortalidad infantil aterradora.

En la región de Mulhouse la duración media de vida —que, por otra parte, no supera los veintiocho años en la clase rica— cae a la cifra inverosímil de un año y tres meses en los obreros de las hilanderías.

Por cien nacimientos entre estos últimos hay, en efecto, treinta decesos en los seis primeros meses y veinte en los nueve meses siguientes" (Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 26). **» En nuestro país se ha producido la nacionalización de los ferrocarriles y de los teléfonos. Lajugie cita los casos de nacionalizaciones operados en Francia y Gran Bretaña (Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 38 y 39). Señalamos que en los Estados Unidos algunas experiencias económicas, financieras y administrativas, como la concerniente a la Administración del Valle del Tenessee pueden encuadrar dentro de este concepto.

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empresas.***" Además, se le imponen a la propiedad privada determinadas restricciones y limitaciones teniendo en consideración que ella tiene una función social.**^ 29 Desaparece la libertad económica reconociéndose, a raíz de la crisis económica de 1929 que afectó a todo el mundo, excepción hecha de Japón y de Rusia,**** la necesidad de la intervención estatal, lo que se lleva a cabo mediante el dirigismo,**» el corporativismo,*^** y la planificación eco406 El revolucionario principio de la participación de los dadores de trabajo en la administración y beneficios de la empresa fue proclamado por el papa Pío XI, de feliz memoria, en su encíclica Quadragesimo armo, cuyo enunciado, por su extraordinaria importancia, queda transcripto aquí en el texto, en 39. En Francia se ha realizado ya tal experiencia merced a una ordenanza del 22 de febrero de 1945 y la organización de los comités de empresas por ley de 16 de mayo de 1945; y en Alemania por ley del 21 de mayo de 1951 (Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 39 hasta 41).

407 En nuestro país, a raíz de la reforma constitucional de 16 de marzo de 1949, dejada posteriormente sin efecto, en la primera parte del art. 38 de la misma se leía: "La propiedad privada tiene una función social". Novillo Corvalán, en sus adiciones al Tratado de Derechos Reales, de Salvat, después de estudiar la función social de la propiedad en Duguit y en la reforma constitucional, llegaba a la siguiente conclusión: " . . . l a función social de la propiedad no tiene en el art. 38 de la nueva Constitución el sentido que le asigna Duguit.

En éste la propiedad es una función social; desaparece como derecho privado; en la Constitución tiene una función social, pero eventual, pues solo nace a merced de una imposición del Estado, y subsiste como derecho subjetivo. En Duguit, la función social está a cargo del titular de la propiedad; en la Constitución, a cargo del Estado, mediante la calificación legal de la necesidad y el tributo al particular" (Salvat, Tratado de Derecho Civil...

"Derechos Reales", ed. cit., t.

2, adics., núms. 609 B y 609 C, págs. 24/31; advertimos que esas adiciones, así como los núms. 609 A y 609 D, constituyen la reproducción de un artículo del adicionador, publicado en L. L., t. 60, págs.

881 hasta 888). ^o* Lajugie, ob. y ed., cits., pág. 28. **9 Las experiencias dirigistas se llevaron a cabo, entre otros países en los Estados Unidos, Francia, Bélgica y parcialmente en Inglaterra. Véase una síntesis muy bien lograda en Lajugie, ob. y e d . cits., págs. 34 hasta 36. En nuestro país tuvimos economía dirigida, en forma parcial, desde la presidencia del general Justo, ampliándose luego durante los distintos regímenes que se sucedieron desde el 4 de junio de 1943 hasta el 16 de setiembre de 1955. A partir del golpe del 11 de noviembre de 1955, la Argentina se alejó de la economía dirigida.

•410 Ensayos de corporativismos se registraron en Italia, Alemania, Francia (durante el régimen de Vichy de 1940 a 1944) y Por-

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nómica.*^^ El dirigismo excesivo puede conducir al totalitarismo o sea la negación de toda libertad.

El principio de la libertad de trabajo que dio lugar a los extraordinarios abusos que pusieron de manifiesto, entre otros los informes de Ashley y Villermé,*^^ hicieron absolutamente necesaria la intervención estatal mediante la regulación legal e imperativa del contrato de empleo privado pues, como lo señalara con toda agudeza el dominico Lacordaire en este terreno, "la libertad oprime y la ley libel a " .413 y no sólo se procede a reglamentar el contrato de empleo privado mediante normas de orden público, de las cuales no pueden apartarse los interesados, sino que se permite la creación de asociaciones de trabajadores para que éstos puedan lograr las mejores condiciones económicas posibles en la concertación de tales contratos. Se origina así, una nueva disciplina jurídica, el derecho laboral, que ha sido calificado muy acertadamente por el papa Juan XXIII de disciplina nobilísima.*^* Al derecho laboral se unen la legislación sindical y la previsional.

tugal. De todas estas experiencias solamente subsiste la realizada en este último país, que fue establecida y organizada por Oliveira Salazar, quien ha combinado este sistema con los principios y normas de la concepción cristiana católica. Véase de nuevo la exposición sintética de Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 36 a 37. *ii Se realizó en Gran Bretaña, durante el gobierno laborista surgido a raíz de las elecciones de 1945, y fue organizada por Stafford Cripps, siguiendo las enseñanzas de Keynes y Beveridge. Este régimen se complementó con un conjunto de nacionalizaciones de la industria privada: Banco de Inglaterra; industria carbonífera; aviación civil; telecomunicaciones; servicios de gas y electricidad; transportes camineros y ferroviarios; e industria siderúrgica. El gobierno conservador que sucedió al laborista en 1953, anuló las nacionalizaciones de los transportes camineros, y de la siderurgia. Con la planificación de la economía se mantuvieron e implantaron los siguientes controles: del consumo, de la producción; de precios; de rentas; del crédito y de la moneda; del comercio exterior; y de los caminos. Véase una vez más a Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 37, 38 y 39, 2» coL 412 Véase, supra, la segunda parte de la nota 404. ^13 cit. por Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 27. *^* Juan XXIII, en Mater et magistra, ap. 6, "Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 986.

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En el ámbito económico, en esta segunda etapa, si bien continúa la producción llevándose a cabo en función de la economía de mercado, en la determinación de los precios no siempre juega la ley de la oferta y de la demanda pues en algunos casos el precio lo impone el Estado y en otros es el resultado de acuerdos celebrados entre los mismos productores y que el Estado homologa.

El Estado no solamente interviene en la producción privada desde distintos ángulos, sino que, merced al proceso de nacionalización de determinadas empresas, se transforma él mismo en productor.

Continúan disociándose la dirección y la ejecución del trabajo, y en lo que va del presente siglo se observa un nuevo fenómeno. Los directores de las empresas ya no son los propietarios de las mismas, ni siquiera los principales accionistas, son tecnócratas que, a diferencia de los antiguos empresarios que sólo tenían como móvil la obtención del mayor lucro y la mayor difusión de la empresa, se mueven en el sentido de obtener ganancias sin comprometer la existencia de la empresa. En una palabra: aparece en ésta el fenómeno de la burocracia, tan criticada en el ámbito estatal. Más aún.

Cuando se trata del reparto de las utilidades obtenidas, como los tecnócratas y directores están asegurados por contratos que les proporcionan jugosas entradas y disposiciones estatutarias que les confieren generosas retribuciones, presentan los balances aconsejando la formación de reservas voluntarias y hacen pasar la mayor parte de las ganancias a "nuevo ejercicio", etc., y con tales procedimientos los tenedores del capital accionario reciben utilidades muy reducidas, comparadas con las que logra la empresa, y, en la mayor parte de los casos, a consecuencia de la inflación, no las perciben en dinero efectivo sino en acciones liberadas. De esta manera, al lado del magno enfrentamiento entre la empresa y los dadores de trabajo, se va perfilando una nueva "cuestión social", de alcance mucho mas limitado y que se traduce en el enfrentamiento entre los dirigentes de las empresas y

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los accionistas de las mismas. O sea que los conflictos sociales, lejos de disminuir, van en aumento, originándose así una extraordinaria tensión social.

La difusión de la propiedad continúa expandiéndose. Hay más titulares de propiedad privada que en otras épocas, pero a esa mayor difusión no corresponde en idéntica proporción la difusión del poder económico que la misma comportaba, pues éste se desplaza a los grupos que se encuentran al frente de las grandes empresas y que, como lo acabamos de decir, en algunos supuestos no son siquiera los principales accionistas de las mismas.

Y, siempre, por lo que respecta al fenómeno de la difusión de la propiedad, corresponde señalar que se extiende también al dador de trabajo, en cierta medida por vía de indemnización, el derecho a la "llave o clientela", como ocurre con los corredores y viajantes de comercio a quienes se les reconoce un derecho a indemnización "por clientela".''^^

« 5 La "indemnización por clientela" ha sido reconocida en la legislación francesa, desde el 18 de julio de 1937, y en el derecho italiano, desde enero 1938. En nuestro país se la pretendió implantar en 1934, en un proyecto de los doctores Enrique Dickman y Carlos Moret ( h ) , pero no fue aprobado. En la actualidad ha sido reconocido en el art. 14 de la ley 14.546 que dice así: "En el caso de disolución del contrato individual de trabajo, una vez transcurrido un año de vigencia en el mismo, todo viajante tendrá derecho a una indemnización por clientela, cuyo monto estará representado por el 25 por ciento de lo que le hubiere correspondido en caso de despido intempestivo o injustificado. Esta indemnización que percibirá el viajante o sus causahabientes, cualquiera sea el motivo determinante de la disolución del contrato, no excluye las que le correspondieran de acuerdo a los arts.

154 a 160 del Cód. de Com., para los casos allí previstos." Como fundamento de esta "indemnización por clientela", el miembro informante del despacho, en la Cámara de Diputados, Palmiro S. Bogliano, recordó la sintética fundamentación que había dado en ocasión anterior el entonces diputado Silvio Ruggieri: " . . . m i e n t r a s el representado queda con una clientela hecha, a la cual puede continuar explotando, disminuyendo posiblemente, en atención a esa propia circunstancia, el porcentaje de la comisión, el viajante despedido queda sin ningún recurso, privado de esa clientela en cuya formación ha puesto toda su personalidad". (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, año 1958, pág. 4596). Acotamos que con la expresión "ha puesto toda su personalidad", se reconoce implícitamen-

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Expuestas así las dos etapas por las que ha atravesado el liberalismo capitalista, estamos ahora en condiciones de abordar el estudio de la télica que persigue con la organización del derecho patrimonial.

Pues bien; a través de todo lo relatado se ha podido advertir que para el liberalismo capitalista la esencia de la actividad humana está dada por la obtención de la ganancia.

Se trata pues de una concepción eminentemente materialista que considera uno solo de los aspectos del hombre, el económico, y que, al hacerlo predominar sobre todos los otros, termina por exaltar como único significado de la existencia la obtención de beneficios monetarios. El hombre vale en la medida que gana moneda. Y para la obtención de los beneficios no se tienen en consideración los intereses de la colectividad, sino sólo y exclusivamente aquellos que puedan reportar mayor utilidad monetaria. Con esto queda dicho que la producción no se orienta en el sentido de producir los bienes que son realmente necesarios e indispensables a la colectividad, sino que se producen aquellos que teniendo más salida dejan un mayor margen de utilidad en el menor tiempo posible. Por lo tanto, no se produce la necesaria adaptación entre la producción y la satisfacción de las necesidades.

Y si el único norte del hombre ha de ser la obtención y acumulación de riquezas, se advierten sin dificultad alguna los enormes males que este sistema trae aparejados en el orden moral. Por eso no debe extrañarse que, en estos momentos, en casi todos los países del mundo se señale como uno de los grandes defectos que presenta la organización social y política la falta de moral.*^' ^^^ te por el legislador marxista que la pronunció uno de los postulados del Derecho Natural cristiano católico, que ve en el trabajo una enjánación de la personalidad humana.

415 bis Un espíritu tan agudo como el de Juan B. ^^^^^^^T^^^í^. epígono del liberalismo en nuestro país, advirtió que el, J^)airaiBmo puro no podía conducir el pueblo a la felicidad. Y es asCÍCíraio, en

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El derecho patrimonial, dentro de la concepción liberal capitalista, tiende naturalmente a la organización de una propiedad que acuerde las mayores facultades y atribuciones a su titular, y a la que se procura rodear de las máximas garantías, tanto frente al Estado, como respecto de los individuos. Pero esta concepción de la propiedad no tiene una finalidad que sea extrínseca. A la propiedad se la organiza y se la protege por la propiedad misma, prescindiéndose de las repercusiones que en el orden social, político, moral, cultural y religioso, puede traer apareadas. Ni siquiera se contempla la repercusión económica, pues no preocupa que la producción económica esté encaminada a satisfacer las necesidades humanas en orden a su importancia biopsíquica y ética. La propiedad se reconoce por la propiedad misma y para que ella pueda ser utilizada para obtener el mayor rendimiento, en el menor lapso y, demás está decirlo, con el mínimum de esfuerzo.

diversas oportunidades, señaló la importancia de los valores morales y el absoluto predominio que éstos deben tener sobre los materiales.

Refiriéndose al significado que tiene la riqueza para la Constitución Nacional, sostiene que no es para ésta el fin, sino el medio más eficaz para cambiar la condición del hombre argentino, que en esa época se hallaba en situación de extrema pobreza, y expresaba: " . . . la Constitución no intenta hacer del país un mercado, de la República una Bolsa de comercio...". En otro pasaje, dice categóricamente: " . . . n o pretendo que la moral deba ser olvidada" (Juan B .

Alberdi, Obras Completas, Bs. As., 1886-7, t. 4, págs. 163 y 254).

Asigna gran importancia a la religión cristiana como surge de estos otros fragmentos: "La religión cristiana es el único medicamento que puede curar a la República Argentina de aquel achaque en que viene a parar una gran parte de las causas de su malestar político y moral.

La situación religiosa de nuestra sociedad exige grandes cuidados...".

Sostiene que la religión debería ser inyectada en la sangre de la infancia y que el país debería formar su clero nacional sin perjuicio de recibir " . . . con mano larga y generosa al clero ilustrado y cap a z . . . de dondequiera que venga"; y, aunque trasuntando el prejuicio que el liberal tiene respecto de los discípulos de San Ignacio de Leyóla, agrega: "Yo no temería a dar a los jesuítas mismos la respetuosa acogida que encuentran en el seno de los Estados Unidos y de la Inglaterra, países de cultos disidentes, donde su influjo es benéfico. El cristianismo y la filosofía son los manantiales de nuestra libertad." (Alberdi, Obras Completas, ed, cit., t. 1, págs. 124, 176', 353; y t. 4, pág. 471).

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El liberalismo capitalista, cuando organiza el derecho patrimonial, no tiene pues en consideración al hombre total, sino a una caricatura muy miserable del individuo, al homo aeconomicTis que se mueve en función del principio hedónico, obtener lo más con el mínimun de esfuerzo, que, traducido en el ámbito de la economía monetaria, significa obtener la mayor ganancia en el menor tiempo.y con un mínimun de capital y de esfuerzo.

Esta concepción, como ya lo hemos escrito, aunque todavía impera, se está ya batiendo en retirada, pues el liberalismo capitalista y reglamentario de la hora actual es, prácticamente, un atenuado socialismo de Estado. Si se avanza en ese sentido se llegará a un colectivismo distinto del marxista, pero no por eso menos colectivista ni menos perjudicial para la humanidad.

38. La télesis del Derecho Patrimonial según el marxismo.

Como ya lo hemos dicho, la realización del marxismo total supone, necesariamente, tres etapas de acuerdo con lo que resulta de la experiencia histórica: a) La toma del poder, con la implantación de lo que ha dado en llamarse la "dictadura del proletariado"; b) Un lapso intermedio en el que se persigue como finalidad la formación del homo faber que en lo futuro ha de trabajar por el trabajo mismo; c) Por último, la era realmente socialista en la que actuarán los homo faber que trabajarán por trabajar y cada Uno recibirá según sus necesidades y cada uno aportará a la colectividad todo lo producido según sus facultades.*^" En los países donde el marxismo se ha impuesto, llegando al poder no por la vía señalada por Carlos Marx, sino en virtud de revoluciones o golpes de estado, se vive en la actualidad la segunda etapa. La primera no es otra cosa 416 Véase, supra, 28 y notas 312 y 313.

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más que la apropiación de todos los bienes realizados, sin pago de indemnización alguna a los antiguos propietarios y la muerte física de éstos, así como la de todos los individuos que no acepten ciegamente el poder dictatorial del proletariado que es ejercido, en la realidad, por un grupo pequeño de ideólogos que resultan ser los verdaderos usufructuarios del sistema. Ese primer período es de duración generalmente muy limitada, pues para los marxistas es necesaria la eliminación rápida y drástica de todo el sistema anterior, para dedicarse a la creación y consolidación de las condiciones que harán posible —según ellos— la formación del homo faber.

En el segundo período se establece una legislación patrimonial en la que se suprime la propiedad privada de los medios de producción. La propiedad individual queda limitada a los muebles no productivos, a la vestimenta y, a lo sumo, a un derecho de edificación que le permitirá al individuo tener la habitación en forma exclusiva durante determinado lapso. Pero esta organización jurídica patrimonial no es la que debe considerarse definitiva porque la realización total e ideal del marxismo se producirá en la tercera etapa, respecto de la cual no conocemos siquiera cuáles podrían ser los lineamientos del derecho patrimonial.

Este, desde luego, no podrá ser suprimido en razón de lo que ya hemos dicho en el parágrafo 28. Se recordará que allí dijimos que la propiedad temporaria jamás podrá desaparecer y que el ejercicio del derecho de obtener del Estado lo que el individuo necesite, así como también la contribución de éste en función de sus facultades, constituirán situaciones que, al ser reglamentadas, darán lugar a un nuevo derecho patrimonial.

Las categorías jurídicas no pueden ni deben ser objeto de confusión con las soluciones concretas y determinadas.

Una cosa es el Derecho Histórico, esencialmente mudable, y otra el derecho formal, en el campo de la experiencia social, aun cuando en el deber ser el derecho formal ha

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de recibir como contenido el Derecho Natural, inmutable y perenne, que se lo ha de articular e instrumentar en función de las características de cada pueblo, teniendo especialmente en consideración, para la efectiva vigencia y eficacia del derecho por implantarse, el régimen jurídico que existió con anterioridad en ese grupo humano. El marxismo no respeta el principio que acabamos de enunciar, pues rompe con el derecho histórico anterior, y la ruptura es violenta, total y definitiva; pero a pesar de esa solución de continuidad el derecho en su aspecto meramente formal continuará imponiéndose.*^'' En la etapa de transición en que están viviendo los países sometidos a la férula del marxismo —Rusia, Alemania Oriental, Checoslovaquia, Rumania, Bulgaria, Polonia, Hungría, Yugoslavia, Albania, China Roja y Cuba—, al no existir propiedad individual de los bienes productivos de riqueza y al ser atribuida ésta al Estado, o determinadas propiedades productivas a las comunas*^* y a las socieda*!'' Como experiencia histórica vamos a citar lo ocurrido en Eusia, en materia de Derecho Sucesorio, apenas producida la revolución bolchevique Por un decreto se abolió todo el derecho sucesorio, pero, a continuación se estableció que antes de pasarse los bienes al fisco, debían satisfacerse con los bienes del de cujus, las deudas que éste pudiera tener, y asimismo quedaban afectados los bienes al pago de las sumas que resultaran ser necesarias para atender las necesidades de los menores e incapacitados que, al tiempo de producirse el deceso del autor de la sucesión, hubiesen vivido con él (Véase Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, 2 tomos, Bs. A., 1932, t. 1, pág.

2, nota 3 ) .

Posteriormente, al sancionarse el Código Civil, que fue aprobado el 31 de octubre de 1922, en los arts. 416, 418 a 436 del mismo se organiza un derecho sucesorio muy distinto del de los países que integran la civilización occidental, pero en el que tiene cabida la figura del "heredero" (Véase Legislación soviética moderna, ed. cit., págs.

228 a 232).

418 Por el art. 71 del Cód. Civil ruso las municipalidades pueden otorgar la concesión de parcelas a los particulares o entidades jurídic3.s para la construcción o edificación por determinados lapsos que^oscilan entre 50 y 65 años. Si las municipalidades pueden efectuar concesiones de esta especie es que son titulares del suelo, lo que concuerda, por otra parte, con lo dispuesto por el art. 52 ya que

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des cooperativas,^^* todas las personas humanas pasan a la categoría de asalariados, pues, según la actividad que desarrollen, recibirán una retribución del Estado, de las comunas o de las sociedades cooperativas, que consistirá, total o parcialmente, en bonos de trabajo que les darán derecho a ciertas cantidades de determinadas mercaderías o a la prestación de ciertos servicios, o bien en forma de moneda, en cuyo caso podrán elegir libremente los bienes y servicios que apetezcan.*^ Para la determinación de la retribución se tiene en cuenta la renta producida por la producción social, con la sola deducción de las amortizaciones necesarias para la manutención o ampliación del material y del instrumental. El reparto se hace en forma autoritaria*^^, de tal manera que, si bien todos pasan a la cacuando se habla de propiedad del Estado éste puede ser tanto de la Nación como de las comunas (Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 159 y 153).

•*18 Según el art. 57 del Código Civil ruso las sociedades cooperativas pueden poseer los bienes que pueden integrar el patrimonio de los simples particulares, pero al pie de ese artículo se lee en una nota: "El derecho de propiedad de las organizaciones cooperativas sobre los barcos marítimos mercantiles se regulan por el Código de Navegación Mercantil de la U.R.S.S., y el mismo derecho sobre los barcos mercantiles que naveguen por vías acuáticas interiores, por la resolución del Comité Central Ejecutivo y del Consejo de Comisarios del Pueblo de la U.R.S.S. de 24 de setiembre de 1926, relativa a tal derecho y al de construcción y explotación de dichos barcos y su matrícula en el Departamento de Vías Acuáticas Interiores {Legislación soviética moderna, ed. cit., págs. 154 y 155). Los barcos marítimos y fluviales son bienes productivos cuya propiedad puede pertenecer, en virtud de lo que acabamos de citar, a las sociedades cooperativas. Ello nos permite afirmar que las entidades a que nos estamos refiriendo pueden ser titulares de bienes productivos, en la medida que el régimen acuerde su posibilidad respecto de determinados bienes, mediante decretos.

•*20 Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44. *2i Lajugie, ob y ed. cits., pág. 44. Obsérvese que al realizarse el reparto en forma autoritaria, así como también al organizarse la producción en función de las necesidades de acuerdo con las tablas de prelación confeccionadas por la burocracia en nombre del Estado, la economía colectivista coincide con los sistemas de economía cerrada correspondientes a la época doméstica pastoril, señorial agrícola y urbana artesanal (Véase: Lajugie, ob. y ed. cits., págs. 9 hasta 18, especialmente núm. 2 de pág. 9; núm. 2 de pág. 12; y pág. 17, 2" col., in fine).

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tegoría de asalariados, contrariamente a lo afirmado por algunos economistas,*^ subsiste el problema del reparto de las rentas ya que, si bien desaparece la ganancia del propietario (renta del suelo)^* y del empresario (provecho), la distribución del producto se realiza de acuerdo con el criterio de los funcionarios, los que resultan ser así los verdaderos directores y usufructuarios del sistema. El problema del reparto de las rentas que existe en el liberalismo capitalista, aun en la etapa reglamentaria, como en la concepción cristiana católica, no desaparece con la eliminación de la renta del suelo y del provecho del empresario, ya que, como todos los productores están remunerados con un salario, tiene que determinarse si los distintos montos de los diversos salarios están bien o mal calculados.*^* Tampoco es exacto, como lo sostienen algunos economistas,'*^^ que se produzcan la desaparición de las clases sociales, pues, existiendo diversos niveles de remuneración, cada uno de ellos da lugar a la formación de una clase social. Esto es inevitable, desde el momento que deriva de la

•422 Entre ellos: Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44, núm. 1.

•*23 Llama la atención que Lajugie, ob. y ed. y lugs. cits. en la nota 422, aluda exclusivamente a la desaparación de la ganancia del empresario y prescinda de la eliminación de la renta del suelo; así como también desconozca implícitamente la función económica del empresario, al decir que ya no habrá renta percibida sin trabajo.

Son leves imperfecciones técnicas que deben ser advertidas para que el lector que controle estas citas no incurra en error.

424 En nuestra opinión el gran problema de la economía radica en la exacta distribución de la participación de los distintos factores que contribuyen a la creación de la riqueza. El problema fundamental de la justicia social radica en la pésima distribución, pues de pronto se observan en el sector de los asalariados injusticias irritantes, pues algunos resultan estar mejor retribuidos que otros, a pesar de prestar los mismos servicios y ser del mismo sexo; y, en otros casos, comparando la prestación que se efectúa en trabajos distintos, se ve que existen asalariados que ganan en proporción muchísimo más que otros, teniendo en consideración el aporte que unos y otros hacen y el esfuerzo y hasta el peligro que pueden significarles sus respectivas actuafciones laborales.

425 Entre ellos se encuentra Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44, 2» columna.

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misma naturaleza humana. Aun en las sociedades organizadas según el régimen liberal capitalista, un empleado no se considera en la misma situación social que un obrero ni un obrero especializado cree estar en idéntica condición que el simple peón; así como también este último, si presta su fuerza física en una industria, se considerará socialmente colocado en un plano superior al del peón que presta servicios en la recolección de los residuos. Por de pronto, y por lo menos en esta etapa intermedia, en los países colectivistas la situación de los jerarcas del partido comunista es muy distinta, por cierto, de la del simple trabajador manual. Entre ambos extremos se encuentra la clase de los burócratas, que juntamente con los jerarcas son los que perciben los mayores beneficios; y además existen como categorías privilegiadas los funcionarios policiales y los miembros de las fuerzas armadas. Pese a la identidad de origen y de finalidad de todos los seres humanos, como nadie es idéntico a otro, existen diferencias notables entre las posibilidades y los medios de actuación de cada uno.

Por ello, sostener como lo hacen algunos autores que, cuando se eliminan las rentas percibidas sin trabajo, desaparece el sentimiento de explotación de ciertos hombres por otros y que así se produce la desaparición de las clases sociales, constituye una verdadera y genuina utopía que sólo puede ser estampada con ligereza o con evidente mala fe. Repárese que aun en la tercera etapa existiría siempre desigualdad, ya que a cada uno se le daría según sus necesidades (y las necesidades no son iguales) y a cada uno se le exigiría según sus facultades (y las facultades tampoco son iguales).

Por lo tanto, en nuestra opinión, ni en la etapa formativa del homo faber ni en la definitiva se registrará la desaparición de las desigualdades humanas y, por ende, de las clases sociales.

Al no conocer, por no haber sido delineado siquiera, el régimen del derecho patrimonial en la tercera etapa, a los

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efectos de la determinación de la télica del derecho patrimonial, nos debemos limitar necesariamente a la organización del derecho en la segunda etapa.

Al abolirse la propiedad de los medios productivos de riqueza queda anulada, como motor de la actividad económica, la ganancia individual. Y, teóricamente, se dice que el estímulo del beneficio monetario del régimen liberal capitalista queda sustituido por el aliciente que significa prestar un servicio a la colectividad.*^® Decimos teóricamente porque, en la realidad, los hombres sometidos a ese régimen trabajan para subsistir y', además, por el temor que inspira un Estado policíaco que no respeta siquiera la intimidad del hogar.

También, teóricamente, en la etapa intermedia del régimen marxista la producción se ordena en función de la satisfacción de las necesidades, dando primacía a aquellas que se consideran más perentorias y trascendentes.*^ En la práctica, el orden en que deben ser satisfechas esas necesidades depende de los burócratas cousufructuarios del sistema, de tal manera que puede acontecer como tal vez ya haya acontecido, que la necesidad de alimentarse con mantequilla se vea substituida por la necesidad de fabricar cañones o proyectiles teledirigidos...

Desde luego que es preferible una producción organizada en vista a la satisfacción de las necesidades y en función de su verdadera y auténtica jerarquía que una producción dirigida a obtener ganancias y con prescindencia de la satisfacción real y jerarquizada de las verdaderas apetencias. Pero no lo es menos que tal enunciado reviste carácter meramente teórico ya que la determinación de la jerarquía de las distintas necesidades no queda en manos de la libre determinación de los habitantes del país, sino de un grupo de burócratas que actúan, en el

*26 Lajugie, ob. y ed. cits., pág. 44, ap. III. *27 Lajugie, ob. ed. cits., pág. 44, ap. III, núm. 1.

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mejor de los supuestos, en función de una ideología o de una política y que pueden imponer sus decisiones merced a una orden respaldada por un Estado policíaco que desconoce en forma total y absoluta uno de los bienes más preciados del hombre como es la libertad.

En síntesis: tal como el colectivismo se practica en la actualidad, mientras se espera elaborar el homo faber, el derecho patrimonial está organizado con vistas a la desaparición de las clases sociales, a la eliminación de la ganancia como estímulo de la actividad económica y mediante la coordinación de todos los esfuerzos económicos para producir con miras a la satisfacción de las necesidades de acuerdo con su real jerarquía. Así como el liberalismo capitalista, tanto el puro como el reglamentario, remata en la concepción groseramente materialista del homo oeconomicus, de la misma manera el colectivismo marxista cae también en otro grosero materialismo que coincide con aquél en el hecho de considerar exclusivamente el aspecto económico del ser humano, con lo cual el hombre queda reducido al papel exclusivo de ente económico, desconociendo los otros aspectos de la variada y multiforme actividad humana. Y remata también en la presentación no de un hombre, sino de una caricatura de hombre que se dedicaría a trabajar por trabajar, de idéntica manera que Kant señala como imperativo categórico realizar el deber por el deber mismo.

Tanto la concepción del homo asconomicus como la del homo faber están destinadas a fracasar porque desconocen la naturaleza humana que no sólo se mueve por razones de índole económica, como ya lo puso de manifiesto Adolfo Wagner al analizar los distintos móviles de la actividad humana.*^^

<28 Adolfo Wagner, Los fundamentos

de la Economía

Política.

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39. La télica del Derecho Patrimonial según la concepción cristiana católica.

Esta concepción es la única que contempla la naturaleza humana en su totalidad, pues el hombre como ser limitado que es, al no alcanzar a comprender el porqué de la naturaleza circundante, el porqué de su origen, el porqué de su destino final ni el porqué de las normas a las que debe ajustar su conducta desde que tiene uso de razón hasta que muere, necesita indispensablemente de Dios. El hombre no ae agota con la materia, y prueba de ello es que todos los grandes pensadores que han tratado de exponer un sistema de ideas terminan siempre por reconocer la existencia de una barrera gnoseológica infranqueable. Así, Kant nos expresa que el hombre sólo puede conocer la realidad referida al sujeto, es decir, el fenómeno, pero no la realidad en sí misma, el noúmeno. Spencer pretende explicarnos todo lo existente merced a la evolución; pero ante la pregunta ¿qué es la materia? confiesa que es algo que el hombre no puede conocer. Y de allí que el hombre para poder actuar con seguridad, eficacia y justicia en la Tierra deba necesariamente aceptar a Dios, y entre una aceptación inducida de una limitación gnoseológica y una aceptación derivada de la Revelación entendemos que no puede dudarse.

Pero, aun quien no sea creyente, atento a que la concepción cristiana católica es la que realmente se adapta a la naturaleza humana, encontrará en ella la razón de ser y la finalidad de las instituciones, y en especial de la que ahora nos ocupa, como absolutamente concordante con la humana naturaleza. De allí deriva su superioridad frente a las otras dos doctrinas cuyo análisis acabamos de realizar.

Para una exacta comprensión de la concepción cristiana católica es absolutamente necesario conocer toda su teología y la expresión de la misma, lo cual, además de exceder los límites de nuestras fuerzas, resultaría incompatible con la

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extensión de este capítulo que debe ser necesariamente sintético para guardar la debida proporción tanto con la finalidad del trabajo, cuanto con la extensión dispensada a las otras posiciones.

La Religión Católica Apostólica Romana suministra adecuada solución a los tres grandes problemas que integran la filosofía. Y así, frente al problema ontológico, o sea al problema del ser, le informa al hombre que es materia y espíritu; que ha sido creado por Dios a su imagen y semejanza; y que su destino no es la Tierra, sino la bienaventuranza eterna que consiste en la visión beatífica del Sumo Bien, que es Dios, y que puede alcanzar si ajusta su conducta en esta tierra a la ley divina.

Por lo que respecta ai problema del conocimiento, le enseña al hombre que con su intelecto no puede alcanzar a conocer todas las cosas. Que existen misterios que la razón no puede explicar y con respecto a los cuales, de acuerdo con la Revelación, le impone en forma dogmática aceptar sin discusión posible sus afirmaciones. Así: es misterio la existencia de un Dios Uno y Trino; es misterio la Inmaculada Concepción de la Virgen María; es misterio la encarnación de Cristo sin obra de varón; es misterio la coexistencia de la divina omnisciencia con la humana libertad; es misterio la igualdad del Padre con el Hijo y con el Espíritu Santo en la Santísima Trinidad; etcétera.

Y frente al problema ético o del deber ser, la Iglesia, con el Decálogo dado por Dios a Moisés en el Monte Sinaí, complementado con la enseñanza impartida por Cristo durante los tres años de su vida pública y recogida en las admirables páginas que constituyen los cuatro Evangelios, da al hombre normas precisas para distinguir lo bueno de lo malo, y la esperanza de alcanzar el Cielo, por medio de la oración y de los sacramentos, brindándole así al hombre la posibilidad de redimirse de sus faltas y acordándole las fuerzas que le son necesarias para fortificar su débil voluntad.

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Prescindiendo de la posición del creyente y colocándonos en un plano del más puro agnosticismo, cabe preguntarse qué concepción humana puede dar soluciones tan claras, tan precisas, tan categóricas, ni medios tan aptos para que el hombre pueda obrar con rectitud pese a las múltiples y poderosas tentaciones que solicitan su frágil y débil contextura. Absolutamente ninguna, y de ahí que no esté de más recordar la cínica frase que se le atribuye a Voltaire, según la cual, "si Dios no existiese, habría que inventarlo".

La concepción cristiana católica, merced a las verdades reveladas, da al hombre, sea cual fuere su grado de cultura, una seguridad y un aplomo como no se lo brinda ninguna concepción meramente humana. El hombre sabe a qué atenerse; conoce que esta vida no es más que un tránsito hacia otra que es la morada definitiva. La esperanza de una vida mejor, que se alcanza en cuanto termina la terrena, da fuerzas suficientes para resistir las duras pruebas a que, desde el pecado de orgullo y desobediencia de nuestros primeros padres, es sometido el hombre por los rebeldes que otrora fueron ángeles; hace a todos los hombres iguales, a pesar de que por su humana condición sean unos inteligentes y otros apenas discretos, unos poderosos y otros humildes, unos ricos y otros pobres, unos sanos y otros enfermos, unos trabajadores y otros perezosos, unos fuertes y otros débiles, unos ilustrados y otros ignorantes, unos hermosos y otros feos, unos buenos y otros malos. Todos, absolutamente todos, pese a las desigualdades que los separan en la vida, tienen un mismo punto de partida y un mismo destino que alcanzarán o no según la forma como se conduzcan en la vida terrena. Y nadie tiene ventaja sobre nadie, porque leemos en. el Evangelio: "Mucho se pedirá a quien mucho se ha dado"; y en el orden de los bienes materiales también leemos que más fácil es que pase un camello por el ojo de una aguja, que un rico entre en el Reino de los Cielos.

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La luchft por alcanzar la perfección que asegurará al creyente la bienaventuranza eterna; la transmisión de la verdad a los descendientes; el temor de causar escándalo hacen que, a pesar de todas sus flaquezas y de todas sus «aíd^s, el hombre que practique íntegramente y con fe los preceptos de la religión y de la Iglesia, se halle en condiciones de a,lcanzar la paz que tantas veces se menciona dui'ante el Santo Sacrificio de la Misa, y que, en un aspecto meramente humano y agnóstico, se traduce en la posibilidad dé alcanzar el dominio de sí mismo.

No se interprete lo que acabamos de exponer como la pretensión de presentar a los creyentes como hombres superiores a los agnósticos o a los que profesan otras creenciíts, • De ningún modo. Todos, absolutamente todos, como hombres que somos, estamos expuestos al error y al mal; todqs somos imperfectos; todos caemos. Pero mientras el ateo no tiene salida en su caída, el creyente, cumpliendo, rectamente con los principios y normas establecidos por Dios y' por su Iglesia, puede hallar siempre la s a l i d a . . . ; y, precisamente, por contar el creyente con esa extraordinaria ventaja, para él reza más que para nadie el precepto conforme al cual "mucho se pedirá a quien mucho se haya dado".

La Iglesia Católica Apostólica Romana no está con los ricos y poderosos en contra de los humildes y de los pobres, ni está con estos últimos en contra de los primeros. La Iglesia es Madre y como tal para ella todos sus hijos son iguales. Y como es también Maestra enseña la misma ley a todos sus hijos prescindiendo de las diferencias terrenas, y todos sus hijos cuentan con la absoluta seguridad de que, observando la ley de Dios y los preceptos de la Iglesia, sean cuales fueren las diferencias que en más o en menos los distingan, pueden alcanzar el sumo bien, que no se halla en esta tierra sino en la Vida Eterna. Por eso dijo Cristo mi reino no es de este mundo.

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A través de estos pobres, pocos y deshilvanados renglones se advierte la diferencia abismal que existe entre la concepción cristiana católica y las otras dos que hemos expuesto y analizado en los párrafos que preceden. La concepción cristiana católica es eminentemente espirituaíisía> sin que por ello se desentienda de las cosas de la tierra, pues siendo el hombre espíritu y materia ha de reglarse adecuadamente no sólo lo que hace al espíritu, sino también al cuerpo. Si hay que dar a Dios lo que es de Dios, no por ello puede dejarse de dar al César lo que es del César. Pero en la regrulación y consideración de las cosas que hacen a lo material no puede prescindirse del destino último del hombre, que se halla fuera de esta tierra, pues "¿qué le importa al hombre ganar el mundo, si pierde su alma?".

La concepción cristiana católica no formula discriminación alguna entre los hombres por motivos de raza, color, cultura, posición política, económica o social; y así como ofrece al hombre respuesta a los tres grandes problemas integrativos de la filosofía, también ofrece adecuada y muy adecuada solución a los problemas humanos, entre los cuales se encuentra la regulación del derecho patrimonial; considera a la naturaleza humana en su totalidad y plenitud, y por ello mismo no olvida la preponderancia qtte esa regulación puede tener con relación al más allá.

El derecho, según la concepción cristiana católica, debe perseguir la realización del bien común. Pero esta expresión no debe tomarse como sinónimo de bienestar general, paz doméstica u otros conceptos equivalentes.

Por "bien común" se entiende "el conjunto de aquellas condiciones que consienten y favorecen en los seres humanos el jdesarrollo integral de su propia persona".^-® Pero este desarrollo no puede ser encarado exclusivamente en función de lo terreno, y por ello se ha explicitado el concep-

•»29 Juan X X i n , en la encíclica Mater et magistra, ap. 43.

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to fundamentalísimo que acabamos de estampar en esta forma: "...el hombre, que se compone de cuerpo y alma inmortal, no agota su existencia ni consigue su perfecta felicidad en el ámbito del tiempo; de ahí que el bien común se ha de procurar por tales procedimientos que no sólo no pongan obstáculos, sino que sirvan igualmente a la consecusión de su fin ultraterreno y eterno".*^ •*30 J u a n X X m , en la encíclica Pacem in terris, ap. 43. Por su extraordinaria importancia consideramos conveniente transcribir íntegramente el ap. 42 de la misma encíclica que dice a s í : "Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen obligación de aport a r su contribución específica a la consecución del bien común. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armonía con las exigencias de aquél y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones —en bienes y servicios— que las legítimas autoridades establecen, según criterios de justicia, en la debida forma y en el ámbito de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno, o, al menos, ordenable al bien.

La consecución del bien común constituye la razón misma de ser de los poderes públicos, los cuales están obligados a actuarlo reconociendo y respetando sus elementos esenciales, y según los postulados de las respectivas situaciones históricas. Son ciertamente considerados como elementos del bien común las características étnicas que contradistinguen a los varios grupos humanos. Ahora bien, esos valores y características no agotan el contenido del bien común, que en sus aspectos esenciales y más profundos no puede ser concebido en términos doctrinales y, menos todavía, ser determinado en su contenido histórico, sino teniendo en cuenta al hombre, siendo como es aquél un objeto esencialmente correlativo a la naturaleza humana. E n segundo lugar, el bien común es un bien en el que deben participar todos los miembros de una comunidad política, aunque en grados diversos según sus propias funciones, méritos y condiciones. Los poderes públicos por consiguiente, al promoverlo, han de mirar por que en este bien tengan parte todos los ciudadanos, sin dar la preferencia a alguno en particular o a grupos determinados; como lo establece ya nuestro predecesor de inmortal memoria León XIII: Y de ning^una manera se ha de caer en el error de que la autoridad civil sirva al interés de uno o de pocos, habiendo sido establecida para procurar el bien de todos. Sin embargo, razones de justicia y de equidad pueden tal vez exigir que los poderes públicos tengan especiales consideraciones hacia los miembros más débiles del cuerpo social, encontrándose éstos en condiciones de inferioridad para hacer valer sus propios derechos y para conseguir sus legítimos intereses. Pero aquí hemos de hacer notar que el bien común alcanza a todo hombre, tanto a las necesidades de su cuerpo como a las del espíritu. De donde se sigue que los poderes públicos deben orientar sus miras hacia la consecución de ese bien, por los procedimientos y pasos que sean más oportunos, de modo que, respetada la jerarquía de valores, promue-

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Por lo tanto, la télica del derecho patrimonial en la concepción que nos ocupa es "«1 bien común" entendido en la forma que dejamos expuesta y que corresponde, por lo tanto, al hombre total.

Aplicando los principios del derecho natural y teniendo en cuenta la realización del "bien común", la Unión Internacional de Estudios Sociales, fundada en Malinas por el Cardenal Mercier, ha sintetizado en el capítulo IV de su Código Social todo lo relativo a la vida económica, en los arts. 88 a 184 en su última versión,*^^ pues en la anterior abarca desde el art. 69 hasta el 167.

De todos ellos, los que consideramos atinentes a la télesis del derecho patrimonial son los siguientes: a) "Art. 101: Los bienes terrestres se hallan ordenados esencialmente a las necesidades del género humano y de todos los hombres. Este destino común no excluye su atribución en propiedad privada o personal, la cual es conforme a la naturaleza humana y ventajosa para el ord-en social. Sea cual fuere el régimen de la propiedad, el fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado". van a un mismo tiempo la prosperidad material y los bienes del espíritu. Todos estos principios están condensados con exacta precisión en un pasaje de Nuestra encíclica Mater et magistra, en que dejamos establecido que el bien común consiste y tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su propia persona".

(Pacem in terris, con prólogo y comentarios del Pbro. doctor Julio Meinvielle, con la colaboración del doctor Jorge Labanca, Bs. As., 1963, págs. 30 hasta 32). En la ed. cit. resulta muy provechosa la lectura del comentario puesto a los apartados 42 y 43 por Meinvielle y Labanca, págs. 102 hasta 105. <3i La primera versión data del año 1927; la segunda se realizó con posterioridad a la aparición de la encíclica Quadragesimo anno que fue proclamada urbi et orbi el 15 de mayo de 1931. Nos manejamos con la traducción castellana cit. supra en la nota 10. El cap.

IV abarca las págs. 43 hasta 73 de la citada publicación. Aprovechamos la oportunidad para señalar que el Código Social se encuent r a complementado por el Código de Moral Internacional y por el Código de la Familia,

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b) "Art. 102: Los hombres han recibido de la naturaleza, y por consiguiente del Creador, el derecho de propiedad privada, para que cada uno pueda proveer a su subsistencia y a la vez a la de los suyos y para que, merced a esa institución, los recursos terrestres cumplan efectivamente su destino providencial, que es proveer a las necesidades esenciales de toda la especie humana. El derecho de propiedad tiene, pues, un doble aspecto: uno individual y privado, otro social y público". c) "Art. 103: La apropiación de la tierra y de los instrumentos de producción es, pues, legítima. Pero el derecho de propiedad no se confunde con su uso ni depende de él. La justicia conmutativa sólo prohibe al propietario lesionar el derecho ajeno, y solamente en tal caso lo obliga a la restitución o reparación. Por lo demás el uso del derecho de propiedad depende de todas las otras virtudes, principalmente de la justicia social, de la caridad individual y social, de la magnificencia.

"El uso, por el propietario, de la renta disponible, es decir, de la renta no indispensable para el mantenimiento de una existencia conveniente y digna de su posición, depende, como el uso del capital mismo, de todas las virtudes distintas de la justicia conmutativa. En consecuencia, la limosna, por una parte, y, por otra, la financiación de una industria, fuente de trabajo remunerativo y de bienes útiles, deben ser consideradas como inversiones virtuosas de la renta disponible." d) "Art. 104: En la medida en que la necesidad lo reclama, la autoridad pública tiene el derecho de determinar, inspirándose en el bien común y a la luz de la ley natural y divina, el uso que los propietarios podrán o no podrán hacer de sus bienes." e) "Art. 105: Bajo la influencia de diversos factores, como la geografía, la naturaleza del suelo y del subsuelo,

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la técnica industrial, las costumbres, la legislación, etc., la propiedad privada puede adoptar diversas modalidades de más o menos extensión.

"Si el régimen de la propiedad, cuya definición corresponde a la autoridad pública, no puede ser considerado como absolutamente inmutable, deben permanecer siempre intactos el derecho natural de propiedad y el de legar los bienes por vía de herencia: son éstos derechos que la autíjrídad pública no puede abolir. Tampoco tiene derecho a a ^ t a r la propiedad privada por medio de cargas e impuestos excesivos". f) "Art. 160: En particular se plantea, en ciertos países, un problema agrario que se refiere a las circunstancias siguientes: existencia de dominios incultos o sometidos a métodos de cultivo inferiores, cuyo aprovechamiento y mejora son indispensables al bien de la comunidad; explotación técnicamente satisfactoria, pero que provoca, por su excesiva concentración, el nacimiento y desarrollo de un proletariado rural presa de la miseria y obligado ya a la deserción de los campos, ya a la emigración, ya a cualquier otra alternativa perjudicial al bien general. En todos estos casos, el Estado tiene derecho, después de comprobar el fracaso de soluciones menos radicales, a decretar la partición de los cultivos, y, en caso necesario, de las propiedades.

El ejercicio de este derecho se halla siempre subordinado a la concesión de una justa y previa indemnización a todos los que resultasen lesionados en sus intereses legítimos por las medidas de partición." g) "Art. 107: La existencia de una inmensa multitud de proletarios, por una parte, y de un reducido número de ricos, por otra, atestigua la mala distribución de las riquezas, creadas en cantidad tan grande en nuestra época de industrialismo. Donde esta mala distribución de las riquezas existe, hay que emplear todos los medios para que se reduzfa a una medida más equitativa la parte de bienes

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gue se acumulan en manos de los capitalistas, y a fin de gue mediante el acceso del proletariado a la propiedad, se difunda entre los obreros una. suficiente abundancia de bienes.

"La liberación de los proletarios no será realizada plenamente si la elevación en el orden material no es acompañada por una elevación en el campo jurídico y su ascensión moral y espiritual. i^ "Es particularmente útil consolidar la posición económica de los arrendatarios, de los artesanos y de las pequeñas empresas, con medios adecuados tales como la cooperación, el crédito profesional, el asesoramiento técnico, los reglamentos internos y, en ciertas circunstancias, la limitación del número de las empresas.

"De igual modo es deseable promover la independencia de las profesiones libres y evitar que los profesionales se conviertan en asalariados; o por lo menos garantizar a todos los trabajadores calificados el reconocimiento completo de sus derechos profesionales y el apoyo de organizaciones profesionales sólidas". h) "Art. 108: De igual modo que el derecho de propiedad, el derecho de herencia, a él estrechamente unido, tiene un doble aspecto individual y social.

"Ello ocurre, de modo particular, cuando se trata de transmisión dentro de la familia, dado el vínculo íntimo que existe entre los miembros próximos de una misma familia y el destino particular del patrimonio familiar." i) "Art. 109: El Estado, sin atentar gravemente contra el interés social y sin quebrantar los derechos inviolables de la familia, no puede suprimir, directa o indirectamente, la herencia.

"Sin embargo, tiene el derecho de ajustar el número de los grados sucesorios a la organización actual de la familia." j) "Art. 110: Es de desear que sea reconocido al jefe de la familia un derecho de testar suficiente para asegurar

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la transmisión íntegra de las pequeñas explotaciones en la familia."*^ Por lo que respecta al trabajo, su naturaleza, función y retribución se encuentran expuestas desde el art. 94 hasta el 100*^^ y entre ellos se destaca por su excepcional importancia el art. 96 que dice: "El trabajo no es una fuerza totalmente instrumental, una mercancía que se compra y se vende, que se transporta a voluntad. Es, como dice León XIII, personal, porque la fuerza activa es inherente a la persona, y por lo tanto participa de la dignidad humana.

Por lo tanto el trabajo debe ser tratado como algo humano, necesario al hombre para su subsistencia, y no simplemente como un artículo de comercio".^^^ Proclama un nuevo concepto de empresa en su art. 125, según el cual: "La empresa, que asocia, organizando, los diversos elementos de la producción: naturaleza, capital, trabajo directivo y ejecutivo, da lugar a la comunidad de trabajo distinta de la función del empresario." ^as Además, es preciso recordar que el papa Pío XI, de feliz memoria, ha lanzado la doctrina según la cual " . . . atendidas las condiciones modernas de la asociación humana, sería más oportuno que el contrato de trabajo algún tanto se suavizara en cuanto fuese posible por el contrato, de sociedad, como ya se ha comenzado a hacer en diversas formas con provecho no escaso de los mismos obreros y aun patronos.

De esta suerte los obreros y empleados participan en cierta manera ya en el dominio, ya en la gestión de la empresa, ya en las ganancias obtenidas".''^'* Como puede apreciarse, la concepción cristiana católica, que se funda en el hombre total, no es una solución inter432 Código Social, ed. cit., págs. 48 hasta 52. *** Código Social, ed. cit., págs. 45 hasta 48, *34 Código Social, ed. cit,, pág. 46.

435 Código Social, ed. cit., pág. 56. *36 Encíclica Quadragesimo armo, publicada en "Nuestro Tiempo", núm. cit., pág. 1105.

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media entre el individualismo y el colectivismo. Se trata de una doctrina absolutamente autónoma y que difiere fundamentalmente de todos los otros sistemas.

La propiedad que se postula y defiende en esta posición no es la propiedad sustentada por el liberalismo capitalista,^*' sino una propiedad humanizada cuyo uso debe ser moderado para armonizarlo con el bien común, y a la cual 437 Pío XI, en la encíclica Quadragesimo atino, aps. 15 y 16, que dicen así: "Pero, viniendo a hablar más en particular, comencemos por el dominio o derecho de propiedad. Ya conocéis, Venerables Hermanos y amados hijos, con qué firmeza defendió Nuestro Predecesor, de feliz memoria, el derecho de propiedad contra los errores de los socialistas de su tiempo, demostrando que la supresión de la propiedad privada habría de redundar no en utilidad, sino en daño extremo de la clase obrera. Pero como no faltan quienes con la más injuriosa de las calumnias afirman que el Sumo Pontífice y aun la misma iglesia se puso y continúa aún de parte de los ricos, en contra de los proletarios, y como no todos los católicos están de acuerdo sobre el verdadero y auténtico sentir de León XIII, creemos conveniente rebatir las calumnias contra su doctrina, que es la católica en esta materia, y defenderla de falsas interpretaciones. 16. Primeramente téngase por cosa cierta y averiguada que ni León XIII ni los teólogos que enseñaron guiados por el magisterio y autoridad de la Iglesia han negado jamás o puesto en duda el doble carácter de la propiedad •—el que llaman individual, y el que dicen social—, según que atienda el ii:térés de los particulares o mire al bien común; antes bien, todos unánimemente afirmaron siempre que el derecho de propiedad privada fue otorgado por la naturaleza, o sea, por el mismo Creador, a los hombres, ya para que cada uno pueda atender a las necesidades propias y de su familia, ya para que por medio de esta institución, los bienes que el Creador destinó a todo el género humano sirvan en realidad para tal fin; todo lo cual no es posible lograr en modo alguno sin el mantenimiento de un orden cierto y determinado. Por lo tanto, hay que evitar con cuidado los dos escollos contra los cuales se puede chocar. Así como —negado o atenuado el carácter social y público del derecho de propiedad— por necesidad se cae en el llamado individualismo, o al menos se acerca uno a él, así también, por semejante manera —rechazado o disminuido el carácter privado e individual de ese derecho— se precipita uno hacia el colectivismo, o por lo menos se rozan sus postulados. Quien pierde de vista estas consideraciones, lógicamente naufragará en los escollos del modernismo moral, jurídico y social, denunciados por Nos en Nuestra primera encíclica. Y de esto deben persuadirse especialmente quienes, con afán de novedades no se avergüenzan de acusar a la Iglesia, con infame calumnia, como si hubiera dejaído que en la doctrina de los teólogos se infíltrase el concepto pagano de la propiedad, al cual habría de sustituirse otro que, con asombrosa ignorancia, llaman ellos cristiano" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., p. 1096).

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se le imponen un conjunto de cargas. No se mira exclusivamente el interés individual, sino que se lo subordina al interés social. Llovera ha condensado en forma correcta y clara la doctrina que nos ocupa en los siguientes términos: "19 La propiedad absoluta e ilimitada de los bienes exteriores pertenece sólo a Dios.

"2"? El derecho de propiedad que compete al hombre es un derecho verdadero, real y exclusivo por lo que toca a la posesión y administración, pero subordinado, aun en este sentido, al orden natural y legal. . "3° Aunque la posesión y la administración de los bienes legítimamente adquiridos pertenecen exclusivamente al propietario, con todo, en cuanto al uso los bienes materiales conservan siempre un destino común.

"49 El poder mediante sabias medidas, inspiradas en la gran ley de justicia social —que pudieran llegar en algún caso hasta la expropiación indemnizada— ha de regular la institución de la propiedad privada en tal forma que deje convenientemente accesible la participación de todas las clases y miembros de la sociedad en el tesoro de bien común, por naturaleza y finalidad de la asociación humana a todos destinado.

"59 La fácil distribución de lo superfino entre los necesitados no es un acto de humanidad potestativo; aunque no de justicia {Rerum novarum), es un acto estricto y rigurosamente obligatorio de caridad." *^^ *38 Llovera, ob. y ed. cits., núm. 243, pág. 320. Juzgamos litil transcribir in extenso los apartados 17 a 20 de la encíclica Quadragesimo armo, pues ellos explican satisfactoriamente varias de las afirmaciones que hemos hecho en el texto: "17. Para poner justos límites a las controversias suscitadas en torno a la propiedad y a los deberes a ella inherentes, quede establecido, a manera de principio fundamental, lo mismo que proclamó León XIII, a saber, que él derecho de propiedad se distingue de su uso. Respetar santamente la división de los bienes y no invadir el derecho ajeno, traspasando los límites del dominio propio, son mandatos de la justicia que se llama conmutativa; no usar los propietarios de sus propias cosas sino honestamente, no pertenece a esta justicia, sino a otras virtudes, el

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y así cerramos nuestra exposición sobre la télica del derecho patrimonial en la concepción cristiana católica, haciendo presente que consideramos a la misma como la posición exacta y, por ende, sostenemos que es la que debe adoptarse en la reforma parcial de nuestra ley civil.

cumplimiento de cuyos deberes no se puede exigir jurídicamente. Así que sin razón afirman algunos que la propiedad y su uso honesto tienen unos mismos límites; pero aún está lejos de la verdad el decir que por el abuso o el simple no uso de las cosas perece o se pierde el derecho de propiedad. De ahí que es obra laudable y digna de todo encomio la de quienes, sin herir la armonía de los espíritus y conservando la integridad de la doctrina tradicional en la Iglesia, se esfuerzan por definir la naturaleza íntima de los deberes que gravan la propiedad y concretar los límites que las necesidades de la convivencia social trazan al mismo derecho de propiedad y al uso o ejercicio del dominio. Por lo contrario, se engañan y yerran los que pretenden reducir el carácter individual del dominio hasta el punto de abolirlo en la práctica. 18. Y en verdad que los hombres en esta materia deben tener cuenta, no sólo de su propia utilidad, sino también del bien común, como se deduce de la índole misma del dominio, que es a la vez individual y social, según hemos dicho.

Determinar por menudo esos deberes, cuando la necesidad lo pide y la ley natural no lo ha hecho, eso atañe a los que gobiernen el Estado. Por lo tanto, la autoridad pública, guiada siempre por la ley natural y divina e inspirándose en las verdaderas necesidades del bien común, puede determinar más cuidadosamente lo que es lícito o ilícito a los poseedores en el uso de sus bienes. Ya León XIII había enseñado muy sabiamente que Dios dejó a la propia actividad de los hombres y a la legislación de cada pueblo la delimitación de la propiedad privada (ene. Rerum novarum, núm. 7). La historia demuestra que la propiedad no es una cosa del todo inmutable, como tampoco lo son otros elementos sociales, y aun Nos lo dijimos en otra ocasión con estas palabras: Qué distintas han sido las formas de la propiedad privada desde la primitiva forma de los pueblos salvajes, de la que aún hoy quedan muestras en algunas regiones, hasta la que luego revistió en la época patriarcal, y más tarde en las diversas formas tiránicas (usamos esta palabra en su sentido clásico), y así sucesivamente en las formas feudales, monárquicas y en todas las demás que se han sucedido hasta los tiempos modernos (Alocución al Comité de Acción Católica para Italia 16 de mayo 1926). Es evidente, con todo, que el Estado no tiene derecho para disponer arbin trariamente de esa función. Siempre ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y transmitir los bienes por medio de la herencia; es derecho que la autoridad pública no puede abolir porque el hombre es anterior al Estado (ene. Rerum novarum, núm. 6 ) , y también porque la familia, lógica e históricamente, es anterior a la sociedad civil (ene. Rerum novarum,, núm.

10). He ahí también por qué el sapientísimo pontífice León XIII declaraba que el Estado no tiene derecho de gravar la propiedad

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40. La télesis del Derecho Patrimonial sitivo argentino.

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en el IJgijeR^ iftí^

Como ya lo recordamos, siendo nuestra C. N.'^-^^da fVí controlable,**** así como hemos debido recurrir a ella l^rS, exponer los fundamentos del derecho patrimonial argentino, nuevamente debemos tenerlo presente para determinar su télica.

Nuestra C. N. es una típica constitución liberal **" ws que si puede admitir una legislación ordinaria que acuerda privada con tal exceso de cargas e impuestos que llegue casi a aniquilarla: Siendo el derecho de la propiedad privada debido a la misma naturaleza y no efecto de las leyes humanas el Estado no puede abolirlo, sino tan sólo moderar su uso y armonizarlo con el bien común (ene. Rerum novarum, núm. 37). Al conciliar así el derecho de propiedad con las exigencias del bien general, la autoridad pública no se muestra enemiga de los propietarios, antes bien les presta un apoyo eficaz, porque de este modo impide seriamente que la posesión privada de los bienes produzca intolerables perjuicios y se prepare su propia ruina, habiendo sido otorgada por el Autor providentísimo de la naturaleza para subsidio de la vida humana. Esa acción no destruye la propiedad privada, sino que la defiende; no debilita el dominio privado, sino que lo fortalece. 19. Por otra parte, tampoco las rentas del patrimonio quedan en absoluto a merced del libre arbitrio del hombre; es decir, las que no le son necesarias para la sustentación y decoro conveniente de la vida. Al contrario, la Sagrada Escritura y los Santos Padres constantemente declaran con clarísimas palabras que los ricos están gravísimamente obligados por el precepto de ejercitar la limosna, la beneficencia y la liberalidad. El que emplea grandes cantidades en obras que proporcionan mayor oportunidad de trabajo, con tal que se trate de obras verdaderamente útiles, practica de una manera magnífica y muy acomodada a las necesidades de nuestros tiempos la virtud de la liberalidad, como se colige sacando las consecuencias de los principios puestos por el doctor Angélico. 20. La tradición universal y la doctrina de Nuestro Predecesor León XIII atestigua que la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius) y el trabajo o la especificación, como suele decirse, son títulos originarios de propiedad. Porque a nadie se hace injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que está a merced de todos o no pertenece a nadie. El trabajo que el hombre ejecuta en su nombre propio, y por el cual produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es también lo que adjudica estos frutos al que trabaja" ("Nuestro Tiempo", núm. cit., págs. 1097 hasta 1100).

439 Véase supra núm. 34.

439 bis La Constitución de 1860 tiene como antecedente directo e inmediato la Constitución de 1853, hasta tal punto que, incurriendo

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a la propiedad un cierto grado de función social, o admite la concepción cristiana católica, se debe únicamente a la latitud y elasticidad de los términos por ella empleados.

Tanto es así que se ha podido realizar el tránsito del liberalismo capitalista puro al reglamentario sin tropiezos, como lo ha venido admitiendo la Corte desde antes de la reforma de 1949 (hoy derogada), que asignó a la propiedad una función social.****

en manifiesta inexactitud, la casi totalidad de nuestros constitucionalistas presenta el texto vigente como si no fuese más que una reforma introducida a la Constitución de 1853, como acontece con las de 1866 y 1898.

La Constitución de 1860 difiere de la de 1853 porque en lo político acentúa el federalismo, ya que acuerda mayor amplitud a las autonomías provinciales, pero en lo económico mantiene la doctrina de la Constitución de la Confederación, que era absoluta y totalmente liberal. Y ello se comprueba no sólo con el texto mismo de las dos leyes fundamentales, sino por la circunstancia de haber profesado el inspirador de la primera de ellas, Juan B. Alberdi, dicha doctrina como surge de las obras tituladas Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, derivadas de la ley que preside el desarrollo de la civilización en América del Sur, Valparaíso, mayo de 1852; y Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina, según su Constitución de 1853, Valparaíso, 1854.

-»*<> F . : t. 129, págs. 113 y sigts.; t. 136, págs. 161 y sigts.; t. 137, págs. 47 y sigts.; t. 141, págs. 81 y 82; t. 144, págs. 219 y sigts.; t. 172, pág. 2 1 ; t. 201, págs. 447 y sigts.; t. 209, págs. 409 y sigts.; t. 208, pág. 449; t. 211, pág. 1428; etc. Señalamos que si nos referimos a ellos ahora es al solo efecto de demostrar la flexibilidad de los textos constitucionales sin que ello signifique que aceptamos todas las conclusiones establecidas en ellos. Creemos erróneas las decisiones contenidas en t. 136, pág. 161 y t. 172, pág. 21, como lo indicamos más adelante en este mismo capítulo.

Linares Quintana afirmó, en idéntico sentido al expresado en el texto, que la C. N. "Se limita a reconocer y garantizar el derecho de propiedad, dejando librado al legislador la determinación de su contenido. Al consagrar un derecho de propiedad conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, la Constitución autorizaba al Congreso para reglamentar dicho derecho, teniendo en cuenta el interés individual y social, y en manera alguna admitía un derecho absoluto e ilimitado" (Linares Quintana, ed. y ob. cits., t. 4, núm. 2438, pág. 33).

Señalamos que el autor, por cuanto aún no se había producido la derogación de la reforma constitucional de 1949, alude a los textos de la C. N. de 1860 como si no estuviesen derogados. Nos apresuramos a afirmar que la circunstancia de no definirse el derecho de propiedad en la Constitución no autoriza, en modo alguno, la omni-

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La C. N. de 25 de setiembre de 1860 **i se inicia, como la de los Estados Unidos de América del Norte,**^ con un preámbulo en el cual los Constituyentes señalan las finalidades que persiguen con su sanción. Entre esos objetivos se indican los de: " . . . promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo a r g e n t i n o . . . " Entendemos que cuando en el Preámbulo se habla de "bienestar general" los Constituyentes han querido referirse al bienestar de toda lo población el cual se logra, en primer término, con el cumplimiento leal y sincero del régimen constitucional tanto por los gobernantes como por los gobernados **^ y esto implica el cumplimiento efectivo del principio según el cual el objetivo constitucional es "El gobierno de leyes y no el de hombres".*** Mediante el acatamiento al gobierno constitucional se asegura indiscutiblemente "la paz interior" que es otro de los propósitos perseguidos con el establecimiento de la C. N. como resulta del mismo Preámbulo.

Creemos que este concepto de bienestar general se encuentra explicitado en el inc. 16 del art. 67 de la C. N., que acuerda al Congreso la facultad, que es al mismo tiempo obligación, de "proveer lo conducente a la prosi)eridad potencia legislativa, pues siendo el derecho de propiedad anterior a la C. N. y caracterizándose aquél, esencialmente, por su exclusividad y estabilidad, lo único que no podrá hacer el legislador es conculcar estos caracteres. Este concepto, por otra parte, resulta de la doctrina judicial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos pronunciamientos, entre los cuales citamos F., t. 137, pág. 47 y sigts. **i Véase supra la nota 387. **2 González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, núm. 264, pág. 319.

•*** González Calderón, Derecho Constitucional argentino, ed. cit., t. 1, núm. 289, págs. 346 y 347. *** González Calderón, Las bases necesarias y permanentes de I9, Constitución, ed. cit., pág. 7.

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del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegio y recompensas de estímulo".^'*' Estos enunciados constituyen todo un programa de acción económica cuyo logro ha de realizarse observando Ja finalidad fundamental de la libertad.

Ninguna duda puede caber, con la sola lectura del Preámbulo, que se está en presencia de una Constitución que adopta el liberalismo como sistema político, jurídico, social y económico. Y aunque fue redactada en la época de pleno auge del liberalismo capitalista puro, insistimos por tercera vez en señalar que por la amplia comprensividad de sus términos admite y ha admitido las desviaciones que conforma el capitalismo reglamentario.

La C. N. reconoce el derecho de propiedad a todos los habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio en sus arts. 14, 17 y 20; así como también, dentro del mismo límite, el derecho de contratar y disponer de la propiedad para después de la muerte, como resulta de los arts. 14 y" 20. Concede al titular de derechos patrimoniales suprimidos el derecho a la indemnización como resulta del art. 15; otorga una serie de garantías a la propiedad, al prohibir las requisiciones, la confiscación de bienes y la exigencia de prestación de servicios personales —^salvo, por lo que a éstos respecta, que sean dispuestos en virtud de ley, o de sentencia fundada en ley, al conferir al Congreso atribución exclusiva para imponer las contri-

**^ Conf. González Calderón, Derecho ed. cit, t. 1, núm. 289, pág. 347.

Constitucional

argentino,

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buciones a que se refiere el art. 4^— y, por último, al impedir la expropiación sin causa de utilidad pública que no esté dispuesta por ley y sin indemnización previa pagada en dinero efectivo.

Consideramos que las palabras "utilidad pública" deben ser entendidas como afectación de la cosa expropiada al dominio público o privado del Estado, que excluye la posibilidad de que se la destine a otros particulares.^**' Y si nos hemos detenido en este concepto de la "utilidad pública" no es por espíritu de diversión, sino con el objeto de advertir la existencia de una limitación constitucional *"!'' Linares Quintana expresa: "Gramaticalmente utilidad significa la calidad de útil; y útil es lo que produce provecho, comodidad e interés; esto es, que puede servir y aprovechar en alguna línea. A su vez, público designa lo perteneciente a todo el pueblo o la comunidad. De lo que se sigue que, en su sentido estrictamente gramatical, utilidad pública es lo que produce provecho, comodidad o interés a la comunidad, a la que puede servir y aprovechar en alguna línea" (Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, núm. 2521).

Bielsa, al señalar las limitaciones del poder expropiatorio dice: " . . . e s fundamental que la expropiación tenga un objeto público, esdecir que la propiedad pase necesariamente al dominio público en la extensión que éste lo requiera, porque el sacrificio del interés privado se opera en favor de la sociedad, o, en otros términos, el bien expropiado debe destinarse a un fin de progreso, de bienestar de la comunidad". Y en nota explica: "Importa advertir respecto del término "dominio público" que si no se comprende dentro de él el patrimonio indisponible del Estado, virtualmente se daría a la expropiación una extensión demasiado restringida. El Estado puede expropiar lo necesario para una obra pública que no constituya precisamente parte del dominio público, v. gr., un ferrocarril, un edificio para oficinas administrativas, un terreno para fortaleza, un invento de armas de guerra, etc.; todo ello no pertenecerá al dominio público sino al dominio patrimonial del Estado bien que como patrimonio indisponible" (Bielsa, Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración, 3 ts., Bs. As., 1929, t. 2, pág. 269, nota 37). Este mismo autor, en su Derecho Constitucional, 2» ed., Bs. As., 1954, expresa claramente, en la pág. 87, el siguiente concepto: "La causa de utilidad pública significa que no pueden expropiarse bienes de una persona, para entregárselos a otra que no sea entidad pública, es decir, gestora del interés público, pues debe destinarlos a obras públicas o a servicios públicos (causa expropiadora)". Idéntico concepto ha sido expuesto por Rómulo E. M. Vernengo Prack, en su trabajo Naturaleza de la expropiación, Bs. As., 1959, pág. 37 y sigts.

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que impide realizar en nuestro país la reforma agraria mediante la expropiación.^^' Entendemos que para realizar dicha reforma y del tipo de la prevista en el Código Social **^ tendría que modificarse previamente la C. N. Pero, como lo señala Alberdi: "La Constitución es la piedra fundamental de la organización, pero no es la organización, «s el cimiento..., no es el edificio mismo. La organización más propiamente reside en las leyes orgánicas de la Constitución; es decir, en las leyes que rigen los he<;hos, no la ley que rige a las leyes."**" De ahí que debemos considerar no solamente lo que dispone la C. N. sino también lo que resulta de los Códigos Civil, Comercial y de Minería, así como también del conjunto de leyes modificatorias de los mismos que se han dictado hasta el presente.

Podemos afirmar, sin ningún género de duda, que toda la legislación orgánica nacional y sus modificaciones han interpretado admirablemente bien los principios constitucionales. Tanto es así que, en nuestra opinión, sólo en tres ocasiones incurre en inconstitucionalidad nuestro magnífico y nunca bastante bien ponderado Código Civil *'° y —^re«T En virtud de lo expuesto en el texto y en la nota 446, estimamos inconstitucional el art. 14 de la ley 14.451, que dispone: "Cuando en los casos en que el locador sea una sociedad anónima y el campo constituya cuatro o más unidades económicas íntegramente arrendadas o cedidas en aparcería a cuatro o más arrendatarios o aparceros, medie ofrecimiento de compra por parte de éstos y el mismo no sea contestado, fuere rechazado o no se aceptaran las condiciones de la compraventa que en definitiva fijaren los organismos de aplicación, el Poder Ejecutivo queda autorizado a proceder a la inmediata expropiación de dicho inmueble para su venta a los oferentes. A tal efecto se declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación todos los predios rurales respecto de los cuales concurran las circunstancias previstas en este artículo." **8 Código Social, ed. cit., pág. 50. Lo hemos transcripto, supra, en el núm. 39, letra / ) . **9 Juan Bautista Alberdi, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina, según su Constitución de 1853, en Obras Selectas, Bs. As., 1920, t. 14, pág. 137. *»" Hemos dicho en otra ocasión: "Cuando establece la regulación confesional del matrimonio en forma exclusiva, cuando ora-

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petimos— que, hasta el presente, según nuestros conocimientos, no han sido aún planteadas.

Nuestra legislación presenta las dos características que ofrece el liberalismo capitalista. Hasta fines del siglo pasado responde al tipo del liberalismo puro; y a partir del presente siglo se va dictando una serie de leyes especialmente en el sector laboral que hace entrar a nuestro derecho dentro de lo que se ha llamado liberalismo capitalista reglamentario.

La propiedad experimenta, en la actualidad, una serie de limitaciones inspiradas en un principio de solidaridad social,*'^^ algunas de las cuales han sido y son netamente

niza la patria potestad lucrativa, y cuando fija el monto de cada una de las diversas legítimas. Se ha dicho también que son inconstitucionales los arts. 2639 y 2640 del Cód. Civil, que obligan a dejar a los propietarios limítrofes con ríos o canales navegables un camino público de 35 metros o una calle pública no menor de 15 metros, ^ g ú n se trate de predios rurales o urbanos; pero, para nosotros se trata de una simple restricción del dominio, como lo ha reconocido ya la jurisprudencia de la Corte Sup. de Justicia de la Nación "(véanse F., colección oficial, t. 43, pág. 403; t. 96, pág. 86; t. 111, í)ág. 179; t. 120, pág. 154; t. 121 pág. 348; t. 122, págs. 209 y 392; t. 128, pág. 296; t. 140, pág. 58; t. 146, pág. 115, etcétera)" (L. L., t. 90, pág. 901, nota 16). *5i Ello resulta de las siguientes leyes: A. 9080, del 26 de febrero de 1913, que declara de propiedad de la Nación las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico (art. 1'); prohibe utilizarlos o explotarlos sin permiso del Ministerio de Educación y Justicia (art. 2 ' ) ; y que en caso de que la conservación de las ruinas implique una servidumbre perpetua, el Estado deberá indemnizar a los propietarios del terreno, por los efectos que se sigan de la conservación de las rui?ias; prohibe la exportación de los objetos de esa especie admitiendo tan solo las de sus duplicados (art. 5 ' ) ; los objetos únicps pasan a ser ^ propiedad de los museos, entregándose al explorador que los hubiese hallado un duplicado, y, finalmente autoriza al Estado para expropiar los objetos arqueológicos, antropológicos y paleontológicos, que se hallen en poder de particulares (art. 7').

B. 12.906, del 30 de diciembre de 1946, que derogó la ley U.210 de 1923, sustituyéndola y que en su art. 2', incs. h) e i), impide el ejercicio del poder de destrucción y abandono respecto de determinadas cosas en ciertas situaciones. . .C. 11.156, del 19 de setiembre de 1921, en virtud de la cual se declara nula la cláusula contractual que tuviese como objeto excluir

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inconstitucionales aunque así no lo haya entendido la Corte Suprema de Justicia Nacional.*^^ Es decir que la télica del derecho patrimonial argentino actual es exactamente la misma que la patrocinada por el liberalismo capitalista en su etapa reglamentaria.

Se ha sostenido la necesidad de reformar toda nuestra legislación de fondo y especialmente el C. C. Y, por lo que' respecta a este último se ha preconizado su reforma total y, con relación al concepto de propiedad, se ha dicho que

de la locación de una unidad destinada a vivienda a los njenores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatarios, que establece plazos mínimos para la locación, que limita el precio de subarrendamiento, etcétera.

D. 11.157, que fijó como precio del arrendamiento la suma que se pagaba por alquiler al 1 ' de enero de 1920, por el tórmino de dos años, desde su promulgación, y que fue objeto de sucesivas prórrogas, hasta que quedó sin efecto.

E . Decreto ley 1.580/943, y sus sucesivas prórrogas, sustituido hoy por la ley 15.775, prorrogada hasta el 30 de julio de 1965, en materia de locaciones urbanas.

F . 13.246 en materia de arrendamientas y aparcerías rurales.

G. Los decretos leyes 1.638 y 1.639, de 1963, sobre la misma materia, etcétera.

Señalamos, por su extraordinaria importancia, el art. 8° de la ley 13.246 el cual crea una limitación que debería ser extendida en nuestra opinión, a toda propiedad, y que dice así: "Queda prohibida toda explotación irracional del suelo que origina su erosión, degradación o agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrario que contengan los contratos respectivos..." *52 La Corte, con notable disidencia del entonces juez Antonio Bermejo, declaró la constitucionalidad del art. 1 ' de la ley 11.157 (F,, t. 136, pág. 161, y sigts.) cuando no mediaban contratos escritos de locación anterior a dicha ley, pues con relación a esta otra situación, declaró el precepto inconstitucional, el 21 de agosto de 1922 (F., t. 137, pág. 147 y sigts.); asimismo, también con notable disidencia del entonces juez Roberto Repetto, declaró la constitucionalidad de la ley 11.741, sobre moratoria hipotecaria, que alteraba el monto de los intereses pactados y el plazo de duración de los contratos de mutuo garantizados con hipoteca (F., t. 172, pág. 21 y sigts.) ; por último ha declarado la constitucionalidad de todas las leyes llamadas de emergencia en materia de locación urbana y rural dictadas a partir del 4 de junio de 1943. En nuestra opinión toda3 esas leyes, dentro del marco actual de la Constitución Nacional, son conculcatorias del derecho de propiedad porque lo afectan en su esencia.

TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

241

se impone una revisión completa, a fin de orientarla en el sentido de conceder una mayor amplitud al interés social.*^^ Como entendemos que la época de la codificación ya ha pasado, somos partidarios de reformas parciales exclusivamente, a los efectos de conservar toda la elaboración doctrinaria y judicial que se ha venido realizando en nuestro país durante casi un siglo.*** Pero tal circunstancia no influye para que no seamos decididos partidarios de la incorporación de la concepción cristiana católica de los derechos patrimoniales por vía de reformas parciales.

Debemos señalar, por último, que en el ámbito social, para desterrar los pésimos efectos que ha producido el liberalismo capitalista resultan necesarios no solamente la modificación del sistema legislativo sino también, y muy especialmente, el adoctrinamiento moral de la población. La circunstancia de que algunos consideren que la enseñanza impartida por el Estado debe ser de carácter laico no jus-

*^>s Lafaille, Derechos Reales, ed. cit., t. 1, núm. 59, letra C, pág. 54. Aclaramos que el autor se refiere al dominio y no a la propiedad en general.

434 No se debe sustituir por sustituir, como lo hemos asentado recordando a Santo Tomás en la nota 124. Hemos sostenido y sostenemos que el mejor método para reformar los códigos en vigencia consiste en modificar las disposiciones que deben ser sustituidas, martteniendo la estructura y hasta la numeración actual de los Códigos. Si un artículo queda derogado, el número de ese texto se conservará aunque carezca de contenido; y si un artículo tiene que ser sustituido por varios, entendemos que debe repetirse el número tantas veces como nuevos artículos se introduzcan, presentándolos como incisos, diferenciándolos mediante letras o números; y si se produce alguna agregación que importe intercalación, tomar el número inmediatamente anterior, haciéndolo seguir con las palabras bis, ter, etcétera. Se gana muchísimo tiempo con la adopción de dicho método, pues se evitan las demoras que significan establecer las correlaciones y los posibles errores que puedan deslizarse.

En toda reforma total, gran número de disposiciones se conservan, no siendo objeto más que de colocaciones distintas, y algunas veces de cambios gramaticales. Por ello, después de sancionar los Códigos, consideramos que toda reforma a los mismos debe ser necesariamente parcial y conservadora de la sistemática originaria.

No debe confundirse el quehacer legislativo con la exposición científica o didáctica.

242

ALBERTO D . MOLINARIO

tifica que no se enseñe moral, tanto en el ciclo primario como en el medio y que, en los planes de estudios correspondientes a las carreras universitarias cuyos títulos habilitan para el ejercicio de las profesiones liberales, no se enseñe la deontología de las mismas.*'" La moral puede fenseñarse con independencia de la Religión y de todo fundamento religioso. Es materia discutible el saber qué grado de eficacia puede tener una moral sin dogmas, pero, entendemos que lo que no puede admitirse es que ni siquiera esa moral sin dogmas sea enseñada a los habitantes del país.

Los países pueden recuperarse de sus malos gobiernos o de sus crisis económicas en un lapso más o menos breve en función de su potencial económico; mas la falta de moralidad resultante de no haberse impartido enseñanza ética en las escuelas y colegios de un país durante decenas y decenas de años constituye un mal de muy difícil y complicado remedio...

En consecuencia, en nuestra opinión, la reforma de nuestra legislación en el ámbito patrimonial debe complementarse con la restauración de la enseñanza de la moral.

Y no olvidemos que nuestra C. N., si bien no es católica, no por ello deja de profesar como moral la predicada por la Iglesia Católica Apostólica Romana desde el momento que por el inc. 15 del art. 67 ordena al Congreso promover la conversión de los indios al catolicismo, para incorporarlos a la civilización, y la moral constituye la esencia de ésta. <S5 Constituye un verdadero vacío en las planes de estudio de iabogacía de las Universidades Nacionales de Buenos Aires y La Plata la inexistencia de la asignatura Etica profesional. La misma aparece, en cambio, en el plan de estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador. Se imparten dos horas semanales de enseñanza, durante el segundo semestre del quinto año de estudios y su titular es el Rvdo. Padre doctor Vicente M. Alonso S. J. En la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires también se imparte la enseñanza de esa disciplina.

ÍNDICE pág.

PUBLICACIONES Y OBRAS DEL AUTOR

3

DEDICATORIA

7

PRINCIPALES ABREVIATURAS

9

INTRODUCCIÓN

11

CAPÍTULO I

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos

16

2. Concepto de Derecho Patrimonial

19

3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales

31

4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales

36

5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversas especies de derechos?

40 6. Concepto abstracto de Derecho Real 7. Análisis de la definición dada en 6 8.

9.

10.

11.

Concepto abstracto de Derecho Creditorio Análisis de la definición dada en 8 Concepto abstracto de Derecho Intelectual Análisis de la definición dada en 10

43 44 67 68 81 83

12. La concepción tripartita del Derecho Patrimonial 90 13. La concepción bipartita o dualista del Derecho Patrimonial . . 93 14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones trj y bipartitas 96 15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia 99 16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia . . . . 102

244

ALBERTO D . MOLINARIO pág.

17. Posible concepción monista realista

106

18. Crítica de la posible concepción monista realista

110

19. Conclusiones

113

CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES TERMINOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS 20. El i)orqué de este intermedio

115

21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente

116

22. Domiivio eTainente y propiedad

119

23. Dominio internacional y propiedad

120

24. Propiedad y dominio

121

25. Contrato y Derecho Real

125

26. Disposición testamentaria y Derecho Real

137

27. Cuasicontrato y Derecho Real

140

CAPÍTULO III DE LA NECESIDAD Y FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO PATRIMONIAL 28. Necesidad del Derecho Patrimonial

143

29. La fundamentación del Derecho Patrimonial debe figurar en una obra de Derecho Civil 147 30. La fundamentación bíblica del Derecho Patrimonial

149

31. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Natural 153 32. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho de Gentes 178 33. Derecho Internacional y Derecho Patrimonial

181

34. La fundamentación del Derecho Patrimonial en el Derecho Positivo Argentino 191

ÍNDICE

245

CAPÍTULO IV

TÉLICA DEL DERECHO PATRIMONIAL pág.

35. Terminología

197

36. Método que se sigue en este capítulo

198

37. La télica del Derecho Patrimonial, según el liberalismo capitalista 198 38. La télesis del Derecho Patrimonial según el marxismo

211

39. La télica del derecho patrimonial según la concepción cristiana católica 219 40. La télesis del derecho patrimonial en el Derecho Positivo argentino 233

ESTE LIBRO SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA PRIMERA QUINCENA DE ABRIL DE 1965 E N LOS TALLERES GRÁFICOS DE "LA LEY S. A. EDITORA B IMPRESORA". — BRASIL 139