Notas de Derecho Administrativo - Universidad de Piura

I NOCIONES FUNDAMENTALES PRIMERA LECCIÓN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Sumario: I. Introducción. II. El concepto de Administración pública: visión de las principales teorías: A. El Estado persona jurídica interna; B. Breve visión de las teorías sobre la Administración pública: 1. Criterio subjetivo: a) vertiente orgánica; b) Vertiente personalista; 2. Criterios funcionales; 3. La concepción jurídico formal; 4. Concepciones mixtas. III. Concepto de Administración pública que se adopta: A. Su consideración como organización con Poder público: 1. La Administración pública debe ser una organización; 2.

La Administración pública es Poder público: a) Sobre las «personas jurídicas bajo el régimen privado»: primeras consideraciones: i) La distinción entre función, gestión económica y servicio público; ii) La actividad administrativa de personas jurídico-privadas de titularidad pública: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economía mixta; iii) La actividad administrativa de personas jurídico-privadas de titularidad privada; iv) Gestión de servicios públicos por concesión; v) Ejercicio de funciones administrativas por delegación. B. Su actuación en virtud de potestades administrativas: 1. La Administración pública y el Poder Legislativo; 2. La Administración pública y Poder Judicial; IV. Gobierno y Administración pública. V. Clases de Administraciones públicas en el Perú: A. Generales; B. Especiales: 1. Institucionales: a) Sin personalidad jurídica propia: i) De apoyo a Poderes públicos principales distintos del Poder Ejecutivo; ii) Auxiliares; b) Con personalidad jurídica propia: i) Auxiliares; ii) Instrumentales; iii) Representativas; iv) Independientes. 2. Corporativas sectoriales.

I. INTRODUCCIÓN1 Lo más sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho de la Administración. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitución, 1

Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografía nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derecho administrativo peruano, notas que no tienen categoría de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensión del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay una nota por lección, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas más elaboradas que otras; notas que han sido elaboradas con mayor bibliografía y otras con menos, notas que recogen párrafos enteros o esquemas del autor seguido, etc. Están actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en que después de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera así, en clase el profesor lo indicará. Por la finalidad de estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, los profesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusión fuera de las aulas de la Universidad.

Esta nota, por ejemplo, está elaborada en base al capítulo primero de la obra La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partes pero se ha quitado la mayoría de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, aún así se han dejado algunas notas, las que se han considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen en el texto.

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etc. de la Administración. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge el primer problema: ¿y qué es la Administración? Si hablamos en general, el concepto de Administración es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distinta naturaleza. Así, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones públicas ―en general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado―, como a personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia del causante), o personas jurídicas (por ejemplo, la administración de una sociedad anónima).

Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Sólo nos interesa la Administración que conocemos como pública: Administración o administraciones públicas, no así la administración o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto, aquéllas administraciones que están encuadradas en el sector público y que por esto tienen una regulación jurídica especial. Quizá, la materia de cada una de esas administraciones sea igual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitución, organización, funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un régimen jurídico diferente. Esto se comprueba desde el mismo nacimiento de esas personas así, por ejemplo: una empresa pública en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por su nacimiento ―usualmente por un acto de voluntad de una organización pública de la que depende― comprobamos su diversidad. Y así, en nuestro Ordenamiento si una organización pública quiere crear una empresa necesitará una norma habilitante y seguir un procedimiento específico: en este sentido el artículo 60 CP, por el que se exige ley expresa para que el Estado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: “... sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial...”.

Por tanto, y en primer lugar, sólo nos interesa lo que denominamos Administración o administraciones públicas.

Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar aún más todavía nuestro campo de trabajo, pues el estudio de una administración puede abordarse desde diferentes puntos de vista: sociológico, económico, jurídico, político, técnico, etc. Pero al Derecho administrativo sólo le interesa el estudio jurídico de lo que denominamos Administración pública. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administración, en nuestro caso, debe ser un estudio jurídico.

La siguiente pregunta que debemos responder es por qué es necesario estudiar la Administración pública desde el punto de vista jurídico, y la respuesta es que necesitamos conocer el sujeto para aplicarle un determinado régimen jurídico y no otro. Así, por ejemplo, el régimen jurídico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distinto del que se aplica al Poder Judicial.

Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez más la primera pregunta, aunque en este caso más concreta: ¿qué es la Administración pública, objeto de estudio del Derecho administrativo? La respuesta no es fácil, entronca con el nacimiento de esta disciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, en definitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender la Administración pública actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de la existencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.

II. EL

CONCEPTO DE TEORÍAS

ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA: VISIÓN DE LAS PRINCIPALES

A. EL ESTADO PERSONA JURÍDICA INTERNA La Administración pública tal como hoy la conocemos nace con una clara dependencia del principio de separación de poderes y, como consecuencia, de la Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisión, marzo’2005

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diferenciación de funciones entre esos mismos poderes. Aunque en el Antiguo Régimen existieran algunas o las mismas funciones que actualmente ejerce la Administración, esas funciones eran ejercidas en un régimen jurídico diferente. Sucintamente, como afirma BOQUERA OLIVER, la diferencia «... radica en que la primera no está señoreada por la Ley, y la segunda sí»2.

En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento, el Estado ostenta personalidad jurídica interna (cfr. artículos 43, 45, 77, 80, 145 y 162 CP; también 4, 6, 8, 9, 10 y 75 CP) y, dentro de él, personificados o integrados con autonomía se inscriben orgánicamente otros Poderes que participan del Poder del Estado.

Pero no todos los autores están de acuerdo en esta premisa. Autores de la talla y del prestigio de GARCÍA DE ENTERRÍA y, en general, toda su escuela niegan la personalidad jurídica interna del Estado y se la atribuyen a la Administración pública.

Esta cuestión no es menor, pues se plantean las siguientes preguntas: a) ¿A quién se atribuye la actuación y consiguiente responsabilidad del Congreso, del Poder Judicial y de los otros órganos constitucionales previstos en nuestra Constitución? b) Además, la solución que se adopte influirá en el concepto de Administración pública y de Derecho administrativo y, en consecuencia, del régimen jurídico de los actos de la Administración pública y de otros órganos del Estado no encuadrados en la clásica Administración pública.

Pues bien, los partidarios de la personalidad jurídica del Estado sostienen que internamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el Estado quien tiene personalidad jurídica. Es a él a quien se atribuye la actuación de los Poderes Constitucionales institucionalizados como instrumentos de una comunidad política superior, soberana, que se constituyen por ello como órganos del Estado: así el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo y, si fuera el caso, otros Poderes que así prevea la Constitución, son órganos del Estado.

Las razones que avalan esta postura son, en primer lugar, la misma construcción del Estado de Derecho que tiene como fundamento unas bases «formales (supremacía de la ley, separación de poderes, legalidad de la Administración) y materiales (respeto de los derechos fundamentales del ciudadano)»3. En segundo lugar, en que, entre las diversas técnicas aplicables, la atribución de la personalidad jurídica al Estado «es la única solución que no plantea problemas prácticos»4; y, por último, en que se trata de una solución avalada por la tradición.

Por el contrario, sus negadores, cuyo más claro exponente en la doctrina es, como se ha dicho, GARCÍA DE ENTERRÍA, afirman que es la Administración pública quien posee personalidad jurídica. El Parlamento, por su parte, es el órgano del pueblo y el Poder Judicial, el juez, es un órgano del Derecho5. Sólo tiene sentido referirse al Estado para las relaciones externas. En consecuencia el órgano relacional interno por excelencia es la Administración pública y por ello se le atribuye personalidad jurídica.

2

BOQUERA OLIVER, J. M., “Criterio conceptual del Derecho administrativo”, RAP, n° 42, septiembre –diciembre 1963, p. 21.

3

LÓPEZ GUERRA, L., “Sobre la personalidad...”, cit., p. 2.

4

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribución de personalidad jurídica al Estado no es sólo una técnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho público es fundamentalmente organización y, por tanto, «no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado» (cfr. “Reflexiones...”, cit., p. 14).

5

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “El concepto de personalidad jurídica...”, cit., p. 200; también, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.

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4 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En términos generales y salva esta posición introducida por GARCÍA DE ENTERRÍA, la doctrina europea-continental así como la iberoamérica y sus ordenamientos, en general, no plantean dudas sobre la personalidad jurídica del Estado.

B. BREVE VISIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La doctrina ha definido a la Administración pública atendiendo a diferentes criterios, éstos se pueden resumir en tres: subjetivo, funcional (en el que debemos resaltar, por su importancia, el criterio jurídico-formal), y mixto.

1. Criterio subjetivo Son dos las vertientes más importantes, la vertiente orgánica y la vertiente personalista: a) vertiente orgánica Para los partidarios de la vertiente orgánica, la Administración pública es un conjunto orgánico, específicamente el Poder ejecutivo, que realiza una actividad —en palabras de GARRIDO FALLA— no homogénea y que reúne a una serie de entes y órganos.

Ahora bien, al estudiar la actividad de este Poder, se observa, por un lado que, aparentemente, no toda su actividad es propiamente administrativa, y, por otro, que la actividad de ésta, así conceptuada, no es la única actividad administrativa existente, de tal manera que: a) la Administración pública, no se puede identificar exclusivamente con el Poder ejecutivo, “en cuanto poder directo o centralizado del Estado, ya que también parecían formar parte de ella poderes o Entidades o Corporaciones menores como... los Municipios... (que) no podían considerarse como simples piezas del aparato centralizado del Estado... además, se destaca la importancia de la configuración de Instituciones o Corporaciones públicas, que tampoco parecían considerarse en todo caso parte integrante de la estructura del Poder ejecutivo del estado...”6. b) hay actividad de relación con otros poderes constitucionales, con la consiguiente distinción entre Gobierno y Administración; y, además, existen actividades que, en su momento, dieron lugar a los llamados actos políticos o de gobierno. c) alguna actividad que desarrollan otros Poderes públicos, como el Poder legislativo o el judicial, no es propiamente la actividad que estos poderes tienen encomendada, así, por ejemplo: toda la materia de funcionarios, contratos y en general toda su actividad de apoyo. Actividad que es verdaderamente administrativa (formal y materialmente) pero que, al no estar encuadrada dentro de una administración, no se la puede configurar como administrativa. Al mismo tiempo, se observa también que la Administración pública, además de las actividades administrativas, desempeña actividades que la doctrina denomina “paralegislativas”, (es el caso de los reglamentos), y “parajudiciales” (la resolución de contenciosos). d) en alguna de sus actividades, la Administración pública actúa sometida al Derecho público, en otras al Derecho privado. ¿Cuál es el criterio para establecer en qué casos debe someterse a una u otra jurisdicción?

Como vemos, definir a la Administración pública atendiendo simplemente a un criterio subjetivo es insuficiente. Los correctivos que se deben aplicar a la misma, (doble faz Gobierno-Administración; actuación materialmente administrativa y consiguiente 6

Cfr. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Proyecto docente y de investigación. cit., p. 32. (Pro manuscripto).

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sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros poderes del Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados, en el fondo no dan razón, con exactitud, de lo que es la Administración pública y, es que: “El que constituya un Poder público diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito básico y esencial, pero no hace más que situarnos en el género próximo al que pertenece la Administración: aún no nos da la diferencia específica y distintiva de lo que sea la Administración”7. b) Vertiente personalista Esta tesis, encuadrada dentro de la concepción subjetiva de la Administración pública, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. En síntesis, su visión de la Administración pública, se concreta en señalar que: “Para el derecho administrativo la Administración pública es una persona jurídica... La personificación de la Administración pública es así dato primario y sine qua non del Derecho administrativo”8.

Para llegar a esta concepción, previamente ha desechado las concepciones objetivas de la Administración pública; ha negado, la consideración del Estado como persona jurídica interna al que se le atribuye, como tal persona jurídica, la actividad de los diversos órganos que lo componen, pues estima que —al menos en España—, el Poder Legislativo es un órgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un órgano del Derecho (y no del Estado) y el Poder ejecutivo (la Administración pública) una organización puesta al servicio del pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluye afirmando que: “...la Administración Pública, aparece con una personalidad jurídica propia, y para el Derecho Administrativo, al que está sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones jurídicas. El dato primario ante el Derecho de la Administración Pública es este de su personalidad jurídica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como organización y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los órganos legislativos y judiciales”9.

Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discípulos del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, ha sido, en síntesis, criticada por reducir el Estado, en su vertiente interna, a prácticamente la Administración pública, consecuencia, por otra parte, de abandonar la tradicional consideración, en el derecho continental europeo, del Estado como persona jurídica única por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, como un: “supuesto ente místico transpersonal”10.

El Estado, afirman los críticos, es uno y persona jurídica interna, y a él, por tanto, se le atribuye las actuaciones de los otros órganos del mismo. Lo contrario, sólo genera más problemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es óbice para que alguna, o muchas, Administraciones públicas estén personificas, justamente porque la personificación es solamente una técnica que utiliza el ordenamiento.

2. Criterios funcionales Esta concepción de la Administración pública, en parte para salvar los problemas que hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. Así, después de distinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) se esfuerza en delimitar qué sea esta función administrativa y procura definirla otorgándola un contenido material: “la acción, o acción singular y concreta, o acción organizada, o acción de 7

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., Introducción al..., cit. pp. 88-89.

8

Ibidem, p. 26.

9

Ibidem, p. 29.

10

Cfr. García de Enterría, E.-Fernández, T-R., Curso..., cit., p. 28.

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conformación social, o gestión de los servicios públicos, o actuación bajo formas jurídicas peculiares”11, o, “la concreción, la parcialidad y la subordinación”12; o una finalidad determinada: interés público, misión; o, en fin, otorgarle a la función administrativa un contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido positivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a éstos, será poder administrativo.

De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administración pública, un complejo orgánico, podrán actuar sujetos al Régimen jurídico-administrativo, los órganos de apoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes públicos e, incluso, hasta los particulares, siempre y cuando actúen funciones administrativas.

El gran problema de la concepción funcional de la Administración es la imposibilidad de definir exactamente cuál debe ser el contenido material o la finalidad de la función administrativa, pues todo Poder público (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue, por ejemplo, en su actividad el interés público o ejerce una misión. Por otro lado al tratar de definir así la función administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa (reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administración.

3. La concepción jurídico formal Dentro de esta concepción funcional vamos a exponer la tesis sostenida, en el ámbito iberoamericano, fundamentalmente por el profesor BOQUERA OLIVER13. Dentro de las concepciones funcionales, es quizá ésta, la que con más claridad ayuda a identificar las funciones de los diferentes poderes.

BOQUERA fundamenta su tesis alrededor del concepto de acto jurídico pues, para él, lo que tiene trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurídicas de los actos. Es por medio de actos jurídicos, o, en su caso, administrativos, como se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. Así, un acto será de Derecho público cuando las consecuencias jurídicas que acarree se impongan al destinatario independientemente de su voluntad. Por el contrario, un acto será de Derecho privado si para producir consecuencias jurídicas necesita la aceptación del destinatario del acto.

Distingue en el Derecho público los diferentes efectos que producen los actos correspondientes a las funciones estatales (las potestades: legislativa, judicial, administrativa, etc.), y basado en esta distinción afirma que los actos administrativos son aquellos que producen consecuencias jurídicas (crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones) con una presunción iuris tantum de legalidad o, dicho de manera más sencilla son actos administrativos los que se ejercen en virtud de una potestad administrativa.

Consecuentemente, será Administración pública quien actúe con potestad administrativa, con independencia del Poder de que se trate e, incluso, aunque sea privado.

4. Concepciones mixtas Hoy día es difícil encontrar una concepción de lo que es la Administración pública que sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos señalado de la tesis jurídico-formal de BOQUERA. La mayoría de los autores ven en esto una imposibilidad.

Es por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepción de la Administración pública partes subjetivas (la Administración es un conjunto orgánico), con partes funcionales (que actúa con concreción, por interés publico, que posee una misión, que su actuación tiene 11

GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-FERNÁNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-25.

12

BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.

13

Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y “Criterio conceptual del Derecho administrativo”. RAP, n° 42, sep.-dic. 1963. pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepción.

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unas características jurídico-formales precisas, etc.). Aún así, como ya se ha señalado precedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definición de Administración pública porque es a ella, y sólo a ella a quien debe aplicarse el régimen jurídico administrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de la Administración pública. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qué es lo que el Derecho interno peruano entiende por tal.

III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE ADOPTA En las páginas anteriores, al tratar de los diferentes criterios que la doctrina ha utilizado para conceptuar a la Administración pública, hemos afirmado que es posible y necesario categorizar a la Administración pública pues es sólo a ella a quien debe aplicarse el régimen jurídico que el Ordenamiento prevé para esta organización: el Ordenamiento jurídico administrativo, el Derecho administrativo.

Es el momento de dar nuestra concepción con los elementos que desarrollaremos a continuación: en contra de lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas, pensamos que la Administración pública debe ser necesariamente un tipo de organización determinada, aunque debemos rescatar, por parecernos esencial para identificarla, el concepto de potestad pública.

Nos adscribimos, por tanto, a una concepción de la Administración pública, que la identifica como algo subjetivo, como determinado tipo de organización definida a su vez por un elemento jurídico-formal. La Administración pública es, en consecuencia, una organización del poder público que actúa con potestad administrativa14. Sin duda, por ser poder público se le podrán aplicar otros elementos como el de su fin público, su servicio objetivo a los intereses generales, la necesidad de su eficacia, etc., que son, en efecto, aspectos predicables, de una u otra forma, de todos los poderes públicos.

Como veremos, tanto la Constitución como las normas legales confieren la capacidad de ejercer potestades administrativas sólo a organizaciones con poder público. Es decir que para identificar propiamente la naturaleza jurídica de la organización es necesario valorar la vinculación entre ésta y la actividad para la que está capacitada jurídicamente; entre naturaleza (desde una perspectiva jurídico-formal) de la organización y régimen jurídico-formal de los actos.

Estas organizaciones son indistintamente, el Poder Ejecutivo, algunos órganos al servicio del Congreso (artículos 94, 100 y 101 CP y 34 RC), o del Poder Judicial (artículos 138 y 145 CP, 749 CPC y 82 LOPJ) y del Tribunal Constitucional (artículos 201 CP, 2, 7, LOTC)15 y otras organizaciones constitucionales (artículos 20, 82, 84, 87, 150, 151, 158, 161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 CP). Además, se incluirían todos los entes que legalmente son autónomos, instrumentales o no, independientes o dependientes de otras Administraciones públicas (cfr., por ejemplo, artículo 1 del D. L. n° 25868 Ley del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad IntelectualINDECOPI).

14

Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administración pública, seguimos a MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., cfr., Introducción..., cit., pp. 83-108, “El concepto...”, cit., pp. 179-233 y “Dos sentencias...” cit., pp. 221-240.

15

Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sería más preciso hablar de Administración del Poder Judicial, pues al Poder Judicial en estricto sólo pertenecen los órganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominación no se da en el texto constitucional. Lo mismo se podría decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, está conformado por el órgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros órganos que conforman la Administración pública del mismo.

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8 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por tanto, los entes jurídico-privados, de titularidad pública o privada, no son Administraciones públicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de la capacidad jurídica, aunque, por excepción, y previa habilitación legal, podrán ejercer por delegación potestades administrativas, actuando entonces a ciertos efectos como Administraciones públicas.

En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administración pública son tales porque, además de ostentar la capacidad de ejercer poder público, éste tiene unas características jurídico-formales determinadas que lo diferencian de otros tipos de poder: el poder administrativo se impone con una presunción iuris tantum de legalidad.

Este poder público administrativo se traduce en potestades administrativas cuyo ejercicio se concreta en actos administrativos (en sentido amplio). Estos actos no son homogéneos, pues pueden consistir tanto en actos, en sentido estricto, como en normas, denominadas por esto administrativas, o en decisiones parajurisdiccionales resolutorias de conflictos.

Ciertamente, algunos órganos administrativos ejercen por delegación otras funciones no administrativas, pero en estos casos no actúan como Administración pública, actúan como delegados del Poder delegante, es decir, actúan como el Poder delegante. Esto ocurre principalmente con la Administración pública gubernativa estatal cuando, por delegación constitucional o legislativa, dicta normas con rango de ley.

Por tanto, existe una pluralidad de Administraciones públicas. Las más características carecen, en buena medida, de dependencia respecto de otras (en cuanto al presupuesto, nombramientos de órganos directivos, controles de legalidad y oportunidad, etc.): la denominada Administración pública gubernativa estatal, las Administraciones públicas de apoyo a los Poderes del Estado, otras Administraciones públicas diseñadas por nuestras normas constitucionales, y, las Administraciones públicas Regionales y Locales.

Además hay Administraciones públicas dependientes de otras Administraciones públicas superiores: las Administraciones públicas instrumentales, que coinciden normalmente con la llamada Administración pública institucional derivada de la descentralización funcional no política.

Cualquiera que sea la Administración pública sólo ejerce, como tal, función administrativa. No legisla, aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones que solucionan conflictos. Pasamos a examinar a continuación los elementos de esta definición.

A. SU CONSIDERACIÓN COMO ORGANIZACIÓN CON PODER PÚBLICO 1. La Administración pública debe ser una organización La Administración pública, necesariamente debe estar constituida primeramente, de alguna manera, como una organización. En otras palabras, es necesario un fundamento subjetivo en que anclen sus funciones y les sirva de sustento.

Es ésta nuestra primera discrepancia con las teorías funcionales. El punto de conflicto es la organización, y se prescinde de ella. Es cierto que la Administración pública se puede analizar desde la organización que dicta el acto o desde el acto mismo, pero sólo en la medida que sirve para su análisis, puesto que, entre otras razones, es «imprescindible a cualesquiera órganos u organizaciones, para su misma existencia, la asignación de unas funciones material y jurídicamente determinadas, [pero] no podrá separarse en la práctica la dimensión subjetiva y objetiva»16. Lo que primeramente se percibe en la realidad es la

16

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “El concepto de...”, cit., p. 231.

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9 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad, la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripción a un Poder público que se convierte así en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este sentido, podemos decir que el Derecho público es, primeramente, organización.

Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teorías funcionales, no parece posible definir a la Administración pública jurídicamente, sólo a partir de un criterio material. Además, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administración pública.

En cuanto a la finalidad pública como caracterizadora de la función administrativa, se puede observar inmediatamente que ésta es propia también de cualquier poder público, no sólo de la función administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativo es, simplemente renunciar a conceptuar.

No obstante, podría interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teoría funcional al determinar el ámbito subjetivo de aplicación. Así, el artículo I LPAG, dice textualmente: «la presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia».

Pareciera que a través de los incisos 1 a 8 de este artículo en relación con el artículo II.1 LPAG que señala que «la presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades», ha querido incluir en el ámbito de su aplicación a las organizaciones enumeradas y a todas aquellas que puedan realizar función administrativa.

Si así hubiese sido, el camino más corto para ello era dar una definición meramente funcional, por ejemplo: «esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle función administrativa». Esto no lo dice la Ley, confirmándose con lo afirmado por el Presidente de la Comisión redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definición de lo que es la Administración pública17.

Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeración que se hace en este artículo I LPAG no nos dice en realidad a quién se le aplica ni qué es la Administración pública. Debemos analizarla con más detenimiento para poder extraer de ella: a) los organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administración pública.

Pues bien, es en la enunciación de las organizaciones a las que se aplica la Ley cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a enumerarlas:

17

DANÓS ORDÓÑEZ, J., “Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos”, THÉMIS, n° 39, 1999, p. 238.

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10 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

i) qué significado tienen los sustantivos que en el texto del 2° párrafo del artículo I LPAG se aplican a la Administración pública: «para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública...»; ii) qué significado tienen los incisos 2 y 3 del Artículo I LPAG: ¿realmente la norma se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?; iii) en el inciso 6 del artículo I la ley señala que se aplica a todos «los Organismos a los que la Constitución... confieren autonomía», ¿también al Tribunal Constitucional?; iv) ¿qué significado tiene el mencionar que la norma se aplica a “proyectos” y “programas”?; v) ¿cuál es el alcance del inciso 8 del artículo I?: «Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia», pues personas jurídicas «bajo el régimen privado» puede referirse a: v.1) organizaciones públicas que actúan bajo régimen privado; v.2) sujetos constituidos bajo régimen privado por organizaciones públicas, que actúan sometidos al Derecho privado; y, v.3) sujetos privados que realizan funciones públicas.

No son sólo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que la doctrina y la jurisprudencia se vienen planteando en los últimos años a la luz del nuevo constitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno al Derecho administrativo y su ámbito. Por tanto, debemos despejar estas incógnitas para saber con precisión a qué organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano contiene o no un concepto caracterizador de la Administración pública.

En este momento nos interesa abordar sólo una de las dificultades mencionadas, por cuanto las demás se tratarán a lo largo de la exposición. Así, si la Administración pública es un determinado tipo de organización, qué sentido tiene el que el inciso 7 del artículo I LPAG hable de «proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades públicas», porque los proyectos y programas son categorías funcionales y no organizaciones.

Una organización no es otra cosa que un conjunto estructurado de elementos personales y reales estructurados unitariamente con alguna estabilidad para la consecución de algún fin. En este sentido, en el texto de los incisos del artículo en referencia se trata de identificar las organizaciones a las que se aplica la Ley y por lo tanto no cabe hacer referencias funcionales y los proyectos y programas no son otra cosa que conceptos funcionales del Derecho presupuestal.

En conclusión, la referencia en el inciso 7 del artículo I LPAG a Programas y Proyectos sencillamente sobra, pues no aporta ningún dato diferenciador. Sí son expresión de la actividad administrativa pero no son ningún organismo, a menos que a algún organismo se le haya rotulado de esa manera en cuyo caso también sobraría, pues el inciso pretende abstraer una categoría de organizaciones y no enumerarlas exhaustivamente.

2. La Administración pública es Poder público La Administración pública debe ser primeramente una organización que participa del poder público en su sentido jurídico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguir unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera

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11 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

necesario, coactivamente18. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de aptitudes funcionales denominados potestades públicas; cada una de ellas conveniente a cada tipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organización no recibe todo el poder del Estado o, más ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder público en toda su amplitud, pues si así fuera se identificaría con él, sino una parte, justamente, en nuestro caso, la necesaria para identificarse como organización Administración pública y alcanzar, mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le está asignada.

Y es aquí donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de las cuestiones que planteábamos más arriba, pues ¿pueden ser Administraciones públicas y actuar como tales «las personas jurídicas bajo régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia»? La pregunta no es ociosa pues si decimos que la Administración pública debe ser una organización con Poder público, debemos resolver previamente si una persona jurídico privada, puede actuar como Poder público. a) Sobre las «personas jurídicas bajo el régimen privado»: primeras consideraciones Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 del artículo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cuáles son los entes «bajo régimen privado» a los que, aparentemente, es posible extender el ámbito subjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o no adecuado.

Es necesario examinar el texto: «personas jurídicas bajo régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia», para comprobar a qué personas se refiere.

Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurídica bajo régimen privado. Es una expresión que puede convenir tanto a personas privadas como a organizaciones públicas19.

La segunda condición, ostentar un título en virtud del cual se gestiona el servicio público o se ejerce la función administrativa. Este título a tenor del inciso 8 puede ser: a) concesión: que es el modo ordinario en que la Administración pública encomienda la gestión de un servicio público a una «persona jurídica bajo régimen privado» de titularidad privada; b) delegación: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio es más propio del ordenamiento francés, en virtud del cual son susceptibles de delegación no sólo las funciones públicas en órganos administrativos sino también la gestión indirecta de los servicios públicos en sujetos privados. En sentido estricto es la técnica que permite la transferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administración pública.

18

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmación se puede hacer sólo refiriéndose a los Poderes públicos en general, pues la característica de imposición coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.

19

Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que está organizadas bajo formas jurídico-privadas. En este sentido los Artículos 7 y 8 de la Ley n° 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE): «son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al Estado», (artículo 7 LAEE) y «las Empresas de Economía Mixta son personas jurídicas de derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la sociedad; el Estado tiene directa o indirectamente una participación accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda índole en los órganos de gobierno de la sociedad» (artículo 8 LAEE).

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12 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

En el ordenamiento peruano pareciera que se acoge más bien el sentido estricto, puesto que el propio artículo I.8 LPAG así lo indica, al diferenciar claramente entre concesión y delegación. Sin embargo, aunque lo normal es la delegación entre organismos públicos, a tenor del artículo 67 LPAG en relación con el artículo I.8 LPAG, pareciera que en el ordenamiento peruano también es posible la delegación de funciones públicas en entes privados de origen privado; y, c) autorización: en sentido estricto es la técnica en virtud de la cual se levanta a un sujeto privado la prohibición del ejercicio de un derecho siempre que se cumplan unas condiciones legales o reglamentarias mínimas.

Si se admitiera un sentido amplio del servicio público, en el que incluyéramos como tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades propiamente privadas), la autorización sería una técnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio de estas actividades20.

Salvo una excepción puntual, en el ordenamiento estatal peruano actual, no se reconoce el servicio público en sentido estricto. En este sentido es muy claro el artículo 6 del D. Leg. 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, por el que «queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales...»21.

Por su propio contenido, la autorización no es técnica adecuada para otorgar el ejercicio de funciones públicas de ningún estilo, pues, como hemos dicho, su objeto es hacer posible el ejercicio de actividades en principio privadas por sujetos privados.

Son dos las consecuencias de esto que señalamos. La primera es que «personas jurídicas bajo régimen privado» pueden ser tanto personas jurídicas de titularidad privada como pública. La segunda, que el título de gestión del servicio público o de ejercicio de función administrativa sólo puede ser, respectivamente, la concesión o la delegación.

Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurídicas «bajo régimen privado» de titularidad pública o privada, que gestionan servicios públicos y/o ejercen funciones administrativas22.

Hemos de poner de relieve que no es suficiente para caracterizar a la Administración pública, que la organización pública se encuentre sujeta al Derecho administrativo. Efectivamente, una parte importante de la actividad de algunas personas jurídico-privadas se realiza normalmente sujeta al derecho administrativo. Así, por ejemplo, el título de concesionario de un servicio público, obliga a sujetarse a las reglamentaciones del mismo, normas que son de Derecho administrativo.

Ahora bien, la realidad de esa sujeción no significa en principio otorgamiento al concesionario de poder público y, tampoco comporta la obligación de éste de ajustar sus procedimientos internos a las normas generales del procedimiento administrativo. Hay que recordar nuevamente que el ordenamiento jurídico otorga prerrogativas y, como contraparte, impone límites sólo al ejercicio del poder. La pregunta esencial que hemos de responder, por

20

Sobre la no publificación del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUÑA PUYOL, A., BACA ONETO, V. S. y ZEGARRA MULÁNOVICH, A., “Algunas ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano”, RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.

21

La excepción que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotación de recursos naturales en «áreas naturales protegidas».

22

La norma no es aplicable a las personas físicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegación, como son los casos de capitán de buque, comandante de aeronave, notarios, árbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas que realizan servicios de vigilancia.

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13 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

tanto, es cuándo, en qué condiciones y con qué títulos unos determinados sujetos son titulares del poder administrativo. i) La distinción entre función, gestión económica y servicio público Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente, algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos ocupa. Se trata de la distinción entre función pública, gestión económica del Estado y servicio público.

La función pública, señala ARIÑO, es «aquella que se desarrolla en la consecución de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., supone normalmente régimen autoritario y se ejerce a través de actos jurídicos», es actividad propia del Estado23. La función pública, siguiendo a MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ24, exige reserva al funcionariado público de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso, mérito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantías de imparcialidad y en consecuencia producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado25.

Por su parte, la gestión económica consiste en la «producción y dación de bienes», en la que no hay finalidad de servicio al público sino de «ordenación económica, de promoción económico-social» a través de la participación industrial, comercial, etc. en las actividades económicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pública, ni «regularidad y continuidad del servicio», no es exigible por el ciudadano, no comporta ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la condición del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza.

Por último, el servicio público, es la «actividad del Estado, directa o indirecta, encaminada a la consecución de los fines de bienestar... indispensables para la vida social en un momento dado... cuya titularidad correspondía originariamente a los particulares..., no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a través de prestaciones de tipo técnico» en la que son básicas la regularidad y continuidad26.

Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos a examinar si las personas jurídico-privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuar por concesión o delegación sometidas al Derecho público. Sólo en el ejercicio de función pública son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derecho público. ii) La actividad administrativa de personas jurídico-privadas de titularidad pública: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economía mixta Estas empresas son controladas totalmente por el Estado27. Su objeto es la gestión económica o los servicios públicos. ¿Se trata, entonces, de Administraciones públicas a las que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo, como parece sugerir el artículo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho público sólo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?

23

ARIÑO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-493.

24

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., ¿Sociedades públicas para construir y contratar obras públicas? (A propósito de algunas innovaciones de la Ley de acompañamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp.

60-62.

25

En el ordenamiento peruano cfr. artículos IV.1.2 y 3.5 LPAG.

26

ARIÑO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-492.

27

Cfr. artículos 7 y 8 LAEE.

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14 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Las normas que las regulan son claras: a) dependencia y dirección de la Administración pública de origen, quien se encarga de «normar y dirigir la actividad empresarial del Estado» (Artículo 1 LFONAFE), de aprobar «... las normas de gestión...», ejercer «la titularidad de las acciones representativas del capital...» administrar «los recursos derivados de dicha titularidad» (Artículo 3 b) y c) LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (Artículo 5 LFONAFE); b) necesidad de aprobaciones para la transformación, fusión, disolución, liquidación y disposición de su patrimonio por Decreto supremo, que deberá hacerse con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, (Artículos 21 y 22 LAEE); c) privilegios: gratuidad y exoneración de todo tributo, derecho, arancel o tasa en las transferencias de acciones y activos fijos (2ª disposición complementaria LAEE) e inembargabilidad de las acciones (3ª disposición complementaria LAEE); d) sometimiento a ciertos lineamientos administrativos: contratos del Estado (Artículo 1 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado28) y Sistema Nacional de Control (Artículo 3.d LSNC); e) sometimiento al Derecho común de parte de su actividad: sujeción de los trabajadores al régimen laboral común de la actividad privada (Artículo 53 LAEE); régimen tributario común (Artículo 69 LAEE); f) Imposibilidad de delegación en las empresas del Estado que administran servicios públicos de «las atribuciones administrativas o de imperio, características del derecho público» (3ª disposición final LAEE); y, g) con previa ley de delegación, tienen la posibilidad de ejercer facultades coactivas (3ª disposición final LAEE) y ser agentes de percepción o retención de tributos (4ª disposición final LAEE)29.

De los artículos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias: 1) las relaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividad de gestión económica o de servicio público se regula por las normas que regulen esa actividad que, cuando se trate de gestión económica, normalmente serán de Derecho común; 3) están imposibilitadas de ejercer función pública por delegación, excepto casos concretos que requieren habilitación legal específica; 4) ostentan algunos privilegios que no se refieren directamente a la actividad que desarrollan30.

Así, de acuerdo a lo expuesto no son Administraciones públicas31. Por tanto, no se sujetan a las normas de Derecho público que regulan la función pública, y en consecuencia, tampoco a la LPAG. Sólo en el caso de que, por excepción, exista una delegación expresa conferida por ley, podrán ejercer función pública y estar sometidas al Derecho público y a las normas de la LPAG. Este modo de configuración de parte de la actividad del Estado mediante empresas públicas con forma societaria es manifestación de la utilización por la Administración 28

TUO de LECAE, DS 083-2004-PCM, Reglamento, DS 084-2004-PCM.

29

Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5ª DCTYF deroga «las disposiciones de la ley [LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas sólo es coincidente en parte.

30

Aunque a tenor del artículo 7 del D. Leg. 757: «Cuando una misma actividad económica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningún caso se otorgará a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administración Pública, con excepción de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos», se debería estudiar si esas normas siguen en vigencia.

31

Conviene recordar que cuando se habla de sector público en sentido jurídico no se incluyen las empresas públicas.

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15 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

pública de formas y técnicas privadas con un carácter puramente instrumental. Lo que se somete al Derecho administrativo es la actuación de las Administraciones sobre ellas. Si su actuación se somete al Derecho administrativo es sólo en relación con esa sumisión a la Administración matriz. iii) La actividad administrativa de personas jurídico-privadas de titularidad privada Son dos los supuestos que prevé el artículo I.8 LPAG en los que personas jurídicoprivadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a) gestión de servicios públicos por concesión y, b) ejercicio de función administrativa por delegación. iv) Gestión de servicios públicos por concesión El contenido del servicio público se refiere a prestaciones de bienes y servicios sin ejercicio de potestades públicas de tipo material técnico. ¿Realmente las personas jurídicas que prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientos administrativos en sus actividades? ¿Significa esto que la consecuencia de ser concesionario de un servicio público lleva consigo el ejercicio de poder público? ¿Se constituyen estas empresas en Administración pública? A primera vista, más bien, parecería lo contrario: la Administración pública concedente se reserva el ejercicio del poder público, otorgando solamente la gestión de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con las normas que ella misma dicta.

Ciertamente el concesionario está sujeto al contrato de concesión y a las leyes y reglamentaciones específicas del servicio. Pero, ¿también a las normas generales de procedimientos administrativos? Pareciera más bien que éstas sólo alcanzan a la Administración pública concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad del ordenamiento peruano.

Como recuerda, entre tantos, ARIÑO, el concepto francés de servicio público es excesivamente amplio, prácticamente incluye a toda actividad que realiza la Administración pública: incluiría tanto el ejercicio de función pública, como la gestión económica.

Hoy día, el servicio público tradicional, caracterizado por ser una actividad administrativa de prestación, cuya titularidad ostenta la Administración pública y que se regula en su totalidad por el Derecho público es una técnica marginal en nuestro Ordenamiento jurídico.

El «nuevo servicio público», se caracteriza, paradójicamente, por su despublificación, con la consecuente devolución al ámbito de la libertad de esos servicios y, en su caso, también por la presencia de las así llamadas «obligaciones de servicio público», que comportan «el establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algún agente de un servicio esencial o de interés general mediante su imposición ablatoria con la correspondiente compensación económica, o bien, alternativamente, mediante su contratación voluntaria, asimismo con su correspondiente contraprestación económica compensatoria».

El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normas regulatorias de los servicios públicos y promotoras de la inversión, pero de su contenido en ningún momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una obligación de aplicar las normas generales de procedimientos administrativos32.

32

Por ejemplo, artículo 11 del D. Leg. n° 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (LMCIP): «El Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios»; también los artículos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D. S. n° 013-93-TCC de 28-04-93: «declárese de interés nacional la modernización y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia. Su fomento, administración y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley», Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisión, marzo’2005

16 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Con independencia de si la actividad es de servicio público o se encuentra liberalizada, es, quizá, más problemática la relación entre el concesionario y el usuario. Esta es una relación tradicionalmente de Derecho privado, en la que los organismos reguladores tienen hoy un especial interés, pues de esa relación depende en gran medida la prestación del servicio. Lo que decimos se traduce en normas que regulan con detalle los contenciosos que sobre la calidad del servicio se puedan presentar.

Si analizamos bien estas normas, podemos concluir lo siguiente: el contrato es aprobado previamente por la Administración pública (cfr. R. n° 007-97-CD/OSIPTEL), los reclamos deben seguir un procedimiento perfectamente definido y controlado por ella (cfr.

R. n° 032-97-CD/OSIPTEL y R. n° 036-97-PD/OSIPTEL), las sanciones que, en ejecución de los términos del contrato, puede imponer el concesionario necesitan el control y la aprobación previa de la Administración pública para imponerlas (cfr. R. n° 024-99CD/OSIPTEL).

El procedimiento tiene básicamente dos fases, la primera que se lleva adelante ante el concesionario y la segunda ante el organismo regulador. Pues bien, aunque a esa primera fase se la califica de «vía administrativa previa», (artículo1 R. n° 036-97-PD/OSIPTEL), no tiene esa calidad, en primer lugar porque el sujeto no es una Administración pública, en segundo lugar porque a pesar de la exigencia de un procedimiento de reclamación, éste es establecido por el propio concesionario como bien reconoce el artículo 2 de la misma resolución y, finalmente porque del contenido de las normas no parece que exista una «delegación» de facultades de ejecución forzosa.

En conclusión, los concesionarios de servicios públicos, por el hecho del contrato de concesión, no ejercen poder administrativo. En consecuencia aunque en ciertos casos pudieran aplicárseles las normas generales administrativas, ni son Administraciones públicas ni se constituyen como tales por el mero hecho de ocuparse de la gestión de un servicio público. v) Ejercicio de funciones administrativas por delegación En general, la doctrina admite que una persona jurídico-privada pueda ejercer funciones público-administrativas por delegación. Actuarían en este caso como vicarios de la Administración pública delegante. El caso típico sería el del concesionario de servicios públicos que ejerciera funciones delegadas por el concedente, aunque también sería posible la delegación en otros campos distintos al de la concesión.

Aunque, se podría afirmar que existe acuerdo más o menos general, no deja de tener problemas su admisión por varias razones: 1. Por el propio contenido de la delegación que, en principio, implica la presencia de dos organizaciones públicas, la delegante y la delegada. Aún así, teniendo en cuenta que a tenor del artículo 67 LPAG «las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial que lo hagan conveniente...» y el artículo I LPAG señala que «... se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública... 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función

(cfr. artículo 2); «toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma señalada por las disposiciones que regulan la materia», (cfr. artículo 2) y «el Estado fomenta la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participación de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de estos servicios», (cfr. artículo 6); «los servicios de valor añadido se prestan en régimen de libre competencia», (cfr. artículo 30); y, «los servicios portadores serán considerados necesariamente servicios públicos», (cfr. último párrafo del 43).

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17 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia», podría admitirse que el delegado sea una «entidad» con personería jurídico-privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos sólo admiten la delegación previa habilitación legal expresa33.

2. Las características que comporta la función pública, revestida de unos especiales privilegios (privilegios en más), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unas formalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; control contencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad; producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuación sometida a las previsiones presupuestarias, etc.

3. Además, cuando hablamos de delegación de funciones propias de un organismo con Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la técnica de la delegación; b) lo que se delega: el poder público. Con previa habilitación es claro que la facultad para aplicar la técnica se posee. Pero no es fácil admitir que por un acto sin previa habilitación se pueda delegar «ejercicio de poder» en un organismo que no tiene atribuida previamente esa capacidad. La razón es que, en última instancia, el titular del poder es el Estado, el reparto del mismo se lleva a cabo —y, por cierto, muy estrictamente— por la propia Constitución o por Ley. Sería sorprendente que al amparo de una disposición genérica, pueda atribuirse ejercicio de poder público a quien no está previamente capacitado.

4. La necesidad de no identificar «eficacia jurídico-pública» de algunos actos privados con la presencia de actos administrativos. En aquéllas la eficacia es otorgada por el ordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previa o posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo34.

En conclusión, a nuestro entender, puede admitirse la delegación de función pública en un sujeto jurídico-privado con dos condiciones: a) que el instrumento de delegación tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo respectivo; y, b) que en el ejercicio de la función se cumplan con los requisitos formales propios del ejercicio de poder público.

En consecuencia sólo son poderes públicos los indicados en los incisos 1 a 6 del artículo I LPAG y los sujetos privados actúan como tal cuando ejercen por delegación expresa, con las condiciones establecidas, funciones públicas administrativas. b) La innecesariedad de la calificación como persona jurídica para ser Administración pública El componente subjetivo hará posible la diversificación y diferenciación de organizaciones; y al estar investido de poder público lo caracterizará apropiadamente mediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento del Estado moderno se pretendió con la división de poderes y distinción de personas: separación de poderes y división de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio.

De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organización puede estar integrada con autonomía en una persona jurídica superior como, ejemplarmente, ocurre con la Administración pública gubernativa estatal con relación al Estado, de aquí su calificación como órgano, conjunto orgánico u organización del Estado. Pero también puede estar personalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las que se sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, el sujeto de imputación de la actividad de esos órganos es el propio Estado, en el segundo la 33

Cfr. 3ª y 4ª disposición final LAEE, cfr. nota 29.

34

Así, por ejemplo, un certificado académico tiene eficacia jurídico-pública pero no es necesariamente un acto administrativo.

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18 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

misma persona jurídica administrativa de que se trate. En conclusión, la Administración pública puede ser tanto una organización integrada con autonomía en una persona jurídica superior, o una organización que ella misma esté personalizada. La Administración pública es, en cualquier caso, un conjunto de organizaciones heterogéneas que tienen elementos estructurales y funcionales esenciales en común. No hay Administración pública sino Administraciones públicas en los actuales sistemas jurídico públicos.

Por ello nos encontramos con otro problema en nuestras normas, y es que el artículo I LPAG y en general las normas que tratan sobre la Administración pública, cuando se refieren a ésta o a los organismos a los que alcanza su ámbito de aplicación, los denominan entidades. Esto que decimos nos lleva a hacer una distinción de carácter terminológico pues, aunque su importancia dentro del tema que estamos tratando puede parecer menor, es necesario dar su real significado al término entidad, ya que un concepto jurídico refiere a un régimen jurídico.

Pues bien, una entidad, aunque sea una tautología, es un ente y esto en el Derecho tiene un significado preciso: sujeto con personalidad jurídica. Como acabamos de afirmar, la Administración pública ni tiene por qué ser necesariamente una persona jurídica ni todo organismo que ejerce función administrativa es persona jurídica. La Administración pública puede estar personificada o integrada con autonomía en una persona jurídica superior. Sirvan como ejemplos los organismos que se constituyen como Administración pública vinculados a los Poderes Legislativo, Judicial y al Tribunal Constitucional.

La pregunta, después de leer el segundo párrafo del artículo I, es obvia, ¿el ámbito de la Ley sólo alcanza a los entes, es decir, a las personas jurídicas? Nos parece que no es así. Por eso, entendemos, que hubiera sido mejor hablar de organización u organizaciones.

Por tanto, la organización con Poder público puede estar personificada pero también puede estar integrada con autonomía en una persona jurídica superior.

Cabe señalar por lo demás que la noción de organizaciones con poder público integradas con autonomía en una persona jurídica superior, como primeros elementos que integran el concepto de Administración pública, se puede predicar también de cada uno de los poderes clásicos: no sólo del Ejecutivo, sino también del Legislativo, o del Judicial.

Todos ellos son organizaciones integradas con autonomía en la persona jurídica Estado e, incluso, esto se puede afirmar con respecto de otros órganos autónomos que ha construido el constitucionalismo moderno. En el caso peruano, como en el español y en tantos otros ordenamientos, por ejemplo, el Tribunal Constitucional.

Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la Administración pública, debemos también indagar en su modo de obrar y en su posición orgánica cuando no constituye por sí una persona jurídico-pública. Sólo identificando la organización y distinguiendo su modo de obrar del de los otros Poderes del Estado, podremos encontrar su diferencia específica. Ésta radica en el componente jurídico-formal: la Administración pública actúa con potestad administrativa, el Poder Legislativo con potestad legislativa, el Poder Judicial con potestad judicial. Trataremos a continuación las diferencias entre una y otras.

B. SU ACTUACIÓN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS La concepción funcional jurídico-formal aporta criterios importantes (decisivos) para identificar los actos de cualquiera de los poderes. Y, aunque insuficiente, se constituye en un elemento clave para identificar a la Administración pública. Desde este punto de vista, se comprende muy bien que, por ejemplo, una ley singular sea, ciertamente, un acto legislativo, pues está revestida de la fuerza propia de una ley, es decir: está dotada de irresistibilidad frente a todos, incluido el Poder Judicial (en sistemas de justicia constitucional concentrada), de la presunción iuris tantum de constitucionalidad. El Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisión, marzo’2005

19 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

reglamento, que es una norma y general, no es un acto legislativo, no tiene su fuerza de imponerse, es radicalmente distinto, corresponde a la función administrativa, pues se subordina a la ley, sólo está dotado de presunción iuris tantum de legalidad y no se impone a los jueces si es ilegal. Por la misma razón la resolución que dicta un órgano administrativo resolviendo un recurso en ningún caso puede identificarse con una sentencia judicial, pues la resolución administrativa está dotada solamente de una presunción iuris tantum de legalidad destruible por los jueces, mientras que la sentencia está dotada de una presunción iuris et de iure de legalidad.

De la misma manera podremos examinar los actos provenientes de cualquiera de los poderes a los que nos hemos referido (Tribunal Constitucional, Defensoría del Pueblo, etc.). Habrá que examinar la característica jurídico-formal (de qué efectos jurídicos la dota el ordenamiento) para saber ante qué tipo de acto nos encontramos, en consecuencia no importa tanto el contenido material como el modo de imponerse cada uno de esos actos.

Por esto, definir la Administración pública atendiendo solamente al criterio subjetivo es insuficiente si no se complementa la tipificación de las organizaciones administrativas con este elemento específico jurídico-formal. «El que se constituya un Poder público diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito básico y esencial, pero no hace más que situarnos en el género próximo al que pertenece la Administración: aún no nos da la diferencia específica y distintiva de lo que sea la Administración»35.

Además, en contra de quienes defienden la tesis personalista, se puede agregar que reducir el Estado en su vertiente interna a prácticamente la Administración pública no está de acuerdo con nuestro Ordenamiento ni con nuestra tradición. Afirmar que el Derecho administrativo es un Derecho de carácter estatutario sólo se cumpliría si efectivamente la Administración pública fuese siempre persona jurídica, algo con lo que, al menos en el sentido que lo manifiestan los autores citados, no estamos de acuerdo.

Pues bien, para poder aislar nítidamente en qué consiste la potestad administrativa, es necesario distinguirla de las potestades legislativa y judicial, potestades que se encuentran inevitablemente vinculadas a la naturaleza jurídica del Poder público del que emanan, de ahí que debamos analizar la distinción entre ellas.

1. La Administración pública y el Poder Legislativo La Administración pública ejerce funciones legislativas. Esto es indudable. En el Ordenamiento peruano podemos ver los siguientes casos: dicta Decretos Legislativos por delegación del Congreso de la República; dicta Decretos de Urgencia haciendo uso de la facultad extraordinaria otorgada por la Constitución política en circunstancias perfectamente tasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la aprobación previa del Congreso y, finalmente, ejerce funciones normativas sin fuerza de ley mediante el dictado de reglamentos, lo que está ya en otro plano muy distinto.

El Decreto Legislativo, el Decreto de Urgencia y los Tratados señalados en el párrafo anterior tienen fuerza de ley, el Reglamento fuerza inferior a ella. Los tres primeros, sólo se sujetan a la Constitución están dotados de una presunción iuris tantum de constitucionalidad, y se imponen con esa fuerza a todos los poderes distintos del legislativo y a todos los sujetos; en países como Perú o España con justicia constitucional concentrada, sólo son controlables por el Tribunal Constitucional.

El Reglamento se sujeta completamente a la ley: está dotado únicamente de una presunción iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder Judicial. Sólo 35

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., pp. 88-89.

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20 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

materialmente es ley (si no se sostiene un concepto material de ley más estricto, que incluya sólo las normas primarias, determinantes de los criterios ordenadores básicos).

Los tres primeros, proceden de una Administración pública pero en ejercicio de una potestad legislativa distinta a la potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dota de la máxima potencia activa y pasiva frente a todos, gozando además de presunción iuris tantum de constitucionalidad, sólo destruible por el Tribunal Constitucional, en los sistemas ya indicados como el seguido en Perú. La Administración, en estos casos determinados, no actúa como tal, sino con potestades delegadas expresa o implícitamente por el Poder Legislativo, por lo que en este sentido no estamos en presencia de una potestad administrativa.

Muy diferente es el caso del Reglamento que, al estar dictado en virtud de una potestad administrativa se subordina a la ley, ni se impone a los jueces si es ilegal, aunque goce de una presunción iuris tantum de legalidad. La Administración pública actúa con sus poderes propios en este caso.

Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, —lo que puede constituir a veces actividad materialmente administrativa36—, asume personal, contrata y posee bienes, en fin, realiza función administrativa37. Los actos en relación con estas materias, difieren sólo en cuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rango formal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos del Congreso en relación con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser controlados por el Poder Judicial, porque sólo están dotados de una presunción iuris tantum de legalidad, es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los dictados en virtud de una potestad administrativa, además proceden de un organización con Poder público. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos encontramos en presencia de una Administración pública.

Administración pública que es creada por el propio Poder Legislativo para servir de apoyo a la función típica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, pues éste tiene encomendada su función típica perfectamente caracterizada por la Constitución.

Son órganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como una verdadera y cierta Administración pública, distinta e independiente, y por tanto sin ninguna relación de sujeción ni de tutela de las otras Administraciones públicas y, más específicamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administración pública Gubernativa Central.

Por lo tanto, la Administración pública se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud de su potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestación de una potestad legislativa, pues «resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique ejercicio de potestades públicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestad subordinada a la ley, medida o medible por ésta y, por lo tanto, limitada legalmente y sólo válida en cuanto se mantenga dentro de tales límites»38.

Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa, pero como expresión de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividad administrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que

36

No es la única función materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, además las «investigaciones, pedidos, venias, informes, autorizaciones», también «el juicio político» (Derecho..., cit., p. 133).

37

Cfr. por ejemplo artículo 30.d RC: «El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes sobre las políticas de administración de personal y recursos económicos y los reglamentos administrativos necesarios, así como la ejecución de licitaciones públicas para la realización de obras o la adquisición de bienes y servicios».

38

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 91.

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21 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

desarrollan ciertos órganos del ámbito de la autonomía del Congreso es justamente eso, actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva, los órganos de apoyo al Congreso que realizan esa función son «auténticas Administraciones públicas, que no se pueden confundir con los Poderes públicos a los que sirven de apoyo, ni se someten al régimen jurídico de éstos, y que, como la gran Administración que forma el Poder Ejecutivo —la Administración por antonomasia—, forman parte del conjunto organizativo del Estado y de su personalidad jurídica única»39.

No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artículo I LPAG: «La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública: 2. El Poder Legislativo», si quien ejerce función administrativa no es el Poder Legislativo sino los órganos de éste que, en apoyo de su función básica, el ordenamiento le asigna, es claro que quien es Administración pública no es el Poder Legislativo sino los órganos de la llamada en otros lugares Administración Parlamentaria, los órganos de administración del Congreso (o de gobierno y administración del Congreso).

No se trata de una precisión nimia, pues si no se distingue correctamente deberíamos preguntarnos nuevamente en qué consiste la función administrativa y así podría llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque sólo fuera como supletorio, el ordenamiento jurídico-administrativo. Hemos visto que no es así. Las funciones que hemos llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando las ejerce una administración pública, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en ejercicio de su función básica las calificamos como «materialmente administrativas» para significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensión a una persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si este acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denomina función materialmente administrativa, pero en realidad es expresión formal del ejercicio de una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una función legislativa y no administrativa.

Tal como está redactado el inciso 2 del artículo I LPAG, pareciera que la norma se aplica al Poder Legislativo como tal. Según el texto de la ley, aún cuando la actividad que desarrollen estos órganos del Estado sea ejercicio de su función básica (actos realizados en ejercicio de sus potestades legislativas) se encontrarían sometidas al Derecho administrativo y, esto, como sabemos, no es así.

El Anteproyecto40 presentado por la Comisión encargada de elaborarlo, en su artículo I.1. precisaba más correctamente que : «para los fines a que se contrae esta ley, la Administración pública comprende... a los órganos de los Poderes Legislativo y judicial, que actúan con potestad administrativa...», texto que fue modificado en el Proyecto de Ley41 cuyos incisos 2 y 3 son idénticos al texto de la Ley publicada.

De las consideraciones expuestas se podrá concluir: a) las normas administrativas se aplican a los órganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas administrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una Administración pública distinta, autónoma y dependiente solamente del Poder que la tiene asignada.

39

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Dos sentencias...”, cit., pp. 236-237.

40

Me estoy refiriendo a él por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre 1999. Edición revisada por DANÓS ORDÓÑEZ, J., MORÓN URBINA, J. C. y SALAZAR CHÁVEZ, R. 41

“Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos”, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.

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22 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Como vemos, examinar el tipo de organización y de la potestad con la que actúa nos ayuda a distinguir con nitidez la presencia de uno u otro Poder. No hay confusión posible: si el Poder público actúa con potestad legislativa propia nos encontramos ante el Poder Legislativo, si actúa con potestad administrativa, ante una Administración pública y ello aunque eventualmente unas mismas personas puedan constituir total o parcialmente a veces órganos legislativos y administrativos (el Presidente del Congreso puede ser a la vez órgano o miembro de algún órgano administrativo parlamentario).

La potestad administrativa se caracteriza, incluso cuando se manifieste dictando normas, por estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Por el contrario la potestad legislativa sólo se sujeta a la Constitución. En resumen como afirma con gran acierto MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ: la Administración pública es una organización con poder público subordinado a la ley y de suyo sin potestad legislativa.

2. La Administración pública y Poder Judicial La Administración pública juzga. No otra cosa hace al resolver los recursos que se interponen ante ella, o su intervención en los procedimientos trilaterales de los que tratan los artículos 219-229 LPAG. Materialmente esa función es jurisdiccional. Pero la gran diferencia con la judicial la encontramos nuevamente en la característica jurídico formal. La fuerza de esas resoluciones no es la misma que la de las sentencias dictadas por el Poder Judicial. La resolución administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en consecuencia, sólo está dotada de una presunción iuris tantum de legalidad: su sujeción al Poder Judicial es plena y es que esta sujeción, «es la garantía institucional de su efectivo sometimiento a la ley y al ordenamiento jurídico, con la consiguiente protección debida de los derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento»42.

No otra cosa se desprende del tenor del artículo 148 CP: «Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa». Esta norma reviste una importancia fundamental para el ordenamiento jurídico-administrativo. Ciertamente es insuficiente para poder concluir un concepto de Administración pública, pero señala con claridad la universalidad del régimen a que se sujeta el control de su actividad tanto en relación con la vía previa administrativa, como de la necesidad, en última instancia, de su control por el Poder Judicial.

La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el ordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningún motivo, está revestida de una presunción iuris et de iure de legalidad. Aquí radican los diferentes efectos que tienen la cosa juzgada de la sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.

La Administración pública carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, sus actos son manifestación de una potestad administrativa y no judicial sujetos siempre a la legalidad bajo control judicial.

Ahora bien, en contra de este sometimiento pleno al control jurisdiccional podría señalarse lo siguiente: 1) la existencia en otros ordenamientos de un sistema distinto a la jurisdicción contencioso administrativa judicial: el régime administratif en Francia, en donde el control es realizado por el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, organismo que no pertenece al Poder Judicial. En realidad, sin embargo, aun siendo cierto que no pertenece estructuralmente a él, en la realidad la función que realiza tiene el mismo valor y consecuencias que el control realizado mediante la jurisdicción contencioso administrativa.

Distinto es el caso del sistema anglosajón, en el que el control es realizado por los órganos 42

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 99.

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23 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ordinarios del Poder jurisdicional. Se trata, sencillamente, de técnicas diferentes. Lo importante para el régimen administrativo es el control jurisdiccional de la sumisión de la Administración a la legalidad por parte de órganos «de tipo judicial», es decir, con su independencia y su potestad: sean del Poder Judicial o sean de hecho análogos (como en Francia) o sea, incluso para algunas materias, un Tribunal como el Constitucional, en única instancia o en última instancia.

2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposición entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional cuando la actuación de la Administración pública afecte derechos constitucionales, superposición que está justificada, al tratarse de materias constitucionales y no significar una exclusión del Poder Judicial en el control de esas materias; y, finalmente 3) La atribución al Tribunal Constitucional de la solución de los conflictos de competencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales y órganos constitucionales, y que también debe verse como normal, por tratarse de materias que corresponden a la Constitución.

Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativa —la jurisdicción voluntaria— y algunos de los órganos de su ámbito también realizan función propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento43. El planteamiento que debemos hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdicción voluntaria, aunque materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organización con poder público en ejercicio de una potestad judicial, es expresión de una función judicial y no administrativa y está regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo.

Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestad reglamentaria que también implican claramente el ejercicio de una función administrativa dotada de las características propias de esa función, realmente no se atribuyen a órganos del Poder Judicial, o de la Justicia sino a una organización de apoyo al Poder Judicial dotada de unos órganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materiales necesarios para el ejercicio de la actividad típica que el Poder Judicial tiene encomendada.

Estos órganos, se constituyen, por tanto, en Administración pública: la Administración pública de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos órganos pueda darse coincidencia personal en sus miembros con los integrantes de órganos judiciales.

43

La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a día de hoy, en virtud de la Ley n° 27367, estas funciones han sido asumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artículo 82.2: «Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial, propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente»; 82.5: «Resolver en última instancia las reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales»; 82.9: «Absolver las consultas de carácter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales»; 82.10: «Resolver en primera instancia las medidas de separación o destitución propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial contra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artículo 80, inciso 15»; 82.11: «Resolver en última instancia las medidas de apercibimiento, multa y suspensión, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su caso todas las dictadas contra los demás funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribución al igual que en el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamado por ley»; 82.12: «Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y demás servidores del Poder Judicial»; 82.15: «Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de Investigaciones Judiciales y a los demás funcionarios que señale la Ley y los reglamentos»; 82.16: «Nombrar y designar a los empleados de la Corte Suprema; de la Dirección de Administración del Poder Judicial; de los Órganos de Apoyo; de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este último caso a su propuesta»; 82.21: «Asegurar la progresiva habilitación y adecuación de locales judiciales a nivel nacional, en los cuales funcionen los órganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar»; 82.22: «Velar por la conservación y mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios públicos y demás condiciones que garanticen el buen servicio judicial»; 82.27: «Asegurar el pago íntegro de las remuneraciones de los Magistrados y demás servidores del Poder Judicial, según lo establecido en esta ley».

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24 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Podemos concluir, que aunque la Administración pública desarrolla actividad materialmente jurisdiccional44, ésta no es expresión de potestad judicial. No tiene, por tanto, potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestad administrativa que se encuentra revestida de una presunción iuris tantum de legalidad, a diferencia de la presunción iuris et de iure de legalidad de la que están dotados los actos realizados en virtud de una potestad judicial.

El Poder Judicial, por su parte, desarrolla actividad materialmente administrativa, pero ésta es expresión de su propia potestad judicial en el ejercicio de las potestades jurisdiccionales que tiene confiada. Determinados órganos al servicio de este Poder realizan función administrativa propiamente tal, y forman una organización de Administración pública con potestades administrativas y, en consecuencia, su actividad está sometida plenamente al Derecho administrativo.

Y, al igual que lo afirmamos para el Poder Legislativo, es una incongruencia la que expresa el inciso 3 del artículo I LPAG: «La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública: 3. El Poder Judicial», pues las normas administrativas no se aplican al Poder Judicial, sino a los órganos de apoyo a este Poder que el ordenamiento determina, y que constituyen, por tanto, otra Administración pública en el seno del Estado.

No debe, pues, haber confusión entre ambos poderes. Si examinamos la organización y la característica jurídico-formal de su actuación podemos diferenciar nítidamente la presencia de uno u otro. Y es que «administrar, en sentido jurídico-público estricto, no es hoy, además, un tipo de actuación definible desde un punto de vista meramente material, sino que tiene una significación eminentemente jurídico-formal, que vincula con nexo inescindible la naturaleza de la acción y la del sujeto o centro de actuación»45.

En resumen, como señala MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, la Administración pública es una organización con poder público sometida a control judicial y sin potestad jurisdiccional propiamente dicha.

De todo lo que hemos afirmado, se deduce que hay pluralidad de Administraciones públicas y la Administración pública es una organización con Poder público que actúa con potestad administrativa, potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al control judicial aunque esté dotada de una presunción iuris tantum de legalidad. Sin perjuicio de que, la actividad realizada en ejercicio de una potestad administrativa pueda manifestarse en actividades materialmente legislativas o judiciales pero que no son propiamente tales, pues son propias de la potestad administrativa.

IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Alguna doctrina46, pretende que Gobierno y Administración pública son realidades separadas y en este sentido afirman que el Gobierno realiza actividades que no se sujetan al Derecho administrativo y, por tanto, que el Poder ejecutivo actúa con una doble faz: en unos casos, cuando se sujeta al Derecho Administrativo, como Administración pública; en los

44

Esto que decimos, además, debe ser entendido con restricciones, porque la Administración pública no cumple el primer requisito que es la independencia, es siempre juez y parte.

45

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Dos sentencias...”, cit., p. 228.

46

Por todos los que sustentan esta teoría se puede ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8ª Ed., Civitas. Madrid, 1998, pp. 30 y ss. También, aunque ciertamente con mucha mayor elaboración GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho administrativo, V. I, 12ª Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.

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25 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

otros, como Gobierno, ―es el caso, por ejemplo47, de las relaciones internacionales (sometidos a la Constitución y al D. Internacional público), actos constitucionales (sometidos al Derecho constitucional ) y, en alguna medida los actos de gracia―.

La importancia de esta distinción es primordial. Si hay doble faz, algunas actuaciones del “Gobierno” quedarán exentas del control judicial. En caso contrario, no será así y, por consiguiente, toda la actuación del Gobierno estará sujeta a control judicial.

Es obvio que existe una diferencia entre Gobierno y Administración; lo que no lo es tanto es que ésta sea de tal envergadura que lleve consigo una diferenciación en el Ordenamiento jurídico aplicable: en unos casos el Derecho administrativo, en otros el Constitucional o el Internacional o, en fin, podría pretenderse que ninguno ―caso de los “actos políticos” o de gobierno―. Hay diferencia sí, pero ésta es la que “corresponde a la relación entre la parte y el todo: el Gobierno es una parte, la superior y directiva, de esa Administración, que es, en este orden, el todo”48, es decir la distinción existe pero no porque no sea Administración pública sino más bien porque siéndolo es justamente el órgano directivo de ella.

No podemos olvidar que es el mismo Estado de Derecho el que reclama que la actuación de la Administración pública, ―y por tanto, el mismo Gobierno, parte de esa Administración pública―, actúe “sin inmunidades ni exenciones, de los Tribunales de Justicia (...) ¿De qué serviría todo el Derecho administrativo si no se aplicara precisamente al Gobierno, a la cúpula misma de la Administración? (...) Las exigencias más sustantivas del Estado de Derecho se proyectan precisamente sobre el Gobierno, y de poco serviría aplicarlas al resto de la Administración si no se aplicasen sobre todo y principalmente a aquél. (...) El poder democrático es, tiene que ser, un poder sometido a derecho y ese es precisamente el papel esencial que corresponde a las Constituciones. Admitir otra cosa sería hacer retroceder al sistema a posiciones que se creían superadas”49.

Baste, por ahora esto que decimos, más adelante, trataremos este tema en profundidad al hablar de los actos políticos o de gobierno.

V. CLASES DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL PERÚ La Administración pública no es única, es una realidad plural, debe su organización al ordenamiento jurídico y su actividad está informada completamente por el principio de legalidad. Por ello reviste especial importancia una clasificación que permita identificar sus características comunes, diferenciarlas, reconocerlas y atribuirles un determinado régimen jurídico específico.

Si, además, a lo anterior se une la creciente intervención estatal en múltiples campos de la vida social y económica, y el fenómeno de la huida del Derecho administrativo, las técnicas de intervención se multiplican y también la diversidad de capacidades de cada una de las Administraciones públicas. Por todo ello, la propia seguridad jurídica hace necesario deslindar y agrupar las Administraciones según características comunes.

Seguiremos un triple criterio para clasificar a las Administraciones públicas: en primer lugar, por la generalidad o especialidad de las funciones que tiene atribuidas distinguiremos entre Administraciones generales y especiales. Ambas, a su vez, pueden clasificarse por la naturaleza de su estructura y hablaremos de Administraciones

47

Ibidem.

48

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Gobierno y Administración...”, op. cit. p. 322.

49

Ibidem, p. 324.

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26 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

institucionales y corporativas y, finalmente distinguiremos entre aquéllas que están personificadas y las no personificadas.

A. GENERALES Las Administraciones públicas generales tienen asignadas sobre el territorio en el que se asientan todas las funciones necesarias para cumplir su finalidad. Son territoriales o pertenecen a un ente territorial. El ejercicio de sus funciones alcanza a todas aquellas personas que, con independencia de sus posibles condiciones especiales, se asientan sobre el territorio. Son Administraciones públicas de supremacía general, pues los destinatarios de su actividad lo son por el mero hecho de ser ciudadanos o transeúntes, no necesitan reunir ninguna condición especial para encontrarse sometidos a ella. Pueden o no tener personalidad jurídica propia.

En nuestro ordenamiento no hay ninguna Administración general personificada.

Son siempre Administraciones públicas institucionales, es decir, «fundadas» (organizadas) por una persona jurídica superior de la que forman parte y las dota de los medios personales y materiales para desarrollar su función (universitas rerum), y a la que, finalmente, imputan su actuación. Son la Administración Gubernativa estatal, las Administraciones públicas Regionales y las Administraciones públicas Locales.

B. ESPECIALES Son Administraciones públicas especiales las que sólo tienen atribuidas funciones específicas sobre un determinado sector de actuación. Pueden tener supremacía general sobre todos los ciudadanos o supremacía especial sobre aquellos a los que alcanza su actuación por encontrarse en determinadas condiciones de sujeción. Se pueden subdividir en Administraciones institucionales y corporativas sectoriales.

1. Institucionales Las Administraciones públicas institucionales son creadas por una persona jurídica superior o por una Administración, personificada o no, con la finalidad de gestionar un determinado interés o conjunto de intereses públicos. «Están constituidas por una universitas rerum, esto es, por un conjunto de medios adscritos a un fin, de conformidad con la voluntad constitutiva fundacional, que es una voluntad externa a la organización y a quienes sirven»50, se les dota de un cierto grado de autonomía —variable dependiendo de las instituciones51— y pueden o no tener otorgada personalidad jurídico-pública. a) Sin personalidad jurídica propia i) De apoyo a Poderes públicos principales distintos del Poder Ejecutivo Estas Administraciones están puestas al servicio, y dependen completamente de los poderes u órganos constitucionales del Estado distintos del Poder Ejecutivo. Son creadas para facilitar (apoyar) la función específica que cada una de ellas tiene encomendada. Por esta razón se denominan de apoyo. Son las Administraciones públicas de apoyo al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Consejo Nacional de la Magistratura y al Ministerio Fiscal. ii) Auxiliares En otros ordenamientos, como por ejemplo el español, la Defensoría del Pueblo es un órgano administrativo de apoyo al Parlamento. Ejerce una función de control de las

50

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., Introducción..., cit., p. 79.

51

El calificar a una institución como autónoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es esencialmente variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas.

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27 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Administraciones, función que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad.

La Constitución de 1993, ha previsto también este órgano con el encargo de «defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía» (artículo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas características propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo fundamentalmente por el alto grado de autonomía que la Constitución le otorga, caracterizándolo como « Órgano autónomo constitucional» (artículo 161 CP). b) Con personalidad jurídica propia Las Administraciones públicas personificadas «coinciden plenamente con las personas jurídicas públicas, cuya realidad institucional agotan», pueden ser auxiliares, instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto grado de autonomía cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues dependerá de las previsiones normativas específicas. i) Auxiliares Las Administraciones públicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La Defensoría del Pueblo, como hemos visto, es un órgano no personalizado. La Contraloría General de la República, por el contrario es una persona jurídica. ii) Instrumentales Son «organizaciones dotadas de cierta autonomía relativa con respecto a una organización pública superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen y a la que sirven»52.

Son manifestación del uso de la técnica de descentralización, pero encierran en sí un fenómeno complejo en el que con una base común, personalidad jurídica y cierta autonomía, los fines, medios, dependencias y sujeción al Derecho público pueden ser muy diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administración pública de la que dependen, de ahí que se les denomine instrumentales.

En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificación los denominados organismos públicos descentralizados53 y las empresas públicas con forma pública54 creados

52

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 115.

53

También son denominadas instituciones públicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos descentralizados autónomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administración pública descentralizada que tiene atribuida personería jurídica de derecho público interno con el fin de ejercer una función administrativa específica, dependiente de la Administración pública creadora y a quienes se dota de una cierta autonomía. Por ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personería jurídica de derecho público interno (cfr. artículo 1 de la Ley n° 27067). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social) es denominado Institución Pública Descentralizada (cfr. artículo 2 del D. Leg. n° 657 de 15-08-91 que crea el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social FONCODES) y también se le denomina Organismo Descentralizado Autónomo (cfr. artículo 1 de la Ley n° 26157 de 30-01-92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creación de 24-11-92, (cfr. artículo 1 D. L. n° 25868) y también se le denomina organismo público descentralizado por el artículo 1 de su reglamento (cfr.

D. S. n°. 025-93-ITINCI). Por su parte, el artículo 10 de la Ley n° 26366 de 16-10-94 que crea la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) la denomina organismo descentralizado autónomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera expresamente personería jurídico pública interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra cosa se desprende de la calificación como descentralizado, pues si no serían órganos desconcentrados. Los órganos públicos desconcentrados son un fenómeno distinto, manifestación de la utilización de la técnica de la desconcentración, así por ejemplo, la Oficina Registral de Lima y Callao y las demás oficinas registrales (cfr. artículo 4 Ley n° 26366).

54

Empresa pública con forma pública es el Banco de la Nación (cfr. D.S. n° 07-94-EF, Estatuto del Banco de la Nación de 29/01/94).

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28 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

por la Administración Gubernativa estatal. Además, pertenecen a esta clasificación los organismos que crean otras Administraciones públicas como, por ejemplo, la Local.

En nuestro ordenamiento son más de sesenta los entes creados por la Administración gubernativa estatal. Los ejemplos, por tanto, son numerosos. Así, sin ánimo de ser exhaustivos tenemos: del Ministerio de la Presidencia del Consejo de Ministros depende el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), entre otros. Del Ministerio de Economía y Finanzas, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la Oficina de Normalización Previsional (ONP), entre otros. Del Ministerio de Agricultura, la Comisión Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS), entre otros. Del Ministerio de Defensa, la Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo Aeroespacial (CONIDA), entre otros. Del Ministerio de Educación, la Biblioteca Nacional del Perú (BNP), entre otros. Del Ministerios de Energía y Minas, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero (INACC), entre otros. Del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, el Centro Nacional de Formación en Turismo (CENFOTUR), entre otros. Del Ministerio de Justicia, el Archivo General de la Nación (AGN), entre otros. Del Ministerio de la Producción, el Instituto del Mar del Perú (IMARPE), entre otros. Del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Social, el Consejo Nacional de Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS), entre otros.

Del Ministerio de Salud, El Instituto de Desarrollo de Recursos Humanos (IDREH), entre otros. Del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Seguro Social de Salud (ESSALUD). Y, finalmente, del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, el Instituto Nacional de Desarrollo Urbano (INADUR).

Se podría calificar también como Administración institucional instrumental el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU), que sería instrumental de la Asamblea Nacional de Rectores, aunque ciertamente con una amplia autonomía55.

También podríamos denominar así a la Oficina de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) respecto del Jurado Nacional de Elecciones, aunque ciertamente tienen peculiaridades que las hace difícilmente clasificables y que les otorga una amplia autonomía de éste, pues sólo tiene obligación de coordinar (artículo 177 CP) y, lo que parece más importante, los Jefes de estas organizaciones son elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años y pueden ser removidos por él (artículos 182 y 183 CP)56.

Finalmente también crean este tipo de entes las Administraciones locales.

55

Ver los artículos 1: «Créase el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como órgano autónomo de la Asamblea Nacional de Rectores,...» y artículo 3: «El CONAFU está integrado por cinco ex rectores... elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las universidades públicas y los dos restantes por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de cinco años.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional de Rectores convoca al proceso electoral respectivo...».

56

La ONPE es «... un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno...» (cfr. artículo1, de la Ley n° 26487 de 21-06-95 Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene encomendadas son: «organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario por los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio», (cfr. artículo 182 CP). El RENIEC, por su parte es, «... un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno...» (cfr. el artículo 1 de la Ley n° 26497), y son sus funciones «la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil.

Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.

Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad» (cfr. artículo 183 CP). En el ordenamiento español, el Registro civil, es la típica función «materialmente administrativa», que corresponde al Poder Judicial, cfr. art. 2.2 de su Ley Orgánica.

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29 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

iii) Representativas No son corporaciones, es decir su estructura no está determinada por el conjunto de personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son «fundadas» por el Estado57. Están constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado, se «configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a través de la conformación de sus órganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la noción de corporaciones»58. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podría decir que máximo, de autonomía respecto de la Administración Gubernativa Estatal que se expresa en el modo de elección de sus autoridades, en la que participan representantes de sus miembros y en los modos de gestión59. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo, limitándose «a evitar que la entidad lesione intereses generales»60. iv) Independientes Las Administraciones públicas independientes son «organizaciones administrativas de carácter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la Administración activa y que están configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el resto de la Administración gubernativa carecen de las facultades de dirección que configuran típicamente su relación con la Administración Institucional instrumental, y ello con la finalidad de neutralizar políticamente una actividad integrada en la órbita del Poder Ejecutivo»61.

Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de la órbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonomía con la finalidad de neutralizar políticamente su actividad62. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los medios de dirección que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales, excepción que deberá ser considerada en las normas de creación y gestión de estas organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades.

Todas ellas tienen otorgada la autonomía por la Constitución y en todos los casos es especialmente característico el modo de elección de sus órganos de gobierno.

57

Cfr. el artículo 6 de la Ley n° 23733, Ley Universitaria (LU): «Las Universidades son públicas o privadas, según se creen por iniciativa del Estado o de particulares. Las primeras son personas jurídicas de derecho público interno...».

58

Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., p. 56. En este sentido el artículo 1 LU: «Las Universidades están integradas por profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la cultura, y a su extensión y proyección sociales. Tienen autonomía académica, normativa y administrativa dentro de la ley».

59

Cfr., entre otros, el artículo 4 LU: «La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitución y las leyes de la República e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él; b) Organizar su sistema académico, económico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley».

60

Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., p. 57. Se puede ver el artículo 86 LU: «Las Universidades públicas están sujetas al Sistema Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la práctica de auditorías destinadas a velar por el recto uso de los recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un período presupuestal, las Universidades Públicas rinden cuenta del ejercicio a la Contraloría General, informan al Congreso y publican gratuitamente en el Diario Oficial el balance respectivo».

61

Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver más ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., en especial pp. 33-136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definición que acabamos de sostener que se encuentra en p. 33.

62

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, caracteriza la neutralización política como la «conveniencia de situar algunas Instituciones públicas al margen del juego de las mayorías políticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de grupo, garantizando una actuación lo más neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible» (cfr. Introducción..., cit., p. 117).

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30 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Responden a esta clasificación las organizaciones que componen el Jurado Nacional de Elecciones, el Banco Central de Reserva en el ejercicio de sus funciones específicas y la Superintendencia de Banca y Seguros.

2. Corporativas sectoriales Las Administraciones públicas corporativas, en general, están constituidas por una universitas personarum. Son dos las características esenciales de las Administraciones corporativas: 1) se constituyen por un conjunto de personas que, por ese mismo hecho, le señalan sus fines, sus límites y concurren a su sostenimiento y financiación; y, 2) su dirección está encomendada a representantes directos del conjunto de personas que forman la base material de la corporación.

Además, las Administraciones corporativas sectoriales se caracterizan porque el conjunto de personas que la componen se unen en virtud de una actividad sectorial común, ya sea profesional, económica o social. Esto las diferencia de las Administraciones públicas territoriales en las que la universitas personarum se une en virtud de un territorio. En nuestro ordenamiento son Administraciones públicas corporativas los Colegios profesionales63.

La doctrina discute la naturaleza jurídica de los Colegios profesionales. Para unos, los Colegios profesionales son Administraciones públicas secundum quid y no por naturaleza, es decir, son Administraciones públicas en la medida en que ejercen potestades públicas, pues son entes con sustancia o base privada.

Para otros, son personas públicas no estatales que no forman parte de la Administración en sentido subjetivo pero sí en sentido objetivo y, en consecuencia, no forman parte de la Administración pública del Estado. Ejercen funciones administrativas que se sujetan al Derecho administrativo y funciones privadas que se sujetan al Derecho privado.

Siguiendo a MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ64, debemos afirmar que los Colegios profesionales son corporaciones de base privada que tienen una doble finalidad, la asignada por la autoridad pública y la propia de su asociación, tienen naturaleza jurídico-pública otorgada por el ordenamiento constitucional y la asociación en ellas es, en principio, obligatoria (artículo 20 CP)65.

Ciertamente, no forman parte de la Administración del Estado, pero esto no quiere decir que no sean Administración pública. Con MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ hay que recordar que el «encuadramiento en la organización del Estado no tiene por qué ser por medio de técnicas de integración que impliquen sumisión o controles», es suficiente el ordenamiento y 63

En nuestro ordenamiento, tanto las Cámaras de Comercio, como las Juntas y Comités de regantes y las Federaciones Deportivas no son Administraciones públicas, pues están constituidas como personas jurídico-privadas. Ciertamente, las Cámaras de Comercio y las Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones públicas determinadas, o son sujetos potenciales de delegación, pero en este caso actuarán como Administración pública en el ejercicio de esa potestad delegada, con las condiciones que ya hemos expresado más arriba. Cfr. Artículos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cámara de Comercio de Lima; Artículos 59 y 60 del D. Leg. n° 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario de 07-01-91 y Artículos 6 y 21 de la Ley n° 27159, Ley General del Deporte de 27-07-99, el artículo 21 de esta Ley, denomina a las Federaciones cuando ejercen funciones delegadas «agentes colaboradores de la administración pública», denominación que también les da GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento español esas instituciones tienen reconocida la personalidad jurídico-pública.

64

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., pp. 64 y ss.

65

Artículo 20 CP: «Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria». Cfr. además, artículo 286 del TUO LOPJ; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24993, de creación del Colegio de Sociólogos del Perú de 21-01-89; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24291 de creación del Colegio Tecnológico Médico del Perú de 10-08-85; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24575 de creación del Colegio Profesional de Arqueólogos del Perú de 28-11-86; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 25189, de creación del Colegio Profesional de Bibliotecólogos del Perú de 19-I-90; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 25231 de creación del Colegio Profesional de Profesores del Perú de 08-06-90.

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31 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

«no la pertenencia a la Administración del Estado». Son por tanto, auténticas Administraciones públicas aunque con importantes peculiaridades.

Se plantea también la constitucionalidad de la obligación de asociarse para ejercer una profesión determinada. La Constitución reconoce el derecho de asociación, con su contraparte, el derecho a no asociarse, y también reconoce el derecho a la libertad de ejercicio profesional. Por tanto, como la obligación de colegiarse significa una restricción de los derechos fundamentales sólo podrá obligarse a la colegiación por ley. Es quizá por esto que MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, señala que «al regularse en la Constitución, [la obligación de colegiarse en los Colegios profesionales] tienen carácter diferente de las asociaciones» y, «por tanto, se contemplan no como manifestación del derecho fundamental de asociación sino como otra cosa».

En nuestro ordenamiento el artículo 20 CP, como ya hemos señalado, otorga personalidad jurídico-pública a los Colegios profesionales y la ley les atribuye sus funciones públicas. Ostentan, por tanto, potestades públicas administrativas. Por ejemplo: el artículo 4 de la Ley n° 1367, exige la inscripción obligatoria en un Colegio de Abogados para ejercer la profesión, los incisos b) y c) del artículo 9 de la misma ley, otorga a los Colegios de abogados, entre otras funciones, la de vigilar por la moralidad en el ejercicio de la profesión, facultando al Colegio para adoptar medidas disciplinarias, y vigilar por el cumplimiento de las nomás a que deben atenerse los abogados en su ejercicio profesional. De manera similar las leyes de creación de otros colegios profesionales les atribuyen potestades públicas administrativas66.

En consecuencia, podemos concluir que los colegios profesionales en el ordenamiento peruano son Administraciones públicas corporativas sectoriales.

*****

66

Se puede confrontar también, por ejemplo, los artículos, 1, 2 y 5 de la Ley n° 24291 de creación del Colegio Tecnológico Médico del Perú de 10-08-85.

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LECCIÓN SEGUNDA EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sumario: 1. Concepto de Derecho administrativo. 2. Contenido del Derecho administrativo.

3. Ámbitos del Derecho administrativo. 4. El Derecho administrativo como Derecho público.

5. El Derecho administrativo como Derecho común y normal de la Administración pública.

6. La Relación jurídico administrativa: 6.1. El primer término en la relación jurídico administrativa; 6.2. El segundo termino de la relación jurídico administrativa: clases de relaciones. 7. Privilegios y garantías en el Derecho administrativo. 8. Derecho administrativo y Derecho privado: utilización instrumental. Actos y cuestiones separables.

Cuestiones prejudiciales o incidentales.

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO1 «Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de imputaciones jurídicas que no sea la persona humana física, existen siempre en función de ésta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y acción tienen que tomar forma jurídica. No tiene por ello nada de especial que los Poderes públicos y en concreto la Administración pública sean enteramente criaturas del Derecho, siendo totalmente determinadas en su ser y en su operar por el ordenamiento jurídico. El Derecho administrativo es la parte del Derecho que configura el ser mismo y la acción de la Administración pública en cuanto tal»2, es el Derecho público de la Administración pública.

Este Derecho es esencialmente, y en primer lugar, un conjunto de cosas, de iura ―potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas― que corresponden a la Administración pública, específicamente en su condición de Poder público y que la constituyen como tal.

Derivadamente, entendemos también por Derecho administrativo el conjunto de principios y normas que atribuyen, miden y determinan todas esas cosas. Es decir, nos adscribimos a una concepción realista y no normativa del derecho, aunque con esta precisión se puede aceptar la visión normativa.

1

Las preguntas 1 a 4 han sido elaboradas basándose en MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit. La Pregunta 5 en base a CLAVERO ARÉVALO, M., “Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como ordenamiento común y normal”, en la obra del mismo autor, Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss. El resto de preguntas, en base a GARCÍA DE ENTERRÍA, E, y FERNÁNDEZ, T. R., Curso..., I, cit.

2

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.

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33

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

2. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Tomando como centro de referencia la Administración pública, el Derecho administrativo comprenderá tanto la organización de la Administración en todos sus aspectos, como su acción.

Una antigua doctrina germánica, consideró que la organización administrativa no formaba parte integrante del Derecho administrativo. Más adelante estudiaremos con detenimiento esta doctrina y su crítica. Baste ahora señalar que ninguna organización puede subsistir si no es en virtud al Derecho. En el Derecho administrativo, particularmente, los rasgos configuradores de la organización de la Administración pública revisten trascendencia jurídica destacada.

Forma parte también del contenido del Derecho administrativo el sistema de garantías que persiguen el cumplimiento, respeto y restauración del orden jurídico administrativo ya sea en cuanto a la organización de la administración, como a la acción administrativa. La razón es doble: algunas de esas garantías están en manos de la Administración pública y, además, existe una conexión muy directa entre las atribuciones y exigibilidades sustantivas y las adjetivas o garantizadoras. Todo esto, lógicamente sin perjuicio del papel que el Poder Judicial pueda tener con respecto a la Administración pública.

En cuanto a las fuentes del Derecho administrativo, son las mismas que las del Derecho general aunque, estrictamente hablando sólo forman parte de él ―del derecho administrativo― aquéllas que le afectan directamente. De éstas, unas son producidas directamente por la Administración pública en virtud de potestades propias, es el caso del Reglamento. Otras son las fuentes usuales del Derecho pero que específicamente atañen al Derecho administrativo.

Se podría decir ―dado que se originan en un sujeto administrativo― que, de manera especial, es fuente del Derecho administrativo la legislación delegada ―Decretos Legislativos― u otras manifestaciones de potestad normativa delegada con fuerza de ley ―Decretos de Urgencia― pero, a mi entender, esto sólo se puede afirmar con matices, pues señalar que cualquier manifestación de legislación delegada ―producción de normas con rango de ley― es fuente del Derecho administrativo en la medida que son producidas por una Administración pública, sólo se podría afirmar teniendo en cuenta que, estas normas: 1) son actividad propiamente legislativa ―aunque delegada― y no administrativa y, por consiguiente, su fuerza es la propia de esa potestad; 2) el contenido material de esas normas no se circunscribe únicamente a materia administrativa, es mucho más amplio, tan amplio como permita la Constitución y, en su momento, el Poder legislativo.

Por tanto, en general y en la medida que determinen el Derecho administrativo, son fuentes de producción del Derecho administrativo: la Ley (en sentido amplio englobamos en ésta a la Constitución: «Ley de leyes» y todas las manifestaciones normativas que en el Derecho interno tengan tal rango), la Costumbre, los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia, donde así se admita.

Ahora bien, es una fuente propia del Derecho administrativo ―además es acto administrativo― el Reglamento y cualquier otra norma que le ataña directamente.

También formarán parte del Derecho administrativo aquellas fuentes jurídicas, no propiamente administrativas en la medida que la Administración pública sea un sujeto especial para esas normas.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Salvo estos casos, las fuentes jurídicas aunque determinen el Derecho administrativo, no serán Derecho administrativo, sino Derecho constitucional o Derecho natural.

Si el concepto de fuentes lo ampliáramos hasta incluir determinaciones positivas del Derecho, como son los contratos y otros actos jurídicos, éstos también formarán parte del Derecho administrativo. La concepción normativista del Derecho sólo acepta como fuente la norma.

La LPAG, pretendiendo, «condensar en un precepto específico las fuentes del procedimiento administrativo... [pues] las transformaciones operadas en las últimas décadas han determinado el surgimiento de una pluralidad de centros productores de disposiciones administrativas», ha incluido en su título preliminar el Artículo V, que enumera las fuentes del derecho administrativo tal como se ha señalado precedentemente3: «Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo: 1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho. 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales; 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nacional; 2.3. Las Leyes y disposiciones de jerarquía equivalente; 2.4. Los Decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado; 2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos; 2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores; 2.7. La jurisprudencia proveniente de autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas; 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede; 2.9.Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor debidamente difundidas; 2.10. Los principios generales del Derecho administrativo. 3. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.

En primer lugar hay que señalar el acierto de la inclusión de este artículo en el Proyecto, pues como veremos en el apartado 5 de este capítulo se está consagrando que el Derecho administrativo es el Derecho común y normal de la Administración pública.

Pero nos interesa hacer algunas precisiones: los acápites 2.4; 2.5 y 2.6, en el fondo se están refiriendo a la misma cosa: el Reglamento que, como más arriba se ha indicado, es fuente del Derecho administrativo. Me parece que es suficiente señalarlo así pues otra cosa puede ser motivo de confusión.

Efectivamente, decir que los Decretos supremos son fuente del derecho administrativo es confuso pues, un Decreto supremo4 es, simplemente, el revestimiento formal que tienen algunos actos administrativos, normativos o no5, justamente los actos administrativos de mayor relevancia e intensidad de una de las Administraciones públicas, la 3

En general, todo el PNGPA, constituye un acierto, por muchas razones que serían largo de explicar y que no son del caso en estas breves notas. Ahora bien, como es evidente, hay aspectos parciales en los que los autores de estas notas no están de acuerdo y que, a lo largo de éstas, se irán comentando.

4

Cfr. LPE art. 3.2.

5

Sobre el acto administrativo y sus clases, y, específicamente, sobre los actos administrativos normativos o Reglamentos se puede ver las lecciones correspondientes más adelante.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

del Poder Ejecutivo (denominada también, como hemos visto Administración gubernativa del Estado; ver también artículos 35.1 y 37.1 LPAG). No podemos olvidar que tanto un acto administrativo no normativo, como uno normativo pueden adoptar la forma de Decreto supremo6.

Lo señalado en los acápites 2.5 y 2.6, por otra parte, es una tautología: los estatutos y reglamentos de entidades, al ser actos administrativos normativos, son reglamentos.

Y, por último, el señalar como fuente “las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores”, no es sino afirmar, una vez más, que los reglamentos son fuente del Derecho administrativo pues, en el campo de las normas administrativas, a diferencia de las normas con rango de ley, el rango de cada una de ellas les viene dado por el sujeto que las origina. Si éste es de menor jerarquía que otro, y la norma que expide se refiere a la misma materia, es evidente que en primer lugar deberá ser aplicable la norma procedente del segundo sujeto. Pero, independientemente de la jerarquía de esas normas, ambas son reglamentos. Ahora bien, a pesar de lo que decimos, estos acápites tienen la virtud de desarrollar los tipos de reglamentos, por lo que en ese sentido sí tienen su acierto.

Por último, los pronunciamientos administrativos de Tribunales y Consejos son fuente del Derecho en un sentido amplio, pero hablando apropiadamente no tienen esa consideración. Sin lugar a dudas tienen un valor efectivamente práctico, pero no podemos confundir éste con su condición de fuente propia del Derecho.

3. ÁMBITOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ¿El Derecho administrativo es Derecho público interno? Si es así, ¿en qué medida?

La postura tradicional postula que el Derecho público puede ser externo o interno, dependiendo del sujeto de la relación. Así, nos encontramos en presencia de Derecho público externo si el sujeto de la relación es el Estado o un organismo supraestatal. Por el contrario, si las relaciones se establecen entre el Estado, sus órganos subalternos y los particulares, estaremos en presencia de Derecho público interno. Para los que postulan esta teoría, el Derecho administrativo es incontestablemente Derecho público interno.

En general y para no entrar en el objeto de la discusión, tenemos que señalar que es posible diferenciar, cuando menos, tantos derechos administrativos como grandes tipos de entidades públicas ―estatal, regional, local, supraestatal, internacional― y tendremos que tener en cuenta que algunos, o todos de esos derechos podrán estar influenciados y se integrarán con mucha frecuencia con las normas que se originen en el ejercicio de potestades normativas de entidades superiores. Por tanto, podemos hablar del Derecho administrativo como Derecho público interno sólo si somos conscientes de esta realidad, teniendo en cuenta que es un término relativo o que concierne más a unas modalidades del Derecho administrativo que a otras.

4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO PÚBLICO «La finalidad concreta a la que sirve el Derecho público —conformar al Poder público rectamente en función de su misión— le vertebra desde sus cimientos con unos rasgos distintivos que se traducen en unos principios generales y en unos criterios normativos que le son específicos y que adoptan luego, a su vez, formulaciones diferenciadas

6

Un ejemplo reciente es el D.S. n° 003-2000-PRES mediante el que exoneran al INFES de procesos de licitación. Es evidente que no contiene un reglamento.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

según las características institucionales exigidas por los Poderes públicos que el progreso ha ido exigiendo»7. El Derecho administrativo es, por tanto, una parte del Derecho público.

Está íntimamente relacionado con el Derecho constitucional. Este enuncia los principios básicos; el ámbito material del Derecho constitucional es también más extenso.

Estas diferencias no concluyen en separación de ambas ramas, postulan una relación permanente. La superioridad normativa de la Constitución no es un postulado abstracto, sino que penetra todas y cada una de las demás normas y en concreto las administrativas, que serán un Derecho constitucional concretizado. En definitiva todas las instituciones de Derecho administrativo están marcadas por la regulación básica del poder y de la libertad.

5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COMO

DERECHO

COMÚN Y NORMAL DE LA

Clavero Arévalo, en un estudio del mismo nombre plantea esta cuestión8. El problema es el siguiente: ¿Se admite o excluye en Derecho administrativo la doctrina, la analogía y la interpretación extensiva de sus normas? ¿Cuál es la naturaleza del ordenamiento supletorio del Derecho administrativo? En otras palabras, el Derecho administrativo ¿Es Derecho normal o Derecho excepcional?, ¿es Derecho común o Derecho especial?

Un Derecho es normal cuando sus normas están informadas por principios de un valor organizador general. Él mismo, por tanto, tiene la fuerza de encontrar en su propio seno las soluciones para las relaciones jurídicas no previstas expresamente por el legislador, puede ser utilizado expansivamente y encuentra aplicación la analogía. El Derecho excepcional, por el contrario, no tiene esa virtud.

Si nos hacemos este planteamiento es porque aceptamos que en el Derecho administrativo existe la posibilidad de que se produzcan lagunas del Derecho.

Ahora bien, al tratar de calificar al Derecho administrativo como normal, una primera dificultad que surge es que éste, a diferencia del privado, se asienta sobre el principio de legalidad. Si el principio de legalidad impone que la Administración no podrá actuar si previamente no ha sido habilitada por una norma, ―se encuentra sujeta positivamente al Derecho―, pareciera que no se podría encontrar una situación como la que señalamos. Pero nos parece que de esto no se deriva que un ordenamiento sea normal y el otro excepcional. Un ejemplo, la Constitución exige que la Administración para contratar con fondos del Estado utilice un procedimiento determinado (cfr. artículo 76 CP), los contratos son innumerables y es muy improbable que una ley pueda alcanzar específicamente a todos los casos: ¿en los casos no previstos específicamente la Administración no podría contratar?

Otra dificultad es que en el Derecho administrativo existen normas con carácter excepcional, normas que se dictan para ciertas necesidades que sólo transitoriamente aparecen como públicas, pero, igualmente que en el caso anterior, nos parece que esto tampoco obsta para la consideración del Derecho administrativo como Derecho normal pues, por ejemplo, también en el Derecho privado hay normas excepcionales.

Todo el planteamiento hecho hasta aquí, como ya hemos señalado, es consecuencia de aceptar la posibilidad de lagunas en la legislación administrativa, algo que, aunque en 7

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.

8

Lo que sigue es un resumen con extensas frases literales de artículo citado en la nota al pie de página anterior.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

algún momento haya suscitado dudas, parece obvio. Tan es así que nuestro Ordenamiento, ha recogido ampliamente esta posibilidad en la LPAG: «Artículo II.3: Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley. Artículo IV.2: Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo. Y, Artículo VIII: 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento».

Si esto es así para las autoridades del Estado, qué decir de la obligación de los jueces, a quienes el art. VIII Cc, así se lo impone: «Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho peruano», se podría argumentar que se trata solamente de los principios generales del Derecho y que, por esto, no necesariamente el Derecho administrativo tiene que tenerlos. Pero los artículos trascritos de la LPAG, nos explican que las lagunas del Derecho administrativo se presentan con matices propios y distintos a las del Derecho privado: no sólo corresponde al juez integrar las lagunas, también a las autoridades y, parece evidente que éstas acudirán en primer lugar a los principios generales del Derecho público y muy concretamente del Derecho administrativo9.

Por último, parece necesario hacer una aclaración, y es la siguiente: no podemos confundir lagunas del derecho ―que es ausencia de norma positiva por imprevisión del legislador― con discrecionalidad administrativa. En el primer caso hay ausencia de norma, en el segundo, no sólo no se da esa ausencia sino que es la misma norma quien concede la discrecionalidad. Cabe, por tanto, discrecionalidad sin laguna de derecho, laguna del derecho sin discrecionalidad y ambas conjuntamente: laguna y discrecionalidad. Incluso, finalmente, hay que tener en cuenta que en la integración de una laguna del derecho se puede llegar a la solución de que el legislador, si hubiese previsto el caso, hubiese concedido discrecionalidad para resolverlo. Es decir, laguna del derecho y discrecionalidad no son conceptos idénticos pero tampoco contrapuestos.

Por tanto, debemos concluir que el Derecho administrativo es un Derecho normal en el que se admite la doctrina, la analogía y la interpretación extensiva de sus normas.

En segundo lugar, el Ordenamiento administrativo ¿es Derecho común o Derecho excepcional?. Un Derecho es común porque sus normas regulan la totalidad de las relaciones de los entes a quienes se refieren. Por el contrario, es especial si sólo regula parte de esas relaciones con la consecuencia de que a) sus normas son de aplicación preferente a la materia regulada; b) el Derecho común tiene carácter supletorio en relación con las deficiencias de la 9

Dedicaremos toda la segunda parte de la asignatura, justamente a hablar de algunos de esos principios.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

legislación especial. Pues bien, no parece que haya razones para defender la tesis de la especialidad, pues el Derecho público y el Derecho privado son dos especies del ordenamiento jurídico y como consecuencia aquél no es en relación a éste un Derecho especial o anormal. El Derecho administrativo es Derecho público, específicamente el Derecho común de la Administración pública y, como consecuencia si la legislación positiva no regulase expresamente un acto o una relación de la Administración pública ha de sobreentenderse regido por el Derecho público, es decir, por el Derecho administrativo mediante la aplicación de los principios generales que éste contiene, relativos a las personas, relaciones y actos de la Administración (cfr. artículo VIII LPAG). En definitiva el Derecho público no es un mero desenvolvimiento del Derecho privado.

La objeción más seria que se puede oponer es que el Cc señala en su artículo IX que: «Las disposiciones del Código civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza». Habría que distinguir dos casos, el primero en que una disposición específica del Derecho común señalara la supletoriedad de éste respecto al Derecho administrativo, en cuyo caso, deberá ser así. El segundo caso, por el contrario, es el general, muy precisamente los que señala el artículo IX Cc ya trascrito, pero hay que tener en cuenta, a su vez, varias cosas, primera: algunas de las normas del Cc, por ejemplo algunas de las relativas a las personas ―caso de los Derechos fundamentales― son más propias de otros ordenamientos; segunda: la consideración del Derecho civil como Derecho común, parte de la perfección que éste alcanzó con el Derecho Romano; y, tercera, la institución del reenvío del Derecho internacional privado también se da en el Derecho interno. Junto a una remisión formal existe otra material mediante la cual el contenido de la norma a que se remite queda asumido como propio por la remitente, transformándose su naturaleza originariamente privada en norma de Derecho público.

Por tanto, podemos afirmar que el Derecho administrativo no es derecho especial sino Derecho común y que por lo tanto regula la totalidad de las relaciones que se establecen en la Administración pública (ver los artículos citados de la LPAG, especialmente el art.

VIII).

En definitiva “el Derecho administrativo es el Derecho específico del Poder público, es decir, que se ciñe a lo específico del Poder público, a lo que lo constituye como tal”. Pero por ello no todo el Derecho relativo al Poder público es Derecho público, por lo mismo que no todo lo que constituye la realidad óntica y operativa del Poder público le es rigurosamente específico, siendo posible encontrar en su organización, en sus necesidades, en su actuación, numerosos aspectos que pueden o deben tener un tratamiento de Derecho común, por cuanto no se distinguen de las relaciones de éstos. Pero la sustancial especificidad del Poder público —en su ser y en su actuar— obliga a subordinar en todo caso los elementos de Derecho común que le son aplicables a las exigencias que le son inherentes.

De allí que la utilización del Derecho privado (instrumental) deberá determinarse y condicionarse por el Derecho público.

6. LA RELACIÓN JURÍDICO ADMINISTRATIVA 6.1. EL PRIMER TÉRMINO EN LA RELACIÓN JURÍDICO ADMINISTRATIVA Hemos visto que el Derecho administrativo es el Derecho público de la Administración pública, por tanto, siempre y en todo lugar, para que el Derecho administrativo esté presente, una de las partes en esa relación, la primera, deberá ser una Administración pública, es decir, la presencia de una Administración pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico administrativa.

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Nos interesa ahora detenernos en el caso de la llamada actividad administrativa de los particulares. ¿Existe una verdadera actividad administrativa de los particulares? En ocasiones, la Administración pública no gestiona por sí misma todos los servicios públicos de que es titular. Hay diversas técnicas mediante las cuales, realizándose el servicio, no es la Administración pública la que lo ofrece directamente. La más común de estas técnicas es la denominada concesión. En virtud de ésta, la gestión del servicio se entrega a una persona privada bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administración la titularidad última del servicio concedido y, con ella, las potestades de policía necesarias. En nuestro Ordenamiento esta técnica se utiliza en la explotación de recursos naturales y en servicios públicos10. Pero en estos casos, independientemente de que su actividad esté regulada por normas de Derecho administrativo, a nuestro entender no se puede hablar de que exista una actividad administrativa de los particulares, como ya hemos explicado ampliamente en la primera lección.

Quizá, sí se podría hablar de la presencia de un privado actuando como Administración pública cuando ésta delega en él potestades propiamente administrativas ―cobranza coactiva, potestad sancionatoria―, pero suelen ser casos muy puntuales y merecen un estudio más detenido.

En consecuencia, debemos decir que como primer término de una relación jurídico administrativa, es necesario que esté presente una Administración pública.

6.2. EL SEGUNDO TERMINO DE LA RELACIÓN JURÍDICO ADMINISTRATIVA: CLASES DE RELACIONES

Si uno de los términos, necesariamente, tiene que ser una Administración pública, el otro podrá ser o bien un administrado, o bien otra entidad pública o, incluso, la propia Administración pública, en relación reflexiva.

El primer supuesto es el más común y el más importante, los ejemplos son innumerables: una multa, una licencia, una autorización, una concesión. El segundo supuesto es también frecuente: así todas las relaciones entre la Administración del Estado y las múltiples Administraciones infraestatales, (en éstas, la Administración central suele aparecer en relación de supremacía). También son comunes las relaciones paritarias: entre Administraciones centrales o locales, por ejemplo.

El tercer supuesto alude al ámbito de la organización. Una importante corriente doctrinal estima que la organización queda fuera del Derecho administrativo ya sea por razones dogmáticas: entender que sólo puede haber relaciones entre administración y administrados; ya sea por razones sistemáticas: en Alemania, por ejemplo, se estudia la organización en Derecho político.

En el Derecho administrativo hay lugar para el Derecho de organización. Ello es fundamental para saber si una entidad pertenece o no a la Administración pública, primer paso para saber si nos encontramos ante un campo sujeto o no al Derecho administrativo. Si, por ejemplo, al examinar una empresa, sólo consideramos la función o la actividad empresarial que realiza no hay posibilidad de integrarla en la Administración pública; si, por el contrario, consideramos el aspecto organizativo, es evidente que si su nacimiento, organización y fines han sido dictados por la Administración pública, ésta será considerada

10

Cfr. leyes sectoriales de minería, hidrocarburos etc.; D. Leg. 758: Ley de Inversión en Servicios Públicos; y, D. Leg. 839: Ley de Promoción de Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.

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parte de la misma y, por tanto, le será aplicable, en lo que proceda, el Derecho administrativo.

La concepción del Derecho administrativo que estamos señalando justifica, por otra parte, la inclusión en su ámbito del Derecho de organización, ya que éste determina la constitución de las diferentes entidades administrativas como sujeto: justamente, el primer tema de toda rama científica es su organización, de igual manera en el Derecho administrativo. Los fines que se encomiendan a la Administración, los derechos e intereses comprometidos en su existencia y en su acción, resultarán siempre afectados por el Derecho de la organización administrativa.

7. PRIVILEGIOS Y GARANTÍAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO La Constitución encarga al Estado por medio de sus Poderes hacer efectivo el Estado social y democrático de Derecho que configura nuestra Constitución. La Administración pública específicamente es la encargada de «cumplir y hacer cumplir» la Constitución, leyes, sentencias, etc. y «ejercer la demás funciones de gobierno y administración» (artículo 118 CP). Para cumplir esta función con eficacia, junto con los límites que ya hemos tratado, posee privilegios o prerrogativas.

El principal privilegio es el de autotutela, por el cual la Administración pública puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de previa declaración judicial de su legalidad y justificación (ejecutividad o autotutela declarativa) e, incluso, imponerlas con el empleo de la coacción (ejecutoriedad o autotutela ejecutiva) (cfr., por ejemplo, artículos 9, 16, 17, 191 y 216 LPAG).

Esa virtud ejecutiva de sus actos tiene como consecuencia el traslado a los particulares afectados de la carga de impugnarlos jurisdiccionalmente. Por tanto, el control jurisdiccional tiene así un carácter revisor. Este control se realiza en un orden jurisdiccional diferente al civil: la jurisdicción contencioso administrativa, (cfr. artículos 148 CP y 218 LPAG). En el Perú, esta jurisdicción está integrada en la jurisdicción ordinaria, (ver también nueva LPCA y LOPJ).

En general la impugnación, no priva a los actos de su fuerza ejecutiva (cfr., por ejemplo, artículo 216 LPAG). Por tanto el control es a posteriori, ex post facto: contra actos de la Administración dictados con corrección procedimental no caben interdictos.

Los bienes de la Administración cuentan también con un status privilegiado. Los bienes de dominio público, es decir, los afectados a utilidad pública, son inalienables, imprescriptibles, inembargables, (cfr. artículo 73 CP).

El tratadista francés RIVERO, de manera muy expresiva afirmó que junto a estos privilegios: privilegios en más; hay también privilegios en menos. Entre éstos, en primer lugar, la Administración pública no puede contratar con quien desee: tiene que seguir un procedimiento determinado específicamente para la selección y contratación de quienes quieran trabajar con ella. No puede formar libremente su voluntad, (cfr. artículo IV PNGPA): debe observar un procedimiento, si éste no se siguiera, el acto sería nulo, (arts. 43 LNGPA y 10 PNGPA).

Junto a los privilegios están las garantías. Unas, de carácter económico como por ejemplo, el justo precio en las expropiaciones, (cfr. art. 70 CP). Otras, son de carácter jurídico, así los procedimientos, que deben seguirse inexcusablemente (Cfr. artículos III y 75 LPAG).

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Es verdad que la Administración pública cuenta en su actuación con potestades exorbitantes del derecho pero, asimismo, está obligada a seguir procedimientos que se establecen en beneficio de los administrados. Podemos, por tanto, decir que el Derecho administrativo, está hecho de un equilibrio entre privilegios y garantías.

8.

DERECHO

ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO: UTILIZACIÓN INSTRUMENTAL. ACTOS Y CUESTIONES SEPARABLES. CUESTIONES PREJUDICIALES O INCIDENTALES

Como ya hemos adelantado, el Derecho administrativo se aplica siempre, y por principio, a la Administración pública pero, cuando ésta actúa en su condición de sujeto sometido a los derechos generales, este principio se quiebra. En esos casos la Administración actúa como una simple persona privada sujeta, por tanto, a las disposiciones a las que éstas están sometidas. Por ejemplo, en la actualidad, las relaciones laborales en algunas entidades del Estado se configuran dentro del Derecho laboral y no en el Derecho administrativo, en este sentido el art. 48 del D. Ley 25868: “Los trabajadores del INDECOPI están sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.

El problema no es determinar los limites positivos, es decir, cuándo la Administración pública está sometida al Derecho administrativo, sino, más bien, identificar los límites negativos, es decir, cuándo se deberá aplicar a la actuación de la Administración pública el Derecho general, cesando así la aplicación de su ordenamiento específico.

No es vano plantear este problema pues, además, con el advenimiento de nuevas formas jurídicas en las relaciones económicas, muchas veces es la propia Administración la que se adelanta a despojarse de los privilegios que usualmente ostenta. Un ejemplo de lo que decimos, a nivel constitucional, es el 3er. párrafo del art. 63 CP, “El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

Ahora bien, el punto de conflicto se da en aquellos campos en que las materias a aplicarse son tratadas, por decirlo así, por ambos derechos, más aún en aquellos campos en que las figuras jurídicas del Derecho general tienen su paralelo y réplica en el Derecho administrativo: organización, contratos, propiedad, etc.

La primera zona de fricción se da en el ámbito del Derecho de organización. La Administración frecuentemente utiliza formas organizativas propias del Derecho privado.

Así, empresas públicas que se organizan como sociedades mercantiles o, ya señalado mas arriba, la utilización en las relaciones laborales de figuras propias de la contratación laboral privada y no aquéllas propias de las organizaciones públicas.

Lo que sucede en estos casos es que algunas instituciones jurídicas del Derecho privado se han objetivado, convirtiéndose en técnicas independientes, utilizadas instrumentalmente por las entidades públicas. Este carácter instrumental, se pone en evidencia porque siempre podemos encontrar en el fondo de esa utilización un núcleo público irreductible, una previa decisión de carácter público innegable. Así, en una empresa del Estado, aunque asuma figuras organizacionales privadas y actúe de acuerdo al Derecho privado, siempre será posible encontrar esa previa decisión de carácter público; decisión que además habrá sido tomada después de seguir un procedimiento administrativo determinado y obligatorio. Por tanto, la utilización de figuras jurídico-privadas en el ámbito de la organización, reviste un carácter discrecional y puramente instrumental.

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Otra zona de fricción es el ámbito del Derecho patrimonial. Aparentemente, a primera vista, las instituciones administrativas, son una pura adaptación o transformación de las instituciones de Derecho privado. Esto es cierto en su inicio pero, también es verdad que éstas se han ido configurando en la medida de su necesidad, es decir, cuando las instituciones jurídico-privadas han resultado insuficientes para amparar las funciones propias, específicas de la Administración pública. Ejemplos claros son los casos de contratos del Estado y propiedad-dominio público, etc.

Como ya hemos dicho, hay que tener en cuenta que una vez creada la técnica administrativa, ésta se objetiviza y su utilización se amplía a casos distintos de los inicialmente previstos, usualmente por razones meramente prácticas. Más aún, la aplicación de técnicas privadas o jurídico públicas pueden variar con el transcurso del tiempo.

Esto que venimos señalando, no predica que haya radical oposición entre ambas técnicas. Como ya hemos adelantado, el que su utilización por la Administración revista un carácter instrumental, lleva en muchos casos al entrecruzamiento de ambas técnicas. Es el caso de los ya mencionados contratos del Estado que, más adelante, veremos detalladamente.

Es claro, por tanto, que también en el ámbito del Derecho patrimonial, la utilización de técnicas de Derecho privado reviste un carácter instrumental y práctico pero, al igual que en el Derecho de organización, existirá siempre un núcleo de Derecho público que es irreductible. ¿Cuál es, por tanto, el criterio para decidir cuándo la Administración pública ha de someter sus actividades al Derecho administrativo?: para algunos autores el criterio no puede ser otro que la tipicidad: la Administración pública estará sujeta al Derecho administrativo cuando realice una función típica. Es decir que, cuando la Administración realiza actividades propias y específicas de su función, está actuando bajo el Derecho administrativo. Si una Administración otorga una concesión, actividad propia y específica, está actuando bajo el Derecho administrativo. Si alquila un local, actividad no propia, está actuando bajo el Derecho privado. Para otros es el interés público, etc.

Ahora bien, esto no es tan claro, y menos aún en el caso concreto. En primer lugar, porque no existe una norma apriorística que señale el Derecho al que se debe someter la Administración. La solución, por tanto, parte del concepto que hemos dado de Administración pública y, además, habrá que buscarla, en cada caso concreto, acudiendo a la aplicación del Derecho positivo. Y, en segundo lugar, porque, aún con lo que decimos, nos encontramos también aquí con que es frecuente el caso de entrecruzamiento de ambos regímenes y, por tanto, siempre existirá en último término un núcleo irreductible de Derecho público que podrá ser aislado.

Por tanto, resumiendo lo señalado hasta ahora: a) Hay utilización instrumental del Derecho privado por parte de la Administración pública; b) En el ámbito de organización esta utilización suele revestir caracteres de discrecionalidad; c) En todo caso, tanto en el ámbito de organización como patrimonial y otros, hay siempre un núcleo irreductible de Derecho público.

En la historia del Derecho administrativo, han surgido técnicas que han servido para delimitar en la actuación administrativa, el campo correspondiente al Derecho público y al Derecho privado.

La primera de éstas es conocida como la técnica de los actos separables. Surge en Francia, para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa en los

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contratos celebrados por la Administración. La Administración puede en ciertos casos contratar de acuerdo al derecho privado, pero, aún así, para formar su voluntad se rige por un procedimiento determinado y debe atenerse a unos fondos previamente presupuestados. Es claro, por tanto, que, antes de formar su voluntad, debe realizar una pluralidad de actos que son inequívocamente administrativos. Todos estos actos y la propia adjudicación (in fieri del contrato) son, por tanto, perfectamente separables, del contrato mismo. En consecuencia, las incidencias que se planteen en el contrato deberán ser estudiadas, según el caso, bajo el prisma del Derecho común o del Derecho administrativo.

Esta técnica sigue vigente y es sustentada por muchos autores pero no parece que sea jurídicamente correcta, en su momento, cuando estudiemos los contratos administrativos lo veremos con detenimiento, baste ahora señalar que el Derecho administrativo se aplica siempre a los llamados actos administrativos y que esto, que la doctrina conoce como actos separables, no suele ser otra cosa que actos administrativos dictados por la Administración en el ejercicio de sus potestades administrativas.

La segunda técnica son las cuestiones prejudiciales o incidentales11. En la ejecución de contratos pueden darse incidentes que no corresponden propiamente al objeto del mismo, por ejemplo una sanción laboral a un empresario, o un estudio de linderos.

Tratados estos temas independientemente son asuntos laborales y civiles, no propiamente administrativos, aun así se procura resolverlos en la jurisdicción administrativa, excepto el caso de que la cuestión incidental tenga carácter penal. *****

11

Cfr. art. 64 PNGPA.

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LECCIÓN TERCERA BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sumilla: 1. Introducción. I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO: Introducción; A. El Principio de Legalidad; 1. Historia y Formación; 2. Alcance técnicojurídico en el Derecho Peruano. B. Administración y Justicia: el principio de tutela judicial: control jurisdiccional y posición privilegiada de la Administración: 1. La Posición Privilegiada de la Administración: a. El Poder de Autotutela; b. Privilegios Jurisdiccionales. C. El Principio de Garantía Patrimonial. II. EL ESTADO SOCIAL: A. El Principio de Subsidariedad; B. Exigibilidad de las obligaciones de la cláusula del Estado social. III. El Estado Democrático: A. Sujeción a dirección política; B. Control; C. El principio de participación. IV. El Estado descentralizado: A. Introducción; B. La autonomía como concepto clave: 1. La autonomía en General; 2. La autonomía territorial: a. Vertiente positiva; b. Vertiente Negativa. C. Unidad: 1. La Unidad en general: a. Límite del interés general; b. El límite de la igualdad; c. El límite de la unidad de mercado. 2. La unidad como fuente de poderes del Estado. D. Solidaridad: 1. El contenido económico del principio de solidaridad; 2.

El contenido del principio de lealtad; 3. El contenido del principio de cooperación.

1. INTRODUCCIÓN El Estado contemporáneo nace como Estado de Derecho. Pretende sustituir las decisiones subjetivas y arbitrarias del príncipe por otras objetivas, igualitarias y previsibles por su sujeción al ordenamiento, en defensa de la libertad del ciudadano.

La doctrina ha puesto de relieve las particulares circunstancias que han llevado a desembocar en el Estado social y democrático de Derecho, que es hoy común en las sociedades occidentales. Por una parte, «la extensión del protagonismo político a amplios sectores de la sociedad... y... la correlativa generalización del sufragio»12 y, por otra, «para corregir una forma inadecuada de entender el Estado de Derecho, que inhibía excesivamente al Poder público ante las insuficiencias, desfallecimientos o desviaciones de la libertad en su debida y necesariamente activa ordenación al bien común, es decir a la adecuada satisfacción de los derechos y necesidades de todos»13.

12

GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid 1984, p. 110.

13

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “Nuevo sistema conceptual”, en Privatización y liberalización de servicios, UAM, BOE, Edición a cargo de GASPAR ARIÑO, Madrid 1999, pp. 133-152, para la cita p. 139.

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En consecuencia, la calificación del Estado como social y democrático de Derecho, lejos de ser meramente nominalista, pretende que sus postulados se reflejen en los Poderes que él mismo instituye por medio de la Constitución14. Para nosotros tiene especial importancia su concreción en la Administración pública, pues, como parte del Estado que es, participa de su poder, sus privilegios y sus limitaciones. En definitiva, si el Estado es social y democrático de Derecho la Administración pública debe caracterizarse por los mismos postulados.

Ahora bien no debemos olvidar que estos calificativos no pueden desvincularse entre sí, pues el elemento Estado de Derecho es el más sustantivo y determinante ya que «asegura a la persona humana y su dignidad y libertad el papel radical, central o fundamental que ha de corresponderle en el sistema»15. En este sentido nuestro artículo 1 CP es concluyente, «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», y el Capítulo primero del Título I se muestra como una explicitación de esa centralidad que la persona tiene en la sociedad. Por ello, todo lo que digamos sobre el reflejo del Estado social y democrático de Derecho en la Administración pública debe interpretarse a la luz de esta perspectiva.

Pues bien, nuestra Constitución no contiene referencias expresas a la Administración pública como tal. Aún así, a lo largo del texto constitucional abundan las referencias explícitas a los Poderes que instituye y que nos van a permitir extraer las consecuencias que son aplicables a la Administración pública. Trataremos de ver, por tanto, cómo se reflejan cada una de las características del Estado examinando ese Poder a la luz del texto constitucional16.

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO Introducción «El poder del Estado emana del Pueblo. Quienes lo ejerzan lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen», (artículo 45 CP). Esta disposición constitucional, es clara en señalar al Perú como Estado de Derecho.

Más aún, si observamos el contenido del artículo 2 del mismo texto, en el que se expresan de manera clara y diáfana los derechos y libertades de todos y cada uno de los ciudadanos, que deben ser reconocidos y respetados por el detentador del poder a tenor de lo dispuesto en el transcrito artículo 45 CP y señala, asimismo, los límites del ejercicio de ése poder. Por tanto, la calificación como Estado de Derecho es inequívoca. Ahora bien, su contenido no es simple ni inequívoco.

14

Hoy día hay acuerdo general en la dependencia del Derecho administrativo del Derecho constitucional (WERNER: «el Derecho administrativo no es otra cosa que Derecho constitucional concretizado»), pese a afirmaciones que podrían entenderse como negadoras de esta dependencia (MAYER: «el Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo permanece»), vid.

SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos..., I, cit., p. 190; también MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, quien recoge la clásica afirmación de que en la Constitución se encuentran «les têtes de châpitre... del Derecho administrativo» (cfr. Introducción..., cit., p. 144).

15

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “Nuevo..., cit., p. 139, la cursiva en el original.

16

Fundamentalmente, en este capítulo se ha utilizado la parte correspondiente del libro de SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, CEURA, Madrid 1988. Las referencias al Ordenamiento peruano son del profesor. Se aconseja leer toda esta parte en el libro citado. También, parte de los temas aquí tratados se puede encontrar en ARIÑO, G., Principios de Derecho público económico. Ed. Comares, Madrid, Granada 1999. Algunos de los apartados como el correspondiente al principio de legalidad y otros son elaboración propia del profesor de la materia, se puede cfr. el texto La validez..., cit.

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Esta expresión ha tenido en la historia un significado cambiante y polémico: Rechsstaat no es sino la fórmula en que cristalizó la concepción teórica del Estado del primer liberalismo alemán. Tiene sus raíces en Kant y Fichte y, sobre todo en A. Von Humbolt.

Dice García Pelayo a propósito del Estado de Derecho: «Surgió como concepto polémico frente al Estado autoritario, intervencionista burocrático del absolutismo, parte de la base de que el Estado ha de renunciar a preocuparse por la felicidad y bienestar de los ciudadanos para limitarse a garantizar la libertad del despliegue vital de cada cual, y que tal misión queda agotada con la positivización y mantenimiento del orden jurídico».

Es decir el Estado de Derecho surge con la única función de garantizar la libertad por medio del mantenimiento del orden jurídico estrictamente positivo. En definitiva un Estado de la razón garantizador de la libertad y el Derecho.

Este concepto experimenta un proceso de vaciamiento de contenido con su consecuente formulación, también con palabras de García Pelayo: «la libertad no tiene un contenido específico, sino que es simplemente la libertad frente a la coacción ilegal; de modo que, con arreglo a ello, el Estado puede hacer todo lo que esté autorizado por la ley que él mismo ha establecido y cuyo contenido es considerado como un problema que trasciende a la consideración jurídica».

Por fin, será Kelsen quien termine de vaciar de contenido su significado original, identificando Estado y Derecho: «Por Estado de Derecho entendemos entre nosotros no un orden estatal con un contenido específico... sino un estado cuyos actos son realizados en su totalidad sobre la base del orden jurídico... Todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en este sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo de la convivencia humana, sea cualquiera el método, autocrático o democrático, de su creación, y cualquiera que sea su contenido tiene que ser un orden jurídico».

La traducción del Estado de Derecho a términos concretos, en el primer tercio del siglo XX nos presenta un Estado en el que rige el principio de legalidad: la Administración pública no puede intervenir en la esfera de la libertad del individuo sin una precisa autorización de la ley. Además se deberá tener en cuenta las reglas de la división de poderes; de la supremacía y reserva de ley; la protección de los ciudadanos mediante tribunales independientes; y, la responsabilidad del Estado por actos ilícitos.

En definitiva un concepto formal al que, a raíz de la crisis de la segunda guerra mundial, se trata de dar un contenido material complementario. Así el Estado de Derecho debe concebirse como un principio material de la organización de la actividad estatal, la cual ha de dirigirse a la consecución de unos determinados valores, el más importante la protección y la garantía de la seguridad personal y política.

Al Derecho administrativo le interesan sólo tres de estos principios. No veremos el principio de división de poderes, pues su estudio corresponde a la Teoría del Estado.

A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Se ha erigido en la manifestación primaria y esencial del Estado de Derecho. Su génesis, se produce por la confluencia de dos postulados básicos: a) Rechazo del gobierno basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Príncipe y sustitución de este gobierno por un régimen de dominación objetiva, igualitaria y previsible basado en normas generales. b) El principio democrático, que sitúa la sede de la soberanía en la ley, que todos deben obedecer y muy especialmente la Administración pública.

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El principio de legalidad está claramente expresado en el artículo 45 CP, así quienes ejercen el poder: «... lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen». Igualmente en el artículo 118 CP: «corresponde al Presidente de la República: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales».

Este principio de sujeción suscita para la Administración pública, dos interrogantes: a) ¿La Administración pública en un Estado de Derecho está sometida a la obediencia de las normas jurídicas como cualquier ciudadano o más bien, tiende a una vinculación especial? b) ¿Esa sujeción de la Administración pública es de la misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujeción que a la Constitución y a las leyes experimentan los ciudadanos?

1. Historia y Formación Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de derecho en dos formas: la norma puede erigirse en fundamento previo y necesario de la actuación de las personas: lo que no está permitido está prohibido, principio conocido como vinculación positiva a la ley y al Derecho: Positive Bindung. O, por el contrario, la norma se considera un límite externo a esa actuación: lo que no está prohibido, está permitido, principio conocido como vinculación negativa a la ley y al Derecho: negative Bindung.

La primera de estas concepciones (lo que no está permitido está prohibido), fue proclamada en los textos franceses de la primera época revolucionaria para su aplicación a la Administración pública, por el contrario los ciudadanos se regían por la segunda formulación (lo que no está prohibido está permitido).

En los principados alemanes (principios del S. XIX), por la consideración de que la soberanía no reside en el parlamento sino en el monarca, la vinculación de éste y de la Administración es, al igual que los ciudadanos, meramente negativa: la actividad de la Administración pública no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir el interés general. Por tanto, lo que no está prohibido está permitido.

La evolución histórica de Francia, lleva a que el principio por el que la Administración pública está sometida positivamente a la ley y al Derecho, se pierda, consagrándose el principio de vinculación negativa. El sistema germánico evoluciona en el sentido opuesto gracias a la construcción doctrinal realizada por los estudiosos del Derecho, se da así una ampliación constante del régimen de vinculación positiva. Otto Mayer acuñará el concepto de «reserva de ley», desarrollado por Paul Laband, por el cual toda norma o mandato que incida en las situaciones jurídicas de los administrados es una ley material, la cual sólo puede ser dictada por el Poder Legislativo.

La consecuencia de esto es que en los países germánicos se da para la Administración pública la vinculación positiva a ley y en el resto de países la vinculación negativa, con su consecuencia de arbitrariedad y discrecionalidad en el actuar administrativo y su sustracción al control jurisdiccional. La reacción contra esta evolución por muy diversos autores franceses, italianos y españoles es rotunda: paulatinamente en estos países se consigue la vinculación positiva de la Administración de la ley y el Derecho.

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2. Alcance técnico-jurídico en el Derecho Peruano En nuestro ordenamiento la sujeción a la legalidad de la Administración pública es un mandato constitucional amparado en los artículos 45 CP que ordena que quienes ejercen el poder lo hagan «... con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen», y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP por los que el Presidente de la República, cabeza del ejecutivo, debe: «1) Cumplir y hacer cumplir la Constitución, los tratados y las leyes y demás disposiciones generales; 8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones; 9) Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales; y, 10) Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones», artículos que deben interpretarse de acuerdo al último párrafo del artículo 103 CP que dispone que «... la Constitución no ampara el abuso del derecho».

Por lo tanto, la norma fundamental constitucionaliza el principio de legalidad que somete la Administración pública a la Constitución, a la Ley y al Derecho; es decir, al ordenamiento jurídico, lo que lleva consigo el sometimiento a sus propias manifestaciones normativas, principio que se conoce como inderogabilidad singular de los reglamentos, por el que la Administración no puede dejar de aplicar sus propios reglamentos para un caso concreto.

Sin embargo, aunque es claro el sometimiento de la Administración pública al principio de legalidad, no lo es tanto su contenido, pues de este principio no se puede deducir si la vinculación de la actuación de la Administración pública al ordenamiento debe ser previa norma de rango legal o no, u otro tipo de sometimiento.

Así, para algunos, el principio de legalidad comporta una vinculación positiva a una norma con rango legal, de manera que toda actuación ya sea normativa o no de la Administración pública deberá fundamentarse en una previa ley. Para otros, esta vinculación positiva será más estricta en algunos casos, exigiéndose siempre ley previa, mientras que en otros será suficiente una norma reglamentaria, finalmente para otros el contenido mínimo del principio de legalidad se manifestaría en la necesaria vinculación al interés general, de manera que en ciertas actuaciones de la Administración pública sería suficiente esta mera vinculación para que su actuación se sujetara al principio de legalidad.

Hemos de buscar, por tanto, en el ordenamiento positivo el alcance del principio de legalidad y su intensidad. Pues bien, en el ordenamiento peruano la vinculación de los ciudadanos al Derecho es negativa, como recuerda el artículo 2.24 CP en sus incisos a y b: «a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe»; y, «b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley...»17. En consecuencia, la constitución impone el principio general de libertad para el ciudadano.

Con base en estas disposiciones constitucionales, debemos entender, en primer lugar, que la Constitución impone una reserva de ley estricta en cualquier actividad

17

Los siguientes incisos del citado artículo 2.24 CP son también muy expresivos: «c) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; y, f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito», y entendemos, deben valorarse a la luz de lo manifestado por el artículo 1 CP: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado».

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normativa o no de los Poderes públicos y, por tanto, de la Administración pública, que limite de alguna manera el ámbito de la libertad18.

Además, la Constitución somete a reserva de ley todo el ámbito material de la propiedad: «el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio» (artículo 70 CP); la materia tributaria, con la excepción que señalaremos más adelante: «los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo» y algunas otras materias que no pertenecen a esos ámbitos.

En consecuencia, la Constitución somete a reserva de ley los ámbitos de la libertad, propiedad, tributos y otras materias expresamente señaladas por ella19. El principio de legalidad en las materias reservadas, en su relación con la Administración pública se refleja, por tanto, en la vinculación positiva de ésta a la ley. El reglamento sólo podrá actuar como complementario a la ley y siempre será necesaria una norma legal previa que contenga un mínimo contenido material regulando los aspectos básicos de ellas.

Por otra parte, el artículo 74 CP, parece establecer una reserva de reglamento para la regulación de «aranceles y tasas», ahora bien, aunque, en principio, es clara la reserva no lo es tanto su contenido, pues a tenor del artículo citado «los tributos se crean, o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley... salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo». Aunque no pretendemos resolver esta dificultad, si nos interesa plantearla, pues no es clara su interpretación, ¿se trata de una reserva reglamentaria exclusiva o, por el contrario el Poder Legislativo puede aplicar su potestad legislativa a esta materia20? En consecuencia, salvo lo relativo a regulación de aranceles y tasas no existe ningún ámbito material reservado a la Administración pública.

En cuanto a las materias no reservadas a la ley hay que tener en cuenta que la Constitución faculta al Presidente de la República (cabeza de la Administración pública) a «ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones». La pregunta que debemos hacernos es si, en base a esta disposición, la Constitución está prohibiendo los reglamentos independientes, es decir: en aquellas materias no reservadas a la ley y que no han sido reguladas por el legislativo, el Ejecutivo para regularlas o actuar en ellas ¿precisa una previa habilitación legal?

Entendemos que en base a esta disposición, lo único que se puede afirmar es la primacía de la ley: el ejecutivo puede reglamentar las leyes pero dentro de los límites por ella establecidos21. Por ello, si en las materias no sometidas a la reserva de ley el Parlamento no 18

En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema 03-99 Chimbote de 1 de junio de 2000, que en relación a materia tributaria afirma «que, uno de los principios más antiguos del Derecho tributario es el de legalidad..., que consiste en la utilización del instrumento legal pertinente por su respectivo titular, en el ámbito de su competencia...».

19

También, hay que decir que hay ámbitos en los que la reserva no sólo es de ley ordinaria sino de ley orgánica, por ejemplo, la estructura y funcionamiento de las «entidades del Estado previstas en la Constitución» (artículo 106 CP).

20

Así, por ejemplo, se podría afirmar que es una reserva reglamentaria exclusiva o incluso que el estableciemiento del arancel y la tasa le corresponde al Poder Legislativo y al reglamento su regulación o su concreción (entendiendo creación como algo distinto a regulación) o incluso interpretar que si el legislador soberano lo desea podrá también regular las tasas y aranceles sin que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.

21

En este sentido la sentencia de la Corte Suprema de la República n° 180-98 Lima de 7 de septiembre de 2000 que en referencia a los Decretos Supremos señala que «constituye un reglamento de ejecución o subordinado, pues su función era

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ha intervenido con su potestad legislativa, no hay nada que limite la capacidad de regulación por el Ejecutivo.

Tradicionalmente se han considerado materias no reservadas, las referidas a organización y actividad dispensadora de ayudas y recompensas, es decir, ámbitos en los que la actividad de la Administración pública no incide en la libertad ni, en principio, impone obligaciones a los ciudadanos.

Pero, a pesar de lo que acabamos de decir, entendemos que en el ámbito de la organización, en el ordenamiento peruano siempre será necesario fundamentar la actividad de la Administración pública en una norma con rango legal, pues en alguna manera estas materias afectan a los administrados (especialmente si éstos se encuentran en relaciones de sujeción especial).

Por su parte, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas, efectivamente, es una materia en que la necesidad de habilitación no es tan esencial, pues la Administración no limita, en principio, la esfera de libertad de los administrados ni impone obligaciones. Por tanto, en principio cabría el reglamento independiente. Sin embargo, puede ser necesaria la habilitación normativa en base a otros principios: por el principio de igualdad (artículo 2.2 CP), o por la necesidad de utilización de fondos públicos (artículos 77 y 102.4 CP) o, en fin, por los eventuales perjuicios que se puedan producir para terceros (los denominados casos de doble efecto).

En resumen, en el ordenamiento constitucional peruano el principio de legalidad impone el sometimiento de la Administración a la Constitución, a la Ley y al Derecho (artículos 2.24 a, 45, 103 y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP), y su alcance se refleja en la vinculación positiva a la norma de toda su actuación, normativa o no. Norma que deberá tener rango de ley en el caso de materias reservadas y que podrá tener carácter reglamentario en las demás, salvo que algún otro principio imponga la previa habilitación legal.

Finalmente, otro principio fundamental que se deriva de la vinculación positiva a la norma, como expresión del principio de legalidad, es el principio de juridicidad, por el cual la Administración sólo puede actuar bajo formas jurídicas explícitamente previstas en el ordenamiento, de modo que no puede iniciar ninguna actividad material sin previa reconducción expresa y reflexiva (es decir, sin previa emisión de un acto administrativo formal) en la que se justifique jurídicamente la legitimidad de su actuación principio de juridicidad B. ADMINISTRACIÓN Y JUSTICIA: EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL: CONTROL JURISDICCIONAL Y POSICIÓN PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIÓN La sujeción al control jurisdiccional encuentra su fundamento en el artículo 148 CP que impone que «las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa»; el poder jurisdiccional es, por tanto, la pieza fundamental de control de la Administración pública, función que realiza por medio de jueces independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, (artículo 146 incisos 1, 2, 3 y 4 CP) y al que puede acceder cualquier ciudadano, así como las mismas personas jurídico públicas y privadas, con el fin de solicitar la observancia del sistema normativo y la defensa de sus derechos e intereses.

precisamente asegurar el cumplimiento de la Ley sin desnaturalizarla, siendo esto último un límite impuesto a las normas de dicha naturaleza, a fin de preservar el orden jurídico».

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Este control se puede analizar desde una diversidad de perspectivas, tanto subjetivas como objetivas: a) en cuanto a su dimensión objetiva, es una facultad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio, pues se extiende tanto sobre la potestad reglamentaria (actividad normativa) como sobre la actividad no normativa (artículos 148 y 200.5 CP).

Como consecuencia de lo anterior, surge la prohibición de que una norma excluya la posibilidad de fiscalización jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las administraciones públicas. Y se trata de una potestad que alcanza a la totalidad de la actividad jurídica de la Administración (según el artículo 148 CP) y de carácter obligatorio, aunque su ejercicio esté condicionado como en toda justicia rogada a la previa petición por persona legitimada (cfr. todo el Capítulo VIII del Título IV, en especial el primer párrafo del artículo 138 CP), que se expresará mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio. b) En el plano subjetivo, todos los administrados pueden ejercer el derecho a la acción o al proceso y, en consecuencia, tienen derecho a someter todos los actos de la Administración que le afecten al control jurisdiccional (cfr. el ya citado artículo 148 CP), recibir la decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente (artículo 139.8 CP), tener un proceso igualitario, con arreglo al debido proceso, efectiva contradicción procesal y sin dilaciones indebidas (artículo 139 incisos 3, 10, 12 y 15 CP).

1. La Posición Privilegiada de la Administración Junto a éstos controles que ya hemos señalado, el que el ordenamiento atribuya a la Administración pública importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad, se manifiesta en que ésta ostenta un amplio abanico de privilegios y excepciones en su relación con el Poder judicial.

Estos posibles privilegios no están recogidos en la Constitución y derivan más bien de normas con rango legal. En general el estudio de estos poderes es el objeto del Derecho administrativo, aquí sólo haremos referencia a dos manifestaciones más generales:

a. El Poder de Autotutela Nos referimos al conjunto de potestades que la Administración ostenta para exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos aún contra la voluntad de los destinatarios de aquéllas.

Las personas privadas, no pueden hacer declaraciones que afecten a terceros, y menos aún imponer dichas declaraciones, sin acudir a otra persona: los Tribunales. A esto se le llama heterotutela, es decir la tutela de los derechos e intereses privados ha de llevarse a cabo normalmente por otro. Puede haber casos de autotutela privada, pero son excepcionales: legítima defensa, estado de necesidad penal, el derecho de retención en Derecho Civil, el derecho de huelga.

La Administración por el contrario no precisa de la colaboración judicial para exigir inmediatamente sus declaraciones que alteran per se las situaciones jurídicas o estados posesorios, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones, a la primera se le llama autotutela declarativa y a la segunda autotutela ejecutiva.

En consecuencia, y repitiendo una vez más lo dicho, la Administración pública puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de previa declaración judicial de su legalidad y justificación (ejecutividad o autotutela Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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declarativa) e, incluso, imponerlas con el empleo de la coacción (ejecutoriedad o autotutela ejecutiva). En nuestro texto constitucional no hay una declaración expresa sobre este privilegio.

b. Privilegios Jurisdiccionales Además del poder de autotutela, la Administración posee otros privilegios en sus relaciones con el Poder jurisdiccional, estos son: régimen privilegiado para la ejecución de las sentencias judiciales en los litigios en que la Administración es parte y fuera condenada.

La Administración no puede ser embargada ni se la puede compeler al pago como a cualquier sujeto privado, pues los bienes demaniales no pueden ser embargados en ningún caso (cfr. artículo 73 CP), y en el caso de los bienes que no tengan tal condición, es preciso seguir un procedimiento especial para ello.

Carácter revisor del proceso contencioso-administrativo: este proceso, sólo es posible plantearlo a posteriori frente a un acto o conducta de la Administración ya realizados, por eso normalmente a este proceso se le denomina recurso. Como consecuencia, sobre el administrado pesa siempre la carga de recurrir el acto de la Administración. Se deriva una consecuencia, que la Administración ostenta normalmente la posición de demandada, lo cual resulta ventajoso.

Es además necesaria la formalización de recursos previos ante la propia Administración antes de plantear el contencioso-administrativo, lo que supone una demora considerable en el acceso al control jurisdiccional.

En segundo lugar, la vigencia respecto de determinadas materias de la regla solve et repete, el recurso no puede llegar ni siquiera a interponerse en tanto no se haya cumplido la obligación.

Por último, la aplicación generalizada de la regla de la preclusión procesal: la inobservancia de los plazos lleva consigo la extinción definitiva del Derecho.

C. EL PRINCIPIO DE GARANTÍA PATRIMONIAL En sus términos más simples equivale a decir el derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos (artículo 70 CP); tiene dos vertientes: a) En el plano subjetivo la garantía constitucional cubre al administrado frente a las inmisiones directas (expropiación) realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no sólo de las administraciones. No he encontrado un sustento expreso en la Constitución, pero también cubre contra las inmisiones indirectas (responsabilidad), en este segundo caso, hay una norma constitucional que no se refiere propiamente a la Administración pública, el artículo 139.722, pero podemos afirmar, como una consecuencia del Estado de Derecho que, el principio de garantía patrimonial cubre todo tipo de daños producidos no sólo por la Administración, sino también por otros órganos constituidos en poderes públicos. b) En su ámbito objetivo este principio debe ser matizado, en el sentido de su eficacia parcial pues no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses, ni todas las disminuciones de valor o daños causados al patrimonio de los ciudadanos generan una obligación de indemnizar a cargo del Estado.

22

En la LPAG, se recoge expresamente este principio en el Cap. I del Título V (artículo 238 y siguientes).

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Un tributo es un despojo sobre el patrimonio de los sujetos pasivos, pero no es técnicamente un expropiación, ni por tanto hace nacer el derecho de una compensación de ningún tipo; de igual manera la imposición de determinados requisitos de seguridad a las instalaciones industriales, u otras muchas formas de imposiciones, no se puede afirmar que den derecho a una indemnización.

La aplicación práctica de este principio constituye uno de los problemas más graves y difíciles de resolver de todo el Derecho. ¿Qué criterio, pues, hemos de seguir?: «El de la singularidad o especialidad del daño o despojo»: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos; sólo procede la indemnización cuando sea constatable un perjuicio especial de unos ciudadanos frente a otros. Al no ser ni preciso ni seguro, obliga a un análisis caso por caso. ***

II. EL ESTADO SOCIAL El articulo 43 CP, califica a la República del Perú como social. Es importante determinar cuál es, en el terreno jurídico, el significado de esta expresión pues el término, en principio, es ambiguo y polivalente.

La fuente de esta expresión es Alemania, cuya constitución (Ley Fundamental de Bonn de 1949) refiriéndose al propio Estado afirma que es un «Estado federal democrático y social...». El contenido de esta cláusula ha dado lugar a discusiones doctrinales en favor de su concreción jurídica pues la propia Constitución no dice otra cosa sobre en qué podrá consistir ese Estado social. En una primera fase predominaron las interpretaciones descriptivas, así: el Estado social es expresión del conjunto de acciones de intervención social del Estado o se expresa en política social y en el sistema de la seguridad social.

La polémica se inició en Alemania con la aparición de las interpretaciones normativas. Una de las opiniones vertidas en ella, refiriéndose a la Constitución alemana, y que, finalmente, resume el acuerdo doctrinal, señala que: «la Ley Fundamental ha tomado una decisión en favor del Estado social, lo que supone que es responsabilidad y competencia del Estado la conformación del orden social mismo o, lo que es lo mismo, el deber jurídico de todos los poderes públicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas las clases sociales»23.

Nuestra Constitución política, al igual que la española, su inmediata inspiradora en este punto, opta nítidamente por la interpretación normativa de la cláusula, la cual desarrolla en forma exhaustiva e inequívoca y así se explicita en el artículo 44 CP que «son deberes primordiales del Estado:... garantizar la plena vigencia de los derechos humanos... y promover el bienestar general...». Ahora bien, para poder obtener una verdadera comprensión del Estado social, su examen no puede desvincularse de la finalidad con la que nace que no es otra que corregir las ineficiencias de una interpretación excesivamente individualista de la claúsula del Estado de Derecho.

Equivale, pues, el Estado social a un mandato expreso de configuración de la sociedad en pro de la vigencia efectiva de los derechos humanos y del bienestar general. En otras palabras, expresa la obligación de garantizar la libertad real y la igualdad efectiva en la

23

Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos..., I, cit., p. 227, citando a IPSEN.

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libertad, pues el Estado social debe realizarse «sobre la base de la libertad, contando lo más que pueda con la libertad y promoviendo lo más posible esa libertad, de tal modo que su actuación se haga cada vez menos necesaria o pueda reducirse a aquello que sólo el Poder público está en condiciones de hacer»24.

Nuestra Constitución, quizá para evitar las discusiones que en su momento se produjeron bajo el ordenamiento alemán, desarrolla con nitidez y pormenorizadamente el contenido material de la cláusula en sus Títulos I y III25.

Como decíamos, pues, la cláusula del Estado social impone un mandato al Estado (a todos los Poderes públicos) y así se refleja en el artículo 44 CP, cuando señala que es un deber primordial del Estado «... promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación», o, expresado de manera distinta, en los artículos 4 CP: «... el Estado... protege especialmente al niño...»; 10 CP: «... el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social...»; 11 CP: «el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones»; 14 CP: «... es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico...»; 16 CP: «... es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación...»; 17 CP: «... el Estado promueve la creación de centros educativos...»; y, en fin, en el mismo sentido, entre otros, los artículos 23, 29 y 65 CP. Por este mandato, como ya hemos advertido, el Estado debe perseguir la libertad real y la igualdad efectiva en la libertad; es por esto que la columna vertebral del Estado social se refleja de manera radical en el principio de subsidiariedad.

A. EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD «Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de imputaciones jurídicas que no sea la persona humana física, existen siempre en función de ésta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y de su acción tienen que tomar forma jurídica, han de configurarse y determinarse en el Derecho»26. Estas palabras de Martínez López-Muñiz, cuyo contenido es similar al de nuestro artículo 1 CP: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», enmarcan el contenido del principio de subsidiariedad.

El Estado, por medio de los poderes públicos, en lo que a nosotros nos interesa por medio de la Administración pública, debe por un lado garantizar la mayor libertad posible de los ciudadanos y, por otro, atender las disfunciones que en el ejercicio de esa libertad puedan ocasionarse. El principio, que cuenta con reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional (artículo 60 CP), se plantea en dos planos: territorial y social. a) Desde la perspectiva territorial, proporciona «criterios para la distribución territorial del poder»27 de manera que las instancias superiores sólo tengan atribuidas las facultades necesarias para el gobierno y gestión de las materias que así reclame el interés común, manteniendo las demás en los niveles inferiores. Con Laguna de Paz podemos decir que «la subsidiariedad apoya, pues, la construcción... [de un Estado] edificado de abajo hacia

24

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Nuevo...”, cit., pp. 139-140.

25

Los títulos de los capítulos son expresivos, así en el Titulo I: Capítulo I: «Derechos fundamentales de la persona»; Capítulo II: «De los derechos sociales y económicos». En el Título III, «Del régimen económico», el Capítulo I: «Principios generales»; Capítulo III: «De la propiedad» y Capítulo IV: «Del régimen agrario y de las Comunidades campesinas y nativas».

26

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 126.

27

LAGUNA DE PAZ, J. C., “El principio...”, cit., p. 133, al que seguimos en todo lo que afirmamos sobre este principio.

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arriba, respetuoso de las posibles peculiaridades [regionales] y que permita las más altas dosis de autogobierno»28. b) Desde la perspectiva social, la intervención pública no debe suplantar la iniciativa privada o competir innecesariamente con ella, sino fomentarla, complementarla y corregirla, reservándole el protagonismo, pues «nunca puede ponerse en pie de igualdad la iniciativa privada y la iniciativa pública: ambas tienen fundamentos y funciones diversos»29.

En este sentido los artículos 58 CP: «La iniciativa privada es libre...», y 59 CP: «El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa...».

Además, los medios de intervención han de ser los menos restrictivos para la libertad individual y que causen menor distorsión en el desenvolvimiento de la sociedad, lo que es coherente con el principio «pro libertate» que informa la intervención publica en los ámbitos de libertad y propiedad de los administrados. En este sentido el artículo 60 CP: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial...». Las intervenciones públicas, por tanto, sólo se justifican en la medida que sean necesarias para alcanzar determinados objetivos de interés general. La consecuencia es que toda intervención pública debe estar causalmente legitimada; dicho de otra forma, la Administración no puede actuar sin una razón inmediata que justifique dicha intervención, (artículo 60 CP).

Por tanto, la posición de la Administración pública en relación con la libertad e igualdad de los ciudadanos debe ser «respetar la libertad. Más aún, debe ponerse a su servicio». La libertad debe ser una libertad en sociedad que alcance a todos por igual, lo cual obligará en muchos casos a que la Administración pública intervenga para mantener o generar las condiciones de igualdad necesaria para disfrutar de esa libertad.

B. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DE LA CLÁUSULA DEL ESTADO SOCIAL Como afirma Santamaría Pastor, precisar cómo ha de concretarse en técnicas jurídicas la eficacia del principio es mucho más difícil, dada, por un lado, la multiplicidad de medidas y conductas que pueden adoptarse para lograr objetivos tan amplios y, por otro, la necesidad de reconocer en los poderes públicos cierto margen de libertad y la posibilidad de adaptación a la coyuntura del momento en la elección, en cada caso, de las medidas a tomar.

Como la obligación que impone la Constitución de configurar la sociedad bajo los principios del Estado social no consiste en sentido estricto en un deber propiamente jurídico, la inactividad parcial o total no puede ser impugnada judicialmente por los particulares, por lo que su control será fundamentalmente negativo, mediante las acciones que prevé el ordenamiento30. Este control deberá tener en cuenta la referencia social de todos los derechos fundamentales y libertades públicas, enunciado al que, siguiendo a Santamaría Pastor, cabe atribuir una doble significación: a) que la Constitución ha rechazado la concepción liberal clásica de los derechos fundamentales como situaciones jurídicas formales, desconectadas de la posición real de sus titulares. La cláusula prohíbe pues, una interpretación formal de tales derechos que la convierta de facto en situaciones de falta de libertad por olvido de las verdaderas condiciones de poder social.

28

Ibidem.

29

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Poderes...”, cit., p. 95.

30

Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R., De la arbitrariedad de la administración, 3ª Ed., Civitas, Madrid 1999, pp. 125.

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b) que el principio básico de igualdad no puede ser interpretado como simple exigencia de igualdad formal, sino de igualdad material (es decir, tomando en cuenta la situación real de los sujetos entre los que se predica dicha igualdad). ***

III. EL ESTADO DEMOCRÁTICO La fuente del poder es la voluntad popular que se expresa por medio de la Constitución y los órganos que a tal efecto ésta instituye, muy especialmente el Poder Legislativo. La cláusula democrática, por tanto, se refleja en la Administración pública en lo que se refiere a sus relaciones con la fuente del poder, es decir, con el Poder Legislativo, y en último término, con el pueblo o con la colectividad que, en cada caso, la sustente. Son tres sus manifestaciones fundamentales: la dirección política, el control y la participación de los administrados.

A. SUJECIÓN A DIRECCIÓN POLÍTICA Toda Administración pública es una organización sometida a dirección política.

Esa dirección se manifiesta en los órganos superiores de cada una de ellas, que por ello pueden denominarse órganos directivos. En los casos de las Administraciones públicas superiores, los que las dirigen son elegidos directamente por el voto popular o nombrados directamente por los elegidos democráticamente. Esto es especialmente claro en la Administración pública estatal, que se encuentra dirigida por el Presidente y el Consejo de Ministros, (artículos 118, 119, 125 CP). Igualmente son dirigidas por servidores elegidos por el voto popular la Administración pública del Congreso (artículo 94 CP); y las municipalidades (artículo 191 CP).

Por su parte, la dirección política en las Administraciones que son propiamente corporativas, como en nuestro ordenamiento los Colegios profesionales, es ejercida por los propios miembros de la corporación (artículo 20 CP).

También, en alguna manera, la dirección política se ejerce sobre todas las Administraciones públicas por el Poder Legislativo mediante el ejercicio de sus funciones legislativas y fiscalizadoras, aunque ésta es más bien característica del control. Finalmente, como señala Martínez López-Muñiz, no debe entenderse dirección política por politización entendida como instrumentalización partidista, porque debe conjugarse la legítima dirección política con los principios institucionales de neutralidad, imparcialidad, objetividad e igualdad, cara a los ciudadanos.

B. CONTROL Ciertamente, el control jurídico por excelencia es realizado por el Poder Judicial.

Pero hay además un control de carácter político que podrá o no desembocar en control jurídico y que es realizado tanto interna como externamente. Internamente cada una de la Administraciones públicas cuenta con órganos especializados para esta tarea. Pero además este control es realizado también externamente, de manera especial por el Parlamento (artículos 96, 97, 130, 131 y 132 CP). La Constitución ha previsto también dos organismos que controlan externamente a la Administración pública, son la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República (artículos 82 y 162 CP).

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C. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN Se fundamenta este principio en la titularidad por parte de los administrados de intereses que son afectados por las medidas de la Administración pública. Además se justificaría también en la insuficiencia del control parlamentario: hay que tener en cuenta que las elecciones políticas se producen de forma periódica, con importantes lapsos de tiempo entre medias, lo cual dificulta la adecuada representación de los intereses de los ciudadanos.

Este principio postularía que la realización del principio democrático pasaría complementariamente por la participación directa o indirecta de los ciudadanos y de las organizaciones en las que éstos se encuadran, tanto en las funciones como en la estructura de la Administración pública. Funcionalmente, por cuanto significa de defensa del administrado, es especialmente importante el trámite de audiencia; estructuralmente el principio suscita controversias y soluciones heterogéneas, hasta el punto que Santamaría Pastor ha afirmado que «hay una auténtica “euforia de participación”, como se ha dicho expresivamente, pero los términos en que ésta ha de ser realizada son múltiples y eminentemente polémicos».

Nuestro ordenamiento constitucional contiene referencias expresas a este principio en el artículo 24 CP. A pesar de estas disposiciones, este principio tiene todavía un escaso desarrollo normativo y real. Aún así, parece que en el futuro de la Administración pública este principio revestirá gran importancia. Pero, hoy día está claro —tras la euforia de los 70— que la participación administrativa debe ser limitada, no debe sobreimponerse a los criterios y responsabilidades que proceden de la legitimidad democrática, y más que enraizarse en el principio democrático, se enraizaría en el Estado de Derecho siempre que se aplique moderamente. Nunca los intereses particulares o sectoriales pueden equipararse a los generales, aunque deban tenerse adecuadamente en cuenta y tratar de integrarse justamente.

Además, no debe olvidarse tampoco que la fuente de legitimación de la Administración «participada» sigue siendo la ley, por lo que, por más unánime que sea la decisión, no puede escapar de su aplicación o considerársela como prevalente a aquélla31.

En fin, por el momento, sólo nos interesa remarcar que en sus manifestaciones no debe confundirse ni sobreponerse con la principal manifestación del principio democrático, que es la representación popular en el Parlamento. ***

IV. EL ESTADO DESCENTRALIZADO A. INTRODUCCIÓN Nuestra Constitución, trata la descentralización en el Cap. XIV del Titulo IV, arts.

188 a 199; normas que se deben estudiar a la luz de la definición que el artículo 43 del Cap. I del Titulo II da del Estado peruano: «...su gobierno es unitario, representativo y descentralizado...». ¿Cuál es el contenido de la descentralización que propugna nuestra constitución?

Parece evidente que una opción básica del constituyente es construir un estado descentralizado, ahora bien con qué grado y en qué dimensión. Esta, es la pregunta que debemos responder a lo largo de esta lección.

31

DANÓS ORDÓÑEZ, J., “La participación ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas en el Perú”, RDA, 1, 2006, p. 124.

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Nuestro punto de partida, es el artículo 43 CP, el Perú se define constitucionalmente como una República, una e indivisible, con un gobierno unitario y descentralizado. La primera consecuencia es que en Perú, en ningún momento se atenta contra la unidad, no sólo como Estado, sino también como Gobierno. No es ocioso plantearse esto, pues no ocurre lo mismo en otros países, así por ejemplo, la constitución española de 1978 no define el Estado, quizá como un modo de evitar posibles problemas y susceptibilidades en cuanto a lo que en ese país se denominan nacionalidades. Alemania por su parte, se define como un Estado Federal e Italia como un Estado Regional. Es obvio que, en todos estos países han pesado, al momento de expresar las definiciones básicas constitucionales, razones históricas.

El Perú, indudablemente atendiendo a razones históricas, se define a sí mismo en la Constitución de 1993 —del mismo modo lo hizo en las de 1979 y 1933—, como un Estado unitario.

Ahora bien, así como el Estado peruano es definido como uno e indivisible, también es definitivo que la Constitución, como opción básica, opta por un gobierno unitario que se ejercerá de manera descentralizada. En la ley constitucional esta opción se expresa con la palabra «descentralización» y, en otros artículos también se habla de autonomía: artículo 191 CP: «Los Gobiernos Regionales tienen autonomía política, económica y administrativa...»; artículo 194 CP: «Las Municipalidades provinciales y distritales… Tienen autonomía política, económica y administrativa...». Son por tanto, los tres conceptos claves alrededor de los cuales gira el gobierno unitario y descentralizado que el Pueblo, poder soberano, a través del Constituyente, desea se desarrolle: autonomía, unidad y solidaridad.

B. LA AUTONOMÍA COMO CONCEPTO CLAVE

1. La autonomía en General Ya hemos señalado que nuestra constitución introduce al legislar sobre la descentralización el concepto de autonomía: cfr. arts. 191 y 194 CP. Qué significa autonomía, cuáles son sus alcances, cuál su contenido, qué límites tiene y qué límites impone.

En general, autonomía, es un concepto problemático. No es un concepto con un solo contenido, tan es así que nuestra Constitución, al utilizar este término lo califica: política, económica, administrativa. Además, nuestra Constitución otorga autonomía a otras instituciones, como son las universidades: cfr. artículo 18.4 CP; la Contraloría General de la República: cfr. artículo 82 CP; la Defensoría del Pueblo: cfr. artículo 161 CP; el Sistema Electoral: cfr. artículo 177 CP y el Tribunal Constitucional: cfr. artículo 201 CP. Es decir ¿la autonomía que para los distintos entes postula la Constitución, es la misma e igual para todos o tiene matices que según la institución de que se trate, deberá modular su contenido en una u otra manera?

En el Derecho Privado autonomía es lo mismo que capacidad de obrar jurídicamente. Qué es lo que este concepto signifique para el derecho público es el tema que nos interesa delimitar.

Es Santi Romano quien lleva a cabo la reelaboración del concepto de autonomía, apoyándose en dos puntos capitales: a) afirmando que la autonomía no constituye un mero poder de autonormación, sino la potestad de un ente para dotarse de todo un sistema normativo propio, de un completo ordenamiento jurídico particular; y,

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b) negando que la autonomía sea una característica propia de los ordenamientos originarios; autonomía se contrapone a soberanía, y es por ello la nota singularizadora de los entes secundarios o derivados.

La doctrina posterior ha matizado esta construcción recordando que: a) el concepto de autonomía, no puede limitarse al de autonormación, sino que debe referirse a la capacidad que tiene un ente de orientar y dirigir política y administrativamente su propia comunidad y, por tanto, la capacidad de elegir opciones y directrices que puedan ser distintas, e incluso divergentes, a las adoptadas por los órganos estatales; y, b) resaltando la necesidad de distinguir entre la diversa naturaleza de la autonomía que corresponde a los entes territoriales. Los entes territoriales superiores gozan de autonomía en sentido propio; mientras que los inferiores gozan más propiamente de autarquía, es decir, la facultad de dictar resoluciones ejecutivas.

Como ya señalamos, nuestra constitución atribuye autonomía a diferentes entes, ya sean territoriales o institucionales, no se trata de dilucidar aquí el contenido de cada una de ellas, por lo que basta con indicar que la autonomía atribuida a los entes territoriales posee un contenido diverso de la que se predica de los otros entes. En éstos, equivale, en general, a la garantía de un cierto grado de independencia funcional, por la naturaleza de la función que el Ordenamiento les encomienda ya que sólo será útil la función que realizan si se ejerce sin interferencias exteriores.

Por el contrario, la autonomía de los entes públicos territoriales consiste en un estatus integrado por la práctica totalidad de las potestades públicas superiores: normativa, de autotutela, de coacción, etc. En el primer caso no es otra cosa la autonomía que un instrumento de protección de la función. En el segundo, es una condición general que deriva de una forma peculiar de estructuración del Estado.

2. La autonomía territorial Aplicada a los entes territoriales en que se organiza el Estado, evoca en primer lugar, la idea de distribución de la titularidad de poderes públicos: un Estado que se organiza sobre el principio de autonomía es, ante todo, un Estado en que se da una efectiva distribución del poder político. Las instancias centrales no monopolizan el ejercicio del poder, lo comparten. Podemos analizar el contenido desde dos vertientes: positiva y negativa.

a. Vertiente positiva Consiste en la titularidad conferida a los entes territoriales, inferiores al Estado (Regiones, Departamentos, Municipalidades), de poderes públicos que revisten tres características: a.1) Se trata de potestades públicas superiores: es decir, las potestades de mayor generalidad e intensidad de cuantas pueden ostentar los entes públicos: potestad normativa, de autotutela, tributaria, sancionadora.

Esta atribución es consecuencia de la naturaleza misma de estas entidades, por ello se organizan en formas democráticas de gobierno y por eso se les confía la gestión de cuantos intereses sean propios y característicos de dicha comunidad.

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Esta es la razón de que puedan determinar libremente cuáles son sus intereses, acordar libremente lo que sea procedente a su satisfacción y ejercer para ello dichas potestades públicas. a.2) Se trata de potestades públicas diversificadas: su extensión e intensidad disminuyen en función directa del ámbito territorial del ente. Es claro que los atributos esenciales de la soberanía (Fuerzas armadas, potestad jurisdiccional, relaciones internacionales), pertenecen al Estado sin posibilidad alguna de participación en los mismos de las restantes comunidades territoriales.

Las potestades de las regiones son cuantitativa y cualitativamente superiores a las potestades propias de entidades locales, pero debemos estar al desarrollo legislativo de esta parte de la Constitución.

Por tanto, una diversidad de estatus que impone a la autonomía de cada nivel territorial limitaciones en favor de las superiores y que atribuye a éstas determinados poderes de intervención respecto a las inferiores. a.3) Las potestades que integran el ámbito de autonomía no son necesariamente exclusivas: la distribución de poderes no puede entenderse como un sistema nítido de reparto de funciones, en el que cada ente tiene asignado un conjunto de materias que actúan con absoluta independencia y sin ninguna injerencia de los otros. Nuestra Constitución no ha operado un corte limpio de potestades relativas a los diferentes entes territoriales. La interconexión, el entrecruzamiento, la implicación de competencias, sin significar con esto la duplicación no sustitución, (cfr. Artículos 192 y 195 CP) parecen la regla general.

Generalmente, la distribución de competencias no es material, sino funcional, es decir, no se atribuye a cada tipo de entes materias o sectores de intervención completos y en bloque, sino se confiere a cada nivel distintas potestades (legislativa, reglamentaria, de ejecución, de gestión administrativa) sobre una misma materia, lo que hace que no sean de competencia exclusiva de un ente determinado.

b. Vertiente Negativa b.1) Limitación de los poderes: la autonomía no puede separarse de la idea de limitación de poderes. Como ya dijera Santi Romano la posición de autonomía sólo puede darse en el marco de varios ordenamientos superiores: las Regiones se enmarcan en el ordenamiento estatal, y las Municipalidades en el ordenamiento regional y estatal. Sus poderes se encuentran limitados por los poderes y los intereses que encarna el escalón territorial superior.

Por tanto, un sistema plural y policéntrico, que sólo resulta comprensible en términos de unidad y coherencia en la actuación. Estos principios se erigen, por tanto, en limitaciones de la autonomía. b.2) Situación de poder constitucionalmente protegida y garantizada: la estructura plural del Estado no es un mero punto de partida, sino un modelo permanente que ha de mantenerse frente a las crecientes tendencias centralizadoras del Estado contemporáneo. No está tan claro en nuestra Constitución: hay un deseo, pero es necesario esperar el desarrollo legislativo. Aún así, parece claro que el legislador, por esa garantía constitucional, no puede reducir la autonomía drásticamente, desnaturalizando lo que en cada momento histórico sean las Regiones y entidades locales.

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C. UNIDAD Este principio es el correlato lógico del principio de autonomía: existe ésta, porque hay unidad.

1. La Unidad en general La autonomía, limita la unidad, pero al mismo tiempo la unidad constituye el límite natural de la autonomía. Por esto, la autonomía debe tener unos límites precisos que se derivan del principio de unidad. Estos límites son tres: el límite del interés general; el límite de la igualdad; y, el límite de la unidad de mercado.

a. Límite del interés general Esta expresión no es utilizada en nuestra Constitución, no hay tampoco una expresión similar, pero es evidente que el contenido si está incluido en el conjunto del articulado de la Constitución, muy especialmente se desprende de lo que disponen los arts. 1, 44 y 188 CP. Así, el artículo 1 CP, señala como fin supremo del Estado garantizar la persona humana y, el artículo 44 CP, como deberes primordiales: «...promover el bienestar general que se fundamenta... en el desarrollo integral...»; en el mismo sentido el artículo 188 CP: «...desarrollo integral del país» y, justamente, este desarrollo integral es el objetivo de la descentralización.

Pues bien, la autonomía se atribuye a cada ente en función y para la gestión de su círculo de intereses propios. Lo que supone, primero, un conjunto de intereses que corresponden al Estado comunes a todo él, que trasciende los de las regiones y regímenes locales y, segundo, existencia de una jerarquización de intereses que impone a cada ente una actuación no incompatible con los intereses de escalón territorial superior.

Esto es elemental, pero esconde una problemática que convierte a este principio en conflictivo. El interés general es un límite, pero esto debe concretarse al máximo so pena de convertirse en un desequilibrio permanente del sistema. Por tanto, debemos concretar qué es y qué no es el interés general. a.1) El interés general no se identifica necesariamente con el interés estatal. Esto a su vez se refleja en dos postulados: a.1.1) La existencia de un interés que excede del ámbito territorial no determina necesariamente su atribución automática y en bloque al ente territorial superior, (electricidad). a.1.2.) La incidencia de un asunto o materia de interés superior no debe implicar un desapoderamiento absoluto del ente inferior. Al contrario la coincidencia debe dar lugar a una partición de competencias, (ambiente). a.2) El interés general debe ser criterio para definir el ámbito de competencias del Estado, así como el interés regional lo será para el ámbito regional y el interés local para el ámbito municipal. a.3) El interés general no es una fuente indeterminada de poderes de intervención del ente superior sobre el inferior. Hay que respetar las competencias, por ello es necesario determinarlas bien. a.4) Es una fuente de poderes para hacer frente a situaciones excepcionales.

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b. El límite de la igualdad Este principio constitucional se desprende del artículo 188 CP, cuando nos dice que el fin de la descentralización es el desarrollo integral del país. Se expresa en dos postulados: b.1) No impone la uniformidad de las regulaciones que afecten a derechos o deberes de los particulares. Si las normas fueran iguales carecería de sentido la potestad legislativa. b.2) La diversidad sólo resulta admisible en la medida que esté debidamente fundada.

c. El límite de la unidad de mercado Se puede concretar diciendo que no se podrán adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y el establecimiento de las personas y los bienes en el territorio peruano. Está recogido ampliamente en nuestra constitución en todo el Cap I del Título III: artículo 58 CP: «La iniciativa privada es libre...»; artículo 59 CP: «El Estado... garantiza la libertad de empresa, comercio e industria...»; artículo 60 CP: «El Estado garantiza el pluralismo económico...»; artículo 61 CP: «El Estado facilita y vigila la libre competencia...»; y en fin, el artículo 63 CP: «La inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones...».

2. La unidad como fuente de poderes del Estado El Estado no es un primun inter pares, está colocado en una posición de superioridad, de aquí se desprenden tres consecuencias: a) La supremacía del sistema normativo estatal sobre el de los restantes entes territoriales, cfr. artículo 44 CP. Hay que tener en cuenta además que las leyes regionales son estatales, al igual que las municipales. b) Hay supremacía del orden económico estatal. c) Y por último, existe supremacía estatal que se deriva de los sistemas de control.

D. SOLIDARIDAD Unidad y autonomía (descentralización), son dos principios potencialmente contradictorios: el enfrentamiento entre ellos crea tensiones que deben ser resueltas, mediante técnicas de convergencia que hacen posible el funcionamiento ordenado del sistema.

La solidaridad es un concepto aparentemente amplio y difuso, pero que jurídicamente tiene contenido: a) contenido económico; b) unilateralmente, se traduce como el principio de lealtad regional; c) en las relaciones entre regiones: cooperación.

1. El contenido económico del principio de solidaridad En la constitución, una vez más, no se explicita en qué consistirá el contenido de este principio, pero el artículo 193.5 CP trata del fondo de compensación regional que, evidentemente, pretende establecer un equilibrio económico, equitativo entre las diferentes regiones.

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Lo que se busca con este equilibrio es la igualdad en el plano geográfico y territorial; algo que la misma constitución pretende en el plano personal: con esto se busca corregir desigualdades en el desarrollo económico y en la distribución de la riqueza. Para este objetivo la constitución señala instrumentos: un ejemplo paradigmático es el caso del fondo de compensación del que ya hemos hablado.

Este deber de solidaridad, no se reduce a una simple obligación del Estado, es también, debe serlo, un deber de las regiones: no obstante, no hay indicación expresa en este sentido en nuestra constitución.

2. El contenido del principio de lealtad Tampoco podemos decir que el posible contenido de este principio se exprese explícitamente en nuestra Constitución pero, así como el Estado está obligado a aceptar el carácter descentralizado del modelo territorial, las regiones y, en general, los entes territoriales inferiores están obligados a aceptar sin reserva su pertenencia a un sistema superior. De aquí que el principio de lealtad se deberá traducir en una actuación de cooperación con los otros entes territoriales.

3. El contenido del principio de cooperación Es un hecho que se debe tener en cuenta, la concurrencia de las competencias atribuidas a las diferentes regiones impone el establecimiento de técnicas de cooperación. ¿Qué técnicas? Habrá que estudiarlas en cada momento y teniendo en cuenta el desarrollo de la descentralización. *****

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LECCIÓN CUARTA LAS FUENTES

Sumario: I. NOCIONES GENERALES: A. Titulares del Poder legislativo; B. La promulgación y publicación de las leyes; C. El Contenido de la Ley; D. La Subordinación a la Constitución.

II. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY: A. Leyes orgánicas: 1. Concepto; 2. Rango Normativo; 3. Materias. B. Leyes Ordinarias; C. Leyes de Comisión Permanente. D. Leyes Refrendadas. E. Decretos de Urgencia: 1. Doctrina; 2. Derecho Comparado; 3. Regulación del decreto de urgencia en el Ordenamiento vigente. F. Los Decretos Legislativos: 1. La Constitución de 1993; 2. Eficacia de la Norma delegada. III. LOS REGLAMENTOS.

I. NOCIONES GENERALES32 Nos interesa la ley en sentido estricto. Es decir, como norma escrita superior entre todas, que prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser resistida por ninguna otra, en cuanto que es expresión de la voluntad popular. Es precisamente por esta cualidad, ser expresión de la voluntad del pueblo, de donde le viene esa fuerza, ese carácter superior e irresistible33. Es por ello, que los órganos legislativos son siempre aquellos a través de los cuales se actúa el principio de representación. La técnica de la representación, que se aplica a estos órganos, plantea imputar al representado la determinación legislativa, es decir, es la comunidad en su conjunto representada por los congresistas, el titular del poder legislativo. Esto, precisamente, es lo que se expresa con el concepto «fuerza de ley» que caracteriza básicamente a este tipo de normas y las diferencia de las demás fuentes normativas.

Sólo el control de constitucionalidad, puede erigirse en límite de la ley. La ley es inmune también al poder del juez. El juez queda vinculado por la ley, no puede enjuiciar su validez34 sino sólo controlar su vigencia y 32

Para todo este tema se puede confrontar GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, op. cit.

33

Artículo 2 RC: «El Congreso de la República es el órgano representativo de la nación, encargado de realizar las funciones legislativas…».

34

El artículo 138 CP, señala que: «...de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera». Podría considerarse este caso (control difuso de la constitucionalidad) como una excepción y, por tanto,

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determinar su interpretación. Es, por último, la única norma originaria, su poder innovador es completo tanto frente a otras normas como respecto a las leyes anteriores. Por tanto, con estas premisas podemos definir la ley, con GARCÍA DE ENTERRÍA, como «El acto publicado como tal en el Diario Oficial del Estado, que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior».

A. TITULARES DEL PODER LEGISLATIVO

La Constitución define un órgano originario: el Congreso (cfr. el Capítulo I, de Titulo IV), regula la composición de esta institución mediante un proceso electoral y precisa el estatus de sus miembros; regula también el proceso de formación de las leyes remitiendo al Reglamento del Congreso el procedimiento detallado y no prevé ninguna otra posibilidad de órganos legislativos, excepto lo señalado en el Capitulo XIV, Titulo IV, sobre la capacidad normativa de los entes territoriales inferiores.

B. LA PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS LEYES

La promulgación consiste fundamentalmente en la proclamación formal de la ley como tal ley y en el mandato genérico de que se cumpla.

Corresponde al Presidente: «La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación...» (artículo 108 CP), y deberá hacerlo en la forma establecida por la misma Constitución. Ambos actos son, en esencia, consecuencia de la aprobación parlamentaria. ¿Existe diferencia entre publicación y promulgación? Teóricamente son planos distintos y como tales se tratan en la Constitución. Así el artículo 51 CP señala que «...la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado» y el artículo 109 CP que «la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación...». El artículo 108 CP, por su parte, establece que toda ley deberá enviarse al Presidente «...para su promulgación dentro de un plazo de quince días...»35. Por tanto, constitucionalmente ambos conceptos son diversos, ahora bien, promulgación y publicación se exteriorizan al mismo tiempo, la diferencia se encuentra en que la promulgación es un acto del Presidente y la publicación del Ejecutivo, el Presidente sólo ordena que se publique.

La publicación da fe de su promulgación y de la existencia y contenido de la norma. Todos quedan advertidos de la existencia de la ley y de resultar inválida la afirmación que se comenta. Esto no es así, pues el juez no puede derogar la ley que en el caso concreto, por colisionar con una norma constitucional de rango superior, no va a aplicar. La ley seguirá produciendo sus efectos hasta que, si fuera el caso, sea derogada o considerada inconstitucional a tenor del procedimiento dispuesto en el artículo 202.1 CP. 35

Si el Presidente no cumple con promulgar en ese plazo, deberá hacerlo el Presidente del Congreso (cfr. artículo 108 CP y 2º párrafo del artículo 80 RC).

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la necesidad y carácter imperativo de su observancia, sin que la exigencia de su cumplimiento deba serles reclamada o recordada por nadie. Por esto, se dice que la publicación es un requisito esencial para la existencia de la misma, no mera regla formal, pero no es condición de validez, pues la ley ya tiene existencia desde que es aprobada por el Poder Legislativo, la publicación es condición de eficacia, así queda reflejado en los mencionados artículos 51 CP y 109 CP. En ello no hay abuso ni mengua del valor que corresponde a la aprobación parlamentaria36. Desde el momento en que se aprueba la ley, ésta alcanza su perfección y precisamente por esto comienza a producir efectos, tanto en el plano parlamentario como fuera de él. Pero son efectos internos, carentes de relevancia para los ciudadanos que son los llamados a cumplirla y para las autoridades y tribunales que deben aplicarla: esto no saben de la existencia de la ley hasta que se publica. Por ello la promulgación y publicación no son un mero instrumento sino un elemento que da fe de la existencia y contenido de la ley y, en cuanto tal, es un requisito imprescindible para su cumplimiento.

Al publicar la ley hay que advertir que se trata de una ley, cosa que puede parecer ociosa, pero no es así pues el Parlamento cumple además otras funciones37.

A este respecto, la costumbre para la promulgación y publicación de toda ley en nuestro ordenamiento es la siguiente38: ...

“El Presidente de la República; Por cuanto: El congreso ha dado la Ley siguiente: ...

Por tanto: Mando se publique y cumpla.

Todo este procedimiento impide que los destinatarios de la norma puedan discutir su existencia y contenido en base a otras posibles fuentes de 36

En el mismo sentido el artículo 79 RC: «La autógrafa de la proposición de ley aprobada será enviada al Presidente de la República para su promulgación dentro del plazo de quince días útiles». Con mayor claridad se contiene la diferencia en el artículo 80 RC: «Si no tiene observaciones, el Presidente de la República promulga la ley ordenando su publicación».

37

Artículo 2 RC: «El Congreso de la República es el órgano representativo de la nación, encargado de realizar las funciones legislativas, de control político y las demás que establece la Constitución del Estado».

38

El procedimiento formal venía recogido en el artículo 196 de la Constitución de 1979 que no se ha incluido en el texto de la Constitución de 1993 ni en el RC.

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conocimiento. En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA manifiesta que la publicación de la ley se puede calificar como un acto constitutivo.

Por último, y no es el menor efecto, la publicación es necesaria también para determinar la fecha de entrada en vigor: «La ley es obligatoria desde el dia siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte», (artículo 109 CP, cfr. también artículo 80 RC). Por tanto, no es admisible desde ningún punto de vista la práctica de leyes no publicadas o leyes secretas.

C. EL CONTENIDO DE LA LEY

Es un mandato normativo, usualmente es un mandato preceptivo general, pero puede ser también un mandato singular o excepcional. El artículo 103 CP, a este respecto señala que «Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas».

El dogma de la generalidad de la ley carece de consistencia como requisito técnico. De hecho son usuales preceptos singulares y específicos para supuestos únicos o para sujetos concretos. En definitiva, aunque la generalidad sea un carácter de la ley en el Estado de Derecho, es indudable que las leyes singulares son hoy instrumento de gobierno. Ejemplo de lo que decimos son las numerosas leyes otorgando pensiones, por ejemplo, en el caso de viudas por terrorismo.

En consecuencia, puede afirmarse que todo acto que adopta la forma de ley es una ley en cuanto a su eficacia y en cuanto a la fuerza de obligar.

D. LA SUBORDINACIÓN A LA CONSTITUCIÓN

La Constitución precede a la ley en el orden jerárquico y vincula positivamente su contenido. El artículo 51 CP es claro al respecto: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal...». La ley no puede contradecir los preceptos constitucionales bajo pena de invalidez. Pero esto no quiere decir que las leyes sean ejecución de la Constitución, como sí sucede en la mayoría de las ocasiones con el reglamento respecto a la ley.

La ley ha de confeccionarse en el marco de la Constitución, pero dentro de este marco puede regular las distintas situaciones con libertad.

Esto hace posible que con la misma Constitución se puedan dar políticas completamente diferentes. Es decir, leyes de contenido muy diverso y hasta antagónico. No obstante lo anterior, la Constitución puede iniciar, dirigir y limitar la decisión legislativa.

Así, la Constitución está dando un mandato implícito de cómo debe legislar el Congreso, es decir, está «iniciando» la decisión legislativa, por ejemplo, en el artículo 31 CP: «Los ciudadanos tienen derecho a participar en

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los asuntos públicos mediante referéndum...» o, en el artículo 71 CP: «En cuanto a la propiedad, los extranjeros sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática...».

La Constitución también puede «dirigir» la función legislativa.

Ejemplo de esto que decimos es el contenido del Capítulo II del título I, o los capítulos I y II del título III. Ciertamente, esta «dirección» no tiene las características de un encargo, sino más bien se presenta como una formulación de criterios finalísticos que deben orientar los programas legislativos en general.

Finalmente, la Constitución impone «límites» a la labor legislativa con base en los principios materiales básicos que se concretan en los derechos fundamentales y en los principios que vertebran la estructura del Estado. Por ejemplo los principios que hemos establecido al tratar las bases constitucionales del Derecho administrativo.

Por tanto, debemos decir que la ley no tiene como función el ejecutar la Constitución, aunque en su contenido, muchas veces, se vea directa o indirectamente influida por ésta, cosa que, por otro lado, no es de extrañar ya que como precedentemente hemos visto, la Constitución establece las opciones básicas que configuran el Estado peruano.

II. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY La potestad legislativa es única, pero se puede expresar formalmente por medio de diversos procedimientos. Esta diferencia en el modo procedimental de elaboración de las leyes se encuentra en la necesidad de adecuar los medios de producción legislativa a los principios de eficiencia y eficacia que el desarrollo actual de la sociedad reclama. No cabe duda de que, por su propio cometido específico, la labor legislativa exige ponderación, equilibrio y prudencia, al mismo tiempo que confrontación de pareceres, esta necesidad se contrapone en muchas ocasiones, con la celeridad necesaria para resolver las situaciones urgentes y extraordinarias. Los constituyentes, sin duda atendiendo a este criterio, han previsto en la Constitución, algunos modos de producción legislativa que ya se han ensayado en otras Constituciones. El producto de esos distintos procedimientos recibe diversos nombres, pero en cualquier caso son siempre manifestación de la potestad legislativa y, por tanto, son leyes que ostentan el mismo valor y rango.

Hay diversas maneras de clasificar las leyes, así, por ejemplo, el RC, en su artículo 72, lo hace atendiendo, al mismo tiempo, a tres criterios: las diferentes variantes del procedimiento legislativo, el contenido material y el órgano que promulga:

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«Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias; b) Leyes de reforma de la Constitución; c) Leyes orgánicas; d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el último párrafo del artículo 79 CP; e) Leyes autoritativas de legislación delegada; f) Leyes de amnistía; g) Leyes demarcatorias; h) Resoluciones legislativas; y j) Resoluciones legislativas reglamentarias internas del Congreso».

de

aprobación

de

las

normas

Como podemos apreciar, corresponde al primer criterio de las diferentes variantes del procedimiento legislativo, las consideradas en los incisos a), b), c) y e); al segundo, es decir, al contenido material, las consideradas en los incisos d), f), g) y j) y, finalmente, al tercero, al órgano que promulga las consideradas en los incisos h) y j).

Para nuestra materia, son de interés, en general, todas las normas con rango de ley y las estudiaremos diferenciadamente atendiendo al criterio del modo de producción, por tanto, trataremos las siguientes: Leyes Ordinarias, comunmente conocidas como de pleno (artículo 102 CP), y que comprenden todas las enumeradas por el artículo en comentario excepto las correspondientes a los incisos b), y c); Leyes de Comisión Permanente (artículo 101.4 CP), que son un tipo especial de las señaladas en el inciso e); Leyes Refrendadas (artículo 32.2 CP), que no están consideradas en el RC, pero si recogidas en la Constitución; Leyes Orgánicas (artículo 106 CP); Decretos Legislativos (artículo 104 CP).

Además veremos los Decretos de Urgencia (artículo 118.19 CP), que tienen rango de ley y, no están recogidas en el artículo en mención por razones obvias: son dictadas por el Presidente de la República.

Tienen también rango de ley todas aquellas normas cuya fuente de producción son órganos territoriales distintos al Poder ejecutivo y a las que la

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Constitución reconoce ese rango, es el caso de las ordenanzas cfr. artículo 200.4 CP. No estudiaremos en cambio las leyes de reforma constitucional pues, a pesar de estar consideradas en el artículo en estudio, su rango es diferente; son normas constitucionales superiores a las otras leyes.

Por su parte, las resoluciones legislativas, sólo se diferencian de las ordinarias por el órgano de promulgación, es decir: el Congreso en las primeras; el Presidente en las segundas. Por esta razón tampoco las estudiaremos.

Por tanto, todos estos instrumentos, cualesquiera sean las diferencias entre los medios de producción de cada uno, tienen el mismo rango normativo, pues no puede deducirse la superioridad jerárquica entre ellas del diferente medio de producción. A este respecto, debemos recordar que el artículo 51 de la Constitución no jerarquiza las normas con rango de ley y el artículo 200.4 CP establece claramente el mismo rango para todas ellas.

Quedaría sólo señalar que nuestra Constitución no prevé la existencia de leyes de comisiones, de base, leyes marco, ni textos refundidos39, aunque en algunos casos el legislador ha utilizado estos nombres que, por tanto, en estos casos, sólo tienen valor meramente descriptivo sin consecuencia jurídica alguna.

A. LEYES ORGÁNICAS

Este tipo de ley ya se encontraba prevista en la Constitución de 1979 aunque, como veremos más adelante, la figura que se regula en la actual Constitución es substancialmente distinta.

La inspiración para esta nueva figura legal procede del artículo 46 de la Constitución francesa de 1958 y, a través de la española, la acogen nuestros constituyentes. Qué es, por tanto, una Ley Orgánica, cuál es su rango y qué materias regula, son los aspectos de esta institución que debemos tratar.

1. Concepto Nuestra Constitución, en el artículo 106, incluye este tipo de normas entre las que ostentan el rango de ley: «Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la

39

En nuestra costumbre, existe lo que se denomina Texto Único Ordenado (TUO). Consiste en la actualización oficial de normas con rango de ley que han sido modificadas posteriormente a su promulgación. La finalidad es puramente práctica, tener un texto oficial actualizado. El TUO lo elabora una dependencia administrativa y se publica por medio de un Decreto Supremo.

El valor no es el del TUO sino el de la ley que contiene. Un ejemplo el TUO de la Ley de Normas Generales de procedimientos administrativos (Ley 26111). Como se colige, no se trata de un texto refundido, el cual consiste en la actualización de la legislación de una materia que, previamente al texto refundido, era regulada por varias normas con rango de ley y que, posteriormente a la labor legislativa, se regula por una sola norma, con el mismo rango de ley, —la Ley que contiene el texto refundido— que recoge las disposiciones vigentes de las normas anteriores, ordenándolas y evitando duplicidades y repeticiones.

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Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley.

Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso».

Como vemos, por lo indicado en el primer párrafo, lo que define a la ley orgánica es justamente su contenido material, es decir, sólo y únicamente puede haber leyes orgánicas en las materias que indica la Constitución y, a su vez, esas materias sólo pueden ser reguladas por ley orgánica. Por tanto, nuestro Constituyente ha construido el concepto de ley orgánica sobre una base estrictamente material y sólo después de haber delimitado el ámbito material define un régimen jurídico: la necesidad de mayoría absoluta para su aprobación; pero esta exigencia es únicamente de orden procedimental, ajena por tanto a su definición.

Lo material y lo formal en la ley orgánica quedan pues deslindados, no es posible la confusión en el orden conceptual. El elemento formal se añade al concepto ya establecido y no forma parte del mismo. En conclusión, en nuestra Constitución la ley orgánica se define, por tanto, en relación a unas determinadas materias, con independencia de la intervención de los legisladores.

Esto que señalamos, no ha sido tan claro. En la Constitución de 1979, el artículo 194 al tratar de las leyes orgánicas decía únicamente que «los proyectos de leyes orgánicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo, para su aprobación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros de cada Cámara». Como vemos, el constituyente del 79 se adscribía a un concepto formal de ley orgánica. ¿Por qué esta diferencia? Es manifiesto que el concepto del constituyente del 93 es superior al del constituyente del 79, pues la posibilidad de que cualquier materia sea legislada como ley orgánica lleva aparejada que se deje a la voluntad cambiante de las mayorías el legislar por medio de este tipo de leyes. Éstas, —las mayorías— así facultadas podrían otorgar en cualquier momento ese carácter (de ley orgánica) a cualquier acto normativo produciendo, en palabras de una sentencia del Tribunal Constitucional español de 13-II-81 «una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales, una democracia basada en mayorías cualificadas o reforzadas». Es decir, el concepto de ley orgánica se articula para otorgar a unas materias precisas una mayor estabilidad jurídica, justamente atendiendo al carácter de dicha materia, también probablemente, Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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por razones de complejidad técnica, pero, como decimos, fundamentalmente porque esas instituciones que deberán ser reguladas por ley orgánica son precisamente aquéllas sobre las que gira el Ordenamiento democrático. Por tanto, no cualquier materia puede ser legislada mediante este tipo de ley.

No parece que fuera de la trascendencia de las materias que son reguladas por ley orgánica, hayan pesado en la mente del legislador peruano otras razones, que si se han dado en la elaboración de otras constituciones. Por ejemplo, la imposibilidad de llegar a acuerdos por diferencias insalvables que llevan a diferir la normación de alguna materia mediante la técnica de leyes orgánicas.

Repitiendo, por tanto, lo dicho hasta ahora: para regular determinadas materias señaladas en la Constitución es preciso hacerlo por medio de leyes orgánicas y no, como algunos autores han afirmado, ley orgánica como medio de complementar la Constitución.

Una consecuencia que establece este concepto de ley orgánica es que se impide la delegación de facultades legislativas a la Comisión Permanente del Congreso en aquéllas materias que la Constitución señala que deben ser reguladas por ella, a tenor del artículo 101.4 CP: «... No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a... leyes orgánicas...» y, como consecuencia, cfr. artículo 104 CP, tampoco se podrá delegar facultades legislativas al ejecutivo para que ordene mediante decretos legislativos esas mismas materias: «...No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente».

2. Rango Normativo Es evidente que el artículo 106 CP confiere una especial rigidez formal a las materias reguladas mediante esta clase de ley. Esto ha llevado a una parte de la doctrina a cuestionarse el rango de las leyes orgánicas, pronunciándose alguna por la superioridad jerárquica de la ley orgánica sobre la ley ordinaria y considerándolas, por tanto, como una categoría intermedia entre éstas y la ley constitucional.

Hemos de recordar que no se debe confundir el medio de producción y las consecuencias jurídicas. GARCÍA DE ENTERRÍA, afirma que, «lo fundamental, lo decisivo es que la ley es expresión de la voluntad popular. No es esencial, por el contrario, la forma como esa voluntad se expresa. La jerarquía de las normas no es nunca jerarquía de los medios de producción y elaboración de las mismas, sino reflejo de la calidad del sujeto que las produce: así el legislador constituyente, produce una Constitución o, el legislador ordinario leyes, o el gobierno reglamentos, que se encuentran subordinados a las manifestaciones de la voluntad popular».

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Si lo entendiéramos de otro modo, sería destruir el concepto de ley que dejaría de ser autoimposición de la comunidad para convertirse en una realidad plural que el propio órgano legislativo podría modelar a su antojo con sólo introducir modificaciones al reglamento del Congreso. Más aún, aunque no es nuestro caso, teniendo en cuenta que por la evolución del legislativo, éste está llamado a confeccionar clases de leyes diferenciadas por su modo de producción. Un ejemplo puede ser la Constitución española, que prevé leyes ordinarias para las que se exige mayoría simple en las cámaras; leyes orgánicas para las que se necesita mayoría absoluta; leyes de armonización, también con necesidad de mayoría absoluta; leyes de comisiones; Decretos leyes «convertidos» por el pleno o por el Congreso; leyes tramitadas por procedimiento de urgencia; o, en fin, leyes de bases y leyes marco. Si, por tanto, dependiendo de su modo de producción se derivase una diferenciación en la jerarquía, se produciría un caos jurídico formidable y, lo que sería peor, la finalidad de la distinción entre esas clases de leyes se borraría completamente.

Hay, aún, un argumento que puede llevar a sustentar la superioridad jerárquica de la ley orgánica y es que nunca una ley ordinaria puede derogar una ley orgánica. Esto es absolutamente cierto, pero también lo es el que esta manifestación no es atribuible al principio de jerarquía sino más bien al principio de competencia del que ya hemos tratado en lecciones anteriores: la ley ordinaria no puede derogar a la ley orgánica, precisamente porque la Constitución le veda el campo a las materias que deben ser reguladas por ley orgánica.

3. Materias La existencia de leyes orgánicas, introduce en el ámbito constitucional una excepción al principio democrático: para éste la ley es la resolución momentánea de una mayoría simple del órgano parlamentario. Del respeto a este principio depende que el sistema permanezca abierto al cambio, que sea posible en todo momento la alternativa en el poder en condiciones de igualdad.

La doctrina, por la razón señalada, afirma la necesidad de restringir el ámbito material reservado a las leyes orgánicas: su existencia, como ya se ha dicho, petrifica el Ordenamiento en beneficio de las mayorías de un momento y en perjuicio de las que puedan construirse en un futuro.

La Constitución peruana de 1979, al no dar un concepto material de ley orgánica introducía un principio de discrecionalidad muy peligroso para el sistema democrático. Nuestra actual Constitución, por el contrario, acota el ámbito material de la ley orgánica y lo limita taxativamente a las siguientes materias:

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a) Entidades del Estado previstas en la Constitución; es decir, todas aquéllas entidades que la Constitución regula en el Título IV; b) Otras materias, específicamente establecidas en la Constitución; estas son: b.1) Participación ciudadana en asuntos públicos: artículo 31 CP; b.2) Condiciones de uso de los recursos naturales: artículo 66 CP; b.3) Contraloría General de la República: artículo 82 CP; b.4) Órganos jurisdiccionales: artículo 143 CP; b.5) Consejo Nacional de la Magistratura: artículo 161 CP; b.6) Estructura y funciones de las Regiones: artículo 198 CP; y, b.7) Garantías Constitucionales: artículo 200 CP. B. LEYES ORDINARIAS

Es el modo normal en que se manifiesta la potestad legislativa del Congreso. Son, por tanto, leyes ordinarias las normas que expide el Congreso con forma de Ley y votadas por una mayoría simple.

La potestad legislativa ordinaria, está recogida en la Constitución en el artículo 102.1 CP: «Son atribuciones del Congreso: 1) Dar leyes...».

Usualmente la doctrina llama a las leyes así producidas, leyes de pleno. Es decir, aquéllas leyes que, después de haber seguido los procedimientos internos señalados en el Reglamento del Congreso, son votados por el pleno del mismo y aprobados por una mayoría simple de congresistas. El contenido de esta ley es el más amplio posible, general o también singular. No tiene restricciones salvo las establecidas en la misma Constitución.

C. LEYES DE COMISIÓN PERMANENTE

Una importante variación introducida por nuestra Constitución son las leyes de Comisión Permanente, que están previstas en el artículo 101.4 CP: «Son atribuciones de la Comisión Permanente:... 4) Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No puede delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de Presupuesto y ley de la Cuenta de la República».

Se trata de una delegación que el propio Congreso efectúa a uno de sus órganos representativos: la Comisión Permanente. Es importante delimitar con exactitud, en primer lugar, qué es la Comisión Permanente.

No hay una definición precisa en el RC, norma, con rango de ley, que regula la organización y funcionamiento del Congreso. Para ella hay tres clases de Comisiones: las ordinarias, las de investigación y las especiales (cfr.

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artículo 35 RC). Además en el capítulo IV (artículos 42 a 46 RC), regula la Comisión Permanente, comisión con una estructura y facultades específicas.

Está integrada por no menos de veinte congresistas elegidos por el pleno y guardando la proporcionalidad del Congreso, se instala dentro de los quince días útiles posteriores a la instalación de éste. Funciona, por convocatoria, tanto durante el período de sesiones como durante el receso y el interregno parlamentario. Sus funciones son ejercer las propias del control parlamentario que le corresponde al Congreso y las previstas en la Constitución, entre ellas, ejercer la delegación de facultades legislativas (cfr. artículo 101 CP y Capítulo IV RC). ¿Es necesario que exista delegación expresa del pleno del Congreso?, a tenor del artículo 101.4 CP, parece que no cabe otra posibilidad: «...ejercitar la delegación que el Congreso le otorgue...». Es evidente que esto limita la facultad otorgada por la Constitución a la Comisión Permanente, sólo y únicamente podrá hacerlo cuando cuente expresamente con la delegación correspondiente; además, las posibles situaciones extraordinarias que se den durante el receso parlamentario, en la práctica no podrán ser afrontadas con medidas legislativas por la Comisión Permanente, pues ésta necesita delegación del Congreso y, éste, al encontrarse en receso no podrá delegar.

Para hacerlo, deberá reunirse en sesión extraordinaria y, en ella, delegar facultades. Como se ve resulta sumamente complejo, costoso y, muy probablemente, no se llegaría a tiempo.

Las materias que podrán legislarse a través de esta norma están limitadas, pues no podrá legislarse sobre Reforma constitucional, tratados internacionales, materias correspondientes a leyes orgánicas, ley de presupuesto y cuenta general de la República (cfr. artículo 101.4 CP).

D. LEYES REFRENDADAS

Nuestra Constitución incluye otra figura novedosa, las leyes refrendadas, en este sentido el artículo 32 CP: «Pueden ser sometidas a referéndum: 1) La reforma total o parcial de la Constitución; 2) La aprobación de normas con rango de ley; 3) Las ordenanzas Municipales;...

4) Las materias relativas al proceso de descentralización.

No puede someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor».

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Este artículo constitucional, fundamentado a su vez en los artículos 2.17 CP y 31 CP, ha sido parcialmente desarrollado por la Ley Nº 26300, Ley de Derechos de Participación y Control ciudadanos de 18-IV-94 (LDPCC)40.

Sólo nos interesa lo relativo a los incisos 2), 3) y 4), es decir aquellos casos que se refieren a normas con rango de ley. ¿Quiénes pueden proponer la refrendación de una ley? A tenor de los textos legales referidos, hay dos posibilidades: 1) aunque no se señala expresamente el procedimiento es claro que, en primer lugar, es el propio Congreso de la República quien puede acordar someter a referendum una proposición de ley o, incluso, una ley aprobada o desaprobada por él mismo.

2) Los ciudadanos pueden proponer someter a referendum una iniciativa legislativa presentada por ellos mismos y desaprobada en el Congreso. 3) Además, los ciudadanos pueden proponer directamente el sometimiento a referendum de la aprobación o desaprobación de una ley.

1) El procedimiento en el caso del Congreso, como se ha dicho, no está señalado expresamente por lo que, en principio, regirán los mismos requisitos que para la aprobación de una ley ordinaria, es decir, la proposición de ley respectiva deberá contar con el dictamen de la comisión o comisiones de la materia y, posteriormente, deberá votarse en el pleno. Si la proposición es aprobada, corresponderá a la autoridad electoral efectuar los procedimientos oportunos para la realización del referendum.

2) Los ciudadanos podrán solicitar el refrendo de una norma en los siguientes casos: a) directamente; b) si habiendo sido presentada una iniciativa legislativa ha sido desaprobada por el Congreso; y, c) si la iniciativa legislativa ha sido modificada en su sustancia de modo tal que ha sido desvirtuada su finalidad primigenia (cfr. artículo 16 LDPCC).

Para la realización directa de un referendum es necesario que la propuesta se acompañe de al menos las firmas del 10% del electorado nacional.

Para la presentación de una iniciativa legislativa (cfr. Cap. I del Tit. II de la LDPCC), se requiere la suscripción de la misma por no menos del 0.3 % de la población electoral y, como ya se ha mencionado, si esta iniciativa fuera desaprobada o desvirtuada podrá solicitarse el referendum siempre que a las firmas con que se solicitó la iniciativa legislativa se adicionen las necesarias para completar el 10% de la población electoral (cfr. artículo 38 LDPCC).

Los efectos del referéndum serán la aprobación y entrada en vigencia de la norma propuesta, (cfr. artículo 42 LDPCC), siempre que los votos 40

Fue modificada por Ley n° 26592 de 15-IV-96 y restituida a su plena vigencia por el artículo 2 de la Ley 27520 de 26-092001.

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favorables sean la mitad más uno, sin contar votos blancos o nulos y si fuera aprobada por no menos del 30% del electorado nacional.

Asimismo se establece la inmodificabilidad de la norma en cuestión por un período de 2 años, excepto nuevo referendum o aprobación de una norma modificatoria por los dos tercios del número legal de miembros del Congreso en dos legislaturas (cfr. artículo 43 LDPCC).

En cuanto al rango, a mi entender, es el mismo que el de cualquier otra ley. Los argumentos para sustentarlo no son otros que los ya señalados al tratar de la Ley orgánica. Por tanto, salvo el límite temporal de los dos años de inmodificabilidad señalado por la LDPCC, pasado este plazo cualquier ley podrá derogar una ley refrendada.

E. DECRETOS DE URGENCIA41

Una de las novedades más sobresalientes aportada por la revolución liberal es el monopolio teórico del Parlamento sobre la producción de normas escritas. Los Gobiernos, desde entonces, han trabajado lenta pero incesantemente para reducir este monopolio. La norma que nos ocupa es uno de los medios que se han articulado en este sentido. Hay razones que abonan sobre la bondad de este tipo de legislación para resolver situaciones extraordinarias y urgentes pero, al mismo tiempo, dada la quiebra del constitucionalismo que pueden significar, parece necesario que sean efectivamente reguladas de manera que, el poder legislativo, depositario de la voluntad popular, tenga un control efectivo sobre ellas y no se conviertan en una válvula de escape para que el ejecutivo ejerza poderes desmesurados y contrarios a la Constitución y a los principios democráticos que la sustentan.

Sobre la norma en estudio la doctrina ha perfilado suficientemente su estructura y contenido, configurando el supuesto de hecho y los requisitos que debe cumplir para reunir las exigencias que acabamos de señalar.

1. Doctrina Como ya hemos dicho la doctrina ha delimitado profusamente esta figura, para ésta, la institución es una medida legislativa con rango de ley, por tanto, innovadora del Ordenamiento jurídico, dictada por el ejecutivo ante situaciones extraordinarias y urgentes, que corresponde al Parlamento fiscalizar. Veamos los requisitos:

41

El profesor ha utilizado varios textos de autores peruanos como fuente para redactar este tema, la labor de recogerlas detalladamente, por la necesidad de tener la nota a tiempo para su explicación, no se ha podido hacer. Entre otros, se puede ver, EGUIGUREN PRAELI, F., “Los Decretos Extraordinarios: una solución a medias”. El Jurista, pp. 43 y ss. Se tratará de informar detalladamente de la bibliografía utilizada, incluída el número y mes de la revista citada. Se deja constancia que algunas de las referencias aquí utilizadas provienen de los autores citados.

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a) La potestad de legislar por medio de esta institución está encomendada al “Máximo órgano del Poder ejecutivo”, justamente es lo que caracteriza a esta norma que, proviniendo del ejecutivo, puede innovar el Ordenamiento jurídico. b) Necesidad de un hecho habilitante “extraordinario y urgente”.

Corresponde al ejecutivo prima faciae, valorar si el hecho acaecido reúne esas características; ésta es la razón por la que la doctrina, preocupada por las facultades discrecionales que se otorgan al ejecutivo, haya tratado de precisar en qué consiste la extraordinariedad y urgencia que el hecho debe reunir: así han resaltado los siguientes aspectos: b.1) debe ser un hecho no ordinario e infrecuente; b.2) acaecido de modo imprevisible; b.3) de gravedad e importancia singulares; b.4) inaplazable, con tales características, que sea necesario intervenir de inmediato, produciendo efectos instantáneos, y que, de tener que recurrirse al Poder legislativo no sería lo suficientemente rápido para evitar el posible daño. c) La medida debe ser “transitoria” pues nace con la finalidad de resolver un hecho que se entiende pasajero. Si este hecho o los efectos del mismo continuaran en el tiempo, sería posible arbitrar posteriormente remedios a través de los cauces legislativos ordinarios para sustituir la norma extraordinaria. Es, por tanto, un hecho extraordinario y urgente el que hace nacer la norma, pasado éste y cesados sus efectos la norma cesa también y se deroga automáticamente, es decir, está sujeta a un plazo de caducidad, aunque éste no sea señalado con precisión. d) La medida dictada es “provisional”, pues su eficacia definitiva estará condicionada a su ratificación o no por el Parlamento. Por tanto, está sometida a “control político”. Este control puede arbitrarse por medios diferentes; así mismo las soluciones doctrinales también son variadas. El criterio, a nuestro entender, es que el control sólo puede ser aquél que, sin enervar los efectos que la norma expedida o por expedirse trata de producir, mantenga vigente el principio democrático.

Un problema que se plantea es el referido a la vigencia de las situaciones jurídicas nacidas al amparo de estas normas (problema que se plantea también atendiendo a la transitoriedad de la norma) en el caso de que fueran derogadas por el Parlamento, atendiendo a su carácter provisional. Son dos las posibles respuestas y la doctrina no es unánime, para unos, aún teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que se introduce en el Ordenamiento jurídico, los efectos de la derogación son ex tunc; para otros los

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efectos son ex nunc con su consecuencia de vigencia de las situaciones jurídicas nacidas de la norma. e) Como toda norma, los Decretos de Urgencia están sometidos al control jurisdiccional, nada hay que escape a este control, ni los actos, ni las normas. f) La doctrina es unánime en afirmar el rango de Ley de esta norma.

Por lo tanto, como ya hemos dicho es innovadora del Ordenamiento jurídico.

Aún así es importante preguntarse si la norma suspende o deroga normas anteriores.

Basados en el requisito de transitoriedad, que ya hemos señalado, es claro que debemos afirmar que estas normas sólo tienen efecto suspensivo sobre el Ordenamiento vigente. Pasado el hecho habilitante o producida la caducidad de la norma, aquella parte del Ordenamiento que suspendió recobra su vigencia. La doctrina no es unánime en este punto, pero, si esto no fuera así, nos encontraríamos con que, cuando el Decreto de Urgencia, por alguna de las razones anotadas, cesa, habría que expedir nueva legislación sobre la materia afectada por el Decreto en cuestión, o se produciría un vacío legal. g) En cuanto al contenido del Decreto de Urgencia, una parte de la doctrina es de la opinión que sólo está limitado por la Constitución; otros, en fin, proponen límites más estrictos.

2. Derecho Comparado Aunque con denominación diversa, esta figura está presente en los ordenamientos de Francia, España e Italia. En España son conocidos como Decretos Leyes, en Italia como Ordenanzas de necesidad y urgencia. En general, podemos decir que todas ellas coinciden en cuanto al órgano habilitado para dictar estas medidas; en cuanto al hecho habilitante, que debe ser extraordinario y urgente; en cuanto al rango de ley que se les otorga; y, por último, en cuanto a la posibilidad de ser controladas jurisdiccionalmente. En los otros aspectos, hay diferencias, algunas de ellas no sólo de matiz, sino de fondo. Así por ejemplo, en Italia el ejecutivo está obligado a poner en conocimiento del legislativo la norma extraordinaria el mismo día que ésta se dicta. En España, por el contrario, no hay ninguna obligación al respecto, debiendo realizar esta tarea el propio Parlamento.

En los dos países el Parlamento tiene un plazo para pronunciarse: de 60 días en Italia y de 30 en España. En Italia el contenido material no está limitado; en España no se puede legislar sobre las instituciones básicas. Por último, los efectos de la derogación de la medida extraordinaria son distintos:

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en Italia ex tunc, en España ex nunc. En definitiva, el derecho comparado prevé esta institución la que, por otra parte, es profusamente utilizada42.

42

Nuestro Ordenamiento jurídico anterior a 1979 no había previsto expresamente este tipo de normas. Hay figuras jurídicas que, sin ser similares, se constituyen en antecedentes: la Constitución de 1933 en sus artículo 40 y 49, contemplaba la posibilidad de que el Parlamento autorizara al gobierno dictar normas que establecieran limitaciones a las libertades de comercio e industria. Otro antecedente es el D. S. del 1-I-1948, del gobierno de D. José Luis Bustamante y Rivero aprobando el Presupuesto General de la República, por no haber sido sancionado en el Parlamento, «se consideró, según ZOLEZZI, a la situación de emergencia como título habilitante para dictar una medida extraordinaria, sobre materia que, conforme a la Constitución, estaba reservada a ley». Por último la Ley 17044 de 20-IV-1968, autorizó al Gobierno de Belaúnde a dictar medidas de carácter extraordinario para dar solución al desequilibrio financiero.

Es la Constitución de 1979, nuestra primera norma legal en tratar esta institución. Aunque no expresamente recogida, doctrinal y jurisdiccionalmente discutida e, incluso, con la negación de esta figura por alguno de los constituyentes, se colige del inciso 20 del artículo 211 la existencia de esta institución. Según éste: «Son atribuciones del Presidente de la República... dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso».

Como se ha adelantado, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, y muy especialmente la clase política, discutió esta figura. El detonante para la discusión fue la cantidad desmesurada de veces que, en uso de esta atribución, el ejecutivo dictó normas innovadoras del Ordenamiento jurídico. Para tener una idea, según LANDA ARROYO, del 28 de julio de 1980 al 28 de julio de 1990, se expidieron 2005 Decretos frente a 1837 leyes. Esta utilización abusiva de la institución escindió la doctrina en dos: para unos estas normas no tenían rango de ley, por lo tanto no podían innovar el Ordenamiento jurídico; para los otros, independientemente de la voluntad del constituyente, tenían rango de ley. La discusión se decantó a favor del rango de ley, apoyada la doctrina mayoritaria en el derecho comparado y en una interpretación sistemática del texto constitucional. Esta decantación hizo emerger, adicionalmente, las muchas deficiencias del texto constitucional.

La doctrina partidaria de la inferior jerarquía de las medidas extraordinarias, aducía en su favor los siguientes argumentos: a) en la discusión constitucional, uno de los partidos políticos propuso incluir esta institución con el nombre de Decreto ley, figura que la asamblea desechó expresamente; b) la dacción de estos Decretos se había hecho sin numeración diferente, mediante el instrumento del Decreto Supremo norma típicamente de carácter reglamentario y de inferior jerarquía a la ley; c) omisión de señalar en los considerandos de los Decretos Supremos dictados al amparo del inciso 20 del artículo 211, la existencia de circunstancias que acrediten dictar medidas extraordinarias; d) afirmación de que el texto constitucional cuidó en señalar taxativamente las normas a las que reconoce fuerza de ley; artículo 186.1: «Son atribuciones del Congreso... dar leyes y resoluciones legislativas...»; artículo 101: «Los tratados internacionales... forman parte del derecho nacional... En caso de conflicto... prevalece la primera»; artículo 188: «El Congreso puede delegar... mediante decretos legislativos...». Entre otros, para BERNALES, el silencio no podía interpretarse como un olvido; e) BOREA da otro argumento de peso, el artículo 298.1 al hablar de la procedencia de la acción de inconstitucionalidad: «...Declarar... la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales...» omite hablar de las medidas extraordinarias a pesar de enumerar todas las normas susceptibles de ser impugnadas por esta vía.

Por su parte, la doctrina partidaria del rango de ley, que finalmente prevaleció, se apoyó en los siguientes argumentos: a) CANTUARIAS y OQUENDO, señalan que la enumeración de las normas con rango de ley no tenía en la Constitución del 79 un carácter taxativo sino enunciativo, pues resaltaban la existencia de una serie de normas, caso de los convenios y edictos, que si bien en la Constitución no son considerados expresamente como leyes, la práctica legislativa y jurisdiccional ha establecido su rango de ley; b) EGUIGUREN señala que, si bien formalmente no tendrían rango de ley, de acuerdo a una interpretación sistemática de la constitución se deduce su carácter de ley material; c) afirma también que la institución obliga a tener jerarquía de ley, en caso contrario no se podría explicar que muchos decretos fueran contrarios a leyes dictados por el Congreso; d) Alguna jurisprudencia, la sentencia nº 185-88 de 20 de abril de 1988, señaló «que en tal virtud la vigencia de los mencionados decretos supremos no agravia el principio de legalidad contenido en los artículo 87 y 236 de la Constitución Política del estado... que la jurisprudencia establecida... hasta la fecha ha sido uniforme en cuanto a sostener la legalidad de los decretos supremos expedidos por el Poder Ejecutivo..». La Resolución de la Corte Suprema del 18 de enero de 1990 por su parte: «...que los decretos supremos tienen rango de ley. Merecen respeto las normas por la naturaleza de su contenido y de su procedencia, no existiendo violación del principio de jerarquía de las leyes por su carácter temporal»; e) de no tener rango de ley sería antitécnico y redundante que el constituyente hubiera establecido en dos incisos diferentes del mismo artículo, incisos 11 y 20, una facultad legislativa similar para el Presidente de la República. Así mismo el Decreto Legislativo 560, Ley de Poder Ejecutivo, regula expresamente la facultad conferida en el inciso 11 y no la del inciso 20;

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3. Regulación del decreto de urgencia en el Ordenamiento vigente El artículo 118.19 CP, atribuye al Presidente de la República la facultad de «Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con rango de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia».

Conviene señalar que se ha mejorado técnicamente la redacción y contenido de la institución aunque, por lo que pasaremos a examinar más adelante, la regulación de estas medidas extraordinarias sigue siendo deficiente pues está facultando, una vez más, a que el ejecutivo las utilice con discrecionalidad en perjuicio de la constitucionalidad.

El nuevo RC, por primera vez, se ha ocupado del procedimiento de control de estas normas en su artículo 91, éste mejora en algo el contenido de la institución pero todavía quedan aspectos indeterminados. A continuación transcribimos el citado artículo antes de examinar detenidamente la figura: «Artículo 91.- El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la República en uso de la facultad que le concede el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del Decreto de Urgencia, el Presidente de la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del referido decreto.

f) como señala ZOLEZZI, el haber dispuesto la norma constitucional que se de cuenta al Congreso, al igual que los decretos legislativos, sólo tiene sentido en el caso de que se haya incursionado en un ámbito propio del Congreso; g) que la Asamblea Constituyente rechace denominarlos Decreto ley no tiene ninguna trascendencia pues, la norma, una vez nacida, cobra virtualidad jurídica propia; Otros Requisitos previstos en la Constitución de 1979, son los siguientes: no ofrece problemas el órgano habilitado para dictar estas medidas. En cuanto al hecho habilitante, la Constitución del 79 señaló el interés nacional. Como se puede observar es un criterio indeterminado que faculta ampliamente a la discrecionalidad del ejecutivo, máxime, cuando al no establecer la extraordinariedad y urgencia del hecho, no se podía afirmar la transitoriedad de la norma. Así mismo, llama la atención la ausencia de control por parte del legislativo, el texto lo solucionaba con un simple «...dar cuenta al Congreso» que, como así sucedió, dio pie al abuso de esta norma. Por último, el ámbito material de esta norma se encontraba limitado al campo económico y financiero. Como hemos dicho, las deficiencias en la regulación fueron muchas y graves, no resultando amparado el principio democrático que sustenta la Constitución y habiéndose erigido, como así resultó siendo, en un punto de quiebra del constitucionalismo.

Lo dicho hasta aquí resulta corroborado con la dación de la Ley 25397, «Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República», sin ánimo de entrar en discusiones de carácter político, esta norma pretendió concretar todo lo relacionado a las medidas extraordinarias, confirmando su rango de ley; estableciendo su carácter temporal, caducidad a los 6 meses; precisando que el hecho habilitante debe fundarse en situaciones extraordinarias e imprevisibles; denominándolas Decretos Supremos Extraordinarios, con numeración propia; exigiendo una motivación suficiente y precisa; regulando el procedimiento del control parlamentario; y, en fin, para lo que a nosotros nos interesa, regulando los efectos ex nunc de la no ratificación del Decreto.

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b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto de urgencia y a más tardar el día útil siguiente el Presidente del Congreso enviará el expediente a la Comisión de Constitución, para su estudio dentro del plazo improrrogable de quince días útiles. La Comisión da cuenta al Consejo Directivo del cumplimiento de esta atribución en el segundo día útil siguiente a la aprobación del dictamen. El Presidente informa obligatoriamente al Pleno y ordena su publicación en el Portal del Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano. c) La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. En todo caso, presenta dictamen y recomienda su derogatoria si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política. En caso contrario, emite dictamen haciendo constar el hecho para los efectos a que se contrae la parte final del inciso b) de este artículo. d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión informante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley». a) Es atribución del Presidente de la República; b) «Dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia... cuando así lo requiera el interés nacional». Nos encontramos ante el hecho habilitante: éste, en la actual Constitución, no es calificado. El que las medidas sean extraordinarias y el medio de producción se llame decreto de urgencia, no lleva a postular por sí que el hecho deba ser extraordinario y urgente.

Para la Constitución es suficiente el interés nacional, concepto sumamente indeterminado. Este puede ser cualquiera y su calificación corresponde al Presidente de la República. Ateniéndonos sólo al texto constitucional podríamos haber llegado a una configuración de la figura más acorde con sus aspectos doctrinales, pero para ello deberíamos haber forzado la interpretación asumiendo que el calificativo urgente implicaba que sólo se puede dictar esta medida ante situaciones extraordinarias: sólo una situación extraordinaria, reclama una medida extraordinaria. Lamentablemente, extraordinariedad y urgencia no son conceptos que necesariamente deban ir de la mano, por lo que la calificación del hecho habilitante queda al arbitrio y discrecionalidad de lo que, en el momento concreto y al solo juicio del Presidente, contenga un interés nacional.

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El RC ha venido a solucionar este problema al establecer la obligación de la Comisión encargada de estudiar el Decreto de urgencia en cuestión: «...calificará si... se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles... constituye un peligro...»; los legisladores por medio del control que les corresponde han sabido definir con exactitud el hecho habilitante que permite la dación de esta norma. c) «Con fuerza de ley»: con relación a la Constitución de 1979, es la modificación más relevante. No hay duda de la jerarquía de estas medidas.

Sí hay dudas, sin embargo, en cuanto a los efectos que puede producir en el Ordenamiento legal vigente, las normas influidas por la medida extraordinaria ¿suspenden sus efectos o, por el contrario, son modificadas o derogadas permanentemente? Del texto legal no podemos deducir ni lo uno, ni lo otro. En la lógica de la institución se encuentra los efectos suspensivos de ésta sobre el Ordenamiento jurídico, pero es un hecho que en la práctica, los efectos son permanentes. d) «En materia económica y financiera»: se limita el ámbito material, ahora bien, forzando, una vez más, el concepto, un gran número de temas tiene relación con la materia económica y financiera, por lo que nos encontramos de nuevo ante un concepto impreciso. Esta vez el RC no precisa más allá de lo señalado en la Constitución: «...para la economía nacional o las finanzas públicas...». En resumen, todos los temas relacionados con la hacienda pública y la utilización de los recursos pueden ser susceptibles de regulación a través de esta vía. Alguna doctrina sostiene que este concepto debe ser tomado en sentido estricto pero, del texto, no podemos colegirlo. La Constitución sólo impone un límite, recogido en el artículo 74 CP: «Los tributos se crean... exclusivamente por ley o decreto legislativo...». e) «Con cargo de dar cuenta al Congreso»: es otro de los aspectos que a través del RC se han aclarado y que éste concreta en varias funciones: en primer lugar se debe dar cuenta al Congreso por escrito, adjuntando la copia de la norma: «... a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del decreto de urgencia...». El Presidente del Congreso lo enviará a la Comisión de Constitución y Reglamento quien tiene un plazo de quince días útiles para emitir dictamen. Por lo tanto, la provisionalidad se concreta en quince días útiles.

En el período de receso parlamentario, entendemos que la función de la Comisión de Constitución recaerá sobre la Comisión Permanente (cfr. en este sentido con el artículo 135 CP), pero la aprobación del dictamen en todo caso sólo corresponde al Pleno: «... d) Si el pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión informante», por lo que se deberá convocarlo o esperar al nuevo período de sesiones.

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f) «El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia»: es una redundancia (cfr. todo el artículo 91 RC). Es función específica del Congreso dictar leyes innovando el Ordenamiento jurídico por medio de los procedimientos establecidos en la Constitución y el Reglamento Interno del Congreso.

Ahora bien, si una vez dictado un Decreto de urgencia el Congreso lo modifica o deroga, ¿cuáles son los efectos sobre las relaciones jurídicas nacidas a su amparo?, no podemos decir nada al respecto. Aparentemente, en base al principio de los derechos adquiridos y de la buena fe, debemos pensar que sus efectos son ex nunc, es decir deberán respetarse las obligaciones nacidas de la norma provisional. g) Quedaría tratar dos temas, el relativo a la transitoriedad, ¿tiene o no tiene un período de vigencia la norma?: no podemos, a ciencia cierta, decir nada al respecto. La práctica, por el contrario (aunque sería necesario matizar), enseña que estas normas no son transitorias y que producen efectos y modifican otras normas permanentemente.

Por último, señalar que en virtud del artículo 200.4, CP los Decretos de urgencia están sometidos al control constitucional al ser normas con rango de ley.

F. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

Como el Decreto de Urgencia, su confección corresponde al poder ejecutivo. A diferencia de aquél, para dictarla, el poder ejecutivo debe ser habilitado previamente por el Congreso. Está regulado en la Constitución de 1993 en el artículo 104: «El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos...».

Originariamente, se utilizó este concepto para designar la atribución al poder ejecutivo de la potestad reglamentaria. Hoy se califica con este término las diferentes técnicas de habilitación que persiguen que el ejecutivo pueda dictar normas con eficacia y rango de ley43.

43

Antecedentes: la Constitución de 1933 no contenía ninguna disposición que permitiera al Parlamento delegar facultades legislativas en el ejecutivo. Al final del gobierno de Oscar Benavides, se convoca un plebiscito para obtener la aprobación de una reforma constitucional que otorgue mayores atribuciones al Presidente de la República. Entre ellas facultar al Parlamento para que el ejecutivo pueda legislar por delegación. Aprobada la reforma se adicciona a la Constitución esta facultad con las siguientes características: a) La delegación de facultades debe hacerse por medio de ley autoritativa, votada y aprobada por el Congreso; b) La ley autoritativa debe determinar las materias objeto de delegación; c) La facultad de delegar se limita a los períodos de receso parlamentario.

A poco de iniciarse el mandato de José Luis Bustamante y Rivero, el Congreso deroga esta facultad. Aún así, durante el primer gobierno de Fernando Belaúnde, se hizo uso de esta institución interpretando que el inciso 23 del artículo 123, al atribuir al Congreso el «ejercer las demás atribuciones de la función legislativa», implícitamente, permitía al mismo ejercer la delegación de facultades legislativas. Basados en esta interpretación se dictaron dos leyes, la Ley Nº 16403 promulgando los Códigos Tributario y de Aduanas, y la Ley Nº 17044 de carácter financiero.

Como muy bien dice EGUIGUREN, criticando esa práctica, «resulta poco serio considerar que se está cumpliendo con ejercer aspectos esenciales de la función del Congreso, precisamente cuando se opta por delegar estas funciones al Gobierno».

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1. La Constitución de 1993 El titular del poder legislativo, como sabemos (cfr. artículo 102.1 CP), es el Congreso, éste está autorizado por la Constitución a delegar en el Poder Ejecutivo esta facultad. El artículo 104 CP, señala literalmente: «El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo».

Por tanto la Constitución de 1993, al igual que la de 1979, recoge plenamente la institución que venimos comentando. ¿Qué características tiene en nuestros textos constitucionales? a) en primer lugar, se confirma que la prerrogativa de legislar es propia del Congreso; b) es también prerrogativa del Congreso la facultad de delegar su potestad legislativa; por tanto, podrá hacer uso de ella discrecionalmente. La Constitución no prevé supuestos tasados en los que el Congreso se vea obligado a delegar esa potestad de la cual, él, es el titular; c) sólo el Congreso, por tanto, puede delegar la facultad de legislar; d) sólo el Poder Ejecutivo puede ser delegado (excepto el caso de la Comisión Permanente, cfr. artículo 101.4 CP); e) la delegación deberá ser expresa y contenida en una ley autoritativa, no caben por tanto delegaciones implícitas o tácitas, ni tampoco, a decir de EGUIGUREN, y pensamos que es lo correcto, se puede admitir delegaciones legislativas mediante artículos contenidos dentro de una ley que norma otras materias; f) la ley autoritativa debe precisar específicamente, de manera clara y expresa, la materia o materias para las que se delega la facultad de legislar. Es un requisito esencial y, por tanto, no es suficiente referencias genéricas;

En la Constitución de 1979, se recoge plenamente esta institución en el artículo 188: «El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos...», de la que, por otro lado, se hace un uso intensivo durante los tres gobiernos en los que ha estado en vigor.

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g) la autorización, es por plazo determinado, de tal manera que si, pasado ese plazo, no se ha expedido el correspondiente decreto legislativo, el Ejecutivo no podrá dictar ninguna norma; h) el Presidente deberá dar cuenta al Congreso. El control parlamentario es a posteriori y, a diferencia de la otra norma señalada, no tiene tanta trascendencia dado que hay una previa habilitación que señala los límites a los cuales debe ceñirse la norma del ejecutivo. Aún así, y parece correcto, este requisito ha sido concretado por el artículo 90 RC. A tenor de éste, el Presidente está obligado a dar cuenta al Congreso dentro de los tres días posteriores a su publicación, pasará para su estudio a la Comisión de Constitución y Reglamento o a la de la materia la que deberá emitir dictamen solamente en el caso que considere que el Ejecutivo se ha excedido de la delegación y, si este es el caso, propondrá la derogación o una proposición de ley con las modificaciones que estime permanente; i) la delegación de facultades no tiene carácter extraordinario ni excepcional, por lo tanto, puede ser conferida por el Congreso cada vez que lo juzgue pertinente; j) consecuencia de lo señalado en el apartado anterior es que el instrumento de delegación debe ser una ley ordinaria, no es necesario buscar mayorías calificadas; k) La delegación al ejecutivo es plena, no hay necesidad de ley de bases, es decir, no es necesario una ley que acote más precisamente la materia y señale directrices de cómo se debe legislar, aunque, por otro lado, no hay impedimento para que el Congreso pueda actuar de esa manera; l) por último, el ámbito material de la delegación está limitado, esta es la diferencia con la Constitución de 1979. No se puede delegar la facultad legislativa en las siguientes materias: reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, materias reservadas a las leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de Cuenta General de la República, en estos dos últimos casos con las salvedades señaladas por los artículos 80 y 81 CP: si pasado el plazo que la Constitución otorga al Congreso para aprobar el presupuesto y la cuenta, éste no cumple con hacerlo, el Poder Ejecutivo está facultado para promulgarlos —a tenor de los mencionados artículos 80 y 81— mediante decreto legislativo. Asimismo a tenor del artículo 74 CP, mediante decreto legislativo se puede legislar sobre materia tributaria: «Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo...».

2. Eficacia de la Norma delegada Una vez promulgada la norma, su primera consecuencia es extinguir la potestad delegada. Por tanto, no es aceptable que, por un acto del ejecutivo, Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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se modifiquen posteriormente esos mismos decretos, aunque el plazo para el que se otorgaron las facultades no se haya cumplido. La extinción de la potestad de legislar, por tanto, se produce ipso iure.

En segundo lugar, el decreto legislativo se incorpora al Ordenamiento jurídico como una norma con rango de ley y producirá los efectos propios de esas normas, es decir, creará, modificará o extinguirá derechos, obligaciones, etc. Inclusive, podrá modificar o extinguir otras normas en vigencia aunque estas procedan directamente del legislativo y tengan rango de ley. No podrá modificar leyes orgánicas por las razones ya apuntadas precedentemente.

La validez de la norma y de sus efectos, están condicionada a la observancia de los límites de la delegación. Es necesario plantearse las consecuencias de la no observancia de estos límites: en este caso nos encontramos ante una norma inconstitucional y, por tanto, nula. Ahora bien, ¿cómo se producirá su ineficacia? El Congreso, como hemos visto puede derogarla o modificarla, pero además está sometida al Tribunal Constitucional quien podrá declarar su inconstitucionalidad.

Aún así, teóricamente, los efectos de la norma inconstitucional serán nulos en todos los casos y, esto, por haber sobrepasado los límites señalados por el legislativo: el legislativo ha facultado al ejecutivo para expedir una norma y a ésta es a la que da la fuerza de ley. Sobrepasados los límites, independientemente de la declaración de inconstitucionalidad, no existe norma.

III. LOS REGLAMENTOS Aunque propiamente son una fuente del Derecho y deberían estudiarse a continuación por motivos pedagógicos se estudiará este tema en lecciones posteriores. *****

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II. ORGANIZACIÓN LECCIÓN QUINTA LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Sumilla: I. CUESTIONES GENERALES: A. La organización administrativa; B. La potestad organizadora; C. Juridicidad de las normas de organización. II. FORMAS DE ORGANIZACIÓN: A. Centralización y descentralización: 1. Objetivamente; 2. Subjetivamente. B. La participación. III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS: A. El control: 1. El control jerárquico; 2. El control de tutela; 3. Otras modalidades de control: a. Revocatoria de autoridades; b. Remoción; c. Rendición de cuentas. B. La coordinación: clases: 1. Técnicas orgánicas; 2. Técnicas Funcionales. C. El conflicto interadministrativo. IV. TEORÍA DEL ÓRGANO: A. El concepto de órgano; B. Clases de órganos; C. Relaciones interorgánicas. V. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA: A. Noción de competencia; B. Formas de distribución de la competencia; C. Formas de atribución de la competencia: 1. Atribución genérica y atribución específica; 2.

Competencia exclusiva; 3. Competencia alternativa; 4. Competencia indistinta; 5. Competencia conjunta; 6. Competencia compartida. D. Transferencia de competencias: 1. Transferencia de competencias entre órganos: a. La desconcentración; b. La delegación; c. La avocación. 2.

Transferencia de competencias entre administraciones públicas: a. Delegación intersubjetiva; b. La gestión forzosa; c. La avocación intersubjetiva, la sustitución o subrogación; d. Encargo de gestión, delegación de firma y suplencia.

I. CUESTIONES GENERALES A. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Ya en las primeras lecciones decíamos que existe un Poder público, y en torno a él una multitud de poderes públicos. Posteriormente, al definir la administración pública, hemos hecho notar que este concepto está muy relacionado con el Poder público, al punto que para ser una administración pública hay que tenerlo. También, más adelante veremos como los actos de dichos sujetos son administrativos en tanto provienen de un poder público.

En consecuencia, cuando estudiamos el tema de la organización administrativa buscamos averiguar el modo como ese Poder público —Estado—, y la multitud de poderes públicos a su alrededor, están estructurados. ¿Qué es la organización? PEREZ LÓPEZ la define como el conjunto de personas cuyos esfuerzos —cuyas acciones— se coordinan para conseguir un cierto resultado u objetivo que interesa a todas ellas, aunque este interés pueda deberse a motivos muy diferentes. De esta primera aproximación al concepto de organización podemos extraer dos conclusiones: a) En toda organización existe una coordinación, es decir un orden, y b) Hay un criterio general de unificación, dado por la finalidad.

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Ya refiriéndose a la organización administrativa, MARTÍNEZ la define como «el conjunto de estructuras, funciones y personas —con sus relaciones, poderes y obligaciones— de las administraciones públicas, integradas en el Estado en su sentido más amplio, es decir, totalidad de la organización jurídico política de la nación, incluyendo tanto el conjunto de instituciones generales o centrales y sus órganos periféricos como las entidades territoriales que gozan de autonomía»44.

En general, dentro de la organización administrativa coexisten dos ámbitos distintos, pues este poder público puede estructurarse, en primer lugar, en administraciones públicas, es decir, en centros de actividad personificados o integrados con autonomía en una persona jurídico pública, o, en segundo lugar, en unidades funcionales dentro de estas administraciones, denominadas órganos. Estos dos ámbitos de la organización administrativa van a marcar el camino para nuestra exposición, pues vamos a estudiar primero las formas de organización del poder público de acuerdo a la existencia de una o más de esas administraciones, y posteriormente la teoría del órgano, para comprender cómo funciona éste.

De lo expuesto podemos concluir que la organización administrativa vendría a ser la manera cómo se estructura el Poder público, en administraciones públicas y en órganos de éstas, pero siempre con un orden en virtud de una finalidad común, orden que debe reconducir esta variedad a la unidad. Es debido a la importancia de la unidad que cobran tanto relieve los mecanismos de control (jerárquico y de tutela) y coordinación, que estudiaremos luego, pues ellos son los encargados de mantenerla.

B. LA POTESTAD ORGANIZADORA La potestad organizadora puede definirse como la potestad pública que se ejerce en orden a la creación, modificación y extinción de órganos y de administraciones públicas, personificadas o integradas con autonomía en una persona jurídica pública superior.

Esta potestad está confiada en primer lugar a la Constitución cuyas normas estructuran genéricamente la organización y funciones de los Poderes del Estado y de la propia Administración (por ejemplo, T. IV CP). Además, la propia Constitución otorga potestad organizatoria a diversos órganos, aunque con una clara diferencia, pues la creación de nuevas administraciones públicas está confiada usualmente a órganos con capacidad legislativa, por ejemplo, habilita al Poder legislativo para que, mediante leyes orgánicas (artículo 106 CP), o leyes ordinarias, desarrolle la organización, funcionamiento y funciones, de esas organizaciones administrativas (artículos 198 y 199 CP). Por el contrario, para la creación, modificación y extinción de órganos de una administración pública basta con tener potestad reglamentaria, la cual analizaremos en las lecciones siguientes, pues la propia ley de creación y organización de una administración pública habilita usualmente a ésta para darse su reglamento, por ejemplo, los artículos 61, 62 y 65.3 LPAG, el artículo 13 de la Ley 27658 (Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado-LMMGE) y la 9ª DT de la ley 26366, Ley de Creación del Sistema Nacional de Registros Públicos.

Esta potestad organizadora tiene una serie de límites para su ejercicio, que SANTAMARIA45 divide en tres grupos: - Condicionamientos o límites de carácter sustancial o material: son los principios que deben regir la actividad organizadora, como la desconcentración, la 44

MARTÍNEZ MARÍN, A., Derecho administrativo. La organización administrativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.

45 S

ANTAMARIA PASTOR, J.A.,

“La teoría del órgano en el derecho administrativo”, REDA, 1984, p. 69.

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descentralización y coordinación, el evitar la duplicidad, etc., así por ejemplo, el artículo 6 LMMGE o el artículo 5 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización (LBD)46.

- Condicionamientos de carácter procedimental, que son los propios de la dación de leyes y reglamentos, por ejemplo, la exigencia del artículo 106 CP: «Mediante ley orgánica se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución», o el artículo 61 LPAG. - Condicionamientos de carácter financiero o presupuestario, pues no puede crearse una nueva administración pública, ni tampoco un órgano dentro de ésta, si no se cuenta con la correspondiente partida presupuestaria. Así, en nuestro ordenamiento la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del Estado (LGSNP) en su norma XII establece que «El proceso de asignación y ejecución de los fondos públicos sigue los criterios de transparencia en la gestión presupuestal, brindando o difundiendo la información pertinente, conforme la normatividad vigente».

C. JURIDICIDAD DE LAS NORMAS DE ORGANIZACIÓN47 Este es el primer problema que suscita el estudio de la organización. Las normas que regulan esta materia ¿son o no son normas jurídicas? Como sabemos hay dos tesis. La tesis negadora pretende que el Derecho no es sólo norma, sino norma que regula las relaciones entre sujetos y, como consecuencia, se niega la relevancia jurídica del Ordenamiento en que la institución se concreta. Sólo se reconoce esa relevancia al Ordenamiento en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos.

Contra esta teoría SANTI ROMANO argumentó que las reglas de organización producen indudables efectos jurídicos pues, en primer lugar, son presupuesto de la misma existencia de las personas jurídicas y, por lo tanto, anteriores al nacimiento de la relación intersubjetiva; y, en segundo lugar, porque a través de estas normas se forma y exterioriza la voluntad o voluntades que engendran las relaciones intersubjetivas.

Suele afirmarse que los actos de una persona consigo misma en relación reflexiva no producen efectos jurídicos y, por lo tanto, no son una relación jurídica (por ejemplo, si el señor X se vende a sí mismo su casa). Sin embargo, cuando hablamos de la relación administrativa, la situación cambia, pues los actos de la administración en relación reflexiva producen efectos jurídicos, como cualquier otro acto de la administración pública, por lo que puede afirmarse que sí dan origen a una relación jurídica.

Hay que tener en cuenta, además, que los efectos que se originan por la infracción de las normas de organización son los mismos de invalidez que se producen por la infracción de otras normas que regulan relaciones intersubjetivas. Así, por ejemplo, un traslado, un cese, o una supresión de categoría de un funcionario que no haya seguido el procedimiento previsto en la norma de organización será nulo. Es decir, se invocan las normas de 46

Aunque entiendo que esta norma ha sido derogada implícitamente por la reciente reforma constitucional aprobada por Ley 27680 que reforma el capítulo XIV del Título IV sobre descentralización, como ejemplo, parte de su contenido es interesante: «Para la asignación de competencias y funciones, además de la clasificación establecida en el artículo precedente, se deberá tomar en cuenta de manera concurrente los siguientes criterios: Evitar su innecesaria duplicidad o superposición; Evaluación de las instancias descentralizadas en función de Aptitudes y capacidades; Costo-beneficio; Manejo de información; Aplicación del principio de subsidiariedad, por el cual se prioriza a la entidad pública más cercana a la población como la idónea para ejercer la competencia o función en su localidad; Revisión del desempeño y capacidad en el ejercicio de la competencia o función».

47

Cfr. PARADA, R., Derecho administrativo. T. II, 5ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 11 y ss.

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organización como fundamento de la lesión de derechos o intereses de personas físicas o de invasión de esferas de competencia o funciones de otras personas públicas.

Además, estas normas deben dictarse con arreglo a los mismos requisitos formales que las restantes normas jurídicas. Todo esto que señalamos nos hace concluir que las normas de organización son normas jurídicas48.

Por último, si hemos definido al derecho administrativo como «un conjunto de cosas, de iura —potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas— que corresponden a la Administración pública, específicamente en su condición de Poder público y que la constituyen como tal», es claro que las normas de organización tendrán un contenido jurídico, pues son la fuente principal de los iura atribuidos a la Administración. ***

II. FORMAS DE ORGANIZACIÓN En primer lugar, vamos a analizar la organización administrativa desde el punto de vista subjetivo, es decir, la manera como se estructura ésta en organizaciones personificadas o dotadas de autonomía e integradas en una persona jurídica pública superior, sin entrar aún en el segundo nivel de la organización, el nivel orgánico.

A. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN49 De la centralización y la descentralización cabe hablar en dos sentidos: territorial y funcional. Ambas concepciones tienen en común, sin embargo, el referirse a la existencia de una o más organizaciones públicas diferenciadas. En primer lugar nos vamos a referir al ámbito territorial En sentido riguroso centralización es aquella forma de organización en donde existe una sola administración, que asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general, y a la que se le atribuyen todas las potestades y facultades necesarias para ello. En un modelo centralizado las divisiones territoriales no suponen la existencia de otras organizaciones públicas, sino que éstas son circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetas a la autoridad central por vínculos de jerarquía.

Entendida en un modo más real, la centralización admite la existencia de colectividades locales, que conforman por sí solas organizaciones públicas diferenciadas (Municipios y Departamentos), aunque sea el Estado quien defina e interprete sus unidades y quien dirija su actividad.

El modelo centralista surge a consecuencia de la Revolución Francesa como la obra fundamental de Napoleón. En definitiva es el traslado de la técnica centralizadora de la unidad de mando militar, cuyos objetivos se basan en racionalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso de los ciudadanos a unos mismos servicios públicos. Por su parte, los presupuestos del nacimiento del Estado centralizado fueron: - asegurar la unidad nacional; - asegurar la participación política de la mayoría de los ciudadanos; 48

Cfr. art 7 LPAG.

49

Cfr. PARADA, R., op. cit., pp. 25 y ss.

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- asegurar el respeto de los derechos y libertades proclamados por la Revolución Francesa; y, - asegurar la igualdad de los ciudadanos ante los servicios públicos.

En su época, ser centralista era signo de una mentalidad progresista. Y así, autores partidarios de esta técnica de organización territorial, como CHAPTAL, aseguraban que, el centralismo, permitía «la transmisión de las órdenes con la rapidez del fluido eléctrico», o, como CORMENIN, que «todas las ramas y dependencias del servicio público ajustan unos con otros, y el gobierno, impulsado por la centralización, mueve sus millares de brazos a un tiempo y compás, por así decirlo maquinalmente, del mismo modo que cuando se ha dado la oscilación al péndulo de un reloj, el minutero marcha, las ruedas y encajes más finos giran con exactitud sobre los ejes de diamante». Incluso HAURIOU elogiará el centralismo, pues «permite la igualdad de cargas y puesta en funcionamiento de grandes servicios públicos, la regularidad y la moralidad de la administración gracias al principio de jerarquía; la jerarquía e imparcialidad del sistema; la uniformidad en el procedimiento, coordinación, concentración de asuntos...»50.

Como puede apreciarse, uno de los ejes básicos del centralismo es el principio de jerarquía, que ordena a la administración en orden a conseguir la unidad. Sin pretender agotar el concepto de jerarquía, pues será estudiado cuando veamos las modalidades de control, y más tarde al tratar las relaciones interorgánicas, podría definirse como la técnica en virtud de la cual los órganos de nivel superior mandan sobre los de nivel inferior, cuya actividad dirigen y controlan para reconducir a la unidad y coordinar hacía determinado fin.

Sin embargo, el modelo centralista de organización ha sido duramente criticado.

MARTÍNEZ, citando a WEBER, dirá que los problemas del centralismo son: a) peligro de las libertades individuales, b) dominación estatal por el aparato burocrático, c) incapacidad del aparato burocrático para gobernar y, sobre todo, para innovar y crear51. LAMMENAIS, de un modo mucho más gráfico, afirmará que el centralismo produce «apoplejía en el centro y parálisis en las extremidades» Frente al modelo centralizado surge el descentralizado, que se caracteriza, de modo general, por la existencia de más de una administración con atribuciones propias, y sin depender jerárquicamente de otra. Las finalidades de este modelo, según PARADA, son: a) restituir el principio electivo en las corporaciones locales, b) asegurar un ámbito competencial propio a esas corporaciones, y c) instaurar o restaurar un nuevo nivel de Administración: la Regional.

La descentralización, en sentido riguroso, se daría cuando en una actividad intervienen exclusivamente organizaciones no centrales, mientras que en un sentido más real se daría cuando en una actividad intervienen tanto organizaciones centrales como no centrales, no dependiendo jerárquicamente éstas de aquéllas.

KELSEN, citado por MARTÍNEZ52, considera que, desde una concepción normativa (sentido estático), una comunidad jurídica centralizada es aquélla cuyo orden está constituido, única y exclusivamente, por normas jurídicas válidas para todo el territorio jurídico, mientras que una descentralizada sería aquélla compuesta por un ordenamiento jurídico formado por normas con validez sólo para parte del territorio. Desde una concepción 50

Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 27.

51

Cfr. MARTÍNEZ MARÍN, A., op. cit., p. 67.

52

Ibidem., p.72.

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orgánica (sentido dinámico) la descentralización se predica de aquella comunidad jurídica cuyas normas son dadas por una pluralidad de órganos. De este modo, existen modelos en que coexiste una centralización dinámica con una descentralización estática, pues un único órgano crea, junto a normas válidas para todo el país, otras por áreas territoriales determinadas, como en el supuesto de estatutos regionales o municipales regulados íntegramente por el parlamento estatal53.

Para ENTRENA54, la descentralización se da cuando existen en el ámbito de la Administración pública una serie de organizaciones distintas al Estado, con competencias propias, o con una distensión del control que ejerce éste sobre aquéllas. Dicho autor considera como requisitos de la descentralización los siguientes.

1. Objetivamente - Habrá de tener lugar una transmisión de competencias o una disminución de las facultades de control.

- La transmisión de competencias constituye la manifestación típica y esencial de la descentralización. No basta una mera delegación de competencias, pues faltaría el elemento subjetivo.

- Respecto a la disminución de las facultades de control importa resaltar que, generalmente, no es considerada por los autores como una forma de descentralización. Sin embargo, si descentralizar es separar del centro, la distancia entre la administración central y las organizaciones descentralizadas será tanto mayor cuantos menos sean los lazos que vinculen a los segundos con la primera.

2. Subjetivamente Para que pueda hablarse de descentralización, aquélla transferencia de competencias o disminución de lazos deberá tener lugar entre la administración central y la descentralizada, es decir, entre organizaciones públicas distintas. Por ello: - No existe descentralización cuando se traspasan competencias o disminuyen las facultades derivadas de la jerarquía de los órganos superiores respecto a los inferiores.

- Tampoco hay descentralización cuando se traspasan competencias, o su ejercicio, de la administración central a la descentralizada si la organización a la que se le asignan no actúa en condición de tal, sino en calidad de órgano de la administración central, como ocurre en los supuestos de delegación o de encomienda de gestión.

Por otro lado, la descentralización funcional implica la creación de organismos públicos, con personalidad propia, a los cuales se les atribuyen determinadas funciones, y las competencias necesarias para llevarlas a cabo. Usualmente, salvo el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, estas Administraciones descentralizas se encuadran dentro de un sector, a cargo de un ministerio, que tiene a su cargo de modo general el cumplimiento

53

En nuestro ordenamiento existiría una descentralización tanto dinámica como estática, pues existen normas aplicables sólo a parte del territorio. Aunque las normas que determinan el ámbito competencial de las organizaciones descentralizadas sean dadas por el parlamento estatal, estas organizaciones pueden dar normas, como es el caso de las ordenanzas, que tienen rango de ley dentro del ámbito de competencia municipal.

54

ENTRENA CUESTA, R., Curso de derecho administrativo, V. I/2, 11ª Ed., Editorial Tecnos, Madrid 1995, pp. 22 y ss.

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de las funciones encargadas. Estas organizaciones gozan de autonomía en lo funcional, administrativo y económico.

Así, la descentralización implica en la organización de la Administración la creación, en la medida de lo posible, de Administraciones públicas personificadas encargadas de determinadas funciones, cuya titularidad se les atribuye, así como la de las competencias necesarias para ello. Sin embargo, estas entidades descentralizadas se distingue de aquellas producto de la descentralización territorial en su adscripción a un Sector, y el consiguiente control de tutela a cargo del Ministerio correspondiente que ello implica.

Nuestra Constitución parece que apuesta por la descentralización (artículo 188 y ss.

CP). Prevé, como ya hemos visto, Regiones, Departamentos, Provincias y Distritos, en los cuales se actúan diferentes competencias 55.

En un modelo descentralizado, las organizaciones públicas no están sujetas entre sí por el principio de jerarquía, por lo que será necesario buscar otro medio para reconducir la actuación de éstos a la unidad. Este principio es el de tutela, que también será desarrollado luego como una de las modalidades de control. La tutela vendría a ser, según MARTÍNEZ, el conjunto de facultades de control otorgadas, con carácter limitado, por el derecho positivo a una organización pública sobre las organizaciones descentralizadas que de él se desprenden para velar por la legalidad de los actos de éstos y por su adecuación a aquel sector del interés público de la competencia de la organización tutelante.

B. LA PARTICIPACIÓN56 Este modelo de organización administrativa supone ir incluso más allá de la descentralización, pues no sólo existe una variedad de administraciones con atribuciones propias, sino que se incorpora al ciudadano —individual, grupal y comunitariamente— en la vida y, especialmente, en la decisión política en general y administrativa en particular. Sus características son: - Se institucionaliza la participación de las comunidades y/o colectividades territoriales en la decisión política.

- Se consideran como sus principios la consulta, la negociación y la concertación de los sindicatos, asociaciones y grupos sociales con la Administración pública, lo cual supone una flexibilización del principio jerárquico.

- La coordinación es consensual (cooperación) y no impositiva.

En los últimos tiempos, el modelo de organización basado en el principio de participación se ha presentado como un remedio milagroso frente a las desviaciones burocráticas y autocráticas del Estado, peligros que, se supone, desaparecerían si los ciudadanos más directamente interesados en cada sector o servicio pudieran gestionarlos.

La discusión doctrinal sobre este principio ha planteado diversos interrogantes sobre los cuales no es fácil encontrar una solución. Entre otros, por ejemplo, se señala que la participación de los ciudadanos en la prestación de los servicios sustrae a éstos del control 55

En la antigua Ley de Descentralización (Ley 26922- Ley Marco de Descentralización) se definía ésta como «la transferencia de facultades y competencias del gobierno central y de los recursos del Estado a las instancias descentralizadas», definiendo instancia descentralizada como «Persona jurídica de Derecho público que ejerce competencias en determinado ámbito territorial y funcional que le confiere la constitución y la ley, como son las municipalidades y las regiones» (artículo 2, apds. a y d, Ley 26922).

56

Cfr. MARTÍNEZ MARIN, A., op. cit., pp. 70 y ss.

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político, mientras que las autoridades elegidas por el voto popular se encuentran sometidas a él. Además, se entiende que la administración profesional busca el interés general, mientras que la administración basada en el principio de participación es propensa a caer en manos de grupos de interesados o afectados.

Nuestra Constitución, en su artículo 31, prevé la participación ciudadana en los asuntos públicos. Posteriormente, este principio ha sido desarrollado por las leyes 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano y la LPAG. Los medios articulados por estas normas son diversos; así, por ejemplo: la iniciativa en la reforma constitucional, la iniciativa en la formación de leyes, el referéndum, la revocación y remoción de autoridades y la demanda de rendición de cuentas, difusión, acceso a la información y presentación de opinión, participación en órganos colegiados y audiencia pública (artículos IV.12, 95 y 181-185 LPAG). ***

III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS Las relaciones entre administraciones diversas pueden ser de control, de coordinación y conflictuales. En los puntos siguientes desarrollaremos cada una de esas posibilidades.

A. EL CONTROL El control puede definirse de un modo genérico como el conjunto de medios con que cuenta la Administración pública para reconducir su actuación hacia la unidad. Este control puede ser jerárquico, de tutela, o mediante órganos especializados, como la Defensoría del Pueblo o la Contraloría General de la República.

1. El control jerárquico La jerarquía es el método de estructuración y de control de la organización centralizada, y se refiere no tanto a las relaciones intersubjetivas como a las relaciones interorgánicas, pero por razones metodológicas se tratará en este punto, aunque luego se hará constante referencia a ella.

Para ENTRENA CUESTA la jerarquía vendría a ser «aquella especial estructuración que se efectúa de los distintos órganos de un mismo ramo de la administración, dotados de competencia propia, mediante su ordenación escalonada, en virtud de la cual los superiores podrán dirigir y fiscalizar la conducta de los inferiores, resolviendo, en su caso, los conflictos entre los mismos, con el objeto de conseguir la unidad en la actuación de todos ellos»57.

MARTÍNEZ encuentra tres tipos de fundamentos para la existencia del control de jerarquía: - Técnicos: la división del trabajo y la múltiple y compleja especialidad de la administración pública exigen la subordinación jerárquica como medio de conseguir unidad y coherencia en dicha tarea.

57

ENTRENA CUESTA, R., op. cit., p. 71.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

- Jurídicos: se basan en la jerarquía de normas, pues el funcionario, aceptando y cumpliendo el mandato del superior, ajusta su conducta a la legalidad y a los demás principios del ordenamiento jurídico del Estado de Derecho.

- Políticos: derivados de la responsabilidad política de la autoridad superior por los actos del personal administrativo subordinado e irresponsable políticamente.

Deben darse dos condiciones para que se pueda hablar de jerarquía: - La existencia en el seno de la estructura organizativa de una pluralidad de órganos escalonados por razón del nivel y con competencia material coincidente58, y - La garantía de la prevalencia de la voluntad del órgano superior sobre el inferior.

ENTRENA agrega como tercer requisito que los órganos que se contemplan tengan una esfera propia de competencia, en el sentido de que no sean meros órganos internos entre los que se ha efectuado un repartimiento de negocios59.

De acuerdo a MARTÍNEZ, las relaciones de jerarquía se caracterizan por ser: - Impersonales: pues las reglas que las presiden están desprovistas de todo carácter personal, para de este modo prescindir de motivaciones subjetivas en la actividad organizativa y lograr una continuidad ajena a los cambios de personal.

- Uniformes: la administración tiende a uniformizar tanto las instituciones, divisiones y subdivisiones orgánicas de su propia estructura como el carácter de las disposiciones jerárquicas.

- Deslindadas: existe un deslinde competencial preciso.

- Directas: para agilizar el funcionamiento de la administración, las relaciones son escalonadamente directas, de modo que cada organización u órgano sólo reciba órdenes de otro.

Hasta ahora hemos visto los fundamentos, los requisitos y los caracteres de la jerarquía, pero falta tratar un punto muy importante: las facultades incluidas en el control jerárquico. Estas son: - Poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos inferiores (artículo VII LPAG).

- Poder de vigilancia e inspección sobre la actividad de los inferiores, ejercitable de oficio o a instancia de parte (artículos 64.2, 158.2 y 193.2 LPAG).

- Facultad de anular los actos de los inferiores (artículos 11.2, 202.2, 209 y 227.2 LPAG).

- Facultad disciplinaria (artículos 239.1, 239.2 y 240.1 LPAG).

- Posibilidad de delegar competencias a los inferiores jerárquicos, o de avocar sus competencias o resolver por ellos, en determinados asuntos permitidos por la ley (artículos 67, 69 y 74 LPAG).

58

Es por esto que se afirma que la jerarquía sólo se da entre órganos de un mismo ramo de la administración. Por ello no puede hablarse de subordinación jerárquica de una organización pública a otra, salvo que la primera actúe como órgano de la segunda (delegación), ni entre dos órganos de ramos distintos de la administración (cfr. Ibidem, p. 71).

59

Ibidem, p. 71.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

- Posibilidad de resolver conflictos de competencia entre órganos inferiores (artículos 81.1, 83, 84.2, 86.1, 89.1, 90 y 91.2 LPAG).

Tal como empezamos explicando, el control jerárquico es propio de modelo de organización centralista, por lo que, si bien sigue siendo el modelo básico de control interorgánico, ha sufrido una serie de modulaciones, producto de la retirada del modelo centralista frente al descentralizado. Como ya hemos explicado, la jerarquía no puede predicarse sin más en las relaciones entre administraciones públicas distintas, y, además, en las medida que se atribuyen competencias exclusivas e irrenunciables no puede calificarse a la administración como puramente jerárquica.

Frente a este proceso de deterioro surge el llamado principio de supremacía, para explicar las relaciones entre las organizaciones públicas autónomas, pero de distinto nivel (por ejemplo, Estado frente a municipios). Este principio protege a las organizaciones de menor nivel frente al nivel territorial superior y resulta incompatible con el sometimiento a los poderes jerárquicos. Sin embargo, esta autonomía está compensada por la situación de supremacía que se reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los intereses que tiene la responsabilidad de gestionar60.

2. El control de tutela Ya previamente hemos definido a la tutela como el conjunto de facultades de control otorgadas con carácter limitado, por el derecho positivo a una organización pública sobre las organizaciones descentralizadas que de él se desprenden para velar por la legalidad de los actos de éstos y por su adecuación a aquel sector del interés público de la competencia de la organización tutelante61. De esta definición podemos extraer varias consecuencias62: - El control es limitado, a diferencia de lo que ocurre en el control jerárquico, que, en principio, puede ejercerse en forma incondicionada por los órganos superiores sobre los inferiores. Este carácter limitado determina que la organización tutelante no pueda dictar órdenes al tutelado.

- El control de tutela no se presume, sino que ha de ser expresamente atribuido por el derecho positivo.

- En el caso de las organizaciones constitucionalmente descentralizadas, la posibilidad de que el legislador establezca medidas de tutela, al suponer una excepción a la autonomía de la organización descentralizada —en el sentido de capacidad general de autodeterminación—, sólo sería admisible cuando la actividad del tutelado incida en un ámbito de intereses superiores a los que le son propios, o cuando tales medidas vengan impuestas por los principios de unidad y coordinación, con los que el principio de autonomía se haya íntimamente ligado.

Además, supuesto el establecimiento por ley de tales medidas, su aplicación deberá interpretarse restrictivamente.

- Mediante la tutela se busca lograr la unidad en la actuación de cuantas organizaciones persiguen fines públicos, es decir, de toda la Administración pública. Esto se consigue velando por la legalidad de los actos de la organización descentralizada y por la adecuación de tales actos a aquel sector del interés público

60

Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 25.

61

Podemos relacionar el control de tutela con el poder de dirección.

62

Cfr. ENTRENA CUESTA, R., pp. 46 y ss.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

que la organización tutelante tiene encomendado, aunque esto último debe llevarse a cabo con cautela, cuidando de no vulnerar la autonomía.

El control de tutela, como modo de reconducir la administración a la unidad, puede ejercerse de las siguientes formas63: - De legalidad (aprobación y suspensión) y de oportunidad (autorización)64.

- Previa (informe vinculante o semivinculante, autorización), o sucesiva (aprobación, suspensión, anulación y comunicación).

- Normal (autorización y aprobación) y excepcional (anulación, ejecución por sustitución, informe vinculante).

- De oficio (autorización, aprobación, ejecución por sustitución, salvo raras excepciones) o a instancia de persona interesada (anulación) - Facultativa (suspensión, ejecución por sustitución) u obligatoria (informes, autorización, aprobación).

3. Otras modalidades de control Las organizaciones administrativas no sólo están sometidas al control jerárquico y al control de tutela, sino también al control judicial, en los casos de la acción contencioso administrativa que veremos más adelante, y a lo que podemos llamar control institucional, que es el ejercido por algunas instituciones con facultades especiales, como la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República. Además, y siempre como medios de control, nuestra constitución contempla: a) la remoción, revocación y rendición de cuentas (artículos 2.17 y 31 CP), b) la acción popular, (artículo 200.5 CP), y c) el mandato genérico de preferencia de normas (artículo 138 CP).

En esta parte, sólo tratamos de la remoción, revocación y rendición de cuentas pues las otras instituciones señaladas, se estudian en otras materias o en otras partes de esta asignatura. La Constitución, en sus artículos 2.17 y 31, prevé estas técnicas que han sido desarrolladas por la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, LDPCC de 18-04-1994 y sus modificaciones. a. Revocatoria de autoridades Es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de un cargo a una autoridad de rango local o regional elegidas mediante voto popular y a los magistrados que provengan de elección popular (artículos 20-26 LDPCC).

No procede el ejercicio de este derecho en el primer y último año de mandato de la autoridad y se debe fundamentar, pero no probar. El Jurado Nacional de Elecciones presentada la propuesta por al menos el 25% de los ciudadanos electores de esa autoridad, o 400,000 si el 25% de los electores sobrepasa esa cantidad, deberá convocar dentro de los 90 días de presentada la solicitud a consulta electoral. Sólo se producirá la revocatoria del mandato si el resultado de las elecciones es favorable a ésta por mayoría absoluta.

63

Ibidem, pp. 48 y 49.

64

En este punto se ve como, a pesar de la claridad de la teoría, en la práctica el límite entre el control jerárquico y el de tutela es indefinido.

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b. Remoción Se trata de la destitución de autoridades nombradas por las autoridades centrales o regionales. Si se comprueba que más del 50% de los electores de una circunscripción lo solicita procede la remoción (artículos 27-30 LDPCC). c. Rendición de cuentas Es la interpelación a las autoridades sobre la ejecución presupuestal y el uso de los recursos propios. Para la solicitud son necesarias las firmas del 20% de la población electoral con un mínimo de 50,000 firmas. Todos estos casos se tramitarán a través del Jurado Nacional de Elecciones (artículos 31-36 LDPCC).

B. LA COORDINACIÓN: CLASES La coordinación puede predicarse en las relaciones intersubjetivas y en las relaciones interorgánicas. Para PARADA65 se puede analizar desde dos planos distintos: como un principio de organización administrativa o como un objetivo de las organizaciones. En el primer caso las organizaciones diversas o pertenecientes a distintos ramos de la administración (que, según vimos, no están sujetas a jerarquía) se coordinan para conseguir la unidad en la actuación administrativa, unidad que sería conseguida por el superior jerárquico si los órganos fueran de una misma organización66. En el segundo caso, toda organización que pretenda la eficacia y eficiencia67 en su accionar debe perseguir entre sus objetivos primordiales la coordinación de sus diversas organizaciones y órganos.

Las técnicas de coordinación, al igual que las modalidades de control, implica una búsqueda de la unidad en la organización administrativa, como complemento lógico de la autonomía. Sin embargo, aquellas se diferencian de éstas en que suponen que las organizaciones actúan en posición de igualdad, mientras que tanto en la tutela como en la jerarquía existe una organización superior y otra inferior.

La coordinación puede ser de dos clases: impositiva y consensual. La impositiva, a su vez, puede ser: - A nivel intersubjetivo, impuesta por la ley, pues, a decir de PARADA, cuando la relación no es de jerarquía, sino de supremacía, la coordinación impositiva no se puede presumir, sino que debe establecerse mediante algún dispositivo legal. Así, por ejemplo, el D. Leg. 560, Ley del Poder Ejecutivo (LPE), en su artículo 14 establece que el Presidente del Consejo de Ministros coordina la actividad intersectorial; o los artículos 17 y 18 del mismo dispositivo, que sujeta los Consejos Permanentes de coordinación a la dirección del Presidente del Consejo de Ministros.

- A nivel interorgánico, impuesta por el principio de jerarquía. En este caso la coordinación no es un principio independiente, sino una facultad de la jerarquía, pues quien manda eficazmente, coordina.

La coordinación consensual es también llamada cooperación o colaboración, en la cual las organizaciones coordinan sin estar obligadas a ello. Es una coordinación carente del 65

PARADA, R., op. cit., pp. 47 y ss.

66

El que tanto el control de tutela como la coordinación busquen la unidad no implica una duplicación, sino que esto se produce porque ambas son formas de relación interadministrativa propias del Estado descentralizado, no sujeto a jerarquía.

67

Suele diferenciarse entre eficacia y eficiencia, afirmando que, mientras la primera se refiere a la obtención del resultado, la segunda se refiere al correcto uso de los medios.

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soporte jerárquico, y se origina por la existencia de varias organizaciones autónomas con sus respectivas competencias exclusivas y/o compartidas en una única organización estatal (artículos 76 y ss. LPAG).

Puede darse la cooperación entre todos los niveles del Estado: Administración central, regional y local. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional Español, refiriéndose a este principio, es decir, al deber de cooperación ha señalado: «...que no es menester justificar en preceptos concretos, pues se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial que se implanta en la Constitución». Pienso que esto mismo es aplicable a nuestra organización administrativa.

Podemos distinguir dos tipos de técnicas de cooperación: las orgánicas y las funcionales (artículos 28.1 y 76-79 LPAG).

1. Técnicas orgánicas - Organos colegiados a través de los cuales las distintas administraciones, ya sean locales, regionales o centrales, participan en las decisiones del Estado. Por ejemplo: el Consejo de Alcaldes y el de Presidentes Regionales.

- Organismos de cooperación sectorial que se reúnen con finalidades informativas y consultivas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional de Rectores.

- Eventuales organismos de Administraciones mixtas, por las cuales un órgano común se encarga de gestionar y financiar servicios de interés común.

2. Técnicas Funcionales Entre las que destacan la planificación conjunta de servicios de competencia concurrente; la participación en procedimientos conjuntos para la demarcación judicial o territorial; la colaboración normativa; y, la cooperación ejecutiva, que se desarrollaría a través de la delegación de funciones.

C. EL CONFLICTO INTERADMINISTRATIVO Las discrepancias entre los diversos poderes del Estado y entre las organizaciones que conforman la organización administrativa se denominan conflictos. Es consecuencia de las naturales dificultades que supone la asignación precisa de las competencias y su resolución ayuda a concretar y delimitar éstas. En nuestra legislación son normas reguladoras de conflictos: - A nivel Constitucional: artículo 102: Legislativo «...interpreta...»; artículo 118.3: Presidente «...dirige...»; artículo 131 y 132: interpelación, voto de censura; artículo 138: incompatibilidad de normas.

- A nivel legislativo: Título IX de la Ley 28237 del Código Procesal Constitucional (CPC): y artículos 64, 76.1, 76.2 y 80-95 LPAG. Cuando hablamos de conflicto interadministrativo podemos diferenciar un conflicto positivo y un conflicto negativo. El primero se da cuando una Administración interpreta que otra ha dictado un acto para el cual es incompetente, mientras que el segundo ocurre cuando, por el contrario, se interpreta que ha dejado de ejercer sus competencias.

En caso de conflicto de delimitación de «los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan: 1. Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipalidades. 2. A dos o más gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre sí. 3. A los poderes del Estado entre

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sí o cualquiera de los otros órganos constitucionales, o de éstos entre sí» (artículo 109 CPC) si las competencias han sido asignadas por la Constitución o por leyes orgánicas, el medio adecuado para su revisión es la contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional (artículos 109 y 110 CPC), pero si las competencias han sido asignadas por ley, el medio adecuado es la acción de inconstitucionalidad (artículo 110 LOTC)68.

Finalmente, los conflictos entre autoridades de la Administración pública Gubernativa Estatal son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, en ningún caso puede ser sometida la controversia a otras autoridades, ni siquiera judiciales (artículo 86.2 LPAG). ***

IV. TEORÍA DEL ÓRGANO69 A. EL CONCEPTO DE ÓRGANO El concepto de órgano que, a decir de SANTAMARÍA, «ha tenido una evolución realmente atormentada»70, nacería, según cierta extendida opinión, a finales del S. XIX con GIERKE71, y expresa dos realidades: por una parte, la denominación de las unidades funcionales en que se estructuran internamente la personas jurídico-públicas, que permiten la continuidad de éstas a pesar de los cambios de las personas físicas72 y, por otra, su consideración como unidades o centros cuya actividad se imputa a la persona jurídica en la que se integran, fenómeno que se realiza por una concreción normativa73. Es por medio de la norma como se estructura internamente el órgano, se fija el ámbito de sus atribuciones y el modo de designación de sus componentes o titulares74.

68

En principio, de acuerdo al artículo 202 CP, al Tribunal Constitucional le corresponde «conocer los conflictos de competencias, o de atribuciones, asignadas por la Constitución, de acuerdo a Ley». Sin embargo, el CPC amplía su campo de actuación a los conflictos de competencias atribuidas por ley. Así, en su artículo 109, establece que: «el Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales...».

Por otro lado, el artículo 110 establece que «si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es la de acción de inconstitucionalidad».

69

Este apartado está recogido de La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano (pro manuscripto) del profesor de la materia.

70

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 378.

71

Este concepto, en un primer momento, sustituye al de representación con el que se explicaba la manera en que la persona física imputaba su actividad a la persona jurídica del Estado. Es GIERKE, como ya hemos dicho, quien considera por primera vez a los servidores de Estado «como una parte integrante o constitutiva» de la organización estatal; KELSEN, por su parte, «aporta a la teoría el concepto fundamental de imputación», como se aprecia se trata de un concepto de órgano que identifica a éste con la persona física. JELLINEK es el primero en aludir a su carácter abstracto, identificándolo con la «dignitas o complejo homogéneo de funciones estatales», finalmente la doctrina italiana, distingue entre oficio y órgano, pero en general, dependiendo de los autores, le otorgan a uno y otro contenidos diversos, hasta el punto que SANTAMARÍA llega a señalar que «resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenómeno de la imputación» (cfr. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría del órgano en el Derecho administrativo”, REDA, nos 40-41, enero-marzo 1984, pp. 43-57, los entrecomillados en pp. 46, 47, 48 y 52).

72

Vid. GONZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho..., II, cit., p. 263.

73

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. pp. 56-57. GARCÍA TREVIJANO después de analizar las diferentes teorías en torno a este concepto, con APARICIO MÉNDEZ, resalta la utilidad del concepto en cuatro características: explica el fenómeno de fragmentación de las organizaciones administrativas; explica la relación jurídica entre la Administración y los terceros y entre los distintos órganos de la misma organización; explica el fenómeno de la imputación y explica la teoría de la responsabilidad de la Administración (Tratado..., II, cit., pp. 175-176).

74

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. nota 23 de la p. 57

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Si el órgano imputa su actividad a la persona jurídico-pública en la que está integrada, ¿qué sucede con los denominados por SANTAMARÍA PASTOR órganos-personas jurídicas? Efectivamente, algunas Administraciones que son personas jurídicas pertenecen a otras Administraciones o más bien dependen de ellas. Es el caso, muy especialmente, de las Administraciones públicas instrumentales que dependen de la Administración Gubernativa Estatal que, además, ella misma no es persona jurídica. ¿A quién se imputa su actuación?

Pensamos que no reviste ningún problema, pues como personas jurídicas que son se imputará su actividad a ellas mismas, es más, en alguna medida precisamente para eso se crean como tales personas jurídicas75.

El concepto de órgano, pues, tiene un contenido muy amplio76 y se aplica a realidades muy disímiles, tanto de gran trascendencia jurídica, como de menor relieve; así, por ejemplo, el Poder Legislativo o la dirección de asesoría legal de un departamento ministerial son órganos77.

El elemento objetivo instrumental del órgano, siguiendo a SANTAMARÍA, consiste, en «un haz de funciones o tareas, que son las que configuran su denominación oficial; su elemento personal está integrado por una persona física o colegio de personas, que ostenta la dirección y jefatura de la unidad, y por otras personas que auxilian a aquélla en su tarea; a tal efecto, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde radica su base»78.

Finalmente, nuestro ordenamiento no contiene una definición de lo que entiende por órgano, limitándose a señalar que el acto administrativo deberá ser emitido «por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado» (artículo 3.1 LPAG). Como puede apreciarse sólo está enumerando los requisitos necesarios para que el órgano pueda imputar su actuación total a la persona jurídica, sin entrar en definirla, algo que, por lo demás, es innecesario.

B. CLASES DE ÓRGANOS a) Según estén o no previstos en la Constitución: órganos constitucionales (los poderes del Estado) o no constitucionales. b) Dependiendo del número de titulares que lo componen: órganos individuales o colegiados. En los órganos colegiados varias personas concurren en posición de igualdad y

75

Vid. apartado I.A de este capítulo. En el mismo sentido, SANTAMARÍA PASTOR quien además afirma que es una cuestión de «Derecho positivo, como todo lo relacionado con el mecanismo de la imputación» (cfr. “La teoría...”, cit. pp. 62-63). Aunque esta personalidad es, en buena medida, ficticia (vid. ARIÑO ORTIZ, G., La administración..., cit., p. 406).

76

Es una realidad que muchos órganos están compuestos ellos mismos por otros órganos. GONZÁLEZ NAVARRO, por ello, y estamos de acuerdo con él, denomina más ampliamente a aquéllos organizaciones pero señala que hay que tener presente que una organización, a su vez, puede ser órgano de una organización mayor, así un ministerio es una organización y, por tanto, cuenta con órganos, pero él mismo es también un órgano de una organización más amplia, la Administración Gubernativa del Estado. Finalmente afirma que «quizá lo único que puede afirmarse con cierta certeza es que una organización es un límite fijado convencionalmente para un determinado análisis (cfr. Derecho..., II, cit., p. 261). Es común en la doctrina denominar órgano complejo al compuesto por otros varios.

77

Otro punto que la doctrina ha tratado es si el órgano posee o no personalidad jurídica. En general la mayoría de la doctrina es conforme en que los dos conceptos son incompatibles, aunque admiten cierta subjetividad en los órganos que fundamenta las relaciones entre ellos. Pero esta subjetividad no incluye la titularidad de derechos y obligaciones «ni legitima para el ejercicio de acciones de ningún tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia, cuanto frente a otros órganos o frente a terceros» (cfr.

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. pp. 63-65, el entrecomillado en p. 65).

78

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. pp. 53. Véase también CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p. 208. GORDILLO, con quien no estamos de acuerdo, prefiere distinguir entre órgano jurídico, que sería el haz de funciones y órgano físico (vid.

Tratado..., I, cit., pp. XII-1-XII-2).

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simultáneamente a la formación de la voluntad y al ejercicio mismo de la función. Por ejemplo, el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal. c) Por el modo de su elección: representativos o no representativos. d) Por su ámbito territorial: centrales, regionales y locales. e) Por la intensidad de sus competencias: de competencia específica y de competencia general.

C. RELACIONES INTERORGÁNICAS Al igual que las relaciones intersubjetivas, las relaciones interorgánicas buscan reconducir a la unidad la variedad y la disputas entre los órganos. Por lo tanto, muchos de los principios que rigen ambas son los mismos, por lo que, para una explicación más detallada, nos remitimos a la exposición hecha anteriormente. Las relaciones pueden ser: Relaciones de subordinación, que se dan el ámbito de vigencia del principio de jerarquía administrativa, es decir, entre órganos superiores e inferiores de una misma administración pública.

Relaciones de colaboración, cuando quienes intervienen lo hacen en un plano de igualdad, y se articulan basándose en el principio de coordinación administrativa.

Relaciones de colisión, que dan lugar a los conflictos de atribuciones. En caso de conflicto positivo el órgano que se considere competente, requerirá de inhibición al que está conociendo el asunto quien, si está de acuerdo, enviará lo actuado al requeriente (artículo 84.1 LPAG). Si, por el contrario, sostiene su competencia deberá remitir lo actuado al superior inmediato para que dirima (artículo 84.2 LPAG).

En caso de conflicto negativo es el órgano que se considere incompetente quien enviará las actuaciones a quien considere competente (artículo 83 LPAG). En todos casos los plazos para resolver son cuatro días (artículo 85 LPAG). ***

V. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA A. NOCIÓN DE COMPETENCIA Aunque la mayoría de los autores no lo expresan, se entiende que la competencia es una manifestación de poder público79. En general, los autores la conceptúan como la medida de la capacidad ejercitable por el órgano o el conjunto de funciones que le son atribuídas. Pero, tanto en uno como en otro caso, hay aspectos que resultan confusos.

No se debe atribuir capacidad o hablar de capacidad de los órganos porque la capacidad se atribuye a personas jurídicas, es decir: son las personas jurídicas quienes tienen capacidad, los órganos sólo competencia. Conviene evitar terminología que no es propia.

En cuanto a la segunda acepción mencionada, hay que afirmar con SANTAMARÍA que «en términos correctos... la competencia no es un objeto o cosa, sino una circunstancia o calidad estrictamente subjetiva, que consiste en la titularidad de... [un] conjunto de intereses y potestades»80 o de la facultad, más bien (en los órganos) de ocuparse de aquéllos o de

79

También del texto la validez…, cit., pp. 241 y ss., aunque en este caso se han eliminado la mayoría de las anotaciones.

80

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417, también CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p.236.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

ejercer éstas. Además definir la competencia a través de las funciones no parece correcto.

Función y competencia son dos conceptos que, en cierta manera, se confunden, aunque como afirma el mismo SANTAMARÍA, el concepto de función «podría quedar reservado para designar ámbitos globales de tareas públicas»81 mientras que la competencia sería la «versión analítica y parcelada, órgano por órgano [de la función] cuyo matiz es claramente más subjetivo»82. En consecuencia, función como concepto objetivo, referido a materias y actividades, y competencia concepto subjetivo referido a las titularidades. Aquéllas son objeto de éstas y contribuyen a su delimitación propia, puesto que las competencias pueden entenderse también como las funciones, pero en tanto que asignadas a unos órganos (titularidad).

Por tanto, con SANTAMARÍA, pensamos que la competencia es «la titularidad de una serie de potestades públicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines públicos determinados»83. Aunque para la competencia orgánica sería más preciso y adecuado referir la titularidad al ejercicio de tales potestades y no a éstas (a diferencia de la competencia subjetiva).

La naturaleza jurídica de la competencia es la de un poder-deber. Su ejercicio, por el órgano competente originario que la tiene atribuida como propia, es obligatorio e irrenunciable. La razón es que la competencia conlleva el ejercicio de potestades que son poderes que se ejercen en beneficio de terceros. Sólo decae esta obligación previo mandato judicial expreso. En este sentido, son muy claros en nuestro ordenamiento los artículos 63.1, 63.2 y 65.1 LPAG. Ahora bien, la irrenunciabilidad y la obligatoriedad no son principios absolutos pues la competencia puede delegarse, sustituirse o avocarse (artículos 67-73 LPAG).

Nuestro ordenamiento no contiene un concepto de competencia ni de función, pero a lo largo de su articulado utiliza estas expresiones en el sentido que nosotros hemos afirmado.

B. FORMAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA La doctrina también es pacífica en los criterios fundamentales de distribución de competencias. Éstos son materiales, territoriales, jerárquicos y temporales. Otros autores, aunque son los menos, consignan la cuantía como criterio de distribución. Nuestro ordenamiento los contempla todos ellos (artículo 3.1 LPAG).

Por el criterio material se distribuyen las competencias en razón de la materia asignada a cada órgano: así, por ejemplo, el Ministerio de Salud tiene atribuida competencia sobre la salud. Por el criterio territorial se distribuyen las competencias geográficamente: así la Administración Gubernativa Estatal tiene competencia sobre todo el terrritorio nacional, mientras que una Municipalidad sólo tiene competencias sobre el territorio en el que se asienta. Por el criterio jerárquico (o de grado) se distribuyen materias en relación al nivel jerárquico que el órgano ocupa en la organización de que se trate: así el Viceministerio de Energía tiene competencias superiores a las de la Dirección General de Energía. Por el criterio temporal, se distribuyen materias en relación al tiempo, es decir desde un término o hasta un término; en este caso las leyes de presupuesto son las típicas que atribuyen competencias temporales para ser ejercitadas en el período presupuestario. Finalmente,

81

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “La teoría...”, cit., p. 68

82

Ibidem.

83

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417.

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105

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

aunque no es usual hacer esta distinción, pues es más propia del Derecho procesal, por razón de la cuantía económica también se distribuyen competencias; quizá la materia más clara en la que se aplica este criterio es en la sancionatoria.

Para terminar este apartado, hay que señalar que para que un órgano tenga atribuida la competencia para dictar actos administrativos válidamente, es necesaria la confluencia de los criterios que hemos señalado.

La competencia, por otro lado, puede ser atribuida de muy diversas formas, entre las cuales tenemos: C. FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA 1. Atribución genérica y atribución específica La primera tiene lugar cuando se asigna una determinada competencia, globalmente, a una organización —por ejemplo, una Municipalidad— o a un ramo de la administración —por ejemplo, el Ministerio de Economía—, sin señalar el órgano que ha de ejercitarla; lo contrario ocurre en el caso de atribución específica.

2. Competencia exclusiva Es cuando se atribuye a un solo órgano, y puede ser absoluta o relativa. En la primera, no se puede llegar al superior jerárquico ni siquiera en vía de recurso, lo cual si es posible en la segunda 3. Competencia alternativa Se presenta cuando el derecho positivo prevé la posibilidad de que, concurriendo determinadas circunstancias o cumpliendo ciertas formalidades, una función puede ser ejercitada en primera instancia por un órgano distinto de aquél al que en principio se atribuye y relacionado con él jerárquicamente.

4. Competencia indistinta Cuando el derecho asigna su titularidad a varios órganos con carácter normal y simultáneamente, de suerte que cualquiera de ellos puede ejercitarla —diferencia de lo que ocurre en la competencia alternativa— sin necesidad de que concurran circunstancias especiales o se adopte formalidad alguna al respecto.

5. Competencia conjunta Cuando corresponde simultáneamente a varios órganos y sólo puede ser ejercitado conjuntamente por todos ellos.

6. Competencia compartida Corresponde a varios órganos o sujetos la titularidad de funciones diversas para pronunciarse sobre distintos aspectos o momentos de una misma materia.

D. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS En principio, aquellas entidades u órganos que tienen atribuida la competencia tienen que ejercerla por sí mismos, sin poder traspasar su titularidad y ejercicio. Sin embargo, en determinadas ocasiones, es posible que ocurra una transferencia de competencias entre distintas organizaciones o entre diferentes órganos. Ahora vamos a estudiar los casos en que esto ocurre.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

1. Transferencia de competencias entre órganos Podemos diferencias dos tipos de transferencia de competencias: cuando se transmite la titularidad de un modo permanente (desconcentración) y cuando sólo se transmite el ejercicio de la titularidad (delegación, avocación y gestión forzosa). a. La desconcentración84 Consiste en la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, ya sea central o periférico, dentro de una misma organización pública. A diferencia de la descentralización, tiene lugar siempre dentro de órganos de la misma organización (artículo 74 LPAG).

Según ENTRENA, desde un punto de vista dinámico, la desconcentración es el fenómeno en virtud del cual se transfieren competencias de los órganos superiores a los inferiores o disminuye la subordinación de éstos a aquéllos. Desde un punto de vista estático, se fundamenta la idea de que existen una serie de órganos diferentes de los superiores en cada una de las administraciones públicas85.

No habrá desconcentración si lo que se transfiere no es la titularidad de la competencia, sino su ejercicio, pues lo que ocurriría sería una delegación86.

La finalidad es descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otras inferiores. Provoca una pérdida de poder y competencia de aquéllos. Por tanto, en la desconcentración: - no hay creación de ninguna Administración personificada; - la desconcentración puede darse en cualquier organización administrativa. En nuestra legislación, está previsto este principio en los artículos 74.1 LPAG: «La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos, siguiendo los criterios establecidos en la presente Ley» y en el 62 LPAG por el que en caso de que no se indique qué órgano tiene atribuida la competencia, ésta se presume desconcentrada.

Este principio técnico persigue: a) acelerar los procedimientos, b) conceder a órganos inferiores la potestad de resolver definitivamente en vía administrativa; y c) reducir la materia competencial propia de los órganos superiores.

La desconcentración, a pesar de nacer como una técnica de valor menor, ha resultado tener una virtualidad política y una eficacia grandes; aunque aparentemente no pasa de ser una técnica de distribución más racional de competencias, al desplazar potestades de niveles políticos (viceministro, director general, etc.) a niveles técnicos, puede suponer «algo más que un simple reajuste normativo de las competencias y entrañar también un cambio cualitativo del origen y status de las personas que han de desempeñar las competencias objeto de la misma».

84

Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 31.

85

ENTRENA, R., op. cit., p. 27.

86

El artículo 2.b de la derogada Ley 26922 definía la desconcentración como «la distribución de las competencias y funciones de las entidades públicas hacia los órganos bajo su dependencia». Sin embargo, el inciso f. del mismo artículo definía los órganos desconcentrados como dependencias que ejercen competencias por delegación de la entidad pública a la cual pertenecen, en consecuencia se ignoraba la diferencia entre delegación y desconcentración.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

b. La delegación Los elementos del órgano son dos: un elemento objetivo (la competencia) y uno subjetivo (su titular o titulares). Además, algunos autores agregan un tercer elemento: el elemento material (conjunto de medios materiales utilizados por dicho titular o titulares).

Según ENTRENA87, pueden alterarse estos elementos, ya sea el material en los casos de encomienda de gestión (artículo 65.2 LPAG), el subjetivo en la delegación de firma (artículos 65.2 y 72 LPAG) o en la suplencia (artículos 65.2 y 73 LPAG) y, finalmente, el objetivo en los casos de delegación y avocación.

Pues bien, la delegación interorgánica es el acto por el cual un órgano administrativo transfiere a otro el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. El delegante conserva la titularidad de la función delegada, por lo que los actos dictados se consideran realizados por el órgano delegante, el cual podrá dirigir y fiscalizar los actos del delegado. Por esto, en todo acto que se dicte por el delegado deberá expresarse esta situación (artículo 67.4 LPAG) y existe la obligación en el delegante de vigilar la gestión del delegado (artículo 68 LPAG).

La delegación interorgánica se distingue de la desconcentración en que ésta, además de transmitir la titularidad, es definitiva, mientras que la delegación es temporal (artículo 70 LPAG), aunque indefinida (artículo 67.3 LPAG).

No son delegables las competencias «esenciales del órgano que justifican su existencia», ni la potestad reglamentaria, ni la resolutoria de recursos en aquellos órganos que hayan dictado el acto objeto del recurso, ni, finalmente las que se hayan obtenido por delegación (artículo 67.2 LPAG). No son tampoco delegables las funciones políticas del Gobierno y de su Presidente.

Por último, la delegación se extingue por revocación, avocación o por el cumplimiento del plazo o condición (artículos 67.3, 67.5 y 69.2 LPAG). c. La avocación Por la avocación interorgánica, finalmente, se resuelve un asunto de competencia de un órgano inferior, por otro jerárquicamente superior que reclama su conocimiento. Al igual que en la delegación, la titularidad continúa correspondiendo al órgano que inicialmente la tenía atribuida, pero su ejercicio se realiza por el órgano que la avoca (artículo 69.1 LPAG).

De acuerdo a la naturaleza de estas figuras, ambas son temporales (artículo 70 LPAG), pero la delegación se diferencia de la avocación en que los órganos destinatarios de la primera podrán no ser jerárquicamente dependientes del delegante (aunque en el ejercicio de la facultad delegada sí estén subordinados jerárquicamente), mientras que en la avocación el órgano que la acuerda debe ser superior al que correspondía el ejercicio de la competencia.

2. Transferencia de competencias entre administraciones públicas La transferencia de competencias entre administraciones públicas puede ser por delegación, avocación, encargo de gestión y gestión forzosa. Sin embargo, la actuación de dichas figuras presenta problemas, en tanto son técnicas esencialmente orgánicas, que en gran medida presumen el principio de jerarquía, inexistente entre administraciones distintas.

87

ENTRENA, R., op. cit., p. 73.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

a. Delegación intersubjetiva Es el acuerdo entre organizaciones no sujetas al principio de jerarquía para el ejercicio por el delegado de competencias del delegante, quien mantiene la titularidad.

Implica un acuerdo entre el delegante y delegado (artículo 67.1 LPAG). Hay que tener en cuenta los siguientes principios: - las competencias delegadas deberán regirse por la legislación propia de la entidad delegante; - la delegación debe hacerse en materia que afecte a la entidad delegada y siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública; - la Administración delegante podrá emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar en cualquier momento información; - la Administración delegante podrá revocar la delegación; y, - los actos de la Administración delegada podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.

Como podemos notar, la administración delegada actúa, en tanto ejerce la competencia delegada y sólo en la medida de ésta, como un órgano de la administración delegante, subordinado jerárquicamente. b. La gestión forzosa Se refiere a los casos en que una organización gestiona obligatoriamente servicios de otro superior. Se diferencia de la delegación intersubjetiva en la obligatoriedad, pues es impuesta por ley. Parada critica esta figura, especialmente en los casos de la administración descentralizada territorial, supuestamente autónoma. Este autor basa su crítica en que falta la aceptación del inferior, que se ve vinculado jerárquicamente a una administración distinta, la cual conserva, en tanto mantiene la titularidad de la competencia, la facultad de revisar, de ordenar y de promover la revisión de oficio de los actos del gestor88.

Sin embargo, en tanto la relación de jerarquía se refiere sólo a la competencia de la cual la administración descentralizada no es titular, y dado que las administraciones territoriales superiores conservan las facultades de tutela para reconducir a la unidad la actuación de la administración, podemos considerar que la gestión forzosa no ataca la autonomía de la administración descentralizada. No está prevista en la legislación general. c. La avocación intersubjetiva, la sustitución o subrogación Según Parada, por avocación intersubjetiva se entiende el apoderamiento que en su favor hace una organización superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto cuya titularidad corresponde a una organización inferior.

Por la subrogación una organización superior entra en el conocimiento de asuntos locales, incluso con sustitución de los órganos de la organización subrogada por otros cuyo nombramiento realiza la organización subrogante89.

En nuestro ordenamiento, al consagrar nuestra Constitución la autonomía política, económica y administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia (artículo

88

PARADA, R., op. cit., p. 35.

89

Ibídem., p. 37.

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109

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

194 CP) y de las regiones (artículo 191 CP), sin contemplar expresamente la posibilidad de avocación de la administración central en ellas, ésta no sería posible, a diferencia del caso español, comentado por Parada, en donde el artículo 155 de la Constitución si contempla esta figura. d. Encargo de gestión, delegación de firma y suplencia Regulados respectivamente en los artículos 71, 72 y 73 LPAG, son otros modos de transferencia de funciones, en el primer caso mediante un convenio se encarga una actividad de carácter material a otra organización o a un órgano. Puede encargarse también a una persona jurídico privada, previa norma de rango ley, una actividad material.

Por la delegación de firma, los actos procedentes de un órgano administrativo pueden ser suscritos por un delegado del titular del órgano, quien deberá previamente a su firma incluir la cláusula «por».

Finalmente, por la suplencia, en determinadas circunstancias temporales, se produce una sucesión transitoria de la titularidad del órgano, sin traslación de competencias. ****

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LECCIÓN SEXTA LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA ESTATAL I.

INTRODUCCIÓN

Constitucionalmente la Administración pública, está organizada sobre las administraciones conocidas comúnmente como estatal, regional, departamental y local.

Legislativamente, se han desarrollado las administraciones estatal y local.

Como en su momento estudiamos1 la doctrina no es unánime en identificar y conceptuar a cada una de las Administraciones públicas. Por tanto, se impone en primer lugar señalar una distinción terminológica: a qué tipo de administraciones nos vamos a referir y con qué nombres. Todas las Administraciones de las que hemos hablado en el párrafo precedente se pueden calificar como gubernativas, especialmente la gubernativa central y la gubernativa local, pero para simplificar nosotros las llamaremos Administración central, regional, departamental y local.

Estudiaremos en primer lugar la Administración central que, en nuestro país es, sin lugar a dudas, la más importante cuantitativa y cualitativamente. Se configura como la institución de servicio que hace posible la actuación de la totalidad de las instituciones centrales del Estado ya sea como instancia suprema en el interior del territorio, como cuanto sujeto de derecho internacional. Más aún, esta Administración representa el aparato organizativo que ostenta el mayor número de competencias que, al mismo tiempo, resultan ser las más clásicas y relevantes. Lo anterior entraña una superioridad cuantitativa abrumadora que se expresa en el considerable número de entes y órganos que la conforman, lo que trae consigo la necesidad de un gran número de personas a su servicio y un mayor número de bienes y recursos. Sin lugar a dudas, la Administración central entraña una gran complejidad organizativa.

Podemos dividir a la Administración central, como se desprende de la definición, en dos: la Administración central propiamente dicha, que es aquella que tiene vocación y competencias sobre todo el territorio, y la Administración periférica central, conformada por aquellos órganos de la Administración central cuya competencia se extiende tan sólo a una parte de territorio nacional.

En las páginas siguientes vamos a analizar la Administración central, que puede definirse en un sentido amplio como el conjunto de todas las organizaciones dependientes del Poder ejecutivo, entendiendo como tales los departamentos ministeriales y las organizaciones instrumentales dotadas de personalidad jurídica dependientes de ellas. Sin embargo, como no es posible desarrollar la totalidad de la organización administrativa vamos a analizar esencialmente la que tal vez podemos denominar “Administración gubernativa”, 1

Cfr. Lección primera: clases de administraciones públicas.

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104 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

conformada por el Presidente, los Vicepresidentes y los Ministros, tanto individualmente como reunidos en Consejo, pues ellos son las cabezas de la Administración central. Por último, en los últimos puntos de esta lección, daremos una sucinta visión de la Administración periférica central.

II.

II. EL PRESIDENTE

Es la magistratura más importante del Estado. La Constitución le dedica una atención privilegiada. Es el Jefe del Estado y personifica a la nación (art. 110 CP). Dirige la política general del Gobierno (art. 118.3 CP), así como la política exterior y las relaciones internacionales (art. 118.11 CP). En general y sin entrar en matizaciones, además de ser el Jefe del Estado lo es también del Gobierno, al que preside cada vez que lo convoca o asiste a las reuniones (art. 121, 2do pfo. CP).

1. Estatuto personal a) Nombramiento del Presidente Es elegido por sufragio directo y por más de la mitad de los votos válidos emitidos, (art. 111 CP), si no alcanza esta mayoría en una primera vuelta, se elige en una segunda votación. No puede ser reelegido de manera inmediata. Transcurrido otro período presidencial puede volver a postular, (art. 112 CP). Son requisitos para postular a la presidencia, el ser peruano de nacimiento, mayor de 35 años, tener derecho a sufragio y estar inscrito en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, (art. 106 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones). b) Cese del Presidente Cesa por el cumplimiento del tiempo para el que fue elegido, que son cinco años, (art. 112 CP). Además la Presidencia, vaca por los casos indicados en el art. 113 CP, es decir: 1. Muerte.

2. Permanente incapacidad moral declarada por el Congreso.

3. Renuncia aceptada por el Congreso.

4. Salir del Territorio Nacional sin permiso o retornar fuera del plazo.

5. Destitución, (cfr art. 117 CP) por: Traición a la Patria.

Impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales.

Disolver el Congreso excepto el caso señalado en el art. 134 CP. Impedir la reunión o funcionamiento del Congreso del JNE y, otros organismos del sistema electoral. c) Suspensión del ejercicio de la presidencia Los supuestos que acarrean la suspensión del cargo de Presidente, están recogidos en el art. 114 CP: Incapacidad temporal declarada por el Congreso y, hallarse sometido a juicio según el art. 117 CP.

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105 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA CENTRAL

d) Incompatibilidades Son aquellas circunstancias, (cfr. art. 110 CP) y hechos que impiden a una persona postular a la presidencia. En la Constitución de 1979 estaban recogidos en el art. 204. Hoy se recogen en el art. 107 de la Ley Orgánica Electoral, Ley 26859. En virtud de esta norma, no pueden postular a la Presidencia de la República: a) Los Ministros, Viceministros de Estado, el Contralor de la República y las autoridades regionales, si no han renunciado por lo menos seis meses antes de la elección; b) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, de los organismos integrantes del Sistema Electoral y el Defensor del Pueblo, si no han dejado sus cargos seis meses antes de la elección ; c) El Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Administración Tributaria, el Superintendente Nacional de Aduanas y el Superintendente de Administradoras del Fondo de Pensiones si no han dejado su cargo seis meses antes de la elección; d) Los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, si no han pasado a la situación de retiro seis meses antes de la elección; e) El cónyuge y los parientes consanguíneos dentro del cuarto grado, y los afines dentro del segundo, del que ejerce la presidencia o la ha ejercido en el año precedente a la elección.

Con la Constitución de 1979 no era posible la reelección presidencial. Constituía una incompatibilidad para ser candidato el ejercer la Presidencia al momento de la elección, o haberla ejercido dentro de los dos años precedentes (cfr. art. 204 CP‘79). Hoy día, tampoco es posible la reelección presidencial a tenor del art. 112 CP2 Además de las incompatibilidades señaladas para postular al cargo de Presidente, hay otras propias de la función presidencial y otras que alcanzan a los parientes próximos, así por ejemplo, el Presidente no puede ser árbitro, (inc. 2 del ar. 26 de la ley 26572); los parientes y el cónyuge no pueden ser directores, ni gerentes generales de las empresas públicas; tampoco pueden ser titulares de concesiones eléctricas, (art. 10 del DS 9-93-EM).

En general son incompatibilidades lógicas en quien ejerce en el país el más alto cargo político y de gobierno. e) Responsabilidad del Presidente De acuerdo al artículo 99 CP corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso al Presidente de la República por infracción de la Constitución y por todo delito que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado éstas.

El art. 100 CP, establece que corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por 10 años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad, pues en caso de tener responsabilidad penal el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema.

Sin embargo, el art. 117 CP establece que “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por: 2

Sobre este punto, es necesario observar la ley 26430, cuyas disposiciones en general son buscan impedir el proselitismo político del Presidente amparado en los fondos y estructura del Estado.

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106 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Traición a la patria; Por municipales;

impedir

las

elecciones

presidenciales,

parlamentarias,

regionales

o

Por disolver al Congreso, salvo en los casos previstos en el art. 134 CP; y, Por impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”.

Además, el ya citado inc. 5 del art. 113 CP establece que sólo puede darse la destitución tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el art.

117 CP. Algo similar puede decirse de la suspensión, de acuerdo al art. 114 CP. De acuerdo a las normas citadas, el Presidente sólo podrá ser acusado, de acuerdo al art. 99 CP, durante su gobierno por las causales establecidas en el art. 117 CP. Por las demás violaciones de la Constitución y delitos en el ejercicio de su función que cometa el Presidente responden los ministros, de acuerdo al art. 128 CP, especialmente en su segundo párrafo3. Por otro lado, el Presidente será penalmente responsable por todos aquellos delitos que cometa fuera del ejercicio de sus funciones.

2. Funciones Posee las atribuciones propias de su alta investidura. Se encuentran contenidas, especialmente en el art. 118 CP y en el art. 2 del D. Leg. nº 560 (Ley del Poder Ejecutivo, en adelante LPE). En síntesis, corresponde al Presidente de la República, dirigir la política general del gobierno, tanto interna (cfr. art. 118.3 CP) como externa (cfr. art. 118.11 CP).

Las demás funciones que ostenta son, en cierta manera, consecuencia de éstas; las podemos distribuir del siguiente modo: a) Funciones de representación El Presidente representa al Estado dentro y fuera de la República (cfr. art. 118.2, 118.11 y 118.13 CP). b) Funciones ejecutivas y de gobierno Cuantitativamente son las más numerosas. Así, le corresponde cumplir y hacer cumplir: la Constitución, tratados, leyes y otras disposiciones legales, (cfr. art. 118.1 CP); sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales, (cfr. art. 118.9 CP), y resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, (cfr. art. 118.10 CP). Administrar la hacienda pública, (cfr. art. 118.17 CP), negociar empréstitos, (art. 118.18 CP), regular tarifas arancelarias, (art.

118.20 CP) y, en general, todas las funciones de gobierno y administración, (art. 118.24 CP).

Muy especialmente, le corresponden todas aquellas funciones relativas a nombramiento de servidores públicos: nombra al Presidente del Consejo de Ministros, (art.

1.1 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar a los ministros a propuesta del Presidente del Consejo de Ministros, (art. 1.2 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar al Superintendente de Banca y Seguros, (art. 1.5 Ley 27594 y art. 87 CP); designar cuatro miembros del Directorio del BCR, entre ellos al Presidente, (art. 1.4 Ley 27594 y art. 86 CP); proponer al Contralor General, (art. 1.6 Ley 27594 y art. 82 CP); nombrar prefectos, (art. 1.11 Ley 27594); y, en

3

Art. 128: “Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los presidenciales que refrendan.

Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente”.

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107 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA CENTRAL

general, nombrar todos los funcionarios que señala la Ley 27594: Viceministros, Directores Generales y otros, así como presidentes de directorios, etc., (art. 1.7 y 1.9 Ley 27594). c) Funciones relativas a la defensa nacional Como Presidente de la Nación, le corresponde la presidencia del Sistema de Defensa Nacional y organizar y distribuir el empleo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, (art. 118.14 CP). Asimismo, disponer las medidas para la defensa del territorio, (art. 118.15 CP), declarar la guerra y firmar la paz, (art. 118.16 CP) y autorizar a los peruanos a servir en un ejército extranjero, (art. 118.23 CP). d) Funciones Legislativas Al Presidente le corresponde constitucionalmente ciertas funciones legislativas, en primer lugar: Debe promulgar las leyes, en un plazo no mayor de 15 días (art. 108 CP); Está facultado constitucionalmente para dictar Decretos de Urgencia, con rango de ley, (art. 118.19 CP); Con autorización expresa y delegación del Poder legislativo, puede dictar Decretos Legislativos, (art. 104 CP y art. 3.1 LPE). e) Otras funciones Además de las funciones ya mencionadas corresponde al Presidente otras propias de su alta investidura como son: conceder indultos y conmutar penas, (art. 118.21 CP) y conferir condecoraciones, (art. 118.22 CP).

3. Capacidad normativa del Presidente de la República Ya hemos tratado las normas que con rango de ley, corresponde dictar al Presidente en virtud de las facultades que le otorga la Constitución o las que, en cada caso, le delegue el Poder legislativo, es decir, Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos, respectivamente.

Nos corresponde ahora ver qué tipo de normas sin rango de ley puede expedir, son dos: a) Decretos Supremos Son normas de carácter general que regulan la actividad multisectorial o sectorial a nivel nacional, se insertan dentro de la potestad general contenida en el art. 118.8 CP, y están reguladas en los arts. 3.2 y 3.3 LPE. Deben ser refrendados por uno o más ministros, según sea su naturaleza. Rigen a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial. b) Resoluciones Supremas Son normas de carácter específico, que también deberán ser refrendadas por el ministro del sector correspondiente, regirán el mismo día de su expedición, excepto en el caso de que deba ser publicada. Al igual que los Decretos Supremos se insertan dentro de la potestad general contenida en el art. 118.8 CP y están reguladas en el art. 3.3 LPE.

III.

III. LOS VICEPRESIDENTES

Junto con el Presidente, son elegidos dos Vicepresidentes, (art. 111 CP). No tienen atribuidas otras funciones que la de asumir las del Presidente por impedimento temporal o permanente de éste, (art. 115 CP) o por su ausencia del territorio nacional. Le son aplicables los mismos requisitos y tienen, llegado el caso, las mismas funciones que corresponden al Presidente.

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108 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

IV.

IV. LOS MINISTROS

La Administración pública central, se divide según criterios técnicos y políticos, con el fin de ejercer su actividad para la realización y consecución de los fines públicos que el Estado tiene en esa época histórica. Un departamento o ministerio es la parte que resulta de esa división. El titular del departamento es el Ministro.

La institución ministerial participa en el gobierno en la elaboración, dirección e impulso de la política estatal. Además, a través de un proceso de especialización e integración, realiza la tarea público-política que le es asignada: especializa orgánicamente las actividades y servicios propios como consecuencia de la división del trabajo e integra la múltiple diversidad y variedad de sus órganos para conseguir la unidad de acción.

Estructuralmente la competencia ministerial puede ser geográfica, vertical y horizontal.

Geográficamente, supone la atribución a un ministerio de una competencia general sobre determinado territorio. La desventaja es la dificultad que puede suponer para la coordinación con otros ministerios que tienen competencia sobre algún sector específico. La existencia de este tipo de divisón no es frecuente pues acrecienta la autonomía del territorio objeto de la competencia del ministerio en cuestión.

Verticalmente, la competencia de un ministerio se extiende a un sector o a un grupo de sectores de los asuntos del estado (enseñanza, agricultura, justicia...). Este tipo de estructura es la usual. Exige una especialización orgánica ministerial como respuesta a las necesidades de la sociedad actual. El inconveniente de este criterio de división ministerial reside en el peligro real de una excesiva parcelación de los asuntos de cada uno de los ministerios menoscabando la necesaria coordinación general con todos.

Horizontalmente, cada ministerio tiene competencia para tratar uno o varios problemas comunes a todos los sectores de la actividad estatal. El ministerio horizontal paradigmático es el de Economía. Este criterio facilita la coordinación de la actividad estatal.

En nuestra exposición estudiaremos el ministerio esencialmente desde el punto de vista de su titular: el Ministro.

1. El estatus de los Ministros como miembros del Gobierno Son nombrados y separados por el Presidente a propuesta y con el acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo de Ministros, (art. 122 CP). Cesan también en los casos en que cesa el Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo cesan en los casos de aprobación de votos de censura o de cuestiones de confianza parlamentarias, (art. 132 CP).

Individualmente son responsables políticamente por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan. Colectivamente, junto a los demás Ministros, por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente, (cfr. art. 128 CP).

El Presidente del Consejo de Ministros puede ser Ministro sin cartera, (cfr. art. 123 CP). Es decir puede haber ministro sin ministerio, pero no ministerio sin ministro. En este sentido cfr. art. 51 LPE.

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109 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA CENTRAL

2. El estatus de los Ministros como titulares de un departamento ministerial Como ya hemos dicho, todo ministerio debe tener a su frente a un Ministro, pero no todo Ministro deberá tener un ministerio, ni toda organización administrativa que dependa directamente de un Ministro, tiene consideración de ministerio.

El número y denominación de los ministerios, experimenta cambios constantes4, actualmente el art. 20 LPE señala 15 ministerios, que son: 1. Ministerio de Economía y Finanzas 2. Ministerio de Relaciones Exteriores 3. Ministerio de Defensa 4. Ministerio de Justicia 5. Ministerio del Interior 6. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 7. Ministerio de la Producción 8. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo 9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social 10. Ministerio de Salud 11. Ministerio de Educación y Cultura 12. Ministerio de Transportes, Comunicaciones.

13. Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

14. Ministerio de Energía y Minas 15. Ministerio de Agricultura 16. Ministerio del Interior 3. Funciones Enumerar el elenco de las funciones de un Ministro resulta difícil pues, por su número y variedad, son innumerables. El art. 119 CP les encarga: “...La dirección y gestión de los servicios públicos... en los asuntos que competen al ministerio de su cargo”. La LPE, art. 21 y ss. especifica algo más, aunque muy genéricamente, las funciones correspondientes a cada Ministro. En general, podríamos decir que: a) En su calidad de miembro del Consejo de Ministros Participa, como integrante de dicho órgano colegiado, de todas las funciones propias del mismo. El Consejo de Ministros, por otra parte, no es tanto una reunión de los titulares de los ministerios, cuanto un equipo solidario cuyos miembros son además

4

En el número de ministerios influyen dos criterios: uno estrictamente administrativo y otro político. Además, puede influir un elemento territorial, como por ejemplo la adyacencia al mar como requisito para la existencia de un Ministerio de Marina. Por otro lado, ya que es una ley orgánica la que establece cuáles son los Ministerios, para cambiarlos sería necesario modificar ésta, pues la organización de las entidades previstas en el titulo IV es materia de Ley orgánica, y dentro de estas entidades están el Poder Ejecutivo y el Consejo de Ministros.

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110 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

responsables de una organización departamental determinada, (cfr. arts. 126, 1er pfo. y 128 CP).

Teniendo en cuenta que el Consejo de Ministros no sólo conoce y delibera sobre cuestiones de política general, sino también sobre temas concretos que afectan exclusivamente o primordialmente al área de competencia de un ministerio, el Ministro actúa como órgano de propuestas de decisiones relativas a su departamento: nombramiento de altos cargos, aprobación de proyectos de ley, decretos y decisiones sobre asuntos concretos reservados a la competencia del Consejo de Ministros.

Cuando estas competencias están reconocidas por normas jurídicas, no consisten en una mera posibilidad informal de iniciativa, se trata de una potestad irrenunciable en cuyo ejercicio el ministro no puede ser sustituido jurídicamente por ningún otro miembro del Consejo de Ministros. El caso contemplado en el art. 127 CP, aunque aparentemente es una excepción no reviste este carácter sino que, en situaciones extraordinarias, (viajes, enfermedad prolongada, etc.), el Presidente puede encargar la cartera de que se trate a otro ministro con la finalidad de no paralizar los asuntos del ministerio y que haya un responsable político a cargo de las decisiones que se tomen. b) Funciones en su calidad de titular de un departamento ministerial Desde este punto de vista, poseen menor trascendencia política, pero desde una perspectiva jurídica tiene mayor relevancia. Las normas jurídicas que regulan estas funciones son poco expresivas. En general, podemos decir que como jefe y suprema autoridad del departamento ministerial a su cargo, el Ministro es responsable de la gestión del mismo, tanto en los aspectos internos de su funcionamiento, como en los de gestión y ejecución de sus competencias. Su poder no puede medirse, salvo que una norma disponga otra cosa, pues ostenta todas las potestades necesarias para la consecución de los fines de su departamento que no estén expresamente atribuidos a otros órganos, (cfr. art. 37 LPE).

Las funciones departamentales del ministro, pueden clasificarse en tres grupos: Es jefe de una estructura administrativa concreta y como tal ejerce todos los poderes inherentes a tal jefatura en orden a la organización, dirección e inspección de los servicios de la misma.

Es responsable de un área concreta de la gestión gubernamental, delimitada por el conjunto de competencias y servicios confiados al respectivo departamento: le corresponde, por tanto, aplicar las medidas necesarias en orden a lograr la correcta ejecución de las normas reguladoras de dichas competencias y servicios y el cumplimiento de las orientaciones o directrices emanadas del Consejo de Ministros o del Presidente. Así, por ejemplo: la ordenación normativa de dicha área; la dirección de las autoridades y órganos inferiores; y la adopción de decisiones, (autorizaciones, sanciones, resolución de recursos).

Es un representante del Estado en el área de las funciones propias de su departamento, (cfr. art. 37 LPE).

V.

V. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. A éste, además de sus funciones y atribuciones específicas, que veremos a continuación, le son aplicables en cuanto a su estatuto personal lo ya dicho para los ministros.

En primer lugar, en cuanto Presidente del Consejo de Ministros, propone al Presidente el nombramiento de los demás ministros, (art. 122 CP) y es, después del Presidente, el portavoz autorizado del gobierno, (art. 123.1 CP). Las demás funciones,

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111 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA CENTRAL

además de las propias de su cartera, si la tuviera, (art. 123 CP) son fundamentalmente de coordinación, (art. 123.2 CP), de responsabilidad y políticas.

Las funciones de coordinación, además de estar señaladas en la Constitución se encuentra también recogidas en los arts. 14 y 15 LPE. Las funciones de responsabilidad, además de las propias de ministro, a tenor del art. 123.3 CP, se circunscribe a refrendar los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que expida el Presidente. Por último, desarrolla funciones políticas pues deberá concurrir al Congreso a exponer y debatir la política general del Gobierno, (art. 129 CP) y mantener las relaciones con el Poder legislativo.

VI.

VI. LA ALTA DIRECCIÓN: VICEMINISTROS

La LPE, considera con esta denominación a los Ministros, y a los Viceministros.

Este es un mando político intermedio de gestión.

1. Estatuto personal (artículo 39, 41 y 49 LPE) El nombramiento y separación corresponde al Consejo de Ministros. Es nombrado por Resolución Suprema, a propuesta del Ministro del sector. Tanto el nombramiento como el cese son enteramente libres. El Viceministro es un cargo de la alta dirección y, por tanto, cargo de confianza política, (art. 50 LPE modificado por art. 1 D. Leg. 595), por ello, cualquier persona puede ser nombrada para este cargo, no precisándose reunir ningún requisito especial y, en consecuencia, puede ser cesada en cualquier momento, sin indicación de causa o motivo. Al contrario que los miembros del Consejo de Ministros, no cesa automáticamente al hacerlo el Ministro del que dependen; habitualmente se producirá el cese después de diseñar el Ministro entrante su “nuevo” equipo.

2. Funciones Vienen designadas en el art. 39 LPE. En definitiva, es el gerente político de un sector a su cargo.

VII.

VII. ÓRGANOS DE APOYO INTERNO A LA DIRECCIÓN

1. Comisiones consultivas Todo Ministerio debe tener una comisión consultiva. Es un órgano de asesoramiento y apoyo directo a los órganos superiores de la Administración. Regulado por Ley N° 23340 de 19-12-81, está integrado por personal de estricta confianza política.

La existencia de estos gabinetes tiene razones evidentes: el apoyo que el Ministro puede recibir de los otros altos órganos del ministerio es muy limitado, debido a que deben ejercer sus propias funciones. Por su parte el apoyo de los funcionarios profesionales del sector, se encuentra limitado estrictamente a los aspectos técnicos.

Estará integrada por no menos de seis ni más de doce miembros con excepción del ministerio de Relaciones Exteriores, que podrá estar integrada por un número mayor.

El nombramiento de sus componentes es libre, por Resolución Ministerial nombrándose, de entre sus componentes, un presidente. El cese, es igualmente libre.

En cuanto a los requisitos personales, deben ser profesionales o especialistas de reconocida capacidad y experiencia. Los congresistas están incapacitados para formar parte de comisiones consultivas. No hay otras responsabilidades y/o incompatibilidades. Sus funciones están indicadas en el art. 11 de la Ley n° 23340.

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112 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Sus opiniones, recomendaciones y proyectos tienen sólo carácter “ilustrativo y confidencial”, es decir no son vinculantes. Aunque no actúa por sí mismo, sino sólo asesorando al ministro, el poder que puede residir en este aparato, es extraordinario.

2. Otros órganos a) Oficina de inspectoría interna, art. 46 LPE; b) Oficina de planificación y presupuesto, art. 47 LPE; c) Oficina de asesoría y apoyo, art. 48 LPE; y, d) Direcciones generales, art. 49 LPE.

VIII. VIII. EL CONSEJO DE MINISTROS Es un órgano capital en la dinámica de los poderes del Estado con un claro protagonismo en la dirección del proceso político. ¿Se trata de un órgano administrativo, o posee exclusivamente la condición de órgano constitucional?

No nos interesa tanto otorgar una calificación omnicomprensiva, cuanto determinar el régimen jurídico de cada uno de sus actos. Desde esta perspectiva, ambos términos son válidos. Evidentemente es un órgano constitucional, pero es también un órgano administrativo: el primero y más importante de los que integran la Administración estatal.

Cuantitativamente, el mayor número de decisiones que adopta versa sobre cuestiones típicamente administrativas que no guardan relación con el ordenamiento constitucional, ni con otros poderes del Estado, decisiones sujetas, por tanto, al Derecho administrativo y que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por tanto, el problema no radica en calificar sintéticamente el órgano como constitucional o administrativo, cuanto en determinar el régimen jurídico específico a que está sometido cada uno de sus actos.

1. Composición o estructura interna Consejo de Ministros y Gobierno son expresiones que designan idéntico contenido.

El art. 121 CP, señala que los ministros reunidos forman el Consejo de Ministros. ¿Es posible integrar al Consejo de Ministros miembros distintos a los tradicionales? Hasta el año 1996 la respuesta se encontraba en el art. 51 de la LPE, según el cual el jefe del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) asistía a las reuniones del Consejo de Ministros con voz pero sin voto y tenía rango de ministro. Hoy, con la desactivación del INAP, no hay ninguna norma expresa que establezca ninguna obligación, pero atendiendo al precedente y al sentido de la institución, no vemos nada en contrario a esa posibilidad.

2. Funciones del Consejo de Ministros “La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros”, (art. 119 CP). Más concretamente , y a tenor del art. 125 CP que contiene las atribuciones del Consejo de Ministros, corresponde a éste: “1. Aprobar los Proyectos de Ley que el Presidente de la República somete al Gobierno; 2. Aprobar los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los Proyectos de Ley y los Decretos y Resoluciones que dispone la ley; 3. Deliberar sobre asuntos de interés público; y, 4. Las demás que le otorgan la Constitución y la ley”.

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113 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA CENTRAL

No es por tanto, el Consejo de Ministros un mero ejecutor de leyes. Las funciones que ostenta le convierten en el motor principal del gobierno del Estado.

Aún así, y a diferencia de los gobiernos parlamentarios, no le corresponde la dirección de la política interna y externa del Estado, ni tampoco la dirección de la Administración civil y militar y de la defensa del Estado, potestades que son atribuidas al Presidente de la República. Pero, como disponen los artículos citados tiene la totalidad de las funciones ejecutiva, es decir: dirección y gestión de los servicios públicos; es, por tanto, el órgano primariamente encargado y responsable de llevar a cabo las directrices del Congreso.

3. Funcionamiento interno A tenor del art. 126 CP, todo acuerdo que se tome en Consejo de Ministros debe ser aprobado por la mayoría de sus miembros y constar en acta.

4. Forma externa de las decisiones Las decisiones acordadas en Consejo de Ministros, en la medida que tengan trascendencia externa y deban ser conocidas por los ciudadanos se expresarán mediante Decretos Supremos o Resoluciones Supremas, dependiendo, lógicamente, del alcance de esas decisiones.

IX.

IX. LAS COMISIONES PERMANENTES

Están previstas en los art. 17 y 18 LPE, son comisiones que bajo la conducción del Presidente del Consejo de Ministros, tienen como finalidad coordinar la política a seguir en los asuntos que les corresponda. La Ley prevé dos comisiones: a) Interministerial de Asuntos Económicos y Financieros; b) Interministerial de Asuntos Sociales.

Con el acuerdo del Consejo de Ministros podrán crearse otras comisiones de coordinación para asuntos específicos. Aunque la ley no lo señala dado que no tienen asignadas competencias específicas, las decisiones que adopten estas comisiones no son vinculantes. Corresponderá al Consejo de Ministros, dar trámite a esos asuntos para su ejecución.

X.

X. OTROS ÓRGANOS INFERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN

Están previstos en los arts. 44 y 45 LPE y son los Consejos Sectoriales y las Comisiones y Juntas. Los primeros tienen la finalidad de concertar políticas, planes y programas de desarrollo. Su composición es plural y ésta dependerá de las materias sobre las cuales, en su momento, tenga competencia. Podrán participar de ellos los funcionarios de otros entes, dependientes o no del ministerio, que tengan asignados competencias en esas materias. Al no establecerse competencias específicas, sus acuerdos no son vinculantes.

Por su parte, las comisiones y juntas, son órganos encargados de asesorar, vigilar, orientar y en general realizar la política o acciones de algún área del sector al que sirven. No se establece en la ley la obligación de organizarlas, por tanto, el sector en cuestión, discrecionalmente podrá constituirlas, dándole para cada ocasión las competencias y funciones que sean necesarias para alcanzar los fines previstos.

XI.

ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA ESTATAL

Junto a las organizaciones administrativas de carácter central, las administraciones públicas de todos los tiempos y países han dispuesto de una red de organizaciones y agentes propios, distribuidas sobre todo el territorio nacional a las que encomienda la representación

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114 NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

del aparato estatal y la realización de una serie de funciones propias del mismo, en un ámbito espacial limitado, en régimen de desconcentración. Genéricamente lo podemos denominar Administración periférica5.

Su existencia, responde a la necesidad de establecer un aparato de dominación y de servicio sobre todas las parcelas del territorio estatal y sobre la población asentada en el mismo. Por tanto, en la base del concepto de la Administración periférica se encuentran entrelazados principios de poder, de servicio y de necesidad de instrumentalización operativa de los servicios y competencias del Estado con el fin de hacer presente a todos los rincones del territorio la presencia del mismo.

Los fines básicos de estas administraciones han sido siempre dos: el control militar o policial y la recaudación tributaria. No es por tanto un tema técnico, sino más bien político, lo que subyace en el diseño de la Administración periférica.

Hoy día, también podríamos configurarla y justificarla en base a otros criterios: racionalidad y economía en la prestación de los servicios públicos, motivaciones democráticas de mayor proximidad y accesibilidad de la Administración a los ciudadanos.

El sistema sobre el que se asienta la estructura de la Administración periférica hasta el siglo XIX descansa sobre tres pilares: el Corregidor: autoridad municipal y de justicia; el Intendente: órgano de gestión tributaria y las autoridades militares: estructuras de coacción.

La Revolución Francesa introduce un nuevo sistema de organización territorial del Estado: un sistema de base civil, que pretende dar unidad y eficacia al aparato estatal. Es un sistema centralizado que tiene tres piezas básicas: división nacional del Estado por medio de la creación de departamentos; sujeción estrecha de los municipios al poder central, convirtiendo a su autoridad máxima, el alcalde, en un agente del gobierno y a las municipalidades en gestores de las competencias administrativas estatales y, por último, creación de una autoridad que, asentada en el departamento y con directa dependencia del gobierno, haga efectiva la sujeción a éste de los municipios y controle todos los órganos de la Administración estatal en el territorio departamental: el prefecto.

Nuestro sistema territorial administrativo ha sido muy cambiante, sólo a efectos indicativos podemos decir que ha habido departamentos y, posteriormente, regiones. Que tanto en unos como en otros, ha habido instituciones de la Administración central que han gestionado servicios en la comunidad territorial de que se trate (Ministerio de Salud, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educación, Intendencia de Administración Tributaria) y, que también, ha habido órganos intermedios dependientes de la Administración central: las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), casi desaparecidas y sustituidas por los gobiernos regionales. En todo momento, no obstante, se ha mantenido una figura que ha actuado como representante del Poder ejecutivo: el Prefecto. Las posibles instituciones, dependientes de la Administración central, y que actúan en la periferia, se regirán por sus leyes propias con las funciones y competencias que en ellas se les encomienden, y, por tanto, se estudiarán en sus leyes especiales.

5

MARTINEZ MARIN sostiene que la Administración periférica está compuesta por los órganos jerárquicamente inferiores de la Administración central que realizan la tarea gubernativa y de la Administración en sus respectivas demarcaciones territoriales de ámbito infraestatal por delegación de competencias y desconcentración de funciones (MARTINEZ MARIN no diferencia competencia de función).

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115 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN GUBERNATIVA CENTRAL

XII.

XII. EL PREFECTO

Al origen ya nos hemos referido. En la actualidad esta figura está legislada en el cap. VII, arts. 23-25 del D. Leg. n° 370, Ley Orgánica del Ministerio del Interior y en la ley n° 25188 de 18-01-1990.

El prefecto, junto con los subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores a él subordinados, se constituyen en lo que en el Decreto Legislativo citado se llaman autoridades políticas. Estas “representan al Poder Ejecutivo en el ámbito de su jurisdicción y velan por la ejecución de la política del gobierno”, en definitiva son los encargados de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. Velan por el orden interno del territorio de su competencia, para lo cual recibirán de las fuerzas policiales de su circunscripción el apoyo que demandan” (art. 24 D. Leg. 370).

Su sede, respectivamente, es la capital del departamento o región y capital de la provincia, distrito y pueblos y poblados menores”.

1. Estatuto Es nombrado por resolución suprema, refrendada por el Ministro del Interior (art. 1 Ley 25188). Dependen orgánicamente y funcionalmente del Ministerio del Interior.

2. Competencias a) Representan al Poder ejecutivo (art. 1 Ley n° 25188 y art. 24 D. Leg. 370). “El Poder Ejecutivo en cada región está representado por un prefecto...”. b) Protección de la seguridad pública: incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 2 Ley n° 25188. c) Por último, al establecer el art. 24 D. Leg. 370, “...cumplir y hacer cumplir...”, les corresponde la dirección genérica y la coordinación de todos los órganos periféricos del Estado.

*****

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

LECCIÓN SÉPTIMA (PRIMERA PARTE) LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL

1. Concepto y evolución histórica. La autonomía local 1.1. Evolución histórica 1.2. El concepto de Municipio y el gobierno local (la municipalidad) 1.3. La autonomía local. Contenido y alcances 1.4. Los elementos del municipio: territorio, población y organización. 2. La estructura de los gobiernos locales 2.1. El Concejo municipal 2.1.1. Composició 2.1.2. Atribuciones 2.2. La Alcaldía 2.3. Órganos de administración, gestión y apoyo 2.4. Órganos de coordinación 2.3.1.

Asamblea provincial de alcaldes 2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales 3. Clases de Municipios 3.1.

Clasificación de los Municipios en función de su jurisdicción. Las Municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores 3.2. Municipios sujetos a un régimen jurídico especial 3.1.1. La municipalidad metropolitana de Lima 3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera 4. Funciones y potestades de las municipalidades 4.1. La distinción entre funciones de gobierno y funciones administrativas en la LOM 4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas 4.1.2. Los medios jurídicos de actuación de las Municipalidades 4.1.3. La función de gobierno de las Municipalidades. Conclusión 4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades 4.2.1. Funciones en materia de organización del espacio físico y uso del suelo 4.2.2. Funciones en materia de saneamiento, salubridad y salud 4.2.3. Funciones en materia de tránsito, vialidad y transporte público 4.2.4. Funciones en materia de educación, cultura, deportes y recreación 4.2.5. Funciones en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios 4.2.6. Funciones en materia de programas sociales, programas sociales, defensa y promoción de derechos 4.2.7. Funciones en materia de seguridad ciudadana. 4.2.8. Funciones en materia de promoción del desarrollo económico local 5. Bienes y rentas municipales 5.1. Ingresos de índole no tributaria 5.1.1. Los ingresos de derecho privado 5.1.2. Ingresos provenientes de las operaciones de crédito 5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad sancionadora de los municipios 5.1.4. Las transferencias 5.2. Ingresos de índole tributaria 5.2.1. Tasas 5.2.1.a. El concepto de tasa 5.2.1.b. Las clases de tasas 5.2.2. Contribuciones municipales 5.2.3.

Impuestos municipales. 6. La participación de los vecinos 6.1. Modalidades de participación orgánica 6.1.1. Las Juntas vecinales. 6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales 6.2. Otras modalidades de participación

1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. LA AUTONOMÍA LOCAL 1.1. Evolución histórica90 Sin remontarnos a sus antecedentes más remotos, y limitándonos al periodo republicano, la evolución de las municipalidades es una buena muestra de la política de bandazos que ha tenido el Perú a lo largo de su historia, produciéndose constantes avances y retrocesos, en función de quienes detentaran el poder en cada momento. En 1824, con la Constitución vitalicia y la Ley de 3 de marzo de 1825, se regularon de un modo amplio, concediéndoles importantes funciones y estableciendo su composición democrática. La Constitución de 1828 no introdujo mayores cambios, que sí se produjeron en 1834, con la Constitución de dicho año y la Ley orgánica de municipalidades del 1 de agosto y la ley de elecciones municipales, del 29 de agosto, que restringían la existencia de municipalidades a las capitales de departamentos y provincias, limitando además el derecho de sufragio. La constitución de 1839 fue aún más allá, y simplemente las suprimió.

90

La fuente utilizada ha sido el Dictamen recaído en los proyectos de Ley Orgánica de Municipalidades, disponible en la página web del Congreso de la República, www.congreso.gob.pe

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

No fue hasta 1853, por ley de 9 de diciembre, y posteriormente por la Constitución de 1856, que las municipalidades fueron reestablecidas, con una regulación y competencias más amplias que nunca, estableciéndose por la ley orgánica de municipalidades, de 29 de noviembre de 1856, su existencia en las capitales de provincia y de distrito y en todas las ciudades con más de 1000 habitantes, eligiéndose a los concejales por sufragio directo. Sin embargo, en 1860 se volvió a una regulación restrictiva e insuficiente. No fue hasta la Constitución de 1867, y especialmente hasta la ley de orgánica de municipalidades de 14 de octubre de 1892 (vigente hasta el 17 de marzo de 1981, aunque convivió con la ley de municipalidades dictada por el Gobierno militar mediante Decreto Ley 22250, de 25 de julio de 1978), que las Municipalidades recuperaron su papel central, estableciéndose la elección directa de los concejales y reconociendo su autonomía, posteriormente reafirmada en las Constituciones de 1920 y 1933.

Sin embargo, durante ciertos periodos la vigencia de esta ley fue más bien formal.

Así, por ejemplo, durante el oncenio de Leguía se estableció que, provisionalmente, se nombraría alcaldes provinciales provisionales por el Gobierno central, en espera de unas elecciones que nunca se realizaron. Finalmente, la Constitución de 1979 reconoció la autonomía de las municipalidades y la elección mediante sufragio directo de los concejales, dictándose durante su vigencia dos leyes orgánicas de municipalidades. La primera, mediante Decreto legislativo 051, promulgado el 16 de marzo de 1981, luego derogado por la Ley 23853, de 8 de junio de 1984, recientemente derogada por la vigente Ley 27972 , Ley Orgánica de Municipalidades (LOM).

1.2. El concepto de Municipio y el gobierno local (la municipalidad) El municipio puede ser definido como “la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley, y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio”91.

Nos encontramos, por tanto, ante una persona jurídico pública corporativa territorial de supremacía general92, constituida, como veremos más adelante, por un territorio, una población, y una organización al servicio de unos fines propios.

Por otro lado, aunque tradicionalmente se emplean como sinónimos ambos términos, tenemos a la Municipalidad, que es definida por el art. 40 LBD como los “órganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del país, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitución política, la Ley Orgánica de Municipalidades y la presente Ley”, lo que es corroborado por el artículo 4 LOM, de acuerdo al cual “son órganos de gobierno local las municipalidades provinciales y distritales”. En consecuencia, aunque habitualmente sean utilizados ambos términos como sinónimos, “municipalidad” hace referencia al elemento organizativo del “municipio”, conformado además por el territorio y la población.

91

Dictamen..., cit., p. 34.

92

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 63.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Además, tampoco es posible identificar a la Administración municipal con el municipio o con la municipalidad. Así, al igual que en el caso de la Administración gubernativa, nos encontramos ante una Administración institucional al servicio de una persona jurídica pública de base corporativa (en este caso, el municipio), no personificada, pues la ley le atribuye dicha personalidad a los Gobiernos locales (art. I LOM), que no se identifican con la Administración municipal, pues tienen también un órgano legislativo (el Concejo municipal), que a la vez es un órgano administrativo.

1.3. La autonomía local. Contenido y alcances Uno de los componentes básicos de los Gobiernos locales, tal como ahora los conocemos, es la autonomía que de ellos se predica, como expresión de la descentralización territorial en que consisten y que se expresa a través la atribución de una serie de potestades para la gestión de sus propios intereses, en lo cual no pueden inmiscuirse otros Poderes públicos. La propia constitución reconoce esta autonomía, configurando lo que se conoce como la “garantía institucional de la autonomía local”, que impide al legislador modificar el núcleo de una institución jurídico pública, para su preservación en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”93. En consecuencia, la autonomía local, para ser verdadera autonomía, ha de tener un contenido mínimo, cuya determinación no queda del todo al criterio del legislador, y que éste ha de respetar en todo caso, pues de otro modo incurriría en inconstitucionalidad.

La CP (art. 194) nos da claras pistas sobre los ámbitos en que ha de desarrollarse la autonomía municipal: en lo político, económico y administrativo, y, en cierto sentido, al desarrollar las competencias de los Gobiernos locales, le da un contenido mínimo a esta autonomía, que, como hemos explicado en la Lección anterior, es definida por el art. 8 LBD como “el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia”. Así, de acuerdo el artículo 9 LBD, la autonomía política es la “es la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir las normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes”; la autonomía administrativa consiste en “la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad”; mientras que la autonomía económica implica “ la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y competencias”.

No obstante, no debemos olvidar que autonomía no es soberanía, por lo que el municipio “debe coordinar sus planes de gobierno con los del gobierno nacional y con los de los gobiernos regionales, para de ese modo desarrollar una coordinación entre todos los 93

Puede verse al especto la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 32/1981, de 28 de julio, y, entre muchos otros, los trabajos de ABRUÑA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., “Algunas ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano”, en RDUP 1(2000), pp. 19 y ss; SÁNCHEZ MORÓN, M., La autonomía local. Antecedentes históricos y significado constitucional, Civitas, Madrid, 1990, pp. 161 y ss;

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

niveles de organización del Estado lo cual permitirá fortalecer la descentralización tan necesaria en nuestro país y de ese modo lograr la transformación tan esperada del Estado”94.

Para lograr esta coordinación, contemplada en el art. 49 LBD y en el art. VII LOM, la Ley ha creado una serie de instituciones encargadas de dicha tarea, como el CND (que cuenta entre sus miembros con un representante de los gobiernos locales provinciales y otro de los gobiernos locales distritales). Por otro lado, la LOM establece una serie de mecanismos para la coordinación intermunicipal, como la Asamblea Provincial de Alcaldes y la Asamblea de alcaldes distritales, que estudiaremos más adelante, admitiéndose además la creación de una o más asociaciones de municipalidades como órgano representativo de éstas (art. 123 LOM).

1.4. Los elementos del municipio: territorio, población y organización El artículo I LOM establece que son elementos esenciales del Gobierno local (o Municipalidad) el territorio, la población y la organización.

Sin embargo, a pesar de aceptarse el uso de esta terminología, es más apropiado decir que estos son elementos del Municipio, que se constituye sobre la base de un territorio y una población, necesarios para el establecimiento de una provincia95, distrito96 o centro poblado97, sobre los que sus competencias el Gobierno local, que constituye su elemento organizativo. Como sucede en las personas jurídico-públicas territoriales de supremacía general, las competencias serán ejercidas sobre todos los sujetos que se encuentren en el territorio. Históricamente, la exigencia de un requisito poblacional se introdujo en la Constitución de 1828, pues en 1824 se estableció la existencia de municipalidades en todas las poblaciones.

2. LA ESTRUCTURA DE LOS GOBIERNOS LOCALES La estructura orgánica de las Municipalidades está compuesta por el Concejo municipal, como órgano normativo y fiscalizador, y la Alcaldía, como órgano ejecutivo (art.

194 CP y arts. 4, 5 y 6 LOM), siendo elegidos democráticamente tanto los regidores que componen el primero, como el Alcalde que es titular de la segunda. Además, la LOM contempla como órganos de coordinación al Concejo de coordinación regional, la Asamblea provincial de alcaldes, la Asamblea distrital de autoridades municipales y la junta de delegados vecinales.

94

Dictamen..., cit. p. 17).

95 Es la circunscripción territorial de segundo nivel del sistema político-administrativo. Se crea para el gobierno y administración de un ámbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconómico, y que posee recursos humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. El número mínimo de habitantes necesario para la creación de una provincia, dependiendo de la región, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000 habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el perímetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (véase arts. 4.d, 15 y 20 RLDOT).

96 Es la unidad territorial base del sistema político administrativo. El ámbito del distrito es una unidad geográfica con recursos humanos, económicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una población caracterizada por tener identidad histórico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La población necesaria para la creación de un distrito, depende de la región en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No sólo se requiere que existan unas condiciones físicas para formar parte del distrito, sino también una voluntad de la población involucrada (véase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).

97

De acuerdo al art. 127 LOM, podrán existir municipalidades en aquellos centros poblados con más de 1000 habitantes mayores de edad domiciliados en él (pues la solicitud deberá ser presentada por al menos esa cantidad de ciudadanos), y que no se encuentren dentro de área urbana del distrito al que pertenecen, siempre y cuando exista comprobada necesidad de servicios locales y garantías para su sostenimiento.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

2.1. El Concejo municipal 2.1.1. Composición El Concejo municipal está compuesto por el Alcalde y un número de regidores variable, en función de lo establecido en la ley de elecciones municipales. De acuerdo a la aún vigente Ley 26864 (LEM), el número de regidores en cada Concejo municipal es determinado por el Jurado Nacional de Elecciones en proporción a su población, sin que puedan ser menos de cinco ni más de quince, salvo en el caso del Concejo provincial de Lima, que tendrá 39 regidores (art. 24 LEM). La votación es por lista, y a la ganadora se le adjudican la mitad más uno de los cargos, aplicándose la cifra repartidora para determinar la composición del resto del Concejo (art. 25 LEM).

El quórum para las sesiones del Concejo municipal es de la mitad más uno de sus miembros hábiles (art. 16 LOM), considerándose como número hábil el número legal menos el de los regidores suspendidos o con licencia. El número legal es el total de los regidores de la Municipalidad, incluyendo al Alcalde. Las causas de suspensión están previstas en el art.

25 LOM, entre las que se encuentra la licencia, que debe ser acordada por el Concejo municipal, por un máximo de 30 días naturales.

Los regidores desempeñan su cargo a tiempo parcial, y no reciben una remuneración mensual, sino únicamente dietas, cuyo monto es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del Gobierno local (art. 12 LOM). Para el ejercicio de su función, gozan de licencia con goce de haber en sus trabajos, tanto en el sector público como en el sector privado, de hasta veinte horas semanales. La LOM prevé como única incompatibilidad el que no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargo de miembros de director, gerente y otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción.

No obstante, es necesario tener en cuenta también el art. 8 LEM, que impide que sean candidatos a las elecciones municipales, tanto a Alcaldes como a Regidores, el Presidente, los Vicepresidentes y los Congresistas de la República; los funcionarios públicos suspendidos o inhabilitados conforme con el Artículo 100° de la Constitución Política del Estado, durante el plazo respectivo; los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en actividad; y los trabajadores y funciones de los Poderes Públicos, así como de los organismos y empresas del Estado y de las Municipalidades, si no solicitan licencia sin goce de haber, la misma que debe serles concedida treinta (30) días naturales antes de la elección98.

98

Se hace referencia también en el art. 8 LEM a los incisos 7, 8 y 9 del art. 23 de la Ley 23853 (antigua Ley Orgánica de Municipalidades). Estos artículos se referían respectivamente a las personas naturales y los representantes legales de las sociedades que tengan interés en las concesiones o en los contratos otorgados o en trámite de otorgamiento por la Municipalidad; los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan proceso judicial pendientes con las respectivas municipalidades, así como los que hubieran otorgado fianza u otra garantía para asegurar el cumplimiento de alguna obligación en favor de aquellas; y los que hayan sufrido condena por delito doloso.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Por su parte, también de acuerdo al art. 8 LEM, sólo pueden ser candidatos renunciando seis meses antes (salvo que hayan postulado a la reelección), los Ministros y Viceministros de Estado, el Contralor de la República, el Defensor del Pueblo, los Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores; los Miembros del Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Concejo Nacional de la Magistratura y de los organismos electorales; los Presidentes de los Concejos Transitorios de Administración Regional y los Directores Regionales Sectoriales; los Jefes de los Organismos Públicos Descentralizados y los Directores de las empresas del Estado; y los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel nombrados por el Poder Ejecutivo. ¿Cómo interpretar la distinta regulación de los “impedimentos” establecida en cada una de las leyes citadas? ¿Acaso la LOM ha derogado el régimen existente en la LEM, en norma posterior, o prima ésta por ser ley especial? Desde nuestro punto de vista, será necesario llevar a cabo una interpretación sistemática del ordenamiento, que permite mantener vigentes la mayor parte de los impedimentos establecidos en la LEM, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la LOM, mientras que algunas disposiciones sí deben entenderse derogadas, en tanto contradictorias, como aquella que prohíbe ser candidatos a los trabajadores de organismos y empresas del Estado, en tanto el art. 11 LOM permite que un regidor sea dependiente del sector público.

2.1.2. Atribuciones El Concejo municipal es el órgano normativo y fiscalizador de la municipalidad, por lo que sus atribuciones son aquellas que tienen relación con estos dos aspectos, aunque no exclusivamente con ellos, pues es también quien acepta las donaciones o las aprueba. Así, sus atribuciones, contempladas en el art. 9 LOM, son las siguientes: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto Participativo.

Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y sus Presupuestos Participativos.

Aprobar el régimen de organización interior y funcionamiento del gobierno local.

Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana; las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y de expansión agrícola y las áreas de conservación ambiental.

Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos sobre la base del Plan de Acondicionamiento Territorial.

Aprobar el Plan de Desarrollo de Capacidades.

Aprobar el sistema de gestión ambiental local y sus instrumentos, en concordancia con el sistema de gestión ambiental nacional y regional.

Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.

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9.

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19.

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21.

22.

23.

24.

25.

26.

Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos, conforme a ley.

Declarar la vacancia o suspensión de los cargos de alcalde y regidor.

Autorizar los viajes al exterior del país que, en comisión de servicios o representación de la municipalidad, realicen el alcalde, los regidores, el gerente municipal y cualquier otro funcionario.

Aprobar por ordenanza el reglamento del concejo municipal.

Aprobar los proyectos de ley que en materia de su competencia sean propuestos al Congreso de la República.

Aprobar normas que garanticen una efectiva participación vecinal.

Constituir comisiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.

Aprobar el presupuesto anual y sus modificaciones dentro de los plazos señalados por ley, bajo responsabilidad.

Aprobar el balance y la memoria.

Aprobar la creación de empresas municipales y de capital mixto, así como la participación en las privadas. Aprobar la entrega de construcciones de infraestructura y servicios públicos municipales al sector privado a través de concesiones o cualquier otra forma de participación de la inversión privada permitida por ley, conforme a los artículos 32° y 35° de la presente ley.

Aprobar la creación de centros poblados y de agencias municipales.

Aceptar donaciones, legados, subsidios o cualquier otra liberalidad.

Solicitar la realización de exámenes especiales, auditorías económicas y otros actos de control.

Autorizar y atender los pedidos de información de los regidores para efectos de fiscalización.

Autorizar al procurador público municipal, para que, en defensa de los intereses y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad, inicie o impulse procesos judiciales contra los funcionarios, servidores o terceros respecto de los cuales el órgano de control interno haya encontrado responsabilidad civil o penal; así como en los demás procesos judiciales interpuestos contra el gobierno local o sus representantes.

Aprobar endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y servicios públicos, por mayoría calificada y conforme a ley.

Aprobar la donación o la cesión en uso de bienes muebles e inmuebles de la municipalidad a favor de entidades públicas o privadas sin fines de lucro y la venta de sus bienes en subasta pública. De acuerdo al art. 64 LOM, la donación únicamente podrá tener como beneficiarios a los Poderes del estado u otroa organismos públicos, y requerirá del voto conforme de los dos tercios del número legal de regidores (art. 66 LOM), salvo cuando se trate de bienes cuyo valor supere el veinte por ciento del patrimonio inmobiliario municipal, caso en que se requiere de aprobación por consulta popular (art. 67). La cesión en uso, por su parte, también será aprobada por los dos tercios del número legal de regidores (art. 66 LOM), y puede realizarse en favor de personas jurídicas del sector privado, a condición de que los bienes sean destinados exclusivamente a la realización de obras o servicios de interés o necesidad social, y fijando un plazo (art. 65 LOM). Se entiende, por el contenido de este artículo, que se refiere a la cesión gratuita, no a los contratos onerosos de arrendamiento o de concesión.

Aprobar la celebración de convenios de cooperación nacional e internacional y convenios interinstitucionales.

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27. Aprobar las licencias solicitadas por el alcalde o los regidores, no pudiendo concederse licencias simultáneamente a un número mayor del 40% (cuarenta por ciento) de los regidores.

28. Aprobar la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores.

29. Aprobar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así como el régimen de administración de los servicios públicos locales.

30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.

31. Plantear los conflictos de competencia.

32. Aprobar el cuadro de asignación de personal y las bases de las pruebas para la selección de personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo.

33. Fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad.

34. Aprobar los espacios de concertación y participación vecinal, a propuesta del alcalde, así como reglamentar su funcionamiento.

35. Las demás atribuciones que le correspondan conforme a ley.

2.2. La Alcaldía La Alcaldía es un órgano unipersonal, cuyo titular es el Alcalde, elegido, al igual que los regidores, para un periodo de cuatro años, y con las mismas incompatibilidades y requisitos. De acuerdo al art. 6 LOM, la Alcaldía es el órgano ejecutivo del Gobierno local, y el Alcalde es el representante legal de la municipalidad, y su máxima autoridad administrativa. A diferencia del cargo de regidor, el de Alcalde es remunerado, estableciéndose el monto de ésta discrecionalmente de acuerdo con la real y tangible situación económica del gobierno local (art. 21). Las causas de suspensión99 o de vacancia100 99

Art. 25. El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos:

1. Por incapacidad física o mental temporal; 2. Por licencia autorizada por el concejo municipal, por un período máximo de 30 (treinta) días naturales; 3. Por el tiempo que dure el mandato de detención; 4. Por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal.

Acordada la suspensión se procederá de acuerdo a lo señalado en el artículo 24° de la presente ley, según corresponda, constituyendo el concejo municipal instancia única.

Concluido el mandato de detención a que se refiere el numeral 3, el alcalde o regidor reasume sus funciones en forma automática e inmediata, sin requerir pronunciamiento alguno del concejo municipal.

100

El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:

1. Muerte; 2. Asunción de otro cargo proveniente de mandato popular; 3. Enfermedad o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones; 4. Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de 30 (treinta) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal; 5. Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdicción municipal; 6. Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso; 7. Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6 (seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses; 8. Nepotismo, conforme a ley de la materia; 9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63º de la presente ley; (celebrar contratos con la municipalidad para

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son las mismas que en el caso de los regidores, y ésta debe ser declarada por el Concejo municipal (art. 9 inciso 10 LOM).

Son atribuciones del Alcalde las siguientes: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos; Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal; Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad; Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos; Promulgar las ordenanzas y disponer su publicación; Dictar decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a las leyes y ordenanzas; Dirigir la formulación y someter a aprobación del concejo el plan integral de desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la sociedad civil; Dirigir la ejecución de los planes de desarrollo municipal; Someter a aprobación del concejo municipal, bajo responsabilidad y dentro de los plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la República, el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado; Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal no lo apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley; Someter a aprobación del concejo municipal, dentro del primer trimestre del ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el balance general y la memoria del ejercicio económico fenecido; Proponer al concejo municipal la creación, modificación, supresión o exoneración de contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con acuerdo del concejo municipal, solicitar al Poder Legislativo la creación de los impuestos que considere necesarios; Someter al concejo municipal la aprobación del sistema de gestión ambiental local y de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de gestión ambiental nacional y regional; Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para el gobierno y la administración municipal; Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de la recaudación de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el presupuesto aprobado; Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Código Civil; Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de éste, a los demás funcionarios de confianza; Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y demás servidores de la municipalidad; Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del serenazgo y la Policía Nacional;

construir obras, prestar servicios públicos o adquirir sus bienes, ya sea directamente o por interpósita persona).

10. Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección; Para efecto del numeral 5 no se considera cambio de domicilio el señalamiento de más de un domicilio, siempre que uno de ellos se mantenga dentro de la circunscripción territorial.

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20. Delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal; 21. Proponer al concejo municipal la realización de auditorías, exámenes especiales y otros actos de control; 22. Implementar, bajo responsabilidad, las recomendaciones contenidas en los informes de auditoría interna; 23. Celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones; 24. Proponer la creación de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente permitida, sugerir la participación accionaria, y recomendar la concesión de obras de infraestructura y servicios públicos municipales; 25. Supervisar la recaudación municipal, el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegación al sector privado; 26. Presidir las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal o designar a su representante, en aquellos lugares en que se implementen; 27. Otorgar los títulos de propiedad emitidos en el ámbito de su jurisdicción y competencia; 28. Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de carrera; 29. Proponer al concejo municipal las operaciones de crédito interno y externo, conforme a Ley; 30. Presidir el comité de defensa civil de su jurisdicción; 31. Suscribir convenios con otras municipalidades para la ejecución de obras y prestación de servicios comunes; 32. Atender y resolver los pedidos que formulen las organizaciones vecinales o, de ser el caso, tramitarlos ante el concejo municipal; 33. Resolver en ultima instancia administrativa los asuntos de su competencia de acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad; 34. Proponer al concejo municipal espacios de concertación y participación vecinal; 35. Las demás que le correspondan de acuerdo a ley.

2.3. Órganos de administración, gestión y apoyo Además de los anteriores, la Municipalidad cuenta con otros órganos administrativos, como la gerencia municipal, el órgano de auditoría interna, la procuraduría pública municipal, la oficina de asesoría jurídica, y la oficina de planeamiento y presupuesto.

2.4. Órganos de coordinación 2.3.1. Asamblea provincial de alcaldes Es el órgano de coordinación que reúne al Alcalde de la Municipalidad provincial, que la preside, y a los Alcaldes de las municipalidades distritales de la respectiva jurisdicción provincial, junto a dos representantes designados por las juntas de delegados vecinales (art.

98 LOM). Sus funciones son las siguientes: 1. Coordinar y concertar la formulación del Plan de Desarrollo Municipal Provincial Concertado y el presupuesto participativo provincial.

2. Proponer las prioridades en las inversiones de infraestructura de envergadura regional.

3. Proponer proyectos de cofinanciación de obras de infraestructura y servicios.

4. Promover la formación de Fondos de Inversión como estímulo a la inversión privada en apoyo del desarrollo económico local.

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2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales Es el órgano de coordinación que reúne al Alcalde distrital, a los alcaldes de los centros poblados, los agentes municipales de la jurisdicción distrital, así como los delegados designados por la Junta de delegados vecinales (art. 102 LOM). Se reúne al menos, de forma ordinaria, cuatro veces al año con periodicidad trimestral, y le corresponde (art. 103 LOM):

1. Coordinar y concertar la formulación del plan de desarrollo municipal distrital y el presupuesto participativo distrital.

2. Proponer la elaboración de proyectos de obras de infraestructura y servicios.

3. Proponer convenios de cooperación distrital para la prestación de servicios.

4. Promover la formación de fondos de inversión como estímulo a la inversión privada en apoyo del desarrollo económico local.

5. Hacer propuestas de solución de otros conflictos que se susciten entre la municipalidad distrital y las municipalidades de centros poblados o los vecinos del distrito.

3. CLASES DE MUNICIPIOS 3.1. Clasificación de los Municipios en función de su jurisdicción. Las Municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores Como hemos indicado en la lección anterior, el ámbito local de gobierno está formado por las provincias, los distritos y los centros poblados, existiendo por tanto municipalidades en cada uno de estos niveles. Entre las Municipalidades provinciales y distritales está claro que no existe en modo alguno un vínculo jerárquico, manteniendo relaciones de “coordinación, cooperación o de asociación para la ejecución de obras o prestación de servicios” (art. 122 LOM), resolviéndose los conflictos entre ellas (y con los Gobiernos regionales o con organismos del Gobierno nacional por el Tribunal constitucional).

Por su parte, las municipalidades de centros poblados han surgido para reemplazar a las municipalidades delegadas contempladas en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades (arts. 4 y 5), y, al igual que éstas, son creadas a través de una ordenanza de la Municipalidad provincial (art. III LOM), siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos (art. 127 LOM): 1. Solicitud de un comité de gestión suscrita por un mínimo de mil habitantes mayores de edad domiciliados en dicho centro poblado y registrados debidamente y acreditar dos delegados.

2. Que el centro poblado no se halle dentro del área urbana del distrito al cual pertenece.

3. Que exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y su eventual sostenimiento.

4. Que exista opinión favorable del concejo municipal distrital, sustentada en informes de las gerencias de planificación y presupuesto, de desarrollo urbano y de asesoría jurídica, o sus equivalentes, de la municipal distrital respectiva.

5. Que la ordenanza municipal de creación quede consentida y ejecutoriada. Llama la atención el lenguaje empleado aquí, más propio de los actos administrativos, para referirse a una norma con rango de ley, sólo explicable por el extraño recurso de reconsideración que la LOM (art. 51) ha establecido contra las ordenanzas.

Al igual que las demás municipalidades, las de centros poblados tienen un Concejo, compuesto por cinco regidores, y un Alcalde, elegidos todos democráticamente por un

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

periodo de cuatro años. No pueden ser creadas durante el último año del periodo de gestión municipal (art. 133), y la ordenanza que las crea ha de determinar (art. 126 LOM): 1. Su delimitación territorial 2. El régimen de organización interior.

3. Las funciones que se deleguen. El empleo del término delegación trae algunos problemas. El primero, es que abre la posibilidad de recurrir los actos de las Municipalidades delegadas ante la Municipalidad provincial, que sigue siendo la titular de las competencias. Y, en le medida en que todas sus funciones han sido delegadas, podría cuestionar esta situación incluso que sean verdaderas “municipalidades”, al no tener la autonomía que define a éstas.

Por otro lado, si la Municipalidades provinciales son las que delegan sus competencias en las Municipalidades centros poblados, y así ha de ser en la medida que son ellas las encargadas de crearlas, sólo pueden delegar sus competencias, y no las que tienen atribuidas en exclusiva las distritales.

4. Los recursos que se le asignan. De acuerdo al art. 131 LOM, las Municipalidades provinciales y distritales están obligadas a entregar a las municipalidades de centros poblados de su jurisdicción, en proporción a su población y a los servicios públicos delegados, un porcentaje de sus recursos propios y los transferidos por el gobierno regional.

3.2. Municipios sujetos a un régimen jurídico especial 3.1.1. La municipalidad metropolitana de Lima Ejerce sus competencias sobre la provincia de Lima, en materias municipales y regionales. Además del Concejo y Alcaldía, la Municipalidad de Lima tiene dentro de su estructura a la Asamblea metropolitana, que es el órgano consultivo y de coordinación de la Municipalidad metropolitana de Lima, integrada por el Alcalde metropolitano, los Alcaldes distritales y los representantes de la sociedad civil de la provincia, al que le corresponden, entre otras, las funciones del Consejo de Coordinación regional como órgano consultivo y de coordinación. El art. 159 LOM establece cuáles son las competencias especiales de la Municipalidad metropolitana de Lima.

3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera Son aquellas municipalidades que funcionan en las provincias o distritos limítrofes con un país vecino (art. 134). Participan en la distribución de los recursos del Fondo de Desarrollo de Fronteras.

4. FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS MUNICIPALIDADES Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, el principio que rige la atribución de competencias a las Municipalidades es el de subsidiariedad (art. V LOM, 4.f y 14.2.a LBD), debiendo ejercerse éstas en un marco de cooperación y coordinación entre la distintas instancias de gobierno (art. VII LOM).

La LBD (arts. 42 y 43) distingue entre competencias municipales exclusivas y competencias municipales compartidas (que corresponden también a personas jurídico públicas a ámbito regional o de ámbito nacional) las cuales a su vez se distribuyen entre las Municipalidades provinciales y las distritales (art. 44 LBD).

De acuerdo al artículo 42 LBD, son competencias exclusivas de las Municipalidades las siguientes:

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

a. Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción, y ejecutar los planes correspondientes. b. Normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos. c. Administrar y reglamentar los servicios públicos locales destinados a satisfacer necesidades colectivas de carácter local. d. Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforma a la Ley de gestión presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de presupuesto. e. Formular y aprobar el plan de desarrollo local concertado con su comunidad. f. Ejecutar y supervisar la obra pública de carácter local. g. Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de participación, concertación y fiscalización de la comunidad en la gestión municipal. h. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad y proponer las iniciativas legislativas correspondientes.

Por otro lado, las competencias compartidas de las municipalidades, previstas en el art. 43 LBD son las siguientes: a. Educación. Participación en la gestión educativa conforme lo determine la ley de la materia. b. Salud pública. c. Cultura, turismo, recreación y deportes. d. Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas locales, la defensa y la protección del ambiente. e. Seguridad ciudadana. f. Conservación de monumentos arqueológicos e históricos. g. Transporte colectivo, circulación y tránsito urbano. h. Vivienda y renovación urbana. i. Atención y administración de programas sociales. j. Gestión de residuos sólidos.

4.1. La distinción entre funciones de gobierno y funciones administrativas en la LOM 4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas El art. 39 LOM, siguiendo lo establecido en el art. II de dicha norma101, parece distinguir entre funciones “de gobierno” y funciones “administrativas”, de las que serán titulares tanto el Concejo municipal como el Alcalde. Las primeras serán ejercidas por el Concejo a través de las ordenanzas y los acuerdos, y por la Alcaldía a través de los Decretos de alcaldía; mientras que las segundas lo serán mediante las Resoluciones de Concejo (cuando se refieran a asuntos de relativos a su organización interna) y los Resoluciones de alcaldía, respectivamente. Así, al parecer, la LOM opone las funciones de gobierno y las funciones administrativas de las Municipalidades. Veamos si esto realmente es así.

4.1.2. Los medios jurídicos de actuación de las Municipalidades La LOM contempla, como medios jurídicos de actuación municipal (es decir, como actos capaces de producir efectos jurídicos, con o sin carácter normativo) las Ordenanzas, los Acuerdos, las Resoluciones de Concejo, los Decretos de Alcaldía y las Resoluciones de Alcaldía.

101

“La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artículo 40 LOM, son las normas de mayor jerarquía de la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la Municipalidad tiene competencia normativa, y a través de las cuales se crean, modifican, suprimen o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver también la norma IV del Código tributario).

De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra la que procede la acción de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta regulación, pero el artículo anterior establece un extraño recurso administrativo de reconsideración contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que da por terminada la vía administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no es sólo extraño, sino que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las que, obviamente, no procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto, manifiestamente inconstitucional. b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (art. 41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideración, que agota la vía administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la acción contenciosoadministrativa (art. 52 LOM), lo cual indica que tiene carácter administrativo.

Este carácter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman mediante ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la remuneración del alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o regidor (art. 23 LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25 LOM); las decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos, existentes o por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM); disponer de los bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donación de bienes de propiedad municipal (art. 68 LOM). c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carácter administrativo, por los que el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administración interna (art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su régimen jurídico, pero les será aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulación especial. d. Los Decretos de Alcaldía. Establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM).

Estos Decretos tendrán carácter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra ellos, como lo establece el art. 52.2 LOM procederá la acción popular, prevista en el art. 200.5 CP. e. Las Resoluciones de Alcaldía. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la vía administrativa con la resolución del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la acción contencioso administrativa (art. 52.3 LOM).

4.1.3. La función de gobierno de las Municipalidades. Conclusión A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la presunta contraposición entre función de gobierno y función administrativa en la LOM, negándola. Como hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una función de gobierno, o de dirección, pero ésta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y

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administrativa, pues, mientras éstas se definen por su régimen jurídico, aquélla se define por su contenido material (la dirección) y puede ejercerse tanto a través de actos legislativos como administrativos, sin que existan unos actos de gobierno independientes, con un régimen jurídico propio, salvo que reservemos dicha denominación para los actos de mera dirección, que no generan efectos jurídicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurídicos102.

En el caso de las Municipalidades, este carácter es aún más evidente, en la medida en que esta función de gobierno se ejerce a través de Ordenanzas (actos legislativos, y por tanto inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el Concejo municipal, e impugnables mediante la acción contencioso administrativa) y Decretos de Alcaldía (actos administrativos de carácter reglamentario, dictados por el Alcalde, e impugnables mediante la acción popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres manifestaciones distintas de la “función de gobierno”, pero asimilables sin embargo al régimen jurídico de los actos legislativos y de los actos administrativos.

4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades De acuerdo al art. 26 LOM, los principios que sustentan la actuación de la Administración municipal son los de legalidad, economía, transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participación, seguridad ciudadana, y todos aquellos contenidos en la LPAG. Las Municipalidades ejercen sus competencias en materias de (1) organización el espacio físico y uso del suelo; (2) servicios públicos locales; (3) protección y conservación del ambiente; (4) desarrollo y economía local; (5) participación vecinal; (6) servicios sociales locales; y (7) prevención, rehabilitación y lucha contra el consumo de drogas. Estas funciones pueden clasificarse de la siguiente manera: 4.2.1. Funciones en materia de organización del espacio físico y uso del suelo 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y de expansión agrícola y las áreas de conservación ambiental.

1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial.

1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la provincia.

1.4. Aprobar la regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de control y fiscalización delas municipalidades distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo con las normas técnicas de la materia, sobre: 1.4.1. Otorgamiento remodelación o demolición.

de

licencias

de

construcción,

1.4.2. Elaboración y mantenimiento del catastro urbano y rural.

102

BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico aplicado al ordenamiento peruano, Universidad de Piura, Piura, 2003, en prensa.

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1.4.3. Reconocimiento, verificación, saneamiento físico legal de asentamientos humanos.

titulación

y

1.4.4. Autorizaciones para ubicación de anuncios y avisos publicitarios y propaganda política.

1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vías.

1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.

1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.

1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la materia, señalando las infracciones y estableciendo las sanciones correspondientes.

1.6. Diseñar y ejecutar planes de renovación urbana.

2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Ejecutar directamente o concesionar la ejecución de las obras de infraestructura urbana o rural de carácter multidistrital que sean indispensables para la producción, el comercio, el transporte y la comunicación de la provincia, tales como corredores viales, vías troncales, puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres, y otras similares, en coordinación con las municipalidades distritales o provinciales contiguas, según sea el caso; de conformidad con el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional.

2.2. Diseñar y promover la ejecución de programas municipales de vivienda para las familias de bajos recursos.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales: 3.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.

3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones; previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental.

3.3. Elaborar y mantener el catastro distrital.

3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes, parques, plazas, y la numeración predial.

3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalización.

3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de: 3.6.1. Habilitaciones urbanas, 3.6.2. Construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica. El art. 92 LOM establece que “Toda obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modificación de inmueble, sea pública o privada, requiere una la licencia de construcción, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmueble, previo certificado de conformidad

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil, según corresponda, además del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios”.

3.6.3. Ubicación de avisos publicitarios y propaganda política.

3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación.

3.6.5. Construcción de estaciones radioeléctricas y tendido de cables de cualquier naturaleza.

3.6.6. Las demás funciones establecidas de acuerdo a los planes y normas sobre la materia.

4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales: 4.1. Ejecutar directamente o proveer la ejecución de las obras de infraestructura urbana o rural que sean indispensables para el desenvolvimiento de la vida del vecindario, la producción, el comercio, el transporte y la comunicación en el distrito, tales como pistas o calzadas, vías, puentes, parques, mercados, canales de irrigación, locales comunales, y obras similares, en coordinación con la municipalidad provincial respectiva.

4.2. Identificar los inmuebles en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse tareas de renovación urbana en coordinación con la municipalidad provincial y el gobierno regional.

4.2.2. Funciones en materia de saneamiento, salubridad y salud 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos y vertimientos industriales en el ámbito provincial.

1.2. Regular y controlar la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente.

2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando por economías de escala resulte eficiente centralizar provincialmente el servicio.

2.2. Los procesos de concesión son ejecutados por las municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los órganos nacionales de promoción de la inversión, que ejercen labores de asesoramiento.

2.3. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando éstos no puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros poblados rurales, y coordinar con ellas para la realización de campañas de control de epidemias y sanidad animal.

2.4. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades distritales y los organismos regionales y nacionales pertinentes.

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2.5. Gestionar la atención primaria de la salud, así como construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los necesite , en coordinación con las municipalidades distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.

2.6. Realizar campañas de medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y profilaxis local.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales: 3.1. Proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios.

3.2. Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos locales.

3.3. Instalar y mantener servicios higiénicos y baños de uso público.

3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente 3.5. Expedir carnés de sanidad.

4.2.3. Funciones en materia de tránsito, vialidad y transporte público 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Normar, regular y planificar el transporte terrestre, fluvial y lacustre a nivel provincial.

1.2. Normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia.

1.3. Normar, regular, organizar y mantener los sistemas de señalización y semáforos y regular el tránsito urbano de peatones y vehículos.

1.4. Normar y regular el transporte público y otorgar las correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros, así como regular el transporte de carga e identificar las vías y rutas establecidas para tal objeto.

1.5. Promover la construcción de terminales terrestres y regular su funcionamiento.

1.6. Normar, regular y controlar la circulación de vehículos menores motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis, triciclos, y otros de similar naturaleza.

1.7. Otorgar autorizaciones y concesiones para la prestación del servicio público de transporte provincial de personas en su jurisdicción.

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1.8. Otorgar certificado de compatibilidad de uso, licencia de construcción, certificado de conformidad de obra, licencia de funcionamiento y certificado de habilitación técnica a los terminales terrestres y estaciones de ruta del servicio de transporte provincial de personas de su competencia, según corresponda.

1.9. Supervisar el servicio público de transporte urbano de su jurisdicción, mediante la supervisión, detección de infracciones, imposición de sanciones y ejecución de ellas por incumplimiento de las normas o disposiciones que regulan dicho servicio, con el apoyo de la Policía Nacional asignada al control de tránsito.

1.10. Instalar, mantener y renovar los sistemas de señalización de tránsito en su jurisdicción, de conformidad con el reglamento nacional respectivo.

2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Controlar, con el apoyo de la Policía Nacional, el cumplimiento de las normas de tránsito y las de transporte colectivo.

2.2. Organizar la señalización y nomenclatura de vías, en coordinación con las municipalidades distritales.

2.3. Ejercer la función de supervisión del servicio público de transporte provincial de su competencia, contando con el apoyo de la Policía Nacional asignada al control del tránsito.

2.4. Instalar, mantener y renovar los sistemas de señalización de tránsito en su jurisdicción y establecer la nomenclatura de vías, en coordinación con las municipalidades distritales.

3. Funciones compartidas de las municipalidades distritales: 3.1. Establecer la nomenclatura y señalización de calles y vías de acuerdo con la regulación provincial y en coordinación con la municipalidad provincial.

3.2. Otorgar licencias para la circulación de vehículos menores y demás, de acuerdo con lo establecido en la regulación provincial.

4.2.4. Funciones en materia de educación, cultura, deportes y recreación Tienen como competencias, compartidas con el Gobierno nacional y los Gobiernos regionales, las siguientes: 1. Promover el desarrollo humano sostenible en el nivel local, propiciando el desarrollo de comunidades educadoras.

2. Diseñar, ejecutar y evaluar el proyecto educativo de su jurisdicción, contribuyendo en la política educativa regional y nacional con un enfoque y acción intersectorial.

3. Promover la diversificación curricular, incorporando contenidos significativos de su realidad sociocultural, económica, productiva y ecológica.

4. Monitorear la gestión pedagógica y administrativa de las instituciones educativas bajo su jurisdicción, fortaleciendo su autonomía institucional.

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5. Construir, equipar y mantener la infraestructura de los locales educativos de su jurisdicción de acuerdo al Plan de Desarrollo Regional concertado y al presupuesto que se le asigne.

6. Apoyar la creación de redes educativas como expresión de participación y cooperación entre los centros y los programas educativos de su jurisdicción. Para ello se harán alianzas estratégicas con instituciones especializadas de la comunidad.

7. Impulsar y organizar el Consejo Participativo Local de Educación, a fin de generar acuerdos concertados y promover la vigilancia y el control ciudadanos.

8. Apoyar la incorporación y el desarrollo de nuevas tecnologías para el mejoramiento del sistema educativo. Este proceso se realiza para optimizar la relación con otros sectores.

9. Promover, coordinar, ejecutar y evaluar, con los gobiernos regionales, los programas de alfabetización en el marco de las políticas y programas nacionales, de acuerdo con las características socioculturales y lingüísticas de cada localidad.

10. Fortalecer el espíritu solidario y el trabajo colectivo, orientado hacia el desarrollo de la convivencia social, armoniosa y productiva, a la prevención de desastres naturales y a la seguridad ciudadana.

11. Organizar y sostener centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de arte en provincias, distritos y centros poblados.

12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración.

13. Promover la cultura de la prevención mediante la educación para la preservación del ambiente.

14. Promover y administrar parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales ya sea directamente o mediante contrato o concesión, de conformidad con la normatividad en la materia.

15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese fin, en cooperación con las entidades competentes.

16. Impulsar una cultura cívica de respeto a los bienes comunales, de mantenimiento y limpieza y de conservación y mejora del ornato local.

17. Promover espacios de participación, educativos y de recreación destinados a adultos mayores de la localidad.

18. Normar, coordinar y fomentar el deporte y la recreación de la niñez y del vecindario en general, mediante la construcción de campos deportivos y recreacionales o el empleo temporal de zonas urbanas apropiadas, para los fines antes indicados.

19. Promover actividades culturales diversas.

20. Promover la consolidación de una cultura de ciudadanía democrática y fortalecer la identidad cultural de la población campesina, nativa y afroperuana.

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4.2.5. Funciones en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia.

1.2. Establecer las normas respecto del comercio ambulatorio.

2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesión, mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinación con las municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados.

2.2. Realizar programas de apoyo a los productores y pequeños empresarios a nivel de la provincia, en coordinación con las municipalidades distritales y las entidades públicas y privadas de nivel regional y nacional.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales: 3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y ordenamiento del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas provinciales.

3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial.

3.3. Realizar el control de pesos y medidas, así como el del acaparamiento, la especulación y la adulteración de productos y servicios.

3.4. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su jurisdicción.

3.5. Promover la construcción, equipamiento y mantenimiento de camales, silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los productores y pequeños empresarios locales.

3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos comerciales, industriales y profesionales.

4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales: 4.1. Promover la realización de ferias de productos alimenticios, agropecuarios y artesanales, y apoyar la creación de mecanismos de comercialización y consumo de productos propios de la localidad.

4.2.6. Funciones en materia de programas sociales, programas sociales, defensa y promoción de derechos 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Planificar y promover el desarrollo social en su circunscripción en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales, de manera concertada con las municipalidades distritales de su jurisdicción.

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1.2. Establecer canales de concertación entre las instituciones que trabajan en defensa de derechos de niños y adolescentes, mujeres, discapacitados y adultos mayores. Así como de los derechos humanos en general, manteniendo un registro actualizado.

1.3. Regular las acciones de las Defensorías Municipales de los Niños y Adolescentes, DEMUNA, adecuando las normas nacionales a la realidad local.

1.4. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y demás programas de apoyo alimentario con participación de la población y en concordancia con la legislación sobre la materia, cuando la municipalidad distrital no pueda asumir dicha función.

1.5. Establecer canales de comunicación y cooperación entre los vecinos y los programas sociales.

1.6. Contar con un registro actualizado de organizaciones juveniles de la provincia, así como de su participación activa en la vida política, social, cultural y económica del gobierno local.

1.7. Crear una oficina de protección, participación y organización de los vecinos con discapacidad, como un programa dependiente de la Dirección de Servicios Sociales.

2. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales: 2.1. Planificar y concertar el desarrollo social en su circunscripción en armonía con las políticas y planes regionales y provinciales, aplicando estrategias participativas que permitan el desarrollo de capacidades para superar la pobreza.

2.2. Reconocer y registrar a las instituciones y organizaciones que realizan acción y promoción social concertada con el gobierno local.

2.3. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobreza y de desarrollo social del Estado, propios y transferidos, asegurando la calidad y focalización de los servicios, la igualdad de oportunidades y el fortalecimiento de la economía regional y local.

2.4. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de asistencia, protección y apoyo a la población en riesgo, de niños, adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad y otros grupos de la población en situación de discriminación.

2.5. Contribuir al diseño de las políticas y planes nacionales, regionales y provinciales de desarrollo social, y de protección y apoyo a la población en riesgo.

2.6. Facilitar y participar en los espacios de concertación y participación ciudadana para la planificación, gestión y vigilancia de los programas locales de desarrollo social, así como de apoyo a la población en riesgo.

2.7. Promover y concertar la cooperación pública y privada en los distintos programas sociales locales.

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2.8. Organizar e implementar el servicio de Defensoría Municipal de los Niños y Adolescentes –DEMUNA- de acuerdo a la legislación sobre la materia.

2.9. Promover el desarrollo integral de la juventud para el logro de su bienestar físico, psicológico, social, moral y espiritual, así como su participación activa en la vida política, social, cultural y económica del gobierno local.

2.10. Resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y fiscalizar el cumplimiento de los acuerdos de las juntas de propietarios de edificios y de las juntas vecinales de su localidad, con facultad para imponer sanciones por dichos incumplimientos, luego de una obligatoria etapa de conciliación extrajudicial.

2.11. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y demás programas de apoyo alimentario con participación de la población y en concordancia con la legislación sobre la materia.

2.12. Crear la Oficina de Protección, Participación y Organización de los vecinos con discapacidad como un programa dependiente de la dirección de servicios sociales.

3. Funciones compartidas de las municipalidades distritales: 3.1. Difundir y promover los derechos del niño y del adolescente, de la mujer y del adulto mayor, propiciando espacios para su participación en el nivel de las instancias municipales.

3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus posibilidades, cunas y guarderías infantiles, establecimientos de protección a los niños y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos, así como casas de refugio.

3.3. Promover la igualdad de oportunidades con criterio de equidad.

4.2.7. Funciones en materia de seguridad ciudadana 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con participación de la sociedad civil y de la Policía Nacional, y normar el establecimiento de los servicios de serenazgo, vigilancia ciudadana, rondas urbanas, campesinas o similares, de nivel distrital o del de centros poblados en la jurisdicción provincial, de acuerdo a ley.

1.2. Ejercer la labor de coordinación para las tareas de defensa civil en la provincia, con sujeción a las normas establecidas en lo que respecta a los Comités de Defensa Civil Provinciales.

2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y con la Policía Nacional el servicio interdistrital de serenazgo y seguridad ciudadana.

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2.2. Promover acciones de apoyo a las compañías de bomberos, beneficencias, Cruz Roja y demás instituciones de servicio a la comunidad.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales: 3.1. Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal cuando lo crea conveniente, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial respectiva.

3.2. Coordinar con el Comité de Defensa Civil del distrito las acciones necesarias para la atención de las poblaciones damnificadas por desastres naturales o de otra índole.

3.3. Establecer el registro y control de las asociaciones de vecinos que recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales, para garantizar el cumplimiento de sus fines.

4.2.8. Funciones en materia de promoción del desarrollo económico local 1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Diseñar un plan estratégico de desarrollo económico local sostenible y un plan operativo anual, e implementarlos en función de los recursos disponibles y de las necesidades de la actividad empresarial de la provincia, según diagnóstico económico de su jurisdicción.

1.2 Flexibilizar y simplificar los procedimientos de obtención de licencias y permisos en el ámbito de su jurisdicción, sin obviar las normas técnicas de seguridad.

1.3. Mantener un registro de las empresas que operan en su jurisdicción y cuentan con licencia municipal de funcionamiento, definitiva o provisional, consignando expresamente el cumplimiento o incumplimiento de las normas técnicas de seguridad.

1.4. Concertar con el sector público y el privado la elaboración y ejecución de programas de apoyo al desarrollo económico local sostenible en su espacio territorial.

2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Organizar, en coordinación con el respectivo gobierno regional y las municipalidades distritales de su jurisdicción, instancias de coordinación para promover el desarrollo económico local; aprovechando las ventajas comparativas de los corredores productivos, ecoturísticos y de biodiversidad.

2.2. Realizar campañas conjuntas para facilitar la formalización de las micro y pequeñas empresas de su circunscripción territorial con criterios homogéneos y de simplificación administrativa.

2.3. Elaborar junto con las instancias correspondientes, evaluaciones de impacto de los programas y proyectos de desarrollo económico local.

2.4. Promover, en coordinación con el gobierno regional, agresivas políticas orientadas a generar productividad y competitividad en las zonas urbanas y rurales, así como la elaboración de mapas provinciales sobre

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potenciales riquezas, con el propósito de generar puestos de trabajo y desanimar la migración.

2.5. En los municipios rurales, concertar con las comunidades campesinas.

2.6. Articular las zonas rurales con las urbanas, fortaleciendo así la economía regional.

3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales: 3.1. Diseñar un plan estratégico para el desarrollo económico sostenible del distrito y un plan operativo anual de la municipalidad, e implementarlos en función de los recursos disponibles y de las necesidades de la actividad empresarial de su jurisdicción, a través de un proceso participativo.

3.2. Ejecutar actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad empresarial en su jurisdicción sobre información, capacitación, acceso a mercados, tecnología, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la competitividad.

3.3. Concertar con instituciones del sector público y privado de su jurisdicción sobre la elaboración y ejecución de programas y proyectos que favorezcan el desarrollo económico del distrito.

3.4. Brindar la información económica necesaria sobre la actividad empresarial en su jurisdicción, en función de la información disponible, a las instancias provinciales, regionales y nacionales.

3.5. Promover las condiciones favorables para la productividad y competitividad de las zonas urbanas y rurales del distrito.

5. BIENES Y RENTAS MUNICIPALES Como hemos indicado en la lección precedente, la autonomía económica es uno de los elementos esenciales de la autonomía municipal, pues si el Gobierno local carece de los recursos necesarios, ¿cómo podría cumplir con las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye? Por tanto, no es casual que la propia Constitución se refiera a ella, y que el art. 46 LBD establezca con cierto detalle cuáles son los bienes y rentas de las municipalidades, dedicándole la LOM un Título entero y veinte artículos (arts. 53 a 72).

Así, de acuerdo al art. 196 CP, son bienes y rentas de las municipalidades los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los tributos creados por ley a su favor, las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales, conforme a ley; los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley; los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley; las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los recursos asignados por concepto de canon; y los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley.

En un afán sistematizador, podemos clasificar los ingresos municipales en ingresos de índole no tributaria y en ingresos de índole tributaria.

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5.1. Ingresos de índole no tributaria Los ingresos de índole no tributaria son los ingresos de Derecho privado, los ingresos procedentes de operaciones de crédito, las multas y las transferencias presupuestarias103.

5.1.1. Los ingresos de derecho privado104 Esencialmente, se trata de aquellos ingresos obtenidos por la corporación local como consecuencia de la gestión del patrimonio privado del ente, y que, salvo por las particularidades que conlleva la presencia de una Administración pública, especialmente al momento de su nacimiento, se trata de relaciones reguladas en su contenido por el Derecho privado105. Sin embargo, podríamos definirlos, de un modo más genérico, como todos “aquellos que la Administración realiza actuando como un particular, sometida, en los vínculos y relaciones con los administrados que posibilitan la realización de estos ingresos, fundamental y normalmente a normas de Derecho privado”106, aún cuando no se deriven de la gestión del patrimonio privado, sino de la realización de actividades que no constituyen funciones públicas, y que la Administración local realiza como podría realizar cualquier particular en un régimen de libre competencia (un ejemplo podría ser la actividad editorial, en caso la realice).

El artículo 56 de la LOM incluye dentro de los bienes de propiedad municipal a (1) los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos locales; (2) los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad; (3) las empresas municipales; (4) los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que represente valores cuantificables económicamente; (5) los terrenos eriazos, abandonados y ribereños que le transfiera el Gobierno Nacional; (6) los aportes provenientes de habilitaciones urbanas; (7) los legados o donaciones que se instituyan en su favor; (8) las vías y áreas públicas, incluyendo el subsuelo y aires; y (9) todos los demás que adquiera cada municipio.

Sin embargo, los ingresos de derecho privado son los provenientes de la gestión de los bienes patrimoniales de la Administración, y algunos de los aquí mencionados son bienes que integran el dominio público municipal (como los bienes afectos a la actividad propia de la Municipalidad; las vías y áreas públicas; y los bienes – como calles o infraestructura para la prestación de servicios básicos – obtenidos como consecuencia de una habilitación urbana), por lo que los ingresos obtenidos como consecuencia de su gestión serán ingresos de derecho público, regulados íntegramente por el Derecho administrativo.

Siguiendo nuevamente a MATEO RODRÍGUEZ, podemos clasificar a los ingresos de Derecho privado de la siguiente manera: 1. Ordinarios a. Rendimientos de los bienes patrimoniales.

103

Para esta clasificación, véase el trabajo de MATEO RODRÍGUEZ, L., “Ingresos no tributarios de las corporaciones locales”, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUÑOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2201 y ss.

104

Ver también CAAMAÑO ANIDO, M. A., “Ingresos no tributarios. Ingresos de derecho privado”, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 339 y ss.

105

MATEO RODRÍGUEZ, L., “Ingresos no tributarios...”; cit. pp. 2008 y 2009.

106

FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso de Derecho financiero español, I, 22ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 161.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

i. Derivados de su cesión. Los bienes municipales pueden ser arrendados o cedidos, previo acuerdo del Concejo municipal (art. 59 LOM).

1. Renta de inmuebles.

2. Intereses de capital mobiliario. ii. Derivados de su explotación o utilización directa. b. Rendimientos empresariales. El artículo 9.18 LOM le atribuye al Concejo municipal la capacidad de aprobar la creación de empresas municipales y de capital mixto, así como la participación en las privadas. El artículo 35 LOM establece que éstas son creadas por acuerdo del Concejo municipal con el voto favorable de dos tercios del número legal de regidores, para la prestación de los servicios públicos municipales. De acuerdo a dicho artículo, “los criterios de dicha actividad empresaria tendrán en cuenta el principio de subsidiariedad del Estado”, al que, sin embargo, constituyen una excepción, pues mientras que el art. 60 CP exige ley expresa para que el Estado realice una actividad empresarial, en el caso de los Gobiernos locales bastará un acuerdo del Concejo municipal, el cual tiene carácter administrativo.

2. Extraordinarios a. Derivados de la enajenación de bienes. De acuerdo al artículo 59 LOM, cualquier transferencia de propiedad de bienes municipales ha de hacerse por pública subasta, y ha de ser decidida por acuerdo del Concejo municipal.

Como hemos indicado más arriba, existen limitaciones para la disposición de bienes a título gratuito por parte de las Municipalidades. i. De terrenos. ii. De otras inversiones reales. b. Derivados de la enajenación de derechos. c. Adquisiciones lucrativas procedentes de particulares.

5.1.2. Ingresos provenientes de las operaciones de crédito Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, las Municipalidades tienen una limitada capacidad de endeudamiento, como un mecanismo para evitar la existencia de un excesivo déficit público, al limitarse su capacidad de endeudamiento exterior, para lo cual requieren el aval del Estado, sujetándose estas operaciones a la ley del sistema nacional de endeudamiento (arts. 5.d y 5.e LBD).

De acuerdo al art. 9.24 LOM, es atribución del Concejo Municipal, mediante acuerdo, el aprobar los endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y servicios, por mayoría calificada y conforme a ley. Sin embargo, la redacción de este inciso es ciertamente defectuosa, pues en el caso de las operaciones de endeudamiento externo será necesario además contar con el aval del Estado. Por otro lado, el artículo 69 faculta a las Municipalidades a celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios con la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del Concejo municipal. ¿Es acaso ésta la “mayoría calificada” a la que se refiere el art. 9? La redacción de la ley parece indicarlo.

5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad sancionadora de los municipios La Administración municipal tiene atribuida la capacidad sancionadora (art. 46 LOM), por lo que podrán imponer sanciones, entre las que se encuentra la imposición de una multa (art. 47). En todo caso, el ejercicio de la capacidad sancionadora de los Gobiernos

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

locales ha de realizarse sujetándose a los límites y principios generales establecidos en la LNGPA, y que estudiaremos más adelante, pese a lo cual la LOM recoge expresamente la regla del no bis in idem. Por su parte, las multas de carácter tributario habrán de sujetarse además a lo establecido en el Código tributario.

5.1.4. Las transferencias Se entiende por transferencia “toda entrega de dinero de una persona a otra, y, en lo que aquí interesa, cuando quien recibe una suma de dinero de otro Ente público es una Entidad Local nos encontramos ante un ingreso no tributario de ésta, sea cual sea la naturaleza que tales cantidades presentasen cuando fueron ingresadas por el Ente que ahora las distribuye”107. A nivel doctrinario108, se distinguen entre: 1. Subvenciones: transferencia a fondo perdido (sin esperanza de devolución) de una cantidad de dinero, afectada a una finalidad concreta, de un ente público a otro, no vinculada a la recaudación de un tributo. Un ejemplo podrían ser los fondos del programa del vaso de leche.

2. Participaciones: percepción por un ente público de una parte de la recaudación proporcionada por un tributo cuya titularidad corresponde a otro, que transfiere al primero dicha parte de la recaudación. Esta participación puede ser indirecta, cuando se transfiere a un fondo parte de la recaudación, y de allí a los Entes locales; o directa, cuando participa directamente de la recaudación a través de criterios usualmente territoriales, como un porcentaje de la renta obtenida en su territorio109.

Un ejemplo de participación indirecta serían los ingresos provenientes del Fondo de Compensación Municipal, que tienen, respecto del Estado, un carácter tributario, pero no respecto a la Administración municipal, a donde llega como consecuencia de una transferencia a cargo de dicho fondo, constituido por los ingresos de los Tributos nacionales creados a favor de las municipalidades (el impuesto de promoción municipal, el impuesto al rodaje y a las embarcaciones de recreo), de acuerdo a unos criterios establecidos por Decreto supremo, con el voto aprobatorio del Concejo de Ministros (arts. 86 y ss del D. Leg. 776, Ley de Tributación Municipal, LTM).

Por otro lado, un ejemplo de participación directa en los ingresos tributarios es el Canon, que la Ley 27506, Ley del Canon (LC), ha definido110 y regulado con carácter general, distinguiendo entre el canon minero111, de los hidrocarburos (petrolero112 y gasífero113), hidroenérgetico114, pesquero115 y

107

MATEO RODRÍGUEZ, L., “Ingresos no tributarios...”; cit. pp. 2232.

108

Ibídem, p. 2233.

109

En el mismo sentido, MARTÍN QUERALT, J., “La participación en ingresos estatales”, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUÑOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2182; ambos con cita expresa a DE ROVIRA I MOLA, A., “Subvenciones y participaciones”, en Manual de Derecho tributario local, Escola d’Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 1988, pp. 80 y 81. Ver, del mismo autor, “Participaciones y subvenciones”, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir.

FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 387 y ss.

110

“El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos locales y regionales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales” (art. 1 LC).

111

Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que paguen los titulares de la actividad minera por el aprovechamiento de los recursos minerales (art. 9 LC, y art. 2.a del DS 005-2002/EF, Reglamento de la Ley del Canon, RLC).

112

El canon petrolero se determina en base a lo dispuesto en el Decreto ley 21678, modificado por la ley 23538, el artículo 161de la ley 23350, la ley 23630, la ley 23871, el artículo 379 de la Ley 24977, el D.U 027-98 y las normas reglamentarias,

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forestal116. El monto recaudado se distribuirá entre las municipalidades provinciales y distritales del área e influencia del yacimiento explotado117, de acuerdo a las reglas contempladas en el art. 5 LC118 119.

5.2. Ingresos de índole tributaria Los ingresos de índole tributaria de las Municipalidades pueden ser de dos tipos: los obtenidos en virtud de impuestos municipales, que pese a su nombre son impuestos creados y regulados por ley estatal, y las tasas y contribuciones municipales, que sí son creadas por los Gobiernos locales, mediante una ordenanza municipal (norma IV del Código tributario y arts. 9.8 y 40 LOM).

5.2.1. Tasas 5.2.1.a. El concepto de tasa El código tributario (norma II, inciso 2) define a las tasas como el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva de un servicio público individualizado en el contribuyente”, excluyendo del concepto de éstas a todos los ingresos que se obtengan como consecuencia de un servicio de origen contractual (ver también art. 66 LTM). Esta es, en esencia, la definición aceptada por la doctrina, para la cual éstas son “los tributos que se basan en el principio de provocación de costes”120.

Si bien ambos tienen en su origen la efectiva prestación de un servicio, las tasas se diferencian de los precios en que estos son “la contraprestación dentro de una relación

complementarias y conexas (art. 2.b RLC). De acuerdo a estas normas, está constituido por el doce y medio por ciento (12.5%) de la renta que produce la explotación del petróleo en los departamentos de Piura y Tumbes, por el diez por ciento en el Departamento de Loreto y por el diez por ciento en el departamento de Ucayali, más un sobrecanon del dos y medio por ciento destinado al departamento de Loreto.

113

Constituido por el cincuenta por ciento de los ingresos que percibe el Estado por el pago del impuesto a la Renta y las Regalías que percibe el Estado derivadas de la explotación de este recurso natural (art. 11.2 LC y 2.c RLC).

114

Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas pagados por los concesionarios que utilicen el recurso hídrico para la generación de energía (art. 12.1 LC y 2.d RLC) 115

Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que percibe el Estado de las empresas dedicadas a la extracción comercial de pesca de mayor escala, de recursos naturales hidrobiológicos de aguas marítimas y continentales lacustres y fluviales (art. 13 LC y 2.e RLC).

116

Constituido por el cincuenta por ciento del pago del derecho de aprovechamiento de productos forestales y fauna silvestre. A diferencia de los demás casos, el canon forestal está constituido por los ingresos provenientes de Tasas, y no del impuesto a la renta (art. 14 LC y 2.f RLC).

117

Ver art. 4 RLC.

118

El veinte por ciento del total recaudado para las Municipalidades de la provincia o provincias en las que se encuentra localizado el recurso natural. El sesenta por ciento del total recaudado para las Municipalidades provinciales y distritales del departamento o departamentos en que se encuentre localizado el recurso natural, de acuerdo a la densidad poblacional. El veinte por ciento restante para los Gobiernos regionales en cuyo territorio se halle el recurso natural.

119

Respecto a la distribución del canon petrolero en Piura y Tumbes, la Ley 27763 establece unos criterios especiales, de acuerdo a los cuales el veinte por ciento corresponde a los distritos y provincias en los que está ubicada la producción sobre la base del índice combinado de producción y población; el cinco por ciento para las universidades nacionales; el cinco por ciento para los institutos pedagógicos y tecnológicos estatales de Piura y Tumbes, destinándose el dos por ciento respectivo al instituto tecnológico Luciano Castillo de la provincia de Talara; el cincuenta por ciento para las otras municipalidades distritales y provinciales del departamento donde está localizada la zona productora, considerando su distribución equitativa provincial por una combinación de factores de población, riqueza, contaminación ambiental y necesidades básicas (el D.U. 002-2003 ha modificado, con discutible corrección constitucional, este artículo, dejando en suspenso la redacción originaria, de la cual ha eliminado la referencia a las otras municipalidades, y sustituido el término riqueza por el de pobreza); el veinte por ciento para el Gobierno regional.

120

SIMÓN ACOSTA, E., “Tributos locales”, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUÑOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2248.

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jurídica bilateral que tiene su origen en un contrato o negocio jurídico. Para que exista precio o contraprestación es necesario un sinalagma jurídico: deben existir dos obligaciones recíprocas, nacidas de la voluntad de las partes obligadas, en las que una es causa de la otra, y viceversa. Nada de esto ocurre en las tasas, en las que la obligación tributaria nace de la ley por la realización del hecho imponible, sin que la voluntad del obligado intervenga como causa generadora de la obligación”121.

El profesor FERREIRO LAPAITZA122, al definir a las tasas, insiste en la delimitación de éstas frente a los precios, a partir de la condición de tributos de las primeras, lo que implica la existencia de dos diferencias. En primer lugar, la tasa es una obligación ex lege, y la ley determina su nacimiento, validez, configuración, contenido y extinción. La voluntad del obligado se dirige a la realización del hecho imponible, pero no da origen a la obligación, como sí ocurre en los precios, que nacen ex contractu123.

Por otro lado, la tasa es un ingreso de derecho público, por lo que la Administración aparecerá dotada de facultades exorbitantes, que no se presentan en el derecho privado; mientras que en el precio (habitualmente) el Estado aparece como cualquier acreedor, pues “lo normal es que cuando la Administración utiliza la técnica del contrato para la financiación de los servicios que presta a los particulares lo haga sometiéndose a las reglas del Derecho privado”124.

La índole de la actividad administrativa (y la necesidad de aplicar un régimen jurídico concreto) suele determinar la elección entre las dos técnicas. Así, “cuando la actividad sea, por su naturaleza, inherente al Estado, es decir, cuando (...) sólo el Estado puede realizarla y cuando sea necesaria para la vida de la comunidad su realización por el Estado, parece lógico que los pagos que se exigen a los particulares se configuren según el sistema de la tasa”125. Pero, “cuando la actividad de la Administración es similar a la que puede desarrollar cualquier particular y su fin primordial es el lucro (por ejemplo, la actividad publicitaria realizada a través de revistas editadas por los servicios de publicaciones de ciertos ministerios), entonces es claro que esta actividad de prestación debe ser sometida al Derecho privado y que los ingresos que se logren (...) deben calificarse de precios”126, aunque se trate, sostiene FERREIRO LAPATZA, en todo caso de una elección política entre ambas técnicas, no condicionada por el ordenamiento127.

121

Ibídem, la cursiva es nuestra.

122

FERREIRO LAPAITZA, J. J., “Tasas y precios públicos”, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 413 y ss.

123

Así, sostiene FERREIRO que “de la calificación de la tasa como obligación ex lege se desprenden, por tanto, dos consideraciones fundamentales para precisa si, en un caso concreto, nos hallamos ante una tasa o un precio: de un lado, en cuanto a la voluntad del obligado, debemos determinar si éste quiere o se dirige a crear la obligación o si quiere o se dirige, en su caso, a crear el hecho que la origina; de otro lado, en cuanto a la voluntad de la Ley debe examinarse si ésta se limita a reconocer y regular las obligaciones que de tal contrato pueden derivar, o si, por el contrario, la Ley establece una obligación que debe nacer con la simple realización del hecho en ella previsto y tipificado”. FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso..., I, cit., p.

207.

124

FERREIRO LAPAITZA, J. J., “Tasas y precios públicos”, cit., p. 415.

125

Ibídem, p. 416.

126

Ibídem.

127

En el Derecho español se dio, por la aprobación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios públicos (LTPP), una interesante polémica en torno a la naturaleza jurídica de éstos, no contemplados en nuestro ordenamiento. La redacción original de artículo 24 de esta norma establecía que tendrían la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisficieran por: a.

La utilización privativa o el aprovechamiento especial de dominio público.

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5.2.1.b. Las clases de tasas De acuerdo a la norma II del Código Tributario, las tasas, entre otras, pueden ser: a. Arbitrios: son las tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público (ver art. 68.a LTM). b. Derechos: son aquellas que se pagan por la prestación de un servicio público administrativo o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. Al ser los ingresos obtenidos como consecuencia de la gestión de los bienes patrimoniales de la Administración ingresos de derecho privado, debemos entender que los bienes públicos a los que se refiere el Código tributario son los bienes

b.

La prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los servicios postales.

c.

La prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en régimen de derecho público, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes -

Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.

-

Que los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, por no implicar intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación de autoridad, bien por no tratarse de servicios en los que esté declarada la reserva de ley a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

Sin embargo, la doctrina reaccionó contra esta nueva categoría, que calificaba como precios públicos muchos de los ingresos hasta entonces considerados como tasas, a la que consideró como un medio para eludir el principio de legalidad que el art. 31.3 de la Constitución española establece para todas las prestaciones patrimoniales de carácter público, al permitir que sean órganos administrativos los encargados de establecerlos, y de fijar o modificar su cuantía. En realidad, sostenía FEREREIRO LAPATZA ( “Tasas y precios públicos”, cit., pp. 420 a 427), Se trata de ingresos públicos de derecho público que nacen de la realización de un hecho (aunque ésta sea voluntaria), y no de un contrato, por lo que se trataría de obligaciones ex lege, y, por tanto, de carácter tributario. Los precios públicos serían tasas parafiscales, y ello vendría demostrado por la identidad de su régimen jurídico.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional español no aceptó esta identificación entre tasas y precios públicos (en realidad, eludió la cuestión, no pronunciándose sobre ella, admitiendo así, indirectamente, la existencia de éstos últimos como una institución independiente, que tendría un origen ex contractu, como lo indica la exposición de motivos de la LTPP), aunque declaró inconstitucional buena parte de su regulación entonces vigente. El razonamiento del Tribunal constitucional parte del concepto de “prestaciones patrimoniales de carácter público”, que identifica con la nota de “coactividad” (establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla)., y para las cuales estaría previsto el principio de legalidad presupuestaria, que no tendría sentido cuando las prestaciones son aceptadas voluntariamente.

De acuerdo al Tribunal constitucional español, se estará ante prestaciones coactivamente impuestas cuando la realización del supuesto de hecho sea una obligación impuesta al particular por el ente público (lo que ocurrirá en los servicios de solicitud obligatoria, cuando se trate de prestaciones objetivamente necesarias para satisfacer necesidades básicas personales y sociales, y aquellas que provengan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho), o cuando, siendo libre la realización del supuesto de hecho, éste no consista en la demanda de un bien, un servicio o una actuación de los entes públicos, sino que la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, encaminada por ello mismo, siquiera sea mediatamente, a producir el nacimiento de la obligación.

A partir de este razonamiento, el Tribunal constitucional analiza si los ingresos previstos en el art. 24 de la LPTT constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, concluyendo que sí, al menos en los casos previstos en los incisos a), b) y c), en este último en la medida en que no se establece ambos requisitos como acumulativos, pues se trata de prestaciones que se imponen coactivamente, al existir un régimen de monopolio a favor del Estado. Y, dado que la propia LPTT admite que los precios públicos, en ciertos casos, sean establecidos mediante actos que carecen de carácter legislativo, concluye en la inconstitucionalidad de estos preceptos del art. 24, al vulnerar el principio de legalidad presupuestaria reconocido en el art. 31.1 de la Constitución española. Por tanto, serían únicamente precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público cuando éstas no sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados y sean prestados o realizados por el sector privado.

Finalmente, la ley 25/1998, de 13 de julio, ha modificado el art. 24 LTPP, definiendo a los precios públicos como “las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados” . De acuerdo a FERREIRO LAPATZA, quedan entonces los precios públicos excluidos de cumplir los requisitos del principio de legalidad tributaria, por lo que no son tributos (prestaciones patrimoniales obligatorias nacidas de la voluntad de la ley), sino que nacen de la voluntad del obligado en el seno de un contrato de Derecho público (sometido a un régimen de derecho público) que une al particular con el ente público que preste el servicio o realice la actividad. FERREIRO LAPATZA, J. J. Curso..., I, cit., p. 218 y 219.

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demaniales, y serán tasas los ingresos (de derecho público, por tanto) obtenidos como consecuencia de su utilización privativa por un particular (ver arts. 68.b y 68.d LTM). c. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización (art. 68.c LTM).

5.2.2. Contribuciones municipales El inciso b) de la norma II del Código tributario define a las contribuciones como aquellos tributos cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales (ver arts. 62 a 65 LTM). De este modo, el hecho imponible generador de este tributo es la realización de una obra pública o servicio del mismo carácter, pero que proporciona ventajas concretas o beneficios especiales a determinados individuos, predicándose de ellas además, en la doctrina y derecho comparado, un carácter finalista, ya que su exacción solo puede tener como finalidad la financiación de la obra o servicio que las justifica128.

5.2.3. Impuestos municipales Los impuestos municipales son tributos creados por ley a favor de los gobiernos locales, a quienes compete su recaudación y fiscalización (art. 5 LTM). A diferencia de las transferencias, no se trata de tributos estatales, recaudados por la Administración tributaria estatal y luego distribuidos en función de criterios territoriales y de redistribución entre las distintas municipalidades, sino de tributos municipales, en los que la participación del Estado se limita a su establecimiento y regulación, como lo exige la norma IV del Código tributario, que limita la capacidad de las municipalidades a la creación, modificación, exoneración y supresión de contribuciones, arbitrios, derechos y licencias. Dado que el estudio de esta materia a profundidad escapa del ámbito del Derecho administrativo, y se introduce de lleno en el contenido del Derecho financiero, nos limitaremos a la mera enumeración de estos impuestos, que son el predial, de alcabala, al patrimonio automotriz, a las apuestas, a los juegos y a las espectáculos públicos no deportivos (arts. 6 y ss LTM).

6. LA PARTICIPACIÓN DE LOS VECINOS Al ser el Gobierno que más cerca se encuentra de ellos, las normas que regulan las Municipalidades se han cuidado de establecer mecanismos para la participación de los vecinos en la toma de las decisiones que los afectan, ya sea a través de su participación orgánica o a través del ejercicio de sus derechos de iniciativa, información y control.

6.1. Modalidades de participación orgánica 6.1.1. Las Juntas vecinales

El principal mecanismo de participación establecido por la LOM son las Juntas vecinales comunales, que, de acuerdo al art. 114 LOM, son “la célula básica para la función municipal”, y se constituyen por el Concejo municipal, a pedido del Alcalde, los regidores o de los vecinos, convocándose a elecciones para determinar su conformación. Están encargadas de supervisar la prestación de servicios públicos locales, el cumplimiento de las normas 128

Sobre las contribuciones, véanse los trabajos de CLAVIJO HERNÁNDEZ, F., “Las contribuciones especiales”, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp.

560 y ss; y SIMÓN ACOSTA, E., “Tributos locales”, cit., pp. 2259 y ss.

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municipales, la ejecución de obras municipales y otros servicios que se indiquen en la ordenanza por la cual son creadas.

6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales

Están integradas por los vecinos representantes de las agrupaciones urbanas y rurales, que integran el distrito, y que están organizadas como juntas vecinales (art. 104 LOM). Tiene, entre sus funciones, las siguientes: 1. Concertar y proponer las prioridades de gasto e inversión dentro del distrito y los centros poblados.

2. Proponer las políticas de salubridad.

3. Apoyar la seguridad ciudadana por ejecutarse en el distrito.

4. Apoyar el mejoramiento de la calidad de los servicios públicos locales y la ejecución de obras municipales.

5. Organizar los torneos y competencias vecinales y escolares del distrito en el ámbito deportivo y en el cultural.

6. Fiscalizar la ejecución de los planes de desarrollo municipal.

7. Designar a dos delegados ante la Asamblea de Autoridades Distritales.

8. Designar a dos delegados ante la Asamblea Provincial de Alcaldes.

6.2. Otras modalidades de participación Además de los medios indicados en el apartado precedente, la población del territorio del Municipio tiene el derecho a participar en la gestión de éste, y en el control de su actividad, a través de (art. 111 LOM): 1. Derecho a elección a cargos municipales.

2. Iniciativa en la formación de dispositivos municipales. Requiere el respaldo mediante firmas, certificadas por el RENIEC, de más del uno por ciento de los electores del distrito o provincia correspondiente (art. 112 LOM).

3. Derecho de referéndum. Se trata de pronunciamientos decisorios sobre la aprobación o desaprobación de ordenanzas municipales, salvo de aquellas de naturaleza tributaria, en donde esta forma de participación está excluida.

Requiere para su convocatoria por el JNE, a través de su instancia local o regional, del pedido de al menos el veinte por ciento del total de electores del Consejo, y para que sus resultados sean legales se necesita que hayan votado al menos el treinta y cinco por ciento del número total de electores de la circunscripción consultada (art. 113 LOM).

4. Derecho de denunciar infracciones y a ser informado.

5. El Cabildo abierto. Se convoca con el fin de consultar a la población integrante del municipio respecto a un fin específico.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

LECCION SEPTIMA (SEGUNDA PARTE) LA ORGANIZACION ADMINISTRATIV A PERUANA: LA ADMINISTRACION REGIONAL

1. ANTECEDENTES. Una de las grandes novedades de la Constitución de 1979, presentada como la culminaci6n de un largo anhelo, capaz de liberar al Perú de siglos de centralismo, fue la introducción de las Regiones como entes territoriales, a los que el articulo 261 atribuía autonomía económica y administrativa, y que estaban conformados por la Asamblea regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo. Si bien las regiones tenían únicamente autonomía económica y administrativa (no política), la Constitución reconocía la posibilidad de que las Regiones, a través de sus Asambleas regionales, dictasen normas con rango de ley (rasgo tradicionalmente vinculado a la autonomía política), pero únicamente cuando le fueran expresamente delegadas por el Parlamento (art. 265.3), atribuyéndoseles un carácter subordinado "a la legislación de las materias que alteren el carácter unitario de la Republica o el ordenamiento jurídico del Estado o que pueden ser opuestos al interés nacional, o al de otras regiones" (art. 266), y reconociendo además un derecho de veto al Poder Ejecutivo estatal, como órgano encargado de promulgar y publicar dichas normas (art. 267). En consecuencia, las Regiones tenían esencialmente competencias de carácter administrativo, aunque uno de sus órganos podía ser sujetos de una delegación legislativa129.

Sin embargo, a pesar de la detallada regulaci6n de la Constitución, y del supuesto logro que la regionalización significaba, no fue hasta el año 1987 en que esta empezó a ser llevada a la práctica, mediante la aprobación de la Ley 24650, Ley de Bases de Regionalización. No obstante, pese a que desde entonces empezaron a aprobarse las leyes de creación de las regiones, estas recién se instalaron en el año 1990, fecha de las primeras elecciones, aunque no lo hicieron por mucho tiempo, pues el golpe del 5 de abril de 1992 marcó su final. Así, por Decreto ley N° 25432 se disolvieron las asambleas y gobiernos regionales, dictándose una nueva regulación a través del Decreto ley N° 25841, que normaba los llamados Consejos Transitorios de Administraci6n Regional (CTAR), cuyo presidente presidente regional- es nombrado por el Presidente de la Republica. Sin embargo, y a pesar de las criticas que se le hicieron al respecto, la Constitución de 1993 reconoció a las regiones, confiriéndole aún una mayor autonomía que la Constitución de 1979, al extender esta al campo político (art. 197, actual art. 191).

129

Al respecto, el articulo 44 de la Ley 24650 establecía los requisitos para la delegación de competencias legislativas, que debía ser expresa, para materia especifica y sujeta a plazo, y no autorizaba la modificación o derogaci6n de la legislación nacional y vigente. En el ámbito tributario, la ley autoritativa debía determinar de manera expresa los sujetos del tributo y los que queden exonerados de él, las tasas, el órgano de recaudación y demás elementos constitutivos del tributo, la vigencia de la norma y las disposiciones que quedaban derogadas o modificadas dentro del ámbito de la región.

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Pero los artículos dedicados a las regiones quedaron únicamente como una platónica dec1aración de principios, pues nunca fueron desarrollados, manteniéndose el régimen provisional en virtud de la Disposici6n Final y Transitoria Décimo Tercera de la Constitución de 1993, que fue desarrollado mediante la Ley 26922, Ley Marco de Descentralización, y que contenía disposiciones de discutible validez, al limitar, en contra del texto expreso de la Constitución, 1a autonomía regional a los aspectos técnicos, presupuestales y administrativos, configurando a los CTAR como "organismos públicos descentralizados dependientes del Ministerio de la Presidencia", desconociendo así lo que implica la descentralización territorial, al emplear una figura típica de la descentralización funcional, como se ha explicado mas adelante.

A pesar de su dudosa constitucionalidad, esta regulación se mantuvo hasta el final del gobierno de Alberto Fujimori, pues recién a partir del año 2001, con la elección de Alejandro Toledo, se empezaron a dar los pasos necesarios para llevar a la práctica el modelo regional. La coyuntura política favorable, así como la presión ejercida por el APRA sobre un gobierno débil, provocaron la aprobación apresurada de las normas que ahora regulan las regiones, promulgadas apenas un día antes de las elecciones, en lo que debe constituir unos órganos cuyas funciones desconocían hasta los propios candidatos.

Este proceso se inició con la Ley 27680, de 7 de marzo, por la cual se modificó el capitulo decimocuarto del titulo cuarto de la Constitución, ampliándose la densidad de la regulación allí establecida, al determinar la estructura de los gobiernos regionales (conformados por el Consejo Regional, el Presidente y el Consejo de Coordinación Regional) y sus funciones (arts. 191 y 192). Luego, en el mes de julio del ano 2002, se promulgó la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizaci6n (LBD), que contiene reglas esenciales para llevar a cabo la regionalización, a la que considera "irreversible" (art. 4.c).

Finalmente, el último paso, previo alas elecciones reguladas por la Ley 27683, Ley de Elecciones Regionales, (LER), vino dado por la aprobación de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR), modificada por la Ley 27902, que regula la participación de los Alcaldes provinciales y la sociedad civil en los Gobiernos Regionales.

2. LA BASE TERRITORIAL DE LAS REGIONES. DEMARCACIÓN TERRITORIAL Y DEMARCACIÓN POLÍTICA. EL CASO ESPECIAL DE LIMA Y CALLAO.

La demarcación territorial consiste en la delimitación física que se hace del territorio de un Estado, y cuya unidad básica en el Perú es el "centro poblado", que se define como "todo lugar del territorio nacional rural o urbano, identificado mediante un nombre y habitado con ánimo de permanencia [cuyos] habitantes se encuentran vinculados por intereses comunes de carácter económico, social, cultural e histórico" (art. 4 del D.S. 0192003-PCM, Reglamento de la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, RLDOT). Dependiendo de sus características, estos pueden ser: Caserío: Se trata de poblaciones concentradas de entre 151 y 1000, personas, con viviendas ubicadas en forma contigua o dispersa parcialmente, con un local comunal de unos múltiple y un centro educativo en funcionamiento (art. 9.a RLDOT).

Pueblo: Población concentrada entre 1001 y 2,500 habitantes. Requiere de una cierta estructura urbana (calles y plaza), un local comunal de uso múltiple, áreas recreacionales, un centro educativo con primaria completa y un centro de salud (art.

9.b RLODT).

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Villa: Población concentrada entre 2,501 y 5,000 habitantes, con un plan de ordenamiento urbano aprobado por la municipalidad provincial respectiva y con estructura urbana (viviendas contiguas, calle, plaza). En cuanto a los servicios, se requiere un centro educativo con equipamiento y estructura para los niveles de primaria completa y al menos los tres primeros grados de secundaria, un centro de salud, agencia postal, telefonía publica y otros servicios que estén de acuerdo a los requerimientos del esquema urbano, por ejemplo: agua, desagüe, luz, grifo. La villa desempeña una función de apoyo a la producción de su área (art. 9.c RLODT).

Ciudad: Población concentrada mayor de 5,000 habitantes con tasa de crecimiento positiva. Se clasifican en menores, intermedias y mayores. Esquema de ordenamiento aprobado: trazo urbano con calles y plazas. Servicios: educación inicial, primaria y secundaria; centro de salud u hospital; oficina de correos. En general, la ciudad debe desempeñar una función de apoyo a los servicios y a la producción del área territorial en que se encuentra (art. 9.d RLODT).

Metrópoli: Se trata de poblaciones con mas de 500,001 habitantes, que han de contar con un plan de acondicionamiento y de desarrollo metropolitano (art. 9.e RLODT).

Por su parte, la demarcación territorial-política va mas allá de la mera delimitación física del territorio, pues hacer referencia además a la existencia de una actividad de gobierno" (en el mas amplio sentido) sobre este territorio. Es decir, no sólo define un espacio físico, sino aquel espacio físico sobre el que un ente publico, de base territorial, ejercer sus potestades. De acuerdo al art. 189 CP130, el ámbito regional de gobierno esta constituido por las regiones131 y los departamentos132, mientras que el ámbito local de gobierno estaría formado por las provincias133, los distritos134, y los centros poblados135136. En este momento,

130

En este sentido, el art. 7 LBD establece que "el territorio de la Republica esta integrado por regiones, departamentos, provincias, distritos y centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonomías propias, preservando la unidad del Estado y la nación".

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"Las regiones son unidades territoriales geoeconómicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales, integradas histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo, especialización y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales" (art. 28 LBD).

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Son (cfr. art. 189 y 12"DFT de la Constitución de 1993) circunscripciones territoriales de tercer nivel. Los requisitos para poder ser departamento están menos especificados, pues el RLDOT guarda silencio sobre ellos. En base a la Constituci6n, según la norma anotada, hoy son 24 departamentos y una provincia constitucional. Se constituyen sobre la base territorial de una zona que conforma un sistema geoeconómico y político administrativo e integrado por sus provincias y distritos.

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Es la circunscripci6n territorial de segundo nivel del sistema político-administrativo. Se crea para el gobierno y administración de un ámbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconómico, y que posee recursos humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. EI número mínimo de habitantes necesario para la creación de una provincia, dependiendo de la región, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000 habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el perímetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (véase arts. 4.d, 15Y20 RLDOT).

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Es la unidad territorial base del sistema político administrativo. EI ámbito del distrito es una unidad geográfica con recursos humanos, económicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una población caracterizada por tener identidad histórico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La población necesaria para la creación de un distrito, depende de la región en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No sólo se requiere que existan unas condiciones físicas para formar parte del distrito, sino también una voluntad de la población involucrada (véase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).

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EI concepto de "centro poblado" que se maneja en este articulo de la Constitución no es igual al que hemos empleado como núc1eo de la delimitación territorial, pues en realidad hace referencia a "ciertos" núc1eos poblados: aquellos en donde no existe una municipalidad distrital, sino únicamente lo que el art. 48.1 LBD llama "municipalidades de centros poblados".

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nos interesan especialmente las Regiones, que se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórico, económica, administrativa y culturalmente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles" (art. 190 CP), y que cuentan con un "Gobierno regional". Estos Gobiernos regionales son "personas jurídicas de derecho publico" (articulo 2 de la LOGR), que gozan de supremacía general, al a1canzar sus poderes a todos aquellos que se encuentren vinculados al territorio sobre el cual los ejerce (art. 3 LOGR).

En un primer momento, las regiones se asentaran sobre la demarcación de los departamentos y la provincia constitucional del Callao (art. 190 CP), aunque esta delimitación esta llamada a ser temporal, ya sea a través de la unión de regiones colindantes o la integración de provincias y distritos en una región diferente, previo referéndum y siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 29 y 30 de la LBD137. Así, las regiones serán creadas por Ley, y su conformación requiere la Integración o fusión de dos o más circunscripciones departamentales colindantes, y puede realizarse también con la integración de provincias y distritos contiguos a la futura región, que podrán cambiar de circunscripción por una única vez. Esta integración deberá ser aprobada mediante referéndum por un 50 por ciento mas uno de los electores de la circunscripción consultada, debiendo realizarse la primera consulta en el segundo semestre del año 2004. No procede un nuevo referéndum para la misma consulta hasta pasado un plazo de seis años.

Aunque la Constitución no contempla esta especialidad para el caso de Lima, tanto la capital de la Republica como la provincia constitucional del Callao tienen un régimen especial. En el segundo caso, existirá un gobierno regional paralelo al municipal, que ejercerá sus competencias sobre el mismo territorio que este. Por su parte, de acuerdo al articulo 29.c. LBD, la capital de la república no integra ninguna región, por lo que la Municipalidad Metropolitana de Lima asume las atribuciones que le corresponderían al Gobierno regional, dentro de su ámbito territorial de competencia.

3. LA ESTRUCTURAY FUNCIONES DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. 3.1. LA DIVISIÓN COMPETENCIAL DEL ESTADO Y LAS REGIONES. Al abordar un proceso de descentralización territorial, el tema mas complejo es siempre el de la distribución de competencias, que genera problemas no sólo en su origen, sino que es una fuente constante de conflictos entre los titulares de los poderes, a menos que sus límites estén claramente definidos. La legislación peruana ha optado por establecer un sistema de listas para realizar dicha distribución, aunque es importante tener en cuenta además algunos principios que se han contemplado expresamente. En primer lugar, no es posible olvidar que nos encontramos ante una concesión de "autonomía", no de "soberanía", por lo que estos entes territoriales no gozan de un poder originario, y se encuentran encuadrados en un orden mas amplio, el del Estado, que reconduce a la unidad a los diversos

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Sin embargo, el articulo 2.3 de la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial (LDOT)

contempla únicamente como circunscripciones político-administrativas a las regiones, departamentos, provincias y distritos.

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Ver también el articulo 11 de la LDOT, referido a la creación de las regiones, y el articulo 4 de la misma

norma, que establece los criterios técnicos para la demarcación territorial.

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Poderes públicos a través de su vinculación al ordenamiento jurídico nacional, fundado en la Constitución138.

El art. 9 LBD define la autonomía de la que gozan los entes descentralizados, como las regiones y los municipios, afirmando, al igual que la Constitución, que ésta tiene tres dimensiones: política, administrativa y económica. La autonomía política "es la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir las normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes"; la autonomía administrativa consiste en la "la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad"; mientras que la autonomía económica implica "la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y las leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y competencias".

Como un mecanismo para lograr la coordinación entre los gobiernos regionales y el gobierno central139, poniendo de relieve las competencias generales que le corresponden a este, la Ley 27867 ha agregado un párrafo al articulo 45, en donde se establece que "es competencia exc1usiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la república"; mientras que los gobiernos regionales "definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales". Siempre en esta línea, "le corresponde al gobierno nacional "determinar la jerarquización de los activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobará mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinión Técnica del Consejo Nacional de Descentralización". Es decir, le corresponde al Gobierno nacional fijar las políticas generales y sectoriales, a las cuales tendrá que sujetarse cada Gobierno regional, así como determinar el alcance de un bien o proyecto, que a su vez sirve como criterio para la fijación de la competencia del órgano territorial.

Por otro lado, tanto la LBD como la LOGR reconocen como un principio básico al momento de la distribución de competencias el de subsidiariedad, en virtud del cual "el gobierno mas cercano a la población es el más idóneo para ejercer las distintas funciones que le competen al Estado. Por consiguiente, el Gobierno Nacional no debe asumir competencias que puedan ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos Regionales y estos, a su vez, no deben involucrarse en realizar acciones que pueden ser ejecutadas eficientemente por los gobiernos locales, evitando la duplicidad de funciones" (articulo 8.10 LOGR y articulo 14.2.a LBD, además del articulo 4.f LBD). Como es por todos conocido, el principio de subsidiariedad tiene dos sentidos. El primero, y como tal reconocido en el articulo 60 CP, implica que el Estado sólo ha de intervenir en la actividad empresarial

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MARTINEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introducción...,cit., pp. 52 a 56. Sobre el concepto de autonomía, nos remitimos a lo estudiado en la lección sexta, sobre el Estado descentralizado, y en la lección octava, sobre organización administrativa. Puede verse también el trabajo de ABRUÑA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., "Algunas ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano", en RDUP 1(2000), pp. 9 y ss.

139 De acuerdo al articulo 49.1 LBD, "el gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales mantienen relaciones de coordinación, cooperación y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonomía y competencias propias, articulando el interés nacional con los de las regiones y localidades".

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cuando esta no sea llevada a cabo por los particulares, como exigencia del principio pro libertarte. Sin embargo, tiene también un sentido menos conocido, aunque igual de importante, de acuerdo al cual los órganos que estén más cerca del asunto han de ser los encargados de tomar la decisión, como han venido a reconocerlo expresamente estas leyes, y que ha de inspirar todo el sistema de distribución de competencias entre los distintos entes territoriales140.

3.1.1. CLASES DE COMPETENCIAS. EXCLUSIVAS Y COMPARTIDAS. Tal y como se explico en la lección quinta, existen distintas formas de distribución de competencias. El articulo 13.1 LBD distingue entre tres tipos de competencia: a. Competencias exclusivas. Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y a la ley. b. Competencias compartidas. Son aquellas en las que intervienen dos o mas niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. c. Competencias delegables. En realidad, dada la forma en que las define, la ley debería haberlas denominado competencias "delegadas", pues se trata de aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel (y que para ello han de ser "delegables") de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. Como hemos visto que ocurre en estos casos, la entidad que delega mantiene la titularidad de la función, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el periodo de delegación141. En todo caso, es importante no olvidar que el articulo 67 de la LNGPA considera como indelegables "las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas por delegación".

Finalmente, cabria preguntarse si, ya que la Ley las considera como tres tipos diferentes de competencias, las "exclusivas" y las "compartidas" no son delegables. Mientras que en el caso de las competencias exc1usivas atribuidas al gobierno central, el articulo 26.2 LBD establece que estas son indelegables, no se dice nada respecto a las competencias exc1usivas de los gobiernos regionales, aunque podría aplicarse el mismo criterio. ¿Cuáles serían entonces las competencias que podría delegar el Gobierno central en los Gobiernos regionales? Aquellas competencias que tenga el Gobierno central distintas a las contempladas en el articulo 26 (pues éste no agota todas las funciones de aquél), esencialmente aquellas de carácter sectorial, de

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Sobre el principio de subsidiariedad, como criterio de distribución de competencias y como exigencia del principio pro libertate (que exige que las intervenciones públicas que suponga restricciones a la libertad y al juego del mercado han de estar justificadas), puede verse LAGUNA DE PAZ, J. C., voz "Subsidiariedad", en Diccionario de términos comunitarios, coord..

BIGLINO CAMPOS, P., McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 408 a 413.

141

Ver, por ejemplo, art. 53 LBD, según el cual "el Poder ejecutivo puede delegar a los gobiernos regionales o locales, funciones de su competencia, en forma general o selectiva, mediante convenios suscritos por ambas partes, sujetos a las capacidades de gestión requeridas para ello, la coparticipación en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de optimizar la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía, y las normas establecidas en la presente Ley".

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acuerdo al artículo 27.2 LBD. Por ultimo, no habría ningún impedimento legal para delegar las competencias compartidas.

3.1.2. LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL De acuerdo al articulo 26 LBD, son competencias exc1usivas del gobierno Nacional las siguientes: a. Diseño de políticas nacionales y sectoriales. b. Defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas. c. Relaciones exteriores. d. Orden interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos. e. Justicia. f.

Moneda, banca y seguros.

g. Tributación y endeudamiento público nacional. h. Régimen de comercio y aranceles. i.

Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial.

j.

Regulaci6n de lose servicios públicos de su responsabilidad.

k. Regulación y gestión de la infraestructura publica de carácter y alcance nacional. l.

Otras que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado.

3.1.3. LAS COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. De acuerdo al art. 45.b LOGR, los Gobiernos regionales tienen cinco funciones generales, para las cuales han de contar con las competencias necesarias. Estas funciones generales son las siguientes: normativa y reguladora; de planeamiento; administrativa y ejecutora; de promoción de las inversiones; y de supervisión, evaluación y control.

3.1.3.A. COMPETENCIAS ATRIBUIDAS POR LA CONSTITUCIÓN. De acuerdo al articulo 192 CP los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, y son competentes para: 1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.

4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad.

5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes.

6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.

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7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

3.1.3.B. COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DE LAS REGIONES. Por su parte, tanto la LBD como la LOGR han desarrollado las disposiciones constitucionales, regulando las competencias exclusivas y las competencias compartidas de los Gobiernos regionales. Entre las primeras están las siguientes (art.35 LBD Y10.1 LOGR):

a. Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. b. Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c. Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. d. Promover y ejecutar las inversiones publicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e. Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f.

Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.

g. Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h. Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i.

Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambienta1.

j.

Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal (art. 62 LOGR).

k. Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia (ver, por ejemplo, arts.

4.6 y 10 LDOT). l.

Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecno1ógica (ver art. 48 LOGR).

m. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n. Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

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o. Otras que se le señale por ley expresa.

3.1.3.C. LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS POR EL ESTADO Y LAS REGIONES. Por su parte, las competencias compartidas de los gobiernos regionales, desarrolladas ampliamente en la LOGR, son las siguientes (art. 36 LBD y art. 10.2 LOGR): a. Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo (ver art. 47 LOGR). b. Salud pública (ver art. 49 LOGR). c. Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente (ver arts. 51,52,53,54,55,56,57,59 y 63 LOGR). d. Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e. Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f.

Difusión de la cultura y potenciaci6n de todas las instituciones artísticas y culturales regionales (ver art. 47 LOGR).

g. Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados (ver art. 48 LOGR, que regula la funciones en materia de trabajo, promoción del empleo y de la pequeña y micro empresa). h. Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i.

Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. Entre estas están las funciones en materia de población (art. 50), de vivienda y saneamiento (art. 58), de desarrollo social e igualdad de oportunidades (art. 60), de defensa civil (art. 61) y de artesanía (art. 64) previstas en la LOGR.

3.1.4. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA. De acuerdo al art. 16 LBD, "los conflictos de competencia que se generen entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales o los gobiernos locales, y entre estos últimos en forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley Orgánica". Como se ha indicado en la lección quinta, el mecanismo contemplado en este caso, al tratarse de competencias atribuidas por la Constitución y por una Ley orgánica es el conflicto de competencia, regulado en los artículos 46 y ss de la LOTC142.

142 Artículo 46 LOTC: "EI Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:

1. AI Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipalidades.

2. A dos o más gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre sí.

3. A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los otros órganos constitucionales, o de estos entre sí".

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3.2. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO REGIONAL. La LOGR estableció dos órganos al interior de los Gobiernos regionales (art. 11): el Consejo regional, como órgano normativo y fiscalizador, y la Presidencia regional, como órgano ejecutivo, a su vez organizado en gerencias dirigidas por una gerencia general (art.

12). Por su parte, la Ley 27902 ha agregado un tercer órgano a la estructura básica de los gobiernos regionales: el Consejo de coordinación regional, que constituye un órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, y el instrumento para la participación de la sociedad civil, que exige el art. 17 LBD. 3.2.1 EI CONSEJO REGIONAL. 3.2.1.A. ELECCIÓN Y CONFORMACIÓN. EI Consejo esta integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente regional y los Consejeros regionales (art. 13 LOGR). De acuerdo al art. 6 LER, el numero de estos últimos será en las primeras elecciones igual al numero de provincias que conforman el departamento, con un mínimo de siete, salvo en el Callao, en donde serán tantos como distritos tiene esta Provincia Constitucional. Los consejeros son elegidos para un período de cuatro años, a través de un sistema electoral mixto, pues cada departamento (y el Callao) constituye una circunscripción electoral única (art. 7 LER), pero cada provincia ha de tener al menos un representante en el Consejo Regional (art. 8.4 LER). La votaci6n es por lista, y a la ganadora se le asignará automáticamente la mitad mas uno del número de Consejeros, aplicándose la cifra repartidora para determinar los miembros que les corresponden alas demás listas participantes. (arts. 8.2 y 8.3 LER).

Los requisitos que debe reunir un ciudadano para poder ser elegido para integrar el Consejo regional son los siguientes (art. 13 LER): 1. Ser peruano, nacido o con residencia efectiva en la región en la que postula con un mínimo de tres años; 2. Ser mayor de edad. Para Presidente y Vicepresidente ser mayor de 25 años; 3. Gozar del derecho de sufragio; y, 4. Estar inscrito en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en el departamento.

Por su parte, están impedidos de ser miembros de este Consejo (art. 14 LER): 1. El Presidente y los vicepresidentes de la Republica, los congresistas.

2. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General, los magistrados del Tribunal Constitucional, del Poder Judicial y del Ministerio Publico, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones, los Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Banco Central de Reserva, los Superintendentes de Banca y Seguros, de Administración Tributaria, de Aduanas, los miembros activos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, los Presidentes y Vicepresidentes regionales, los Presidentes de los Consejos Transitorios de Administraci6n Regional, los Prefectos, Subprefectos y

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Gobernadores, los Directores Regionales sectoriales y los miembros de Comisiones ad hoc o especiales de alto nivel nombrados por el Poder Ejecutivo, si no han renunciado por lo menos ciento veinte (120) días antes de la fecha de la elección.

3. Los demás funcionarios públicos, inc1uídos el alcalde o regidor, si no han solicitado licencia sin goce de haber, la misma que les será concedida obligatoriamente, con ciento veinte (120) días antes de la fecha de la elección.

4. Los alcaldes y regidores que hubieran sido revocados o vacados de sus cargos por delito doloso.

5. Los funcionarios públicos destituidos o inhabilitados de conformidad con el Articulo 100° de la Constitución.

6. Las personas que se encuentren cumpliendo condena efectiva por delito doloso, así como las que se encuentren inhabilitadas para el ejercicio de la función pública.

El cargo de Consejero regional no implica exc1usividad, pero sí es incompatible con (art. 17.a LOGR): 

El ejercicio de cualquier otra función pública proveniente de elección popular.

 La condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista o miembro del directorio de empresas o de instituciones que tienen con el Gobierno Regional contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, administran rentas publicas o prestan servicios públicos.  Cargos similares en empresas que, durante el mandato de los Consejeros Regionales, obtengan concesiones de los Gobiernos Regionales, así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Por otro lado, si bien el mandato de los Consejeros es de cuatro años, la LOGR establece unas causas de vacancia y suspensión del cargo (arts. 30143 y 31144), y está sujeto a revocación, de acuerdo a la ley de la materia (art. 11 LOGR).

143

EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional vaca por las causales siguientes:

 

Fallecimiento.

Incapacidad física o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo Regional.  Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.  Dejar de residir de manera injustificada hasta un máximo de 180 días en la región o por un término igual al máximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.  Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un año.

La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por dos tercios del numero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente Regional, y de la mayoría del numero legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La decisión puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 días siguientes de la notificación. EI Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.

De producirse la vacancia simultanea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

3.2.1.B. ATRIBUCIONES. De acuerdo al articulo 15 LOGR, son atribuciones del Consejo Regional las siguientes: a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional. b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional. c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la República y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal. d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios. e. Aprobar su Reglamento Interno. f.

Fijar la remuneración mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los Consejeros.

g. Declarar la vacancia y suspensión del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros. h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crédito interno y externo incluidas en el Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional.

Las operaciones de crédito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Publico. i.

Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Gobierno Regional.

j.

Aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme ala Constitución y la Ley.

k. Fiscalizar la gestión y conducta pública de los funcionarios del Gobierno Regional y, dentro de ello, llevara cabo investigaciones sobre cualquier asunto de interés publico regional. l.

Proponer ante el Congreso de la Republica las iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

reemplazantes. EI Jurado Nacional de Elecciones acredita a los consejeros accesitarios.

144

EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejero se suspende por:

 

Incapacidad física o mental temporal, acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo Regional.

Mandato firme de detención derivado de un proceso penal.

La suspensión es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por mayoría del numero legal de miembros, por un periodo no mayor de 120 días. En los casos de suspensión simultánea del Presidente y Vicepresidente Regionales o impedimento de este ultimo, asume temporalmente el cargo el Consejero que elija el Consejo Regional. Tal nombramiento no requiere investidura de los accesitarios a consejeros.

Una vez extinguida la causa de suspensión, el titular reasume su cargo de pleno derecho.

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m. Proponer la creación, modificación o supresión de tributos regionales o exoneraciones, conforme ala Constitución y la Ley. n. Aprobar el Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales. o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macroregionales. p. Definir la política permanente del fomento de la participaci6n ciudadana. q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de desarrollo institucional. r.

Proponer y desarrollar acciones de integración fronteriza de conformidad con los Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores.

s.

Las demás que les corresponda de acuerdo a Ley.

3.2.1.C. POTESTAD NORMATIVA DEL CONSEJO REGIONAL. En virtud del articulo 15.a LOGR el Consejo Regional tiene la potestad de "aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones" de su competencia. Sin embargo, queda una cuestión sin responder: ¿cuál es el rango de las normas aprobadas por este Consejo? EI articulo 200.4 CP y el art. 20.6 LOTC establecen la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad contra las "normas regionales de carácter general", así que estas tendrían rango legal. Sin embargo, no todas las normas reglamentarias de carácter general (entre las que también podrían incluirse los Decretos regionales) son impugnables a través de la acción de inconstitucionalidad, sino únicamente las ordenanzas regionales (art. 43 LOGR), por las cuales se regulan asuntos de carácter general, la organización del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia (art. 38 LOGR).

Así, sólo tendrían rango legal normas aprobadas por el Consejo Regional y, dentro de estas, únicamente las ordenanzas regionales, y no los llamados "Acuerdos", que expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos de este órgano, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una norma o conducta institucional. Si bien la LOGR no establece un procedimiento específico para la impugnación de estos acuerdos, en la medida en que carecen de rango legal, y puedan afectar derechos o intereses legítimos, creemos que podrán ser impugnados (al menos en sus elementos reglados, que deberán ser determinados por el reglamento de organización dictado por el propio Consejo Regional) mediante la acción popular (art. 200.5 CP), cuando tengan carácter reglamentario, o a través del recurso contencioso administrativo, si carecen de éste145.

3.2.2. EL PRESIDENTE REGIONAL. 3.2.2.A. ELECCIÓN Y REQUISITOS SUBJETIVOS. Al igual que los Consejeros regionales, el mandato del Presidente regional dura cuatro años, y tiene las mismas incompatibilidades y requisitos. Sin embargo, su cargo es de 145

Sobre la impugnación de los actos sin valor de ley de los parlamentos, a los que podría equipararse en este caso al Consejo Regional, puede verse ALONSO MAS, M. J., La fiscalización jurisdiccional de la actividad sin valor de ley de los parlamentos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, passim.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

dedicación exc1usiva (a excepción de la función docente) y recibe una remuneración mensual (art. 20 LOGR), a diferencia de los Consejeros, que perciben dietas (art. 19 LOGR).

Junto con el Presidente, se elige un Vicepresidente regional, que reemplaza al Presidente en los casos de licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los 45 días naturales al año, por ausencia o impedimento temporal, por suspensión o vacancia, con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo. Cumple funciones de coordinaci6n y aquellas que expresamente le delegue el Presidente (art. 23 LOGR), y, al igual que éste, goza de una remuneración mensual. Las causas de vacancia y suspensión son las mismas que para los Consejeros regionales y, al igual que éstos, tienen un mandato irrenunciable, pero revocable de acuerdo a Ley (art. 11 LOGR).

3.2.2.B. ATRIBUCIONES. El Presidente regional, de acuerdo al articulo 21 LOGR, tiene las siguientes atribuciones: a. Dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus órganos ejecutivos, administrativos y técnicos, b. Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo Regional aprobado por el Consejo Regional. c. Designar y cesar al Gerente General Regional y a los Gerentes Regionales, así como nombrar y cesar a los funcionarios de confianza. d. Dictar Decretos y Resoluciones Regionales. e. Dirigir la ejecuci6n de los planes y programas del Gobierno Regional y velar por su cumplimiento. f.

Administrar los bienes y las rentas del Gobierno Regional.

g. Dirigir, supervisar, coordinar y administrar las actividades y servicios públicos a cargo del Gobierno Regional a través de sus Gerentes Regionales. h. Aprobar las normas reglamentarias de organización y funciones de las dependencias administrativas del Gobierno Regional. i.

Disponer la publicación mensual y detallada de las estadísticas regionales.

j.

Suscribir convenios o contratos con la cooperación técnica internacional, con el apoyo del Consejo Nacional de la Descentralizaci6n, y de otras entidades publicas y privadas, en el marco de su competencia.

k. Celebrar y suscribir, en representación del Gobierno Regional, contratos, convenios y acuerdos relacionados con la ejecución o concesión de obras, proyectos de inversión, prestación de servicios y demás acciones de desarrollo conforme a la Ley de la materia y sólo respecto de aquellos bienes, servicios y/o activos cuya titularidad corresponda al Gobierno Regional. l.

Convocar y presidir las sesiones del Consejo Regional y del Consejo de Coordinaci6n Regional.

m. Presentar su Informe Anual al Consejo Regional. n. Presentar la Memoria y el Informe de los Estados Presupuestarios y Financieros del Gobierno Regional al Consejo Regional.

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o. Promulgar las Ordenanzas Regionales y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional. p. Presentar al Consejo Regional 1.

El Plan de Desarrollo Regional Concertado.

2.

El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual.

3.

El Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales.

4.

El Programa de Competitividad Regional.

5.

El Programa Regional de Desarrollo de Capacidades Humanas.

6.

El Programa de Desarrollo Institucional.

7.

Las propuestas de acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales y de estrategias de acciones macroregionales.

q. Proponer al Consejo las iniciativas legislativas. r.

Proponer y celebrar los contratos de las operaciones de crédito interno y externo aprobadas par el Consejo Regional.

s.

Promover y celebrar convenios con instituciones académicas, universidades y centros de investigación públicos y privados para realizar acciones de capacitación, asistencia técnica e investigación.

t.

Promover y participar en eventos de integración y coordinación macroregionales.

u. Proponer, ejecutar las estrategias y políticas para el fomento de la participación ciudadana. v. Las demás que le señale la ley.

3.2.2.c. La función de gobierno del Presidente regional.

Al estudiar la figura del Presidente regional, llama poderosamente la atención la redacción del artículo 23 LOGR, de acuerdo al cual "el Presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante Decretos regionales; los actos administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Regional y/o los Gerentes Regionales". La cuestión entonces radica en determinar si este articulo implica el reconocimiento de la existencia de una categoría autónoma de "actos de gobierno" regionales, expresión de la función de gobierno.

Como hemos indicado en otro lugar146, es innegable que existe una función de gobierno, pero esta no puede oponerse a la administrativa pues se define "materialmente", como actividad de dirección, mientras que esta ultima se define por el régimen jurídico aplicable a los actos que se dictan en su ejercicio. La LOGR ha pretendido distinguir, no obstante, entre la función "administrativa" y la "gubernativa" desde el punto de vista material, configurando como gubernativo todo aquello que excede de lo meramente administrativo, que seria una actividad de segundo orden. Sin embargo, y al igual que todas las clasificaciones que han seguido este criterio, se encuentra con el problema del régimen 146

BACA ONETO, V. S.,

Los actos de gobierno, Un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico, Universidad de

Piura, Piura, en prensa.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

jurídico aplicable a los actos de gobierno, que en este caso sería idéntico al de los actos administrativos, pues esta función se ejerce a través de los "Decretos regionales", controlables mediante la acción popular (art. 43 LOGR), al igual que todas las normas reglamentarias, de signo inequívocamente administrativo (art. 200.5 CP). Así, en conclusión, la LOGR reconoce la existencia de una función de gobierno, pero no establece un régimen jurídico especial para los "actos de gobierno", que serían actos administrativos, en la medida en que generen efectos jurídicos.

3.2.3. EL CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL (CCR).

3.2.3.A. DEFINICIÓN Y COMPOSICIÓN. La ley 27867, como consecuencia de la presión de diversos sectores políticos, que echaban en falta un adecuado medio de coordinación de los Gobiernos regionales con las municipalidades y la "sociedad civil", modificó casi inmediatamente la LOGR, introduciendo la figura del CCR, definido como "un órgano consultivo y de coordinación del Gobierno regional con las municipalidades", integrado por los Alcaldes provinciales y representantes de la sociedad civil, además del Presidente regional, quien puede delegar tal función en el Vicepresidente (art. 11- A LOGR).

Sin embargo, el mayor problema se da al momento de definir la "sociedad civil", cuyos representantes deben constituir al menos el 40% de los miembros del Consejo de coordinación regional. Para resolver esta cuestión, el articulo 11-A.b define a esa "sociedad civil", al determinar cuales son las organizaciones que pueden participar, previo registro acreditando personería jurídica y 3 años de actividad institucional, en las elecciones que se llevarán a cabo cada dos años para conformar el CCR, a través de sus delegados acreditados.

Estas organizaciones son los gremios empresariales, las organizaciones de productores, los gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias, comunidades campesinas y nativas, mesas de concertación y organización de mujeres y jóvenes.

Pero la Ley no ha resuelto el asunto del todo, pues establece que además podrán participar "otras" organizaciones, que no define, sin dar ningún tipo de pauta para determinar cuales son estas. ¿Acaso un club social o deportivo? ¿quizá un comité? ¿O una asociación de reconocido prestigio? Dado el vació legal, han de ser los reglamentos de cada Región quienes pongan los limites.

3.2.3.b. Funciones.

Las funciones del CCR son esencialmente consultivas, sin que sea necesario el consenso para emitir opinión. Aunque pueden ser consultados sobre cualquier asunto, la Ley (art. 11-B LOGR) establece que estos deberán ocurrir necesariamente en los siguientes casos, sin que sea su opinión vinculante: EI plan anual y el Presupuesto participativo anual.

EI plan de desarrollo regional concertado.

La visión general y los lineamientos estratégicos de los programas componentes del plan de desarrollo regional concertado.

3.3. EI CASO ESPECIAL DE LIMA METROPOLITANA. La LOGR regula en sus artículos 65 a 69 el régimen especial de Lima metropolitana, estableciendo que el Concejo Metropolitano asumirá las competencias del

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Consejo Regional, mientras que la Alcaldía Metropolitana tendrá atribuidas las que sean propias la Presidencia Regional. La Ley 27902 ha llenado el vacío existente respecto alas funciones del Consejo de Coordinación Regional, atribuyéndoselas a la Asamblea Metropolitana de Lima, tal y como es regulada en la Ley Orgánica de Municipalidades.

Las funciones y competencias especiales del Consejo Metropolitano de Lima son, de acuerdo al art. 67 LOGR, las siguientes: a. Aprobar el Plan Regional de Desarrollo de Lima Metropolitana, concertado con las municipalidades distritales. b. Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, concertando con la Asamblea Metropolitana de alcaldes. c. Dictar las normas que regulen o reglamenten las competencias y funciones regionales a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima. d. Determinar el ámbito de las áreas interdistritales e instancias de coordinación y planificación interregional. e. Aprobar la ejecución de las inversiones publicas de ámbito regional metropolitano en proyectos de infraestructura, que lleve a cabo el Gobierno Nacional. f. Autorizar y aprobar la ejecución de programas de tratamiento de cuencas y corredores económicos en coordinación con las regiones correspondientes en cada caso. g. Aprobar la formación de sistemas integrales y de gestión común para la atención de los servicios públicos de carácter regional en áreas interregionales. h. Aprobar programas regionales de promoción de formación de empresas, consorcios y unidades económicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar actividades productivas y de servicios. i. Autorizar las operaciones de crédito regional interno y externo, conforme a Ley. j. Las demás que le corresponden.

4. EL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACION(CND).

4.1. DEFINICIÓN Y COMPOSICIÓN. La LBD crea los CND como un organismo independiente y descentralizado, con autonomía administrativa, técnica y económica (art. 24.1 LBD), adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros (art. 23 LBD), y que esta a cargo de la dirección y conducción del proceso de descentralización (art. 22 LBD). Esta compuesto por un representante del Presidente de la republica, que lo preside y tiene la condición de Ministro, dos representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros, dos representantes del Ministerio de Economía y Finanzas, dos representantes de los gobiernos regionales, un representante de los gobiernos locales provinciales y un representante de los gobiernos locales distritales (art. 23.2 LDB), designados todos por Resolución Suprema para un periodo de cuatro años (art. 23.3 LBD).

Al ver la composición de este organismo, a la que hay que sumar una Secretaria Técnica (art.

23.6 LBD), llama notablemente la atención la poca participación de los entes descentralizados en la Administración encargada de dirigir y conducir el proceso de descentralización, especialmente dado que, como veremos a continuación, sus funciones son esencialmente de coordinación y asistencia.

4.2. FUNCIONES. De acuerdo al articulo 24.1 LBD, sus funciones son las siguientes: a. Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y recursos a los gobiernos regionales y locales, con arreglo a la presente ley. Al respecto, las Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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disposiciones transitorias de la LBD regulan el proceso de transferencia de competencias y de instalación de los Gobiernos regionales, a partir del 1 de enero de 2003. b. Capacitar y preparar en gestión y gerencia publica a nivel regional y municipal. c. Coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y local. d. Canalizar y apoyar la cooperación técnica nacional e internacional. e. Coordinar y articular políticas y planes de gestión descentralizada. f.

Brindar asistencia técnica y financiera no reembolsable en materia de inversiones y concesiones, en coordinación con los organismos especializados del gobierno nacional.

g. Desarrollar y conducir un sistema de información para el proceso de descentralización. h. Promover la integración regional y su fortalecimiento.

5. LOS BIENES Y RENTAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. Uno de los temas mas discutidos con razón de la aprobación de la LOGR, y la posterior instalación de los Gobiernos locales, ha sido la financiación de estos, pues, y no es un secreta para nadie, la piedra de toque de su autonomía (y su posible empleo como plataforma electoral) pasa por los bienes y rentas de que dispongan, y su capacidad de hacer "obras". No olvidemos que la LBD contempla (de acuerdo a la CP) como una de las dimensiones de la autonomía a la autonomía económica, que define como la "facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y competencias". Es decir, podemos deslindar dentro de esta autonomía los siguientes elementos: (1) facultad de crear sus rentas e ingresos propios; (2) facultad de recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios; (3) facultad de aprobar sus propios presupuestos; y (4) derecho a percibir del Estado los recursos para el ejercicio de sus funciones. A continuación desarrollaremos brevemente cada uno de estos elementos.

5.1. LAS REGIONES Y LA CAPACIDAD DE CREAR RENTAS E INGRESOS PROPIOS. EI primer elemento de la autonomía económica viene dado por la facultad de crear las propias fuentes de ingresos, así como de obtener ingresos mediante actos de exclusiva responsabilidad y competencia de los Gobiernos regionales. Al respecto, es posible distinguir tres ordenes de cosas diferentes.

5.1.1. LAS POTESTADES TRIBUTARIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. La regulación sobre las regiones es bastante clara: los Gobiernos regionales no tienen facultad de crear tributos, ni siquiera tasas o contribuciones, y menos cualquier tipo de impuestos. Así, el art. 37.3 LBD contempla como uno de las posibles rentas regionales los tributos creados por ley a su favor. Es decir, es el Estado quien crea los tributos a favor de las regiones y que serán recaudados y administrados por ellas, ya sea a propuesta del Poder ejecutivo (art. 38.1 LBD) o del Consejo regional (art. 15.m LOGR). No obstante, este

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sistema parece carecer de sentido y, como veremos mas adelante, se quiebra cuando se trata de tasas147, y que, de acuerdo a la Norma IV del Código tributario, pueden ser creadas por los otros entes territorialmente autónomos previstos en nuestro ordenamiento, las Municipalidades, mediante ordenanzas. En todo caso, le corresponderá a la Ley de Descentralización fiscal, actualmente en proyecto148, la tarea de llenar estos vacíos e incongruencias.

5.1.2. LA LIMITADA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES. De acuerdo al art. 37.f LBD, uno de los ingresos de los Gobiernos regionales es el producto de sus operaciones financieras y las de crédito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio. Las operaciones de crédito exterior requieren el aval o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento publico (ver también arts. 5.d y 5.e LBD). En el mismo sentido, el art. 74 LOGR, hace referencia expresa a que estas operaciones han de sujetarse a los procedimientos que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y los limites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal149 y la norma que se emita sobre descentralización fiscal.

Así, existe un régimen jurídico aplicable para las operaciones de endeudamiento interno, y otro distinto para las de endeudamiento externo. En el primer caso, estas deberán ser autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR), y suscritas por el Presidente (art.

21.r LOGR), como representante legal del Gobierno regional (art. 20 LOGR). De acuerdo ala Disposición complementaria y transitoria octava de la Ley 27881, Ley de Endeudamiento del Sector Público para el año 2003 (LESP), debe dejarse constancia en estos contratos de la ausencia de garantía por parte del Gobierno nacional.

Por su parte, las operaciones de endeudamiento externo requieren de la garantía del Estado, y deberán ser en primer lugar autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR), Y solicitadas por el Presidente regional (art. 21.r LOGR) a la Dirección General de Crédito Publico del Ministerio de Economía (art. 5 LESP). Esta solicitud ha de estar acompañada de la opinión favorable del Sector vinculado al proyecto, si el caso lo requiere, así como del informe técnico-económico favorable, que debe incluir el análisis de la capacidad de pago de la entidad correspondiente para atender el servicio de la deuda de la operación de endeudamiento (art. 6 LESP).

Luego de analizar el régimen jurídico aplicable a las operaciones de endeudamiento cabe preguntarse si este es compatible con la autonomía

147

Según la Norma II del Código tributario, las tasas son aquellos tributos cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio publico individualizado en el contribuyente, y pueden ser arbitrios (tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio publico), derechos (tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo publico o el uso o aprovechamiento de bienes públicos), y licencias (tasas que gravan la obtención de autorizaciones especificas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización).

148

La sexta disposición transitoria, complementaria y final LOGR establece un plazo de 180 días a partir de su entrada en vigencia para la presentación de este proyecto al Congreso de la republica.

149 Véase la Ley 27275, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (LPTF) y su reglamento, aprobado por D.S. 0392000-EF (RLPTF), aplicable también alas operaciones de endeudamiento interno. De acuerdo al art. 4.2 LPTF, "la deuda pública del Sector Publico Consolidado [dentro del cual se encuentran las regiones y sus organismos descentralizados] no podrá incrementarse por más del monto del déficit de dicho sector, el cual esta limitado por los topes de esta Ley, corregido por la diferencia atribuible a variaciones en las cotizaciones entre las monedas, la emisión de nuevos bonos de reconocimiento, variaciones en los depósitos del Sector Público Consolidado, y las deudas asumidas por el Sector Público Consolidado, para lo cual deberá tenerse en cuenta la capacidad de pago del país".

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económica de los Gobiernos regionales, en la medida en que condiciona la capacidad de endeudamiento de estos, haciéndola depender de la garantía del Gobierno central. Dejando de lado los argumentos coyunturales, como la crisis Argentina, uno de cuyos detonantes fue el altísimo nivel de endeudamiento de las "provincias", creemos que esta limitación es respetuosa de la autonomía, que, no lo olvidemos, no implica soberanía, y es coherente con un sistema en donde la inmensa mayoría de las rentas regionales proviene de las transferencias del Gobierno central, que exigen que este conserve importantes facultades de intervención en cuanto a los mecanismos de financiación150.

5.1.3. LOS INGRESOS PROVENIENTES DE LO S BIENES Y RENTAS PROPIAS DE LA ADMINISTRACIÓN REGIONAL. En este punta es necesario inc1uir, en primer lugar, a los ingresos provenientes de los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que otorgue la Administración regional (art. 72 LOGR). No obstante, debemos distinguir las concesiones de las otras figuras mencionadas (a las que denominaremos en general autorizaciones), pues en las primeras la Administración cobrará por permitirle a un particular utilizar o aprovecharse de un bien o servicio de su titularidad, usualmente como consecuencia de la celebración de un contrato; mientras que en las autorizaciones es se trata de un servicio administrativo individualizable, por el cual la Administración ha de cobrar una "tasa" o derecho de tramitación (ver arts. 44 a 47 de la LNGPA). Parece lógico que sea la propia Administración regional quien pueda determinar los montos de estos derechos, ¿O acaso han de ser establecidos en cada caso por una ley nacional? Como indicábamos líneas arriba, nos encontramos ante un posible quiebra de la incapacidad de los Gobiernos regionales para establecer tributos de ningún tipo.

En segundo lugar, son rentas de los Gobiernos regionales los ingresos obtenidos como consecuencia de la transferencia o administración de sus bienes propios (muebles e inmuebles), entre los que se encuentran los percibidos por las privatizaciones (art. 37.d) y las "empresas públicas de a1cance regional que transferirá el Gobierno Nacional" (art. 72 LOGR). Luego de los sucesos de Arequipa, pareció necesario fijar mas detalladamente los criterios para la delimitar cuales son las empresas regionales y fijar el proceso para su transferencia. Así, la Ley 27867 modificó el art. 72 LOGR, agregando que la transferencia se hará en el "marco de la jerarquización y la gradualidad" establecidos en los artículos 45.a (también agregado por la Ley 27867) y 81 de la LOGR, correspondiéndole al Estado, mediante Decreto Supremo, la determinación del alcance (nacional, regional o local) de los activos.

150

MARTiNEz LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccion..., cit., p. 55.

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5.2. LA FACULTAD DE ADMINISTRAR Y RECAUDAR SUS RENTAS E INGRESOS PROPIOS. LOS TRIBUTOS TRANSFERIDOS. Como consecuencia del principio de autonomía económica, las regiones gozan, sin limitaciones especiales, de la facultad de administrar y recaudar sus rentas e ingresos propios, así como, cuando lo establezca una ley nacional, recaudar y administrar determinados tributos, para lo cual podrá suscribir convenios con SUNAT y ADUANAS (art. 38 LBD).

5.3. LA FACULTAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES DE APROBAR SUS PROPIOS PRESUPUESTOS. La facultad de aprobar sus propios presupuestos es uno de los componentes mas importantes de la autonomía económica, y reconocido por tanto como una competencia exclusiva de los Gobiernos regionales (art. 35.c LBD y art. 10.1.c LOGR), que deberán ejercer sujetándose a la Ley 27209, Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (LGPE) y demás normativa correspondiente. Sin embargo, esta potestad de las Regiones se ve en gran medida condicionada mientras estas obtengan la mayor parte de sus fondos de transferencias del Gobierno central, y de ingresos que no dependen de ellas mismas, que tan solo administran.

5.4. EI DERECHO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES A PERCIBIR DEL ESTADO LOS RECURSOS NECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. 5.4.1. LA TRANSFERENCIAS DE LOS PRESUPUESTOS GENERALES. El art. 19.1 LBD establece que el "presupuesto anual de la republica es descentralizado y participativo", y se hará "distinguiendo los tres niveles de gobierno", y en donde constaran las partidas destinadas a cada región (art. 37 LBD), como 10exige el art.

193.2 CP. 5.4.2. EL FONDO DE COMPENSACIÓN REGIONAL (FONCOR).

En la lección sexta veíamos que uno de los principios básicos al momento de organizar un estado descentralizado es el de solidaridad, que tiene una vertiente económica, que pretende la igualdad en el plano geográfico, a través de la redistribución de los recursos.

Este principio se instrumenta a través del FONCOR, mencionado en el art. 193.5 CP y desarrollado en los arts. 39 LBD y 73 LOGR. Este fondo se distribuye proporcionalmente entre todos los Gobiernos regionales con criterios de equidad y compensación, considerando factores de pobreza, necesidades insatisfechas, ubicaci6n fronteriza, poblaci6n, aporte tributario al fisco e indicadores de desempeño en la ejecución de inversiones (art. 39.2 LBD), y esta constituido por: Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversión de alcance regional a cargo del respectivo CTAR, (desactivados, de acuerdo a la tercera disposición transitoria LBD, a más tardar el 31 de diciembre de 2002), y todos los proyectos de inversión publica de alcance regional en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, presentes en su circunscripción, con criterios de equidad y compensación considerando los factores de pobreza (art. 39.1.a LDB).

El 30% de los recursos generados por las privatizaciones y concesiones (art. 73 LOGR, art. 39.1.b LBD Y tercera disposición complementaria, transitoria y final LBD).

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5.4.3. EL FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDE), El FIDE es un organismo, a cargo del CND, encargado de promover el financiamiento y cofinanciamiento de proyectos de desarrollo compartido entre los distintos niveles de gobierno (art. 53.1), cuyos recursos, obtenidos de las privatizaciones y concesiones, se destinaran al fomento del desarrollo regional, la integración de las regiones y la realizaci6n de proyectos que impliquen a varios niveles de gobierno (art. 73-A LOGR, introducido par la Ley 27902).

5.4.4. EL CANON. Finalmente, entre los bienes y rentas de los Gobiernos regionales el art. 193.6 CP incluye los recursos asignados por concepto de canon (ver también art. 37.f LBD), existiendo una regla especial para el caso del Callao, en donde estos deberán repartirse entre la Municipalidad y la Regi6n (art. 34.2 LBD).

*****

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LECCIÓN OCTAVA EL ACTO ADMINISTRATIVO

I. Concepto: A. ; B. Caracterización positiva: 1. Procedencia de una Administración pública; 2. Declaración jurídica; 3. Ejercicio de una potestad pública administrativa. C. Supuestos : 1.

Actuaciones de sujetos privados; 2. Actuaciones materiales de la Administración pública; 3.

Actuación privada de la Administración pública. D. Supuestos incluidos: 1. Actos internos; 2.

Reglamentos; 3. Contratos. II. Clases: A. En razón del sujeto: 1. En razón del sujeto activo; 2.

En razón del sujeto pasivo. B. En razón del objeto: 1. Por el objeto en sí; 2. Por el contenido; 3. Por la relación del contenido con la legalidad. C. En razón de la forma: 1. Por su relación con el procedimiento; 2. Por el modo de su exteriorización. D. En razón de los efectos adjetivos. III. Especial consideración de algunas clases: A. Actos definitivos; B. Actos que causan estado; C. Actos firmes; D. Actos discrecionales: 1. Administración pública y Poder Legislativo; 2. Administración pública y Poder Judicial. E. Actos políticos o de Gobierno: 1.

Doctrina que afirma la existencia de los actos políticos; 2. Los actos políticos son contrarios al orden constitucional.

I. CONCEPTO151 A. DEFINICIÓN Hemos comenzado por analizar en la lección primera la naturaleza jurídica de la Administración pública, porque, como ya hemos dicho, el modo de actuar de una persona está relacionado íntimamente con su naturaleza: el obrar sigue al ser. La caracterización realizada radicaba en la necesidad de identificar, si así era posible, el régimen jurídico unitario de unos determinados sujetos.

Pero la Administración pública actúa de muy diversas maneras; sujetándose al Derecho administrativo o al Derecho privado; mediante actos normativos, resolutorios, ejecutivos, materiales, o contratando; y, además, actúa en multitud de materias.

Ante la aparente heterogeneidad de manifestaciones del actuar de la Administración: cuáles son los elementos comunes de los actos procedentes de la Administración que justifican que se les deba aplicar un determinado régimen de Derecho administrativo, justamente el característico de los actos administrativos.

151

Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.

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Es claro que el primer elemento de identificación del acto administrativo ha de ser su procedencia subjetiva de lo que en el capítulo anterior, ha quedado definido como Administración pública.

En segundo lugar, jurídicamente sólo es relevante aquello que afecta en alguna manera a la realidad jurídica, a las situaciones de los sujetos protegidos por los mecanismos institucionales (derechos, obligaciones, deberes, cargas...). Sólo podrán tener interés jurídico y entrar en el concepto jurídico de actos administrativos los que procediendo de la Administración pública, tengan o produzcan efectos jurídicos.

Finalmente, el acto administrativo debe reflejar el modo de actuar propio de la Administración pública, por lo que debe ser un acto realizado en ejercicio de una potestad administrativa, lo que requiere un peculiar contenido declarativo y en todo caso comporta que ha de tratarse precisamente de una declaración, de un acto declarativo al menos en principio.

Podemos así proponer un concepto de acto administrativo: toda declaración de la Administración pública productora de efectos jurídicos en ejercicio de una potestad administrativa.

En el Derecho comparado se ha abordado este tema de maneras diversas.

Así, en la generalidad de los países europeos continentales, y particularmente en Francia, se ha delimitado este concepto sobre la base de la jurisprudencia. En España, en cambio, se cuenta desde hace muchos años con buenos textos legales que expresan y, a la vez, permiten fundar la doctrina. En el Derecho peruano habrá que tener en cuenta sobre todo los textos legales, muy especialmente la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, pues la jurisprudencia es hasta ahora poco relevante. Hoy día, la ley fundamental que regula el procedimiento administrativo es la Ley n° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) de 10-IV2001, que deroga la antigua Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, nos referiremos a ella como LNGPA (TUO D. S. n° 002-94-JUS), sus modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias. Analizaremos, pues, la definición y concretaremos su contenido, a la luz, especialmente del ordenamiento peruano, estudiándolo comparativamente con la doctrina iberoamericana.

B. CARACTERIZACIÓN POSITIVA 1. Procedencia de una Administración pública Es el primer requisito. Sólo la Administración pública puede dictar actos administrativos. Administración pública en sentido subjetivo. Siempre, el sustento de cualquier acto debe ser una organización, organización pública con poder público. Y esta organización pública puede ser cualquiera de las que hemos denominado Administraciones públicas: Administraciones públicas Generales o Especiales, Administraciones personificadas o no, Administración Gubernativa Estatal, o Gubernativa Local, o Administraciones públicas de apoyo, o cualquiera de las que hemos denominado institucionales, representativas, instrumentales o corporativas, en fin cualquier Administración pública puede dictar actos administrativos.

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Al respecto, el ordenamiento peruano, es muy claro: «son actos administrativos, las declaraciones de las entidades...» (Artículo 1.1 LPAG). Ya hemos analizado suficientemente qué quiere decir el texto legal con esa expresión, y hemos concluido que éstas sólo pueden ser lo que hemos denominado Administración pública. Entendemos, por tanto que el acto administrativo sólo puede proceder de una Administración pública en sentido subjetivo; y, que estas organizaciones, las Administraciones públicas, son siempre Poderes públicos institucionalizados como tales y que son o actúan con una personalidad jurídica pública.

2. Declaración jurídica El artículo 1.1 LPAG señala que «son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta».

El acto administrativo es, en consecuencia, un acto jurídico; es decir, más específicamente, el acto administrativo consiste, como ya hemos dicho, en una declaración productora de efectos jurídicos. El artículo 1.1 LPAG es claro: «Son actos administrativos... las declaraciones... destinadas a producir efectos jurídicos».

Como en su momento fue puesto de manifiesto por ZANOBINI, no sólo las declaraciones de voluntad, —actos jurídicos en el ordenamiento peruano152—, sino también las declaraciones de juicio (como el caso de los dictámenes e informes), conocimiento (como certificaciones, atestados y denuncias) y deseo (como las propuestas). Aunque con una redacción defectuosa, no es otra cosa lo que quiere decir el artículo 5.1 LPAG: «El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad»153.

152

El Código civil peruano, en el artículo 140 del libro II, llama acto jurídico a lo que la doctrina europea conoce como negocio jurídico: «el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas». Acto jurídico es, para el ordenamiento peruano, por tanto, una declaración de voluntad. En general, la doctrina continental al hablar del acto administrativo afirma que es un acto jurídico, pero entendiendo éste como declaración no sólo de voluntad, sino también de conocimiento, de juicio, de deseo. Es por esto que, para evitar confusiones, preferimos utilizar la expresión declaración productora de efectos jurídicos. Si el Código Civil hablara de negocio jurídico, preferiríamos utilizar la expresión acto jurídico en su sentido amplio, tal como lo entiende la mayoría de la doctrina continental europea, es decir: el acto jurídico es el género, el negocio jurídico la especie. Aún con lo que decimos la doctrina peruana no es pacífica en este punto.

Se pueden confrontar los trabajos de ARANA COURREJOLLES, C., La interpretación del acto jurídico, Cultural Cuzco, Lima 1992; LOHMAN LUCA DE TENA, G., El negocio jurídico, Grijley, Lima, 1994 y VIDAL RAMÍREZ, F., Acto jurídico, Gaceta Jurídica Editores, Lima 1998.

153

Señalamos que es defectuosa porque entendemos que lo que el artículo pretende es explayar el significado de declaración y, finalmente no lo hace (una decisión es un acto de voluntad y una certificación de conocimiento), pero una declaración como hemos visto incluye los actos de juicio, de conocimiento, de deseo y de voluntad. También se puede confrontar el artículo 62.2 LPAG: «Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedición de copias certificadas de documentos, Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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La diferencia esencial entre la declaración de voluntad y las demás declaraciones está en el carácter negocial de la primera, es decir, la declaración de voluntad produce los efectos jurídicos queridos y expresados imperativamente por el autor del acto, mientras que los efectos producidos por las declaraciones de juicio, conocimiento y deseo no están expresadas en ellas por su autor, sino que vienen determinados por el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, los efectos que produce la declaración en que el acto administrativo consiste pueden ser tanto directos como indirectos, favorables como de gravamen, esto se recoge en el artículo 1.1 LPAG que define los actos administrativos como «las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta», pues no distingue la calidad de los efectos que produce. Alguna doctrina en base a la diferenciación de los efectos sólo considera como actos administrativos a aquellos que producen determinados efectos. Trataremos más ampliamente de estas peculiaridades más adelante.

3. Ejercicio de una potestad pública administrativa En su momento señalábamos cómo la Administración pública actúa jurídicamente en ejercicio de potestades administrativas. Esto será el último requisito que caracteriza al acto administrativo.

Algunos autores, para conceptuar el acto administrativo resaltan su sometimiento al Derecho administrativo. Así, todo acto que consista en una declaración, que proceda de una Administración pública y que se sujete al Derecho administrativo será un acto administrativo. No es otra cosa lo que afirma el artículo 1.1 LPAG: «Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta». Por el contrario, los actos que no se someten al Derecho administrativo, sino al Derecho privado no constituyen actos administrativos.

Ahora bien, el ámbito del Derecho administrativo es más amplio, no sólo se someten a él los actos administrativos, también se someten las actuaciones materiales y las consecuencias que producen algunos actos de la Administración que, sin ser actos administrativos, deben finalmente someterse de alguna manera al Derecho administrativo: es el caso de la responsabilidad de la Administración, y, sin lugar a dudas, los actos de los particulares a los que el propio Derecho administrativo, por diferentes razones, somete a su ámbito. Parece, por tanto, que el sometimiento al Derecho administrativo es más una consecuencia de la naturaleza del acto administrativo que no es exclusiva de éste y que por tanto no sirve para definirlo.

Pensamos por esto que el elemento que completa cabalmente la caracterización del acto administrativo es más bien que éste constituye ejercicio de potestades administrativas. Asumido, desde luego, su sometimiento al Derecho comunicaciones o la devolución de documentos».

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administrativo, el acto es administrativo siempre y sólo en la medida que expresa el ejercicio de una potestad administrativa.

Lo que decimos, no contradice la sujeción al Derecho administrativo, sino que la especifica.

En nuestro ordenamiento, esto se recoge en el artículo I. 7 LPAG, que afirma como característica diferenciadora del actuar de la Administración pública, el ejercicio de «potestades administrativas» y con mayor claridad en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), según la cual «conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas»154.

Esta potestad administrativa es una parte de poder público que el ordenamiento atribuye a la Administración pública, que al juridificarse se denomina potestad y que estará sometida al principio de legalidad. En este sentido, como ejemplo de normas que vinculan a la Administración pública a este principio y que atribuyen potestades a los órganos y entes, encontramos, entre otros, los artículos 45, 103, 118 y 148 CP y los artículos III, IV.1.1 y 61 LPAG. La potestad consiste en la capacidad de producir unilateralmente «un cambio en la esfera jurídica de sujetos»155, creando, modificando o extinguiendo derechos y deberes, aún sin el consentimiento de los afectados, y reduciendo o ampliando sus posibilidades de acción156. Por tanto, siempre tiene efectos sobre los administrados. En consecuencia, el ejercicio de la potestad puede imponer algo —un deber u obligación de dar, hacer o no hacer—, pero también puede enriquecer la esfera jurídica de los administrados, usualmente por medio de actos que se otorgan a solicitud del administrado, como, por ejemplo, las ayudas públicas. En consecuencia parece preferible la expresión «cambio en la esfera jurídica de sujetos».

Las potestades son atribuidas con fines específicos, siempre en favor de terceros, con fines de interés público. En nuestro ordenamiento se pueden confrontar en este sentido los artículos III y 75.8 LPAG. Por este motivo, la doctrina configura a las mismas como potestades-función, es decir poderes ejercidos en beneficio de terceros. Ahora bien, hay que tener en cuenta que todo poder, en sentido general, atribuido a la Administración pública (y a cualquier Poder público) siempre es en beneficio de terceros. La potestad, por tanto, tiene carácter fiduciario, pues el titular formal del ejercicio es uno y el beneficiario un tercero.

154

Ley n ° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo de 7-XII-2001.

155

DE LA CUÉTARA, J. M., Las potestades..., cit., p. 40.

156

Para BOQUERA OLIVER, la potestad siempre significa imposición pues el «poder público es la facultad de crear unilateralmente e imponer efectos jurídicos (derechos y obligaciones)» (cfr.

Derecho..., cit., p. 73). Esta expresión tiene un sentido de obligación, algo que no se da cuando se amplía favorablemente la esfera jurídica del sujeto, ver DE LA CUÉTARA, J. M., Las potestades..., cit., p. 41.

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Al ser otorgadas por el ordenamiento, consisten en poderes derivados, y por eso mismo inalienables, intransmisibles, irrenunciables, e imprescriptibles.

Característica que se refleja en nuestro ordenamiento en el artículo 63 LPAG. Más aún, los procedimientos y los recursos administrativos no tienen otra finalidad que asegurar que los actos administrativos sean acordes con el contenido que el ordenamiento asigna a las potestades que este mismo le otorga.

Por lo demás, es evidente que al ser el acto administrativo expresión del ejercicio de una potestad administrativa, sólo es posible el acto administrativo unilateral (artículos 1.1 LPAG y 3 y 4 LPCA). No hay ejercicio bilateral de potestades, pues la legalidad es indisponible, y por ello el ordenamiento sólo se las atribuye a determinados órganos y entes.

Es suficiente, por tanto, la presencia de una Administración pública para que sea posible la expedición de un acto administrativo. No existen actos administrativos bilaterales, es decir, aquéllos en los que las voluntades intervinientes «vengan a originar o perfeccionar el acto jurídico constitutivo (o meramente declarativo) correspondiente en condiciones de esencial igualdad jurídica, de modo que pueda predicarse a la vez y conjuntamente de todos sus sujetos, sus auténticos coautores»157.

La característica de la unilateralidad no se pierde por la concurrencia en la posición del sujeto activo para dictar un acto administrativo de dos órganos administrativos o, incluso, de dos Administraciones públicas. Constituyen lo que la doctrina denomina actos complejos.

Aunque el acto sea unilateral, hay algunos que necesitan la participación de la voluntad del administrado para su existencia y/o eficacia. Así por ejemplo, todos aquellos actos que necesitan la previa petición del administrado como las licencias, el nombramiento funcionarial, las ayudas públicas, la jubilación anticipada o el otorgamiento de concesiones demaniales; o los que necesitan de previa aceptación.

Pero, aún en estos casos, el acto nace por la declaración de la Administración pública, no por la conjunción de las dos voluntades, que es lo característico de los actos bilaterales.

A la naturaleza y efecto propio de la potestad se añaden normalmente dos de las características más importantes de los actos administrativos: la ejecutividad y la ejecutoriedad. Por la primera los efectos jurídicos del acto administrativo son inmediatamente exigibles sin necesidad de previo reconocimiento judicial, en caso de resistencia (artículo 16 LPAG), y por la segunda es susceptible de ejecución forzosa, incluso en contra de la voluntad de los destinatarios (artículo 192 LPAG). En fin, todo acto administrativo es normalmente ejecutivo, pero no necesariamente es ejecutorio, como, por ejemplo, los actos que favorecen al administrado.

157

Cfr. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias”, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, AbeledoPerrot, Buenos Aires 1998, p. 955.

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En resumen, acto administrativo es la expresión del ejercicio de una potestad administrativa consiste en la facultad de crear unilateralmente y modificar, situaciones jurídicas cuya validez y eficacia descansa en la presunción iuris tantum de que son conformes con el Ordenamiento jurídico.

Resta, solamente, diferenciar la potestad administrativa de otras figuras similares. En general, la doctrina, al hablar de potestades, ve también en el Derecho privado la existencia de las mismas, y el ejemplo que se da suele ser la patria potestad. En esto preferimos seguir a SUÑÉ LLINÁS, que ve en ella «una situación jurídica en la que los derechos de los padres están muy condicionados en su ejercicio», es decir, un derecho subjetivo. La razón es que las potestades deben siempre satisfacer plenamente una función social, mientras que el derecho subjetivo puede satisfacerla más o menos plenamente158.

También, la doctrina suele diferenciar la potestad oponiéndola al derecho subjetivo. La primera se caracteriza por tener su origen en el ordenamiento; y consiste, como hemos dicho, en un poder abstracto de modificar situaciones jurídicas de los sujetos y frente a la cual surge una situación genérica de sujeción. El derecho subjetivo, por su parte, tiene su origen normalmente en una relación jurídica — aunque puede nacer de la norma—, se da en situaciones concretas y objetos determinados y hace nacer una situación correlativa de obligar en un sujeto pasivo.

Es decir, el derecho subjetivo —y su correlativo, la obligación—, puede surgir del ejercicio concreto de la potestad.

Finalmente, al tratar del concepto de Administración pública vimos, aunque muy sucintamente, las diferencias esenciales entre los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo.

C. SUPUESTOS EXCLUIDOS Ya hemos señalado que aunque una buena parte de la doctrina está de acuerdo en la formulación definitoria general del concepto del acto administrativo, luego aparecen diferencias respecto a su aplicación a determinados supuestos. Estas diferencias se fundamentan en último término en los diferentes conceptos de la Administración pública o del sujeto activo del acto, o del acto jurídico como declaración o, en fin, de la noción de potestad. Podemos concretar específicamente estas divergencias en los siguientes puntos: a) si pueden considerarse actos administrativos algunas actividades de sujetos privados; b) si los denominados actos materiales son actos administrativos; c) si la actividad privada de la Administración pública produce actos administrativos; d) la consideración de los actos internos como actos administrativos o no; e) el carácter de acto administrativo de los reglamentos; y, f) el carácter de acto administrativo de los contratos. Pasamos a examinarlos, comenzando por agrupar aquí los supuestos que parece que deben excluirse del ámbito de los actos administrativos, para pasar después en otro apartado ulterior, a

158

SUÑÉ LLINÁS, E., “Sobre...”, cit., p. 1351. Además hay que tener en cuenta que la potestad pública se ejerce sobre sujetos con plena capacidad jurídica y de obrar, mientras que las así denominadas potestades privadas se ejercen sobre incapaces para su protección.

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los supuestos discutidos que consideramos que deben incluirse en el campo de los actos administrativos.

1. Actuaciones de sujetos privados Debemos descartar, en principio, la posibilidad de que sujetos privados puedan dictar actos administrativos159. Los sujetos privados sólo pueden actuar como Administración pública en el caso de delegación y con las condiciones que ya hemos señalado: rango de ley del instrumento de delegación, o previa habilitación legal, y cumplimiento de los procedimientos establecidos.

En ningún caso son actos administrativos los actos que llevan a cabo los administrados en sus relaciones con la Administración pública: peticiones, instancias, actos relativos al procedimiento administrativo, etc., pues no proceden de una Administración.

2. Actuaciones materiales de la Administración pública El acto material se caracteriza por no contener en sí una declaración expresa (puede contener, sin embargo, una declaración implícita y ser entonces además, un acto jurídico). Por tanto, no se pueden considerar en sí mismos, como tales actos administrativos. El artículo 1.2.2 LPAG, así lo manifiesta: «no son actos administrativos: los comportamientos y actividades materiales de las entidades».

El acto material siempre debe tener un soporte jurídico ya sea directo o indirecto; pues, si no fuera así, estaríamos en presencia de la vía de hecho160. Así, por ejemplo, el acto de ejecución forzosa, que propiamente es un acto material, se fundamenta en un acto administrativo; mientras que el dictado de clase por un profesor que sea funcionario público se fundamenta en su nombramiento como tal.

El acto material puede desembocar, también, en un acto administrativo, por ejemplo un acta de inspección.

En fin, puede producir efectos jurídicos tanto directos como indirectos (por ejemplo una inspección previa al otorgamiento de una licencia), o puede no producirlos en modo alguno, como cuando un alto cargo dirige a alguien una felicitación. En todo caso, los actos materiales pueden producir efectos jurídicos por la responsabilidad que acarreen en su ejecución.

Lo esencial, por tanto, del acto material, lo que le diferencia del acto administrativo, es que no consisten por sí mismos en una declaración.

159

Vid. supra Lección primera.

160

En este sentido en el ordenamiento peruano el artículo 4.3 LPCA, señala que procede la demanda contencioso-administrativa contra: «la actuación material que no se sustenta en acto administrativo», también la exposición de motivos del proyecto comentando este numeral: señala que «se refiere a la denominada por la Doctrina “vía de hecho” administrativa que consiste en la pura actuación material de la administración pública desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurídica y por lo tanto carente de legitimidad».

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Existen, sin embargo, comportamientos materiales que llevan implícita una declaración, y que son por ello, propiamente, actos administrativos tácitos o implícitos, y ya no meros actos materiales.

No hay que confundir actos materiales y actos de ejecución. Se encuentran en dos planos distintos. Se puede ejecutar mediante actos que contienen una declaración (por ejemplo se ejecuta una ley por un reglamento, o un reglamento por un acto, o un acto mediante otro acto, como en el caso del embargo) pero también mediante actos materiales. Los actos materiales son solamente el desarrollo de una actividad. Por ejemplo, artículo 62.3 LPAG, una felicitación, el dictado de una clase por un funcionario, la recogida de la basura por los empleados municipales, los actos de apropiación material de los bienes del deudor en un procedimiento ejecutivo.

3. Actuación privada de la Administración pública Debe descartarse también del concepto de acto administrativo los actos de la actividad privada de la Administración pública. Las razones ya las hemos indicado previamente. La Administración es un sujeto con capacidad tanto pública como privada y cuando actúa sujeta al Derecho privado sus actos son privados, no administrativos. Pero no podemos olvidar lo que también se ha comentado previamente: aunque la Administración actúe sujeta al Derecho privado, siempre hay una parte de esa actividad, un núcleo irreductible, sometido al Derecho público.

D. SUPUESTOS INCLUIDOS 1. Actos internos Algunos autores los denominan también actos de administración o actos de la administración, denominándolos la LPAG actos de administración interna (artículos 1.2.1 y 7.1). Son actos internos los que por sí mismos no producen efectos jurídicos directos sobre los administrados, en contraposición a los actos externos, que sí producirían esos efectos directos.

A tenor del artículo 1.2.1 LPAG: «No son actos administrativos: los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan», lo que se confirma al afirmar el artículo 7.1 LPAG que, «los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista».

Sin embargo, lo afirmado por estas normas no parece encajar con el artículo 1.1 LPAG, que define al acto administrativo como «las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta». Pero hay que tener en cuenta que el acto de administración interna también produce efectos jurídicos. Es necesario, por

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tanto, detenernos algo más en este supuesto para determinar exactamente qué actos son administrativos en nuestro ordenamiento.

La distinción entre actos administrativos y actos de administración interna parte de distinguir los diferentes efectos jurídicos que los actos internos provocan.

Algunos autores distinguen dentro de los actos internos entre actos que producen: a) efectos directos y, b) efectos indirectos. Los que producen efectos directos se distinguen a su vez según produzcan esos efectos en: a’) los administrados; incluyendo en este concepto a los cualificados por relaciones derivadas del status de los funcionarios (relación de servicio: derechos y deberes, relaciones jurídicas con la Administración en cuanto funcionarios); y b’) las personas en cuanto titulares de órganos y unidades administrativas.

Para estos autores, sólo son actos administrativos aquellos que producen efectos jurídicos directos sobre los administrados, aunque sean administrados cualificados. En consecuencia, excluyen del concepto de acto administrativo: a) los que no producen efectos jurídicos (felicitaciones informales, pésames, etc.); b) los que sólo producen efectos jurídicos indirectos en los administrados, en general denominados actos de trámite, (dictámenes, informes, propuestas); c) los que producen efectos directos sobre los titulares de los órganos administrativos o los funcionarios y empleados públicos como consecuencia de las relaciones jerárquicas o de mando y dirección (circulares, instrucciones y órdenes). Algunos autores excluyen, en general, todos los actos de relaciones interorgánicas, que son propiamente internos, e, incluso, los actos de relaciones intersubjetivas, que son actos externos. A continuación pasamos a examinar cada uno de estos puntos. a) Actos que no producen efectos jurídicos: en principio, los actos que no producen efectos jurídicos no son actos administrativos, pero no porque sean actos internos o de administración interna, sino porque no son jurídicos y, en consecuencia, no contienen una declaración jurídicamente relevante. b) Actos que sólo producen efectos jurídicos indirectos en los administrados: los actos de trámite. El ordenamiento peruano no hace una distinción entre efectos jurídicos directos y efectos jurídicos indirectos de los actos administrativos. Al respecto, el ya citado artículo 1.1 LPAG, es claro, «son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta»; es decir, no distingue entre efectos directos o indirectos. Por otra parte el artículo 206.2 LPAG permite la impugnación directa o indirecta de algunos actos de trámite. De la lectura de estos artículos se desprende que al permitir el artículo 206.2 LPAG la impugnación directa de ciertos actos de trámite y señalar que los demás se impugnarán con el acto definitivo, se está afirmando que todos los actos de trámite tienen efectos jurídicos. En consecuencia, como los actos de trámite producen efectos jurídicos en los administrados, son actos administrativos de acuerdo al artículo 1.1 LPAG. c) Actos que producen efectos directos sobre titulares de órganos como consecuencia de las relaciones orgánicas (circulares, instrucciones y órdenes). Son

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actos de relación interorgánica, pero estos actos producen indudables efectos jurídicos en los administrados, ciertamente indirectos, pero no por ello de calidad irrelevante. Por tanto, son también actos administrativos. Es muy claro a este respecto lo que señala el artículo VII.1 LPAG: «Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos, los que, sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados», y muy especialmente el artículo VII.3: «Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los administrados». Finalmente, su régimen jurídico se trata con detenimiento en el título II de la LPAG. d) Por último, los actos de relación intersubjetiva no son propiamente actos internos, pues éstos producen efectos jurídicos directos o indirectos sobre los administrados o sobre otras administraciones. Pueden ser, por tanto, actos administrativos aunque no incidan en el status jurídico de los administrados, lo que explica que la propia LPAG en su título II regula el régimen jurídico de estos actos.

En consecuencia, no parece lógico afirmar, sin más ni mas como lo hace la ley, que los actos internos o de administración interna «no son actos administrativos». En realidad, lo que negamos, por un lado, es que se pueda definir su concepto jurídico en base a elementos materiales, y, por otro, que se pueda basar la distinción sobre la producción de efectos jurídicos directos o indirectos. Lo relevante en el acto administrativo es que sea una declaración que produce efectos jurídicos, con independencia de que éstos sean directos o indirectos.

Tampoco se puede realizar la distinción con base en que la Ley General no se aplica directamente a estos actos. Lo trascendente no es esto, sino el régimen general en el que se inscriben.

Por otra parte, puede ser que la doctrina que afirma la distinción haya pretendido distinguir entre acto administrativo y acto de administración en virtud de su no impugnabilidad. El acto administrativo sería impugnable y el de administración no. Pero, si así fuera, habría que decir que la impugnabilidad o no del acto no es esencial al concepto. Lo esencial es que el acto tenga los elementos exigidos para que se le reconozca como tal, después será o no impugnable, directa o indirectamente (cfr. nuevamente el artículo 206.2 LPAG).

El acto administrativo interno es, por tanto, aquél que tiene por destinatario al propio sujeto que lo expide (relación reflexiva). Su contenido suele ser de organización o de trámite, o de mando y dirección a los subordinados en la organización.

Por tanto, si el acto procede de la Administración pública y cumple los demás requisitos que hemos señalado, debe ser considerado acto administrativo con independencia de que sea interno o externo, al menos esto es lo que se concluye, después de interpretar la Ley. De acuerdo, pues, a lo que decimos, deben considerarse actos administrativos los actos internos de las Administraciones públicas.

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2. Reglamentos Un reglamento es una declaración de voluntad que efectúa la Administración pública. En concordancia, por tanto, con lo que venimos exponiendo es, en principio, un acto administrativo. Ahora bien, pareciera que el criterio de la LPAG es el contrario, pues, a tenor del artículo 1.1 LPAG, le negaría su pertenencia a esa categoría, al afirmar que «son actos administrativos, las declaraciones... destinadas a producir efectos jurídicos... dentro de una situación concreta».

Presumiblemente el legislador ha pretendido diferenciar el reglamento del acto administrativo en base a la «situación» que se regula: si ésta es general nos encontramos en presencia de un reglamento, si, por el contrario, la «situación» es concreta, estaríamos en presencia de un acto administrativo. Por ahora, sólo nos interesa destacar que si, efectivamente, la norma ha pretendido diferenciar ambos actos (uno normativo y el otro no), el criterio es, cuando menos, muy difuso.

Adicionalmente a lo que acabamos de señalar, una vez más nos encontramos con normas que contradicen lo afirmado por el artículo 1.1 LPAG. Así, al definir el procedimiento administrativo, el texto de la Ley da otra definición de acto administrativo, sustancialmente igual a la contenida en el artículo citado, pero con una diferencia importante. Dice el artículo 29 LPAG: «Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados».

No es lo mismo hablar de una «situación concreta» (artículo 1.1 LPAG) que producir «efectos jurídicos individuales o individualizables». Éstos los puede producir tanto un reglamento como un acto administrativo.

También, al hablar del régimen de publicación, el artículo 23 LPAG, señala que: «23.1. La publicación procederá conforme al siguiente orden: 23.1.1. En vía principal, tratándose de disposiciones de alcance general o aquellos actos administrativos que interesan a un número indeterminado de administrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido». Ciertamente podría tratarse de actos administrativos que tienen más de un destinatario o éste es indeterminado (por ejemplo la convocatoria a un concurso público), pero el texto habla de «disposiciones generales», distinguiéndolas perfectamente de los actos administrativos con varios o indeterminados destinatarios.

Como vemos, es necesario detenernos más en esta cuestión. El punto de fondo, como siempre, es buscar los elementos comunes que caracterizan el acto administrativo para incluir dentro de este concepto aquellos actos que son propiamente tales.

La doctrina no es pacífica. Los que niegan al reglamento, desde posiciones muy autorizadas, la calidad de acto administrativo, basan su afirmación en la diferencia acto-norma. Por el contrario, los que defienden el carácter de acto administrativo del reglamento se fundamentan en la esencia de éste como declaración de la Administración pública que produce efectos jurídicos.

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Que entre el reglamento y el acto administrativo no normativo hay diferencias, es evidente. La pregunta, es ¿las diferencias entre ambos los convierte en dos especies distintas del mismo género de actos, o cada uno de ellos constituye un género diferente en la actuación de la Administración?

No es fácil, por otra parte, discernir con seguridad el criterio sobre el que fundamentar la división. Aunque muchas veces se ha situado en ella, es más que dudoso que la generalidad lo sea, pues hay reglamentos concretos, como los orgánicos, y actos no normativos que son, en cambio generales porque se dirigen a una pluralidad indeterminada de sujetos. Es quizá, como resalta la doctrina española, el criterio más determinante el de la fuerza innovadora, por cuanto sólo el reglamento innova el ordenamiento, y éste es, como subrayara MEILÁN, el «criterio mínimo y esencial que no puede faltar»161.

Lo común en ambos es consistir en una declaración que produce efectos jurídicos, proceder de una Administración pública y estar sujetos al Derecho público.

Además desde un punto de vista estrictamente formal pueden aparecer en la vida jurídica con el mismo revestimiento, así un Decreto Supremo o una Resolución Suprema pueden contener tanto un reglamento como un acto administrativo.

Las diferencias se encuentran, en primer lugar, en que el reglamento contiene una norma jurídica, forma parte del Ordenamiento jurídico, lo innova. En otras palabras, el reglamento es fuente del Derecho, es ordinamental. El acto administrativo, por su parte, es simple aplicación de la norma a un supuesto dado. Es decir el acto administrativo es ordenado.

En segundo lugar, una amplia tradición doctrinal ha sustentado la diferencia en la idea de la generalidad. Ésta se puede predicar tanto del sujeto pasivo como del objeto en términos sobre todo de abstracción. En cuanto al sujeto pasivo el reglamento carecería de destinatario concreto o individuado y se dirigiría a una pluralidad indeterminada de personas. Pero existen actos administrativos que van dirigidos también a una generalidad o a un grupo determinado de personas si bien siempre se trata de actos de trámite (por ejemplo: la convocatoria de un concurso de acceso a un cargo público, licitaciones públicas, etc.).

En cuanto al objeto, en el reglamento el supuesto de hecho es, en principio, de carácter general y abstracto (por ejemplo: realizar vertidos tóxicos) y repetible, pero hay casos en que es concreto y consuntivo, por ejemplo la supresión de un órgano. No hay duda que ese acto es normativo pues innova el ordenamiento, pese a lo cual se consuma en sí mismo, con su propia ejecución en una sola vez162.

161

MEILÁN GIL, J. L., La distinción entre norma y acto administrativo, ENAP, Madrid 1967, p. 35.

Para la exposición más generalmente aceptada en España, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., p. 183.

162

Sin embargo, las normas derogatorias no dejan de tener siempre un efecto indirecto, abstracto y general, al determinar las competencias de las entidades y órganos públicos con validez permanente para cualquier caso futuro y cualquiera que sean los terceros que afecte.

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En cuanto al objeto del acto administrativo, siempre es concreto (por ejemplo: la imposición de una multa) y se agota en el cumplimiento del mismo, es consuntivo.

Es cierto, por tanto, que tienen características que los diferencian, pero también es verdad que los dos son declaraciones que producen los efectos jurídicos propios del actuar de la Administración pública. No parece necesario ni adecuado fundamentar la distinción en una posible diferencia sustantiva de naturaleza jurídica que no existe. La diferencia de naturaleza entre lo normativo y lo no normativo es, sin duda, importante, pero es más importante jurídicamente, en el Estado de Derecho basado en la separación de poderes, la común naturaleza del reglamento y del acto administrativo no normativo como actos de la Administración pública, porque de ahí emanan muchos elementos comunes a su régimen jurídico.

Quizá las diferencias más importantes se encuentran en el régimen jurídico parcialmente distinto que el ordenamiento establece para cada uno de ellos.

1) La potestad reglamentaria sólo corresponde a aquéllos órganos a quienes específicamente el Ordenamiento se la atribuye. Por el contrario, el poder dictar actos administrativos es una cualidad general de todo órgano de la Administración, es su modo normal de expresarse.

2) En cuanto al régimen de validez. El reglamento ilegal contamina el Ordenamiento jurídico y, mientras siga vigente, puede seguir desplegando efectos jurídicos ilegales; por esto el plazo de impugnación en el ordenamiento peruano es largo y no es precisa ningún tipo de legitimación para impugnarlos163. El reglamento es revocable ad nutum pues la Administración puede derogarlo o modificarlo en cualquier momento mediante otro reglamento de igual o superior jerarquía.

En los actos administrativos, se intenta proteger la seguridad de las relaciones concretas. El régimen de la invalidez es, por ello como veremos, poco flexible: salvo que el interés general exija lo contrario, un acto viciado no es convalidable por el transcurso del tiempo. Para recurrir los actos administrativos inválidos se requiere acreditar la titularidad de un interés (legitimación), que puede ser personal o el de la sociedad para la defensa de los intereses colectivos o difusos.

Frente a la impugnación de los actos administrativos, cabe oponer la excepción del transcurso del plazo (adquisición de firmeza del acto) y, por otra parte, el vicio podrá sanarse porque, por el principio de la conservación de los actos, primará la seguridad jurídica. Los actos administrativos no son libremente revocables.

3) En cuanto al procedimiento de elaboración, no hay un procedimiento tipo para la elaboración de reglamentos, mientras que los actos administrativos se deben sujetar a la LPAG o los TUPA correspondientes.

4) Finalmente, en materia reglamentaria rige el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que limita el principio de jerarquía.

163

Cfr. artículo 4 LPAP.

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Se comprueba, pues, que en algunos aspectos importantes de su regulación el ordenamiento peruano confiere un régimen distinto al reglamento del acto administrativo. ¿Es suficiente esto que decimos para afirmar que son dos géneros distintos?

Pensamos que no. La naturaleza jurídica sustantiva de ambos es la misma y, en consecuencia, los elementos que ella impone. Y es evidente que el reglamento contiene los mismos elementos esenciales, básicos, que el acto administrativo y destacadamente constituyen una actuación jurídica de la Administración y de sus órganos. El que la LPAG regule todos los aspectos o sólo algunos del reglamento no es esencial. Serán regulados por otras normas, normas de Derecho público administrativo.

Por tanto, y a pesar de lo expresado por la ley, el reglamento es acto administrativo, un acto administrativo normativo, diferente de los actos administrativos no normativos, que se regirá por las normas especiales que regulen su régimen jurídico, pero supletoriamente por la LPAG. 3. Contratos Tampoco la doctrina es pacífica en este caso. Los defensores del contrato como acto administrativo se fundamentan en la aceptación del acto administrativo bilateral: al ser el acto administrativo unilateral o bilateral, el contrato, acto bilateral, sería acto administrativo.

Por el contrario, la doctrina que excluye del concepto de acto administrativo al contrato basa su afirmación en el carácter unilateral de aquél. Como el contrato es un acto bilateral, no entra dentro del concepto de acto administrativo. ¿El contrato administrativo es ciertamente un acto bilateral? Al tratar de la potestad administrativa hemos afirmado el carácter unilateral del acto administrativo, porque las potestades implican una acción unilateral. Y en el contrato administrativo, como se pasa a explicar, hay ejercicio de potestades administrativas.

Con independencia de que un contrato en el que participa la Administración pública se regule en cuanto tal, como vínculo jurídico establecido, por el Derecho público o por el Derecho privado, su establecimiento o constitución, que comprende el expediente de contratación, el procedimiento de adjudicación y la formalización del contrato, siempre será algo regulado específica y básicamente por el Derecho público.

Es necesario distinguir, en efecto, en el contrato dos vertientes, según que hablemos del contrato in fieri, es decir, lo relativo a la formación y suscripción del mismo, o nos refiramos ya al contrato in facto esse con cuanto toca a la ejecución y alteración y extinción del contrato164.

164

En todo lo que decimos a continuación seguimos a MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza...”, cit., passim.

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Pues bien, en el Derecho privado, el fieri, el proceso de formación de la voluntad negocial, tiene trascendencia —muy especialmente en lo relativo a los vicios de la voluntad— pero no se encuentra procedimentalizado: al Derecho no le interesa cómo se forma la voluntad siempre que sea libremente.

Muy por el contrario, en el derecho público, el fieri del contrato reviste una importancia absolutamente determinante porque se trata de la formación de la voluntad de la Administración pública (en este caso contractual) a través de un procedimiento. La vinculación positiva al Derecho a que se encuentra sujeta la Administración pública hace que esa etapa sea esencial en principio en cualquier contrato suscrito por ella.

El contrato privado nace del mutuo consentimiento, es decir, de un acuerdo de voluntades de igual valor constitutivo, de quienes con ello se constituyen en partes de la relación contractual. ¿Sucede exactamente igual en los contratos de los que es parte la Administración? En todo contrato en el que participa la Administración pública165, éste no nace propiamente de un acuerdo de voluntades. Previamente el contratista ha debido manifestar su deseo y voluntad de contratar, pero sólo cuando la Administración pública expresa su voluntad de adjudicar el contrato a un postor determinado y no a otro, nace el contrato. Es decir, el contrato nace de un acto unilateral, por un ejercicio unilateral de potestad de la Administración pública. O, expresado de otra manera, el contrato nace por un acto administrativo (definitivo o final) que resuelve y cierra un procedimiento administrativo, en el cual se inserta la voluntad del particular ofreciendo su disponibilidad a contratar con la Administración pública. Es la Administración pública quien, mediante un acto administrativo, determina con quien contrata.

No es por tanto un acto bilateral el que hace nacer el contrato —el acuerdo de voluntades, que perfecciona el acto jurídico en condiciones de esencial igualdad— , sino un acto unilateral de la Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa que se expresa como acto definitivo de toda una serie de actos de trámite que se realizan previamente y del que surgen efectos jurídicos. Ciertamente ese contrato manifiesta una concurrencia de voluntades conformes, pero nace en realidad de una manera diferente al contrato privado y de forma, en cambio, igual a como surgen otros tipos de relaciones jurídicas entre la Administración y determinados administrados: la relación funcionarial, la propia de un concesionario de aguas o minas, la que tiene por objeto la percepción de una ayuda pública o incluso la que puede seguir a algunas autorizaciones administrativas. Ninguna de estas relaciones son contratos, pero nacen igual que los contratos públicos, de un acto administrativo, muchas veces determinante de una selección entre varios interesados, y siempre adjudicatario de «cosas» o «beneficios» o «ventajas» públicas, que han de ser asignadas bajo el principio de igualdad (de idoneidad, mérito y capacidad) y en ejercicio de la justicia distributiva mediante el ejercicio de la potestad pública y no

165

Con excepción, lógicamente, de los denominados convenios interadministrativos en que las partes son organizaciones públicas que concurren en igualdad de condiciones a formar la voluntad contractual.

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como si la Administración gestionara algo privado. En definitiva, en palabras de MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, «los contratos públicos se perfeccionan mediante un acto unilateral administrativo propiamente tal y no por el mero consentimiento manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato».

Es en este sentido en el que todo contrato en el que participa la Administración se perfecciona mediante un acto administrativo unilateral, pues verdaderamente nace de uno de ellos. Acto administrativo que, como dice MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, se presenta «en una de sus formas más suaves por requerirse necesariamente la manifestación expresa y previa del ofrecimiento de su voluntaria disponibilidad por parte de quien haya de quedar vinculado por el “contrato”».

El contrato (la relación contractual) nacido de ese acto administrativo — el contrato in facto esse— podrá regularse por normas de Derecho público —en ese caso será un verdadero y propio contrato administrativo— o por normas de Derecho privado —constituyendo un contrato de la Administración—, pero en todo caso el fieri del contrato —lo que la doctrina denomina también zona común— sin lugar a dudas constituye un procedimiento que desemboca en un acto administrativo, rigiéndose en consecuencia por el Derecho administrativo.

Esto se comprueba por las sanciones que se imponen al contratista —el beneficiario de la buena pro—, si no formaliza el contrato después de su adjudicación (artículo 196 y ss del Reglamento de la Ley de Contrataciones). No tendrían sentido tales sanciones si no fuera porque el contrato ha nacido, justamente, en el momento en el que la Administración pública por medio de un acto administrativo expresa su voluntad de contratar con determinado postor.

En consecuencia, el contrato administrativo se perfecciona por un acto administrativo, pero no porque admitamos la existencia de actos administrativos bilaterales, sino porque nace verdaderamente de un acto administrativo unilateral. ***

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II. CLASES En general todos los autores clasifican los actos administrativos siguiendo criterios muy diversos y de acuerdo a su propia visión de la materia, pero, en la mayoría de los casos, esas diferencias no se expresan ni en la terminología ni en los supuestos comprendidos en cada uno de esos tipos de actos. Sin ser exhaustivos, expondremos una clasificación de los actos administrativos, deteniéndonos particularmente en los casos que, a nuestro entender, tienen un régimen jurídico peculiar en derecho positivo. Es importante dar una clasificación por la necesidad de conocer a fondo la institución, para distinguir las diferentes manifestaciones que tiene en la realidad; y, para aplicar el régimen jurídico apropiado a cada uno de esos actos (consecuencia de las reales diferencias en sus elementos).

Hay muchos criterios para clasificar los actos administrativos, por lo que importa encontrar los más adecuados para el mejor conocimiento de la institución. A nuestro entender, el mejor criterio es atender a los elementos que componen el acto administrativo. Estos son: sujeto (activo y pasivo); objeto (diferenciando entre el objeto en sí, «cosas» (bienes, hechos, conductas, prestaciones); y, el contenido, lo que se declara con efectos jurídicos y los derechos y deberes que de ello resultan); forma (de formular el acto y del procedimiento) y causa, aunque sobre este último elemento no se puede ofrecer ninguna clasificación. Por último, aunque no constituyan un elemento intrínseco del acto, es posible también clasificar los actos por los efectos adjetivos a los que se somete. A diferencia de los efectos sustantivos que son como el despliegue del contenido y por esto, no permite distinciones diferentes de las que se hacen con base en el contenido, los que llamamos efectos adjetivos, o lo que es lo mismo, la condición de los actos administrativos por razón del régimen de su impugnación para obtener la debida garantía de su legalidad, justifica una conveniente diferenciación.

A. EN RAZÓN DEL SUJETO 1. En razón del sujeto activo Además de la distinción de los actos en virtud de la Administración pública de la que emanan (una Administración Territorial o no Territorial; Administración Consultiva o no Consultiva, etc.), los actos pueden ser simples y complejos. Serán simples si en su formulación o adopción sólo interviene un órgano administrativo.

Los actos simples pueden a su vez ser individuales y colegiados, dependiendo de la naturaleza individual o colegiada del órgano que emite el acto. El órgano individual es el que tiene un titular unipersonal y el colegiado es el que tiene una multiplicidad de titulares en situación de igualdad, cuyo régimen general está recogido en los artículos 95-102 LPAG. Los actos serán complejos si en su perfección intervienen varios órganos administrativos: son expresión de competencias conjuntas, es decir aquéllas que requieren la intervención simultánea de varios órganos y sólo pueden ser ejercidas conjuntamente por todos ellos, por ejemplo los actos que se expiden por medio de Decretos Supremos en los que intervienen algunos ministros (artículo 3.2 LPE).

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2. En razón del sujeto pasivo Pueden ser externos e internos. Los primeros se dirigen ad extra de la Administración que lo dicta. Dentro de los actos externos podemos distinguir entre actos singulares, que se dirigen a un administrado; plurales, se dirigen a varios administrados determinados y a ellos se refiere el artículo 60.1 LPAG, y generales, que se dirigen a una pluralidad indeterminada de sujetos, de ellos tratan los artículos 23.1.1 y 60.2 LPAG. Las diferencias entre estos tres tipos de actos se manifiestan, sobre todo, en el régimen de exteriorización (notificación, publicación).

También los actos externos pueden ser actos a solicitud o instancia de parte o necesitados de previa aceptación y actos adoptables de oficio. Los primeros son aquellos en los que es necesaria la previa petición del interesado o la aceptación de éste para su emisión, como, por ejemplo, los nombramientos, las autorizaciones, las dispensas, las subvenciones, los propios contratos públicos, etc. El acto no cambia su naturaleza ni se convierte por ello en bilateral, pues la solicitud o la previa aceptación no expresa una voluntad constitutiva del acto sino que son sólo requisitos condicionantes de su válida emisión. Finalmente, los actos adoptados de oficio, por ejemplo una sanción, son la manifestación más fuerte del ejercicio de la potestad administrativa y de la unilateralidad del acto administrativo, puesto que pueden o deben dictarse con independencia de su aceptación por el destinatario.

Los actos internos se dirigen ad intra de la misma Administración y pueden ser, a su vez: de organización de la propia administración, por ejemplo, entre otros, los casos a los que se refieren los artículos 65.2, 71.1 y 73.1 LPAG; de mando y dirección, por ejemplo el caso del artículo VII.1, y preparatorios de actos definitivos, son los recogidos en los artículos, 148.2, 159.1, 163.1, 166.1, 2 y 5 y 172.1 LPAG. B. EN RAZÓN DEL OBJETO 1. Por el objeto en sí Corresponde al contenido material del acto y las clases de actos administrativos en función a él son innumerables, tantos como materias administrativas. Determina frecuentemente la aplicabilidad de regímenes o bloques de normas específicas. Así, por ejemplo, actos en materia de de minas, electricidad, agricultura, urbanismo, educación, carreteras, etc.

2. Por el contenido Por su relación con la distinción norma-acto administrativo, pueden ser actos normativos o reglamentos (a los que se refiere el artículo 23.1.1 LPAG) y no normativos, o actos administrativos en sentido restringido, utilizada esta expresión como contrapuesta a los reglamentos.

Por el contenido de la declaración, pueden ser decisiones y meras declaraciones o actos simples. Las decisiones son expresión de declaraciones de voluntad productoras de los efectos en ellas manifestados y pueden ser a su vez ampliatorias y restrictivas de la esfera jurídica del administrado. Ejemplos de decisiones ampliatorias son los siguientes: admisiones, nombramientos, concesiones,

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autorizaciones, aprobaciones, dispensas, subvenciones, o la adjudicación de contratos etc., a alguno de ellos se refieren los artículos 16.2 y 112.1 LPAG; ejemplos de decisiones restrictivas son: órdenes (mandatos o prohibiciones), expropiaciones, rescate de concesiones, revocación de actos declarativos de derechos, ceses, impuestos, tasas, imposición de prestaciones, sanciones.

Las meras declaraciones son las que contienen declaraciones de juicio, conocimiento y deseo, que pueden ser, por ejemplo: certificados, inscripciones, dictámenes, informes, propuestas, comunicaciones, notificaciones, requerimientos.

Sus efectos se producen independientemente de la voluntad de su autor. Son ejemplo de estos actos los recogidos en los artículos 18.1, 20.3, 58.3, 128, 156 y 176.1 LPAG. Finalmente, pueden contener o no elementos accesorios (artículo 2 LPAG).

3. Por la relación del contenido con la legalidad Según el margen de apreciación que la ley otorga a la Administración autora del acto, pueden ser: reglados, que son aquéllos en los que la Administración carece absolutamente de margen para determinar su contenido, debiendo limitarse a establecer el que predetermina la ley o el conjunto del ordenamiento aplicable; discrecionales y políticos, de los cuales trataremos más adelante.

C. EN RAZÓN DE LA FORMA 1. Por su relación con el procedimiento Según el papel que cumplen en el procedimiento administrativo, pueden ser, actos definitivos y actos de trámite. Los primeros lo trataremos detenidamente más adelante. Por su parte, los actos de trámite son los que concurren con otros para preparar y llegar a un acto definitivo, sean internos o, eventualmente, también externos. Es el caso de los actos de impulso del procedimiento que puedan dictar las autoridades, a que se refieren los artículos IV.1.3 y 6.4.1 LPAG, o los dictámenes, decisiones o informes «obrantes en el expediente» del artículo 6.2 LPAG, pero también la audiciencia del interesado y la información pública, las pruebas, etc.

2. Por el modo de su exteriorización Por el modo de exteriorización se clasifican en expresos, tácitos y presuntos. Los actos expresos a su vez pueden ser escritos, que será lo usual a tenor del artículo 4.1 LPAG; verbales, artículo 7.2 LPAG; y mímicos, como las señales y órdenes de los agentes de tráfico, en los cuales se da una manifestación de la declaración por signos no lingüísticos.

Los actos tácitos son actuaciones materiales que contienen una declaración implícita, por ejemplo los actos de aprobación automática, artículo 31 LPAG. Los actos presuntos, son aquéllos que se producen porque la Ley prevé, mediante una fictio iuris, efectos jurídicos propios de un auténtico acto a la inactividad administrativa. De ésta se deduce ex lege un verdadero y propio acto administrativo que no cumple, sin embargo, como regla, el deber jurídicoadministrativo de resolver (salvo que la ley diga claramente otra cosa, como en el caso de las aprobaciones automáticas del artículo 31 LPAG). En nuestro Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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ordenamiento sólo son actos presuntos los obtenidos por medio del denominado silencio administrativo positivo (artículo 30 y 188.2 LPAG). El silencio negativo no tiene la virtualidad de producir un acto administrativo, pues sólo, como bien indica el artículo 188.3 LPAG: «... tiene como finalidad abrir el cauce a la impugnación del acto».

D. EN RAZÓN DE LOS EFECTOS ADJETIVOS Pueden ser impugnables e inimpugnables. Los primeros pueden ser impugnados ante la Administración, o, en el caso de los actos que han causado estado, ante el Poder Judicial. Los Actos inimpugnables, son los actos firmes, también llamados actos consentidos; y, los de trámite no cualificados (artículo 206.2 LPAG).

Los actos de trámite sólo son impugnables junto con el acto definitivo a que han dado lugar, excepto en el caso «que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión», como bien señala el artículo 206.2 LPAG. Finalmente, dentro de los inimpugnables se encuentran los actos confirmatorios y reproductorios de otros actos, son los que reproducen actos anteriores que han adquirido firmeza, artículo 206.3 LPAG. ***

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III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE ALGUNAS CLASES A. ACTOS DEFINITIVOS El acto definitivo, al que algunos llaman también final, se denomina así en contraposición del acto de trámite. Es el último de los actos de la cadena en que consiste el procedimiento administrativo, que no es otra cosa que «el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados» (artículo 29 y IV.5 LPAG).

En otras palabras, el acto definitivo es la «decisión motivada y fundada en derecho» (artículo IV.1.2 LPAG), a que tiene derecho en su caso todo administrado en virtud del principio del debido procedimiento.

El acto administrativo definitivo es eficaz (artículo 16 LPAG) y ejecutorio, si es de los que necesita una actividad material para ello y no se suspende salvo por alguna de las circunstancias que indica el ordenamiento (artículos 192 y 193 LPAG).

Hay que tener en cuenta, no obstante, que un acto definitivo suele necesitar de su publicación o notificación para ser eficaz. Por eso normalmente sólo serán eficaces a partir del momento en que surta efectos su publicación o notificación (Capítulo III del T. I LPAG).

Pueden ser recurridos en vía administrativa, (artículos 11.1 y 206.2 LPAG) mediante los medios de impugnación previstos en el ordenamiento (artículos 206218 LPAG), es decir, los recursos de reconsideración, apelación y revisión, que en cada caso y momento procedan.

B. ACTOS QUE CAUSAN ESTADO El acto que causa estado es el que agota la vía administrativa. Por tanto, puede ser denominado de cualquiera de esas dos maneras: acto que causa estado o acto que agota la vía administrativa. Además, todo acto que sea resolutorio terminando la vía administrativa puede ser denominado resolución que causa estado, pues todo acto administrativo que resuelve recursos impugnativos es denominado así por la LPAG (artículo 217). Sólo puede ser recurrido en la vía contenciosoadministrativa (artículos 148 CP, 218 LPAG y 4 y 18 LPCA).

No todos los actos que causan estado agotan del mismo modo la vía administrativa, pues depende de los siguientes factores: a) Del tipo de acto que sea: hay actos sometidos a leyes especiales, que se impugnan ante el Tribunal Fiscal u otros tribunales o Consejos administrativos (artículo 218.2.e LPAG); o actos revocatorios de actos previos o que declaran de oficio la nulidad (artículos 202, 203 y 218.2.d). b) Del nivel de subordinación jerárquica en que se encuentre el órgano que expidió el acto recurrido (artículos 218.2, incisos a, b y c en relación con los artículos 208-210 LPAG).

De cualquier manera, hoy día está facilitada la labor de impugnación pues todo acto administrativo, definitivo o resolutivo, debe expresar «... los recursos que

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proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos» (artículo 24.1.6 LPAG).

C. ACTOS FIRMES Finalmente, el acto firme es aquél que no puede recurrirse ni en la vía administrativa ni en la vía judicial, por haber transcurrido los plazos que el ordenamiento asigna para su impugnación o por haberse desistido del recurso interpuesto o por haberse desestimado éste por sentencia firme (artículo 190.2 y 212 LPAG).

El acto firme hay que distinguirlo del acto judicial que resuelve definitivamente el proceso contencioso administrativo, pues éste, como todo acto judicial inimpugnable, es un acto judicial que produce cosa juzgada (artículo 204 LPAG).

D. ACTOS DISCRECIONALES Al afirmar que el acto administrativo es el que expresa el ejercicio de una potestad pública administrativa, hemos resaltado la necesidad de su sometimiento al principio de legalidad.

Esta afirmación no se opone, sin embargo, a la existencia de la discrecionalidad administrativa en algunos actos administrativos: los actos discrecionales precisamente en los que la Administración pública tiene un cierto margen de libertad para escoger, entre varias opciones posibles, la que crea más conveniente. Estos actos tienen gran importancia y constituyen un instrumento del que la Administración pública hace uso frecuentemente.

Que la Administración pública tenga un cierto margen de libertad para su decisión, podría parecer a alguno que, en cierta medida, contradice el principio de legalidad y, más concretamente, lo afirmado por la Constitución peruana en los artículos 45 y segundo párrafo del 103, que sujetan a la Administración pública a la Constitución, a la Ley y al Derecho, el 139.3 que garantiza la debida tutela judicial y el 148 que remite en última instancia el control de los actos administrativos al Poder Judicial. Podría parecer en particular que la discrecionalidad administrativa contradice la vinculación positiva al Derecho a la que se encuentra sometida la Administración pública.

No es extraño, pues, que la doctrina y la jurisprudencia comparada se hayan esmerado en configurar la discrecionalidad administrativa de manera que ésta exprese en toda su actividad su sometimiento al ordenamiento e, incluso, hayan tratado de reducir el ámbito de libertad (en sentido impropio) de la Administración.

Con este fin, tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado la importancia de la relación Administración pública-Poder Judicial, pues es éste, en última instancia, el encargado de asegurar en último término que el ejercicio del poder administrativo se encuentre sometido a la Constitución, a la ley y al Derecho.

Y, aún siendo cierta esta visión, pareciera que se ha minimizado la trascendencia que tiene en la actuación administrativa el ejercicio de potestades. No

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podemos olvidar que la Administración pública actúa en virtud de potestades otorgadas por el ordenamiento, que es quien sustenta y legitima su actividad.

Es en el origen de la potestad donde se debe buscar el núcleo de la discrecionalidad. El Poder Judicial siempre podrá controlar toda la actividad administrativa, pero lo deberá hacer aplicando el Derecho adecuadamente, y si éste ha otorgado una potestad reglada, la deberá controlar como reglada, y si discrecional como discrecional. Es decir, a tenor del artículo 148 CP, la extensión del control sobre la actividad administrativa es total, alcanza a todos los actos, pero su intensidad (su profundidad) dependerá del tipo de potestad que el ordenamiento haya otorgado a la Administración.

La discrecionalidad administrativa presenta, por tanto, una doble vertiente: por su origen, su inserción en la relación entre el Poder Legislativo y la Administración pública; y, por su control, su relevancia en la relación entre ésta y el Poder Judicial. Esto ha sido puesto de relieve por BULLINGER cuando define la discrecionalidad como «el margen de libertad que se deriva para la Administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada por una ley ni puede ser totalmente revisada por un Tribunal».

1. Administración pública y Poder Legislativo Hemos afirmado que el núcleo de la razón de ser y del sentido de la discrecionalidad se encuentra en su origen, y esto es así porque la facultad para ejercer potestades discrecionales es otorgada o reconocida por el Poder Legislativo.

En consecuencia, la Administración pública al hacer uso de esta potestad no está actuando libremente, no ejerce una libertad, como si de un particular se tratara; está ejerciendo una facultad concedida, otorgada deliberadamente, expresa o implícitamente, con una determinada configuración por el Poder legislativo.

Por tanto, y en primer lugar, no es la actividad discrecional un ámbito en el que la Administración pública, en alguna manera, escape al Derecho. Muy por el contrario, en ella se expresa el ejercicio de potestades conferidas por el ordenamiento, a las que debe conformarse totalmente y en las que «no sólo encuentra su límite, sino también su orientación».

En segundo lugar, al ser la actividad discrecional ejercicio de potestades conferidas por el ordenamiento, no consiste en una técnica para integrar lagunas del Derecho, ni en una facultad que deberá ejercerse ante la presencia de una no regulación o una deficiente regulación de la norma. Se trata, por el contrario, de ejecutar la voluntad del ordenamiento manifestada, en este caso, por el otorgamiento de un margen de apreciación y opción a la Administración pública para configurar el interés general.

En consecuencia, con MAGIDE, podemos conceptuar la discrecionalidad administrativa como la remisión parcial, de acuerdo con los límites constitucionalmente establecidos al respecto, que el Poder Legislativo hace a la Administración pública para que ésta contribuya al paulatino proceso de determinación del interés general o de lo requerido por el interés general a partir de la ponderación de los intereses particulares y colectivos en presencia.

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Remisión parcial porque, como ha subrayado la doctrina, la discrecionalidad no se predica de todo el acto, sino sólo de algunos de sus elementos. Siempre, en todo acto administrativo discrecional, se encuentran presentes elementos reglados junto con elementos discrecionales, y entre los primeros «la existencia misma de la potestad, su extensión,... la competencia para actuarla... y, por último, el fin».

Esta remisión normalmente será realizada por el legislador, aunque no necesariamente, pues también la Constitución puede otorgar directamente facultades discrecionales a la Administración, erigiéndose, en todo caso, en límite de su ejercicio, muy especialmente en aquellas materias sometidas a la reserva de ley.

El ejercicio de discrecionalidad es una tarea de ponderación en búsqueda del interés general o de lo que conviene a éste, es decir, «“balancear” las diversas razones concurrentes en un caso para determinar cuál(es) es(son) la(s) que debe(n) prevalecer». Esta es una operación de sustancia política, que comportará habitualmente el uso de criterios extrajurídicos.

2. Administración pública y Poder Judicial El uso de criterios extrajurídicos aporta a la discrecionalidad su segunda característica: ostentar cierto margen de libertad en su relación con el Poder Judicial, pues éste utiliza únicamente criterios jurídicos en su labor de control.

En consecuencia el margen de apreciación y opción no significa ausencia de «control», sino sumisión a control de los elementos controlables. Éstos son los elementos reglados; los hechos determinantes; y el contenido en cuanto susceptible de control por los principios generales del Derecho. Por esto resulta de trascendental importancia en los actos discrecionales la motivación, que contiene la justificación de la decisión administrativa, la cual (la decisión) debe ser coherente y cumplir con los requisitos de razonabilidad y racionabilidad.

Finalmente, si analizada una decisión adoptada en ejercicio de la potestad discrecional, se comprueba que es arbitraria, siempre podrá ser anulada judicialmente (control negativo), pero no necesariamente podrá ser sustituida (control positivo). La potestad discrecional ha sido otorgada a la Administración, no al Poder Judicial. Por tanto, si la elección entre varios criterios posibles se muestra arbitraria, no le corresponde al Poder Judicial hacer aquello para lo que no tiene potestad y, en consecuencia, sólo podría anular la decisión. Sólo en un caso, y sobre ello hay acuerdo doctrinal, es posible la sustitución de la decisión administrativa: cuando sólo fuera posible una única solución adecuada a derecho.

Así, de acuerdo con lo expuesto, el acto discrecional es el que se ejerce en virtud de potestades discrecionales o, con MAGIDE, el acto que el Poder Legislativo remite parcialmente a la Administración pública para que ésta contribuya al paulatino proceso de determinación del interés general o de lo que requiere éste a partir de la ponderación de los intereses particulares y colectivos en presencia, de acuerdo con los límites constitucional y legalmente establecidos al respecto.

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E. ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO Una clase de actos a los que la doctrina y la jurisprudencia comparada han dedicado una especial atención son los que se denominan actos políticos o de gobierno, que serían, en una primera aproximación, aquellos actos dictados en virtud de la función política asignada al gobierno, exentos del control jurisdiccional.

Según la versión más común, estos actos tienen su origen en Francia, en el famoso arrêt Laffitte de 1 de mayo de 1822, mediante el cual el Consejo de Estado, en plena Restauración postnapoleónica, rechazó el recurso presentado fundamentándose en el móvil político del acto recurrido. De esta manera, el Consejo de Estado francés para protegerse institucionalmente en el nuevo régimen monárquico, como ha sido observado por la doctrina, se negaba a resolver los recursos sobre actos de origen gubernativo, siempre que considerara que el acto en cuestión se fundamentaba en dicho móvil. Tradicionalmente, por tanto, fueron entendidos en manera negativa, como actos de origen gubernativo exentos del control jurisdiccional. Es a partir de los arrêts Duc d’Aumale et Michel Levy de 9 de mayo de 1867 y especialmente Prince Napoleón de 19 de febrero de 1875 —ya en la III República—, cuando el Consejo de Estado abandona esta teoría reduciendo el ámbito de estos actos alegando su especial naturaleza. A partir de entonces, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por limitar y, en algunos casos, tratar de erradicar este concepto.

En la actualidad, la doctrina está lejos de ser pacífica, dividiéndose entre quienes afirman la existencia de esta categoría de actos y quienes la niegan.

1. Doctrina que afirma la existencia de los actos políticos Para los defensores de los actos políticos, éstos «son un instrumento permanente y fundamental de todo sistema político cuya compatibilización con los principios del Estado de Derecho no puede ni debe confiarse a unos Tribunales». Es necesario, por tanto, que la actividad del Gobierno sea ajena al estricto control jurisdiccional, que no debe interferir en la actuación gubernamental. Aunque con distintos matices, fundamentan su postura en dos puntos, la distinción Función de gobierno-Función administrativa y la distinción Gobierno-Administración, aunque ésta no es estrictamente necesaria.

Así, los actos de gobierno serían dictados por el Gobierno (Presidente y Consejo de Ministros), al que se distingue de la Administración pública por su función de gobierno y por tener legitimidad democrática, al menos, indirecta. Pero a pesar de afirmar tal distinción, todos aceptan que el Gobierno realiza también actos administrativos, aunque para unos se trata de una actividad adicional, mientras que, para otros, el Gobierno tiene una doble naturaleza, gubernativa y administrativa, y por lo tanto capacidad para ejercer funciones administrativas.

Para sus defensores, los actos de gobierno se dictarían en virtud de la función de dirección política asignada por la Constitución, la que consistiría, en palabras de SAIZ ARNAIZ, «en el establecimiento de los fines fundamentales de la acción estatal, que compete a los órganos políticos y que implica, en última instancia, la traducción al plano jurídico de las opciones políticas de las fuerzas de la mayoría Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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del gobierno»166. La función política se caracterizaría por su contenido indefinido y por la libertad en el fin, a diferencia del acto administrativo, que está sujeto a la norma y predeterminado en el fin.

Esos actos, en definitiva, están exentos de control judicial, que es la razón que permite tratar de categorizarlos como un género distinto de los actos administrativos. Ahora bien, esta exención judicial tiene límites: «el respeto a la forma y al procedimiento en la toma de las decisiones de dirección política... la no vulneración de los derechos fundamentales» y la no vulneración de derechos subjetivos o intereses legítimos.

Aún con lo dicho, identificar el potencial contenido (extensión) de los actos políticos no es sencillo, hasta el punto que se llega a afirmar que «sólo caso por caso es posible aproximarse a un concepto que, como éste, resulta de imposible aprehensión previa». No obstante, la mayoría de los autores coincide en enunciar dos grandes grupos de actos de este tipo: los relativos a las relaciones entre Poderes del Estado y los propios de la dirección política interna y externa.

Finalmente afirman que esta exención del control judicial no es ausencia de control, pues pervive el control político y, en ciertos casos, el desarrollado por medio del Tribunal Constitucional.

2. Los actos políticos son contrarios al orden constitucional La doctrina de los actos políticos muestra muchos puntos inconsistentes: se distingue entre Administración y Gobierno pero al mismo tiempo se admite el ejercicio de actividad administrativa por éste; en parte se fundamenta el acto político en la legitimidad democrática del Gobierno, frente a una legitimidad secundaria de la Administración, sin tener en cuenta que la ley, instrumento de regulación, orientación y control de esa actividad, tiene la misma y aún superior legitimidad que la que se reclama para el Gobierno; se fundamenta esta actividad en la dirección política, pero al mismo tiempo se afirma la imposibilidad de definirla jurídicamente; finalmente se predica la exención del control judicial pero se admite éste para aquellos actos que violan derechos de terceros.

Esto es resaltado por quienes niegan esta categoría, cuyo punto de partida es que todo Poder del Estado está sometido por mandato constitucional a la Constitución, la Ley y al Derecho, (cfr. en nuestro ordenamiento los ya citados artículos 45, 103, 139.3 y 148 CP). Se afirma, pues, la vinculación positiva de todos los Poderes públicos al ordenamiento, como principio básico del Estado de Derecho y se resalta la legitimidad democrática de la ley, cuyo origen no es otro que la voluntad popular por medio de sus representantes, razón por la cual hay que afirmar que el control político o por medio del Tribunal Constitucional «sería insuficiente y que no existe razón alguna que justifique su exención respecto del régimen común jurídico-administrativo».

166

SAIZ ARNAIZ, A., “El Gobierno...”, cit., pp. 189-190.

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Es cierto que el Gobierno tiene una función trascendental en la configuración de la sociedad por medio de la dirección política, pero ésta es prejurídica y ha de expresarse jurídicamente por los medios que le proporciona el ordenamiento pues, a diferencia de los ciudadanos, carece de libertad, su «única razón de ser y... único campo de acción legítimo se ciñe al servicio a los ciudadanos que determine... la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico». Dirección política que no le corresponde sólo al Gobierno sino que coparticipa, fundamentalmente con el Poder Legislativo, pero también, en alguna medida, con los demás Poderes del Estado, y que se expresa jurídicamente por medio tanto de Leyes, como de actos administrativos y también por otros actos que no tienen repercusión jurídica.

Sin embargo, es cierto que hay actos del Gobierno que no se someten al control judicial. Es en este punto donde la doctrina que impugna la existencia de los actos políticos difiere.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ niegan la existencia de los actos políticos pero admite que no se someten al control jurisdiccional «las relaciones internacionales, las relaciones interconstitucionales del Ejecutivo con los demás poderes y las cuestiones de gracia y amnistía; nada más [y] la exención jurisdiccional de estos supuestos es explicable por razones propias, por lo que la arcaica doctrina de los actos de gobierno se declara hoy introuvable». Basa su afirmación en el carácter mixto del Gobierno que «no son sólo eventualmente órganos de la Administración pública..., sino cumplen, además, otras funciones que nada tienen que ver con la Administración pública en cuanto persona».

Con BACA ONETO podemos afirmar que «esta postura... se identifica casi totalmente con la posición de quienes, a partir de la naturaleza bifronte del Gobierno y de la reducción de la función política al ámbito relacional, defienden la existencia de la categoría de los actos de gobierno»167.

Para MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, por el contrario, el Gobierno se diferencia de la Administración pública, pero no es una distinción radical, pues forma parte de ella, es su órgano superior y directivo. Por tanto, no tiene una doble naturaleza, o simplemente atribuidas algunas funciones administrativas; es la cabeza de la Administración pública a la que dirige. En consecuencia, «todos los actos del Gobierno con los que éste expresa de forma definitiva la voluntad del Estado y pueden tener en consecuencia una relevancia jurídica efectiva e inmediata para cualquier otro sujeto, han de ser considerados sujetos al Derecho administrativo, sin excepción alguna». Por tanto, sólo estarán exentos de control judicial los que no producen efectos jurídicos y los actos de trámite.

En el ordenamiento peruano, como ya establecimos en su momento, del estudio de la CP no se puede deducir la existencia de diferenciación sustantiva del Gobierno y Administración. Además, no hay una cláusula general que permita 167

Cfr. BACA ONETO, V. S., Los actos..., cit., pp. 67-68. Posteriormente, parece que GARCÍA DE ENTERRÍA ha modificado su posición afirmando el control de los actos internacionales por el Poder Judicial y de los relacionales, por el Tribunal Constitucional (vid. su obra, Democracia..., cit., p. 10).

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afirmar la existencia de estos actos como un medio de “dirección política”. Aún así, siguiendo a BACA ONETO, debemos examinar, «cuál es el régimen jurídico de los actos por los cuáles se ejercería dicha función de gobierno, y si, como consecuencia, es necesario reconocer la existencia de la categoría de los actos de gobierno».

Es en el artículo 3 LPE donde nuestro ordenamiento señala los modos jurídicos de actuar del Gobierno, es decir los modos de actuar produciendo efectos jurídicos. Éstos son: Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y, además, los Decretos de Urgencia, a tenor del artículo 118.19 CP. Pues bien, en su momento ya vimos como los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia son casos excepcionales en los que se manifiesta la actividad legislativa que la Constitución permite al Gobierno para casos de delegación o de extrema urgencia, respectivamente. No constituyen por tanto manifestación ni de actividad política alguna (en el sentido jurídico de actos políticos) ni de actividad administrativa. Ciertamente, se puede decir que por medio de ellos se manifiesta la actividad de dirección política y que no son controlables por el Poder Judicial, pero esto es así porque son normas con fuerza de ley, dictadas en ejercicio de potestad legislativa y como todas las manifestaciones de esta función, sólo permiten el control político, el control del Tribunal Constitucional a través de la acción de inconstitucionalidad (artículo 200.4 CP) y el control difuso previstos en los artículos 51 y 138 CP. Los Decretos Supremos «son normas de carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional. Pueden requerir o no de la aprobación del Consejo de Ministros según disponga la ley. En uno y otro caso son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros, según su naturaleza. Rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano” salvo disposición expresa» (artículo 3.2 LPE) y las Resoluciones Supremas «son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el ministro a cuyo sector correspondan.

Rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito» (artículo 3.3 LPE).

Como ya hemos afirmado más arriba, con independencia de que el texto afirma que son normas, pueden contener tanto actos normativos como no normativos.

Y todos ellos son controlables jurisdiccionalmente a tenor del artículo 148 CP, por el cual toda resolución que causa estado es susceptible de impugnación ante el Poder Judicial y del artículo 200.5 CP que prevé la Acción popular para los actos normativos de la Administración pública.

Ahora bien, esto no es concluyente, pues en algunos casos, es la propia Constitución la que exime del control jurisdiccional a algunos actos. Así en el caso del estado de emergencia y el estado de sitio, a los que el segundo párrafo in fine del artículo 200 CP exime de control: «no corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio»; y los Tratados internacionales, pues a tenor del artículo 77 del Código Procesal Constitucional (Ley 28237), contra éstos, «hayan

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requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución», procede la acción de inconstitucionalidad.

En los dos casos, podemos concluir, coincidiendo con BACA ONETO, que la excepción no se explica por la especial naturaleza política del acto, sino por una exclusión expresa prevista en la Constitución. Sin embargo, esta exclusión no implica atribuirles una naturaleza diferente, en la medida en que el último párrafo del artículo 200 CP expresamente señala que: «El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo». En consecuencia, en la medida en que los jueces sí pueden controlar los efectos de dicha declaración, la inimpugnabilidad de ésta pierde en gran medida su relevancia.

Por último, como ya vimos en su momento, el artículo 142 CP otorga al Consejo Nacional de la Magistratura y al Jurado Nacional de Elecciones la facultad de resolver en materia de evaluación y ratificación de jueces y electoral excepcionándolos del control judicial.

Como ya decíamos, ésta es una facultad peculiar. No es fácil determinar su naturaleza: no son actos políticos o de gobierno, pues no proceden del Gobierno, y no son actos jurisdiccionales pues esta calidad sólo está atribuida al Poder Judicial.

Así, el artículo 139.1 CP afirma claramente: «son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional». Por tanto, por un lado es claro que la decisión propiamente dicha es irrevisable, pero, por otro, la Constitución no ampara la arbitrariedad (artículos 45, 103, 139.3 y 148 CP).

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que los recursos sobre estas materias están sometidos a un procedimiento reglado, procedimiento especial regulado por esos organismos.

De lo anterior deducimos que los actos del Consejo Nacional de la Magistratura y los del Jurado Nacional de Elecciones, en las materias que indica la Constitución, son actos administrativos discrecionales, y serán perfectamente controlables en cuanto a sus elementos reglados. Ciertamente, cumplido el procedimiento reglado establecido en las normas dictadas por esos organismos, la decisión, cualquiera que sea, no es controlable por el Poder Judicial. Por tanto, contra los actos de última instancia de estos organismos debe admitirse la impugnación, y el Poder Judicial podrá controlar los elementos reglados: procedimiento, fin, y la causa a través de la motivación.

En resumen, como la actividad política y administrativa con efectos jurídicos del Gobierno se expresa por medio de Decretos y Resoluciones Supremas y éstos son impugnables ante el Poder Judicial, hemos de concluir, con las excepciones que señalamos abajo, que no hay excepción al control jurisdiccional de los actos del gobierno en el ordenamiento peruano.

En resumen, entendemos que nuestro ordenamiento no admite la existencia de actos políticos o de gobierno. Los actos de dirección política que se expresen por Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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medio de actos administrativos, no son otra cosa que actos discrecionales, probablemente de máxima discrecionalidad, pero que podrán ser controlados por el Poder judicial en cuanto a sus elementos reglados. Por tanto, hablar de actos políticos o de gobierno en el ordenamiento peruano es hablar de una categoría innecesaria. *****

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LECCIÓN DÉCIMA EL ELEMENTO FORMAL I. La forma como modo de expresar la declaración en que el acto consiste: A. Su distinción respecto a los actos ulteriores de notificación o publicación; B. El principio general de la forma escrita del acto administrativo: sus razones y excepciones: 1. El principio: 2. Algunos casos que excepcionan el principio general de forma escrita: a) : i) La obligación constitucional de responder; ii) La técnica de los silencios administrativos; iii) Fundamento del silencio administrativo; iv) Regulación; v) El silencio administrativo negativo; vi) El silencio administrativo positivo; b) Actos tácitos: las aprobaciones automáticas. C. Elementos componentes de la estructura formal del acto administrativo. D. Análisis particular del requisito de la motivación: 1. Concepto de motivación. Insuficiencia de su conceptuación puramente formal; 2. Actos administrativos que exigen ser motivados: a) El principio general: todo acto administrativo debe ser motivado; b) Diversa trascendencia de la motivación según los tipos de actos; c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivación de los actos discrecionales; d) Motivación y colegialidad: el problema de la motivación de los acuerdos de órganos colegiados. 3. Contenido de la motivación; 4. Efectos de la ausencia de motivación. II. La forma como procedimiento: A. Concepto de procedimiento administrativo; B. Fundamento y justificación. C. La regulación del procedimiento administrativo en nuestro ordenamiento jurídico: su ámbito de aplicación: 1. Ámbito subjetivo de aplicación de la LPAG; 2. Ámbito objetivo de aplicación de la LPAG D. Los principios generales del procedimiento: 1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento: a) Principio de igualdad; b) Principio de legalidad; c) Principio de transparencia. 2. Principios del procedimiento con clara conexión en principios constitucionales («versiones» de principios constitucionales, que operan en el procedimiento administrativo): a) Principio de noindefensión y de presunción de inocencia: i) Principio de recurribilidad universal de los actos; ii) Principio de contradicción; iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados; iv) Principio de publicidad; v) Principio de gratuidad. b) Principio de tutela del interés público: i) El principio de imparcialidad; ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio). c) Principio de eficacia; d) Principio de participación. 3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia incidencia en el procedimiento. E. Clases de procedimientos: 1. Atendiendo a la pluralidad de las actuaciones públicas; 2. Atendiendo a su finalidad específica; 3. Por la forma de desenvolverse; 4. Por la exigencia de evaluación previa F. La Iniciación del Procedimiento y sus efectos. G. Tramitación del procedimiento: 1. Informes del interesado; 2. Otros informes; 3. La prueba: a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba; b) Duración del periodo de prueba; c) Medios de prueba; d) Valoración de las pruebas. 4.

Términos y plazos. H. Terminación del procedimiento: 1. La resolución (en sentido estricto); 2. El desistimiento y la renuncia; 3. La caducidad.

La nueva regulación general de Procedimientos administrativos alude al elemento formal en todo acto administrativo. En su tratamiento normativo considera separadamente los distintos aspectos principales del elemento formal: procedimiento regular de formación de la voluntad (artículo 3.5 LPAG), y forma de expresión del acto (artículo 4 LPAG) incluida especialmente la motivación (artículo 3.4 LPAG)168.

168

Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.

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El elemento formal tiene, en efecto, una doble vertiente, como modo de expresar la declaración en la que el acto consiste o como procedimiento necesario (el cauce) para, como dice la LPAG, «generar» la voluntad de la Administración. Esta distinción marca una gran diferencia con el Derecho privado donde el procedimiento de formación de los actos jurídicos suele ser irrelevante jurídicamente (sin perjuicio de las exigencias del funcionamiento de los órganos colegiados en las personas jurídicas, que no constituyen en sentido estricto un procedimiento), pero en el Derecho administrativo como en todo el Derecho público la forma de producción de la voluntad administrativa tiene gran relevancia, pues «los actos emanados de los poderes públicos no pueden perseguir otro objetivo que el de cumplir los fines propios del Estado y, por ello, el ordenamiento exige que estas decisiones se adopten con las adecuadas garantías de corrección» y con las participaciones debidas.

Trataremos, por tanto, el elemento formal del acto administrativo desde este doble punto de vista, como modo de expresarse el acto y como modo de producción.

I. LA FORMA COMO MODO DE

EXPRESAR LA DECLARACIÓN EN QUE EL

ACTO CONSISTE

A. SU

DISTINCIÓN RESPECTO A LOS ACTOS ULTERIORES DE NOTIFICACIÓN O PUBLICACIÓN

Los actos administrativos recepticios deben ser comunicados para su cumplimiento. Los medios de comunicación previstos en nuestro ordenamiento son la notificación y la publicación (artículo 20 LPAG).

Estos actos de comunicación son actos administrativos, pues, como ya hemos dicho, los actos administrativos no sólo son expresión de una declaración de voluntad sino, también, de juicio, de conocimiento y de deseo.

La notificación y la publicación son, por tanto, actos administrativos declarativos de conocimiento.

En nuestro ordenamiento no hay duda de que se consideran actos distintos al que comunican, pues los artículos 15 y 16 LPAG así lo establecen al señalar, por una parte, que los vicios del acto de comunicación son independientes de la validez del acto administrativo comunicado y, por otra, que su falta afecta a la eficacia del acto respectivo. Son, por tanto, actos indispensables para el cumplimiento y ejecución del acto administrativo respectivo, es decir, constituye un requisito para la eficacia plena del acto administrativo que comunican, pero no para su validez.

A pesar de que la notificación y la publicación son ambos actos de comunicación, son dos tipos de actos distintos: constituyen dos especies del mismo género. La notificación es el medio normal para comunicar actos a destinatarios determinados, ya sea un interesado individual o una pluralidad Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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determinada de administrados (artículos 20-22 LPAG y, sensu contrario el 23.1.2 LPAG que norma la publicación en «vía subsidiaria»), en consecuencia, la notificación es el acto administrativo que comunica a un destinatario individual o plural determinado un acto administrativo definitivo anterior.

La publicación, por su parte, es la comunicación del acto a una generalidad de destinatarios indeterminada. Se da en dos supuestos: como medio apropiado para comunicar determinados actos administrativos y como medio subsidiario de la notificación.

En el primer supuesto, la publicación constituye el modo ordinario de obligada comunicación general de las normas (el texto de la ley las llama disposiciones) y de los actos no normativos dirigidos a una pluralidad indeterminada de interesados (artículo 23.1.1 LPAG), tales como convocatorias de procedimientos selectivos o incluso los que concluyen éstos (aunque aquí ya puedan estar los interesados directos más determinados).

En el segundo supuesto, la publicación con carácter subsidiario sólo puede utilizarse en los determinados casos previstos en el ordenamiento. En este sentido es muy claro el artículo 20.2 LPAG que dispone que «la autoridad no podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la notificación» (sic). Estos casos «en vía subsidiaria a otras modalidades» son, a tenor del artículo 23.1.2 LPAG, los «actos administrativos de carácter particular cuando la ley así lo exija, o la autoridad se encuentre frente a alguna de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables al administrado: cuando resulte impracticable otra modalidad de notificación preferente por ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagación realizada.

Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través del Consulado respectivo».

Es importante distinguir la notificación y la publicación de la citación, del emplazamiento y del requerimiento, que son actos por medio de los cuales la Administración solicita a un administrado presentarse ante ella, un día determinado, o en un plazo, o realizar una conducta con un fin determinado.

Estos actos también deberán de comunicarse, pero se distinguen de la notificación y de la publicación precisamente por eso, porque contienen una declaración que es algo distinto de su necesaria comunicación o notificación al destinatario (artículo 20.3 LPAG). Nuestro ordenamiento regula con detalle todo lo relativo a la comunicación de los actos en los artículos 15, 16 y 18 a 28 LPAG. En resumen, el acto de comunicación y el acto comunicado son actos administrativos diferentes. El primero siempre será declarativo de Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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conocimiento y, el segundo, dependiendo del tipo de acto de que se trate, contendrá un declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, aplicándoseles a ambos, como a todo acto administrativo, las normas que les son pertinentes.

B. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA FORMA ESCRITA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SUS RAZONES Y EXCEPCIONES

1. El principio El contenido del acto administrativo debe ser exteriorizado para su conocimiento. Mediante su exteriorización, en palabras de GARRIDO FALLA se traslada «la voluntad administrativa del campo psíquico del titular del órgano al campo jurídico».

El principio general, que se encuentra recogido por nuestro ordenamiento en toda su amplitud, es la forma escrita. En este sentido el artículo 4.1 LPAG señala que «los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia». La exigencia de la forma escrita es aplicable tanto a los actos normativos como no normativos y las excepciones sólo son posibles en los actos no normativos y deberán estar previstas normativamente no siendo posible «aquellas alternativas en que, pudiendo utilizarse la letra escrita, resulten mermadas o negadas las garantías de defensa o tutela judicial ulterior».

La doctrina también está de acuerdo en las razones que sustentan la obligatoriedad de la forma escrita, cuyos argumentos principales son los siguientes: a) como los actos externos son comúnmente recepticios, la forma escrita facilita su recepción. Además, la forma escrita es esencial en aquellos actos para los que se exige motivación, en los actos administrativos sancionadores y en los actos normativos; b) facilita la seguridad jurídica y la certeza. Además, como la Administración pública es impersonal, su actividad no depende de las personas físicas que, más o menos temporalmente, y en un momento determinado son los titulares de los órganos correspondientes. El órgano es permanente mientras que los titulares no. En consecuencia, si no quedase constancia escrita de los actos administrativos, los nuevos titulares no podrán estar en condiciones de conocer los compromisos previamente adquiridos por la Administración pública. c) la forma escrita es el título jurídico que los agentes de la autoridad han de mostrar a los administrados antes de iniciar la intervención material

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que pueda afectar a los derechos o a las situaciones posesorias de los administrados; d) hace posible el archivo.

El principio general, por tanto, es la forma escrita, pero este principio admite excepciones, siempre y cuando estén previstas en el ordenamiento jurídico (en este sentido el ya citado artículo 4.1 LPAG). Las excepciones son las siguientes: a) los actos tácitos, aquellos vinculados a hechos concluyentes (facta concludendia). Es decir, aquéllos que llevan implícita una declaración, como es el caso en nuestro ordenamiento de las aprobaciones automáticas (artículo 31 LPAG); b) los actos presuntos, que son aquéllos que nacen a consecuencia del silencio administrativo, también recogidos por nuestro ordenamiento (artículo 33 LPAG); c) los actos adoptados por órganos colegiales. Estos actos se adoptan verbalmente, aunque con posterioridad su contenido se hace constar por escrito en el acta. d) la órdenes verbales que emite el superior jerárquico a los inferiores en las relaciones interorgánicas, (aunque se tratan de actos internos que no tienen trascendencia para terceros); e) los actos dictados de forma verbal por el superior, que deberán ser recogidos por escrito por el inferior con la indicación «por orden de...», (artículo 7.2 LPAG); y, finalmente, f) las órdenes verbales o por medio de signos para dar respuesta inmediata a una situación determinada, como es el caso de los actos gestuales, como son las órdenes de la policía de tráfico, algunas órdenes de policía.

2. Algunos casos que excepcionan el principio general de forma escrita

a) Los actos presuntos y el silencio administrativo negativo i) La obligación constitucional de responder El artículo 2.20 CP impone a las autoridades administrativas la obligación de responder por escrito, dentro del plazo legal, a las peticiones que individual o colectivamente formulen los particulares: la Administración «está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad». Esta obligación está reconocida igualmente en las normas generales pues a tenor de los artículos VIII y 188.4 LPAG la Administración está obligada a resolver expresamente aún con deficiencia de Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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fuentes y también en el caso de que haya operado el silencio administrativo.

La obligación de responder es, finalmente, manifestación del principio de irrenunciabilidad de la competencia (artículo 63 LPAG).

Esta obligación constitucional de responder, que se refiere a los procedimientos iniciados a instancia de parte, se extiende legalmente a todos los procedimientos administrativos, también a los iniciados de oficio, cuando afecten a los ciudadanos, pues éstos tienen reconocido el «derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho» (artículo IV.1.2 LPAG), derecho —contraparte de la obligación de responder de la Administración— que está reconocido además en el artículo 131.3 LPAG al establecer que los administrados tienen el derecho de «exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio».

La Administración tiene, pues, una obligación legal de responder en todos los procedimientos que afecten a los interesados —iniciados de oficio o a instancia de parte—, y una obligación cualificada, constitucional, aplicable a los procedimientos iniciados a instancia de parte.

La contestación de la Administración, caracterizada como una obligación y no como deber público, está dotada de las características típicas de tal obligación: se corresponde con el derecho del ciudadano a obtener respuesta; tiene un contenido determinado y concreto; y, sirve al interés de un sujeto concreto y no solamente al interés de la colectividad.

El plazo que la Administración tiene para resolver es el que esté previsto en la regulación del procedimiento correspondiente. Si no se dice otra cosa, y si no se trata de procedimientos que establezcan trámites cuyo cumplimiento demande una duración mayor, éste será de treinta días desde que se inició el procedimiento (artículos. 35 y 142 LPAG).

La resolución administrativa puede ser expresa, tácita o presunta. En la contestación expresa el contenido de ésta no plantea, en principio, ningún problema, pues la declaración en que consiste la contestación se exterioriza directamente. En el caso de la contestación tácita, aunque se puede hablar, en general, de silencio de la Administración, pues no hay declaración directamente exteriorizada, se deduce una declaración con un contenido determinado de los actos realizados o de la misma inactividad de la Administración, es decir, hay una declaración indirecta. En la contestación presunta el contenido de la declaración viene determinado por la norma y configura lo que la doctrina denomina silencio administrativo. No hay que confundir, por tanto, silencio administrativo con silencio de la Administración, pues éste tiene un contenido más amplio y en parte distinto169.

169

Así, por ejemplo, no todo silencio de la Administración tiene como consecuencia el silencio

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ii) La técnica de los silencios administrativos La experiencia del funcionamiento de la Administración, ha llevado a comprobar, en innumerables ocasiones, la ausencia de la declaración administrativa debida. Es decir, hay situaciones en que, siendo obligada una declaración de la Administración para un caso determinado, la propia Administración no la expresa ni directa ni indirectamente. Las razones de esta omisión pueden ser muy variadas; pero lo cierto es que la ausencia de la declaración —de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo— de la Administración puede causar perjuicios a los derechos o al patrimonio de los administrados, muy concretamente a aquellos administrados que para sus actividades necesitan contar, porque así lo exige el ordenamiento jurídico, con la declaración expresa de la Administración.

Es en Francia, mediante Decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley de 17 de julio de 1900, donde se comienza a regular técnicas para evitar que la falta de contestación debida, o la inactividad de la Administración, pueda causar perjuicios al patrimonio de los administrados. Según estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la Administración se pronunciara expresamente, la ley presumía que la pretensión del particular había sido denegada. Ante esta denegación presunta la ley permitía al particular afectado promover los correspondientes recursos y, en última instancia, el proceso contencioso-administrativo. A esta técnica se le conocía comúnmente como «silencio administrativo» y toma como punto de partida la obligación de responder que recae sobre la Administración.

El silencio administrativo es consecuencia, por tanto, de un verdadero y propio silencio de la Administración del cual no puede deducirse un contenido, pues la declaración debida es inexistente. Nace como un remedio que el ordenamiento articula para enfrentar la ausencia de declaración debida por la Administración y, en nuestro ordenamiento, no hay duda de que está puesto en beneficio del administrado, pues además de la naturaleza de esta

administrativo. Por ejemplo, en el caso de contratos del Estado que prevean que se tendrán por renovados si las partes no indican lo contrario en un plazo determinado, si la Administración no se expresa directamente no nos encontramos ante una manifestación del silencio administrativo sino, más bien, ante una expresión tácita —consecuencia de una voluntad negocial— del consentimiento de la Administración a renovar el contrato. También, algunos autores señalan que se puede diferenciar entre silencio administrativo en sentido amplio, en el que se incluiría también el silencio del administrado, y silencio administrativo en sentido estricto, que sería la institución que estamos analizando. Sobre estos temas se puede ver GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Civitas, Madrid 1990, pp. 74 y ss., este autor tiene también otra obra posterior, El silencio administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, Civitas, Madrid 1993, pero más centrada en la regulación positiva del silencio en su ordenamiento jurídico, por lo que preferimos utilizar la primera de esas obras.

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institución, caracteriza la obligación de responder como «obligación» y este concepto comporta necesariamente un derecho correlativo.

Ante el silencio administrativo, la ley puede presumir o un contenido estimatorio o un contenido desestimatorio a la no-declaración de la Administración. En el primer caso (cuando la declaración se presume estimatoria), nos encontramos ante lo que se denomina silencio administrativo positivo; en el segundo caso (se presume una declaración desestimatoria), hay silencio administrativo negativo.

El silencio administrativo, por tanto, se puede definir, con palabras de GARCÍA TREVIJANO GARNICA, como «una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producidas además determinadas circunstancias se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras Administraciones». iii) Fundamento del silencio administrativo En sus orígenes, la finalidad esencial del silencio era actuar como presupuesto procesal, es decir, permitir al particular reaccionar procesalmente ante la inactividad de la Administración. Por ello, la regla general era entender desestimada la solicitud en caso de ausencia de la declaración debida.

Partiendo del tradicional carácter revisor del proceso contenciosoadministrativo (mediante la acción contencioso-administrativa se revisa un acto administrativo previo), la ausencia de declaración debida no sólo supone una imposibilidad de ejercer el derecho sustantivo solicitado, sino también la imposibilidad de acudir a los jueces y tribunales. Por eso, con el silencio negativo el ordenamiento jurídico crea una fictio iuris con la única finalidad de abrir la vía judicial contencioso-administrativa, pues sin resolución previa que haya agotado la vía administrativa, no habría posibilidad de acceder a la acción contenciosa-administrativa (artículo 148 CP).

Sin esta ficción jurídica, por tanto, la mera inactividad de la Administración no sería impugnable y se crearían auténticas situaciones de indefensión. En este sentido, hoy día han adquirido importancia capital en el diseño legal del silencio administrativo negativo la tutela judicial efectiva y, en general, los derechos constitucionales de defensa (artículos IV.1.2 — principio de debido procedimiento— y IV.1.9 LPAG —principio de celeridad—).

En los últimos tiempos —y en sintonía con el nuevo liberalismo estatal— se está tratando de modificar esta situación de manera que, cuando la Administración incumpla su deber de responder se pueda presumir la existencia de un acto administrativo favorable, por el que se accede a lo solicitado por los particulares, en función del tipo de acto de que se trate.

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En resumen, son varias las razones que fundamentan la previsión de esta técnica: la importancia de que la inactividad administrativa no cause perjuicios a los ciudadanos; el interés por incentivar la agilidad administrativa; además, como ya hemos visto, la conocida obligación constitucional o legal de responder; y, finalmente, la seguridad jurídica y la garantía de los derechos constitucionales de defensa. No es, por tanto, una técnica que tenga por finalidad sancionar a la Administración por su inactividad.

Aunque en su momento trataremos más ampliamente cada uno de los silencios, interesa dejar constancia en este momento que, en nuestro entorno jurídico, ANDRADE PORTUGAL estima que a tenor del artículo 2.20 CP no se puede admitir la presencia de la técnica del silencio administrativo. Ni el silencio positivo ni el negativo son, según este autor, técnicas admisibles en nuestro Ordenamiento por estar constitucionalizada la obligación de la Administración pública a contestar170.

Es una opinión harto discutible, con la que, evidentemente, no estamos de acuerdo. En primer lugar, no tiene en cuenta que el silencio positivo genera algo reconocible como un acto administrativo; por lo tanto, la Administración a través de esta técnica ya está respondiendo, aunque ciertamente no de manera expresa (artículo 188.1 LPAG). Y, por otra parte, el silencio administrativo negativo no es acto administrativo y no constituye una respuesta, se trata de una presunción para determinados fines y subsiste la obligación de responder (artículos 188.3 y 188.4 LPAG). iv) Regulación La regulación de los efectos del silencio administrativo corresponde, en principio, a la ley. La Constitución de 1979 establecía la regla del silencio negativo al garantizar el derecho de los ciudadanos «a formular peticiones, individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita, dentro del plazo legal, transcurrido éste el interesado puede proceder como si la petición hubiese sido denegada» (artículo 2.18), aunque tal vez con ello, en realidad, lo que estaba pretendiendo era constitucionalizar la obligación de responder.

170

ANDRADE PORTUGAL, por ejemplo, en su primera conclusión señala que «mientras la norma constitucional establece la obligación de la Administración de dar respuestas por escrito ante las peticiones formuladas por escrito por los administrados, otras normas de carácter legal y administrativo, establecen y continúan estableciendo la aplicación del silencio administrativo (positivo o negativo), sin tomar en cuenta que el marco constitucional vigente no ha consagrado ni autorizado tal forma de respuesta tácita que significa el uso del silencio», y propone en la conclusión segunda o derogar las disposiciones legales, o modificar la Constitución, o, finalmente, interponer una acción de inconstitucionalidad (cfr. “Presencia inconstitucional del silencio administrativo en la legislación nacional”, Revista del Foro, n° 2, junio-diciembre 1998, pp. 107-115, el entrecomillado en p. 115.).

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La Constitución de 1993 se limita a imponer la obligación de responder, relegando el régimen jurídico del silencio a lo que disponga el legislador.

En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la regulación de los silencios administrativos (especialmente para la introducción del silencio administrativo positivo y las técnicas de aprobación automática), la aprobación de la Ley 25035, de Simplificación administrativa y del Decreto legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Sin embargo, la legislación aplicable estaba todavía dispersa, situación que pretendió solucionarse con la aprobación de la LPAG, que pretendía establecer un régimen jurídico general aplicable a dicha institución, especialmente en sus artículos 33 y 34 LPAG (procedimientos de evaluación previa con silencio negativo y positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto positivo como negativo). Según estos preceptos, en los procedimientos de evaluación previa, y en el caso de que la Administración no responda en el plazo previsto, se presume que hay una denegación de la solicitud (silencio negativo) o un otorgamiento de la misma (silencio positivo), en función del tipo de acto.

Recientemente, e ignorando la pretensión «codificadora» del procedimiento administrativo que podría atribuírsele a la LPAG, se ha aprobado la Ley 29060, Ley del Silencio administrativo (LSilA). Sin embargo, pese a las grandilocuentes declaraciones que acompañaron su promulgación, lo cierto es que hay poco de nuevo en dicha norma, criticable no sólo por su falta de novedades, sino también por sacar del ámbito de la LPAG la regulación de los silencios administrativos, cuando hubiera sido mucho más correcto simplemente introducir algunas variaciones puntuales a dicha norma, algo que desde la perspectiva jurídica habría sido mejor, pero no desde la publicitaria. Además, como bien ha indicado DANÓS ORDOÑEZ, en realidad no todo el régimen de los silencios está regulado en esta nueva norma, pues el art.

188 de la LPAC sigue vigente, y en él se establecen las reglas de cómo operan los silencios y sus consecuencias171. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto ambas leyes, lo que introduce un factor de confusión innecesario. v) El silencio administrativo negativo El silencio administrativo negativo nace ligado al recurso contenciosoadministrativo «como proceso impugnatorio de actos previos cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori». Nuestro ordenamiento recoge esta concepción muy claramente en el artículo 188.3 LPAG: «el silencio administrativo

171

DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria una Ley del Silencio administrativo?”, entrevista publicada en Jus. Doctrina & Práctica, 7, 2007, pp. 4 y 5.

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negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes». En consecuencia, es una ficción a efectos meramente procesales.

Antes de formalizar esta institución, la Administración podía eludir el control jurisdiccional con sólo permanecer inactiva. De esta manera el particular afectado por la inactividad de la Administración quedaba inerme ante ella, privado de toda garantía judicial. Para evitar esta situación, se crea la institución del silencio administrativo.

La naturaleza jurídica del silencio negativo es una cuestión discutida doctrinalmente. Para algunos autores, no hay un acto administrativo pues el silencio es una ficción de efectos procesales. Según una segunda posición, en la denegación presunta o el silencio negativo hay un acto administrativo con un régimen jurídico peculiar.

Para la primera posición, el silencio negativo es una ficción legal de efectos exclusivamente procesales. No es «un verdadero acto administrativo de sentido desestimatorio», sino todo lo contrario, «la ausencia de toda actividad volitiva de la Administración». Ante esta ausencia no son admisibles procesos interpretativos destinados a averiguar una voluntad que no existe. No siendo un acto, no es posible ligar a él ningún tipo de efectos jurídicomateriales ni, por tanto, cabe denominarlos como actos firmes o consentidos o que han sido posteriormente confirmados. El silencio negativo es, simplemente, una «ficción legal de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso». Sustituye al acto expreso «pero sólo a los concretos fines y en beneficio del particular únicamente». Precisamente por eso, no libera a la Administración del deber de resolver expresamente.

Por el contrario, de acuerdo con la tesis de BOQUERA OLIVER, considerar el silencio negativo como una ficción legal de efectos meramente procesales plantea más problemas que soluciones, porque, desde la perspectiva del particular, hay una verdadera desestimación de su solicitud; hay una verdadera denegación, aunque sea presunta. Critica este autor la tesis de los que entienden que el silencio es una ficción con fines procesales porque «si el silencio administrativo negativo produjera un acto ficticio también serían ficticias sus consecuencias y no lo son. La denegación presunta puede lesionar o favorecer efectivamente derechos e intereses».

Mantiene el citado autor que el silencio negativo es un «acto administrativo denegatorio nacido en virtud de una presunción legal». Ahora bien, acepta BOQUERA que para este tipo de actos administrativos (presuntos, desestimatorios) la ley española ha creado un régimen jurídico peculiar. Las peculiaridades consisten en que, de forma contraria a la regla, es un acto administrativo revocable «porque el deber impuesto por las leyes a la Administración de resolver expresamente la petición, [incluso] después de Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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haber sido denegada por silencio, realmente le otorga la facultad de revocar actos»; y, «porque mientras la resolución expresa no se dicte», el acto no se convierte en firme: si se dicta resolución expresa después de que ya hay acto por silencio, el acto expreso «confirmatorio» es recurrible —no es aplicable, por tanto, la regla de que los actos firmes son irrecurribles—.

En nuestro ordenamiento, como ya hemos dicho, el silencio administrativo negativo no produce un acto administrativo presunto, sólo tiene por efecto habilitar al administrado para la interposición de los recursos administrativos frente a la denegación ficta y, si es el caso, las acciones judiciales pertinentes (artículo 188.3 LPAG). De esta manera, una vez transcurrido el plazo legal para responder sin que haya recaído resolución expresa, el interesado podrá considerar denegada su solicitud. Por tanto, los efectos del silencio administrativo negativo son automáticos.

En caso de que la Administración incumpla su obligación de responder, se le abren al ciudadano las siguientes posibilidades: 1) Entender desestimada su solicitud y conformarse con la resolución administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en el caso de que el ciudadano exprese su renuncia al derecho o su desistimiento de la acción (artículos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG), subsiste la obligación de la Administración a resolver.

2) Interponer contra la resolución presunta (denegatoria) el recurso administrativo o la acción judicial correspondiente. En este caso, la obligación de resolver que tiene la Administración decae una vez que se le informa de esta circunstancia (artículo 188.4 LPAG).

3) Esperar la contestación de la Administración y, si ésta no es favorable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es establecido en beneficio del particular, parece lógico que pasado el plazo para resolver, si la administración no ha contestado y, a su vez, el administrado ha dejado pasar el plazo para recurrir, subsista indefinidamente la posibilidad de que éste, en cualquier momento, plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el Poder Judicial, según sea el caso. Es decir, el recurso contra las denegaciones presuntas está concebido como una carga, pero también como una facultad.

A esta tercera solución en su momento se llegó en el ordenamiento peruano por vía jurisprudencial y en la actualidad es la que recoge la LPAG (artículo 188.5 LPAG), modificando el artículo 541.3 CPC que había impuesto un plazo de treinta días para la demanda contencioso administrativa una vez producido el silencio presunto negativo. En efecto, nos parece la solución adecuada, pues los administrados no pueden resultar perjudicados como consecuencia de la inactividad administrativa, de ahí que mientras la Administración no resuelva siempre debe ser posible que esa actuación

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negativa presunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen, la única forma que tiene la Administración de cerrar el acceso a la impugnación es emitir una resolución expresa.

A pesar de lo que decimos, con la aprobación y entrada en vigor de la LPCA, una vez más se ha modificado en sede procesal, el plazo de impugnación cuando se produce silencio administrativo, así, a tenor del artículo 17.3 LPCA: «Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las entidades administrativas, el plazo para interponer la demanda será de seis meses computados desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado»172.

Nos encontramos entonces con que en nuestro ordenamiento hay dos regulaciones distintas en cuanto a la impugnación de denegaciones fictas: la primera en sede administrativa, por la que producido el silencio administrativo negativo es facultad del administrado esperar la resolución o impugnar en cualquier momento antes de que se dicte la resolución. Por el contrario, en sede judicial, es decir, una vez agotada la vía administrativa y producido el silencio administrativo, el administrado sólo cuenta con seis meses de plazo para impugnar la denegación presunta.

Entendemos que la nueva normativa que introduce la LPCA modifica sustancialmente la configuración que del silencio administrativo hace la LPAG. Efectivamente, como hemos señalado la norma general configura el silencio administrativo no como un acto presunto denegatorio, sino como una ficción para efectos meramente procesales que «según la esencia institucional de la figura [está pensada] en beneficio del interesado y nunca en su perjuicio o en su contra». La nueva normativa de la LPCA, por el contrario, convierte el silencio administrativo negativo, al menos en vía judicial, «en un beneficio para [la Administración] y en una inesperada y grave carga para [el administrado]».

En resumen, en nuestro ordenamiento el silencio administrativo negativo no es un acto, es una ficción legal que abre al interesado la vía de los recursos administrativos o, en su caso, la vía del proceso contenciosoadministrativo contra la denegación ficta. El silencio, además, se produce automáticamente por el mero transcurso del plazo que las normas, ya sean las generales o las especiales del procedimiento en cuestión, conceden a la Administración para resolver. Finalmente, son dos las regulaciones en cuanto al plazo para impugnar en caso de denegación ficta: no hay plazo en vía 172

El Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo, por el contrario, en su artículo 17.3 disponía que «cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las entidades administrativas no se computará plazo para interponer la demanda»

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administrativa y es una facultad del administrado impugnar o esperar lo que entienda sea preciso, y seis meses para impugnar en vía contenciosoadministrativa173.

Sin embargo, esta situación puede terminar encontrándose con el límite de su inconstitucionalidad. Así sucedió en el Derecho español, donde se ha considerado que el plazo de seis meses previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para impugnar los «actos presuntos» no era aplicable, cuando menos, a los casos de silencio administrativo negativo174. En nuestro Derecho todavía no se ha producido una declaración similar, al menos no con carácter general… pero sí que existe una asentada línea jurisprudencial según la cual el plazo para interponer la acción de amparo no sería aplicable en los supuestos en que la Administración no hubiera dictado acto alguno y la ley estableciera que se producía en tal caso un silencio administrativo negativo175. En consecuencia, salvo que en la práctica se pretenda la «amparización» de todos los casos en donde hubiera de por medio un silencio negativo, dada la dualidad de regimenes jurídicos, lo más correcto será entender finalmente aplicable la misma regla a la jurisdicción contenciosoadministrativa.

Para terminar, nuestro ordenamiento ha establecido una lista de casos en donde los procedimientos se consideran sometidos a silencio administrativo negativo, entendido así que la «regla» es el silencio administrativo positivo.

En este sentido, de acuerdo al derogado art. 34 LPAG, se aplicaba el silencio administrativo negativo: «34.1.1. Cuando la solicitud verse sobre asuntos de 173

Al respecto, ROJAS LEO ha calificado esta situación como “curiosa” y entiende que se desnaturaliza la institución, lo que constituye un “atentado contra el derecho del peticionante”. Sin embargo, en vez de defender la inconstitucionalidad de la regulación vigente — como hacemos nosotros — entiende que la extensión del plazo mediatiza el daño. Véase ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo positivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley 29060”, en Jus. Doctrina & Práctica, 7, 2007, pp. 31 y 32.

174

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional español 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre ha confirmado el carácter de «ficción procesal», favorable al interesado, del silencio negativo, de modo que el establecimiento de un plazo para recurrir sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, véanse los recientes trabajos de CANO CAMPOS, T., “Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. Un estudio crítico de la normativa vigente a la luz de la reciente jurisprudencia constitucional”, RGDAI 5, 2004 (también publicado en REDA 122, 2004, pp. 257 y ss.); GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., “¿Existe un plazo para recurrir contra desestimaciones por silencio administrativo negativo? (Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, dictada en el recurso de amparo 1497/2000)”, RAP 163, 2004, pp. 157 y ss.; y PÉREZ ANDRÉS, E. M., “Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo negativo”, RAP 164, 2004, pp. 201 y ss.

175

Véanse en este sentido las sentencias recaídas en los Exp. N.° 1046-2004-AA/TC, N.° 0815-2004AA/TC, N.° 2812-2004-AA/TC, N.° 1745-2004-AA/TC. Nº 1484-2003-AA/TC. El leading case sobre esta cuestión fue el caso resuelto en el Exp. 1003-98-AA/TC, de seis de agosto de 2002.

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interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

34.1.2. Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo anterior. 34.1.3. Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado. 34.1.4. Los procedimientos de inscripción registral. 34.1.5.

Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo. 34.2. Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1 y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general».

Esta lista ha sido ligeramente modificada por la Ley del Silencio administrativo, en cuya primera disposición transitoria, complementaria y final se establece que: “Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. […] Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. […] En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163º del Código Tributario”. Es decir, se mantienen todos los supuestos reconocidos en la LPAG, agregándose una referencia expresa a las autorizaciones para operar casinos y máquina tragamonedas y a la «defensa nacional» como título para justificar el establecimiento del silencio negativo. Llama por tanto la atención una cosa, pues si la ley pretende fortalecer el silencio administrativo positivo, tiene una manera muy extraña de hacerlo: introducir nuevos supuestos de silencio administrativo negativo176.

La «excepcionalidad» del silencio negativo parece quedar también patente en la séptima disposición complementaria y final de la LSilA, según la cual las entidades deben justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) su aplicación a un procedimiento por afectar significativamente el 176

En el mismo sentido, DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 5.

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interés público. Se trata, por tanto, de una especie de control administrativo de la discrecionalidad de otras Administraciones públicas — cuya constitucionalidad no está muy clara en el caso de los Gobiernos locales o regionales—177. No obstante, pareciera que este control se limita a los TUPAs aprobados antes de la aplicación de la LSilA, pues se hará únicamente dentro de los 180 días de aprobada, por lo que no sería necesario llevarlo a cabo cuando se trate de TUPAs que se aprueben en el futuro, o cuando se trate de nuevos procedimientos, no regulados actualmente. Es decir, sólo se emplearía para la adecuación de los TUPAs vigentes, no de los que vengan después. En todo caso, no debe entenderse que dicho control impide un posible control judicial, incluso si la PCM hubiera dado el visto bueno para la aplicación del silencio negativo, aunque con los límites naturales del control de toda actuación discrecional.

Finalmente, la propia LSilA admite la posibilidad de que mediante Decreto supremo se señalen procedimientos administrativos especiales, “que requieran una tramitación distinta a lo establecido en la presente ley”. Es decir, termina por abrir una ventana — que podría convertirse en una puerta abierta de par en par si se olvida su carácter excepcional — para que la Administración aplique el silencio negativo178. vi) El silencio administrativo positivo La técnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar también ligada a la inactividad de la Administración, tiene una naturaleza, funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo negativo. Se puede decir que sólo coincide con éste en constituir una respuesta al silencio administrativo y en algunas características de su aplicación.

Aunque la doctrina ha teorizado sobre él y los ordenamientos han legislado su aplicación, lo cierto es que sólo desde hace pocos años su aplicación ha comenzado a ser usual. Esto que decimos se ha reflejado en nuestro ordenamiento, donde, sin ir más lejos, la Constitución de 1979 (artículo 2.18) y la LNGPA (artículo 87) constitucionalizaba una y normaba con carácter de principio general la otra la denegación presunta de las peticiones ante el silencio administrativo. Es a partir de la Ley de Simplificación Administrativa y su reglamento cuando se comienza admitir

177

ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo positivo…”, cit., p.37.

178

Al respecto, DANÓS ORDÓÑEZ afirma que seria conveniente atribuirle a la PCM el control de estos supremos, para garantizar su excepcionalidad (“¿Era necesaria…”, cit., pp. 12 y 13). Sin embargo, la LSilA no lo ha hecho, entre otras razones, porque, como se ha indicado en el texto, se le ha atribuido a la PCM la potestad de controlar la adecuación de los TUPAs vigentes, no de las normas que se aprueben en el futuro.

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como usual la aplicación del silencio administrativo positivo (cfr. 3ª disposición complementaria LNGPA).

En general la doctrina apareja esta técnica a las autorizaciones y aprobaciones solicitadas por las Administraciones y los administrados, en el primer caso basadas en las relaciones de control, ya sea previo o posterior, y las segundas con el fin de evitar perjuicios a los interesados. Como la naturaleza de las autorizaciones y aprobaciones se fundamenta en el reconocimiento de un derecho preexistente cuya titularidad corresponde al interesado, su aplicación no permitiría la lesión grave de los intereses generales.

Aún con esto que decimos, también la mayoría de la doctrina señala que el reconocimiento de efectos positivos al silencio administrativo es una técnica que debe ser aplicada con carácter restrictivo, pues aunque en principio no debe lesionar los intereses generales y los de posibles terceros, potencialmente podría lesionarlos.

Nuestro ordenamiento general, por el contrario, pareciera que pretende hacer un uso generalizado de esta técnica, no limitándola solamente al ejercicio de derechos preexistentes (artículo 33.1 LPAG, ahora artículo 1.a.

LSilA). Ahora bien, de un estudio más detenido de los casos de aplicación que prevé se observa que la vocación de principio general que muestra es más reducida de lo que a primera vista parece, pues se circunscribe a los ya indicados procedimientos sobre ejercicio de derechos preexistentes y a algunos otros siempre que no repercutan en derechos de terceros.

Así, en primer lugar, la LPAG califica los procedimientos administrativos en dos clases: de aprobación automática y de evaluación previa y éstos últimos los discrimina entre los que están sujetos a silencio positivo y los que están sujetos a silencio negativo. Por otra parte, exige a cada una de las Administraciones públicas que elaboren y aprueben un Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) donde consten expresamente cada de uno de los procedimientos que se siguen ante ella con su debida calificación (artículo 37 LPAG).

En principio, la regla general es que los procedimientos sometidos a evaluación se sometan al silencio administrativo positivo. Así lo disponía expresamente el derogado art. 33.4 LPAG, según el cual estaban sujetos a éste “todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo […] salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica”. Esta excepcionalidad del silencio administrativo negativo quedaba reflejada también en lo dispuesto por el también derogado art. 34.2 LPAG, según el cual en los supuestos de silencio negativo de los artículos 34.1.1 y 34.1.4, los TUPAs podían establecer efectos estimatorios al silencio, si no exponen «significativamente» el interés general.

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Es decir, incluso en los supuestos en que la Ley preveía era aplicable el silencio negativo, el TUPA podía dar una solución distinta, y someter el procedimiento al silencio administrativo positivo.

Sin embargo, estas disposiciones han sido derogadas por la LSilA, que no tiene ninguna norma equivalente. Es decir, no sólo no hay una regla general expresa de silencio positivo, sino que ésta ha sido derogada, viéndose sustituida por un sistema de lista, de acuerdo al cual en algunos casos es aplicable el silencio administrativo positivo y en otros el silencio administrativo negativo, sin que se permita (al menos no expresamente) utilizar el primero en algunos de los supuestos previstos para el segundo. La única referencia a la generalidad del silencio positivo sería la «excepcionalidad» que la primera de las disposiciones transitorias, complementarias y finales predica del silencio administrativo negativo, frente a la cual creemos era preferible la rotunda afirmación del art. 33.4 antes citada.

Así, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 LSilA, los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio administrativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: “a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final […] b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores […] c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos”. El único nuevo supuesto de silencio positivo es el referido a los recursos administrativos, respecto de los cuales habría cambiado la regla anterior, que prohibía el doble silencio negativo (sólo era positivo el silencio en caso de recurso cuando se impugnaba un silencio negativo) por otra distinta, según la cual en todo recurso (incluso cuando la decisión impugnada fuera expresa) el silencio sería positivo179. El objetivo de esta modificación está claro, pues 179

Sobre este supuesto, DANÓS ORDÓÑEZ ha criticado la redacción de la LSilA, por cuanto, sostiene, parece que limita únicamente el silencio positivo a la impugnación de actos administrativos expresos, pues establece su procedencia cuando se trate de recursos que cuestionen “la desestimación de una solicitud o actos anteriores”. En consecuencia, no sería aplicable – a diferencia de lo establecido en la LPAG, cuando el recurso se hubiera planteado contra la desestimación por silencio negativo de lo solicitado previamente (véase DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., pp. 5 y 6). Sin embargo, nos parece que la LSA pretende incluir dentro de la expresión “desestimación” no sólo a las expresas, sino también a las que se hubieran producido mediante silencio administrativo negativo —y así evitar el doble silencio negativo—, pues de otro modo se habría perjudicado seriamente a los administrados.

Es de la misma opinión que nosotros MORÓN URBINA, J. C., “Reformas al régimen del silencio administrativo positivo”, en Jus. Doctrina & Práctica, 7, 2007, p. 23; y ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo positivo…”, cit., p. 37.

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busca obligar a la Administración a resolver en plazo los recursos interpuestos, pero es realmente discutible que la imposición general del silencio positivo sea lo más conveniente.

Por otro lado, también es criticable lo dispuesto en la novena de dichas disposiciones, según la cual deben entenderse derogadas las normas sectoriales “que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo lo señalado en el literal a) del artículo 1º”. Así, en consecuencia, todos los casos en que haya un derecho preexistente serán supuestos de silencio positivo; es decir, éste será aplicable siempre que se solicita una autorización, salvo que se trate de casinos y máquinas tragamonedas. ¿Significa esto que, por ejemplo, el art. 36 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, según el cual “en los trámites seguidos para obtener concesiones, autorizaciones, permisos, licencias y tarifas no son de aplicación las normas que otorgan derechos por mérito del silencio administrativo” ha quedado derogado y el silencio positivo es siempre aplicable?

En realidad, es discutible que sea conveniente que el silencio positivo se aplique siempre en todos los casos, y la propia LSilA así lo reconoce. Así, en la citada primera disposición transitoria, complementaria y final, se contempla como un supuesto de aplicación del silencio negativo cuando “se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación”. Es decir, hay algunos casos en donde, pese a tratarse de ámbitos en que existen derechos preexistentes, puede aplicarse el silencio administrativo negativo, siempre que el interés general así lo exija.

Por tanto, la claridad en torno a las normas efectivamente vigentes que debe exigirse en todo ordenamiento jurídico brillaría por su ausencia, pues en estos supuestos las normas «sectoriales» contrarias al artículo 1 de la LSilA no habrían quedado derogadas. Le correspondería al juez determinar en cada caso el tipo de silencio aplicable, con el agravante de que no estaría controlando solamente la discrecionalidad de la Administración (en caso el silencio negativo haya sido establecido en un TUPA), sino del propio legislador, al verificar si una ley que hubiera establecido el silencio administrativo negativo en un ámbito específico se justifica realmente en el interés general exigido por la LSilA. Se trata, en realidad, de los efectos de olvidar la regla según la cual la ley sectorial prima sobre la ley general, sin tomar en cuanta además que el legislador perfectamente puede introducir nuevas limitaciones a la regla del silencio positivo, sin que en estos casos puede alegarse nada en su contra, ya que las leyes posteriores habrían derogado la anterior (en este caso, la LSilA).

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Es pues el silencio administrativo positivo una técnica que facilita la resolución de algunos procedimientos. Tanto la doctrina como los ordenamientos jurídicos próximos al nuestro coinciden en reconocer que la aplicación del silencio administrativo positivo constituye un acto administrativo estimatorio, es decir, un acto presunto que nace a consecuencia de una disposición legal (ope legis). Nuestro ordenamiento así lo reconoce expresamente al establecer que «el silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento» (artículo 188.2 LPAG). El acto presunto se considerará además nacido desde el mismo momento en que se cumpla el plazo que la Administración tiene para resolver (artículo 188.1 LPAG), no desde que se presenta la declaración jurada a la que hace referencia la LSilA180.

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ señalan que el acto presunto nacido del silencio administrativo positivo es asimilable al no ejercicio de un veto en que consistiría el acto expreso. No obstante, no se puede calificar, en rigor, al silencio administrativo positivo como fruto de la «técnica de veto», porque no es sino un defecto en la actuación administrativa. Calificar al silencio positivo de esa manera supondría, en definitiva, otorgar carta de naturaleza a la inactividad administrativa. En todo caso, una cosa son los actos de comunicación obligatoria (a las que se vincula la posibilidad del veto) y otra las solicitudes (en cuyo caso el silencio no forma parte del mecanismo del veto).

Por otra parte, la admisión del silencio positivo o de efectos estimatorios no debe llevar a olvidar, como advierte BOQUERA OLIVER, que el silencio administrativo positivo no implica ningún mejor funcionamiento de la Administración. Recuerda este autor que la Constitución impone a la Administración el deber de responder de forma expresa y escrita dentro de plazo (artículo 2.20 CP) y que la regulación de un régimen de silencio positivo no debe servir para que las autoridades y funcionarios se ahorren trabajo e incumplan la obligación de motivar, ya que esta actitud puede perjudicar a la Administración y a los intereses generales.

Al producirse un acto administrativo presunto, la consecuencia inmediata es que no cabe aceptar que la Administración de forma expresa resuelva de modo contrario al otorgamiento positivo que se ha producido en favor del particular por el transcurso del plazo del silencio. Si así fuera, el acto 180

No es correcto, por tanto, lo que establece el segundo párrafo art. 4 cuando establece la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera producido el silencio administrativo que cometerán una infracción si no cumplen la “resolución aprobatorio ficta derivada de la Declaración jurada a que hace referencia el art. 3”. Dicha declaración tiene efectos meramente probatorios, y la resolución no deriva en modo alguno de ella. En este sentido, DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 9.

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expreso produciría la revocación del anterior, pero la revocación de actos declarativos o constitutivos de derechos está expresamente prohibida por la LPAG (artículo 203.1 LPAG), con lo que ese acto de revocación se consideraría realizado al margen del procedimiento establecido y por tanto nulo de pleno derecho (artículos 10, 188.2 y 202 LPAG). Además, ha de tomarse en cuenta lo resuelto por la Sentencia del Tribunal constitucional recaída en el Exp. Nº 5290-2006-PC/TC, según la cual el silencio administrativo positivo se producirá también cuando el acto hubiera sido notificado más allá del plazo establecido por la norma para concluir el procedimiento, incluso si la decisión se hubiera tomado dentro del plazo previsto. Obviamente, además de las razones indicadas en la citada sentencia, esto permite evitar la inseguridad para el particular, que no tendría la seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la notificación, y también la «picaresca» administrativa, que permitiría salvar ciertos silencios positivos dictando resoluciones con fecha previa y notificándolas después.

En nuestro Derecho positivo vigente, para que los efectos jurídicos del silencio sean estimatorios deben reunirse tres requisitos formales.

1) Que se trate de un procedimiento sometido a evaluación previa (artículo 30 LPAG): los TUPAs deben prever la calificación de cada uno de los procedimientos que pueden plantearse a instancia de parte para satisfacer los derechos e intereses de éstos (artículos 37.3 y 37.4 LPAG). Los procedimientos sometidos a evaluación previa son aquellos que no están sometidos al régimen de aprobación automática, lo que se deduce, sensu contrario, del artículo 31.4 LPAG. Los requisitos formales de los que dependen los efectos y los términos concretos de la autorización o aprobación que se alcanza por este silencio están establecidos de manera general en el artículo 188.1 LPAG: «Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento».

2) Que en el correspondiente TUPA se haya establecido que el silencio será positivo: esta previsión del contenido del TUPA se establece en el artículo 37.4 LPAG. Así, para que opere el silencio positivo se requiere que el TUPA lo regule como tal, no siendo directamente invocable el art. 1 LSilA181. En todo caso, el TUPA debe adecuarse a las previsiones de esta norma, que señala 4 casos de silencio positivo en los procedimientos de evaluación previa. Al respecto, pese a que la cláusula residual del art. 33 LPAG ha sido derogada, ha que seguir entendiendo que el silencio administrativo positivo es la regla, por lo que la aplicación del silencio 181

DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 6.

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negativo sería excepcional y tendría que justificarse, abriéndose el paso así al control de los actos que lo establezcan.

3) Que haya transcurrido el plazo legal para resolver expresamente: el plazo para la aprobación del expediente por silencio administrativo positivo es, como máximo, de 30 días, salvo que se establezca otro mayor por norma con fuerza de Ley (artículo 35 LPAG). El cómputo del plazo se realiza desde el ingreso de la solicitud o proyecto en el órgano correspondiente. Si el particular no cumpliera los requisitos señalados en las normas legales y la Administración, de acuerdo con el principio de oficialidad, señalara la existencia de defectos técnicos o de cualquier otro tipo, se suspende el cómputo del plazo durante un máximo de dos días hábiles (artículo 125.3.1 LPAG). Una vez subsanada la deficiencia, seguirá contándose el plazo, que no se iniciará de nuevo.

Es decir, el plazo para la aprobación por silencio administrativo positivo es un plazo sometido a caducidad, no a prescripción. En tal sentido, viene bien transcribir parte de la Sentencia del Tribunal Supremo Español de 16 de marzo de 1974, pues fundamenta de manera diáfana esta solución: «al movernos en el campo de tal figura jurídica (la caducidad) la interrupción del silencio producida por el primer acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo no supone o produce el efecto de tener que iniciar nuevamente el cómputo de la totalidad del plazo, pues tan solo supone la paralización del plazo durante el tiempo que el expediente se encuentra fuera del ámbito de intervención del órgano resolutorio, volviendo a correr por el tiempo que reste una vez ingresado de nuevo el expediente en la Comisión Provincial, criterio el expuesto enteramente coincidente con el régimen jurídico de las caducidades» y «único congruente con la figura jurídica del silencio positivo, puesto que cuando la Ley sanciona la inactividad de la Administración con la declaración de derechos que supone el silencio positivo, sería contrario a la propia institución que la Administración dispusiese de facultades de producir sucesivos actos de interrupción del plazo de silencio para comenzar a computar el taxativo plazo fijado por la norma legal una y otra vez hasta el infinito».

Es quizá el contenido del acto presunto estimatorio el aspecto que tiene más trascendencia en esta institución. En nuestro ordenamiento la solución viene dada por el artículo 188.1 LPAG que dispone que «quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados», disposición que deben ser interpretada en conjunto con el art. 10.3 LPAG, según el cual serán inválidos “Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,

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documentación o tramites esenciales para su adquisición”. Es una solución clara y coherente con la técnica aprobatoria del silencio positivo.

Aún así, no tanto por cómo está configurada la técnica del silencio administrativo positivo en nuestro ordenamiento sino por la misma técnica en sí, es una solución que no está exenta de dificultades, ya que crea cierta inseguridad en el administrado, pues ¿se puede estar seguro de no haber incurrido en algún vicio que pueda acarrear la declaración de invalidez del acto obtenido por silencio administrativo182? Esta relativa inseguridad que genera la técnica del silencio administrativo positivo, se debe a una diversidad de razones: a) la configuración amplísima de la invalidez por la que los actos que resulten aprobados como consecuencia de silencio positivo son nulos de pleno derecho (artículo 10.3 LPAG). b) el régimen extremadamente sencillo de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho (artículos 188.2 y 202 LPAG).

Con independencia de estas dudas, lo que es claro, insistimos, es el contenido de lo que se aprueba por medio del silencio administrativo positivo: lo solicitado por el interesado en sus mismos términos.

Ahora bien, si de acuerdo al artículo 32.3 LPAG, el procedimiento aprobado por un acto administrativo obtenido mediante la técnica del silencio administrativo positivo es fiscalizado, en el plazo de fiscalización previsto en el artículo 32 o en los plazos más amplios señalados para la revisión de oficio en el artículo 202 y se comprueba la existencia de algún vicio el acto en aquello que sea contrario al ordenamiento jurídico deberá ser declarado inválido y en consecuencia ineficaz, pero una vez hayan transcurrido los plazos señalados el acto emanado por silencio administrativo que contenga vicios se convalida.

Por otro lado, la técnica del silencio positivo dista de ser una panacea.

No olvidemos que, en realidad, persiste la deficiencia de la actuación de la Administración pública, y que el particular nunca estará en la misma situación de seguridad cuando tiene en su poder una resolución expresa que lo autoriza que cuando sólo puede utilizar como título la aprobación «presunta»183. Este 182

Al respecto, véase ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo positivo…”, cit. en Jus. Doctrina & Práctica, 7, 2007, pp. 29 y 30.

183

En el mismo sentido, MORÓN URBINA, J. C., “Reformas al régimen…”, cit., pp. 22 y 23; quien insiste en la poca seguridad que brinda el silencio administrativo positivo no sólo cuando se trata de ejercer derechos del particular en forma aislada, sino cuando “habilita ejercer derechos subjetivos de necesaria interrelación y acreditación frente a terceros (ejemplo, licencia de construcción) y a ejercer derechos subjetivos que necesiten de un título administrativo o de una prestación administrativa complementaria” (p. 23).

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problema es particularmente evidente cuando el único medio de prueba que tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendría que sumarse el plazo para una resolución expresa. Al respecto, la LSilA sí que ha introducido una novedad interesante, pues permite que el particular presente una declaración jurada ante la propia entidad para hacer valer el derecho en cuestión, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento prueba suficiente de la resolución, cuyo desconocimiento se ha tipificado además como infracción sancionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse la atención sobre el carácter voluntario de dicha declaración, pues en realidad el silencio administrativo positivo se habría producido automáticamente al vencerse el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaración jurada. En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la existencia de una resolución ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar que siempre de una actuación no deseable, en tanto lo idea es que se resuelva expresamente.

No obstante, no le falta razón a DANÓS ORDÓÑEZ cuando advierte del riesgo que puede implicar la posibilidad de presentar esta declaración, que puede acabar convirtiéndose en obligatoria en la práctica para que las Administraciones reconozcan la existencia de un derecho nacido del silencio administrativo positivo184. Por eso plantea que su uso sea excepcional, ante instituciones como la SUNARP, que (sin contar con ninguna habilitación legal para ello) se negaban a registrar habilitaciones urbanas o licencias de construcción obtenidas en base al silencio administrativo positivo, pues exigían una resolución expresa. En realidad, la SUNARP seguiría tan obligada como antes a registrar sin necesidad de que el particular adjunte la declaración jurada, aún cuando el silencio se haya producido en un procedimiento seguido ante una Administración distinta. Sin embargo, si que habría una diferencia, en torno al régimen disciplinario, pues para que incurra en responsabilidad un funcionario de la misma entidad en que se produjo el silencio administrativo no sería necesario haber presentado dicha declaración, pero sí sería exigible cuando se trate de funcionarios de entidades distintas (art. 4 LSilA).

Lógicamente, la consecuencia inmediata de este régimen será que los funcionarios de entidades distintas exigirán la declaración jurada, sabiendo que si lo hacen (y desconocen el silencio administrativo automáticamente producido) no incurrirían en responsabilidad alguna. No obstante, tanto en uno como en otro caso, la LSilA contiene una disposición enigmática, pues los funcionarios sólo incurrirán en responsabilidad cuando se nieguen injustificadamente a reconocer los efectos del silencio administrativo o de la declaración jurada, lo que parece abrir la puerta a un desconocimiento justificado. Pero, ¿cuándo existiría éste? Como bien afirma MORÓN URBINA, 184

DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 8.

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no puede ser el caso de una resolución ficta que hubiera conferido derechos en contra del ordenamiento, porque sólo puede ser desconocida luego de ser anulada… y luego de la anulación ya no hay nada que desconocer185. En consecuencia, no queda muy claro lo que ha querido decir la Ley y, en todo caso, no es muy correcto lo que ha dicho.

b) Actos tácitos: las aprobaciones automáticas Las aprobaciones automáticas (artículos 31 y 32 LPAG) y el silencio positivo (artículos 33 y 188 LPAG) son dos técnicas diferentes que pueden llegar a confundirse cuando la inactividad administrativa tiene efectos estimatorios.

En efecto, hay silencio administrativo cuando la Administración ha incumplido el deber de responder dentro de plazo (artículos 2.20 CP y 188.1 LPAG). Ya hemos dicho que el silencio está pensado para proteger al ciudadano frente a la inactividad como ausencia de la debida actividad jurídica, y paliar así los efectos perjudiciales de la inexistencia de una resolución. En la aprobación automática, por el contrario, la Administración no incumple ningún deber, pues hay una resolución administrativa en sentido estricto, por más que ésta sea tácita, por hechos consumados.

Podemos decir, por lo tanto, que así como el silencio es una técnica paliativa que actúa cuando se ha producido un mal (incumplimiento de la Administración), la aprobación automática es una técnica, diseñada para evitar perjuicios en las situaciones jurídicas de los solicitantes y, por tanto, en cierto sentido indirectamente preventiva.

Ahora bien, también existen similitudes entre ambas técnicas: una vez producida la aprobación automática, la Administración ya ha respondido, por lo que no subsiste el deber de responder (artículo 31.1 LPAG); lo mismo ocurre en el caso del silencio administrativo positivo, que tiene para todos los efectos el carácter de resolución (artículo 188.2 LPAG). Sin embargo, el silencio negativo es distinto, pues aunque se presuman determinados efectos, la Administración no se libera del deber de responder (artículo 188.4 LPAG).

La LMCIP y su reglamento obligaron a los ministerios, instituciones y organismos públicos, y otras entidades de la Administración pública, centrales, locales o regionales, a confeccionar lo que dicha ley llamaba Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), dentro de un paquete de medidas destinado a «unificar, reducir y simplificar drásticamente todos los procedimientos y trámites administrativos» (artículo 20 LMCIP). La nueva regulación general ha recogido en sus artículos 37 y ss. esta normativa, 185

MORÓN URBINA, J. C., “Reformas al régimen…”, cit., pp. 25 y 26.

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estableciendo, como hemos visto, la obligación de calificar los procedimientos en procedimientos de aprobación automática y procedimientos con evaluación previa.

La trascendencia de esta clasificación se encuentra en que sólo con respecto a los procedimientos que precisan evaluación previa la Administración tiene el deber de dictar resolución expresa, siendo aplicables, en su defecto, las reglas del silencio administrativo.

Sin embargo, para determinados procedimientos administrativos (artículo 31 LPAG), en los que el contenido de la resolución viene predeterminado por la ley y no hay margen de apreciación por la Administración (son potestades perfectamente regladas y no es necesario realizar una valoración de las condiciones de aplicación de la potestad, lo único que podría ser necesario es, precisamente, la «evaluación previa» de las circunstancias, porque o se cumplen los requisitos o no se cumplen) se establece la institución de la «aprobación automática». En estos casos, no desaparece la obligación de resolver; simplemente, y por razones de eficacia, se libera a la Administración del deber de resolver expresamente. Hay resolución, pero ésta es tácita. Basta con que el particular cumpla con determinados requisitos para que nazca la resolución estimatoria o por la que se accede a su solicitud.

En suma, la aprobación automática es un modo de resolución de los procedimientos administrativos. Es, por tanto, una técnica por la que se facilita la obtención de un pronunciamiento de la Administración favorable a las pretensiones de los particulares. Por la simple presentación del expediente, conteniendo los requisitos establecidos en el TUPA, se produce la concesión o aprobación de lo solicitado.

Es importante repetir que se trata de un acto administrativo y, por tanto, los efectos de la aprobación automática son los mismos que los de cualquier acto administrativo que se haya dictado por resolución expresa. Esto que decimos tiene sustento en nuestro ordenamiento, pues a tenor del artículo 32 LPAG si, fiscalizado un procedimiento que obtuvo la aprobación automática, se verifica la falsedad de alguno de los requisitos presentados, el funcionario deberá acudir a la autoridad jerárquicamente superior para que ésta «declare la nulidad del acto administrativo emitido en base a la declaración, documentación o información falsa o fraudulenta».

Para obtener la aprobación de un procedimiento por esta técnica sólo se exige reunir los requisitos establecidos para ese trámite en el TUPA correspondiente. La simple aceptación por el funcionario competente con el sello correspondiente de ingreso en el formulario que indica que se trata de un trámite de aprobación automática, acredita la dación del acto administrativo (artículo 31.1. LPAG). No obstante, el art. 31.3. LPAG estableció que “cuando Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley”. Es decir, la Administración en algunos casos estaba obligada a expedir un documento, lo que daba pie a preguntarse qué pasaba si no lo emitía. La LSilA ha dado respuesta a esta cuestión, estableciendo que valdrá la declaración jurada presentada por el particular, al igual que en los casos de silencio positivo.

El ordenamiento exige la fiscalización de un porcentaje de los procedimientos aprobados por esta técnica. Esta fiscalización no reviste el carácter de veto suspensivo, pues, si fuera así, los efectos del acto administrativo obtenido por aprobación automática se suspenderían hasta que se produzca la verificación. Por el contrario, el acto produce sus efectos desde el mismo momento en que se acepta la solicitud, en este sentido el artículo 31.1. LPAG, afirma que «la solicitud es considerada aprobada desde el momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa exigidos en el TUPA». Sus efectos, como ya hemos adelantado, son los correspondientes al acto administrativo, es decir, la Administración queda vinculada en términos muy estrictos, de la misma manera que si hubiera dictado una resolución favorable expresa.

Los procedimientos y trámites a los que es aplicable la aprobación automática son muy pocos. Puede decirse que cabe sólo como técnica de policía administrativa y en cuanto se trate de fiscalizar actividades que forman parte de la esfera de libertad de los ciudadanos y sobre las cuales no es necesario realizar un intensa fiscalización pública (por ejemplo, porque no pueden limitar derechos de terceros o alterar el orden público). En todo caso, los procedimientos que pueden tener mayor trascendencia en las relaciones de los particulares con la Administración pública se excluyen a priori y de forma tajante. Esto no deja de ser lógico ya que en las aprobaciones automáticas el control de la Administración de las actividades de los particulares es muy escaso y puede dar lugar a muchos fraudes.

C. ELEMENTOS

COMPONENTES

DE

LA

ESTRUCTURA

FORMAL

DEL

ACTO

ADMINISTRATIVO

La importancia de la estructura formal del acto radica en la finalidad que reviste el procedimiento, que, como bien señala nuestro ordenamiento, busca «la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general» (artículo III LPAG). Para su análisis hay que tener en cuenta que algunos de ellos pertenecen también a otros elementos del acto, por lo que su

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estudio independiente no reviste gran trascendencia y, en los que esto no sucede, su valor en orden a la validez del acto administrativo dependerá de su trascendencia, que deberá ser valorada en cada caso (artículo 14.1 LPAG).

El primer aspecto de la estructura formal del acto es lo que GARCÍA TREVIJANO denomina «ropaje externo», es decir, el modo externo de presentación del acto administrativo. En nuestro ordenamiento —como, por otra parte, en todos los ordenamientos—, dependerá del tipo de Administración pública de que se trate y del rango que en la escala jerárquica ostente el órgano emisor. Así, por ejemplo, en la escala superior de la Administración pública gubernativa estatal, el acto administrativo puede presentarse como Decreto Supremo, Resolución Suprema, Ministerial, Viceministerial o Directoral (artículos 3.2, 3.3, 39 y 49 LPE), recibiendo, en general, la calificación propia del órgano al que pertenecen.

En otras Administraciones públicas reciben también el nombre de decretos, resoluciones, acuerdos, dependiendo, como decimos, de la clase de Administración y de la posición jerárquica que el órgano que lo dicta ostenta dentro de su jerarquía (cfr., por ejemplo, artículos 47.5 y 109 LOM). Este «ropaje» permite, como hemos dicho identificar la naturaleza y jerarquía del órgano y en consecuencia afecta al elemento subjetivo del acto, siguiendo las vicisitudes de éste.

Además de su ropaje externo, los actos administrativos deben contener otros requisitos que configuran su estructura interna. Ciertamente, el principio de informalismo que rige en nuestra materia (artículo IV.1.6 LPAG) hace que ésta no esté completamente formalizada, pero en general se pueden identificar, y así lo reconocen las normas generales, algunos requisitos que permiten identificar el acto y su contenido.

Pues bien, en primer lugar, es preciso distinguir previamente la clase de acto administrativo de que se trate, pues dependiendo de ello se podrá exigir con mayor o menor trascendencia determinados requisitos. Así, hay que distinguir entre actos de trámite y actos definitivos. En éstos últimos, obviamente, la trascendencia podrá referirse a un mayor número de requisitos formales que en los primeros. También es necesario distinguir entre los actos definitivos y los actos de notificación, que, aunque en su estructura podrán contener algunos requisitos comunes, ciertamente, otros los distinguirán.

Hay que destacar además en la estructura formal del acto administrativo el soporte físico. Hoy día esta cuestión ha adquirido especial relevancia por los avances introducidos por las nuevas tecnologías. En este sentido nuestro ordenamiento prevé y permite el uso de algunos de estos sistemas tanto para las relaciones entre Administraciones como para las relativas a la Administración y administrados.

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En lo que nos interesa en este momento, las Administraciones pueden enviarse información propia de un procedimiento por medio de fax y correo electrónico. La «constancia documental», es decir, la trascripción en papel de esta información tendrá la calidad de «documentación auténtica y dará plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en cuanto a la existencia del original transmitido y su recepción» (artículo 28.4 LPAG).

Como apreciamos, se trata de actos de trámite dentro del procedimiento y la exigencia de requisitos formales es mínima.

Entre Administración y administrados, los actos y las notificaciones pueden ser transmitidos por estos medios y, en este caso, los actos se tendrán por comunicados y entrarán en vigor desde el mismo día de su recepción por el medio utilizado (artículo 25.2 y 123.3 LPAG). Para su utilización se deben cumplir los requisitos que señala la norma, éstos son: que haya sido solicitado por el administrado este tipo de comunicación (artículos 20.1.2 y 123.1 LPAG); que dentro del tercer día se acompañe «físicamente» el original (artículo 123.3 LPAG); que el envío permita dejar constancia fehaciente del órgano y autoridad que lo dictan (artículo 4.3 LPAG); y, finalmente, que permita comprobar acuse de recibo y quien lo recibe (artículo 20.1.2 LPAG).

También la tramitación, registro y archivo de los expedientes y actos administrativos pueden ser realizados por medio de microformas y medios informáticos (artículo 153.3 LPAG).

Dentro ya de la estructura propiamente dicha del acto, éste debe contener la fecha, que entendemos que es trascendente, porque da fe del momento en que el acto adquiere su perfección, comenzando a surtir efectos limitados en caso de que deba notificarse, o plenos si es al interior de la Administración. Sin embargo, la eficacia de las notificaciones comienzan en el momento de haber sido recibidas (artículo 25 LPAG, cfr. también artículos 4.2, 24.1.4, 25 y 133 LPAG).

El acto debe especificar también el lugar donde se dicta el acto (artículo 4.2 LPAG). La trascendencia de su inclusión dependerá de si existe obligación o no de dictar los actos en determinado lugar. Además, deberá indicar el órgano y la autoridad que dicta el acto (artículos 4.2 y 24.1.3 LPAG). Aunque no lo señala expresamente la norma, es habitual que el acto tenga un número de registro que permita su identificación y su posterior clasificación y archivo, dato que no afectará la validez del acto.

Todo acto administrativo debe contener el preámbulo cuya finalidad es identificar el procedimiento. Además deberá contener la exposición de motivos o motivación (artículo 3.4 LPAG) que, por su importancia, la trataremos con detenimiento en el siguiente apartado y la parte dispositiva o resolutoria, que es el contenido propiamente dicho del acto y que lo estudiaremos en su momento. A estas diversas partes alude nuestro Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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ordenamiento al disponer que la notificación debe incluir el texto íntegro y la identificación del procedimiento (artículos 24.1.1 y 24.1.2 LPAG).

En el caso de las notificaciones, además, deberán contener la indicación de si el acto que acompaña agota la vía administrativa (artículo 24.1.4 LPAG) o la expresión de recursos que proceden (artículo 24.1.6 LPAG). La ausencia de estos requisitos harán defectuosa la notificación, pero no necesariamente la harán inválida.

El nombre, cargo (autoridad) y firma de quien lo dicte deben ser identificables (artículos 4.2 y 24.1.3 LPAG). En cuanto a la firma se permite la delegación de la misma en otra autoridad, la que firmará haciendo preceder a la suya la partícula «por», seguido del nombre y cargo del delegante (artículo 72.3 LPAG). También se permite la firma mecánica en los casos de actos de la misma naturaleza (artículo 4.2 LPAG). Para algunos autores, con los que no estamos de acuerdo, la firma es trascendental y afecta no a la validez, sino a la existencia, sin ésta, señalan, el acto sería sólo un documento sin valor. Como hemos dicho, por el contrario, pensamos que es un requisito perfectamente convalidable (artículo 14 LPAG).

Finalmente, los actos certificantes pueden ser autorizados por el fedatario de la Administración o por la misma autoridad que dicta el acto (artículos 127 y 128 LPAG).

D. ANÁLISIS PARTICULAR DEL REQUISITO DE LA MOTIVACIÓN

1. Concepto de motivación. Insuficiencia de su conceptuación puramente formal La motivación consiste en la exposición sucinta de los hechos y fundamentos de derecho que impulsan a la Administración a la adopción de un determinado acto o acuerdo. Constituye una de las partes posibles de la estructura formal de los actos, según se establece en la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Hasta una época relativamente reciente, la motivación era un tema poco menos que desconocido entre la doctrina jurídica. Como recuerdan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ y PARADA, durante el Antiguo Régimen ni siquiera era exigible la motivación de las sentencias judiciales por considerarla contraria al prestigio de la autoridad en el Estado Absoluto, que no tenía que dar explicaciones de sus actos o sentencias (Ley VII, Título XVII, del Libro XI de la Novísima Recopilación). No obstante, la regulación contenida en las leyes más recientes, junto con la importancia que para el control jurisdiccional de los actos tiene la motivación han hecho que el interés de este tema sea manifiesto y muy actual.

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Tradicionalmente se ha venido calificando la motivación del acto administrativo como un elemento formal del acto. Así lo señala la mayor parte de la doctrina. Nuestro Ordenamiento vigente parece confirmar dicho planteamiento, cuando alude a la motivación en el artículo 6 LPAG: «La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia a los anteriores justifican el acto adoptado». Para confirmar este planteamiento tradicional, el propio artículo 4 LPAG, sobre la forma de los actos administrativos, alude también a la motivación, en concreto, a la suficiencia de una sola motivación para diversos actos administrativos de la misma naturaleza (artículo 4.4 LPAG).

La exigencia legal, no de motivación o congruencia interna, que corresponde al elemento finalista, sino de relación de hechos y exposición de razones de forma expresa, muestra el alcance «formal» de la motivación.

En definitiva, la motivación entendida como relación de hechos y exposición de razones de forma expresa forma parte del elemento «formal» del acto administrativo. Esta calificación no es sorprendente, si se entiende por motivación la expresión de otro elemento del acto designado como «motivos».

Sin embargo, la motivación se resiste a ser caracterizada como un mero elemento formal, debido a su estrecha vinculación al elemento teleológico. Así, en primer lugar, consiste en un discurso justificativo de una decisión, más próximo a la motivación de la sentencia que a otras instituciones. La justificación de una decisión conduce a razonar su contenido, lo cual permite romper la fórmula tradicional de la motivación como mera expresión o manifestación formal de los motivos, porque incide también en el elemento causal de los actos. La vinculación de la motivación con el contenido se muestra también en la LPAG cuando señala en su artículo 3.2 que «su contenido [el de los actos administrativos] se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación».

Como señalaba DE LA VALLINA, el estudio de la motivación exige destacar desde un principio el hecho de que toda la actuación jurídica administrativa gira en torno al elemento teleológico, de tal manera que la consecución del interés público se convierte en contenido de la actividad administrativa. Si esto es así, las potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración deben responder, en su ejercicio, al fin impuesto por la ley. En definitiva, el fin perseguido por la Administración en su actuación condiciona de tal forma su legalidad que ha de ser un elemento decisivo en su enjuiciamiento, y de ahí la importancia de la motivación, que deberá poner de manifiesto la adecuación entre supuesto de hecho, contenido y fin del acto.

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Ahora bien, una vez ubicada la motivación a caballo entre el elemento formal, en cuanto constitutiva de la estructura necesaria del acto resolutorio de un procedimiento, y el elemento causal, como adecuación entre supuesto de hecho, contenido y fin, expresados en la propia motivación, debe aludirse a las funciones que cumple la motivación en el ordenamiento peruano.

La manifestación externa del proceso racional que ha llevado a la Administración a la adopción de un determinado acto administrativo cumple tres funciones esenciales: por una parte, la satisfacción psicológica de la opinión pública; por otra, el hacer posible un control más completo sobre el iter voluntatis del agente, y finalmente, evitar actuaciones no meditadas por la Administración. A estas funciones principales se les puede añadir, además, las de dar al administrado afectado un conocimiento más amplio de las razones que han llevado a dictar esa decisión, facilitar la comprensión del acto a otros órganos administrativos o interesados, facilitar una mejor interpretación y aplicación del acto, etc.

En todo caso, la tradicional doctrina de la motivación debe ser revisada y reelaborada a partir de los principios propios de un Estado Democrático de Derecho. En efecto, a la luz de estos principios, la motivación cobra una importancia desconocida hasta el momento. Las funciones de la motivación, citadas más arriba, se han venido refiriendo, sin duda alguna, al aspecto formal, externo o dinámico de la motivación del acto ya dictado, como instrumento para facilitar su control, ya sea administrativo o contencioso. Pero desde una perspectiva estrictamente constitucional, debe analizarse la motivación como justificación de la decisión administrativa, en relación con la previa existencia de un criterio razonable del actuar administrativo.

Las bases constitucionales que llevan a desechar una concepción puramente formal de la motivación son claras. Por una parte, el reconocimiento, ciertamente genérico, de los principios del Estado Democrático de Derecho (artículo 3 CP) y por otra, la afirmación de los principios y derechos de la función jurisdiccional (artículo 139 CP) entre los que se incluyen la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (artículo 139.3 CP).

2. Actos administrativos que exigen ser motivados La motivación no es un requisito que deba estar necesariamente presente en todos los actos administrativos. Por el contrario, puede haber actos administrativos perfectamente legítimos que no estén motivados, porque el ordenamiento jurídico suele vincular la motivación a circunstancias determinadas.

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a) El principio general: todo acto administrativo debe ser motivado Nuestro ordenamiento general parte del principio de que todo acto administrativo debe ser motivado. Esta exigencia es congruente con el principio del debido procedimiento, que comprende el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (artículo IV 1.2 LPAG), y con una interpretación amplia del principio de participación, entendida como obligación de las entidades de brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administran (artículo IV.1.12 LPAG).

Este principio general de la motivación universal de los actos se manifiesta en el régimen jurídico de los actos que se sujetan a motivación (artículo 6 LPAG). Frente al criterio de lista que siguen otros ordenamientos próximos al nuestro, según el cual deben ser objeto de motivación sólo aquellos actos incluidos en el correspondiente listado, la Ley peruana utiliza el criterio de cláusula general, aunque ciertamente implícita. Este criterio se confirma por la utilización del sistema de lista para las excepciones, esto es, para los actos que no precisan motivación. Así se deduce del artículo 6.4 LPAG, pues «no precisan motivación los siguientes actos: 1. Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento. 2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. 3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única». En una lógica interpretación sensu contrario de este precepto, cabe deducir que todos los actos administrativos deben ser motivados salvo las excepciones expresamente previstas por el mismo.

Por lo tanto, deben ser objeto de motivación los actos definitivos y los de trámite cualificado, no sólo declarativos de voluntad, sino también de juicio, conocimiento o deseo, siempre que sean restrictivos de derechos o intereses legítimos. Y, con mayor motivo, aquellos actos para los cuales la LPAG exige, de forma explícita, la motivación, como por ejemplo, los casos de delegación y avocación de competencias (artículo 70 LPAG); los votos singulares de órganos colegiados (artículos 97.3 y 100.2 LPAG); el inicio de oficio de un procedimiento administrativo (artículo 104.1 LPAG); el rechazo de denuncias (artículo 105.3 LPAG); la adopción de medidas cautelares intraprocedimentales (artículo 146.1 LPAG) o, la resolución sancionadora (artículo 235.5 LPAG).

b) Diversa trascendencia de la motivación según los tipos de actos Ahora bien, la exigencia de motivación será mayor o menor en función de los actos de que se trate. En este sentido, la motivación deberá ser más exhaustiva en una serie de supuestos como los que a continuación se

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citan. En primer lugar, en los supuestos tradicionales de actos restrictivos de derechos o intereses legítimos, pues cualquier restricción al estatus jurídico de los administrados debe estar habilitada por ley (artículo 2.24 CP) y se deben facilitar a los administrados afectados las razones jurídicas que permiten a la Administración la adopción de ese tipo de medidas restrictivas, por su vinculación con el ejercicio de los derechos de defensa o de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, los actos contrarios al precedente administrativo (artículo VI LPAG) o a los informes o dictámenes dictados durante el procedimiento, pues es necesario salvaguardar el principio de igualdad y el principio de los actos propios-confianza legítima. Y, finalmente, en general, en los casos de actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, pues en estos casos es necesario justificar la oportunidad de una determinada actuación en el caso de indiferencia jurídica relativa, es decir, en el supuesto de una diversidad de opciones, todas ellas válidas, otorgada por el ordenamiento a la Administración.

Dentro de éstos casos, deben destacarse aquellos actos que comportan el ejercicio de una función cuasijurisdiccional como es la resolución de procedimientos de revisión de oficio (artículo 202 LPAG), de recursos administrativos (artículo 217 LPAG), o de procedimientos trilaterales (artículos 219 y ss. LPAG), a los que cabría aplicar analógicamente la obligación constitucional de motivación de las resoluciones judiciales reconocida en el artículo 139.5 CP. Sin embargo, la motivación podrá ser simplemente una alusión a la normativa aplicable en los supuestos de actos reglados o meramente aplicativos, pues en ellos la Administración no puede configurar el contenido del acto, porque éste viene predeterminado por la Ley. Finalmente, hay otros supuestos en los que la motivación será simplemente facultativa. Así, en el supuesto de actos de administración interna, en el caso de que los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista (artículo 7.1 LPAG). También y muy especialmente en el caso de actuaciones estimatorias de solicitudes de los particulares, si no se afectan derechos o intereses de terceros, pues la ley exime a la Administración de motivarlas (artículo 6.4.2 LPAG). En este caso, sin embargo, pensamos que debería exigirse la correspondiente motivación.

Las razones son claras, por una parte, es muy difícil que un acto estimatorio no afecte a los intereses de terceros, y por otra, la innecesariedad de motivar los actos estimatorios parece dar a entender que la finalidad de la motivación es únicamente evitar la indefensión del interesado, cuando, de acuerdo con los principios constitucionales, la motivación debe responder también a la necesaria justificación de la actividad administrativa, de acuerdo con los

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principios de publicidad y de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivación de los actos discrecionales FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, a la vez que reconoce la necesaria existencia de la discrecionalidad, aporta criterios y propugna métodos para su necesario control. Parte, para ello, de una premisa previa, el principio de «interdicción de la arbitrariedad». De este principio deduce que discrecionalidad y arbitrariedad son conceptos netamente distintos. La actuación de la Administración, en uno y otro caso es libre, sin embargo, la actividad es discrecional cuando la decisión administrativa está convenientemente fundamentada, y es arbitraria cuando carece de fundamento o justificación, cuando es fruto del capricho. Y es taxativo en sus afirmaciones, al señalar que el primer criterio de deslinde entro lo discrecional y lo arbitrario es la motivación: «si no hay motivación que la sostenga [a la decisión], el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta». En este sentido si las potestades discrecionales se atribuyen para servir a los intereses generales, no pueden ser arbitrarias, y la motivación es una técnica adecuada para evitar que la discrecionalidad derive en arbitrariedad.

En concreto, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ postula dos criterios consecutivos de reducción de la arbitrariedad a discrecionalidad, en primer lugar, la necesaria motivación de los actos administrativos fruto del ejercicio de esa potestad y, en segundo lugar, la justificación documental de la decisión adoptada de la que la motivación es un resumen. De esta forma, se permite a los jueces contrastar la decisión adoptada con la información previa que le sirve de fundamento.

Este planteamiento no reduce la discrecionalidad administrativa, pero amplía la posibilidad de control de la misma por los jueces mediante el criterio de «razonabilidad», típico de la jurisprudencia americana, añadiéndose así a los criterios tradicionales de control de la discrecionalidad: control a través de los elementos reglados, a través de los hechos determinantes, a través de los principios generales del Derecho.

En definitiva, como recuerda GARCÍA DE ENTERRÍA, la interdicción de la arbitrariedad se configura como un límite esencial del ejercicio de las potestades discrecionales, y comporta la prohibición de desigualdad y el veto al abuso de la discrecionalidad. Se puede comprobar, por lo tanto, que la arbitrariedad es efectivamente algo distinto de la discrecionalidad y que debe evitarse absolutamente.

Ahora bien, la motivación, en cuanto que es explicitación de los motivos que subyacen en una decisión, cumple una simple función de Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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garantía, en la medida en que permite conocer el proceso lógico que ha llevado a la Administración a la adopción de una determinada decisión, pero no es constitutiva de los motivos de la decisión administrativa. Por ello, «la ausencia de motivación es insuficiente para calificar un acto como arbitrario». Los motivos, que se deducen del expediente, son algo distinto de la motivación. La ausencia de motivación no comporta la existencia de una decisión arbitraria, porque la arbitrariedad o no de una decisión es deducible del expediente. Pero sí que es cierto que la ausencia de motivación debilita la presunción de veracidad de los actos administrativos y puede ser un síntoma de la adopción de decisiones irrazonables o al margen del Derecho. En efecto, puede ocurrir que el acto administrativo en cuestión no esté motivado y del expediente no se deduzcan tampoco razones para la adopción de la decisión. En este caso, la motivación expresa que, en principio es un requisito formal, se transformará en un requisito sustancial. Por eso, el acto arbitrario será aquél en el que falta la motivación formal y no pueden descubrirse las razones de la adopción de la decisión.

DESDENTADO critica la tesis de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, según la cual lo no-motivado es, ya, por este hecho, arbitrario. Y para ello, esta autora se apoya en el carácter meramente formal de la motivación y en la diferencia entre motivo, requisito sustantivo, y motivación, requisito formal. Así, señala, «una cosa son los motivos del acto administrativo y otra la motivación: ésta es un elemento formal, expresión de uno sustantivo (los motivos). Por eso... la motivación es perfectamente distinguible de los motivos y los vicios de una y de los otros son también diversos». Por eso, en caso de ausencia de motivación, o de insuficiencia, como por ejemplo, las citas lacónicas, o la mera cita del precepto legal, si se alega arbitrariedad en sede judicial, la Administración deberá exponer las razones que le llevaron a ello y que, además deberán ser suficientes, entendida la suficiencia como fruto de la exégesis racional y no de la mera arbitrariedad.

Según este planteamiento, en el caso de ausencia de motivación, le bastará a la Administración deducir del expediente las razones constitutivas de la resolución, pero la carga de la impugnación recae en los interesados, que se verán perjudicados por la falta de conocimiento de los supuestos motivos que llevaron a la actuación administrativa cuestionada y que deberán, simplemente para conocer esos motivos, impugnar el acto en cuestión.

Por eso, dice DESDENTADO que la ausencia de motivación es, en ocasiones, «determinante de anulabilidad, pero no siempre, porque puede tratarse de una irregularidad no-invalidante. Por el contrario, si la decisión, aunque esté motivada, carece por completo de razones justificativas, nos encontramos ante un tipo de actuación arbitraria vedada».

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En definitiva, el mero hecho de que la actuación discrecional no se encuentre motivada, no dice necesariamente que sea una decisión arbitraria.

Así, el acto que carezca de motivación, pero esté respaldado por razones justificativas, adolece de un vicio formal, pero no es arbitrario. De ahí que la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad no sería, para esta autora, la motivación, pues si así fuera, serían arbitrarias las decisiones adoptadas por Administraciones en ordenamientos que no exigen la motivación, sino la ausencia o no de «motivos» en la decisión adoptada.

Esta diferencia también tendría su proyección en cuanto al control judicial contencioso-administrativo de las decisiones inmotivadas, de esta manera si falta la motivación, la decisión podrá volver a ser motivada nuevamente si el juez anula el acto. En este caso, lo lógico será retrotraer el expediente para que lleve a cabo la motivación y deberá emplazarse en el fallo a la Administración para que dicte la resolución que considere procedente en Derecho, pero con una motivación completa. Por el contrario, si la decisión administrativa es arbitraria, importa muy poco que la motivación exista, o sea excesivamente sintética, pues entonces el problema no será ya de motivación, sino de control jurídico de la misma, a examinar no como vicio de forma sino de fondo.

Por lo tanto, la importancia de la motivación radica en los motivos y éstos son trascendentes a la hora de enjuiciar una potestad discrecional. De ahí que la valoración de la suficiencia de motivación deba hacerse caso por caso, atendiendo a la naturaleza de la potestad y a los términos en los que la norma jurídica habilita a la Administración para actuar discrecionalmente. De esta forma, el control judicial de la suficiencia de fundamentación es —y esto es inevitable— casuístico y pragmático.

d) Motivación y colegialidad: el problema de la motivación de los acuerdos de órganos colegiados Un tipo de actos que sin duda plantea serios problemas en cuanto a la necesidad de motivación y al alcance de ésta son los acuerdos adoptados por los órganos colegiados.

Los órganos colegiados se someten a un procedimiento de formación de la voluntad diverso del que siguen los órganos unipersonales. Así, mientras que la voluntad de un órgano administrativo unipersonal es la de su titular, la de un órgano colegiado se construye con la suma de las voluntades de la mayoría de los titulares. Y el acuerdo es un acto verbal, por cuanto la plasmación en el Acta correspondiente tiene únicamente efectos ad probationem.

Las razones que impulsan a la mayoría de los miembros de un órgano colegiado a adoptar una determinada decisión pueden manifestarse o no en la Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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deliberación, pero en todo caso, en el voto no se manifestarán. Es ahí donde nace la dificultad de saber si la motivación es necesaria y, si lo es, el alcance de ésta.

La LPAG sólo exige la motivación expresa de los votos singulares o de los votos contrarios a la decisión mayoritaria. Así lo expresa el artículo 97.3 LPAG, por el que «corresponde a los miembros de los órganos colegiados: ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere necesario su voto singular, así como expresar los motivos que lo justifiquen».

Frente a esta posibilidad, el artículo 100.2 LPAG impone de forma inequívoca la obligación de motivar el voto discrepante, pues «los miembros del órgano colegiado que expresen votación distinta a la mayoría deben hacer constar en acta su posición y los motivos que la justifiquen. El Secretario hará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada».

Sin embargo, a pesar del silencio legal respecto a los votos integrados en la mayoría, debe entenderse aplicable a éstos el principio general de motivación universal de los actos administrativos. Esto mismo parece deducirse de lo que establece el artículo 102.1 LPAG relativo al acta de la sesión, cuando establece que «el acuerdo expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento». En definitiva, aunque los acuerdos colegiados se adoptan verbalmente, su motivación se expresará en el acta.

Ahora bien, se plantean varios problemas en relación con la plasmación de dicho «fundamento» de los acuerdos adoptados. Por una parte, el caso de las decisiones colegiales adoptadas mediante voto secreto. No es ninguna novedad la utilización de este sistema para la adopción de determinadas decisiones, pero si el voto es secreto puede resultar difícil justificar la decisión mayoritaria, especialmente si lo decidido no ha sido objeto de suficiente deliberación. Por otra parte, la adopción de decisiones sin deliberación previa. Y, finalmente, la adopción de decisiones en las que cada uno de los titulares que votan la opción mayoritaria mantiene motivos distintos, y a veces incluso contradictorios, para apoyar dicha opción.

En estos supuestos, aunque la motivación no contendrá todos los motivos, parece lógico tener en cuenta los informes y dictámenes que obren en poder del órgano y que hayan podido formar parte del expediente administrativo, esta es, al menos, la solución adoptada por la jurisprudencia de algunos ordenamientos.

3. Contenido de la motivación El contenido de la motivación en nuestro ordenamiento se establece en el artículo 6 LPAG. Este precepto contiene los requisitos generales de la motivación, y así señala: «6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado». Es decir, referencia expresa a los hechos relevantes, a los fundamentos de derecho y a la relación entre ambos.

Ahora bien, el propio legislador previene los posibles fraudes a la ley por parte de la Administración, que podría intentar cumplir con dicho requisito desde un punto de vista estrictamente formal y no sustantivo. Es por esto que el artículo 6.3 LPAG establece que «no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto». Esta previsión legal está obligando a la Administración a la claridad y concreción.

La Ley establece como modalidad general de motivación la denominada «motivación textual». Acierta la Ley en reconocer que la motivación textual debe ser la regla (además, debe considerarse como requisito esencial en el caso de actos que afecten a derechos fundamentales, a fin de que el interesado pueda llevar a cabo una defensa adecuada frente a aquellos).

Pero además de la motivación textual, la Ley recoge la denominada motivación in aliumde. Se trata de una motivación extratextual, con relación a otros documentos o actos, cuya admisión debe interpretarse restrictivamente.

Por eso, el artículo 6.2 LPAG establece las condiciones de utilización de esta fórmula, por la que «puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto». El gran problema que plantea dicha motivación deriva del desconocimiento habitual de dichos informes por parte del destinatario del acto. Aunque existan los documentos a los que alude la motivación de remisión, el destinatario no tiene por qué conocerlos, habida cuenta de que se trata, normalmente, de actos interorgánicos, por lo que, el interesado deberá solicitar de la Administración los correspondientes documentos, sin los cuales no podrá conocer realmente las razones de la decisión que le afecta, mientras los plazos para la interposición de los recursos correspondientes empiezan a correr. Precisamente por estos problemas, para que los informes sirvan de motivación, señala FERNANDO PABLO, la necesidad de que tales informes se pongan a disposición del interesado, al tiempo de notificársele la resolución. A esta «puesta a disposición» puede referirse la LPAG cuando establece que esos documentos constituyen «parte integrante del respectivo acto».

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4. Efectos de la ausencia de motivación La motivación, como elemento formal y de contenido, constituye un requisito de validez de los actos administrativos, tal y como reconoce el artículo 3.4 LPAG. Precisamente por eso, los actos administrativos que carezcan de motivación, o que incorporen una motivación insuficiente serán inválidos (artículos 6.3 y 10 LPAG).

Ahora bien, a diferencia de otros requisitos de validez, la ausencia o insuficiencia de motivación puede ser subsanable directamente por la Administración autora del acto. El citado artículo 10.2 LPAG establece al respecto que son vicios que causan la nulidad de pleno derecho, «el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14». Y, a su vez, el artículo 14, establece: «1. Cuando el vicio del acto administrativo (…) no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora». Y a continuación señala que, «14.2. son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes (…)

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial».

La Ley, por tanto, parte de la base de la posibilidad de subsanación de las motivaciones incorrectas, y a ello se refieren los números 1 y 2 de este artículo 14 LPAG, es decir, motivación incongruente, insuficiente o parcial.

Sensu contrario, debe entenderse que la ausencia absoluta de motivación, en la medida en que no se incluye entre los «vicios no trascendentes», es considerada por la Ley como un vicio auténticamente trascendente, que no sería susceptible de convalidación en vía administrativa por la propia autoridad emisora.

En la medida en que la motivación es regulada por la ley como un requisito formal (cfr., artículo 14 LPAG), la impugnación de actos administrativos que infringen el requisito de validez de la motivación normalmente acarreará, no la invalidez a radice del acto en cuestión, sino la nulidad de actuaciones, de tal forma que se obligue a la Administración autora del acto a motivarlo adecuadamente a posteriori, sin anularlo completamente.

Esto es conforme con otra de las manifestaciones del principio de conservación, que se refiere a los alcances de la nulidad y que recoge el artículo 13.3 LPAG, por el que «quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio».

No obstante, una excepción a esto que señalamos la constituyen los actos que inciden en derechos fundamentales. En estos casos, la motivación pasa a ser un requisito de fondo. Un ejemplo lo constituyen los actos Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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sancionadores que deben acogerse a este régimen. En concreto, en materia de sanciones, la motivación deja de ser un requisito formal para pasar a ser exclusivamente un requisito sustantivo, de tal manera que la ausencia de motivación de una sanción provocará la nulidad radical de la misma, sin que sea posible retrotraer las actuaciones al trámite de la motivación. A este respecto, cabe recordar que «como requisito de fondo (por afectar al derecho a la presunción de inocencia), la resolución sancionadora debe ser motivada (…)

La falta de motivación implica la nulidad de la resolución, prescindiendo de si se ha causado o no indefensión al interesado. No otra debe ser la consecuencia que se extraiga de la reiteración de la exigencia de motivación en estos supuestos».

Finalmente, y al margen de la consideración de la motivación como requisito de validez de los actos administrativos, lo cierto es que, en la medida en que contribuye a justificar la actuación administrativa, la ausencia de motivación en un acto administrativo puede acarrear la responsabilidad disciplinaria de la autoridad correspondiente. En este sentido, la propia LPAG tipifica como falta administrativa «resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia» (artículo 239.4 LPAG). ***

II. LA FORMA COMO PROCEDIMIENTO A. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo, a diferencia del acto jurídico privado, está sujeto a un modo de elaboración que se denomina procedimiento administrativo. Éste es el conjunto de trámites dirigidos a la producción de un acto administrativo definitivo: es el modo de producción de los actos administrativos. Según la doctrina dominante se dice que es el «cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin».

Por su importancia, es habitual que las Constituciones hagan alguna referencia al procedimiento. La Constitución peruana no es ninguna excepción. Aunque la CP no obliga directamente y con carácter general a la Administración a actuar con sujeción a un procedimiento, esta obligación sí se desprende de algunas de las reglas de su articulado. En concreto, se remite a la ley para la determinación del procedimiento aplicable en materia de contratación pública (cfr artículo 76 CP) y hace referencias incidentales a los plazos (ver, por ejemplo, artículo 2.20 CP).

En todo caso, la LPAG se refiere al procedimiento de forma pormenorizada, hasta el punto de dedicarle todo el Titulo II (conformado por más de 170 artículos), además de numerosas disposiciones fuera de este

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Título. El Procedimiento queda definido en la nueva ley como «el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados» (artículo 29 LPAG). Por otro lado, a lo largo de todo el articulado quedan patentes las dos finalidades del procedimiento: legalidad y eficacia, revelando el objeto de estas reglas: servir de garantía de los derechos de los ciudadanos y cautelar el Derecho de la Administración pública. Es decir, el procedimiento, además de ser un camino de recorrido obligatorio para los órganos de la Administración pública, se constituye también en una garantía de los derechos del administrado por el mismo hecho de su obligatoriedad.

Según explican GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, se debe a MERKL la identificación de la unidad institucional de los procedimientos, configurados simplemente como camino o iter previamente regulado que encauza la actuación de los poderes públicos. Así, existe una cierta similitud entre el procedimiento administrativo y los procesos judiciales, si bien subsisten diferencias importantes. Adquiere especial trascendencia esta aportación porque contribuye a realzar la función garantizadora del procedimiento «respecto a las relaciones jurídicas que surgen... y de los derechos e intereses de los administrados» y, por otra parte, evita «“jurisdiccionalizar” en exceso el procedimiento administrativo en contra de lo que postulan las concretas necesidades a las que dicho procedimiento sirve».

Como cauce en el que se desarrollan unos actos de trámite no se configura el procedimiento como un acto complejo, sino más bien como un complejo de actos de la Administración y del administrado, cada uno de ellos con una finalidad y valor propio dentro del procedimiento, pero instrumentales con relación al acto definitivo como claramente ha establecido el artículo 29 LPAG. Cada uno de estos actos instrumentales responde a unas reglas propias de validez (artículo 13.1 LPAG). Por tanto, «el procedimiento no se resume en un acto de naturaleza compleja... en el que vendrían a fundirse... todos los actos anteriores a él, ni tampoco consiste en un mero agregado de actos heterogéneos... carentes de relación estructural entre sí». Son diferentes actos articulados por un vínculo común que sin perder individualidad están ordenados a un fin.

En este sentido, no debe confundirse el procedimiento administrativo (sucesión de actos) con el expediente administrativo. El expediente es el reflejo material o la materialización del procedimiento que permite el conocimiento de los motivos y fines del mismo. Puede definirse como «conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y

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fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla».

B. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIÓN

Como ya hemos adelantado el procedimiento permite asegurar, en primer lugar, que la actuación de la Administración se ajuste a la norma, al Ordenamiento jurídico, es decir, se ajuste al principio de legalidad (artículo IV.1.1 LPAG y también con respecto, por ejemplo, a los actos del Presidente el artículo 118.8 CP, o, al Consejo de Ministros el artículo 125 CP); pero además permite el control de oportunidad, es decir que el acto administrativo sea idóneo para la realización de la función administrativa. En general, es una exigencia del Estado de Derecho (artículo 3 CP).

En segundo lugar, el procedimiento administrativo se constituye como garantía de los derechos individuales de los administrados. Ahora bien, teniendo en cuenta las diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, debe considerarse que la intensidad garantizadora del procedimiento administrativo es de menor intensidad que la del proceso. En general los autores, diferencian ambas tramitaciones señalando que la finalidad del procedimiento administrativo no es sólo averiguar la verdad y satisfacer las pretensiones aducidas por las partes, sino conciliar estas pretensiones con la satisfacción de los intereses generales. Se contrapone también la celeridad y eficacia que deben ser propias del procedimiento administrativo con la seguridad jurídica propias del proceso judicial y, en fin, se señala que en el procedimiento administrativo la Administración es juez y parte.

Pero en lo que a nosotros interesa, el carácter garantista del procedimiento tiene tres manifestaciones características. a) Las propias reglas del procedimiento contienen los trámites que facultan a los interesados para pedir —primero a la Administración, luego a los jueces— la revisión de la actuación administrativa (artículos 201 y ss.

LPAG). b) En determinadas ocasiones, las infracciones del procedimiento pueden acarrear la invalidez de los actos administrativos viciados (artículos 8 a 15 LPAG). Pero en todo caso —y aquí radica su importancia— cualquier vicio del procedimiento permite al administrado solicitar la revisión de lo actuado (artículo 206.1 LPAG). Con respecto a los actos administrativos discrecionales, en los que la Administración tiene libertad de elección, el control del procedimiento abre una vía de revisión de la actuación de la Administración antes inexistente. c) Por último, cada vez es mayor la articulación y adquiere mayor relevancia el principio de participación ciudadana en el procedimiento Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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administrativo que redunda en el acierto o la oportunidad de la resolución final.

También, de esta manera, el procedimiento administrativo se presenta como uno de los cauces para hacer efectiva la democratización y la participación real y directa de la sociedad. A este sentido apunta el artículo 2.17 CP, según el cual «toda persona tiene derecho a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación» y el artículo 31 CP: «Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum...» y su segundo párrafo: «es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación», y, más aún, en la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley n° 26300 de 3-05-94). En este sentido, el artículo IV.1.12 LPAG considera a la participación como un principio del Procedimiento administrativo, regulándola en sus artículos 181 y ss., ya sea a través de la audiencia pública, o durante el periodo de información pública.

C. LA

REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDENAMIENTO JURÍDICO: SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

EN

NUESTRO

Hasta la aprobación de la LPAG, la regulación del procedimiento administrativo en el Perú estaba dispersa en tres leyes distintas: la Ley de Procedimiento Administrativo (LNGPA), la Ley de Simplificación Administrativa (LSA) y la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (LMCIP). Estas tres leyes, promulgadas en un periodo de tres años (1989-1992), respondían al deseo de simplificar y desburocratizar la actuación de la Administración.

También como expresión de este afán, el día 11 de abril de 2001 se publicó la Ley 27444 (LPAG), que unificaba el procedimiento, derogando la LSA y la parte correspondiente de la LMCIP, en donde se establecían y regulaban los tipos de procedimientos administrativos.

En 1967 tuvo lugar la primera regulación general del procedimiento administrativo en el Perú. Entonces se promulga nuestro Reglamento General de Procedimientos Administrativos, D. S. nº 006-67-SC. Pero es casi veinte años más tarde, cuando se inicia una desenfrenada tarea legislativa con el objetivo de simplificar los procedimientos. El 10 de junio de 1989 se promulga la Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa (LSA) que junto con su reglamento (D. S. 070-89-PCM), van a exigir la entrada en vigencia de técnicas que persiguen eliminar formalidades costosas y hacer efectivos principios como la simplicidad, celeridad y eficacia que, por otra parte, regían sólo nominalmente conforme al antiguo reglamento.

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Poco después (1991) y aprovechando una delegación legislativa para dictar normas sobre pacificación nacional, fomento del empleo y crecimiento de la inversión186, se dictan normas que afectan directamente al Procedimiento Administrativo. En concreto, con la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada D. Leg. 757 (13-11-1991) se reitera la obligación de las Administraciones públicas de «unificar, reducir y simplificar drásticamente» todos los procedimientos administrativos que se sigan (artículo 20). A tal fin, el D. Leg. 757 impone a cada Administración la obligación de aprobar su correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA).

El afán por hacer más sencillos los trámites no acaba ahí. Con fecha 30-12-92 y mediante D. L. 26111, se modifican determinados preceptos del antiguo reglamento de procedimiento administrativo de 1967 que, además, en este mismo Decreto Ley 26111 es elevado a rango de Ley. Estos textos fueron refundidos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D. S. nº 02-94-JUS). Posteriormente, esta norma fue modificada por las leyes nº 26594 (18-04-96), 26654 (15-08-96) que tiene especial importancia pues incorpora un título preliminar con alcance general y la Ley nº 26810 (9-6-97), y finalmente derogada por la LPAG. 1. Ámbito subjetivo de aplicación de la LPAG En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, del artículo I LPAG podemos concluir que es aplicable a todos los procedimientos generales de la Administración pública. Teniendo en cuenta que hemos analizado suficientemente este artículo en la lección primera, dejamos ahí este tema.

2. Ámbito objetivo de aplicación de la LPAG Corrigiendo los errores de técnica legislativa de la LNGPA, la LPAG contiene una previsión general, según la cual es aplicable a las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades (entre estos incluye al derecho de petición del artículo 2.20 CP – artículo 106 LPAG – y la petición graciable – artículo 112).

Será aplicable supletoriamente a aquellos procedimientos especiales creados y regulados como tales por Ley expresa, aunque al hacerlo deben seguirse los principios establecidos en la LPAG. Finalmente, la LPAG ya no contiene una enumeración de procedimientos excluidos de su ámbito de aplicación, aunque consigue un efecto parecido a través del artículo 1.2., que excluye del concepto de acto administrativa a los actos de Administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios y la actividad material de la Administración.

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Ley 25327 (06-14-1991) que delega facultades al Poder Ejecutivo para dictar normas sobre pacificación, etc.

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D. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

En todos los países con regulación normativa de los procedimientos se contienen cláusulas que permiten la existencia de procedimientos administrativos específicos. Nuestro ordenamiento tampoco en este tema es distinto, así la 3ª disposición complementaria y final LPAG habla expresamente de que la Ley «es supletoria a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimientos en cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales». Por más que el legislador se empeñe en regular un procedimiento general aplicable en todos los supuestos, siempre aparecen excepciones. Normalmente existe un procedimiento tipo y con él conviven un número indeterminado de procedimientos especiales en los que no son de aplicación todas las reglas del procedimiento general, bien porque presenten trámites o requisitos específicos (por ejemplo, la información pública) o bien porque supriman la realización de otros (por ejemplo, la necesidad de evacuar informes técnicos).

Forzoso es reconocer, sin embargo, lo sorprendente y peligroso que resulta el carácter absolutamente supletorio de una Ley que, paradójicamente, pretende regular el procedimiento «general», y que podría acabar dando pie a una absoluta dispersión de procedimientos administrativos, introducidos por vía legislativa o, incluso, por vía reglamentaria. Esta materia, que en ordenamientos como el español ha sido considerada expresamente como «básica» y a cargo del legislador estatal, podría ser regulada por organismos autónomos y Municipalidades apartándose completamente de las reglas de esta norma supuestamente general, mediante disposiciones de carácter especial.

Al respecto, es natural que determinadas normas de la LPAG sean supletorias, en tanto quizá pecan de reglamentaristas, pero esta “supletoriedad” es inadmisible cuando se trata de los principios generales del procedimiento administrativo y de las instituciones básicas que lo integran, ya que son exigencias fundantes de la naturaleza de la actividad administrativa y constituyen una garantía de los derechos reconocidos por la Constitución.

En consecuencia, algunas de estas disposiciones deberían tener un carácter «básico», y por tanto ser respetadas por el legislador municipal, por las propias Administraciones públicas en su actividad reglamentaria, e, incluso, por el legislador estatal, a fin de no establecer una discriminación con el legislador local y evitar caer en el fenómeno criticado en el ordenamiento español de sujetos jurídico públicos sometidos a su «régimen especial», ya no sólo de Derecho administrativo «estatutario», sino incluso de Derecho privado, a través de una «apostasía del Derecho administrativo», que conduciría a una auténtica privatización de la Administración. Lo contrario nos llevaría a la

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aberración de una Ley promulgada con bombos y platillos, pero nacida para no ser aplicada.

Por tanto, «el Estado debe asumir como «común» cualquier garantía básica dondequiera que ésta se halle... [pues] el cometido de la ley procedimental común es abordar toda cuestión verdaderamente nuclear, al servicio directo del fin que ha de guiar, a nuestro juicio, toda la hermenéutica sobre este tema».

Los principios del procedimiento son principios generales del Derecho, algunos de ellos con una aplicación más directa e inmediata al procedimiento administrativo. Su origen, como todo principio del Derecho es diverso, siendo lo trascendente en este caso, no tanto su origen sino «que el Estado los quiere como tales, los acepta y los impone».

La función de los principios del procedimiento administrativo, como ya se ha dicho, es servir de instrumento hermenéutico, o más expresamente «ser fundamento del ordenamiento jurídico... ser norma orientadora de la función interpretativa... constituir un elemento de integración de las lagunas de ley... [y] constituir límites a las potestades discrecionales y reglamentarias».

Estos principios pueden estar positivizados o no, circunstancia que se reflejará en la fuerza de imponerse, pues sin duda resultarán fortalecidos por la positivización. Así, los principios positivizados mantendrán sus funciones, pero su efecto supletorio «se transformará en un valor directo para los supuestos encuadrables en el precepto legal, entrando asimismo en juego la mecánica de jerarquía normativa para resolver del modo más expeditivo la posible contradicción entre un principio “legalizado” y una norma reglamentaria». En todo caso, aún estando positivizados, siguen manteniendo su calidad de principios generales.

En consecuencia, admitida ya la dispersión de procedimientos, la unidad de la actuación de la Administración pública se consigue mediante la afirmación de los principios generales del procedimiento administrativo. Éstos tienen, como hemos visto, las finalidades de asegurar el mínimo de unidad que evite el particularismo en el maremagnum de procedimientos que prevé nuestro ordenamiento legal y de otorgar un mínimo de seguridad jurídica a los agentes sociales.

LÓPEZ MENUDO ha hecho una clara clasificación de principios del procedimiento administrativo español, distinguiendo entre principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento, principios del procedimiento derivados de principios constitucionales y principios generales del Derecho válidos para el procedimiento. Con ligeras adaptaciones esta clasificación, que mantenemos inalterada en sus tres ejes básicos, nos

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parece muy apta para nuestro ordenamiento. Sin estos principios no existiría verdadero procedimiento en sentido jurídico.

1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento

a) Principio de igualdad Este principio está constitucionalizado en el artículo 2.2 CP y su aplicación al procedimiento administrativo se refleja en la obligación de los funcionarios de actuar de forma imparcial (artículo IV.1.5 LPAG) y garantizar el mismo trato a todos los ciudadanos. De este principio se deriva la regla de prior in tempore, potior in iure que tiene operatividad en el orden de tramitación de los expedientes (artículos 55.1 y 148.1 LPAG).

b) Principio de legalidad Es exigencia propia del Estado de Derecho (artículos 3 CP y IV.1.1 y 36 LPAG). En materia de procedimientos, la sujeción a la legalidad es especialmente rígida. Además de los requisitos establecidos por las leyes formales aplicables, el artículo 36 LPAG señala que los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen únicamente «mediante Decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza».

c) Principio de transparencia La actuación pública debe ser transparente. Este principio entronca con el derecho constitucional de cualquiera a solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública (artículo 2.5 CP) con el solo límite de la informaciones que afectan a la intimidad, las señaladas por ley y las que atañen a razones de seguridad nacional, derecho que se encuentra garantizado constitucionalmente por medio de la acción constitucional de «Habeas Data» (artículo 200.3 CP). La existencia del derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y oficinas públicas frena a la Administración a la hora de adoptar decisiones arbitrarias o injustificadas, porque es muy fácil que tales decisiones salgan a la luz pública.

2. Principios del procedimiento con clara conexión en principios constitucionales («versiones» de principios constitucionales, que operan en el procedimiento administrativo)

a) Principio de no-indefensión y de presunción de inocencia Se entroncan en el artículo 139 CP sobre los principios y derechos de la función jurisdiccional y de ellos derivan los siguientes principios y se Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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recoge en el artículo IV.1.2 LPAG denominado como principio del debido procedimiento. i) Principio de recurribilidad universal de los actos Según el artículo 148 CP todas las resoluciones administrativas que causan estado son recurribles, en la vía judicial cuando causen estado (artículo 218 LPAG). Además, a tenor de los artículos 206 y ss. LPAG, previamente lo son en vía administrativa cuando sean susceptibles de recurso. A este principio se conecta la regla de «in dubio pro actione» o «regla general de la interpretación más favorable al ejercicio de las acciones», que obliga a ampliar dentro de los límites razonables la legitimación y a admitir la acción si hubiera dudas sobre los plazos para asegurar en lo posible, más allá de las dificultades formales, una decisión sobre el fondo de la cuestión. ii) Principio de contradicción Debe ser posible «hacer valer... los distintos intereses en juego, así como, en segundo término, que esos intereses puedan ser adecuadamente confrontados por sus respectivos titulares antes de adoptarse una decisión definitiva».

Se observa en nuestro ordenamiento el carácter contradictorio al considerar el artículo 51 LPAG como interesados no sólo a aquellos que inician un procedimiento, sino también a quienes sin haber iniciado el procedimiento, «posean derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados por la decisión a adoptarse», debiendo ser llamados al procedimiento (artículo 60 LPAG). Tanto unos como otros serán titulares de los derechos establecidos en el artículo 55 LPAG, entre los cuales está el derecho a ser informados del estado del procedimiento o acceder al expediente, y podrán, de acuerdo al artículo 57 LPAG, facilitar la información y documentos vinculados a sus peticiones.

Además el principio de contradicción está presente en el artículo 161.1 LPAG por el que «los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio», en el 161.2 LPAG por el que en los procedimientos dirigidos a dictar actos restrictivos de derechos o intereses antes de resolver la Administración concede «un plazo perentorio de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo» y, también, en el artículo 166.3 LPAG por el que en el procedimiento administrativo procede «conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito».

Sin embargo, se echa en falta una previsión específica de audiencia al interesado en los procedimientos con fase de instrucción y de resolución frente

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a la propuesta de resolución, antes de que el órgano decisor adopte el acto definitivo. iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados La Administración debe comunicar a los interesados los defectos de sus solicitudes para que éstos los corrijan (artículo 125 LPAG). Por ejemplo, la falta o insuficiente acreditación de la legitimación; la falta de algún dato de la solicitud, error en la calificación del recurso, etc. El artículo 125 LPAG se refiere a que la Administración pondrá en conocimiento de los interesados el incumplimiento de «requisitos», pero debemos entender que se refiere a los requisitos formales y sustantivos; por tanto, a errores materiales y jurídicos.

También, en este mismo sentido, nuestra legislación prevé que «el error en la calificación del recurso por parte de recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter» (artículo 213 LPAG). iv) Principio de publicidad Tiene dos vertientes diferenciadas. A la primera de ellas —o publicidad en general de la actuación pública— ya nos hemos referido al explicar el principio constitucional de transparencia (transparencia de la actividad administrativa, frente a todos los administrados y no sólo los interesados en el procedimiento). La segunda vertiente del principio de publicidad alcanza a los interesados o a sus representantes y se presenta como un arma esencial para evitar la indefensión. En este sentido, los interesados tienen derecho, a tenor de los artículos 55.3 y 160 LPAG, a acceder al expediente en cualquier momento de su tramitación, y a recabar copias del mismo. El objeto de este derecho es conocer el contenido material del expediente y no sólo el estado de la tramitación. v) Principio de gratuidad Tiene reconocimiento legal expreso en los artículos 36 y 44 LPAG, que sólo permiten gravar —y sólo mediante Decreto Supremo o norma de superior jerarquía— determinados derechos de tramitación cuando impliquen bien un costo para la Administración, o bien la prestación de un servicio individualizado, siempre y cuando no estén cubiertos por algún tributo.

Además, no pueden establecerse cobros por derecho de tramitación «para procedimientos iniciados de oficio, ni en aquéllos en los que son ejercidos el derecho de petición graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las Oficinas de Auditoria Interna» (artículo 44.3 LPAG). No obstante, el contenido de este principio debe ser entendido ahora a la luz de la sentencia del Tribunal constitucional recaída en el Exp. 3741-2004-AA/TC, de 14 de noviembre de 2005, en donde se declaró inconstitucional el cobro de tasas por Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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recursos en todos los procedimientos administrativos, no únicamente en aquellos que, como el que motivó el amparo en dicho caso, tuvieran carácter sancionador.

b) Principio de tutela del interés público Con rango constitucional en el artículo 39 CP que declara que «todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación». El interés de este principio se encuentra en que hace prevalecer el interés general sobre los intereses particulares de los ciudadanos o de los funcionarios. Los artículos 238 y ss. LPAG se muestran muy rígidos con la responsabilidad de los funcionarios que acepten ventajas de los administrados. Para apreciar la importancia del interés general en la actuación administrativa basta leer con algún detenimiento el artículo IV de la LPAG, y ver cuántas veces éste es mencionado al definir los principios del procedimiento. De éste se derivan además los siguientes principios. i) El principio de imparcialidad Tiene un sentido distinto en el procedimiento administrativo y en los judiciales y por eso no queda dañado por el hecho de que la Administración sea, al mismo tiempo, juez y parte. Imparcialidad simplemente es el deber de actuar neutralmente, sin favoritismos. Con carácter general se encuentra en el artículo IV.1.5 LPAG y de forma más específica en el deber de abstención (artículos 88 y ss. LPAG). La LPAG impone el deber expreso de abstenerse de toda intervención a los funcionarios que se encuentran en una cierta relación con los interesados o el objeto del procedimiento. ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio) El artículo IV.1.3 LPAG, establece que «las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización y práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias». Por tanto, la Administración está específicamente obligada a desarrollar la actividad que sea necesaria para llegar a la decisión final, sin necesidad de que sea movida por los particulares. Responde este principio a las exigencias propias del interés público. La Administración deberá actuar de esta manera sea cual sea la actitud que puedan adoptar los particulares. Así, el artículo 159 LPAG establece que «los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias».

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En el mismo sentido, el artículo 163 LPAG obliga a la Administración, cuando no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija, a la apertura de un período de prueba (lo cual está consagrado como el principio de verdad material en el artículo IV.1.11 LPAG). O la obligación de la Administración de recibir expedientes a trámite o notificar la falta de requisitos para que sean subsanados por los administrados (artículo 124 LPAG).

El procedimiento administrativo debe ser un cauce ordenado, capaz de garantizar la legalidad y el acierto de la decisión final, dentro del respeto a los derechos de los particulares. Por tanto, es una finalidad del procedimiento conseguir que el mismo llegue a la decisión final, eficaz y justa, lo cual es el objetivo al que se ordenan todos los requisitos y trámites intermedios. Esto supone que, en caso de duda, deba resolverse ésta en el sentido más favorable a la continuación del procedimiento hasta su total conclusión. Cuando se ha producido el desistimiento del procedimiento o de la pretensión por parte del administrado, si éste es de interés público se permite la continuación del mismo (artículo 189 LPAG).

c) Principio de eficacia Se recoge en el artículo IV.1.10 LPAG y se deriva del deber del Estado de promover el bienestar general (artículo 44 CP). Su manifestación principal es el principio antiformalista. Este principio, cuyo contenido es único, admite un estudio desde dos vertientes. Una, que podríamos llamar positiva, que valorará las técnicas que se deben aplicar al procedimiento para que sea simple; es decir, que con el menor número posible de trámites se alcance la finalidad pretendida (simplicidad, celeridad, economía procesal).

Otra, la vertiente negativa que se condensa en el principio de conservación de los actos administrativos.

Dentro del principio antiformalista en sentido estricto o simplicidad (artículo IV.1.6), se incluyen la mayoría de principios y técnicas que se han dado en llamar de simplificación administrativa y que fueron recogidas en su momento por la Ley de Simplificación Administrativa (Ley n° 25035 de 1106-89) y la LMCIP y hoy día trasladadas a la nueva norma general. Así, de acuerdo a la LPAG, el procedimiento administrativo se regirá por los principios de informalismo (artículo IV.1.6), presunción de veracidad (artículo IV.1.7), de conducta procedimental (artículo IV.1.8) de eficacia (artículo IV.1.10) y de uniformidad (artículo IV.1.14). De acuerdo al principio de presunción de veracidad «se presume que aquellos documentos y declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que en ellos se afirman». El artículo 42 LPAG desarrolla este principio, y establece que «todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario». Es decir, a la declaración del interesado se le aplica presunción iuris tantum de veracidad. En este sentido también las reglas relativas a la uniformación de documentos (artículo 151 LPAG), formularios impresos (artículo 154 LPAG); un sólo expediente por caso (artículo 150 LPAG); acumulación de expedientes conexos (artículo 149 LPAG); utilización de papel simple (artículo 114 LPAG); eliminación de firma de letrado, salvo para la interposición de recursos administrativos (artículo 113 y 211 LPAG); recepción provisional de documentos sin todos los requisitos (artículo 125 LPAG); reglas sobre la presunción de veracidad de los documentos presentados por los particulares (artículo 42 LPAG); la no exigibilidad de documentos que deba tener la propia Administración (artículo 40 LPAG); reglas sobre comunicación entre órganos administrativos (artículo 28 LPAG) y las reglas para la celeridad en la recepción de los documentos por la Administración (artículo 118 LPAG). Asimismo, el artículo VI.1.9 establece el principio de celeridad, de acuerdo al cual «quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento». El artículo 148 LPAG regula las reglas para la consecución de dicho principio.

El principio de “conservatio acti” versa fundamentalmente sobre la valoración de los vicios de forma o procedimiento. Esa valoración debe hacerse en función de la incidencia que el pretendido vicio haya podido tener en la decisión de fondo, de tal manera que, cuando se compruebe que esta decisión hubiera permanecido la misma, en todo caso, resultará improcedente, por contrario al principio de simplicidad (economía procesal, artículo IV.1.13 LPAG), declarar la nulidad de lo actuado y reproducir el trámite viciado u omitido.

Podemos decir que este principio informa las soluciones previstas en determinadas disposiciones de la LPAG, especialmente en aquellas que establecen que los vicios no trascendentes no afectan la validez del acto (artículo 14.1. LPAG) y la incomunicación entre los vicios del procedimiento, por la cual la nulidad de un acto procedimental sólo implica la invalidez de aquellos vinculados a él (artículo 13.1. LPAG).

Finalmente, vinculado al principio de eficacia está también el principio de privilegio de controles posteriores recogido por nuestra norma en el artículo IV.1.16, por el que «la tramitación de los procedimientos

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administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz».

d) Principio de participación Este principio se relaciona con los artículos 2.17, 21 y 31 CP y se manifiesta en la norma general como principio de participación en sentido estricto, por el cual las Administraciones públicas deben «extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión» (artículo IV.1.12).

En sentido amplio este principio (tal y como se recoge en este mismo artículo) se puede calificar como principio de predectibilidad (artículo IV.1.16) y por el cual las Administraciones «deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley» e «información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá» (cfr. también artículo 53.4. LPAG). Otra manifestación de la interpretación amplia de este principio es el de intangibilidad de los expedientes (artículo 153 LPAG).

3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia incidencia en el procedimiento El principio de los actos propios, aplicado a la Administración —que no aparece recogido explícitamente en la Constitución, pero que es deducible del principio de igualdad— establece que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos cuando éstos reúnen los requisitos previstos para ello».

Aplicable especialmente a los administrados es el principio por el que nadie puede alegar su propia torpeza: nemo auditur turpitudinem allegans.

El principio de irretroactividad de los actos (artículo 16 LPAG), que implica que, en principio, los actos sancionatorios o desfavorables no tienen efectos retroactivos. Sólo, pueden tener esos efectos los actos que sean beneficiosos para los administrados (artículo 230.5 LPAG).

El Principio de nulla executio sine titulo según el cual la Administración no podrá realizar ninguna actuación material sin que Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. Es decir, para que la Administración pueda ejecutar un acto administrativo tiene que haber una resolución previa. Contrario sensu, los artículos 192 y ss. LPAG sólo se refieren a la ejecución de resoluciones administrativas. De este principio deriva también la necesidad de notificación y de requerimiento previo a la ejecución (artículos 194.4 y 195 LPAG).

El Principio de proporcionalidad o de razonabilidad (estrechamente vinculado al principio de legalidad) recogido en el artículo IV.1.4 LPAG, que se refiere al elemento causal de los actos administrativos, en cuanto que se exige que su contenido sea adecuado a los fines perseguidos, y en el procedimiento sancionador, con relación a la debida correspondencia entre la gravedad de infracciones y sanciones (artículo 230.3 LPAG).

E. CLASES DE PROCEDIMIENTOS

1. Atendiendo a la pluralidad de las actuaciones públicas Habrá tantos procedimientos como materias o actividades administrativas, pero podemos, para su comprensión reducirlos a un binomio fundamental: procedimiento general y procedimientos especiales.

El artículo II LPAG establece que esta Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados por las Entidades; y, supletoriamente a los procedimientos especiales creados y regulados como tales por Ley expresa. Hay, por tanto, una tensión permanente entre la aspiración a la unidad y la inevitable tendencia a la dispersión y a la especialidad.

2. Atendiendo a su finalidad específica Suelen clasificarse en decisorios, ejecutivos y de simple gestión: Decisorios: se orientan a la elaboración de una decisión, puede ser en primera instancia, por ejemplo, sancionador (imposición de sanciones) y en vía de revisión (para anular o revocar una decisión anterior) y éste puede ser de oficio, o en vía de recurso.

Ejecutivos: tienden a la realización material de una decisión ya definitiva.

Simple gestión: tiene una finalidad de tipo técnico y de carácter esencialmente interno, preparativa de una decisión ulterior.

3. Por la forma de desenvolverse Ordinarios y sumarios o de urgencia. En estos últimos los trámites y los plazos del procedimiento ordinario se simplifican y abrevian.

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4. Por la exigencia de evaluación previa No obstante, la principal clasificación del procedimiento administrativo, en la medida en que es la seguida por la LPAG en su esquema, es la que distingue entre Procedimientos de aprobación automática y procedimientos sometidos a evaluación previa (artículo 30 LPAG).

F. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOS

El artículo 103 LPAG establece que el procedimiento puede iniciarse de oficio, o a instancia del administrado, regulando en los artículos siguientes cada una de estas opciones. El artículo en mención proviene de los artículos 67 y 68 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo española que en su tenor literal señalaban que «el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada» (artículo 67 LPA española) y «se incoará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia» (artículo 68 LPA española).

Por tanto, nuestra ley reconoce dos modos de iniciar el procedimiento: de oficio o a petición del interesado. La ley, como es lógico, no dice nada de cuándo se deberá iniciar de uno u otro modo, pues dependerá de qué tipo de procedimiento se trate. Así, los procedimientos sancionadores siempre serán iniciados de oficio mientras que aquellos cuyo contenido consista en el otorgamiento de un beneficio para el interesado, normalmente serán iniciados a petición del administrado.

La ley no impone actuaciones ni diligencias previas al inicio de oficio de un procedimiento, por lo que no serán preceptivas excepto en el caso de que así lo indiquen leyes especiales. Tampoco señala la ley la necesidad de motivación del acto de inicio, aunque parece lógico que se haga referencia expresa a las razones y circunstancias que determinan la decisión.

Las solicitudes que, al amparo de un título, presentan los particulares y que inician el procedimiento administrativo, no requieren especiales requisitos ni solemnidades exceptuando, como es lógico, los indispensables para el conocimiento del procedimiento de que se trate y que impone el artículo 113 LPAG: nombre completo y datos de identificación; petición y fundamentos de hecho y de derecho; lugar, fecha, firma y autoridad a la que se dirige, etc. Aún cuando no se reúnan todos los requisitos señalados, el interesado siempre tendrá un plazo de 2 días horas para subsanar cualquier omisión (artículo 125 LPAG) Todas las solicitudes de los particulares deberán presentarse a través de la oficina de trámite documentario, oficina que obligatoriamente deberá tener cada una de las instituciones de la Administración Pública (artículo 117 LPAG).

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Adoptado el acuerdo de incoación por el órgano o el funcionario competente, o presentada la solicitud por el particular, el procedimiento se entiende iniciado para todos los efectos, desde esa misma fecha. Este es un aspecto importante pues la tramitación de expedientes debe realizarse por orden de ingreso (artículos 55.1 y 148.1 LPAG). A diferencia de la Ley anterior, la LPAG establece —lógicamente— que se guardará el orden de ingreso entre procedimientos de la misma naturaleza, no estableciendo posibilidad de excepción alguna.

Los plazos de prescripción se interrumpen desde el momento que se inicia el procedimiento y comienzan a correr los 30 días que señala el artículo 35 LPAG para que se dicte la resolución: «No podrá exceder de 30 días el plazo que transcurra desde que se inicie un procedimiento... hasta aquel que se dicte resolución...».

Iniciado el procedimiento nacen para el interesado los derechos a participar activamente en su tramitación y desarrollo y para el órgano competente el deber de impulsarlo de oficio, así como la facultad de la Administración de adoptar las medidas provisionales que estime necesarias para asegurar la eficacia de la resolución (artículo 146 LPAG). Estas medidas tienen carácter cautelar y por tanto no serán lícitas las medidas que prejuzguen el fondo de la cuestión o produzcan perjuicios a los interesados: «No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados» (artículo 146.4. LPAG). La vigencia de estas medidas es temporal y no pueden prolongarse más allá de la resolución final cuya eficacia pretende garantizar.

G. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

1. Informes del interesado El procedimiento general es esencialmente escrito, no están previstas alegaciones orales, excepto en procedimientos especiales. No hay una fase de informes del interesado propiamente dicha, la posibilidad de formularlos permanece abierta a lo largo de su tramitación ya sea por iniciativa de los interesados o por iniciativa del órgano encargado de resolver el procedimiento: «Los administrados están facultados para facilitar a las entidades de la Administración pública los informes y los otros documentos vinculados a sus peticiones o reclamos, que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento» (artículo 57 LPAG). La LPAG regula además un procedimiento general de información pública (artículos 181 y ss., en especial el 185.2).

El valor de los informes de los ciudadanos no está tasado por lo que la Administración sólo está obligada a tenerlos presentes y estudiar su contenido, pues si no fuera así la eficacia del trámite sería nula. En derecho comparado se Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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suele exigir un informe específico de los órganos competentes sobre las observaciones señaladas antes de proseguir la tramitación. En el derecho francés, por ejemplo, existe el comisario encuestador quien deberá elaborar un informe de conjunto no vinculante, sobre los resultados de la encuesta. En Suiza se dan casos en que se debe contar con la anuencia de los administrados que pueden verse afectados en una u otra manera, por el procedimiento en cuestión.

En cualquier caso, el hecho de que la Administración deba resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso, y motivar expresamente sus decisiones salvo que incorpore los dictámenes e informes en que se basa su decisión (artículo 6.2. LPAG), la obliga específicamente a tomar en consideración, aceptando o rehusando, todos los informes y cuantas observaciones hayan sido hechas por los ciudadanos.

2. Otros informes Son declaraciones de juicio emitidas por órganos especialmente cualificados en materias determinadas para ilustrar al órgano decisor y proporcionarle elementos de juicio necesarios para dictar su resolución con garantías de acierto. «Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquéllos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver» (artículo 172 LPAG).

Desde el punto de vista de su obligatoriedad los informes pueden ser facultativos o preceptivos, según sea o no obligado solicitar el informe (de ser preceptivos, el hecho de no existir informe constituirá un vicio de nulidad).

Por su parte, desde el punto de vista de su eficacia o fuerza jurídica, los informes podrán ser vinculantes o no vinculantes. En el primer caso la autoridad que ha solicitado el informe deberá resolver en el sentido propuesto por el órgano consultivo. Los informes vinculantes suponen la existencia de competencias compartidas entre dos o más órganos. De acuerdo al artículo 171 LPAG los informes se presumen facultativos y no vinculantes, con las excepciones de Ley. 3. La prueba

a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba Cualesquiera que sean los intereses privados en presencia, la Administración está obligada siempre a orientar su actividad en orden a la pronta y eficaz satisfacción del interés general. Por tanto, rige con carácter general el principio de oficialidad de la prueba por el cual, el órgano administrativo está obligado a desarrollar, incluso de oficio, todos los actos de instrucción que se consideren adecuados para la determinación, conocimiento Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Así lo establece el artículo 163 LPAG, según el cual «cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad disponer la actuación de la prueba». Más aún, la LPAG establece la necesidad de fiscalización también en los procedimientos de aprobación automática (artículo 32).

Por lo tanto, no es necesario para que se acuerde la apertura de un período de prueba que lo soliciten los interesados. La simple contradicción sobre los hechos obliga a practicar las pruebas necesarias para determinar con exactitud las que hayan de tomarse como base de la resolución. Este deber no excluye la posibilidad de que los interesados puedan aportar al procedimiento cuantas pruebas tengan por convenientes o proponer la práctica de las que consideren necesarias, como lo reconocen expresamente los artículos 162.2. y 163.1 LPAG. Es necesario tener en cuenta que, aunque el interesado puede presentar o proponer determinadas pruebas, su utilización no es presupuesto necesario para el desarrollo y resolución final del procedimiento. La Administración podrá rechazar los medios de prueba propuestos por el administrado sólo cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

Como consecuencia, la simple alegación por el interesado de un hecho determinado coloca a la Administración en la alternativa de aceptarlo como cierto (artículo 164 LPAG) o abrir un período de prueba para resolver. Una vez abierto el período de la prueba es cuando entran en juego las reglas generales de la carga de la prueba que se resumen en que corresponde probar al que alega (artículo 162). La negativa de la Administración a abrir el período de prueba, puede producir la nulidad absoluta en virtud del artículo 163.1 LPAG siempre que las pruebas sean objetivamente necesarias.

b) Duración del periodo de prueba El artículo 163 LPAG se limita a establecer unos topes máximo y mínimo «por un plazo no superior a 15 días, ni inferior a 3, contados a partir de su planteamiento». No obstante, de acuerdo al artículo 163.3 «las pruebas sobrevinientes pueden presentar siempre que no se haya emitido resolución definitiva». Además, la autoridad competente puede otorgar prórroga a los plazos establecidos para la actuación de pruebas o para la emisión de informes o dictámenes, cuando así lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios, respectivamente. Esta prórroga es concedida por única vez mediante decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no afecte derechos de terceros (artículo 136.2 y 136.3). Esta decisión, en cualquier caso, debe esta motivada y debe especificarse el plazo de la prórroga.

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c) Medios de prueba El artículo 166 LPAG, a diferencia de la LNGPA, no excluye como medios de prueba a las declaraciones de parte o de testigos, en la medida que establece que podrán ser propuestos todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa, reconociendo la concesión de audiencias e interrogatorios (artículo 175 LPAG). De modo únicamente enunciativo, la LPAG contempla como medios de prueba: Recabar antecedentes y documentos; Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo; Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito; Consulta documentos y actas; Practicar inspecciones oculares.

d) Valoración de las pruebas La valoración de la prueba es libre. Esta libertad en la apreciación no se traduce en inmunidad de la Administración, por varias razones: a) Aunque esta posibilidad no está expresamente contemplada en la LPAG, concluida la etapa de la prueba las partes podrán presentar un informe, resumen de las actuaciones, proponiendo conclusiones. b) Está previsto un recurso de apelación (artículo 209 LPAG) que se sustenta precisamente en diferente interpretación de la prueba y, por último; c) La valoración de las pruebas que realiza el órgano administrativo, no vincula en absoluto a la Jurisdicción competente para conocer de la acción contencioso-administrativa.

4. Términos y plazos a) Todos los términos y plazos señalados para los procedimientos administrativos se consideran máximos (artículo 133.1 LPAG). Transcurrido el plazo establecido no se podrá realizar el trámite previsto, salvo los casos de prórrogas previstos en el artículo 136 LAPG. b) Los plazos expresados en días comienzan a contarse desde el siguiente día hábil de aquél en que se practique la notificación o la publicación del acto (artículo 133.1 LPAG). c) Si el plazo es expresado en meses o años, se cuenta a partir de la notificación o de la publicación del respectivo acto, salvo que éste disponga una fecha posterior (artículo 133.2 LPAG) c) Si los plazos son en días, se entiende días hábiles. Si en meses o años, se consideran de fecha a fecha (artículo 134 LPAG). d) Si el plazo es fijado en meses o en años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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número de meses o años fijados para el lapso. Si el día es inhábil, se entiende prorrogado hasta el día hábil siguiente (artículo 134.2 LPAG); mientras que si en el mes de vencimiento no hubiere día igual a aquél en que comienza el cómputo, es entendido que el plazo expira el primer día hábil del mes siguiente (artículo 134.3 LPAG). e) Por último, a los plazos establecidos, habrá de sumarse el término de la distancia, aprobado por la autoridad competente (artículo 135 LPAG).

H. TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Según el artículo 186 LPAG pondrán fin al procedimiento: la resolución sobre el fondo del asunto; el silencio administrativo positivo; el silencio administrativo negativo, cuando haya motivado una impugnación administrativa o jurisdiccional; el desistimiento; la declaración de abandono; los acuerdos adoptados como consecuencia de una conciliación o transacción extrajudicial; la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable, y la resolución que declare el fin del procedimiento por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

El término resolución puede ser utilizado en sentido amplio, como forma genérica de terminación de un procedimiento: acto que pone fin al procedimiento, haya habido o no decisión sobre el fondo (en este último sentido comprende las distintas formas de terminación a las que se refiere el artículo 186 LPAG), o en sentido estricto, equivalente al de decisión de las cuestiones planteadas a lo largo de la tramitación.

1. La resolución (en sentido estricto) Es la declaración de voluntad de un órgano administrativo, sobre el fondo de una cuestión planteada, que pone fin a un procedimiento administrativo. La resolución suele ser expresa y adopta la forma escrita. Debe ser notificada según las reglas de los artículos 18 y ss. LPAG..

De acuerdo al artículo 187.2, «en los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de iniciar un nuevo procedimiento, si procede». De esta manera, la LPAG introduce la congruencia como una característica de la resolución administrativa, la cual, desde nuestro punto de vista, tiene una característica especial en el ámbito administrativo: en la medida que la Administración pública tutela el interés general, la resolución no debe limitarse a pronunciarse sobre las cuestiones alegadas por los interesados, sino que, por el contrario, puede contener pronunciamientos sobre cualquier extremo que se hubiera planteado en el expediente.

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Sin embargo, respecto a las peticiones formuladas por los particulares la congruencia exige que éstas sean efectivamente resueltas, y que la resolución no pueda agravar la situación inicial del interesado (prohibición de la reformatio in peius, contemplada también en el artículo 237.3 LPAG).

En segundo lugar, una vez cubiertas estas exigencias primarias, la resolución puede y debe resolver cualesquiera otras cuestiones que la tramitación del procedimiento haya podido poner en evidencia, adoptando convenientemente las medidas necesarias para satisfacer los intereses públicos en juego. En este caso, de acuerdo con el principio de audiencia y el derecho constitucional de defensa, se debe dar a los interesados la oportunidad de formular alegaciones. En definitiva, la congruencia de la resolución debe medirse en función de los intereses particulares y también de los intereses públicos que resulten del procedimiento mismo. Normalmente, cuando del expediente resulten cuestiones no alegadas por las partes, habrá que realizar una cuidadosa ponderación de intereses.

2. El desistimiento y la renuncia Son modos anormales de terminación del procedimiento. En ambos el interesado se aparta voluntariamente del procedimiento. Veremos, sin embargo, cómo el alcance y la naturaleza de cada una de estas instituciones es distinta. a) En el desistimiento: el interesado abandona el procedimiento, pero no renuncia al derecho en que se basa aquélla, que en su caso lo podrá hacer valer en un procedimiento posterior. b) Por la renuncia: el interesado renuncia al derecho que sirve de fundamento a la pretensión y por tanto la acción no podrá ser ejercitada en ninguna otra oportunidad.

Dada la fugacidad de los plazos que para recurrir están previstos en el Derecho administrativo, las diferencias se diluyen: los plazos son de caducidad, no de prescripción y, por tanto, los derechos que deja a salvo el desistimiento, sólo podrán ser ejercidos nuevamente en la medida que el transcurso del tiempo no los haya convertido en inatacables. Tal vez como consecuencia de esta similitud la LPAG ha regulado ambas figuras como variedades del desistimiento, al distinguir entre desistimiento del procedimiento, que no impide que vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento (artículo 189.1 LPAG), y desistimiento de la pretensión, que sí impide promover otro procedimiento por el mismo objeto y la misma causa (artículo 189.2 LPAG). Pueden formularse en cualquier momento del procedimiento (189.5 LPAG), por cualquier medio que permita su constancia, señalando si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensión,

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aunque en caso de no indicarse se presumirá el primero (artículo 189.4 LPAG).

En ambos casos, se requiere la aceptación expresa de la Administración (artículo 189.6 LPAG), lo que siempre hará excepto que existan terceros interesados, en cuyo caso la renuncia o el desistimiento de uno de los interesados no afectará al resto. Cuando el procedimiento trate una cuestión que sea de interés público (artículo 189.7 LPAG), la Administración podrá continuar con éste, a los efectos de esclarecer la cuestión objeto del mismo, independientemente de esta continuación se podrá tener al interesado por renunciado o desistido.

3. La caducidad La caducidad o abandono es una forma anticipada de terminación del procedimiento por causas imputables al interesado, al no cumplir con algún trámite procedimental que se le hubiera exigido, y que produzca la paralización del procedimiento durante 30 días. En el Derecho administrativo, sin embargo, la caducidad no opera automáticamente ya que tiene que ser declarada por la Administración, ya sea de oficio o a pedido de parte. Desde un punto de vista teórico, la doctrina ha advertido que la caducidad, aunque deba declararse, actúa por imperio de la ley, ope legis: «la ley opera como título jurídico que ha de ser aplicado por un acto de la Administración al que se ligarán los efectos de aquélla. La Administración no crea el título, no crea la caducidad, simplemente, la declara. El acto administrativo correspondiente no es, en términos comunes, constitutivo sino declarativo»187.

Por otro lado, pese a que esto no ha sido contemplado expresamente para el abandono, sino únicamente para el desistimiento, antes de declarar la caducidad del procedimiento debe analizarse si esta forma anticipada de terminación, producida por el abandono del interesado, es compatible con el interés público. Al primar el interés público, la actitud de los interesados ante el procedimiento pasa a un segundo plano. No podría ser de otra manera si, como hemos visto, la Administración pública debe impulsar el procedimiento de oficio.

Por último, no hay que confundir la caducidad de los procedimientos administrativos con la caducidad de las concesiones o de derechos que nacen de un contrato administrativo. Aunque esto exceda de este apartado, en estos supuestos nos encontramos ante una «reacción del Ordenamiento frente a la conducta culpable del administrado»188: se trata, por tanto, de una sanción.

187

RODRÍGUEZ ARANA, J. “La Caducidad en el Derecho Administrativo”, La Ley, Madrid 1994.

188

Idem.

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LECCIÓN DÉCIMO PRIMERA LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y CAUSAL

I.-El elemento objetivo: A. Objeto y contenido. Exigencias generales; B. Clases de contenido; C. Contenido eventual: las cláusulas accesorias: 1. Concepto de cláusula accesoria; 2. Necesidad de adecuación de la cláusula al fin del acto; 3. Clases de cláusulas accesorias: a) Condición; b) Término o plazo; c) Modo. 4. Ilegalidad de las cláusulas accesorias. II.- El elemento causal: A. Concepto e importancia de la causa; B. El requisito del fin público. C. El supuesto de hecho. D. Principio de proporcionalidad.

I.-EL ELEMENTO OBJETIVO A. OBJETO Y CONTENIDO. EXIGENCIAS GENERALES189 El elemento objetivo está constituido por el objeto y el contenido del acto referido a ese objeto. En general, la mayor parte de la doctrina no diferencia entre ambos aspectos, sino que, por el contrario, los identifican. No obstante, entendemos que es posible distinguirlos.

Nuestro ordenamiento, aunque los identifica realmente, aparentemente diferencia el objeto y el contenido, y, a pesar del título «objeto o contenido» (artículos 3.2 y 5 LPAG), incluye disposiciones que son propias de cada uno de esos requisitos. Así, el artículo 3.2 LPAG afirma que «los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación».

Pues bien, al decir que el acto ha de expresar su objeto de manera que «pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos» hay que señalar que es la declaración, que constituye el contenido, la que produce efectos y no el objeto. Igualmente, al señalar que el objeto debe «comprender las cuestiones surgidas de la motivación», es la declaración y no el objeto la que contendrá las cuestiones plasmadas en la motivación. En fin, lo que interesa resaltar es que, aparentemente sin pretenderlo, a tenor del artículo citado se puede distinguir, en el elemento objetivo, el objeto y el contenido (la declaración).

189

Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.

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El objeto de la declaración hace referencia a las cosas (bienes) y a las prestaciones de las que trata la declaración. El objeto, por tanto, puede estar constituido por un bien, una actividad, una relación, un comportamiento, un hecho, una situación jurídica, un estatus, la propia organización de la Administración. Y esto es así porque no es posible la existencia de declaraciones en abstracto, éstas siempre deben referirse a un objeto determinado.

Por otra parte hay que aludir al contenido: la doctrina mayoritaria afirma que éste radica en la declaración en la que el acto consiste. Efectivamente, si el acto administrativo lo hemos definido como declaración que produce efectos jurídicos, su contenido no puede ser otra cosa diferente. Esta declaración podrá consistir en la exteriorización de una voluntad, de un juicio, de un deseo, o, finalmente, de un conocimiento de algo. En definitiva, el contenido es el querer expresado en la declaración de voluntad, o el parecer o propuesta de las correspondientes declaraciones de conocimiento, juicio o deseo en que el acto puede también consistir.

En este sentido nuestro ordenamiento califica al contenido como «aquello que decide, declara o certifica la autoridad» (artículo 5.1 LPAG), con lo que, como vimos en su momento, considera como contenido del acto administrativo no sólo las declaraciones de voluntad sino también las de juicio, conocimiento y deseo.

Los contenidos más habituales y más importantes por su trascendencia son los correspondientes a las declaraciones de voluntad, aquéllas que producen los efectos queridos por su autor, cuyo ejemplo más destacado son las resoluciones. Pero, también, podrán contener un juicio, como es el caso de los informes; o un conocimiento, como es el caso de los certificados; o, finalmente, un deseo, por ejemplo, las propuestas. Estas declaraciones de juicio, de conocimiento y de deseo, como sabemos, producirán los efectos previstos en la norma (cfr. el ya citado artículo 5.1 LPAG).

Siguiendo la teoría del negocio jurídico, el contenido, debe reunir los requisitos de ser «lícito, preciso, [y] posible física y jurídicamente» (artículo 3.2 LPAG). La doctrina, en general, es conforme, aunque en algunos casos utiliza una terminología diversa.

El contenido deberá ser lícito, con lo que se excluye todo «contenido prohibido por el orden normativo» (artículo 5.2 LPAG), así como la contravención de «disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto» (artículo 5.3 LPAG). Toda ilegalidad (entendida en sentido amplio, según el artículo 5.3), en consecuencia, viciará el acto, pero no necesariamente acarreará la invalidez, pues, como ya hemos afirmado en otras partes, la invalidez exige previamente un juicio valorativo mientras que la ilegalidad es una cuestión de hecho (artículo 14 LPAG).

El contenido debe ser también «posible física y jurídicamente» (artículo 3.2 LPAG) o en términos negativos no debe ser «imposible de realizar» (artículo 5.2 LPAG). En este caso, y con el fin de delimitar, aunque sólo sea mínimamente, el requisito de «posibilidad», es preferible acotarlo desde su contrario: la imposibilidad.

Sobre la imposibilidad jurídica, con SANTAMARÍA PASTOR, debemos de decir que «equivale prácticamente a la ilegalidad, porque jurídicamente imposible es todo aquello que la norma prohíbe o que contradice a la norma». En consecuencia, admitir la «posibilidad jurídica» como un requisito del contenido del acto (como condición de su validez) conduciría al identificarse con la legalidad «a negar prácticamente toda utilidad a la distinción entre nulidad y anulabilidad e incluso a la especificación concreta de causas de nulidad, porque

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desde esta perspectiva toda infracción se resuelve, en última instancia, en un imposible jurídico, no pudiéndose admitirse, por ende, más que supuestos de nulidad».

En segundo lugar, el contenido debe ser posible físicamente, los supuestos son numerosos. Sin ir más lejos, este mismo autor, SANTAMARÍA PASTOR, ha aludido a un amplio conjunto de supuestos calificables como imposibilidades físicas: falta de sustrato personal; falta de sustrato material; imposición de una prestación física o técnicamente irrealizable; contenido absurdo del acto; contener contradicciones en motivación; contradicciones entre motivación y parte dispositiva; desconexión entre motivación y parte dispositiva; contener disposiciones contradictorias en la parte dispositiva, etc.

Además, el contenido del acto deberá ser «preciso», lo que se conoce más tradicionalmente como «determinado» (artículo 3.2 LPAG), es decir «ni impreciso [ni] oscuro» (artículo 5.2 LPAG), o al menos, deberá ser «precisable» (determinable) sin necesidad de un nuevo acto administrativo, pues de lo contrario sería imposible su puesta en práctica, por lo que también acarrearía su nulidad de pleno derecho.

Ahora bien, coincidimos también con SANTAMARÍA PASTOR, en que los actos que contienen una imposibilidad física o no son precisos, en la práctica no producirán los efectos de la nulidad de pleno derecho, pues, en última instancia, serán pura y simplemente desconocidos por la Administración. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ ven en estos casos «más que actos nulos de pleno derecho... actos inexistentes».

Finalmente, el «contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico» (artículo 3.2 LPAG), exigencia de validez que es consecuencia de la vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico. Este requisito se manifiesta en dos características del acto: la tipicidad y la legalidad material. Todo acto administrativo, por tanto, debe ser típico, es decir previsto en el ordenamiento jurídico y reflejo del ejercicio de una potestad administrativa predeterminada. En este sentido, la capacidad de configuración de la Administración es nula. La calidad de reglado o discrecional del acto no suma ni quita nada a esta característica, pues la potestad deberá ejercerse de acuerdo al alcance y condiciones a la que la norma la somete (legalidad material) que determinará si son las propias de un acto reglado o discrecional.

B. CLASES DE CONTENIDO Es ya tradicional entre la doctrina, de acuerdo con los criterios de la teoría del negocio jurídico, distinguir tres clases de contenido en el acto administrativo por razón de su tipicidad. Asimismo, los distintos autores coinciden en la caracterización que otorgan a cada una de ellas, pero finalmente difieren en su denominación. A nuestro entender, se pueden distinguir tres clases de contenido en el acto administrativo, esencial, natural y eventual.

El contenido esencial, es decir aquellos «requisitos sin los cuales el negocio no puede existir», deberá constar expresamente: por su vinculación con la tipicidad no se puede omitir bajo pena de desnaturalizar el acto. Es el que configura el acto dotándolo de individualidad y diferenciándolo de los demás, incluso de los de su misma especie. Es siempre típico y ajustado a la norma, aunque ésta, dependiendo de la clase de acto de que se trate, podrá determinarlo exactamente o simplemente señalarle los límites que debe respetar.

En este sentido, cabe diferenciar entre los actos reglados y los discrecionales.

El elemento esencial es de tal importancia que su ausencia hace inexistente el acto.

Así, por ejemplo, en un acto de expropiación, el contenido esencial alude a la transmisión de la titularidad de un bien privado que pasa a pertenecer a la Administración a cambio de un precio.

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Frente al anterior, el contenido natural es aquel que sin estar necesariamente expresado en el acto es deducible, o se entiende incluido, por exigencia directa del Derecho positivo, es decir: «los elementos que normalmente acompañan al negocio, por ser los propios de su naturaleza». VELASCO CABALLERO destaca que aunque no necesariamente debe contenerse en el acto, no es irrelevante su constancia expresa, pues cumple dos funciones: «sirve para eliminar cualquier formación de “confianza legítima” en el receptor del acto. Y... porque el principio de seguridad jurídica propio del Estado de Derecho..., se extiende a que el acto administrativo informe con precisión sobre cuál es la situación jurídica del receptor del acto». La finalidad de este contenido es imponer obligaciones, determinar facultades o informar de la situación jurídica del destinatario del acto. Las determinaciones que impone al acto se denominan conditiones iuris.

Finalmente, el contenido eventual o accidental, que se refiere a las cláusulas accesorias (artículo 2 LPAG), que serán analizadas en el apartado siguiente.

C. CONTENIDO EVENTUAL: LAS CLÁUSULAS ACCESORIAS El contenido eventual del acto administrativo está constituido por las cláusulas accesorias que se pueden incluir en el acto administrativo, es decir: la condición, el término y el modo. Forman parte del contenido del acto administrativo al que acompañan. Una parte de la doctrina se plantea la inexactitud de la denominación como accesorias de estas cláusulas.

Pero debemos afirmar lo que ya señalamos precedentemente: con independencia de la identidad de terminología, es el propio Derecho administrativo quien otorga el contenido a esos conceptos.

1. Concepto de cláusula accesoria Las cláusulas accesorias son determinaciones adicionales que la Administración incluye en ciertos actos administrativos no restrictivos de derechos, con el grado de discrecionalidad que la norma le permite, y que amplían o restringen el contenido de éstos.

Se distinguen de las conditio iuris, propias del contenido natural del acto administrativo, en que a diferencia de ellas contienen cierto grado de decisión administrativa.

En nuestro ordenamiento general las cláusulas accesorias están previstas en el artículo 2 LPAG, a tenor del cual «2.1. Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.

2.2. Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo».

Una primera consecuencia del texto de la ley es que la posibilidad de incluir cláusulas accesorias es discrecional, pues el texto de la norma indica «puede». Además, por el tenor literal del artículo, las cláusulas accesorias están vinculadas a un grado de legalidad muy estricto, pues para incluir alguna de ellas en un acto es necesario que «la ley lo autorice». Ahora bien, ¿qué sentido tienen las expresiones que, líneas más abajo, el mismo artículo señala y por las cuales las cláusulas accesorias deben ser «compatibles con el ordenamiento legal» y deben perseguir «asegurar... el cumplimiento del fin público que persigue el acto»?

Estas expresiones no limitan el alcance de la vinculación positiva a la ley dispuesta por la expresión «la ley lo autorice» (no se trata sólo de una vinculación positiva al ordenamiento general). Pero, aunque la ley debe autorizar la inclusión de la cláusula accesoria, está facultando a la Administración a concretar el tipo de cláusula, su alcance y

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contenido. En esta tarea, por tanto, la Administración debe realizar una labor de ponderación para asegurar que la cláusula sea «compatible con el ordenamiento legal» y con «el cumplimiento del fin público que persigue el acto».

En consecuencia, el sentido que se debe atribuir a estas expresiones es que la norma impone que la inclusión de cláusulas accesorias sea autorizada por norma con rango legal pero, al no hacer una mayor indicación, se permite que esta autorización pueda ser desarrollada en su alcance y contenido por una norma de rango inferior, es decir un reglamento.

Por otro lado, si se tiene en cuenta que, hoy día, la Constitución tiene aplicación directa en el ordenamiento, se podría añadir que, si ésta lo autoriza, también la Administración podrá incluir con base en ella cláusulas accesorias. Sensu contrario, y de acuerdo con lo hasta aquí afirmado, se puede concluir que en aquellos casos en que ni la Constitución ni la ley autorizan la inclusión de cláusulas accesorias, ante la solicitud del particular de insertarlas en un acto administrativo, se podrá denegar su otorgamiento pero no otorgarse condicionado.

Hay que distinguir también entre actos discrecionales y actos reglados. En los actos discrecionales el principio general pareciera que es la posibilidad de inclusión de cláusulas accesorias, sin necesidad de que la norma lo señale expresamente, pues si la Administración puede lo más —elegir el contenido del acto administrativo según su criterio— podrá también lo menos —dictar un acto determinando su contenido por medio de cláusulas accesorias—.

Sin embargo, no podemos olvidar que esta facultad deberá ejercerse dentro del alcance y contenido que la norma atribuya a la discrecionalidad, pues ésta no significa no vinculación sino vinculación en los términos señalados por la norma. Por tanto, también en los actos discrecionales la Administración deberá estar autorizada por ley para incluir cláusulas accesorias. Ahora bien, esta afirmación no contradice el que se pueda afirmar que el ámbito tradicional de las cláusulas accesorias sean los actos discrecionales.

En los actos reglados, en principio, por su propia naturaleza, la norma general es la imposibilidad de inclusión de estas cláusulas, pues éstos están predeterminados por la norma.

Pero nos encontramos con que existen casos de actos reglados en los que, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada aceptan su inclusión Sobre esta posibilidad, VELASCO CABALLERO, en un excelente estudio pormenorizado de las cláusulas accesorias señala, en primer lugar, el supuesto de las solicitudes de licencias o autorizaciones cuando no concurren en éstas todos los requisitos de ley y explica que, en estos casos, se pueden admitir cláusulas accesorias, pues, con base en el principio de proporcionalidad, resultaría un «exceso» la negación de una licencia o autorización si se puede asegurar mediante una cláusula accesoria que en el futuro concurrirán los requisitos previstos para el otorgamiento de la licencia o autorización. Este otorgamiento condicionado se configuraría como potestad discrecional de la Administración, en ningún caso, como derecho del particular. VELASCO CABALLERO la denomina «discrecionalidad muy vinculada».

En segundo lugar, se acepta la inclusión de cláusulas accesorias en aquellos casos en que la complejidad de la situación de hecho dificulta la comprobación de los requisitos para otorgar un acto administrativo. Así, teniendo en cuenta que las Administraciones «no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley» (artículo VIII LPAG), podrían otorgar el acto mediante la inclusión de una cláusula accesoria. Finalmente, la Jurisprudencia comparada admite cláusulas accesorias en actos reglados, mientras «no sean imposibles o contrarias al Ordenamiento jurídico».

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Ciertamente, coincidimos en que las cláusulas accesorias pueden incluirse en algunos actos reglados, especialmente en el caso de licencias y autorizaciones. No obstante, debemos recordar, que en nuestro ordenamiento general esta facultad debe estar autorizada por ley, pues en este sentido es muy claro el texto normativo (artículo 2 LPAG).

2. Necesidad de adecuación de la cláusula al fin del acto Nuestro ordenamiento, como hemos adelantado, exige que la cláusula accesoria debe ser «compatible con el ordenamiento legal», asegurar el «fin público que persigue el acto» y no ir «contra el fin perseguido por el acto» (artículo 2 LPAG).

La doctrina, tradicionalmente ha entendido estas exigencias como límites a la inclusión de estas cláusulas de manera que, en primer lugar, se exige la necesaria adecuación de la cláusula accesoria al fin de la norma (compatibilidad con el ordenamiento legal). Sin embargo, los autores difieren en el alcance de esta adecuación. Para algunos la cláusula accesoria debe servir al fin de la norma, para otros es suficiente que ésta no lo contradiga.

Entendemos que en nuestro ordenamiento es suficiente que la cláusula no contradiga el fin de la norma (no ir «contra el fin perseguido por el acto», artículo 2.2 LPAG).

Además, se exige también la adecuación de la cláusula accesoria al acto administrativo en cuestión, pues ésta es «exigencia de coherencia interna», en este sentido es muy claro nuestro ordenamiento («fin público que persigue el acto»).

Finalmente, entre la doctrina hay acuerdo general en exigir la vinculación material entre cláusula accesoria y acto administrativo, es decir que el acto y la cláusula se refieran a la misma cosa, al mismo objeto. Esta exigencia es conocida en la doctrina como prohibición de acoplamiento, pues no se deben «acoplar» en un mismo acto administrativo cláusulas que no se refieran a un mismo objeto y fin. En nuestro ordenamiento no se recoge expresamente este requisito, pero pensamos que se deriva de las expresiones que acabamos de comentar.

3. Clases de cláusulas accesorias Como hemos visto, el artículo 2 LPAG enumera las clases de cláusulas accesorias: condición, término y modo, pero no se encuentra en nuestro ordenamiento general una definición de cada una de ellas. Solamente a lo largo del articulado se encuentran ciertas disposiciones sobre alguna de ellas, como, por ejemplo, además del ya citado artículo 2 LPAG, los artículos 192 y 193 LPAG que se refieren a la condición y al plazo (término) y el capítulo IV del Título II LPAG que trata sobre plazos y términos.

Tenemos que tener en cuenta, por tanto, la doctrina civilista sobre esta materia, pero sin perder de vista que, en principio, las normas de Derecho privado no son aplicables totalmente a las cláusulas accesorias de Derecho administrativo, pues hemos de insistir en que en el Derecho administrativo se reciben instituciones del Derecho privado, pero esta «recepción, sin embargo, no está exenta de dificultades y nunca llega a ser total». En consecuencia, es en el caso concreto donde deberá procederse a realizar una labor interpretativa para conocer los alcances y contenido que la cláusula en cuestión tengan en el acto administrativo de que se trate. a) Condición La condición hace depender la eficacia del acto del cumplimiento de un hecho futuro e incierto.

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La incertidumbre puede existir tanto en relación al hecho como al tiempo. No hay incertidumbre y, por tanto, tampoco condición, o ésta desaparece, cuando hay seguridad de que el hecho es de imposible ocurrencia.

El suceso debe ser futuro, pero alguna doctrina entiende que sirve como tal el hecho pasado que se desconoce, lo que se denomina incertidumbre subjetiva.

Las condiciones pueden clasificarse, en cuanto a la intervención o no de la voluntad del destinatario del acto, en condiciones casuales, potestativas o mixtas. La condición es casual, cuando no depende de la voluntad del sujeto sino de otras circunstancias; potestativa, cuando se exige un comportamiento activo o pasivo del sujeto destinatario del acto administrativo; y, mixta, cuando depende en parte de la voluntad y en parte de circunstancias ajenas al destinatario del acto.

En segundo lugar, en relación con los efectos del acto, pueden ser suspensivas o resolutorias. La condición, tanto suspensiva como resolutoria, es una cláusula apropiada para los casos en que resulta dudosa la oportunidad de dictar un acto administrativo. Es suspensiva cuando paraliza los efectos del acto hasta que se cumpla, y resolutoria cuando comporta el cese de los efectos del acto administrativo.

La condición suspensiva, como hemos dicho, limita la eficacia del acto hasta que se produzca el hecho del que se hace depender, y si se comprueba que no se producirá el hecho, el acto no desplegará efectos. Cumplida la condición suspensiva los efectos se producen ipso iure y ex tunc.

La condición resolutoria, por su parte, comporta la extinción de los efectos del acto administrativo. Una vez cumplida la condición la extinción se produce ipso iure y ex nunc.

Una clase de condición resolutoria sería la reserva de revocación, cuya función es la revocación de un acto sin la correspondiente indemnización. Es cierto que la doctrina discute sobre su naturaleza, pero al no encontrarse regulada ni enumerada entre las clases de cláusulas accesorias reconocidas en el artículo 2 LPAG, entendemos que debemos considerarla como condición resolutoria potestativa. b) Término o plazo El término, también denominado plazo (artículo 192 LPAG), hace depender los efectos del acto de una determinada fecha o un período de tiempo.

El término puede ser inicial o suspensivo y final o resolutivo. El término inicial establece el comienzo de la eficacia del acto administrativo. Cumplido el término, lo efectos se producen ipso iure y ex nunc. El término resolutorio, por el contrario, fija la extinción de la eficacia y una vez cumplido produce la cesación ipso iure y ex nunc de la eficacia del acto. Finalmente, se entiende por plazo el período de tiempo que transcurre entre el término inicial y el término final en el que el acto es o no eficaz, pasado el cual los efectos se producen ipso iure y ex nunc. c) Modo El modo, también denominado en Derecho privado carga o gravamen, es la obligación impuesta al destinatario del acto de hacer, no hacer o soportar determinada conducta que limita los efectos favorables en que el acto consiste.

Nuestro ordenamiento general, como hemos visto, sólo enumera el modo como cláusula accesoria, pero su falta de regulación detenida no hace posible conocer con claridad las consecuencias de su incumplimiento. En principio la doctrina acepta diversos efectos que

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se derivan del incumplimiento de esta cláusula. VELASCO CABALLERO distingue entre efectos internos, que entre sí actuarían subsidiariamente, y externos. Los internos consistirían, por una parte, en que, incumplido el modo, la Administración puede iniciar su ejecución forzosa separadamente del contenido esencial del acto administrativo o, en su defecto, el incumplimiento también podría acarrear la revocación del acto en cuestión. Los efectos externos consistirían en las posibles sanciones que se podrían imponer al destinatario del acto.

4. Ilegalidad de las cláusulas accesorias Las consecuencias de la ilegalidad de las cláusulas accesorias en el acto administrativo deben tratarse a la luz de las normas de nuestro ordenamiento, muy especialmente de lo dispuesto en el artículo 13.2 LPAG, que establece que «la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario».

Por tanto, la ilegalidad total o parcial del acto administrativo dependerá del grado de integración de la cláusula con el contenido del acto al que acompaña. Esta solución entendemos que es la que acoge el artículo citado precedentemente y es acorde con el principio favor acti y el fenómeno de la conservación de los actos establecido en los artículos 13.3 y 14 LPAG. ***

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II.- EL ELEMENTO CAUSAL A. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA CAUSA El concepto de causa en el Derecho privado es «uno de los temas más espinosos de la dogmática jurídica, por lo debatido de su verdadera significación y por enfrentarse los diferentes sistemas jurídicos en función del valor que atribuyan a este elemento jurídico». En el Derecho administrativo, quizá por la importación de este concepto del Derecho privado, la doctrina tampoco es pacífica en cuanto a qué se debe entender por causa, hasta el punto de que un autor como SANTAMARÍA PASTOR llega a afirmar que «dada la suma oscuridad que la teoría de la causa tiene, preferimos evitar esta calificación».

Lo que decimos reviste mayor trascendencia en nuestro ordenamiento, pues, aparentemente, la LPAG no considera la causa como uno de los elementos de acto administrativo, ya que, dentro de los que enumera el artículo 3, define como elemento la Finalidad Pública y, con base en éste, el acto administrativo debe «adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad, sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indiquen los fines de una facultad no genera discrecionalidad».

Pues bien, a pesar de que la doctrina señala la dificultad del tema y de que, aparentemente, nuestro ordenamiento no considera como elemento del acto la causa, entendemos que es importante plantear su existencia, pues en todo caso, el acto —todo acto administrativo— debe tener una razón justificativa y precisamente a esta razón justificativa es a lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina causa.

Con independencia de sus claras raíces privatistas, esta institución en el Derecho administrativo tiene una serie de componentes que hace que no sea netamente equiparable a su análoga privada. En primer lugar, porque el Derecho administrativo gira en torno a los principios de sujeción positiva a la legalidad y consecución de fines de interés general.

Además, porque los actos administrativos son típicos. Por el contrario, el Derecho privado gira en torno a la autonomía de la voluntad.

Todo acto administrativo por expresar el ejercicio de potestades públicas, debe estar justificado, causalizado. Mientras que, por el contrario, en Derecho privado sólo se exige causa a aquellos actos (negocios) que, con independencia de su carácter bilateral o unilateral, obligan a otras personas o comprometen derechos de terceros.

En este sentido, la sujeción al principio de legalidad y la tipicidad del acto administrativo nos orienta, en cierta medida, sobre el elemento causal o razón justificadora del acto administrativo, pues la causa no es otra cosa sino la razón que justifica el por qué y cuándo el ordenamiento considera que un determinado acto administrativo merece su protección.

La doctrina administrativista ha conceptuado la causa de muy diferentes maneras.

Así, los partidarios de teorías objetivas de la causa, ven ésta en «las circunstancias de hecho» y afirman que son éstas las que justifican que la Administración pública dicte determinado acto administrativo. O, también, con mayor amplitud, conceptúan la causa como las circunstancias de hecho y los «antecedentes de Derecho».

Por su parte, otros autores, ven la causa no tanto en las circunstancias de hecho sino, más bien, en la «representación y valoración» que el sujeto hace de los hechos, que

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pueden ser «físicos o jurídicos y normativos». Es decir, para ellos la causa es eminentemente subjetiva y, en consecuencia, fundamentan el acto no en la existencia de un hecho, que consideran un simple presupuesto, sino en la representación que el sujeto hace del determinado supuesto de hecho de que se trate.

Otros, finalmente, identifican causa y fin, conceptuándolos, en unos casos, como el «interés público específico a satisfacer en el caso concreto». Finalmente, algunos autores niegan la existencia de este elemento en el acto administrativo y se decantan por tesis anticausalistas.

Pues bien, el supuesto de hecho no es, ni puede ser, causa de un acto administrativo, por la sencilla razón de que hay hechos que, en ningún momento «mueven» a la Administración a dictar un acto administrativo, pues para que esto ocurra necesita que una norma le acompañe efectos jurídicos. Lo mismo se podría señalar de los autores que, además del supuesto de hecho, añaden a la causa los antecedentes de derecho, pues la existencia de unos y otros, por sí solos, no los relaciona.

En cuanto a los partidarios de la visión subjetiva de las circunstancias de hecho y de derecho, es decir, aquellos que ven la causa en la «representación que de los hechos y del derecho hace la voluntad del autor del acto», además de la respuesta dada a los que defienden la causa objetiva, hay que recordar que la «voluntad» administrativa es una voluntad normativa, y que la «representación» interna importa poco: de internis non iudico.

En consecuencia, no interesa tanto los hechos ni normas, ni la representación que de ellos hace la voluntad, pues son meros precedentes del acto administrativo y por sí mismos no justifican ni dan razón de un acto administrativo concreto. Lo que interesa, mas bien, es si se ha conseguido con el acto administrativo concreto el fin determinado por la norma.

Por último, confundir causa con fin supone simplificar excesivamente los conceptos, pues no es lo mismo la razón justificativa de un acto que el objetivo que se persigue con él o en palabras de CARRETERO «el acto administrativo no es un fin en sí, sino un medio para cumplir fines... de ahí la función estructural y antecedente de la causa, que no puede desaparecer ni aunque se contemple desde el punto de vista finalista y la insuficiencia de la explicación de la causa por el fin».

La causa en el acto administrativo, es decir, la razón por la que el ordenamiento considera que determinado acto merece su protección, no puede ser otra que la adecuación del contenido del acto al fin perseguido por la norma en el supuesto de hecho concreto y esto en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, porque el acto administrativo «se limita a actualizar previsiones legales específicas y típicas, las cuales portan en sí su propia causa, cuya efectividad y realidad, por ello, es lo único que resulta exigible».

La causa aúna en sí tanto el contenido del acto, como el supuesto de hecho y el fin del acto, y, además, justifica su conexión. La desagregación de la causa en estos requisitos expresa los motivos por los cuales la Administración dicta el acto concreto, que no son algo radicalmente distinto de la causa, pero que tampoco se identifican con sólo alguno de los requisitos que hemos mencionado. Es decir, las circunstancias de hecho son motivo del acto, como también la norma y el fin del acto, todos ellos «motivan» a la Administración a dictar un determinado acto administrativo que deberá justificarse en la adecuación del contenido al fin perseguido por la norma. En resumen «en el acto administrativo los motivos están siempre, y necesariamente, incorporados a la causa.

Es por esto que la motivación del acto administrativo adquiere especial importancia, pues es la forma de expresar la causa, las razones justificativas del acto administrativo. Ahora bien, no se puede confundir la motivación con la causa ni con los

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motivos, pues, como hemos dicho es un requisito formal, aunque por su función entraña una singularidad especial.

Nuestro ordenamiento, por tanto, aunque no hace referencia expresa a la causa como elemento del acto administrativo, entendemos que al exigir como elemento de éste la «Finalidad Pública», y consistir ésta en «adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas», está hablando expresamente de la causa y no, como en apariencia pudiera parecer, solamente del fin (artículo 3.3 LPAG).

La ausencia o ilegalidad de la causa produce la nulidad del acto administrativo.

Ciertamente, la falta de adecuación del contenido al fin propuesto por la norma en el supuesto de hecho concreto podrá producirse por la ilegalidad de otros elementos del acto, en cuyo caso, deberá ser controlado en esos elementos, pero específicamente, la causa mira a la «adecuación», es decir, a si el contenido del acto es proporcionado y razonable respecto al fin que pretende alcanzar la norma, adecuación que sólo podrá ser controlada por el examen de la proporcionalidad y razonabilidad de los medios utilizados con relación al fin normativo, tema que trataremos en apartados siguientes.

B. EL REQUISITO DEL FIN PÚBLICO Nuestro Ordenamiento general administrativo dedica especial atención al fin que debe perseguir la actuación administrativa en general y los actos administrativos en particular. Es muy significativo que sea el propio título preliminar, en su artículo III, calificado con el expresivo título de «finalidad», quien señale que el objetivo de toda actuación administrativa es servir «a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general».

La actuación genérica de la Administración se concreta en todos y cada uno de los actos en los que se expresa y, por tanto, podemos concluir que todo acto administrativo tiene señalado, en primer lugar, un fin genérico que es la satisfacción del «interés general». Interés general, por otra parte, que debe fundamentarse en el «ordenamiento constitucional y jurídico en general» y en el que se incluyen, en cierto sentido, los propios «derechos e intereses de los administrados». Esta afirmación es muy acertada, pues no se plantea la falsa dicotomía que enfrenta al interés general con el interés particular, como si el primero se desentendiera de los intereses particulares de los administrados o los de éstos no pudieran perseguir, en alguna manera o totalmente, el interés general. Esto que decimos está corroborado por la propia Constitución que señala como fundamento y límite de la actuación de los poderes públicos los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Además, el propio principio de legalidad conforme a la redacción que recoge el título preliminar en su artículo IV.1.1 LPAG, al someter positivamente la actuación de la Administración «a la Constitución, la ley y al derecho», exige que todas las facultades deben ejercerse «de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas» y, asimismo, el principio de eficacia limita su articulación a la finalidad del acto, erigiendo a ésta en «garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio».

Finalmente, la «Finalidad pública» como elemento de validez del acto administrativo, según la formulación del artículo 3.1 LPAG, requiere que el acto concreto persiga el interés público asumido por las normas. En definitiva, el acto administrativo — además del fin genérico exigido por el «ordenamiento constitucional y jurídico en general»— deberá perseguir un fin específico que es el que señale la norma habilitadora (artículo 3.1 LPAG).

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En resumen, todo acto administrativo debe pretender alcanzar su fin genérico, el interés general y su fin específico, que consiste en la concreción que de ese interés general realiza la norma para su aplicación al caso concreto. El fin, por tanto, es un requisito reglado del acto administrativo.

Los fines, tanto el genérico como el específico, son determinados por el legislador por medio de la Constitución o de la ley. El reglamento sólo podrá «concretar o especificar los fines fijados por el Constituyente o el Legislador», pero siempre que, previamente, haya sido habilitado expresamente por una norma de rango superior y esta concreción se realice sin «transgredirla ni desnaturalizarla» (artículo 118.8 CP).

Por lo tanto, el acto administrativo que se dicta apartándose de los fines que para el ejercicio de la potestad de que se trate ha determinado el ordenamiento es ilegal y, en consecuencia, puede ser declarado nulo. Este vicio es denominado en la doctrina y en la jurisprudencia comparada como vicio de desviación de poder.

Nuestro ordenamiento reconoce este vicio al señalar el ya citado artículo 3.3 LPAG que, mediante el acto, el órgano habilitado no puede perseguir ni expresa ni «... encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley...».

Es muy acertada la redacción de este artículo, pues recoge las dos clases de desviación de poder que pueden darse, una desviación de poder absoluta, que se produce cuando el acto persigue un fin privado, es decir, persigue una «finalidad personal o de un tercero» y la desviación relativa, que se produce cuando aun persiguiendo el acto una finalidad pública, ésta no es la finalidad específica prevista en la norma para ese determinado acto.

El acto que contenga una ilegalidad de esta especie podrá ser impugnado y, si es el caso, será declarado nulo de acuerdo a las normas de invalidez que recoge nuestro ordenamiento.

C. EL SUPUESTO DE HECHO «El supuesto de hecho de la norma jurídica constituye una previsión o una anticipación hipotética respecto de una posible o incluso probable realidad futura... Toda realidad es un entramado de hechos naturales y de actos, conductas o situaciones. Las normas prefiguran como supuesto de hecho cualesquiera de estos tipos o figuras». La realidad de un supuesto de hecho es el primer presupuesto para el ejercicio de cualquier potestad administrativa. No cualquier supuesto de hecho, sino el hecho determinado que está previsto en la norma. Como afirman GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ «la ley como imperativo abstracto conecta una cierta consecuencia jurídica a un tipo de hecho específico, precisamente, y no a cualquiera, indeterminadamente». En este sentido, son exponentes de lo que señalamos en nuestro ordenamiento general los artículos IV.1.11 LPAG: «... la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones...»; y, 5.2 LPAG: «En ningún caso será admisible un objeto o contenido... incompatible con la situación de hecho prevista en las normas...».

Constituye, como ya hemos visto, un requisito que pertenece al elemento causa, pues la adecuación del contenido del acto al fin propuesto en la norma sólo puede darse en un supuesto de hecho determinado.

Por estar previsto en la norma, el supuesto de hecho es un elemento reglado del acto administrativo en el que no cabe, en principio, discrecionalidad posible. Ahora bien, este supuesto de hecho puede ser perfectamente objetivable o, por el contrario, en algunos

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casos la norma, al delimitar el supuesto de hecho, puede utilizar los llamados conceptos jurídicos indeterminados, que le otorgan a la Administración pública un margen de apreciación al momento de tomar su decisión, dentro de lo que se ha dado en llamar la zona de penumbra.

Sin embargo, al hacer esta afirmación se plantea una interrogante, cuya respuesta ha buscado la doctrina por caminos diferentes, y que se escapa de los objetivos de este trabajo, pero que no podemos dejar de plantear. Así, la pregunta es ¿cuál es la diferencia entre el margen de apreciación del que goza la Administración cuando se encuentra ante un concepto jurídico indeterminado y el «margen de libertad» frente al legislador y frente al Juez en que consiste la discrecionalidad? Es decir, ¿cuál es la diferencia entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados?.

De acuerdo a algunos autores, señaladamente GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, la discrecionalidad implicaría la posibilidad de elegir entre varias opciones legalmente indiferentes, igualmente válidas desde el punto de vista del Derecho, mientras que los conceptos jurídicos indeterminados sólo permitirían una unidad de solución justa, a la que se llega mediante una actividad cognitiva. Sin embargo, si la Administración tiene un «margen de apreciación», ¿cómo puede existir entonces una única solución justa?

Este problema, que ha llevado a algunos autores incluso a identificar ambas categorías, pretende ser resuelto por GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ afirmando que la «unidad de solución justa» no significa que haya una única conducta, entre todas las posibles, que encaje en el concepto, sino que en un caso concreto la conducta objeto de enjuiciamiento merecerá o no la calificación a la que dicho concepto apunta, mediante una «apreciación por juicios disyuntivos». Pero, ¿no es esto también lo que se hace al enjuiciar la arbitrariedad o no de un acto discrecional? Ese acto concreto será necesariamente arbitrario o no arbitrario (simplemente porque algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), pero no será el único acto no arbitrario posible.

Por otro lado, MOZO SEOANE ha buscado el criterio diferenciador en la estructura de la norma. Así, los conceptos jurídicos indeterminados se encontrarían en el supuesto de hecho, mientras que la discrecionalidad radicaría en el «elemento cópula» de la norma, al no constituir ésta necesariamente un mandato imperativo. En consecuencia, siempre que dicho elemento se articule de manera postestativa u optativa, estamos ante una potestad discrecional.

Sin perder en ningún momento de vista la afirmación de ATIENZA, según el cual es una falacia considerar la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados como categorías contrapuestas, creemos que la distinción se encuentra en el concepto de discrecionalidad expuesto páginas atrás. Como hemos visto, la discrecionalidad implica una atribución a la Administración de la facultad para colaborar en la delimitación del interés general (concretando lo que es de interés general), mediante la ponderación de los diferentes intereses en presencia, fundamentando su decisión en criterios extra-jurídicos, no expresamente previstos por la norma. En los conceptos jurídicos indeterminados, por el contrario, «la norma no pretende conferir a la Administración un espacio de libre determinación, sino que le remite solamente la aplicación a un supuesto concreto de la definición que la propia norma hace del interés general». Por tanto, mientras que en el primer caso la Administración elige los motivos de su decisión, en el segundo caso los motivos de la Administración vienen determinados por la propia norma que le atribuye las potestades, aunque ésta goza de cierto margen de apreciación al momento de su concreción.

De lo dicho en el párrafo anterior se desprende la segunda diferencia entre los conceptos jurídicos indeterminados y la actividad discrecional administrativa. Mientras que Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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cuando la Administración actúa en ejercicio de potestades discrecionales podrá dar argumentos extra-jurídicos ajenos a la norma que le confiere la potestad para justificar su decisión, cuando nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado la Administración deberá sustentar que su interpretación es jurídicamente razonable, de manera que deberá justificar su decisión como una consecuencia extraída de la norma mediante una argumentación jurídica. Es decir, los únicos argumentos que, válidamente, podrá argüir la Administración para justificar su decisión serán aquéllos que permitan encajar su decisión dentro del ámbito del concepto jurídico indeterminado.

Finalmente, al ser un elemento teóricamente reglado del acto, el supuesto de hecho podrá ser controlado, en última instancia, por el Poder Judicial, quien podrá hacerlo, o bien en base a los vicios de la voluntad del funcionario titular del órgano que ha dictado el acto, o bien en base al elemento causal.

D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La adecuación del contenido del acto al fin propuesto por la norma en el supuesto de hecho concreto (artículo 3.3 LPAG) es medida por el principio de proporcionalidad. De esta manera podría decirse que un acto administrativo se justifica cuando es adecuado, porque la adecuación comporta necesariamente proporcionalidad. Esto se encuentra recogido en nuestro ordenamiento general en el artículo IV.1.4 LPAG en cuya virtud, toda la actividad de las Administraciones públicas «cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido».

En nuestro ordenamiento general es, además, una obligación de las autoridades administrativas ejercer sus potestades «con proporcionalidad». Así el artículo 75.8 LPAG dispone que éstas deben «interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados».

El origen de este principio se encuentra en el Derecho penal y de él pasa al Derecho de policía extendiéndose a continuación a todas las materias que regula el Derecho administrativo y de manera singular a toda la actividad administrativa de gravamen.

La doctrina ve el fundamento de este principio como una manifestación de justicia material de la cláusula del Estado de Derecho y de la posición que la persona ocupa en él, pues «combina elementos característicos de la justicia del caso concreto... y de la lógica moderación en el ejercicio del poder».

Aunque en nuestro ordenamiento constitucional no está constitucionalizado expresamente, implícitamente se encuentra en los artículos 1 CP, que dispone que «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», y 3 CP, «la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».

En su formulación más general el principio de proporcionalidad, también denominado «prohibición de exceso», «impone, en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos, que los derechos de éstos sólo puedan ser limitados en la medida en que ello sea estrictamente imprescindible para la protección de los intereses públicos a los que sirve dicha limitación del ámbito de libre autodeterminación del individuo».

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Es de reconocimiento general que su estructura se compone de tres requisitos: idoneidad o utilidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

En primer lugar la idoneidad o utilidad, por la que se exige a la Administración que las medidas sean válidas y aptas para alcanzar el fin perseguido por la norma (nuestro ordenamiento lo expresa como «satisfacción de su cometido», artículo IV.1.4).

En segundo lugar la necesidad, que coincide con el principio pro libertate o favor libertatis, y por el cual la Administración debe valorar si la medida es necesaria y, si así fuera, se debe preferir entre las medidas posibles la que sea menos gravosa para los administrados, en definitiva, en palabras de LÓPEZ GONZÁLEZ es un deber de la Administración «adecuar sus actividades al valor de la libertad y al respeto de la dignidad de la persona... como sostén del ordenamiento jurídico» (nuestro ordenamiento lo expresa como «respondan a lo estrictamente necesario», artículo IV.1.4).

Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto por el cual, los medios utilizados deben ser adecuados y razonables en relación al fin que se persigue (en nuestro ordenamiento «manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar», artículo IV.1.4) y, por tanto, que las ventajas que se deriven sean razonables en relación con los gravámenes que se impongan.

Como ya hemos adelantado, este principio se articula de manera preferente, pero no sólo, en los actos de gravamen o restrictivos de derechos subjetivos e intereses legítimos y en la actividad discrecional, es decir aquella en la que la Administración tiene un cierto margen de libertad. Pero también es posible articularlo en la actividad reglada, aunque en este caso el principio operaría no tanto en el acto propiamente dicho sino en su origen, es decir en la norma. Así, un acto reglado podría no ser adecuado porque la norma que lo tipifica contradice el principio de proporcionalidad.

En nuestro ordenamiento general, se recoge este principio expresamente en el ámbito del procedimiento sancionador en el artículo 236.2 LPAG, por el cual «las medidas [sancionadoras] que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto».

Finalmente, como se desprende de lo que decimos, este principio no sólo se articula en el ámbito de aplicación de los actos sino también, y muy especialmente, en el ámbito del control, tanto administrativo como judicial, como parámetro de la constitucionalidad y/o legalidad del acto; incluso, está expresamente constitucionalizado para los derechos constitucionales, así el último párrafo del artículo 200 CP, exige que «... cuando se interponen acciones de esta naturaleza [acciones de garantía] en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo...».

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LECCIÓN DÉCIMO TERCERA EL REGLAMENTO

A. CONCEPTO. B. LA POTESTAD REGLAMENTARIA: SU FUNDAMENTACIÓN: 1. JUSTIFICACIÓN MATERIAL: A. SISTEMA DUALISTA O DUALISMO MONÁRQUICO; B. MONISMO PARLAMENTARIO O PRINCIPIO PARLAMENTARIO; C. SÍNTESIS. 2. JUSTIFICACIÓN JURÍDICO-POSITIVA: A. A NIVEL CONSTITUCIONAL; B. A NIVEL LEGISLATIVO. C. CLASES DE REGLAMENTOS: 1. POR LA PROCEDENCIA SUBJETIVA: ESTATALES, REGIONALES, LOCALES; 2. POR SUS EFECTOS: JURÍDICOS (PROPIAMENTE NORMATIVOS) Y ADMINISTRATIVOS (ORGANIZACIÓN); 3. POR SU RELACIÓN CON LA LEY: A. REGLAMENTOS EJECUTIVOS; B. REGLAMENTOS INDEPENDIENTES; C. REGLAMENTOS DE NECESIDAD. D. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS: 1. SUBJETIVOS; 2. OBJETIVOS: A. RESERVA DE LEY: I) ANTECEDENTES; II) RESERVA HORIZONTAL Y RESERVA VERTICAL; III) EFECTOS DE LA RESERVA DE LEY. B. PRIMACÍA DE LEY: I) CARÁCTER SUBORDINADO DE LOS REGLAMENTOS; II) LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS; C. JERARQUÍA NORMATIVA; D. PRINCIPIO DE COMPETENCIA; E. SUJECIÓN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 3. FORMALES: A. FORMA COMO PROCEDIMIENTO; B. FORMA COMO MODO. E. INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS. 1. INTRODUCCIÓN; 2. TIPOLOGÍA DE MEDIOS DE DEFENSA FRENTE A REGLAMENTOS ILEGALES; A. LA INAPLICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS (RECURSO INDIRECTO); B. LA INADECUACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO; C. LA ACCIÓN POPULAR O RECURSO DIRECTO).

A. CONCEPTO Es una de las categorías fundamentales de Derecho público. Designa la manifestación del poder normativo del Estado190. El concepto y contenido del reglamento ha evolucionado al compás de las diferentes circunstancias políticas de los países en que se ha construido la teoría. Esta evolución siempre se ha producido en referencia al concepto de ley. Por esta razón, el concepto y contenido del reglamento no se ha desarrollado de igual manera en Alemania, en Francia o en España. De aquí que no podemos estudiar el reglamento sin referirlo a su evolución histórica y a su relación con la ley. Del mismo modo, se debe estudiar el reglamento en relación con otra de las manifestaciones importantes de la actividad de la Administración pública, el acto administrativo, aunque esta labor ya la hemos realizado en lecciones anteriores. En general podemos decir que el reglamento es toda norma escrita dictada por la Administración pública y subordinada a la ley.

A principios del siglo XIX el reglamento se llegó a considerar, por algunos autores, como una ley en sentido material. Ahora bien, la esencia de la ley es su carácter soberano en la creación del Derecho. La ley está legitimada en la voluntad de la comunidad. El reglamento, por el contrario, no puede presentarse como voluntad de la comunidad. La ley es la norma originaria por excelencia, no así el reglamento. La diferencia no sólo es en cuanto a la fuente de producción, sino también una diferencia en cuanto al grado: la ley es superior al reglamento. En el

190

GALLEGO-ANABITARTE, A., Ley y reglamento en el Derecho Público Occidental. I.E.A. Madrid, 1971.

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fondo, la subordinación del reglamento a la ley expresa la sujeción de la Administración al Parlamento (principio de legalidad).

El reglamento tiene de común con la ley, el ser norma escrita, pero difiere en todo lo demás. El reglamento es una norma secundaria, inferior y complementaria a la ley, es obra de la Administración, por tanto, como todo producto administrativo, está necesitada de justificación. Su sumisión a la ley es absoluta, y sólo opera en los ámbitos que la ley le habilita. A este respecto, nuestro Ordenamiento es sumamente claro, así el artículo 51 CP: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...». El segundo párrafo del artículo 138 CP: «...En todo proceso, de existir incompatibilidad... los jueces... prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior». El artículo 118.8 CP: «Corresponde al Presidente de la República: ...8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones».

Una sentencia del Tribunal Supremo español, trata con precisión lo que venimos diciendo: «La distinción clásica entre ley y reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la constitución), y las dictadas por otro que, por el contrario es radicalmente limitado y, salvo muy contadas ocasiones, sólo puede actuar cuando el primero lo habilita».

B. LA POTESTAD REGLAMENTARIA: SU FUNDAMENTACIÓN Potestad reglamentaria es el poder en virtud del cual la Administración pública dicta reglamentos. Esta potestad, hoy en día, es de un uso extensísimo y generalizado, tan es así, que ha sobrepasado en volumen, y aún en significación práctica, las manifestaciones legales del poder legislativo. Todos los ordenamientos han tendido a reconocer la absoluta necesidad de una potestad normativa de la Administración como una técnica inexcusable de gobierno. Lo que se trata es hacer de este poder un poder jurídico, que se ordene exclusivamente a la función positiva que lo justifica, que se inserte en el sistema general del Ordenamiento y que por tanto respete los derechos y situaciones jurídicas de los demás sujetos.

Sin embargo, la potestad reglamentaria, en cuanto poder de elaborar normas jurídicas, no tiene fácil encaje en los Estados constitucionales actuales, que afirman el principio de la separación de poderes. Es, por ello, necesario buscar una fundamentación. Cabe hablar de dos planos diferentes: a) Justificación filosófico política o justificación material de esa potestad en manos de la administración; y, b) justificación formal o título jurídico de esa potestad, es decir el origen que, en concreto, tiene en el derecho vigente la potestad reglamentaria.

1. JUSTIFICACIÓN MATERIAL La justificación material de esta potestad hunde sus raíces en tiempos del nacimiento del Estado Moderno (principios del XIX), en la contraposición de los principios democrático y monárquico. La potestad reglamentaria se justifica desde la perspectiva de la historia del constitucionalismo europeo y el principio de la

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supremacía de la ley. Para simplificar la exposición podemos distinguir, con DE OTTO191, dos modelos diferentes: a. Sistema dualista o dualismo monárquico Es una construcción elaborada en Alemania, en el siglo XIX, que tendrá una enorme influencia en la génesis del Derecho público europeo. Este sistema edifica el Estado sobre el doble eje Monarca-Parlamento. Para este sistema el poder del Monarca no es sustituido por el de la representación nacional, sino simplemente limitado por ella. El sistema dualista responde a una fórmula de compromiso entre las aspiraciones revolucionarias y el mantenimiento del antiguo orden. Los revolucionarios admiten la continuidad del régimen monárquico, pero sólo si el Rey reconoce que es una monarquía limitada, constitucional o moderada y, en consecuencia, acepta otorgar una Constitución.

Para el principio monárquico (y en este punto se aparta de la teoría de la soberanía nacional), el Rey ostenta un poder originario que tiene por derecho propio.

Es un poder prejurídico. En sentido contrario ello implica que el poder del monarca no deriva directamente de la Constitución, ni siquiera es un poder ex legibus. El monarca tiene una legitimidad propia y ello repercute en sus poderes y atribuciones.

Los poderes del monarca no son los que le otorga la Constitución, sino aquéllos de los que la Constitución no le priva. En este sentido, la Constitución opera como límite del poder del monarca y no como fundamento. Así, hay una presunción de competencia (cláusula residual) en favor del monarca.

De acuerdo con esto, la ley es un poder derivado que ocupa el papel que la Constitución —Constitución otorgada— le asigna. Ahora bien, puesto que la ley es fruto de la voluntad del monarca y el Parlamento, la posición suprema de la ley sólo deriva de que es la confluencia de estas dos voluntades. También por esto, rige el principio de la legalidad negativa o de vinculación negativa del monarca: las normas del monarca —reglamentos— no pueden contradecir lo dispuesto por las leyes, pero son libres en todo lo demás.

La distribución de materias se hace según las normas medievales comunes a los sistemas europeos, que reservan a la ley la regulación de la libertad y la propiedad y asignan el resto de materias al reglamento (caben los reglamentos independientes). b. Monismo parlamentario o principio parlamentario Es un sistema de origen francés que parte de un principio radical de separación de poderes entre Parlamento y Poder ejecutivo y de la proclamación de que sólo la ley es expresión de la voluntad general o soberana (Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).

Para la Constitución francesa de 1791, que responde a este modelo, la ley tiene una posición de superioridad absoluta en el Ordenamiento. La ley es la única

191

Ver DE OTTO, I., Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1990, pp. 70 y ss.

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norma y queda, en consecuencia, equiparada a la Constitución misma. ¿Cuál era, entonces, la posición del reglamento? Para la construcción más radical, el monarca no podría dictar reglamentos. Sin embargo, en el artículo 6 de la Constitución francesa de 1791 se declaraba: «El Poder ejecutivo no puede dictar ninguna ley, ni siquiera provisional; únicamente puede hacer proclamas (o proclamaciones) conformes a las leyes para instar o recordar su ejecución». Muy pronto, los monarcas franceses, bajo la excusa de hacer «proclamas» —y como manifestación de su función de ejecución de las leyes—, empezaron a dictar auténticos reglamentos, si bien siempre con carácter subordinado a la ley, porque los reglamentos sólo pueden hacer aquéllo que la ley les permite para ejecutarlas. Este sistema, del que somos en parte herederos, llevará al principio de la legalidad positiva o de la vinculación positiva a la ley.

Es decir, lo que ha ocurrido es que el Legislativo no delega en el Ejecutivo su poder, el del promulgar leyes, ni reconoce en él un poder propio, sino que crea para él y le otorga un poder especial, más modesto, de naturaleza diferente al poder de legislar: el poder de dictar disposiciones para ejecutar y completar las leyes.

A partir de aquí se afirma: (1) sólo el Parlamento puede dictar leyes; (2) no es posible sujetar a límite alguno al legislador, y (3) la ley es la constitución de las demás normas. En lo que respecta al reglamento, esta construcción llevará a dos consecuencias distintas: en primer lugar, como el reglamento encuentra su fundamento en la ley, sólo se admiten los reglamentos ejecutivos; en segundo lugar, que no tiene aquí cabida el sistema de materias reservadas a la ley porque el legislador no tiene que defenderse de un Ejecutivo que dispone de potestad normativa independiente. c. Síntesis Ambos sistemas han evolucionado en sus países de origen. La Ley Fundamental de Bonn (1949), que recoge la supremacía de la ley, propia de la tradición francesa, mantiene el sistema de reservas propio del dualismo y admite los reglamentos independientes (vinculación negativa a la ley). La V República Francesa conserva el dogma de la soberanía popular que se manifiesta, por ejemplo, en negar el control de constitucionalidad de las leyes (sólo se acepta un control previo sobre proyectos de ley). A la vez incorpora elementos propios del dualismo ya que la Constitución francesa vigente (1958), curiosamente establece un sistema de reserva reglamentaria, según el cual determinadas materias, relativas a la organización de los servicios públicos, sólo pueden ser reguladas por reglamento.

En suma, estos son los dos modelos históricos más representativos, que responden a la historia del constitucionalismo alemán y francés respectivamente.

Pero ¿cuál de los dos es el de la vigente Constitución Peruana de 1993?

Nuestra historia constitucional ha seguido más de cerca el sistema parlamentario francés. Es interesante que la Constitución del Perú de 1832 recoge, casi al pie de la letra, la fórmula de la Constitución francesa de 1791. En efecto, entre las atribuciones del Presidente de la República, el artículo 80 de la Constitución de 1823 incluía: «Promulgar, mandar, ejecutar, guardar y cumplir las leyes, decretos y

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resoluciones del Congreso y expedir las providencias indispensablemente necesarias para su efecto». Sin embargo, de la misma manera que sucedió en Francia, pronto se abandonaría esta visión tan restrictiva de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Y, por ejemplo, ya en la Constitución de 1860 corresponde al Presidente: «Promulgar y hacer ejecutar las leyes y demás resoluciones del Congreso; y dar decretos, órdenes, reglamentos e instrucciones para su mejor cumplimiento» (artículo 94). Con este tenor constitucional, el Ejecutivo está originariamente legitimado para aprobar los reglamentos que juzgue oportunos para el mejor cumplimiento de las leyes.

Por lo demás, éstos son los términos del actual reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria. Según el artículo 118.8 CP el Presidente tiene la potestad de reglamentar las leyes. Ahora bien, a diferencia de lo que ha sucedido en Alemania, Francia o España, no se hace referencia a una potestad reglamentaria autónoma o independiente, subordinada exclusivamente a la Constitución.

2. JUSTIFICACIÓN JURÍDICO-POSITIVA La potestad reglamentaria, en cuanto situación jurídica de poder o activa, ha de tener su origen en una norma. En el derecho vigente, la fundamentación jurídica concreta está hoy reconocida al máximo nivel normativo en el artículo 118.8 CP que atribuye de forma expresa al Presidente de la República la potestad de reglamentar las leyes. Es decir, si la Administración dispone de potestad reglamentaria es porque se la ha otorgado la Constitución. Sin embargo, además de la Constitución, también la ley puede atribuir potestad reglamentaria.

En términos generales, la atribución de la potestad reglamentaria en el sistema peruano se hace por dos procedimientos: por la Constitución (a) y por la ley (b). a. A nivel constitucional El artículo 118.8 CP atribuye la potestad reglamentaria al Presidente de la República. El artículo 125.2 CP, entre las competencias del Consejo de Ministros, incluye la de aprobar los decretos y resoluciones que dispone la ley. De los artículos 191 y 192 y 194 y 195 CP se desprende, por último, la potestad reglamentaria de las Regiones y Municipalidades, respectivamente. b. A nivel legislativo La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (aprobada por D. Leg. nº. 560), además de reiterar la potestad reglamentaria del Presidente (artículo 3 LPE), establece que corresponde a los Ministros dictar las normas sectoriales de alcance nacional en los asuntos de su competencia (artículo 19 LPE). Aunque no se refiere a la potestad reglamentaria del Consejo de Ministros (atribuida ex Constitutione), se deduce de la previsión del propio artículo 3 LPE, cuando señala que los Decretos supremos (que expide el Presidente) pueden requerir o no de la aprobación del Consejo de Ministros: precisamente la potestad reglamentaria se manifestará en esa aprobación.

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Por su parte la Ley de Municipalidades (artículo 20.6 de la LOM 27972), incluye entre las facultades del Alcalde la de reglamentar las disposiciones que, con rango de ley, dictan las municipalidades. Según se desprende de la Ley de Bases de la descentralización (Ley 27783 de 20-VII-2002), las Regiones tendrán la capacidad de reglamentar sus propias normas.

La Constitución no atribuye de forma expresa potestad reglamentaria a ningún organismo constitucionalmente autónomo: aunque casi todos ellos, al igual que otros Organismos legalmente autónomos, disponen de esta importante potestad.

Por ejemplo: a) la Asamblea Nacional de Rectores (Ley Universitaria: Ley 23733); b) el Tribunal Constitucional (artículo 2 LOTC: Ley 28301); c) el Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 21 LOCNM: Ley 26397); d) el Defensor del Pueblo (LODP: Ley 26520); e) el Jurado Nacional de Elecciones (LOE: Ley 26337); f) la Contaduría Pública de la Nación (LSNC: Ley 24680); g) el Banco Central de Reserva (artículo 68 de la LOBCRP: D. L. 26123); o, h) INDECOPI (Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, aprobado por D. L. 25868).

C. CLASES DE REGLAMENTOS 1. POR

LA PROCEDENCIA SUBJETIVA: ESTATALES, REGIONALES, LOCALES Y AUTÓNOMOS

Los reglamentos estatales, regionales y locales proceden de los distintos niveles del gobierno que les dan su nombre; los primeros son de supremacía general. Los reglamentos autónomos se subdividen en: a) reglamentos estatutarios: que tienen por contenido la organización y funcionamiento de un ente público, pero que aprueba el Estado. Por ejemplo, el Estatuto de la SUNAT aprobado por D. S. 32-92-EF. b) reglamentos no-estatutarios: que proceden de entidades distintas del Estado.

Pueden ser reglamentos con efectos en la organización interna de la entidad pública de la que procedan o en la esfera jurídica de los ciudadanos. Pertenecen a esta categoría las Resoluciones de los Organismos autónomos.

2. POR SUS EFECTOS: JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS (ORGANIZACIÓN)

(PROPIAMENTE

NORMATIVOS)

Y

Es la doctrina alemana quien distingue entre reglamentos jurídicos y administrativos. Los reglamentos jurídicos (también llamados normativos) son manifestación de la potestad reglamentaria externa. Tienen por objeto crear un derecho nuevo o modificar el derecho existente: es decir afectan a los derechos y libertades de los ciudadanos y son, en este sentido, de supremacía general. Tienen efectos ad extra de la propia Administración: afectan a los ciudadanos en cuanto tales y se dictan en virtud de la relación general de sujeción que existe entre los

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ciudadanos o administrados y el poder público. Por ejemplo: reglamentos de policía sanitaria o de tráfico.

Este tipo de reglamentos afectan a los ciudadanos en cuanto tales y no en cuanto usuarios de un servicio público ni en cuanto estén sometidos a un vínculo especial como el que deriva de la condición de preso o de la condición de matriculado en una universidad estatal.

Por el contrario, los reglamentos administrativos u organizativos son los reglamentos dictados por la Administración en el ejercicio de su potestad organizativa, o en el ámbito doméstico, o de organización y derivado de las relaciones especiales de sujeción o relaciones de supremacía especial.

La distinción entre relaciones de supremacía general y relaciones de supremacía especial se debe a OTTO MAYER y ha sido desarrollada en Alemania. Las primeras son las que vinculan al Estado con cualquier ciudadano: por ejemplo, el poder tributario o el poder de policía. En el ámbito de la supremacía especial, la relación Administración-administrado es más intensa y nace de un título específico: por ejemplo, servicio militar, funcionarios públicos, utilización de un servicio público. En estos casos la Administración cuenta con poderes especiales y el administrado, por correlato, tiene deberes especiales. Esa intensidad especial se refleja también en la potestad reglamentaria y se da primordialmente en el ámbito organizativo interno.

Por el contrario al dictar un reglamento jurídico la Administración no opera sobre su ámbito interno, sino sobre la libertad y derechos de los particulares en base a la relación poder público-ciudadano. La doctrina alemana pretende que sólo aquí hay verdadera norma jurídica. Los reglamentos que nacen de esta relación son necesariamente complementarios de la ley. Nos encontramos ante el reglamento en su perfil tradicional: desarrolla o ejecuta la ley.

3. POR SU RELACIÓN CON LA LEY Pueden ser Ejecutivos, Independientes y de necesidad. Esta distinción fué formulada por LORENZ VON STEIN, sobre un esquema semejante al que suele utilizarse en relación a la costumbre: secundum legem (ejecutivo); preter o extra legem (independiente) y contra legem (de necesidad). a. Reglamentos Ejecutivos Con mucha frecuencia, la ley se detiene en enunciar unos principios básicos, enmarcando las grandes líneas directivas y dejando a la Administración que, por medio de un reglamento, precise todos los aspectos que pueda exigir la situación.

Hay dos razones para explicar este proceso: los tecnicismos de la actuación administrativa, por un lado, y, el concurso, sobre un mismo tema, de normas paralelas.

Lo anterior, permite que la ley señale solamente unos principios que puedan tener mayor vigencia a lo largo del tiempo, evitando el casuismo reglamentario que puede ser objeto de adaptaciones constantes. La consecuencia es una mayor flexibilidad del Ordenamiento. Normalmente suele reservarse el calificativo de

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ejecutivo a los reglamentos que se dictan en virtud de remisiones normativas de la ley.

Lo definitorio de este tipo de reglamentos es que se dictan en ejecución de una ley preexistente. El significado de la ejecución de la ley es amplio: por ejecutar se hace referencia tanto a detallar, desarrollar o complementar preceptos legales como a preparar la ejecución técnica propiamente dicha disponiendo de instrumentos técnicos necesarios o regulando los trámites u organizando un registro o un servicio de inspección. Los reglamentos ejecutivos están directamente vinculados o directamente ligados a una ley, a sus preceptos concretos o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo desarrollo proceden. b. Reglamentos Independientes En el derecho comparado, como también hemos apuntado, sí caben los reglamentos independientes. En el Derecho alemán, los reglamentos independientes se aceptan en el ámbito de la organización administrativa, incluyendo, como mucho, las relaciones de supremacía especial y, en este caso, siempre que no afecten derechos básicos de los interesados. Es decir, la Administración, dentro del marco constitucional y legal, autodispone de su capacidad de configurar su organización pues la «potestad organizatoria» es consustancial a su responsabilidad política e inherente a su potestad reglamentaria general. La Constitución francesa de 1958 prevé reglamentos que ordenan directamente la Constitución y en cuyo ámbito la ley no puede entrar por sí misma (reglamentos autónomos).

En nuestro ordenamiento, su existencia es cuando menos discutible, a partir de lo dispuesto por el art. 118.8 CP, según el cual el Presidente tiene la facultad de reglamentar las leyes. Sin embargo, nuestro Tribunal constitucional ha admitido su existencia. Así, por ejemplo, la STC de 5 de julio de 2004, recaída en el Exp. 00902004-AATC, distingue entre “reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella”.

Al respecto, la redacción de esta resolución plantea un primer problema, pues contrapone reglamentos «autónomos» a reglamentos «institucionales», de modo que el ámbito de los primeros sería diferente al de los segundos, por lo que operarían en materias diferentes a la organización. Es decir, habría reglamentos «autónomos» en cuestiones que afectan derechos de los particulares, algo que podría ser muy discutible. Sin embargo, para paliar las posibles consecuencias negativas de esta sentencia quedaría interpretar que, en realidad, el TC no se refiere a los reglamentos «independientes», como aquellas que existen en materias que no son reguladas por una ley, sino a reglamentos que no desarrollan una ley en concreto, sino que se dictan en ámbitos regulados legislativamente, pero no se refieren a una en exclusiva.

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Por otro lado, también se ha pronunciado sobre la misma materia la STC de 4 de julio de 2003, recaída en el Exp. 0001/0003-2003-AI/TC, en donde se admite expresamente la categoría de los reglamentos extra legem, “independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley”, para luego agregar que “El inciso 8) del artículo 118° de la Constitución alude expresamente a la facultad de “reglamentar las leyes”; sin embargo, no reserva toda la potestad reglamentaria administrativa al primer mandatario, sino tan sólo aquella vinculada a los reglamentos secundum legem o de ejecución”.

Frente al problema que podría significar el art. 118.8 CP, nuestro Tribunal parece limitar la imposibilidad de dictar reglamentos independientes al Presente, atribuyéndole tal potestad a otros órganos de la Administración pública… lo que no deja de ser llamativo: el máximo órgano del Poder ejecutivo carece de una potestad de la que, sin embargo, sí gozan sus subordinados. Por otro lado, esta sentencia expresamente admite que los reglamentos independientes pueden ser «normativos» u «organizativos», haciéndose eco de esta distinción. Sin embargo, es muy discutible que quepa aplicar esta figura más allá de los ámbitos «organizativos», en la medida en que pueden afectarse derechos e intereses legítimos de sujetos externos a la Administración pública. En este sentido, siempre podría interpretarse que, en realidad, se trata de reglamentos que desarrollan «indirectamente» una ley, por lo que cabría sostener que se trata de una situación parecida a la explicada en el párrafo precedente: un reglamento que no desarrolla una ley en particular, pero que se basa en el marco legal, al menos cuando afecte a terceros. c. Reglamentos de Necesidad Por lo que venimos exponiendo, sólo puede justificarse un reglamento contra ley en un estado de necesidad cuya excepcionalidad coloque en primer lugar la «salud del pueblo» como suprema ley. Hay, y así lo entiende la doctrina, una reserva de poder último en la Administración que no sólo la permite sino que la obliga a actuar en circunstancias excepcionales. Este tipo de reglamentos no está admitido en nuestro Ordenamiento, pues no son necesarios, pues hay otras técnicas que son más apropiadas como es el caso de los Decretos de Urgencia.

D. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS Nos referimos a los requisitos esenciales de los reglamentos. Para ello los vamos a estructurar en torno a los distintos elementos que encontramos en éstos o en cualquier otro acto jurídico. Los elementos que a continuación analizaremos son los requisitos subjetivos, objetivos (reserva de ley, primacía de la ley, jerarquía normativa, competencia y sujeción a los principios generales del Derecho) y formales.

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1. SUBJETIVOS No todo órgano está investido de la potestad reglamentaria. De ahí que el primero de los requisitos de validez sea que el reglamento provenga de uno de los órganos a los que el ordenamiento jurídico atribuye el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Con respecto al Estado, como ya hemos dicho, la CP se refiere a funciones relacionadas con la potestad reglamentaria: Presidente de la República (cfr. artículo 118.8 CP); Presidente del Consejo de Ministros: «Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial», (artículo 120 CP), y «Al Presidente del Consejo de Ministros..., le corresponde...: 3. Refrendar... los demás Decretos y resoluciones...» (artículo 123.3 CP); y, Consejo de Ministros: «Son atribuciones del Consejo de Ministros:... 2.

Aprobar... los decretos y resoluciones que dispone la ley (artículo 125.2 CP).

Pero ¿cómo se distribuye la potestad reglamentaria del Estado entre éstos y otros órganos superiores de la Administración? Cabe decir que: 1) El Presidente de la República es el titular de la potestad reglamentaria originaria: la Constitución le atribuye genéricamente la potestad de ejecutar las leyes (artículo 118 CP). En este sentido, el Presidente dicta tanto Decretos Supremos como Resoluciones Supremas (artículo 3 LPE). No debe confundirnos la redacción de los apartados 2 y 3 del artículo 3 LPE, que se refiere respectivamente a que los primeros son normas de carácter general y las segundas normas de carácter específico: en ambos casos, la LPE se está refiriendo a formas externas de actuación del Poder Ejecutivo y que, como ya hemos dicho, pueden contener tanto actos no normativos como reglamentos.

La distinción entre Decretos Supremos y Resoluciones Supremas es difícil de establecer. Del artículo 3 LPE se desprende que se distinguen porque los primeros regulan la actividad multisectorial a nivel nacional y las segundas son de carácter más específico ya que se contraen a un solo sector.

Por mandato constitucional, cualquier reglamento que promulgue el Presidente deberá ser refrendado ministerialmente, sin este refrendo el reglamento sería nulo (artículo 120 CP). Corresponde al Ministro del sector refrendar el reglamento. En el caso de los Decretos Supremos, el refrendo puede corresponder a uno o varios Ministros (artículo 3.2 LPE).

2) Las competencias reglamentarias del Consejo de Ministros se restringen a la aprobación de los Decretos Supremos que expide el Presidente, pero sólo cuando la ley lo establezca de forma expresa (artículo 3.2 LPE). Pese a lo que podría desprenderse del artículo 125.2 CP («el Consejo de Ministros aprueba los Decretos que dispone la ley»), el Consejo de Ministros carece de una potestad reglamentaria independiente de la del Presidente. Por previsión de la ley podrá ser competente para aprobar los Decretos que expide el Presidente (artículo 3.2 LPE).

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3) Los Ministros disponen de una potestad reglamentaria independiente de la del Presidente, aunque se trata de una potestad reglamentaria estrictamente sectorial.

Cada ministro por separado no puede dictar reglamentos generales intersectoriales.

Los reglamentos que emanan de los Ministros sólo pueden referirse a materias de su ámbito competencial y también organizativas, es decir a estas relaciones especiales de supremacía, que son las que nacen de un título especial: un contrato, una concesión, el nombramiento de un funcionario.

Esta atribución se contiene en el segundo párrafo del artículo 19 LPE que señala que: «corresponde a los Ministerios dictar las normas sectoriales de alcance nacional en los asuntos de su competencia». Cabe destacar que esta redacción resulta ambigua y poco precisa ya que no se atribuye la potestad reglamentaria al Ministro (órgano unipersonal que está a la cabeza del Ministerio), sino al Ministerio en cuanto órgano complejo —o compuesto— integrado además del Ministro por ViceMinistros y otros órganos y dependencias. En este sentido, dentro de cada Ministerio disponen de potestad reglamentaria: a) los Ministros que dictan Resoluciones Ministeriales (artículo 37 LPE); y, b) los Vice-Ministros que expiden Resoluciones Vice-ministeriales de carácter administrativo (artículo 39 LPE).

En resumen, y en lo que respecta al Poder Ejecutivo del Estado, por regla, corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria. Los Ministros, por sí solos, u otros órganos inferiores de la Administración, no tienen un poder reglamentario originario sino derivado, fruto de específicas habilitaciones legales.

Asimismo, la Constitución Política, al otorgar autonomía a las Regiones y Municipalidades, establece como contenido de dicha autonomía una potestad normativa propia que, lógicamente, incluye la potestad reglamentaria. También en normas con rango de ley, por ejemplo, la ley de Municipalidades (LOM 27972) en su artículo 20.6 incluye entre las facultades del Alcalde, la de reglamentar las disposiciones que, con rango de ley, dictan las municipalidades.

2. OBJETIVOS a. Reserva de ley i) Antecedentes Este principio tiene sus antecedentes en el régimen medieval de Asambleas, al reservarse éstas, el voto periódico del impuesto y la regulación del sistema de penas y procedimiento penal. En el siglo XIX se plantea la dualidad de las fuentes estatales de derecho escrito: la ley, producto de las Asambleas, y el reglamento, atributo del principio monárquico y producto del príncipe. Como ya dijimos, la dualidad de fuentes de producción del derecho (Asamblea y Príncipe) exige un criterio de reparto de materias, que se hace sobre el sistema de reservas legales, según el cual las materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de regulación por ley.

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Las Constituciones alemanas del XIX contienen preceptos expresos, en materia tributaria, ley anual de presupuesto, y los grandes códigos, que sólo por ley podían aprobarse. Asimismo, se pone especial énfasis en el principio de legalidad de los delitos y las penas, y en el sistema de libertades fundamentales y declaraciones de derechos. Todos estos ámbitos se articulan como esferas de libertad frente al ejecutivo.

Esto que señalamos va a ser objeto de teorización por parte de los juristas alemanes desde el final del S. XIX. Las materias tributarias y penales, materias tradicionales de la reserva de ley, van a abstraerse para concluir generalizándose en la propiedad y en la libertad, como los ámbitos que deben estar reservados exclusivamente a la ley.

No es otra cosa lo que el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al referirse a la libertad, pretende: «Estos límites no pueden ser determinados más que por ley».

El resultado es muy importante: si la propiedad y la libertad constituyen las materias reservadas a la ley, la consecuencia es que toda norma imperativa, en cuanto implica restricción del ámbito de la libertad de los ciudadanos, debe ser objeto de una ley y el reglamento por sí solo no tiene capacidad de establecer ninguna limitación.

Como ya sabemos, en la construcción dualista alemana se reserva al reglamento: en primer lugar, todas las materias organizativas y las relaciones de supremacía especial; y, en segundo lugar, completar la ley, colaborar con ésta siempre y cuando sea habilitada de manera formal. En Alemania, esta construcción es impuesta por la doctrina, pasa a la jurisprudencia y se consagra en los textos constitucionales de Weimar (1919).

Pero ¿qué encaje puede tener esta construcción en nuestro ordenamiento jurídico que, como sabemos, consagra un sistema monista o parlamentario y reserva al reglamento sólo la ejecución de las leyes? ii) Reserva horizontal y reserva vertical La reserva legal, manifiestación del principio de legalidad, significa que sólo por Ley han de adoptarse determinadas regulaciones. De acuerdo con el principio de reserva de ley, por imperativo constitucional, determinadas materias han de ser reguladas por la Ley. En otras palabras, materias reservadas son aquéllas que la Constitución reserva, en cuanto a su regulación jurídica, al Poder legislativo. Son materias establecidas expresamente en la Constitución. ¿Se puede hablar, en el Perú, del principio de reserva de ley cuando la relación ley-reglamento no tiene una función de distribución de poder, como si la tuvo en el nacimiento de este principio o como la tiene en la vigente Constitución francesa?

Hemos de tener en cuenta que alguna doctrina192 sostiene que no existe una auténtica reserva de ley, pues ésta sólo sería posible si todavía estuviera vigente el 192

Citado por GARCÍA MACHO, R.: Ley y Reserva de ley. Barcelona, 1988, pág 114.

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principio monárquico o la reserva parlamentaria propia de la Constitución francesa de 1958.

Otros afirman que la reserva de ley tiene su sentido y justificación como medio de control político del gobierno: así, resaltan la diferencia existente entre elaborar una norma públicamente en el Parlamento, o en secreto por la Administración pública. Esta diferencia la consideran lo suficientemente importante como para justificar la vigencia del principio, más aún cuando la discusión pública de los proyectos de ley sirve como garantía frente a la mayoría parlamentaria y, a veces, se constituye en un medio de integración política.

Ahora bien, la legitimidad del Presidente en el Perú, está dada por su elección por sufragio universal, es decir, se podría argumentar que esa legitimidad es igual a la del Parlamento. Esto, la igual legitimidad del Presidente y del Congreso, plantearía que sea apropiado hablar de la existencia del principio de reserva de ley en nuestro Ordenamiento constitucional. Aunque este argumento, a mi entender, es interesante y tiene peso, nuestra Constitución, a diferencia del caso francés, enmarca la potestad reglamentaria del Presidente de la República dentro de los límites de la ley (cfr. artículo 118.8 CP). No es el sistema de elección lo que legitima la potestad reglamentaria sino, más bien, el reparto material o funcional realizado por la Constitución según el cual el Presidente es el Poder Ejecutivo y no el Poder Legislativo. Por otro lado, la CP no señala materias reservadas al reglamento, con excepción de lo dispuesto en el artículo 74 CP: «...salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo...» 193.

Por otra parte, la CP distingue a su vez entre reserva de Ley orgánica y reserva de Ley ordinaria, pero en ambos casos, cabe el complemento reglamentario ya que la reserva de ley nunca ha significado la exclusión del reglamento, y, por mandato constitucional, en nuestro ordenamiento no es indispensable que la ley 193

Una posible interpretación del artículo 74 CP, aunque necesita un mayor estudio, sería la siguiente: el citado artículo dispone: «Los tributos se crean, modifican o derogan o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo». La lectura que cabe hacer de este artículo es la siguiente: a) En nuestro Ordenamiento constitucional existe el principio de reserva de ley tributaria; por tanto, sólo por ley pueden establecerse impuestos. Por tanto, sólo por ley pueden establecerse aranceles y tasas. b) La regulación por Decreto Supremo de aranceles y tasas lo único que significa es que la intensidad de la regulación legal puede ser menor. Así corresponderá a la ley el establecimiento del arancel o la tasa y al reglamento su regulación o su concreción o su modificación. No es lo mismo establecer un impuesto (crearlo) que regularlo. El relajamiento de la intensidad de la regulación legal se comprende perfectamente en este ámbito porque las tasas normalmente se referirán al acceso a los servicios públicos y los aranceles están conectados con la política comercial exterior. c) En consecuencia, la CP, en este precepto, no está reservando al reglamento la regulación de tasas y aranceles; en realidad, lo único que está haciendo es reducir la intensidad de la regulación legal, de manera que el Poder Ejecutivo pueda establecer su contenido (supuesto de hecho, personas sujetas, excepciones, etc.). Esta interpretación significa que si el legislador –soberano– lo desea podrá también regular las tasas y aranceles sin que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.

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«llame» al reglamento para que la desarrolle, pues el Presidente tiene una potestad reglamentaria originaria (artículo 118.8 CP). Pero, aún con esto que decimos, suele ser usual que en las normas legales necesitadas de reglamentación, contengan disposiciones expresas «llamando» al reglamento.

En nuestro Derecho constitucional, la reserva de ley no sólo significa que sean precisos una habilitación o un pronunciamiento previo de la ley, sino que tiene un sentido más profundo y exige distinguir entre reserva horizontal y reserva vertical.

La reserva horizontal sería aquella que delimita, sin más, el alcance del reglamento independiente. La reserva horizontal, que delimita las materias que deben ser reguladas por ley, debería ser innecesaria en nuestro Derecho, en la medida en que no serían admisibles los reglamentos independientes. Sin embargo, en la medida en que éstos sean admitidos – de interpretarse en tal sentido la jurisprudencia del Tribunal constitucional – tendrían que entenderse como materias reservadas a la ley todas las que incidan sobre la libertad y la propiedad.

Por su parte, la reserva vertical exige un mínimo contenido material de las leyes y supone la prohibición de remisiones genéricas o en blanco. Según la reserva vertical, no cabría la deslegalización de las materias reservadas a la ley; antes de llamar al reglamento, la ley debe regular el contenido esencial, el núcleo duro de la institución reservada (criterio de la esencialidad).

La reserva legal, en sentido vertical, es muy estricta en materia de derechos fundamentales; se flexibiliza en relación con la actividad prestacional de la Administración: en este caso, se cumple la reserva siempre que la ley fije el fin a alcanzar, el procedimiento, la organización y los criterios básicos que deben guiar el contenido material de la actuación administrativa.

Cuando se trata de cuestiones que, aún siendo administrativas, implican la imposición de obligaciones o deberes para los ciudadanos, o la limitación de su propia libertad o de sus derechos, el reglamento sólo puede actuar como complementario a la ley y por tanto siempre será necesaria una norma previa habilitadora que además tenga un mínimo contenido material; que regule los principios esenciales o básicos. Para reglamentar estas materias no será suficiente invocar la genérica potestad reglamentaria de la Administración, atribuida por la Constitución.

Es el caso de todas las materias reguladas por el artículo 2 CP y, en particular, el inciso 24.a): «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Aquí hay que incluir además de la libertad personal, las libertades económicas (cfr. artículo 58 CP según el cual la iniciativa privada es libre). En todo caso, en un somero análisis, en nuestra Constitución se encuentran alrededor de 107 referencias a materias reservadas a ley ordinaria y 8 a leyes orgánicas (cfr. a modo de ejemplo sobre este particular los artículos 31, 66, 143, 150, 161, 196, 198 y 200 CP).

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iii) Efectos de la reserva de ley 1. La reserva de Ley no sólo implica la necesidad de una Ley, también implica que ésta tenga un mínimo contenido material (reserva vertical).

2. En el ámbito de la reserva de ley se admiten los reglamentos ejecutivos, siempre que haya un pronunciamiento legal previo, que no hay que confundir con la habilitación explícita, por la potestad reglamentaria originaria del Presidente (artículo 118.8 CP). Se admite la colaboración del reglamento siempre que éste sea dependiente y subordinado de la Ley habilitante.

3. Con respecto a las materias reservadas, no caben las deslegalizaciones. Se denomina así a la operación que efectúa una ley que abre una materia hasta ese momento regulada por otra ley anterior, al ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración. Se limita al plano formal, trabaja solamente sobre el rango. Sobre materias no reservadas cabe la deslegalización, no sucede así con respecto a materias reservadas (reserva vertical de ley).

Si las deslegalizaciones están proscritas, el ordenamiento sanciona las leyes que contengan excesivas remisiones; las leyes que contengan una deslegalización — o remisión en blanco— en materias reservadas serán inconstitucionales. Es decir, no cabe una remisión al reglamento que determine una regulación no claramente subordinada a la Ley. Si se trata de habilitaciones en blanco o deslegalizaciones, el Juez que conozca de la acción popular puede enjuiciar el alcance de la habilitación y anular el reglamento. Pero, en este caso, además el Juez estaría enjuiciando una ley (artículos 138 CP y 14 LOPJ), por lo que el Juez deberá elevar «la sentencia así expedida en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema» (artículo 14 LOPJ). Si la ley contuviera una deslegalización efectiva sería inconstitucional.

En estos supuestos, el reglamento sería nulo no por ser contrario a la Ley que desarrolle sino que sería nulo por ser contrario a la Constitución (al principio de reserva de Ley) y al corresponder a los jueces el control difuso de las leyes, los jueces son competentes para anular reglamentos administrativos dictados en virtud de remisiones en blanco. b. Primacía de ley La primacía de la ley tiene dos manifestaciones diferentes: la primera entronca con el carácter subordinado de los reglamentos y la segunda, más interesante ahora, se refiere a que los reglamentos son ley (ley en sentido material o de norma jurídica) para la Administración. Por tanto, la Administración no puede desconocerlos. i) Carácter subordinado de los reglamentos La construcción dogmática del reglamento gira en torno al principio básico de la primacía de la ley, que es expresión de la voluntad popular. El reglamento lo es de la voluntad de la Administración. Por tanto, hay una diferencia formal en cuanto a la fuente de legitimidad, que se traduce en la fuerza y rango diferente de cada una de esas normas y, como consecuencia, se deduce el principio de jerarquía normativa.

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El reglamento, por tanto, complementa a la ley pero no puede derogarla, ni suplirla, ni limitarla, ni excluirla. La ley, por el contrario no tiene límites de actuación: puede sustituir o excluir un reglamento; puede derogarlo; puede elevarlo de rango, convirtiéndolo en ley; puede restringir o ampliar su ámbito de aplicación.

A tenor del artículo 51 CP, rige el principio de primacía de ley como expresión de la voluntad popular: la Constitución está en el vértice, como norma suprema y tiene primacía, y también rango superior, a la ley; ésta, a su vez, tiene primacía y rango superior, sobre cualquier norma expedida por el ejecutivo excepto, lógicamente, aquéllas que tienen rango de ley y que éste dicta en virtud de delegación del Congreso o habilitado por la propia Constitución cumpliendo los requisitos que en ella se señalan. En suma, el principio de primacía de la ley determina el carácter subordinado de los reglamentos. El artículo 118.8 CP lo recoge de forma implícita: la Administración no podrá dictar disposiciones contrarias a las leyes.

No hay ningún ámbito, ni siquiera la materia de organización, en el que el Reglamento pueda actuar al margen o prescindiendo de la ley. En derecho comparado, como ya hemos afirmado, si hay reglamentos independientes, como, por ejemplo, en el caso de la Constitución francesa de la V República (1958). La doctrina francesa trata de justificarlo, señalando que la posición del Presidente, cargo electivo por sufragio universal, respalda en cierta manera ese poder normativo. En nuestro Ordenamiento, por el contrario, no hay ninguna norma que limite el ámbito de la ley.

La ley puede, en nuestro Derecho positivo, tratar sobre cualquier contenido.

El reglamento, por el contrario, está limitado y siempre subordinado a la ley, aunque efectivamente su campo puede ser ampliado por ésta. ii) La inderogabilidad singular de los reglamentos La manifestación más interesante de la primacía de la ley es el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos.

La autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por tanto, podría derogarlo no puede en cambio, mediante un acto singular, hacer una excepción para un caso concreto, a menos que el propio reglamento lo autorice. La razón es que hay una regla en el Derecho público, no formulada de forma expresa en nuestro Ordenamiento, según la cual, las resoluciones administrativas de carácter particular no pueden vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a éstas.

Esta regla alcanza no sólo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerarquía. Se establece así un principio incondicionado de inderogabilidad singular de los reglamentos, es decir una regla de orden a la aplicación de las normas reglamentarias. ¿Cuál es el fundamento de esta regla, que se formula como la inderogabilidad singular de los reglamentos? Hay que tener en cuenta que es una regla contraria a la máxima de que «quien puede lo más puede lo menos»: la

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Administración puede lo más —derogar el reglamento—, pero, sin embargo, no puede lo menos: derogarlo para un caso concreto.

Para algunos, la fundamentación de este principio se encuentra en el respeto a los derechos adquiridos, argumento que no parece consistente, pues el peligro no parece que sea respetar ciertos derechos, sino, más bien, el contrario: que se otorguen derechos a quien no se encuentra en las condiciones establecidas por el reglamento.

Otros han tratado de explicar el principio considerándolo como un correlato del principio de igualdad, argumento que también carece de consistencia, pues el ordenamiento no prohíbe el trato desigual, sino sólo la dispensa singular de un reglamento cuando éste no lo prevé.

GARCÍA DE ENTERRÍA aporta la explicación más acertada: el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos se encuentra en el principio de legalidad. La Administración está sometida como sujeto de derecho a todo el Ordenamiento y por tanto también a sus propios reglamentos. Es decir, en rigor, la dispensa singular de los reglamentos sería una infracción del reglamento mismo. c. Jerarquía Normativa El ordenamiento jurídico tiene una estructura jerárquica o piramidal, según la cual en el vértice se encuentra la Constitución, luego las leyes y, por último, los reglamentos. Esta concepción del ordenamiento jurídico explica el carácter subordinado de los reglamentos, en cuanto normas emanadas de la Administración.

Pero además, la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico coloca en una escala de grados las normas jurídicas que proceden de la propia Administración. Es decir, existe también una jerarquización entre los propios reglamentos.

La ordenación jerárquica de los reglamentos viene determinada por la propia estructura jerárquica de la Administración, de manera que la posición de cada reglamento en el ordenamiento jurídico depende de la posición relativa del órgano administrativo del que procede. Así por ejemplo, las Resoluciones de un Ministro son jerárquicamente superiores a las de un Vice-Ministro simplemente porque el primero (Ministro) es un órgano jerárquicamente superior al segundo (ViceMinistro).

Por consiguiente, la jerarquía normativa implica también que existe un orden jerárquico entre los reglamentos y este orden o estructuración de los reglamentos deriva del nivel jerárquico que ocupa en la Administración el órgano del que procede el reglamento. A este principio se refiere nuestra Constitución en los artículos 51 (jerarquía normativa) y 39 (estructura jerárquica de la Administración pública).

Así tenemos que los reglamentos están jerárquicamente subordinados a la ley. A la vez los reglamentos se ordenan entre sí también de forma jerárquica en el siguiente orden: a) Decretos Supremos; b) Resoluciones Supremas;

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c) Resoluciones Ministeriales; d) las demás resoluciones, atendiendo al nivel jerárquico de la autoridad de la que procedan.

Hay que decir, no obstante, que la subordinación jerárquica de las Resoluciones Supremas con respecto a los Decretos Supremos carece de base jurídico-positiva. De hecho, como dispone el artículo 3 LPE, ambos tipos de disposiciones administrativas provienen del Presidente de la República. d. Principio de Competencia El principio de competencia completa la relación de jerarquía, pues, además de la posición jerárquica del órgano dentro de la Administración, hay que tener en cuenta el ámbito competencial que cada Administración tiene atribuido como propio, es decir las materias de su competencia.

Este principio es necesario porque en los Estados actuales existen distintas Administraciones públicas territoriales y no territoriales y no todas se encuentran en relación de dependencia jerárquica. La Administración gubernativa del Estado sí tiene una estructura jerárquica, pero es que, además de ésta, existen otras Administraciones autónomas que funcionan al margen de este gran complejo organizativo que es la Administración central. Por ejemplo, es el caso de las Municipalidades, Administraciones territoriales que tienen garantizada constitucionalmente su autonomía (artículo 191 CP).

Partiendo de la existencia de una pluralidad de Administraciones que funcionan con autonomía, a la hora de enjuiciar la validez de un reglamento se hace necesario examinar si ha sido dictado por una Administración que tiene competencia sobre esa materia. Así, por ejemplo, sería nulo un reglamento dictado por el Presidente de la República para regular el tráfico en la Municipalidad de Piura. e. Sujeción a los Principios Generales del Derecho GARCÍA DE ENTERRÍA señala como límite sustancial, el respeto que los reglamentos deben guardar a los principios generales del Derecho. Según esto, aunque un reglamento respete los límites formales, no puede considerarse válido si atenta contra los principios generales del derecho.

Este planteamiento nace en Francia con la Constitución de 1958 donde, al reservar determinadas materias al reglamento y proscribir la entrada de la ley, se siente la necesidad de encontrar un límite más preciso que la Constitución a la potestad reglamentaria autónoma de la Administración. Es decir, la admisión de un reglamento autónomo (al margen de la ley o praeter legem), hace necesario establecer un límite a su contenido y éste lo encuentra la doctrina y la jurisprudencia francesa justamente en los principios generales. En palabras de un autor alemán, se podría decir que «se ha pasado del pensamiento de la ley como previa al Derecho a la idea del Derecho como previo a la ley» (JAHRREIS). ¿Hasta dónde, para nuestro Ordenamiento, puede ser válido lo que aquí comentamos?, merece un estudio especial. De todas formas, podemos pensar que

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nuestra Constitución permite hablar hasta cierto punto en este sentido. En primer lugar porque los principios generales del Derecho de más importancia se encuentran positivizados en la Constitución o las leyes, tienen una traducción positiva (por ejemplo, la igualdad, artículo 2 CP; la prohibición del abuso del derecho, artículo 103 in fine CP; la buena fe, artículo 1362 Cc; etc.). Pero además, y en segundo lugar, por la propia vinculación de la Administración a la Constitución y a la ley (artículo 45 CP), y muy concretamente a su contenido material, comenzando por los derechos fundamentales. En este sen}tido reviste especial importancia lo indicado por el artículo 3 CP: «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».

3. FORMALES Los requisitos formales hacen referencia, por un lado, 1) a la forma como procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general; 2) por otro, a la forma como modo. a. Forma como Procedimiento En nuestro Ordenamiento no existen disposiciones generales que señalen un procedimiento determinado para la elaboración de reglamentos de carácter general.

En legislaciones especiales, por el contrario, si se indican procedimientos específicos. Aunque el procedimiento no esté formalizado, sí existe una praxis administrativa más o menos consolidada según la cual, y para asegurar la legalidad de la actuación administrativa y el acierto y la oportunidad de la norma, usualmente en la elaboración de todo reglamento se siguen los siguientes pasos: a) apertura de un expediente que contenga la propuesta de elaboración del reglamento, así como cualquier otra observación, enmiendas y/o datos de interés que puedan facilitar la interpretación de la nueva norma; b) formación de tabla de vigencias de normas anteriores; c) inclusión en el expediente de los informes técnicos y jurídicos que sean precisos de acuerdo con la ley; d) otros requisitos, como audiencia a los ciudadanos, etc; e) aprobación, refrendo ministerial (en su caso), promulgación y publicación.

A modo de ejemplo, un caso de procedimiento para la elaboración de dispositivos legales en nuestro Ordenamiento, en el ámbito del Ministerio de la Presidencia, es la R. M. 120-94-PRES de 21 de abril de 1994, en ella se indica que «la finalidad [de la norma]... es determinar el procedimiento en la formación y trámite de los proyectos de dispositivos legales que se originan en las organizaciones, empresas, instituciones y organismos públicos del Ministerio». Se señala asimismo las referencias legales, el alcance, la responsabilidad y el procedimiento específico, exigiendo que todo proyecto de norma contenga los siguientes documentos: exposición de motivos, informe técnico, informe legal y, por último, las visaciones correspondientes a las dependencias superiores del Ministerio.

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Es esencial para la vigencia de estas normas su publicación. La nueva Constitución, habida cuenta de algunas negativas experiencias, la exige (artículo 51, 2º párrafo): «La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado» y artículo 11.1. de la Ley de Bases de la Descentralización (Nº 27783): «la normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República».

Por tanto, es aplicable a estas normas administrativas de carácter general lo ya dicho en referencia a la publicidad de las leyes: necesidad de publicación en el Diario Oficial «El Peruano» o, en el caso de normas Regionales y Municipales, en el medio de comunicación oficial respectivo, cfr. artículo 11.2. de la Ley de Bases de la Descentralización (Nº 27783) «las normas de carácter general deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano; asimismo deben ser difundidas a través del Portal o Página Web del Estado Peruano, y en su caso, en el diario de avisos judiciales o el de mayor circulación de la región o localidad, sin cuyo requisito no surten efecto alguno». b. Forma como Modo Todo reglamento contiene: 1) Considerando o Exposición de Motivos. En esta primera parte se hace referencia a la base legal del reglamento, con cita específica del precepto legal donde se ordena expresamente que se desarrolle la ley, o en su defecto, genéricamente se hace una referencia al artículo 118.8 CP. Si se tratara de informes preceptivos, normalmente también constará este extremo en la motivación («estando a lo opinado por...», o «con la opinión favorable de...»). Por último, en ocasiones se indica cuál es la finalidad del reglamento.

2) Resolución: Aprobación de la norma en cuestión y orden de refrendación al Ministro competente.

Lección décimo tercera (continuación) El Reglamento

E. INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 1. INTRODUCCIÓN Los reglamentos deben observar los límites subjetivos, materiales y formales, que acabamos de explicar. Del respeto a esos límites depende su validez. Si cualquiera de ellos es rebasado el reglamento resultará viciado.

La sanción para los reglamentos viciados, al igual que cualquier otro acto administrativo no normativo, será su declaración de invalidez la que —la declaración—, dependiendo de la gravedad del vicio que contenga, debería, o no, estar sometida a plazo.

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Si el vicio es grave, en principio, la instancia para declarar su invalidez no debería estar sometida a plazo, pues de lo contrario, es decir que sólo se permitiese su impugnación dentro de un plazo, todo el sistema de producción normativa quedaría a discreción de la Administración pública y se habría introducido una nueva causa de derogación de las leyes formales: la originada por un simple reglamento cuando transcurriesen los plazos de impugnación sin haber sido formulada.

El problema es siempre el mismo: si se da eficacia a un reglamento que contradice gravemente la ley, se niega la eficacia de esa misma ley, lo que llevaría consigo la más grave transgresión de las bases del Ordenamiento: primar el reglamento con respecto a la ley.

Nuestra Constitución en su artículo 200.5 prevé la llamada Acción Popular que «procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la cual hayan emanado». Así mismo el artículo 138 CP dispone que «en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior». Y, por último, los jueces «sólo están sometidos a la Constitución y a la ley» (artículo 146.1 CP).

Nuestra Constitución, por tanto, prevé los medios para que se puedan impugnar los reglamentos viciados, pero, como veremos más adelante, el desarrollo legal que realiza el Código Procesal Constitucional, somete a plazo la acción correspondiente.

2. TIPOLOGÍA DE MEDIOS DE DEFENSA FRENTE A REGLAMENTOS ILEGALES Los reglamentos viciados suponen un fenómeno grave en la vida jurídica.

Afectan la integridad de las leyes, pretenden prevalecer frente a éstas y, como consecuencia, provocan la inaplicación de las mismas. Los medios para evitar esta situación, los examinamos a continuación.

En nuestro Ordenamiento, se puede acudir al poder jurisdiccional mediante dos técnicas: la inaplicación (recurso indirecto) y la declaración de invalidez (recurso directo). Así, cabe impugnar un acto administrativo dictado en aplicación de un reglamento viciado, pero también cabe impugnar directamente el reglamento mediante la acción popular prevista en el artículo 200.5 CP y desarrollada por el CPConst.

A. LA INAPLICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS (RECURSO INDIRECTO)

Según la doctrina alemana el reglamento es una norma necesariamente puesta en cuestión; afectada por la necesidad de un «enjuiciamiento previo» sobre su validez antes de ser aplicadas. Su mera publicación, al contrario que la ley, no impone sin más su aplicación a los ciudadanos, hay que cuestionarse si su ejecución no implica la inobservancia de la ley. Por tanto, antes de aplicar un reglamento debe contrastarse su conformidad con las leyes.

El poder judicial es quien mejor está investido para hacer realidad esta doctrina, COLMEIRO señala que «el juez, al aplicar una disposición de dicho poder, no

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procede como delegado de la autoridad que la dictó, sino como depositario del tesoro de la justicia que la ley le confía para que la dispense con imparcialidad».

La consecuencia de este enjuiciamiento previo es la aplicación o inaplicación de la norma reglamentaria en cuestión en el caso concreto. Esto es lo que dispone el artículo 138 CP. Estamos, por tanto, en presencia de una técnica indirecta de control de la legalidad de las disposiciones generales de la Administración: su inaplicación por el poder jurisdiccional al estar éste únicamente sometido a la Constitución y a la ley (artículo 146.1 CP y artículo 14 LOPJ).

En el mismo sentido el artículo VI del CPCons.: «cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución».

El juez, ante la solicitud del administrado afectado por un acto administrativo que considera dictado con base en un reglamento viciado, o en curso de la resolución de un caso determinado podrá declarar la invalidez y su no aplicación de determinada norma reglamentaria al caso concreto de que se trate (artículo 138 CP).

En resumen, la inaplicación, aunque resulta una técnica insuficiente, pues no consigue depurar el ordenamiento jurídico, consiste en la inobservancia de la norma supuestamente viciada en la resolución de un caso concreto (artículo 14 LOPJ). Los reglamentos pueden cuestionarse por todos los ciudadanos, pero sobre todo por los jueces (por todos los jueces, y no sólo por lo jueces competentes para conocer la acción popular y la acción contenciosa-administrativa), que tienen, en consecuencia: 1) deber de comprobación (enjuiciamiento); y, 2) deber de rechazo (inaplicación, rehusamiento).

Ahora bien, cabe preguntarse si esta técnica es exclusiva solamente de los jueces, pues atendiendo al principio de legalidad (cfr. Artículo 51 CP), los funcionarios de la Administración e, incluso, los destinatarios, podrían proceder a la inaplicación de una norma reglamentaria.

En el caso de los funcionarios, la fundamentación sería que éstos no se encuentran vinculados a los reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica, sino en cuanto que dichos reglamentos forman parte del Ordenamiento jurídico. Pero, por otra parte, y también a efectos prácticos, el Ordenamiento está sometido a las decisiones ejecutoras de la Administración y el funcionario está obligado por órdenes jerárquicas internas.

Sobre el particular no hay acuerdo doctrinal y, por otra parte, es un tema que merece un estudio especial que escapa a los alcances de esta lección, por lo que solamente lo dejamos planteado194.

194

Distinto es el tema de la inaplicación de normas con rango de ley por la propia Administración, sobre el que existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006 (Exp. 37412004-AA/TC), según la cual tendrían atribuida tal potestad todos los Tribunales administrativos y Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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b. La inadecuación de la declaración de oficio Antes de entrar a analizar el recurso directo, es necesario explicar por qué el procedimiento de la revisión de oficio del artículo 202 LPAG resulta inadecuado para anular reglamentos ilegales.

Aunque no existe en nuestro Ordenamiento ninguna disposición general en este sentido, cabría preguntarse si la revisión de oficio del artículo 202 LPAG es aplicable a los reglamentos en cuanto especies de actos administrativos. Dos tipos de argumentos nos llevan a dar una respuesta negativa: 1) Desde un punto de vista práctico, es discutible que sea oportuna la revisión de oficio de los reglamentos ya que en todo momento la Administración puede derogar sus propios reglamentos.

Aunque, hay que tener en cuenta que hay gran diferencia entre la derogación y la declaración de oficio de su invalidez, pues los efectos de ésta se retrotraerían al momento de entrada en vigencia del reglamento (efectos ex tunc), mientras que su derogación sólo produce efectos desde el momento en que se efectúa (efectos ex nunc).

2) La regulación del artículo 202 LPAG está pensada exclusivamente para los actos administrativos no normativos. Es cierto que se refiere genéricamente a las resoluciones y que bajo esta denominación puede esconderse un acto administrativo y un reglamento. Pero sin embargo, el artículo 109 LPA añade que las resoluciones serán revisables «aun cuando hayan quedado firmes», con esto se está refiriendo a los actos administrativos no normativos (como vimos éstos se conviertan en firmes cuando transcurre el plazo de 15 días previstos para su impugnación) pues los reglamentos nunca adquieren firmeza.

3) El Ordenamiento prevé una acción específica para instar la invalidez de los Reglamentos.

órganos colegiados, y que fue objeto de una aclaración posterior, de 13 de octubre, según la cual dicha potestad solo le corresponde aquellos tribunales y órganos que impartan justicia administrativa adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. Sobre esta cuestión, objeto de una polémica previa, se puede ver RUBIO SALCEDO, C.: «El principio de legalidad y la inaplicación de normas legales inconstitucionales por la Administración pública en el Ordenamiento Peruano actual», Revista Jurídica del Perú, n° 59, noviembre-diciembre, 2004, pp. 279 y ss.; así como la posición de la asociación peruana de Derecho administrativo, publicada en Revista peruana de Derecho público, 11, 2005, pp. 269 y ss. Al respecto, creemos que no está justificado dicho control difuso, pero no porque la Administración pública esté sometida a la ley y por tanto deba aplicarla siempre, sino porque el sometimiento a la pirámide normativa no implica necesariamente la atribución de potestades de control de la constitucionalidad de las normas, que según la Constitución tienen los jueces, y según alguna normativa sectorial el Tribunal fiscal. Es decir, se trata de una cuestión competencial… y al atribuirle a la Administración una competencia que no tenía según las normas, el Tribunal constitucional actúa más bien como un legislador positivo. Y lo mismo puede decirse respecto a su decisión de atribuirle dicha competencia a unos órganos administrativos y a otros no, pues nada parece justificar tal distinción, que sería más bien propia de un análisis de conveniencia u oportunidad, que no le corresponde hacer al Tribunal Constitucional.

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c. La Acción Popular o recurso directo El medio constitucional ordinario para solicitar la declaración de nulidad de un reglamentoviciado, es la Acción Popular. Esta «procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emana» (artículo 200.5 CP).

Esta acción ha sido desarrollada por el CPConst. Y procede (cfr. Artículo 76): 1) Cuando la norma infringe la constitución o la ley; 2) Cuando no han sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la constitución y/o las leyes.

El ámbito de la acción es doble, material y formal, no sólo por un vicio de contenido, sino también por un vicio de forma. Desde el punto de vista de los administrados, esta forma de control de los reglamentos, directa y exclusiva, es la más interesante, pues son los mismos particulares quienes pueden adoptar la iniciativa.

Antes de pasar a tratar específicamente el procedimiento de la Acción Popular, hay que señalar que las dos técnicas, la indirecta y la directa, no se excluyen, pueden ser interpuestas contemporáneamente. Se puede recurrir, por tanto, mediante el contencioso-administrativo solicitando la inaplicabilidad del reglamento a un supuesto concreto y se puede recurrir directamente mediante la Acción Popular con el fin de solicitar la declaración de invalidez del propio reglamento.

Según el artículo 84 CPConst., está legitimada para interponer la Acción Popular cualquier persona.

Sólo el Poder Judicial tiene competencia para conocer la demanda de Acción Popular (artículo 85 CPConst.). En primera instancia, las Cortes Superiores (artículo 85 CPConst) y, en segunda y última instancia, la sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema (artículo 93 CPConst).

A tenor del artículo 87 CPCons, la demanda está sujeta a un plazo de prescripción de cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma. El sentido de esta prescripción pareciera que es la seguridad jurídica, pues, quizá, se considera que el reglamento viciado no se hace inatacable por el hecho de que transcurra el plazo de ejercicio de la acción popular, pues si ese reglamento sigue produciendo efectos jurídicos, siempre serán recurribles los actos administrativos dictados en su aplicación.

Ahora bien, si el vicio que contiene el Reglamento es muy grave, nos encontraríamos, como ya hemos avanzado, con un nuevo medio de derogación de normas. Por ello, también en cuanto a los reglamentos es planteable la propuesta señalada en la lección anterior sobre la inexistencia funcional.

La sentencia que ampara la Acción Popular determina la ineficacia («…dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian…») total o parcial de la misma con carácter general (artículo 81 CPConst.). La sentencia tiene efecto de Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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cosa juzgada y, si fuese denegatoria, impediría la interposición de una nueva demanda excepto que la norma hubiese sido impugnada por vicios formales en cuyo caso «no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código» (artículo 82 CPConst.).

La sentencia que ampara la acción «podrá(n) determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de la(s) norma(s) impugnada(s). En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo».

Hay que subrayar, por último, la universalidad de esta técnica. Ejercitada la acción en debida forma, no hay reglamento que pueda escapar al control judicial. *****

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Lección décimo cuarta LOS CONTRATOS PÚBLICOS (EN ESPECIAL, AQUELLOS REGULADOS EN LA LCAE) 1. La noción de contrato público. 1.1. Una definición teórica del contrato público 1.2. La definición legal del contrato público en el Derecho peruano 2. La clasificación de los contratos públicos. La distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración 2.1. La clasificación de los contratos públicos 2.2. La distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administración. ¿Tiene sentido en el Derecho peruano? 2.2.a. La cuestión en la doctrina (extranjera) 2.2.b. ¿Tiene sentido hablar de contratos administrativos y contratos privados de la Administración en el Derecho peruano? 3. El Derecho peruano de los contratos públicos 4. El ámbito subjetivo y el objetivo de aplicación de la LCAE. 4.1. El ámbito subjetivo de aplicación. 4.2. El ámbito objetivo de aplicación. 5. Los principios del procedimiento contractual. 6. El elemento subjetivo en los contratos públicos: la Administración y el contratista. 6.1. La Administración 6.2. El contratista. 6.2.a. La inscripción en el RNP 6.2.b. Los impedimentos para contratar. 6.3.c. Los consorcios 7. El procedimiento de contratación 7.1. Las fases de procedimiento de contratación 7.1.a. La fase interna: en especial, la aprobación del expediente de contratación 7.1.b. La fase pública: la selección de contratistas 7.1.b.1. La Convocatoria. 7.1.b.2. El Registro de participantes. 7.1.b.3.

La presentación y absolución de consultas. 7.1.b.4. Formulación y absolución de observaciones.

7.1.b.5. Integración de las bases. 7.1.b.6. Presentación de propuestas. 7.1.b.7. Evaluación de las propuestas. 7.1.b.8. Otorgamiento de la buena pro provisional y de la buena pro definitiva 7.1.b.9.

Suscripción y perfeccionamiento del contrato. 7.1.b.10. La declaración de desierto. 7.1.b.11. La cancelación del procedimiento. 7.2. Las clases de procedimientos de selección 7.3. Las exoneraciones 7.4. Los sistemas de adquisiciones y contrataciones en función de la determinación del precio. 7.5. Modalidades especiales de selección: la subasta inversa y el convenio marco de precios. 7.5.a. La subasta inversa. 7.5.b. El convenio marco de precios. 8. Las garantías en la contratación pública 9. El régimen jurídico de la relación contractual 9.1. Las modalidades de ejecución contractual 9.2. Los principios informadores de la relación contractual 9.3. Las prerrogativas de la Administración pública en el Derecho peruano 9.3.a. Poder de Dirección, Inspección y Control. 9.3.b. Poder de Interpretación Unilateral del Contrato. 9.3.c. El Poder de Modificación del Objeto del Contrato. 9.4. Las técnicas de garantía del equilibrio contractual 9.4.a. Origen y fundamento de la garantía del equilibrio contractual 9.4.b. Las causas de alteración de la economía de contrato. 9.4.b.1. Por hechos imputables al poder público: El ejercicio del ius variandi 9.4.b.2. Por hechos imputables al poder público: El factum principis 9.4.b.3. Por hechos no imputables al poder público: La doctrina del «riesgo imprevisible» 9.4.b.4.

Por hechos no imputables al poder público: Fuerza mayor 10. La extinción del contrato 10.1 La extinción por cumplimiento. 10.2. La resolución del contrato 10.2.a. La resolución por incumplimiento 10.2.a.1. El incumplimiento del contratista. 10.2.a.2. El incumplimiento de la Administración. 10.2.c. La resolución por mutuo acuerdo y la resolución no imputable a las partes (caso fortuito y fuerza mayor) 11. La invalidez del contrato. 12. Los medios de impugnación: el arbitraje como regla. 12.a. Los recursos administrativos 12.b. La conciliación y arbitraje. 13.

Sanciones 14. El Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE)

1. LA NOCIÓN DE CONTRATO PÚBLICO. 1.1. UNA DEFINICIÓN TEÓRICA DEL CONTRATO PÚBLICO

Cuando pensamos en la Administración, lo primero que se nos viene a la cabeza es la idea de una organización a la cual acudimos para que nos autorice a realizar alguna actividad (licencias, autorizaciones), que puede sancionarnos si cometemos algunas infracciones, establece Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

regulaciones de carácter general (aunque subordinadas a las leyes), o, incluso, que nos presta determinados servicios, o supervisa como otros los prestan, para asegurar que sean brindados bajo ciertas condiciones (obligaciones de servicio público). Estas actividades parecen propias de la Administración, distintas a las que pueda realizar un particular, dado que claramente constituyen actos en ejercicio de sus potestades propias, y por ello sometidas a su régimen jurídico peculiar.

Sin embargo, la Administración pública también contrata (cada vez más, al punto que se habla ya de la «administración concertada»), y al hacerlo realiza una actividad que, al parecer, realizan igualmente los particulares entre ellos. Por tanto, cabe preguntarse si son iguales los contratos públicos, aquéllos en donde al menos una de las partes es una Administración pública195, que los contratos celebrados entre dos sujetos privados, y regulados por el Derecho civil. Y la respuesta es no, salvo cuando se trata de dos Administración que, en pie de igualdad, contratan entre sí para el ejercicio de sus potestades (contratos de cooperación).

La razón es simple (aunque su explicación no lo sea tanto). Cuando dos particulares contratan entre sí, se trata de dos sujetos que actúan desde una posición de igualdad jurídica (no necesariamente económica), por lo que sus consentimientos tendrán el mismo valor, por lo que la relación jurídica nace del entrecruzamiento de ambos. Es más, cuando se trata de relaciones jurídica contractuales, debido a la igualdad esencial entre las partes, sólo pueden nacer del acuerdo, porque únicamente así es posible establecer obligaciones recíprocas.

Sin embargo, cuando una de las partes es la Administración pública, falta esa igualdad esencial entre los sujetos. A diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en los contratos de adhesión, en donde existe una desigualdad en la posición de las partes, en los contratos públicos dicha desigualdad radica en su naturaleza, y de allí que sus voluntades sean heterogéneas. Así, en este caso frente al particular se encuentra una Administración pública, que carece de libertad contractual, y que está sometida positivamente al ordenamiento en el ejercicio de sus potestades públicas, también cuando «contrata».

Sin embargo, ¿de qué potestades estamos hablando? ¿Acaso la Administración pública ejercita una potestad cuando contrata? La respuesta a esta última cuestión es sí, y para ello es importante tener en cuenta que la Administración no ejercita sus potestades sólo cuando impone unos efectos, sino también cuando los produce, lo que siempre hace unilateralmente. Las potestades públicas siempre se ejercitan unilateralmente (porque hay un solo

195

Para que haya un contrato público, es necesaria la presencia de una Administración pública.

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titular de ellas), de modo que los efectos jurídicos siempre se atribuyen a su titular, aun cuando el particular participe en el procedimiento de formación de la voluntad administrativa (como sucede en este caso). Es decir, existe una potestad pública, “aunque ciertamente en una de sus formas más suaves, por requerirse necesariamente la manifestación expresa y previa de su voluntaria disponibilidad por parte de quien vaya a quedar vinculado por el «contrato»”196.

La presencia de una potestad pública en juego parece relativamente evidente cuando el «contrato» tiene por objeto el ejercicio de lo que nadie discute constituye una de ellas, pues busca «sustituir» el dictado de un acto administrativo (como ocurre en los llamados acuerdos procedimentales), como un medio de provocar el deseo de colaboración del administrado y además evitar la litigiosidad (es lo que se conoce como «administración concertada»).

Sin embargo, lo cierto es que en la medida en que se trata del ejercicio de una potestad pública (la misma que permitía dictar el acto administrativo original), la relación jurídica sigue surgiendo de un acto unilateral.

Pero, ¿qué sucede con los contratos por los cuales la Administración adquiere bienes o servicios? ¿También aquí existe una potestad administrativa en juego, que exija la unilateralidad constitutiva del acto? La respuesta nuevamente es que sí. En estos casos, la Administración al contratar no se limita a vincularse con otro sujeto, sino que distribuye bienes a los que todos tienen, en principio, igual «derecho» a optar. Es decir, ejerce una potestad de justicia distributiva (a diferencia de lo que sucede en los contratos entre particulares, que son actos de justicia conmutativa), mediante la cual determina quien podrá beneficiarse de unos bienes (el dinero público, habitualmente) a los que todos tienen el mismo título para acceder. ¿Por qué es tan importante que se trate de una potestad pública? Como hemos indicado más arriba, las potestades son atribuidas por el ordenamiento a un sujeto, y los efectos jurídicos que nacen como consecuencia de su ejercicio han de ser atribuidos necesariamente a su titular, aunque se requiera de la colaboración del otro... que, sin embargo, no actúa como «coautor». Además, al tratarse del ejercicio de una potestad pública, se justifica una de las peculiaridades del contrato público, pues una de sus partes, la Administración (quien realmente le da origen) carece de verdadera autonomía de la voluntad y de libertad contractual. A diferencia de los particulares, la Administración no puede contratar porque quiere, sino que necesariamente ha de hacerlo para

196

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias” en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 953.

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perseguir el interés general, y si no lo hiciera, el contrato resulta inválido, por tener viciada su causa.

Por tanto, el «contrato público» nace de un acto unilateral. ¿Es esto posible? ¿No son contrato y acto unilateral nociones contrapuestas? Para responder a esta pregunta, es preciso distinguir previamente entre dos cosas distintas: el acto por el que nace una relación o situación jurídica, y esta última. Generalmente, y “como influencia de los canonistas, el voluntarismo jurídico de la escolástica tardía y el racionalismo e individualismo propio de la ilustración”197, se conoce como «contrato» al acto bilateral por el que surge una relación jurídica. Sin embargo, también existen relaciones jurídicas contractuales, caracterizadas especialmente por su reciprocidad. Es más, en el origen de la noción de contrato está la reciprocidad de la relación (está en la raíz del vocablo griego sinalagma), como consecuencia de la cual se empezó a sostener la necesidad de un acuerdo, pues era la única forma de producir obligaciones recíprocas entre iguales.

Sin embargo, aun en el Derecho civil se acepta la posibilidad de que nazcan, muy excepcionalmente, relaciones jurídicas entre dos particulares en todo idénticas a las contractuales, pero no en virtud del mutuo consentimiento, sino debido a un acto del Poder público (contratos forzosos). Es decir, el Poder público puede crear relaciones jurídicas contractuales entre dos sujetos privados, en ejercicio de su potestad... Y allí radica justamente el eje de la cuestión, pues este Poder público, justamente en ejercicio de sus potestades (y amparándose en su especial naturaleza), puede crear también unilateralmente relaciones jurídicas «contractuales» en las cuales es parte, caracterizadas por la reciprocidad de la prestación y la necesidad de mantener el equilibrio contractual. Es decir, se trata de verdaderos contratos, in facto esse (pues existe un enlace causalizado de prestaciones), aunque su origen (el contrato in fieri) sea unilateral.

En consecuencia, tiene razón MACERA TIRAGALLO cuando, con gran acierto y claridad, define al contrato público como “un acto administrativo unilateral en su emisión, necesitado de previa aceptación y contractual en sus efectos”198. Así, si bien es necesario el consentimiento del particular199, “debe advertirse que la existencia de dos voluntades no supone la transformación del acto con que se perfecciona el contrato de unilateral en bilateral”200, pues, 197

DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 120.

198

MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teoría francesa de los acros separables y su incorporación por el Derecho público español, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 173 y ss.

199

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos...”, cit. 961.

200

MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teoría francesa..., cit., p. 176.

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empleando las palabras de DELVOLVÉ, “la rencontre de deux volontés distinctes pour l’adoption d’une mesure n’empêche pas que celle-ci puisse être un acte administratif unilatéral”201.

1.2. LA DEFINICIÓN LEGAL DEL CONTRATO PÚBLICO EN EL DERECHO PERUANO

No obstante, esta tesis encuentra un problema en el Derecho peruano, pues según la definición número 13 del RLCAE el contrato es “el acuerdo para regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento”. Es decir, utiliza unas palabras muy parecidas a las empleadas por el Código civil, mostrando que en el fondo subyace la idea de la identificación entre ambas categorías, de modo que también el contrato público sería un acto jurídico bilateral, nacido de la confluencia de voluntades.

Al respecto, es evidente que existe un “acuerdo” (puesto que hay dos voluntades coincidentes), pero, como se ha indicado antes, los efectos contractuales no surgen de ese “acuerdo”, sino del ejercicio de una potestad, que ha sido atribuida a uno de los sujetos: la Administración. A favor de esta interpretación cabría argüir, por ejemplo, la posibilidad admitida por el art. 57 LCAE de declarar de oficio la invalidez de los contratos ya suscritos, con infracción del art. 9 LCAE, cuando se hubiera transgredido el principio de veracidad. Así, la revisión de oficio sólo tiene sentido en este ámbito si es la Administración quien, unilateralmente, da origen al contrato público, pues únicamente así se explica que un acto estructuralmente bilateral pueda ser anulado por una de las partes. Sin embargo, es evidente que se trata de una interpretación algo forzada en nuestro ordenamiento, impregnado de la visión bilateral en su origen del contrato público, que no se acierta a distinguir del contrato privado202.

201

Es decir, “el encuentro de dos voluntades para la adopción de una medida no impide que ella pueda ser un acto administrativo unilateral”, DELVOLVÉ, P., L’acte administratif, Sirey, Paris, 1983, p. 75.

202

La redacción anterior del art. 54 LCAE era incluso más favorable a la interpretación propuesta sobre el carácter unilateral en su origen del contrato, pues establecía que procedía el recurso de apelación contra la celebración del contrato, inclusive, lo que no dejaba lugar a dudas sobre el carácter de acto administrativo de ésta. Sin embargo, como veremos más adelante, la redacción introducida por la Ley 28911, en su afán por simplificar el procedimiento de impugnación, ha limitado el recurso de apelación al otorgamiento de la buena pro, excluyendo de éste a la celebración, como lo dispone el art.

149 RLCAE, de acuerdo al cual procede contra los actos emitidos antes de aquélla. En consecuencia, cualquier vicio del acto de celebración (como, por ejemplo, si es dictado por órgano incompetente o se aparta de lo establecido en la buena pro o las bases) sólo puede ser alegado en arbitraje, en donde se discutiría la validez del contrato, como algo distinto a la validez de los actos que le sirven de sustento.

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2. LA

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN

2.1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

La primera gran división de los contratos públicos es aquella que distingue entre los contratos de cooperación y los contratos de subordinación.

Los primeros se celebran entre entidades públicas en pie de igualdad, para ejercer de modo conjunto sus potestades, respecto de un asunto para el que ambas tienen competencia. Los segundos pueden darse entre dos Administraciones públicas o entre una de éstas y un particular, pero lo determinante es que la Administración (o una de ellas) aparece en una posición de superioridad jurídica respecto a la otra parte, pues actúa en ejercicio de sus potestades propias.

A su vez, dentro de los contratos de subordinación es posible distinguir entre los contratos de compromiso, que tienen por objeto la eliminación de una duda en la razonable valoración de los hechos o el derecho incluimos aquí tanto a los contratos de transacción, por los que se busca eliminar una controversia mediante concesiones recíprocas, como a los contratos de fijación, por los que las partes buscan eliminar una incertidumbre – aunque en estos pueda faltar en algunos casos el enlace causalizado de prestaciones que define al contrato203 y los contratos de intercambio, que se caracterizan porque quien contrata con la Administración se obliga a una contraprestación.

Entre los contratos de intercambio, que también incluyen algunos de los acuerdos procedimentales más importantes en el Derecho comparado (convenios urbanísticos), se encuentran los contratos en los que la Administración pública ejerce una potestad pública de distribución de bienes y derechos, que requieren necesariamente de la participación particular, y a los que denominaremos prestacionales. Sin embargo, aun es posible hacer una clasificación más entre estos: los contratos de concesión de obras y servicios públicos por un lado, y los contratos de gestión patrimonial, que en Francia se denominan marchés publics, por los cuales la Administración obtiene bienes o servicios o hace realizar trabajos mediante el pago de un precio204. Es a estos 203

La distinción entre contratos de transacción y contratos de fijación no siempre es reconocida por la doctrina. Sin embargo, es posible diferenciarlos entre sí: mediante los primeros se soluciona una controversia (que ha dado origen a un pleito o podía ocasionarlo), mientras que en los segundos se pretende dar certeza a un hecho, una situación o a una situación jurídica inciertas (como sucede, por ejemplo, en algunos casos en donde se recurre a conceptos jurídicos indeterminados), sin necesidad de concesiones recíprocas. Al respecto, véase PALMA DEL TESO, A., Los acuerdos procedimentales en el Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 276 y ss.

204

RICHER, L., Droit des contrats administratifs, 2e édition, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 311.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

últimos, como veremos más adelante, que les es plenamente aplicable la LCAE205.

Es importante señalar que la LCAE se aplica a los contratos por los cuales la Administración paga un precio para obtener del particular la prestación principal que define al contrato, a los que ZWAHLEN llama contratos de «colaboración» (en donde lo que afecta al interés público es la obligación del administrado), frente a los contratos de «atribución», en donde sucede lo contrario206.

2.2. LA DISTINCIÓN ENTRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN. ¿TIENE SENTIDO EN EL DERECHO PERUANO?

2.2.a. La cuestión en la doctrina (extranjera) Por otro lado, la distinción fundamental, la que ha hecho correr más tinta, es la que distingue entre los contratos administrativos y los contratos privados de la administración, discutiéndose si las peculiaridades de los primeros constituyen simples «modulaciones» o acaso implican una «substantivación» frente a los segundos. Así, solo a efectos de presentar el tema, puede decirse que los contratos administrativos son aquellos en donde la relación jurídica se regula por normas de Derecho administrativo, mientras que los contratos privados de la Administración serán aquellos en donde la relación jurídica se regula por normas de Derecho privado, sin más especialidades que las propias de su proceso de formación.

La figura del contrato «administrativo» tiene su origen en Francia (de donde pasó a algunos ordenamientos, como el español). El primer paso en este nacimiento fue la sustracción del conocimiento de determinados contratos (en materia de obras, suministros y servicios públicos, así como la venta de bienes desamortizados) de los Tribunales civiles, para atribuírselo a la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, JCA). Sin embargo, el contrato seguía siendo considerado como un «acto de gestión» (frente a los actos de autoridad, en los cuales la Administración actúa con imperium), cuyo conocimiento se atribuía a la JCA únicamente por razones instrumentales: la mayor rapidez en el conocimiento y resolución de los contenciosos y el mayor conocimiento de la materia administrativa por parte de los miembros de esta jurisdicción.

205

Art. 2.2. Las adquisiciones y contrataciones cuyos procesos de selección regula la presente Ley comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del previo o de la retribución correspondiente y las demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”.

206

ZWAHLEN, H., “Le contrat de droit administratif”, en Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1958-II, pp. 611a y ss.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Es con el abandono de la distinción (propia de Francia, porque en otros países como Alemania se planteó la “teoría del fisco”) entre actos de gestión y actos de autoridad, y su sustitución por el criterio del servicio público, que la categoría del contrato administrativo empieza a adquirir importancia, y a complicarse (en especial, a partir de Gastón JEZE). Así, algunos de estos contratos, los que afecten a los servicios públicos (entendidos de una manera muy amplia, casi como actividad de interés público), serían administrativos por naturaleza, lo que justificaría que se les aplique un régimen especial. En este contexto se inscriben las afirmaciones del arrêt Terrier, de 6 de febrero de 1903, según el cual “todo lo que concierte a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, ya actúe la Administración por vía de contrato, ya por vía de autoridad, constituye una operación administrativa, que es por su naturaleza del dominio de la jurisdicción administrativa”207.

Una vez atribuida una «naturaleza administrativa» a estos contratos, se admitió que se caracterizaban por la presencia en ellos de una serie de «cláusulas exorbitantes de derecho común», de prerrogativas a favor de la Administración que no serían admisibles en un contrato entre particulares. Entre éstas destacan el privilegio de decisión ejecutoria, la potestas variandi, las facultades de supervisión, vigilancia y control, de interpretación unilateral, o el poder de sanción. Sin embargo, lo cierto es que la existencia de estas «prerrogativas» no puede servir como criterio para delimitar cuales contratos son privados y cuales no, porque se trataría más bien de una consecuencia de dicho carácter. ¿Dónde encontrar dicho criterio de distinción? Son varios los que se han propuesto. Así, por un lado, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ hablan del «giro o tráfico» propio de la Administración208, terminología que ha sido criticada por su escasa raigambre administrativa (es más bien mercantil). De allí que seguramente sea más correcto entender que nos encontramos ante un contrato «administrativo» (es decir, regido por el Derecho administrativo también en la fase in facto esse, gozando la Administración de una serie de prerrogativas en ella) siempre que la Administración contrate en el ámbito específico de su competencia209. Es decir, serán administrativos aquellos contratos por los que la Administración busque satisfacer de forma directa o inmediata (porque siempre ha de busca la satisfacción del interés general) una finalidad pública de su específica 207

Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 685.

208

Ibídem, p. 689.

209

ARIÑO ORTIZ, G. y VILLAR PALASÍ, J. L., Lecciones sobre contratación administrativa, Facultad de Derecho de Madrid, Sección de publicaciones, Madrid, 1969, pp. 34 y 35.

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competencia210. Esta especial vinculación de los contratos administrativos al interés general ha sido puesto de relieve por DE SOLAS RAFECAS, quien incluso los define como aquellos en donde dicho interés constituye un motivo causalizado (que influye no sólo en el acto administrativo de adjudicación, sino también sobre el contenido de la relación jurídica)211, y, como veremos, es muy importante, pues en donde realmente radica la razón de sus especialidades.

La discusión, sin embargo, no termina aquí, pues en el Derecho español se ha mantenido una viva polémica (traslada a otros países) sobre la «sustantividad» de los contratos administrativos. Así, algunos autores sostienen que la presencia de una Administración pública introduce en el contrato una serie de «modulaciones» (y las prerrogativas se explican todas por la presencia de dicha Administración: se trata de poderes externos al contrato). Para estos autores, “si de entre el conjunto contractual de la Administración se especifica un grupo de ellos a los que se da en calificar de administrativos strictu sensu, se trata de una medida pragmática determinada por el criterio de que allí donde la modulación del contrato alcanza una cierta intensidad es más conveniente que su análisis se atribuya a los Tribunales especializados en Derecho administrativo que a los Tribunales ordinarios, porque su enjuiciamiento necesariamente requiere el conocimiento del régimen peculiar de la Administración”212.

Sin embargo, otros autores han defendido la sustantividad de los contratos administrativos. Así, según este autor, el régimen jurídico de estos contratos, hecho de privilegios y de sujeciones, y derivadas del régimen jurídico aplicable al Estado, “introducen en el contrato tales distorsiones, que se hace imposible mantener la figura dentro de las reglas y el molde con que fue diseñada por el Derecho privado”213 (p. 879), lo que viene a exigir su reconstrucción desde los supuestos del Derecho público.

No obstante, como bien sostiene SANTAMARÍA PASTOR, esta polémica, que ha alcanzado a algunos ordenamientos iberoamericanos, carece de interés, pues “en sus términos más estrictos, se trata de una más de tantas logomaquias estériles que tanto abundan en la ciencia del Derecho, y que no admite una solución concluyente: la distinción entre «diferencia de naturaleza» y «meras 210

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos...”, cit., p. 949, por nota.

211

DE SOLAS RAFECAS, J. Mª., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 24 y 33, entre otras.

212

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 688,

213

ARIÑO ORTIZ, G., “Contrato y Poder público. La figura del contrato administrativo en el Derecho español y europeo”, en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 879.

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modulaciones» es tan relativa como discutir si un vaso que contiene sólo la mitad de agua está medio lleno o medio vacío. Una discrepancia, pues, de mera perspectiva que, además, carece de consecuencias prácticas: lo que importa, exclusivamente, es saber a qué normas se sujetan uno y otro tipo de contratos, cuestión que sólo puede resolver el Derecho positivo”214. Lo cierto, sin importar si de ello se deriva la sustantividad de la categoría o si se trata de meras modulaciones, es que en unos la mayor vinculación del objeto del contrato al interés general, cuando la Administración contrate en el ámbito específico de su competencia215 y el interés público se incorpore a la causa216, justifica que aquélla pueda ejercitar sus potestades (de las que nunca se desprende) incidiendo sobre la relación contractual, mientras que en los otros no.

En todo caso, es preciso indicar que, cualquiera sea la naturaleza (administrativa o privada) del contrato de la Administración pública, existe una «zona común», que va desde la decisión de contratar hasta el momento en que nace el contrato, regida por normas de Derecho administrativo. Esto ha sido explicado en el ordenamiento español por quienes sostienen el carácter constitutivamente bilateral del contrato mediante la teoría francesa de los actos separables (los actos administrativos, hasta el momento en que éste nace, son “separables” del propio contrato), utilización considerada por un sector de la doctrina como innecesaria e inadecuada.

Nacida en el seno del Derecho francés, como consecuencia de las peculiaridades de su sistema contencioso, la introducción de la teoría de los actos separables en el ordenamiento español fue aplaudida como un medio para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa en el ámbito de la contratación pública, pues las materias consideradas como «separables» del contrato serían enjuiciadas por ésta última, también cuando se tratara de contratos privados de la Administración. Sin embargo, para este fin dicha teoría se revela como innecesaria, ya que la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa sobre la llamada «zona común» de la contratación pública se explicaría, simplemente, porque el acto de adjudicación del contrato – del que éste nace – no es más que un acto administrativo, y como tal controlable por ella. Además, no tiene mucho sentido afirmar la «separabilidad» de unos actos para, a renglón seguido, olvidarla y sostener que – ¡a diferencia de lo que sucede en Francia! – su 214

SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios de Derecho administrativo general, I, Iustel, Madrid, 2004, p. 179.

215

ARIÑO ORTIZ, G. y VILLAR PALASÍ, J. L., Lecciones sobre contratación..., cit., p. 35.

216

DE SOLAS RAFECAS, J. Mª, Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, p. 33.

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invalidez produce la del propio contrato. En realidad, esto es así porque el contrato – al menos en su fase in fieri – no se distingue del acto de adjudicación, y de allí que la invalidez de uno sea la del otro.

2.2.b. ¿Tiene sentido hablar de contratos administrativos y contratos privados de la Administración en el Derecho peruano?

En primer lugar, ha de indicarse que, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho peruano no reconoce expresamente la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, estableciendo lo que parece una regulación general aplicable a todos los contratos de la Administración por igual. Esto ha llevado a algunos autores, como LINARES JARA, a sostener que el contrato administrativo no existe en el Derecho peruano, pues “los fundamentos o criterios que han apuntado para ello han sido insuficientes, no habiendo logrado individualizarlo y distinguirlo objetivamente del contrato privado”217.

Sin embargo, no compartimos esta conclusión. Así, es verdad que no existe una diferencia expresa en la ley, pero también es cierto que ésta poco dice respecto a las reglas aplicables a la relación contractual, respecto a la cual reconoce algunas de las prerrogativas más características (potestas variandi, resolución por interés general – en especial para las concesiones de obras y servicios públicos –, poder de dirección y control – especialmente claro en los contratos de concesión de obras), aunque desconoce otras. Sin embargo, no todos los contratos de la Administración son regulados por esta ley, ni tampoco encuentran sentido dichas prerrogativas en todos los contratos públicos. Así, ¿qué sentido tienen en un contrato que no sea de tracto sucesivo?

Es cierto que, como ya lo sostuvimos hace tiempo218, el ordenamiento jurídico peruano no distingue expresamente entre los contratos administrativos y los privados de la Administración, pero si alguna conclusión podría desprenderse del régimen legal existente (si solo miramos la LCAE) es la falta de reconocimiento de los segundos (¡y no de los primeros!), en tanto se le atribuyen a la Administración las potestades antes indicadas sin hacer 217

LINARES JARA, M., El contrato estatal, cit., p. 158. Por su parte, MARTIN TIRADO (“La naturaleza del contrato estatal. La necesidad de contar con un régimen unitario de contratación pública”, en Revista Peruana de Derecho administrativo económico, 1, 2006, pp. 103 y ss.) defiende también una «teoría unitaria» de la contratación pública, a partir de la no consagración legal de la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración y de una crítica a los que sostiene son los criterios que se han empleado para distinguir entre ambos tipos de contratos en la doctrina comparada. En consecuencia, sostiene, el régimen jurídico aplicable a todos los contratos del Estados es el mismo.

218

Véase nuestra “Recensión al trabajo de MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teoría francesa de los actos separables y su importación por el Derecho público español”, RDUdeP 3, 2002, p. 322

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distinción alguna. Por tanto, la discusión en este caso debería girar en torno a la existencia de unos contratos privados de la Administración por naturaleza, que bien podría solucionarse indicando que si bien la Administración pública goza de sus potestades en todo caso, sólo las puede ejercer cuando así lo justifique el interés general, y ello solo ocurrirá en los casos en que éste sea la causa directa e inmediata de la actuación de una Administración pública que busca satisfacer una necesidad de su específica competencia. Por tanto, se llegaría, también aquí, a la distinción entre contratos administrativos y privados de la Administración, sin pretender solucionar la discusión sobre la sustantivación de los primeros. Esta conclusión se obtiene también del análisis de otras normas: así, la Administración carece de prerrogativas durante la relación contractual (no las que derivan de su condición de Poder público y del carácter unilateral del acto) cuando enajena sus bienes, pero goza de ellas cuando concede obras o servicios públicos. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. 2488-2004-AA/TC, en la cual se admite que procede la resolución unilateral de un contrato de concesión cuando así lo exija el interés general.

3. EL DERECHO PERUANO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS La existencia de unas normas específicas para la contratación pública no es novedosa en el Derecho peruano, y actualmente viene exigida por el art.

76 CP, según el cual algunos contratos, como los de obra pública, suministros y servicios, han de ser ejecutados mediante un sistema que denomina de contrata, para lo cual se prevén dos mecanismos: la licitación y el concurso público.

Este sistema encuentra su desarrollo en las sucesivas normas, siendo la actualmente vigente la Ley de Contrataciones y adquisiciones, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el D.S. 083-2004-PCM (a la que nos referimos como LCAE), luego reglamentada por el D.S. 084-2004-PCM, ambos publicados el 29 de noviembre de 2004, y que entraron en vigencia 30 días después219. A lo largo de las páginas siguientes se analizará con cierto detalle lo establecido en dichas normas, cuyo título, sin embargo, quizá no sea el más adecuado, pues ¿acaso no son las adquisiciones también contrataciones?

En todo caso, tiene especial interés lo dispuesto en el art. 4.1 LCAE, según el cual “la presente ley y su reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de

219

Para un análisis de la evolución de la legislación vigente, véase LUNA MILLAN, O. M., “Modernización t reforma del sistema peruano de contratación pública”, en Revista Peruana de Derecho administrativo económico, 1, 2006, pp. 207 y ss.

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derecho común que le sean aplicables”. Es decir, se aplicará antes la LCAE que la LPAG (algo especialmente importante en el tema de los recursos y medios de impugnación) y que el Derecho privado. Sin embargo, es preciso aquí hacer una breve aclaración: la LPAG se aplica supletoriamente en lo que se refiere a la formación de la voluntad administrativa (como corresponde a un procedimiento para dictar un acto administrativo), mientras que el Derecho común puede ser supletorio respecto a la regulación de la relación contractual (como ocurre en las compraventas y, en general, en los contratos privados de la Administración), pero no respecto al nacimiento del contrato.

4. EL ÁMBITO SUBJETIVO Y EL OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LCAE. Tanto el ámbito subjetivo (conjunto de entidades a las que se aplica la LCAE) como el ámbito objetivo (conjunto de contratos a los que se aplica dicha norma) son definidos en el importante art. 2 LCAE. 4.1. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.

Según el art. 2.1. LCAE, se encuentran comprendidos dentro de sus alcances, bajo el término genérico de “Entidad”: a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos descentralizados; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos; e) Las Universidades Públicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g) Los Institutos Armados y la Policía Nacional del Perú; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado; j) Los proyectos, programas, órganos desconcentrados y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado y los organismos públicos descentralizados; y,

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k) Todas las dependencias como organismos públicos descentralizados, unidades orgánicas, proyectos, programas, empresas, fondos pertenecientes o adscritos a los niveles de gobierno central, regional o local, así como los organismos a los que alude la Constitución Política y demás que son creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

Como puede observarse, esta lista es lo más amplia posible, y pretender incluir en el ámbito subjetivo de aplicación de la LCAE a todas las entidades que forman parte de la Administración. Sin embargo, en algún caso el criterio estrictamente subjetivo (se aplica la LCAE a la Administración) se ve sustituido por un criterio económico, pues también se aplica a sujetos que no son formalmente Administraciones públicas, pero que operan bajo el control de ésta o con dinero público, como es el caso del supuesto contemplado en el inciso i). En este caso, salvo que tras la pantalla de la personificación privada se oculten verdaderas Administraciones públicas, los contratos que celebren no tienen que ser auténticos contratos públicos. No obstante, sí que puede justificarse que se apliquen algunas de las reglas del procedimiento de selección de contratistas, en tanto operan con fondos públicos. Sin embargo, lo que no tiene mucho sentido es que se apliquen a estos contratos todas las reglas de la LCAE. Así, por ejemplo, ¿cómo explicar que una empresa del Estado de Derecho privado que celebre un contrato de obra se someta a las reglas aplicables a la relación jurídica contractual propia del contrato de obra pública? Más aún, ¿cómo justificar que esta misma empresa goce de la potestad de revisión de oficio de sus contratos? En consecuencia, sería conveniente que la LCAE especificara que en estos casos serán aplicables únicamente las reglas que regulan la formación de la voluntad previstas por la LCAE, pero no la demás.

4.2. EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN.

Luego de determinar a qué sujetos es aplicable la LCAE, ésta, en su art.

2.2. establece a qué contratos no lo es, y establece una larga lista de actos jurídicos excluidos por razones diversas. Así, en algunos casos no les será de aplicación la LCAE porque no se trata de contratos públicos (nombramiento de funcionarios), mientras que en otros no lo será porque se trata de contratos públicos sometidos a leyes especiales (contratación laboral, concesión de obras y servicios públicos220, enajenación de bienes públicos221 – estos últimos 220

Estos contratos están regulados por el D.S. 059-96-PCM, que aprueba el T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y el D.S. 060-96-PCM, que aprueba su reglamento, y su concesión le corresponde a Proinversión.

221

La Superintendencia de bienes nacionales es la entidad encargada de la enajación de bienes públicos del Estado, que se regula especialmente (pues existen otras normas aplicables) por el D.S. 154-2001-EF, que aprobó el Reglamento general de procedimientos administrativos de los bienes de Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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contratos de atribución por excelencia - , los contratos en el marco de los procesos de privatización, etc.). En general, como hemos indicado más arriba, podría decirse que, con algunas excepciones, la LCAE es aplicable a los contratos de colaboración por los cuales la Administración adquiere bienes o servicios a cambio de un precio (lo que en Francia se denominan marchés publics, y que antes hemos llamado contratos de gestión patrimonial).

El art. 2.2. LCAE excluye del ámbito de aplicación de dicha norma a: a) La contratación de trabajadores, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b) La contratación de auditorías externas en o para las entidades del Sector Público, la misma que se sujeta específicamente a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás adquisiciones y contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo; d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades; e) Los contratos de locación de servicios que se celebren con los presidentes de Directorio o Consejo Directivo, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado; f) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal; g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la transacción; h) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente Ley y su Reglamento; i) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;

propiedad estatal.

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k) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; l) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; m) Las modalidades de ejecución presupuestal distintas al contrato contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello; n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados en que el Perú sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prácticas del comercio internacional; y o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión.

5. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL Existen una serie de principios, específicos del Derecho administrativo o modulados por la presencia de una Administración pública, que informan la actividad contractual de ésta, y que influyen tanto sobre los procedimientos de selección como sobre la relación contractual, en aquellos casos en donde su especial vinculación con el interés general nos hace hablar de contratos administrativos. Dado que los segundos serán objeto de estudio más adelante, en este momento analizaremos los primeros; es decir, los principios que informan el procedimiento contractual en los contratos que hemos denominado prestacionales, por el cual la Administración selecciona al contratista, ejerciendo su potestad de justicia distributiva.

En este contexto, el art. 3 LCAE enumera una serie de principios que rigen las contrataciones y adquisiciones: el de moralidad222, de libre competencia223, de imparcialidad224, de eficiencia225, de transparencia226, de 222

“Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

223

“En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

224

“Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas”.

225

“Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final”.

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economía227, de vigencia tecnológica228 y de trato justo e igualitario229, todos ellos aplicables al procedimiento administrativo de selección de contratistas, salvo el de vigencia tecnológica que, como veremos más adelante, influye sobre la relación contractual. En realidad, estos principios pueden condensarse en la obligación de la Administración de elegir la mejor oferta, asegurando la igualdad de todos los participantes y garantizando la libertad de concurrencia.

La Administración no contrata con quien quiere, sino con quien puede, y como distribuye bienes para los que todos tienen el mismo título, ha de garantizarse el acceso a ellos a todos los que cumplan las condiciones de capacidad exigidas para participar en el procedimiento.

Además, como consecuencia de todo esto, ha de respetarse también el principio de «inalterabilidad», según el cual los términos del contrato (las bases) no pueden ser alteradas por la Administración, ni tampoco de común acuerdo por las partes, una vez perfeccionado el contrato. Como bien dice DE SOLAS, este principio encuentra su razón de ser en la igualdad de los ciudadanos ante los beneficios públicos, pues “de nada serviría exigir un procedimiento de selección de contratistas si, posteriormente, pudieran las partes modificar el contrato”230. Así, se busca evitar que el contratista “obtenga un beneficio económico superior al previsto en la licitación o unas condiciones para el cumplimiento de sus obligaciones mejores que las inicialmente establecidas. De no ser así, los otros particulares concurrentes a la licitación podrían haber presentado unas proposiciones diferentes o quienes no concurrieron podrían haberlo hecho”231. No obstante, como veremos más 226

“Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

227

“En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias”.

228

“Los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”.

229

“Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley”.

230

DE SOLAS RAFECAS, J. Mª., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, p. 40.

231

Ibídem, p. 43.

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adelante, este principio no impide toda modificación del contenido del contrato (admitida como consecuencia del ejercicio de la potestas variandi), sino “únicamente podrá requerir que la alteración no suponga para el contratista unos beneficios superiores a los previstos en el momento de la adjudicación y perfeccionamiento del contrato”232.

Al respecto, el art. 36 LCAE establece que “el contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección ... el contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen variación algunas en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección”.

Por otro lado, aunque pueda ser discutible atribuirle la categoría de principio general del procedimiento de selección de contratistas, la LCAE también hace referencia a la prohibición de fraccionamiento, para intentar evitar que se recurra a este mecanismo para escapar a las mayores garantías procedimentales que se exigen en los contratos en donde el precio es más alto.

Así, en este sentido el art. 18 LCAE prohíbe “fraccionar la adquisición de bienes, la contratación de servicios y la ejecución de obras con el objeto de cambiar el tipo de proceso de selección que corresponda”. Sin embargo, esta prohibición encuentra una serie de excepciones, pues, siempre según el art. 18 LCAE, se admite las contrataciones y adquisiciones por etapas, tramos, paquetes o lotes, siempre que sean posibles en función de la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición, o para propiciar la participación de las pequeña y micro empresas en aquellos sectores económicos en donde exista oferta competitiva (para lo cual se requiere un Decreto supremo, que establezca que sectores son materia de interés del estado para dicha promoción)233.

232

Ibídem, p. 43.

233

Véase también el art. 36 RLCAE, según el cual no se considera que exista fraccionamiento cuando: 1.

2.

3.

Por razones de presupuesto o financiamiento la Entidad determine con la debida fundamentación que la adquisición o contratación se programe y efectúe por etapas, tramos, paquetes o lotes. En este caso, la prohibición del fraccionamiento se aplica sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.

Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o realizados bajo circunstancias diferentes.

Cuando se requiera propiciar la participación de las pequeñas y microempresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios, y obras sean de la calidad necesaria para la entidad, su cumplimiento oportuno y con costos razonables al mercado. Los sectores serán determinados mediante Decreto Supremo de conformidad con lo establecido en el artículo 18° de la Ley. Corresponderá al Ministerio de Trabajo y Promoción

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6. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LOS ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRATISTA.

CONTRATOS PÚBLICOS: LA

6.1. LA ADMINISTRACIÓN

Como en todo acto administrativo, el elemento subjetivo está conformado por una Administración pública en ejercicio de sus potestades.

Sin embargo, en materia contractual existe más de un órgano con competencia. Así, por un lado, el papel primordial en el procedimiento de contratación lo desempeña el Comité especial, como órgano encargado de llevar a cabo el proceso de selección. Pero no es el único, pues la ley se refiere también al órgano encargado de aprobar el Plan anual de adquisiciones y contrataciones (en adelante, PAAC)234; al encargado de planificar los procesos de selección235, al encargado de aprobar las bases236; y, finalmente, al órgano encargado de la suscripción del contrato237. Además, la legislación admite que, mediante convenio, una Entidad encargue a otra la realización de sus procesos de selección y/o las compras de bienes y contratación de servicios (art. 11 LCAE); así como el encargo de gestión, ya que según el art. 80 RLCAE, “por razones económicas o de especialidad, una determinada Entidad podrá encargar a otra la realización del proceso de selección que aquella requiera”.

Sin embargo, el órgano que adquiere mayor importancia en el proceso de selección de contratistas es el Comité Especial238, pues es el que tendrá a su cargo “la organización, conducción y ejecución de la integridad del proceso

del Empleo a través de la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa– PROMPYME y en coordinación con el Ministerio de la Producción, regular la aplicación de este mecanismo, así como precisar el número y tamaño de las etapas, tramos, paquetes, o lotes.

234 Art. 7 LCAE: “Cada Entidad elaborará un Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones. Dicho plan debe prever los bienes, servicios y obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido. El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones será aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad”.

235

Art. 5 LCAE: “Cada Entidad establecerá la dependencia o dependencias responsables de planificar los procesos de adquisición o contratación, señalando en sus manuales de organización y funciones o dispositivo equivalente las actividades que competen a cada cargo, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes.”

236

Si bien las bases son elaboradas por el Comité Especial (art. 45.1 RLCAE), han de ser aprobadas por el Titular del pliego que convoca el procedimiento de selección o por el funcionario designado por éste, o por el Directorio en el caso de las empresas del Estado (arts. 25 LCAE y art. 53 RLCAE).

237

Art. 198 RLCAE: “El contrato será suscrito por la Entidad, a través del funcionario competente o debidamente autorizado, y por el contratista, ya sea directamente o por medio de su apoderado, tratándose de persona natural, y tratándose de persona jurídica, a través de su representante legal”.

238

Debido a esta importancia, el RLCAE en sus arts. 41 y ss. regula su conformación, la designación y remoción de sus miembros, sus impedimentos, sus competencias, sus quorums y forma de actuación, así como su responsabilidad.

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hasta antes de la suscripción del contrato” (art. 23 LCAE). Es decir, se encargará de la organización y ejecución del proceso de selección “desde la preparación de las bases hasta que la buena pro quede consentida, administrativamente firme o se produzca la cancelación del proceso” (art. 45 RLCAE), de modo que es competente para: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Elaborar las bases.

Convocar al proceso.

Absolver las consultas y observaciones.

Evaluar las propuestas.

Otorgar la Buena Pro. Declarar desierto.

Consultar o proponer las modificaciones de las características técnicas y el valor referencial.

8. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro.

6.2. EL CONTRATISTA.

La LCAE establece unas condiciones especiales de capacidad para poder participar en los procesos de selección de contratistas, que configuran una capacidad de obrar especial (la capacidad contractual pública), necesaria para el ejercicio del derecho a participar en los procesos de selección. Es importante aclarar, en primer lugar, que no existe un «derecho a ser contratista», sino tan sólo un «derecho a ser postor» que, sin embargo, requiere para su ejercicio de dos condiciones (que se presentan como requisitos de una capacidad de obra especial): el estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el no estar sancionado ni impedido de contratar con el Estado (art. 8 LCAE). Como veremos más adelante, la falta de esta capacidad se considera como un vicio de «nulidad de pleno derecho» (art.

9 LCAE), sometido a un régimen jurídico en parte distinto al de las demás causales de invalidez.

6.2.a. La inscripción en el RNP El primero de los requisitos de capacidad necesarios para ejercer el derecho a participar en el procedimiento de selección de contratistas es la inscripción en el RNP, establecida como obligatoria por el art. 8 LCAE. La inscripción en el RNP tiene un plazo de vigencia de un año, contado a partir de su aprobación, pudiendo el interesado iniciar el procedimiento de renovación desde un mes antes de su vencimiento (art. 14 RLCAE). Según el art. 7 RLCAE, para la inscripción se evaluará que quienes la soliciten “estén legalmente capacitados para contratar, que posean capacidad técnica y de contratación, solvencia económica y organización suficiente”. Es decir, se requiere tener plena capacidad de obra (general), además de unas condiciones

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técnicas, económicas y de organización que inicialmente no eran suficientemente precisas, omisión que se ha corregido con el D.S. 063-2006EF, de 18 de mayo, que ha incorporado una amplia regulación en lo que hasta entonces era el art. 7 RLCAE, y que ahora pasa a tener 30 incisos.

Por otro lado, según el art. 10 RLCAE, están impedidos de acceder al RNP: (1) las personas naturales o jurídicas que se encuentren con sanción vigente de inhabilitación de su derecho de participar en procesos y contratar con el Estado239; y (2) las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares que formen o hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontraran con los mismos tipos de sanción. Este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al 5% del capital social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.

6.2.b. Los impedimentos para contratar Según el art. 9 LCAE, están impedidos para ser postores y/o contratistas: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo;

b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes; d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por 239

Como se ha indicado líneas arriba, el único derecho es el derecho a ser postor (a participar en los procesos de selección de contratistas), ya que no existe un verdadero derecho a ser contratista. Por tanto, así debe de ser interpretada esta referencia a un “derecho a contratar con el Estado”.

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ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes; f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; g) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento (véase el art. 10.2 RLCAE, antes citado); y, h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité Especial. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

Además, es preciso recordar que estos son impedimentos para ser “postor” y para ser “contratista”. Es decir, de acuerdo a la legislación peruana no podrán participar en los procesos de selección quienes se encuentren incursos en alguna de las causales, y no podrán ser adjudicatarios aquellos que, si bien no tenían ningún impedimento al momento de presentar su oferta, lo tengan cuando debe resolverse el procedimiento de selección.

6.3.c. Los consorcios Finalmente, la LCAE y su reglamento establecen la posibilidad de que consorcios participen en los procesos de selección de contratistas, para Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

los cuales establecen unas normas especiales, establecidas especialmente en el art. 37 LCAE240. Bastará una promesa formal de consorcio, que ha de perfeccionarse una vez consentido el otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripción del contrato (art. 200.3 RLCAE), respondiendo solidariamente las partes ante el Estado, debiendo estar todas ellas inscritas en el RNP. También ha de tomarse en cuenta el art. 107 RLCAE, según el cual basta que se registre como participante en el proceso de selección de contratistas, una vez integradas las bases, uno de los integrantes del consorcio. Obviamente, los integrantes de un consorcio no pueden integrar más de uno ni presentar más de una propuesta (art. 120 RLCAE).

7. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN El procedimiento de contratación es aquel por el cual la Administración decide contratar un contrato, y posteriormente elige al contratista, garantizando el principio de igualdad y la libre concurrencia. Este procedimiento se realiza en dos fases: una fase interna, antes de hacerse público, en la cual se elabora el expediente de contratación, y una fase externa, desde el momento de la convocatoria, en la cual participan los particulares interesados, y que culmina (normalmente) con el otorgamiento de la buena pro y la posterior suscripción del contrato.

7.1. LAS FASES DE PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

7.1.a. La fase interna: en especial, la aprobación del expediente de contratación Según el art. 11 LCAE, “es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que éste esté incluido en el Plan anual de adquisiciones y contrataciones salvo las excepciones de la presente Ley, y que además se cuente con el expediente debidamente aprobado para la adquisición o contratación respectiva, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento”. En consecuencia, se trata de requisitos que han de cumplirse antes de la convocatoria.

El primero de estos requisitos es la aprobación del PAAC de la Entidad, que corre a cargo de su titular, y en donde deberán consignarse todas las contrataciones y adquisiciones que ésta ha de realizar durante el ejercicio presupuestario (art. 7 LCAE), y que se regula con cierto detalle en los arts. 22 y ss. RLCAE. La modificación de dicho plan se realiza por el titular de la entidad, y puede hacerse cuando se tenga que incluir o excluir 240

Tiene interés también el art. 207 RLCAE, que establece los requisitos formales del contrato de consorcio.

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procesos de selección o se modifique la cantidad prevista de bienes, servicios u obras en más de un 25% del valor estimado, y ello varíe el tipo de proceso de selección.

El primer acto del procedimiento de contratación ha de ser la decisión, siempre motivada, de contratar. Sin embargo, el acto más importante de la fase interna del procedimiento de contratación es el de aprobación de las bases, que serán aprobadas por el titular del pliego que lo convoca o por el funcionario designado por éste o por el Directorio en el caso de las empresas del Estado y deben contener cuando menos, lo siguiente (art. 25 LCAE241): a) Mecanismos que fomenten la mayor participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; c) Garantía de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) Plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, el cual será uno de los establecidos en el Reglamento; f) El calendario del proceso de selección; g) El método de evaluación y calificación de propuestas; h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la operación. En el caso de contratos de obras figurará necesariamente como anexo el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico; i) Fórmulas de Reajustes de Precios, de ser el caso; j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por Entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y k) Mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

En resumen, en las bases se indicarán tanto las cláusulas del contrato (su contenido) como las reglas aplicables al proceso de selección y a las modalidades de ejecución. Es importante recordar que, de acuerdo 241

Véase también el art. 54 RLCAE.

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al art. 81 RLCAE, “toda convocatoria de proceso de selección deberá contar previamente con Bases aprobadas, bajo sanción de nulidad, en el caso de obras se requerirá adicionalmente la existencia del Expediente técnico”. Además, como se verá más adelante, contra las bases no proceden los recursos administrativos ordinarios previstos en las normas sobre contratación pública. Sin embargo, eso no significa que sean inimpugnables, sino únicamente que existe un procedimiento especial, a través de las consultas y observaciones, para impugnarlas cuando sean ilegales.

Además, también debe determinarse en la fase interna del procedimiento de contratación el valor referencial, como el precio base aproximado, previamente determinado por la Entidad (necesario para la calificación de las propuestas), y que puede ser calculado mediante estudios o indagaciones aleatorias de las posibilidades que ofrece el mercado, aunque en el caso de las licitaciones públicas y los concursos siempre debe determinarse en base a estudios (art. 12 LCAE). Salvo en los casos en donde la Entidad (motivadamente) determine lo contrario, el valor referencial será público (art. 26 LCAE). En caso no sea reservado, el valor referencial debe consignarse en las bases (art. 54 RLCAE), al igual que su antigüedad, que en ningún caso podrá ser superior a seis meses242 (art. 34 RLCAE), se entiende que al momento de la convocatoria.

Así, de acuerdo al art. 38 RLCAE, “una vez reunida la información sobre las características técnicas, el valor referencial y la disponibilidad presupuestal, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones remitirá el expediente de contratación al funcionario competente de acuerdo a sus normas de organización interna, para su aprobación”. Además, tratándose de obras se anexará también el expediente técnico respectivo y la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública243, según sea el caso.

242

En su redacción original, el art. 26 LCAE y el art. 34 RLCAE establecían que el valor referencial no debía tener una antigüedad mayor a dos meses. Sin embargo, este plazo fue primero ampliado a seis meses por la Ley 28880, aunque únicamente para los contratos en ella regulados, generalizándose la ampliación con la Ley 28979, de 16 de febrero, que en su décimo séptima disposición final modificó el art. 26 LCAE en ese sentido. No obstante, el art. 34 del RLCAE no ha sido modificado, lo que puede dar origen a cierta confusión.

243

El Sistema Nacional de Inversión Pública fue creado por la Ley 27293, de 28 de junio de 2000, cuyo reglamento fue aprobado por 221-2006-EF, de 31 de diciembre de 2006. Además, debe tenerse en cuenta la Resolución Directoral 002-2007-EF/68.01, de 3 de marzo, que aprueba la Directiva General del Sistema Nacional de Inversión Pública. Al respecto, debe tenerse en cuenta que a partir de enero de este año las Municipalidades y los Gobiernos Regionales tienen atribuida la potestad de aprobar los Proyectos de Inversión pública y de declararlos viables (a través de la Oficina de Programación de Inversiones), dentro de su ámbito funcional, sin ningún límite establecido por el monto económico, salvo para aquéllos que requieran endeudamiento exterior o el aval del Estado.

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7.1.b. La fase pública: la selección de contratistas Según el art. 82 RLCAE, “los procesos tendría que decir procedimientos de selección se inician con la convocatoria y culminan con la suscripción del contrato respectivo o perfeccionamiento de éste o cuando se cancela el proceso o cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro”, y consta (sin entrar en las especialidades propias de cada uno de los procedimientos) de las siguientes etapas (art. 97 RLCAE):

7.1.b.1. La Convocatoria.

Es el acto por el cual se inicia el procedimiento de selección de contratistas, al manifestar públicamente la Administración pública su intención de adjudicar un contrato, y debe cumplir necesariamente con los requisitos previstos en el art. 103 RLCAE244. Tradicionalmente, se hacía mediante la publicación en periódicos, pero actualmente se realiza a través de internet, lo que permite ahorrar dinero a la Administración pública.

7.1.b.2. El Registro de participantes.

Se regula en los arts. 107 y ss. RLCAE, y es un paso necesario para poder participar en el procedimiento de selección. Por este registro se paga un derecho, cuyo monto no puede ser mayor al costo de reproducción de las bases, adquiriendo el derecho a recabar de la Entidad una copia de éstas (art. 61 RLCAE)245. El plazo para el registro se inicia desde el día siguiente de la convocatoria hasta un día después de haber quedado éstas integradas.

7.1.b.3. La presentación y absolución de consultas.

Mediante las consultas, los participantes (sólo ellos) pueden solicitar al Comité Especial la aclaración de cualquiera de los extremos de las bases o plantear solicitudes respecto de ellas (art. 109 RLCAE).

244

La convocatoria de todo proceso de selección deberá contener obligatoriamente lo siguiente:

1) La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca; 2) La identificación del proceso de selección; 3) La indicación de la modalidad de selección, de ser el caso; 4) La descripción básica del objeto del proceso; 5) El valor referencial; 6) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro de participantes; 7) El costo del derecho de participación; 8) El calendario del proceso de selección.

245 Sin embargo, esto no significa que deba pagarse dicho derecho para acceder a las bases, ya que estas han de estar disponibles en todo caso a través del portal www.seace.gob.pe, y, además, cualquier proveedor puede reclamarlas directamente de la Entidad.

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7.1.b.4. Formulación y absolución de observaciones.

A diferencia de las consultas, por las que se pretende resolver una duda sobre las bases, mediante las observaciones se busca poner de relieve una ilegalidad de las bases246 (art. 113 RLCAE). Así, si bien los recursos ordinarios no sirven para impugnar las bases, esto no significa que no exista recurso alguno, pues mediante la formulación y absolución de observaciones se establece un verdadero procedimiento de recurso contra ellas. Estas observaciones se presentarán, en los plazos previstos por el RLCAE, en primer lugar ante el Comité Especial, pero en caso este no las absuelva, o el interesado siga en desacuerdo con lo dispuesto por dicho órgano, es posible elevarlas al CONSUCODE, que resolverá en última instancia administrativa (art. 116 RLCAE)247.

7.1.b.5. Integración de las bases.

De acuerdo al art. 117 RLCAE, “una vez absueltas todas las consultas y/o observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según sea el caso”. Por tanto, una vez culminado el proceso de absolución de consultas, las bases quedan definitivamente definidas, sin que puedan ser atacadas, sin importar la gravedad del vicio. Así, a diferencia de otros ordenamientos, en donde al menos se permite la impugnación posterior de las bases cuando estén afectadas por un vicio de nulidad de pleno derecho, en el Derecho peruano (que ya sabemos que no reconoce la categoría de la nulidad de pleno derecho strictu sensu) dicha impugnación está vedada pasado el plazo de cinco días previsto para las observaciones248. No obstante, cuando en arbitraje se discuta la validez del contrato (posibilidad que admite la LCAP), cabría que el contratista alegue la invalidez de su contenido, lo que implicaría la invalidez de las bases que lo establecían.

246

Así, según el art. 113 RLCAE, deben versar “sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 25º de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección”.

247

En este artículo se establece que contra lo dispuesto por el CONSUCODE no cabe recurso alguno, lo cual tendría que entenderse que contra dicho acto no cabe recurso administrativo alguno.

248

Sin embargo, CONSUCODE en ocasiones enjuicia la legalidad de las reglas del contrato como paso previo al enjuciamiento de un caso particular, cuando se impugna el otorgamiento de la buena pro provisional, lo que es criticado por LUNA MILLA, O. M., “Modernización y reforma…”, cit., p.

223.

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7.1.b.6. Presentación de propuestas.

Una vez integradas las bases, y en el plazo previsto en la convocatoria, los participantes han de presentar su propuesta, en dos sobres distintos: uno con la propuesta técnica y otro con la oferta económica, cuyo contenido viene determinado en el art. 75 RLCAE, y se regula en los arts. 119 y ss. de dicha norma. Al respecto, ha de tomarse en cuenta lo dispuesto en el art. 30 LCAE, según el cual “sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las bases”. Además, el art. 33 LCAE regula lo que habitualmente se conoce como “bajas temerarias”, estableciendo que “las propuestas inferiores al setenta por ciento del valor referencia en los casos de bienes y servicios y al noventa por ciento en los casos de servicios, ejecución y consultoría de obras serán devueltas por el Comité, teniéndolas por no presentadas”; atribuyéndosele la misma consecuencia a las propuestas que excedan en más de diez por ciento el valor referencial.

7.1.b.7. Evaluación de las propuestas.

Una vez presentadas, el siguiente paso del procedimiento contractual es la evaluación de las ofertas, de acuerdo a los criterios que previamente deben haber sido determinados en las bases (art. 64 RLCAE), de acuerdo a los factores de evaluación establecidos en el RLCAE, tanto para la adquisición de bienes (art. 65 RLCAE) como para la contratación de servicios en general (art. 66 RLCAE), servicios de consultoría (art. 67 RLCAE) y contratación de obras (art. 68 RLCAE). La evaluación de las propuestas se realiza en dos etapas: una primera en que se evalúa la oferta técnica, que busca calificar la calidad de la propuesta, y una segunda, o evaluación económica, cuyo objeto es calificar el monto de la propuesta (art. 69 RLCAE). Solo aquellas ofertas que alcancen el puntaje mínimo fijado en las bases para la evaluación técnica pasarán a la segunda fase (art. 69 RLCAE)

7.1.b.8. Otorgamiento de la buena pro provisional y de la buena pro definitiva Una vez evaluadas las propuestas, al Comité Especial le corresponde el determinar cuál es la mejor de todas las presentadas, según los criterios técnicos y económicos previamente determinados, otorgándole la «buena pro» (arts. 70 y 96.1.c. RLCAE). Este acto debe estar adecuadamente motivado, máxime si entre los criterios de evaluación se han incluido conceptos jurídicos indeterminados, lo que permite su control mediante los recursos administrativos pertinentes249. El otorgamiento de la buena pro se 249

LINARES JARA, M., “Valoración de las ofertas y control de las adjudicaciones de los contratos públicos”, en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociación peruana de Derecho administrativo, Lima, 2004, pp. 594 y ss.

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realizará en acto público, cuando se trate de licitaciones pública, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, o en acto privado, tratándose de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, debiéndose consignar el orden de prelación de cada una de las propuestas (art.

132 RLCAE). La buena pro (provisional) queda consentida a los cinco días de haber sido notificada sin que los postores hayan interpuesto recurso alguno, y una vez consentida (buena pro definitiva) el Comité Especial remitirá el expediente de contratación a la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones del Estado (art. 137 RLCAE).

Si bien el contrato no nace aún como consecuencia de la buena pro, esta sí produce consecuencias tanto para la Administración pública como para el beneficiario. Así, la primera ya no puede cancelar el proceso (art. 34 LCAE), y surge la obligación de perfeccionar dicho contrato (art. 196 RLCAE). Siempre que la Administración no suscriba el contrato (es decir, que este no sea adjudicado por el órgano con competencia para vincularla), deberá indemnizar al postor, según las reglas de los incisos 3 y 4 del art. 203 RLCAE250, y además existirá responsabilidad del funcionario cuando no lo haga por razones distintas a las previstas en el art. 196 RLCAE (razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección debidamente acreditadas). Cuando sea el postor quien no suscriba el contrato dentro de los plazos previstos, la Administración podrá sancionarlo (salvo, según lo establece el art. 196 RLCAE, imposibilidad física o jurídica sobrevenida que no le sea atribuible) y llamar a quien hubiera presentado la oferta que quedó en el puesto siguiente (art. 203 RLCAE).

7.1.b.9. Suscripción y perfeccionamiento del contrato.

Finalmente, una vez consentida la buena pro, la Administración con competencia para contratar adjudica el contrato al postor elegido, que debe manifestar nuevamente su voluntad de ser parte de la relación contractual (art.

197 RLCAE). Al momento de la suscripción, el postor ganador de la buena

250

3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro o suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dándole un plazo no mayor de diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1‰) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles”.

4. Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una indemnización por el único concepto de lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y no podrá ser mayor al 10% del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la suscripción del contrato. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal.

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pro debe presentar, además de los previstos en las bases, los siguientes documentos: -

Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de menor cuantía, en los que la Entidad deberá efectuar la verificación correspondiente ante el Registro Nacional de Proveedores.

-

Garantías, salvo casos de excepción.

-

Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los asociados, de ser el caso.

7.1.b.10. La declaración de desierto.

No siempre que se inicia un procedimiento de contratación, éste termina con la suscripción del contrato. Así, en primer lugar, éste puede declararse desierto, cuando no quede válida ninguna oferta. Es decir, si solo se presenta una oferta, el procedimiento puede seguir adelante, y adjudicársele el contrato (art. 32 LCAE). La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria debiéndose adoptar las medidas correctivas, antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.

7.1.b.11. La cancelación del procedimiento.

Por último, la Administración pública puede (hasta antes de haber concedido la buena pro) cancelar el procedimiento de selección de contratistas, “por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente bajo su exclusiva responsabilidad”, debiendo la Entidad reintegrar el costo de las Bases a quienes las hubieran adquirido (art.

34 LCAE y art. 86 RLCAE).

7.2. LAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN

Según el art. 14 LCAE, los procedimientos de selección pueden ser: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía. En los dos primeros el criterio utilizado para distinguirlos es el tipo de contrato (contratación de obras y adquisición de bienes y suministros en el caso de la licitación pública, y contratación de servicios en el caso del concurso público), mientras que para los dos segundos se emplea un criterio económico, pues podrán ser utilizados para todo tipo de contrato, siempre y cuando esté dentro de los márgenes previstos en la normativa presupuestaria.

Así, la licitación pública y el concurso público se emplean para los contratos en donde el monto en juego es mayor, lo que justifica que existan

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más requisitos formales en el procedimiento de elección del contratista, que consta de todas las etapas antes explicadas, y en los que se establecen plazos más largos (art. 98 RLCAE). Por otro lado, en la licitación pública la importancia que puede tener la calificación de la oferta económica es mayor que en los concursos públicos, en los que prima la oferta técnica.

Como hemos indicado, la adjudicación directa se utiliza para cualquier tipo de contratos, siempre y cuando se actúe dentro de los márgenes establecidos en las normas presupuestarias. Al tratarse, como hemos indicado más arriba, de un procedimiento simplificado, el art. 98 RLCAE establece que “el calendario de las adjudicaciones directas contendrá las etapas establecidas en el artículo 97, fusionándose en una sola las etapas de presentación y absolución de consultas, de formulación de observaciones a las Bases, absolución e integración de éstas, las cuales se desarrollarán simultáneamente”, reduciendo los plazos entre la convocatoria y la fecha de presentación de las propuestas y entre la integración de las bases y presentación de propuestas.

Además, las adjudicaciones directas pueden ser públicas (cuando el monto de la adquisición o contratación es mayor al 50% del máximo establecido para la adjudicación directa, según las normas presupuestarias aplicables) y selectivas (cuando sea igual o menor a dicho 50%), no necesitando en las segundas ser publicada la convocatoria. Así, en este último caso bastará con que la Administración contratante convoque a tres proveedores, solicitando que presenten una propuesta, aunque tendrá que comunicar las convocatorias a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa (arts. 77.3 y 105 RLCAE). Además, debe tenerse en cuenta que según el art. 68 RLCAE, “para la contratación de obras que correspondan a adjudicaciones directas y de menor cuantía, no se establecerá factor técnico de evaluación, sino solo se evaluará la propuesta económica”.

Finalmente, la adquisición de menor cuantía es el procedimiento más simple de todos. Así, según el art. 100 RLCAE, las únicas etapas del procedimiento de adjudicación de menor cuantía para la adquisición de bienes y servicios son (1) la convocatoria y registro de participantes, (2) la presentación y evaluación de las propuestas y (3) el otorgamiento de la buena pro; mientras que según el art. 101 RLCAE, las etapas en el caso de la consultoría de obras o ejecución de obras (respecto al cual solo se valora, como ya se ha dicho, la oferta económica) son (1) la convocatoria y registro de participantes, (2) la presentación de consultas, absolución e integración de las bases, (3) la presentación de propuestas, (4) la evaluación de propuestas, y (5) otorgamiento de la buena pro. En este caso, de acuerdo al art. 106 RLCAE la convocatoria se hace mediante invitación a uno o más proveedores, según corresponda en atención a la oportunidad, al monto, y a la complejidad,

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envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación. Además, siempre de acuerdo al art. 106 RLCAE, “la convocatoria de los procesos de selección para la adquisición de bienes o contratación de servicios, cuyos valores referenciales sean iguales o superiores a cuatro Unidades Impositivas Tributarias (4 UIT), y para la contratación de la ejecución de obras cuyos valores referenciales sean iguales o mayores a diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT) se notificarán a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa–PROMPYME siempre que el objeto del proceso corresponda a sectores económicos donde exista oferta competitiva por parte de las MYPES, los cuales se establecerán mediante Decreto Supremo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 18° de la Ley”.

El procedimiento de adjudicación de menor cuantía, como corresponde a un procedimiento simplificado, solo puede emplearse en situaciones excepcionales, establecidas expresamente en los arts. 17 LCAE y, especialmente, 77.4 RLCAE, según el cual ésta solo se convoca para: a) La adquisición o contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las licitaciones públicas o concursos públicos, según corresponda; las adjudicaciones de menor cuantía, destinadas a la adquisición de bienes y servicios así como para la contratación de obras, serán notificadas a PROMPYME, según lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 106 del Reglamento251. b) Los procesos declarados desiertos (en dos oportunidades, según el art. 32 LCAE); y c) La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales.

7.3. LAS EXONERACIONES

En ciertos, la normativa aplicable a los contratos públicos admite que se prescinda de los procedimientos de selección arriba explicados, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el art. 20 LCAE (resolución del titular del pliego, acuerdo del directorio en el caso de las empresas públicas o del Gobierno regional o local, además de un informe técnico-legal previo) y se 251

“La convocatoria de los procesos de selección para la adquisición de bienes o contratación de servicios, cuyos valores referenciales sean iguales o superiores a cuatro Unidades Impositivas Tributarias (4 UIT), y para la contratación de la ejecución de obras cuyos valores referenciales sean iguales o mayores a diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT) se notificarán a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME siempre que el objeto del proceso corresponda a sectores económicos donde exista oferta competitiva por parte de las MYPES, los cuales se establecerán mediante Decreto Supremo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 18 de la Ley”.

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trate de uno de los supuestos siguientes, regulados en el art. 19 y ss. LCAE y 139 y ss. RLCAE: a) Contratación entre entidades públicas (art. 139 RLCAE), que se admite como excepción siempre que sea más beneficioso para el interés general y siempre cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de manera habitual252 o actúe bajo alguna forma societaria. b) Contratación de servicios públicos (art. 140 RLCAE): en el caso de los servicios públicos de energía, telecomunicaciones, saneamiento y otros análogos, no será necesario recurrir a los procedimientos establecidos en la ley y su reglamento para adjudicar los contrato siempre que contengan tarifas únicas y no sean susceptibles de pacto o acuerdo entre una Entidad y la empresa prestadora de los mismos, lo que nunca sucederá cuando estén sujetos a las leyes del mercado (servicios con más de un prestador). c) Situación de desabastecimiento inminente (art. 21 LCAE y art. 141 RLCAE), definida como “aquella situación extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de determinado bien, servicio u obra compromete de forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones productivas que la Entidad tiene a su cargo de manera esencial”. d) Situación de emergencia (arts. 22 LCAE y art. 142 RLCAE), entendiendo por tal “aquella en la cual la entidad tiene que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro de necesidad que afecten la defensa nacional” e) Con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Organismos confortantes del Sistema de Inteligencia Nacional, que deberán mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de Controlaría General de la República, debiéndose definir previamente mediante Decreto Supremo los bienes que tengan dicho carácter secreto (art. 19.d LCAE y art. 143 RLCAE). f) Bienes o servicios que no admitan sustitutos, y siempre que exista un único proveedor, considerándose que se produce tal situación cuando, “por razones técnicas o relacionadas con la protección de los derechos, 252

Siempre según el art. 139 RLCAE, se entenderá que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos o más contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce meses anteriores.

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tales como patentes y derechos de autor, se haya establecido la exclusividad del proveedor (art. 144 RLCAE). g) Servicios personalísimos (art. 145 RLCAE), lo que sucede “cuando exista la necesidad de proveerse de servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos; procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas notoriamente especializadas siempre que su destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la comparación con otros potenciales proveedores”. Se incluyen además “los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen” y “los servicios de seguros de vida, de accidentes personales y enfermedades para los Representantes al Congreso, conforme a los alcances del artículo 21º del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso, y para los funcionarios comprendidos en el Decreto de Urgencia Nº 126-2001 que presten las Compañías de Seguros, en atención a las particularidades de los servicios que éstas brinden para dichos contratos”. En el caso de los servicios personalísimos está excluida la subcontratación (mientras que en general se permite, con previa aceptación y siempre que se cumplan los requisitos del art. 208 RLCAE).

7.4. LOS

SISTEMAS DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES EN FUNCIÓN DE LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO.

Según el art. 56 RLCAE, existen dos sistemas (que han de ser establecidos en las bases) para determinar el precio y sus posibles ajustes: el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes. En el primero, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, y sólo será aplicable cuando las magnitudes y cualidades de la prestación a cargo del contratista estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia y, en el caso de las obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. Por su parte, en el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relación a su ejecución real, así como por un determinado plazo de ejecución.

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7.5. MODALIDADES

ESPECIALES DE SELECCIÓN: LA SUBASTA INVERSA Y EL CONVENIO MARCO DE PRECIOS

Según el art. 57 RLCAE, los procesos de selección previstos en el art.

14 LCAE (licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía) podrán sujetarse a dos modalidades: subasta inversa y convenio marco de precios. Sin embargo, es preciso indicar que, como señala correctamente el Capítulo VI del Título IV RLCAE, se trata de modalidades especiales, aplicables en determinados supuestos.

7.5.a. La subasta inversa Así, la subasta inversa “es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes y la contratación de servicios comunes a través de una oferta pública y en la cual, el postor ganador será aquél que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio” (art. 175 RLCAE253), y puede realizarse de modo presencial (Resolución 094-2007/CONSUCODE/PRE, de 22 de febrero de 2007) o mediante medios electrónicos (Resolución 590-2006/CONSUCODE/PRE, de 27 de diciembre de 2006).

Sin embargo, esta modalidad de selección sólo puede ser empleada en el caso de los «bienes comunes», definidos en el art. 175 RLCAE como “los commodities y aquellos que, habiendo sufrido procesos de transformación, han sido estandarizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior de una o más Entidades y respecto de los cuales sólo cabe discutir su precio”; y «servicios comunes», que son “aquellos cuyos patrones de calidad, desempeño y condiciones técnicas y/o legales pueden ser objetivamente definidos por medio de términos de referencia usuales en el mercado y respecto de los cuales sólo cabe discutir su costo”. Para que este procedimiento sea operativo, CONSUCODE debe aprobar las “fichas técnicas” de bienes y servicios transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modalidad. Además, es importante señalar que en esta modalidad de selección no se aplican los márgenes empleados por el art. 33 LCAE para determinar cuando una oferta es temeraria (art. 183 RLCAE). Por otro lado, en estos casos solo procede el recurso de apelación ante el Tribunal, que deberá resolverlo en un plazo no mayor de diez días (art.

184 RLCAE).

253

Los artículos 175 y 175 RLCAE fueron modificados mediante el D.S. 016-2007-EF, de 16 de febrero, con la declarada intención de permitir que se utilice este mecanismo para la contratación de seguros de vida y de seguros obligatorios de accidentes de tránsito (SOAT), para lo cual amplió el ámbito de aplicación de la subasta inversa a los «servicios comunes», y cambió la definición hasta entonces vigente de «bienes comunes».

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7.5.b. El convenio marco de precios En segundo lugar, el convenio marco de precios (CMP), según la definición número 17 del RLCAE, “es un procedimiento administrativo que se aplica a la futura y eventual adquisición o contratación de bienes y/o servicios de consumo frecuente por parte de las entidades del sector público y se origina en un proceso de selección público que desarrolla la Administración con el fin de registrar precios y puede ser utilizado por las diferentes entidades en sus compras futuras”. Así, mediante el CMP no se adquieren bienes, sino que se eligen proveedores para unos determinados bienes (previstos en un catálogo y con un precio ya fijado), a los cuales las Administraciones que formen parte de dicho convenio comprarán (en el futuro) dichos bienes directamente, salvo que, por su cuenta, obtengan condiciones más ventajosas (art. 191 RLCAE). Esta modalidad de selección ha sido regulada mediante la Resolución 449-2006/CONSUCODE/PRE, de 17 de octubre.

8. LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Según el art. 40 LCAE y el art. 214 RLCAE, los contratistas deben otorgar las garantías de (1) fiel cumplimiento del contrato, (2) por los adelantos, y (3) por el monto diferencial de la propuesta. Se trata de una cláusula obligatoria en los contratos, según el art. 41.a LCAE, aunque no deben constituirse garantías de fiel cumplimiento ni por el monto adicional de la propuesta en los casos previstos en el art. 217 RLCAE254.

La garantía de fiel cumplimiento se constituye por el postor que resultara ganador de la buena pro, y es un requisito para la suscripción del contrato. Según lo dispuesto en el art. 215 RLCAE, deberá ser emitida por una suma equivalente al 10% del monto del contrato y tener vigencia hasta la 254

No se constituirán garantías de fiel cumplimiento ni por el monto adicional de la propuesta en los siguientes casos: 1) Contratos que por su monto correspondan a procesos de menor cuantía para bienes y servicios 2) Contratos de servicios que por su monto correspondan a procesos de adjudicación directa selectiva, siempre que el pago sea periódico y/o contra prestaciones ejecutadas, o sea condición necesaria para la ejecución de la prestación; 3) Adquisición de bienes inmuebles; 4) Contratación ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes; 5) Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles; 6) Los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el monto del ítem no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía; o Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del Artículo 236, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente Artículo.

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conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.

La garantía adicional por el monto diferencial se otorga siempre que la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del 10% de éste en los procesos de selección para la contratación de servicios, o en más del veinte por ciento (20%) de aquél en el proceso de selección para la adquisición o suministro de bienes, junto a la garantía de fiel cumplimiento y con idéntico objeto y vigencia, el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por cien (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica (art. 216 RLCAE). Al ser la oferta excepcionalmente baja (aunque no sea temeraria, lo que ocurriría si es inferior al 70% del valor referencial), con esta garantía se pretende asegurar la seriedad de la oferta, para asegurar el cumplimiento del contrato y con él la satisfacción del interés general.

El tercer tipo de garantías previsto en el art. 40 LCAE es la que se otorga por los adelantos que reciba el contratista. Así, en estos casos deberá garantizar el monto recibido por un plazo mínimo de tres meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, sin que pueda exceptuarse en ningún caso la presentación de esta garantía (art. 219 RLCAE).

Además, el art. 220 RLCAE reconoce la posibilidad de que también la entidad otorgue garantías.

Sin embargo, esta regulación no agota todos los supuestos en donde el particular debe prestar garantía, pues también cuando presenta un recurso ante CONSUCODE debe de otorgarla, por un total del 1% del valor referencial (art. 54 LCAE y art. 158 RLCAE), perdiéndola en caso dicho recurso no prosperara, lo que es ciertamente discutible, pues para asegurar la seriedad de la impugnación (en especial porque suspende el procedimiento de selección de contratistas o la suscripción del contrato, lo que perjudica el interés general que con aquél pretende satisfacerse), se establece una barrera que dificulta el acceso al recurso. A partir de la Ley 28911 y el D.S. 028-2007-EF, esta limitación es todavía más importante, pues al eliminarse el recurso de revisión y establecerse que la apelación es resuelta por el CONSUCODE, la interposición del único recurso disponible requiere de una «garantía» adicional, que perderá (con carácter de sanción) si su recurso no prospera. Se trata, por tanto, de una limitación al derecho de recurso, la cual quizá oculta una vulneración de la prohibición de la reformatio in peius, y que, finalmente, afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, pues al «castigar» la interposición de recursos administrativos, se establecen barreras para el agotamiento de la vía previa y el posterior acceso al Poder judicial.

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9. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL Hasta este momento hemos explicado el procedimiento de contratación, mediante el cual la Administración selecciona, mediante un acto administrativo (contrato in fieri) con quien va a establecer una relación contractual (contrato in ipso esse), la cual será objeto de estudio durante las páginas siguientes.

9.1. LAS MODALIDADES DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Las modalidades de ejecución contractual han de ser determinadas en las Bases, y, según el art. 58 RLCAE, pueden clasificarse según el sistema de financiamiento (a cargo de la entidad, del contratista o de terceros) o por el alcance del contrato, en procesos de selección para prestaciones especiales referidas a bienes, servicios o ejecución de obras. Según este segundo criterio, las modalidades de ejecución contractual pueden ser (1) llave en mano, si el postor oferta en conjunto la ingeniería, construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra o, en el caso de la adquisición de bienes, hasta la instalación y puesta en funcionamiento; y (2) concurso oferta, si es que el postor concurre ofertando expediente técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno.

9.2. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL

En primer lugar, como se ha indicado más adelante, los contratos regulados en la LCAE pertenecen al género de los «contratos de colaboración», en donde la prestación principal corre a cargo del contratista, que de ese modo ayuda a la administración a satisfacer un interés público. Es decir, el contratista actúa como un colaborador de la Administración, dato que no debe perderse de vista al analizar las características de la relación contractual pública, que se ve influenciada por el llamado «principio de colaboración» (que justifica algunas de las prerrogativas exorbitantes del Poder público). Otro principio muy importante es el del equilibrio contractual, estudiado magistralmente por Gaspar ARIÑO ORTIZ años atrás, y que exige el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pese a las modificaciones que pueda introducir la actuación del Poder público, o incluso factores ajenos a las partes. En relación a esto último, debe indicarse que el principio general aplicable a la contratación pública es el de «riesgo y ventura», según el cual el contratista asume los riesgos (ya sea de pérdidas como de mayores ganancias) de la ejecución del contrato, aunque encuentra algunas modulaciones, en los casos de fuerza mayor o aplicación de la doctrina de riesgo imprevisible.

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9.3. LAS

PRERROGATIVAS DE LA

ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA EN EL

DERECHO

PERUANO

Se trata de las prerrogativas que conocemos como cláusulas exorbitantes. Dada la posición de la Administración, y por esa búsqueda del interés público, estas cláusulas suelen estar presentes en los contratos, son: 9.3.a. Poder de Dirección, Inspección y Control.

El contrato debe sujetarse a las cláusulas del mismo y a las bases proporcionadas por la Administración que sirvieron para ofertar. Pero la Administración “supervisará directamente o a través de terceros todo el proceso de ejecución” (art. 48 LCAE). Este poder se fundamenta en la irrenunciabilidad de la competencia y se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones. El caso más claro de ejercicio de este poder se da en los contratos de obras, a través del inspector (arts. 247 y ss. RLCAE, en contrato de obras), quien guarda los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los mismos. En estos casos, el poder llega incluso a permitir “ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra” (art.

250 RLCAE), de modo que incluye potestades sobre el personal contratado por el contratista.

9.3.b. Poder de Interpretación Unilateral del Contrato.

Para evitar que las posibles diferencias entre el contratista y la Administración puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, la Administración cuenta con el poder de interpretar unilateralmente el contrato.

En los contratos de obra, usualmente esas incidencias se transcriben en el cuaderno de obra, y deberán ser resueltas por el inspector en un plazo de cinco días (art. 215 RLCAE).

9.3.c. El Poder de Modificación del Objeto del Contrato.

Quizá el poder de la Administración pública más estudiado sea el ius variandi (llamado en algún caso, potestas variandi), y que permite a la administración aumentar o disminuir obras. Si la Administración pública, ejerce su poder de variar el objeto del contrato —ejercicio del ius variandi, que siempre deberá ser por escrito— (art. 42 LCAE, arts. 231 y 265 RLCAE), las mayores prestaciones deberán ser compensadas, usualmente, con el mismo sistema establecido para el contrato principal. Se conoce en nuestro Ordenamiento como adicionales y puede consistir en nuevas prestaciones o en modificación de las previstas. La ley autoriza a la Administración por sí sola a efectuar estas modificaciones hasta por un monto no mayor al 15% del total de la prestación. Si las modificaciones excedieran este porcentaje, necesitará autorización previa de la Contraloría general, por incidir acusadamente en las

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previsiones presupuestarias. Como hemos visto más arriba, el ius variandi no implica negar el principio de inalterabilidad del contrato, en la medida en que el contratista no obtiene un beneficio mayor.

9.4. LAS TÉCNICAS DE GARANTÍA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL

9.4.a. Origen y fundamento de la garantía del equilibrio contractual No está de más recordar que la Administración está sometida a privilegios en más y en menos (RIVERO), a exorbitancias y a sujeciones impropias de los particulares, precisamente por el interés público que constituye la justificación de su actividad: se le otorgan potestades, pero se le ponen límites para que no se afecten los derechos de los ciudadanos.

Las garantías del contratista frente a los poderes exorbitantes de la Administración en la ejecución de los contratos administrativos se fundamentan en la teoría del equivalente económico, que tiende a evitar que las prerrogativas alteren el equilibrio económico de las prestaciones, en la medida en que crean una fuerte desigualdad.

Si no se mantuviese el equilibrio económico de las prestaciones ante el ejercicio de potestades exorbitantes de la Administración, éstas supondrían una expropiación sin indemnización, una ablación de derechos inconstitucional, puesto que el artículo 70 CP exige la correspondiente indemnización.

Así, la Administración no puede imponer a sus colaboradores un sacrificio singular sin contrapesarlo con la correspondiente indemnización; indemnización que puede tener diversas formas: aumento del precio, cambio de las tarifas que el contratista gestiona, etc.

Lo que subyace en todo esto es el principio de igualdad en el reparto de las cargas sociales: no se puede imponer a los ciudadanos o administrados de forma obligatoria prestaciones a título gratuito que no sean los impuestos (prestaciones reales) u otras, como el servicio militar o algunas prestaciones personales que, igualmente, están (o deben de estarlo) presididas por el principio de igualdad. Además, en la medida en que se trata de un verdadero contrato (una verdadera relación contractual), ésta debe de ser respetada y garantizada, y eso se consigue mediante el mantenimiento del equilibro entre las prestaciones causalizadas que originalmente fuera previsto.

Ahora bien, en todo caso, la teoría del equivalente económico no alcanza únicamente a los supuestos en que la Administración utiliza el ius variandi, esto es, cuando voluntariamente utiliza potestades administrativas en la ejecución del contrato. La legislación de contratos ha ido reconociendo la obligación de la Administración de mantener el equilibrio económico del

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contrato cuando éste se vea alterado por causas distintas de la actuación administrativa: por actuaciones de los poderes públicos —en vía legislativa o reglamentaria— que no corresponden a la Administración contratante, y por hechos ajenos incluso a los poderes públicos.

Esta obligación administrativa de mantener el equilibrio económico de las prestaciones parece infringir el principio general de riesgo y ventura, de que las partes deben asumir los riesgos propios de la ejecución del contrato, a sabiendas de que se pueden producir beneficios o perjuicios no previstos.

Estos riesgos deben ser asumidos por las partes sin mayores pretensiones. Sin embargo, el riesgo soportable por el empresario tiene sus límites. Por ello, se limita el riesgo y ventura en los contratos administrativos en general. Pero se pueden dar circunstancias que, en la realidad, desvirtúen completamente el mismo, por esta razón nace el principio que tratamos.

«El principio del equivalente económico surge en los contratos administrativos, y concretamente en las concesiones, como una exigencia de garantía para el contratista frente a los poderes exorbitantes de la Administración. Fue formulado por primera vez, en el famoso ârret Cie Générale française de tramways, por L. BLUM, en los siguientes términos de sus conclusiones, que son siempre citados: «Es de la esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que son acordadas al concesionario y las cargas que se le impone... En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la equivalencia honesta entre lo que es acordado en beneficio de concesionario y lo que se exige de él. Es lo que se llama la equivalencia financiera y comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión».... Con él se afirma la inmutabilidad, a lo largo de la vida del contrato, del equilibrio económico inicial, lo cual se conseguirá precisamente mediante el pago del equivalente económico necesario, para restablecerlo cuando aquél se haya visto alterado»255.

9.4.b. Las causas de alteración de la economía de contrato.

Cabe distinguir diversas causas de alteración de la economía del contrato: A. Por hechos imputables al poder público: 1. Ejercicio del ius variandi por la Administración contratante; 2. Factum principis: actuaciones de los poderes públicos en general; B. Por hechos no imputables al poder público: 1. Doctrina del riesgo imprevisible; 2. Fuerza mayor.

255

ARIÑO ORTIZ, G., y VILLAR PALASÍ, J. L.: op. cit. p. 397.

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9.4.b.1. Por hechos imputables al poder público: El ejercicio del ius variandi Si la Administración pública, ejerce su poder de variar el objeto del contrato —ejercicio del ius variandi, que siempre deberá ser por escrito, las mayores prestaciones deberán ser compensadas proporcionalmente, usualmente, con el mismo sistema establecido para el contrato principal. Si — en el caso de las obras— las adicionales superan el 15 %, se precisa para ello, además, autorización de la Contraloría General.

La compensación económica, según algunos autores, se fundamenta en la doctrina del enriquecimiento injusto, que surgiría de una relación de cuasicontrato de gestión de negocios ajenos entre la Administración y el contratista, aunque, como dice GARCÍA DE ENTERRÍA, la justificación deriva de que el ius variandi es una manifestación de la potestad expropiatoria general, que exige justa indemnización.

9.4.b.2. Por hechos imputables al poder público: El factum principis El contratista tiene derecho a ser indemnizado por causas originadas en la actividad o comportamiento del Estado, entendido en sentido amplio, es decir, por disposiciones administrativas generales provenientes de los poderes públicos que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista, sin culpa de éste. La doctrina exige la imprevisibilidad, la relación de causalidad y la imposibilidad de continuación en la prestación del servicio. PARADA lo amplía a las leyes, o disposiciones generales emanadas del Poder legislativo, en la medida en que afectan indirectamente a las prestaciones contractuales.

Se entiende también que el empresario tiene derecho a una indemnización, bien para permitirle llevar a cabo la actividad contratada, bien por la imposibilidad de llevarla a cabo.

De acuerdo con la doctrina, aunque la LCAE no reconoce este principio de forma expresa, podría deducirse de la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración, reconocida en el artículo 238 LPAG. En todo caso, también tiende a incluirse en los supuestos de la teoría del riesgo imprevisible, como una especie más (como veremos a continuación).

9.4.b.3. Por hechos no imputables al poder público: La doctrina del «riesgo imprevisible» El desequilibrio económico del contrato administrativo puede surgir también por actuaciones complejas, no sólo ni principalmente debidas a la actuación de los poderes públicos, sino del conjunto de la evolución de la situación económica y social; este supuesto permite elaborar la doctrina del Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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riesgo imprevisible, como supuesto de la necesidad de restauración del equivalente económico.

La doctrina del riesgo imprevisible surge en los años de la 1ª Guerra Mundial, como consecuencia de las fuertes alteraciones de precios de los diversos productos derivados del conflicto bélico. Comenzó a postularse esta doctrina en el seno del contrato de gestión de servicios públicos, que hasta entonces se entendía sometido al principio de «riesgo y ventura». Este principio de riesgo y ventura, típicamente civil, supone que el contratista sufre los riesgos de las variaciones económicas circunstanciales que repercuten en un mayor o menor beneficio en la ejecución del contrato administrativo, en relación con el beneficio inicialmente previsto.

Pues bien, las fuertes alteraciones de precios, que no se podrían prever en el caso de algunos servicios públicos, cuando se inició el contrato, hicieron ver a la doctrina que la Administración debería compartir los riesgos con el contratista, restaurando de esta manera el equilibrio económico, y ello porque el servicio no debe de sufrir menoscabo para los ciudadanos: En definitiva, la lógica del contrato —ley que postula la rescisión por incumplimiento— se enfrenta a la lógica del servicio público, que propone la continuación del servicio, con base en esos intereses generales.

De esta forma, se empiezan a quebrar los principios liberales de la contratación pública, y se comienza a admitir la necesidad de que la Administración comparta los riesgos que derivan de circunstancias imprevisibles con los contratistas; si el contratista es un colaborador de la Administración, la Administración no puede desentenderse de los intereses del empresario si quiere satisfacer convenientemente el interés público. En definitiva, bajo la idea de la doctrina del riesgo imprevisible subyace un planteamiento distinto de las relaciones Administración-contratista: de la confrontación de intereses típica del Derecho civil se pasa a la idea de colaboración Administración-empresario.

Esta doctrina fue formulada por primera vez por la Jurisprudencia francesa; el Consejo de Estado francés, en su célebre arrêt Gaz de Bordeaux, de 30.3.1916. Se trataba de la compañía concesionaria del servicio público de alumbrado y distribución de gas de Burdeos, que se vio forzada —como consecuencia del aumento del precio del carbón durante la 1ª Guerra Mundial (carbón del que se extraía el gas de alumbrado)— al incumplimiento de los servicios contratados, ya que, aunque en las cláusulas del contrato se había previsto una correlación entre los precios del gas y del carbón, tenía un límite expreso; pero con la inflación fortísima este mecanismo de revisión resultaba insuficiente para que la compañía concesionaria pudiera resarcirse del enorme incremento del precio del carbón (no podía mantener las tarifas pactadas a causa de esa subida); de hecho, había posibilidad de quiebra de la empresa. El Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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Consejo de Estado, ante la demanda de la municipalidad de Burdeos, en la que solicitaba la rescisión del contrato por incumplimiento del contratista, se pronunció no sólo negando tal pretensión, sino obligando al municipio a indemnizar a la compañía concesionaria por el incremento del precio del carbón.

En nuestro ordenamiento contractual la alusión legal a esta doctrina se podría encontrar en el artículo 264 RLCAE, que obliga a la Administración contratante a intervenir económicamente el contrato, cuando circunstancias imprevisibles (hecho fortuito o causa mayor) determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía del contrato (imposibilitando su terminación).

Igualmente, el artículo 42 LCAE admite la modificación del contrato ante esas circunstancias imprevisibles, y para todos los contratos regulados por la Ley. Una de las técnicas más comunes para mantener el equilibrio contractual, como consecuencia de la doctrina del riesgo imprevisible, es la revisión de precios. Especial consideración de la revisión de precios. La técnica de la Revisión de Precios viene a canalizar en el derecho continental europeo la doctrina del riesgo imprevisible y, aunque comienza aplicándose al contrato de obras, se extiende posteriormente a los demás contratos. No surge, como tampoco las demás técnicas, por razones de justicia con el empresario; su razón de ser es que, si no se revisaban los precios, los contratistas abandonaban las obras y había que volverlas a contratar a precios de mercado.

Las cláusulas de revisión de precios (CRP) se pueden incluir en las bases de los contratos (artículo 55 RLCAE). Se caracterizan por las siguientes notas: a) Las CRP son cláusulas, es decir, que para que puedan ser eficaces tienen que incluirse expresamente en el contrato. Su aplicación no deriva directamente de la Ley, sino de su inclusión en el contrato. b) Formalmente, las CRP tienen carácter bilateral: pueden jugar tanto a favor de la Administración como a favor del empresario. Aunque realmente no es así: son extraños los casos de deflación en nuestra historia económica.

9.4.b.4. Por hechos no imputables al poder público: Fuerza mayor La fuerza mayor consiste en una cobertura que se aplica al contratista de obras públicas, obligada por la Ley, frente a los riesgos derivados de hechos catastróficos, en el caso del contrato de obras, según el art. 264 RLCAE. Según este precepto, la presencia de un hecho catastrófico puede dar lugar a la intervención económica del contrato por parte de la Administración.

Por otra parte, el art. 42 LCAE permite la modificación del contrato (y por

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tanto, de la contraprestación económica) en los casos de fuerza mayor (entre otros).

Este principio de fuerza mayor, que libera del principio de riesgo y ventura al contratista equivale a una especie de contrato de seguros contra daños catastróficos, que ampara y asegura el contratista, por lo que no es necesario que éste acuda a una aseguradora privada.

Lógicamente, esto repercute en el precio final del contrato — disminuyéndolo— pues el contratista se ahorra el montante que supondría un seguro privado.

Y lógicamente, también a la Administración le merece la pena rebajar un tanto el precio del contrato de obra y hacerse cargo de los riesgos derivados de fuerza mayor, actuando así como aseguradora.

10. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO 10.1 LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO.

Como es natural, la primera forma de extinción del contrato es su cumplimiento, con lo que el art. 43 LCAE denomina «culminación del contrato». Al respecto, y según lo dispuesto en dicha disposición, los contratos destinados a la adquisición de bienes y a la contratación de servicios «culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada» (véase también el art. 233 RLCAE); mientras que tratándose de contratos de ejecución o consultaría de obras, el contrato culmina con la liquidación, que debe ser presentada por el contratista y aprobada por la entidad, según un procedimiento detallado en los arts. 268 y 269 RLCAE, sujeto a silencio administrativo positivo.

En todo caso, es importante señalar que la recepción conforme no implica la renuncia de la Entidad a su derecho a reclamar por vicios ocultos, al que se refiere el art. 51 LCAE, según el cual “El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles o que por su naturaleza no puedan adecuarse a este plazo ... En el caso de las obras el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete años”. Así, véase en este sentido el art. 233 RLCAE. Por último, toda controversia surgida en torno a la recepción o liquidación del contrato, así como a la existencia de vicios ocultos, se resolverá mediante conciliación o arbitraje, según lo establecen los arts. 234 y 271 RLCAE.

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10.2. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Como hemos indicado, el contrato puede concluir cuando se entregan las prestaciones a satisfacción de las partes, satisfaciéndose el objeto negocial. Sin embargo, dicha relación (surgida de un acto válido) puede extinguirse también antes de dicho momento, cuando se resuelve, por razones que no existían al momento en que nació. Según el Derecho peruano, que regula esta cuestión en diversos lugares de la LCAE y el RLCAE, esta resolución puede producirse unilateralmente, ya sea por razones imputables a alguna de las partes, o “de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a éstas las partes o por caso fortuito o fuerza mayor”.

10.2.a. La resolución por incumplimiento De acuerdo al art. 41.c. LCAE, es obligatorio incluir en todos los contratos una cláusula que establezca la resolución por incumplimiento del contratista (de alguna de sus obligaciones) o de la Administración (de sus obligaciones esenciales). En el primer caso, se requiere que el incumplimiento haya sido previamente observado por la Entidad (a través de una carta notarial, según lo establecido en el art. 226 RLCAE) sin que sea subsanado por el contratista, produciéndose la resolución al recibir el contratista la carta notarial enviada por la Administración (que contendría una resolución, aunque la norma no lo diga así) en que se manifiesta dicha decisión y el motivo que la justifica. Cuando sea la Administración quien hubiera incumplido, el contratista también deberá emplazarla mediante carta notarial, y deberá remitir una segunda carta para resolver el contrato, si es que el incumplimiento no se ha subsanado256. Al igual que ocurre con las controversias sobre la recepción y liquidación de la obra, todas las controversias en torno a la resolución del contrato deben someterse a conciliación o arbitraje dentro de los quince días siguientes a su comunicación, tal y como lo dispone el art. 227 RLCAE, plazo que en los contratos de obras se reduce hasta diez días, de acuerdo al art. 267 RLCAE.

10.2.a.1. El incumplimiento del contratista La resolución puede producirse por cualquiera de los supuestos previstos en el art. 225 RLCAE257, así como cuando no subsane las 256

Al respecto, puede verse el art. 226 RLCAE, que establece con más detalle el procedimiento de resolución por incumplimiento.

257

Artículo 225.- Causales de resolución

La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la Ley, en los casos en que el contratista: 1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.

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observaciones que hubiere presentado al momento de la recepción de la prestación a su cargo258. Sin embargo, cabe indicar que antes de dicha resolución, la Administración pública puede establecer «penalidades», hasta por un monto máximo equivalente el diez por ciento del monto contractual, llegado al cual se «podrá» resolver el contrato por incumplimiento (art. 222 RLCAE). Sin embargo, este «podrá» no significa que la Administración puede decidir entre resolver y no resolver el contrato, sino que a partir de ese momento opera una de las causas de resolución unilateral por responsabilidad del contratista, debiendo entonces la Administración extinguir la resolución contractual.

Resuelto el contrato, la Administración adjudicará las garantías que el contratista hubiera otorgado, debiendo el contratista además indemnizar por los daños y perjuicios que hubiera causado (art. 227 RLCAE). Además, de acuerdo al art. 294.2 RLCAE, el Tribunal del CONSUCODE “impondrá sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que ... Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte”.

10.2.a.2. El incumplimiento de la Administración Por otro lado, el Derecho peruano reconoce también la posibilidad de que el contratista resuelva unilateralmente el contrato por el incumplimiento de la Administración de sus «obligaciones esenciales», contempladas en las Bases o el contrato, debiéndose entender como tales aquellas que sean imprescindibles para la ejecución del contrato. Sin embargo, en los casos en donde la Administración no cumpla con su obligación principal, el pago, las normas únicamente prevén expresamente que debe reconocer el pago de intereses (art. 49 LCAE y arts. 238 y 255 RLCAE), sin establecer un plazo pasado el cual podría pedirse la resolución del contrato.

Finalmente, cuando se resuelva el contrato por causas imputables a la Entidad, ésta deberá liquidarle al particular la parte ejecutada y los daños y perjuicios ocasionados (art. 45 LCAE).

2) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo; o 3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

258 Arts. 233 y 268.4 RLCAE

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10.2.c. La resolución por mutuo acuerdo y la resolución no imputable a las partes (caso fortuito y fuerza mayor) Por último, según el art. 45 LCAE, “las partes podrán resolver el contrato por causas imputables a las partes o por caso fortuito o fuerza mayor”. Al respecto, lo primero que llama la atención es la redacción de este artículo, pues no queda claro si la resolución de mutuo acuerdo puede producirse por causas no atribuibles a las partes o por caso fortuito o fuerza mayor, o si distingue entre una resolución de mutuo acuerdo, siempre por causas no atribuibles a las partes, y otra por caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, lo cierto es que el caso fortuito y la fuerza mayor son también causas no imputables a las partes, y que pueden llevar a las partes a resolver el contrato por mutuo acuerdo. Sin embargo, no parecen ser las únicas razones, con lo que existirían otros supuestos de resolución por mutuo acuerdo, por otras causas no imputables a las partes.

No obstante, y pese a la previsión legal, esta admisión de la resolución consensual encuentra un obstáculo en el origen y en la causa de los contratos públicos. Así, si es necesario justificar su celebración por su adecuación al interés general, su resolución deberá justificarse del mismo modo, sin que sea suficiente la mera voluntad de las partes. No debe olvidarse que, también cuando contrata (ya sea para dar origen a una relación contractual o para extinguirla), la Administración no goza de verdadera autonomía de la voluntad, sino que toda su actuación debe justificarse en el interés general.

11. LA INVALIDEZ DEL CONTRATO En nuestro ordenamiento es posible distinguir entre la invalidez «hasta la suscripción del contrato» y la invalidez «luego de la suscripción del contrato». La primera se produce por las causas previstas en el art. 57 LCAE (actos dictados por órgano incompetente, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico, prescindan de las normas esenciales de procedimiento o de la forma prescrita)259, y puede ser declarada de oficio por la propia Entidad contratante o alegada en vía de recurso (arts. 160.3 y 171.4 RLCAE), hasta que sea consentida la buena pro provisional y se convierta en definitiva.

Por otro lado, una vez suscrito el contrato, solo puede declararse su invalidez “por efectos del artículo 9 de la presente Ley y cuando se verifique la trasgresión del principio de veracidad” (art. 57 LCAE); es decir, si se ha

259

Véase también el art. 97 RLCAE, según el cual el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de las etapas del procedimiento de contratación “constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57 de la Ley y lo retrotrae al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento”.

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adjudicado el contrato a quien tuviera un impedimento o si alguna de las afirmaciones o documentos presentados resulta no adecuarse a la verdad. En consecuencia, una vez suscrito el contrato no puede anularse de oficio por ninguna otra razón, sin importar la gravedad del vicio que afectara al contrato.

En estos supuestos, el art. 57 LCAE reconoce expresamente la posibilidad de que dicha invalidez sea declarada de oficio por la Entidad contratante, al igual que el art. 202 RLCAE. Esto significa, además, que una vez celebrado el contrato, CONSUCODE sólo puede declarar la invalidez de oficio, y no como consecuencia de un recurso. Para los postores no adjudicatarios, la posibilidad de obtener la anulación del contrato mediante un recurso se agota con la impugnación de la buena pro provisional y el recurso contenciosoadministrativo que pudiera presentar. En principio, la razón parece simple: si se ha previsto que el acto impugnable es la buena pro provisional, y la celebración del contrato se produce luego de la buena pro definitiva, los interesados habrían perdido toda posibilidad de impugnar porque para ellos el acto se habría convertido en firme (especialmente en un sistema como el nuestro, en donde no existe una verdadera nulidad de pleno derecho).

En la actual redacción de la LCAE, esto es mucho más claro, en tanto no admite la posibilidad de un recurso contra el acto de celebración del contrato, como sí lo hacía antes de la reforma introducida por la Ley 28911.

Sin embargo, esta regulación puede presentar un problema, pues ¿qué hacer si en el contrato se introducen cláusulas no establecidas en las bases y que favorecen al contratista? Nada podrían hacer al respecto los postores no adjudicatarios, ahora perjudicados; lo que nos hace incluso añorar la técnica francesa de los actos separables, que recurre a la ficción para permitir que el acto de celebración también pueda ser materia de recurso por terceros y no sólo por las partes del contrato, y a la que se podría haber recurrido con la redacción anterior de la LCAE, que admitía un recurso contra la celebración (aunque luego nada dijera de él).

Por su parte, en aplicación de lo dispuesto por el art. 53.2 LCAE, el contratista sí que podría pretender la declaración de invalidez del contrato una vez suscrito, pero deberá hacerlo utilizando el arbitraje. No obstante, en este caso cabría preguntarse si puede alegar cualquier vicio, también uno que se hubiera producido antes de la buena pro o que afectara al contenido ya establecido en las bases del contrato (a las que no formuló oportunamente observación alguna), o si sólo podría alegar un vicio que no hubiera «consentido»? Desde nuestro punto de vista, los vicios más graves (los que deberían ser de nulidad) siempre deben poder ser alegados, al menos como excepción, cuando se exija el cumplimiento del contrato.

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12. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN: EL ARBITRAJE COMO REGLA260.

La LCAE y su reglamento plantean dos mecanismos distintos para impugnar las decisiones que toma la Administración en materia contractual: los recursos administrativos que, como regla general, proceden contra los actos que la Administración dicta en el seno del procedimiento de selección de contratistas, y la conciliación y el arbitraje que, igualmente como regla general, se emplean respecto a los conflictos que surgen en torno a la ejecución del contrato.

12.A. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

En su redacción originaria, la LCAE establecía dos recursos administrativos (apelación, ante la propia Entidad, y revisión, ante CONSUCODE), que, como hemos indicados más arriba, podían interponerse contra todos los actos del procedimiento contractual, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato. La Ley 28911 ha cambiado completamente este sistema. Por un lado, ha limitado los recursos al otorgamiento de la Buena pro y cualquier acto que afecte a su validez, dejando fuera al acto de celebración, pero también a todos aquellos actos distintos de la buena pro (como la cancelación o la declaración de desierto) o posteriores a ella que pudieran ser inválidos. El Reglamento ha venido a solucionar en parte esta situación, al indicar en su art. 149 que el recurso de apelación procede también contra “los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato”. Además, desde la Ley 28911 existe un único recurso, el de apelación, que es resuelto por CONSUCODE. La intención de esta modificación ha sido agilizar el procedimiento de contratación, para lo cual se ha establecido también que el momento para presentar dicho acto es dentro de los ocho días siguientes al otorgamiento de la buena pro, incluso si se impugnan los actos dictados con anterioridad a ella (arts. 152 y 156 RLCAE). Es decir, el recurso de apelación se presenta una vez producida la adjudicación provisional (aunque se impugnan actos de trámite previos), y siempre tendrá efectos suspensivos (art. 55 LCAE) 261.

El órgano encargado de resolver no tiene que limitarse a anular, sino que además, “si los actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de evaluación de las propuestas y/o al otorgamiento de la buena 260

Ver GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, G., “Análisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”, Ius et Praxis 32, 2001, p. 144.

261

De acuerdo al original art. 149 RLCAE, “la interposición de un recurso de apelación y, en su caso, el recurso de revisión suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre”. Es decir, se podía impugnar cualquier acto del procedimiento, que de ese modo quedaba suspendido, lo que podía causar una gran demora. Esto se ha pretendido evitar con la nueva ley: el recurso sigue suspendiendo el procedimiento, pero sólo puede presentarse una vez que se ha producido la buena pro provisional.

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pro, deberá efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la Buena Pro a quien corresponda” (art. 163.3 RLCAE).

Además, según el art. 151 RLCAE, no son impugnables ni las bases administrativas ni los actos que aprueban la exoneración. En el caso de las bases esta exclusión se salva mediante la posibilidad de plantear observaciones, algo que no ocurre respecto a los actos que aprueban la exoneración. ¿Qué hacer en este caso? Se trata de actos de trámite, pero que afectan a todos aquellos que se ven excluidos del procedimiento administrativo, así que tendrían que ser impugnables, y constitucionalmente deben serlo, al menos ante el Poder judicial. Así, la inimpugnabilidad del art.

151 RLCAE respecto a los actos que aprueben la exoneración solo puede serlo a efectos administrativos, entendiéndose por tanto que agotan dicha vía, abriéndose la posibilidad de plantear un recurso contencioso-administrativo que, a diferencia de los recursos administrativos, no tendrá necesariamente efecto suspensivo.

Finalmente, el art. 169 RLCAE establece que procede la acción contencioso-administrativa contra el pronunciamiento del Tribunal con ocasión de un recurso apelación262. Sin embargo, como hemos indicado líneas arriba, creemos que éstos no serán los únicos supuestos en que procederá dicha acción, ya que podrá interponerse contra los actos considerados «inimpugnables» por la legislación contractual, y que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, en aplicación del art. 148 CP. 12.B. LA CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

Sin embargo, más allá de los recursos administrativos, nuestra legislación ha apostado decididamente por la conciliación y el arbitraje como métodos para resolver las controversias que surjan en materia contractual. Así, según el art. 41.b LCAE, “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento”. El art.

274 RLCAE establece esta cláusula modelo, según la cual “todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado”. Una de las pocas excepciones para la plena aplicación del arbitraje a todos los conflictos que surjan durante la vida del contrato viene dada por el art. 41.b LCAE, según el cual no serían arbitrables “las controversias surgidas 262

Según el art. 163.2 RLCAE, en estos supuestos no procede recurso de revisión, con lo que la resolución del recurso de apelación agotaría la vía administrativa.

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en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto”. Nada dice sobre las controversias sobre los adicionales donde la Contraloría General de la República no lleve a cabo dicho control (cuando estén por debajo del 15% del valor del contrato), por lo que habría que entender que éstas sí son arbitrables.

En consecuencia, nuestra ley parece establecer como obligatorio el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos. Sin embargo, esto es de dudosa constitucionalidad. Mientras que no existe problema alguno si se regula un procedimiento de conciliación obligatoria, porque es únicamente un procedimiento, que no exige una solución ni excluye el control jurisdiccional, no sucede lo mismo con el arbitraje obligatorio, que sustituye al juez. En estos casos la jurisprudencia y doctrina de otros países han considerado que el arbitraje es por definición voluntario, de modo que el arbitraje obligatorio sería inconstitucional, pues impediría la adecuada tutela judicial efectiva, reconocida por el art. 139.3 CP. Además, en el caso de la Administración pública, se vería afectado también el necesario sometimiento de ésta, en toda su actuación, al control judicial, reconocido en el art. 148 CE. Pero los problemas del arbitraje no terminan allí, ya que su admisión, incluso cuando fuera voluntario, es muy criticable en algunos ámbitos, pues tendría que limitarse al ámbito de disponibilidad de las partes, y de éste estaría excluido en todo caso el ejercicio de las potestades administrativas, por lo que el control de su validez no sería «arbitrable», en contra de lo dispuesto por el art. 274 RLCAE, así como por el ya citado art. 202 RLCAE, según el cual las controversias en torno a la decisión de anular de oficio un contrato por infracción del art. 9 LCAE se solucionan mediante conciliación o arbitraje.

El RLCAE establece en sus arts. 276 y ss. el procedimiento arbitral, que se inicia con la solicitud de arbitraje por una de las partes del contrato, y que podrá darse en el marco de una institución arbitral o fuera de ésta. El laudo arbitral será definitivo e inapelable, gozando del valor de cosa juzgada. Contra él únicamente puede interponerse el recurso de anulación (art. 289 RLCAE), en los supuestos previstos en el art. 73 de la Ley 26573, Ley General de Arbitraje.

13. SANCIONES La potestad sancionadora le corresponde a CONSUCODE (arts. 52 LCAE y 293 RLCAE263), y puede ejercerla respecto de proveedores, 263

Artículo 52 LCAE.- Sanciones.-

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participantes, postores, contratistas y expertos independientes, por las causales establecidas en los arts. 294 y 295 RLCAE264. Estas infracciones prescriben a El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores, contratistas y entidades, en los casos que esta Ley o su Reglamento lo señalen, las sanciones siguientes: a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores, contratistas y entidades de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los proveedores, participantes, postores, contratistas y entidades de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado.

Cuando en un período de tres (3) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor, contratista o entidad. c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía. En caso de desistimiento, se ejecutará el treinta por ciento (30%) de la garantía.

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

Asimismo, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que transgredan la normativa de contratación pública Art. 293 LCAE.- Potestad sancionadora del Tribunal.

La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva, a que se contraen los incisos a) y b) del Artículo 52º de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y entidades por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, así como de las estipulaciones contractuales, reside en exclusividad en el Tribunal.

264

Artículo 294 RLCAE.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: 1) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; 2) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; 3) Hayan entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; 4) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9 de la Ley; Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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los tres años de cometidas, de modo que pasado este tiempo ya no podrá imponerse ninguna de las sanciones establecidas en el art. 52 LCAE (inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y sanciones económicas, entre las cuales se incluye la pérdida de la garantía en el caso del recurso de revisión declarado improcedente). El art. 302 RLCAE establece las reglas para determinar las sanciones265, estableciendo el art. 303 RLCAE los supuestos en que debe imponer una de inhabilitación definitiva266.

5) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores; 6) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso; 7) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; 8) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, según lo establecido en el Artículo 10 de la Ley, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos en el Reglamento Nacional de Contratistas; 9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE; 10) Presenten documentos falsos o información inexacta en los procedimientos seguidos ante el Registro Nacional de Proveedores; Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los incisos 3), 7), 8), 9) y 10) precedentes, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) año.

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el inciso 1), 2), 4) y 6) precedentes, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de dos (2) años.

La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones cometidas.

Artículo 295 RLCAE.- Sanciones a expertos independientes del Comité Especial Cuando la Entidad considere que existe responsabilidad por parte de los expertos independientes que formaron parte de un Comité Especial, remitirá al Tribunal todos los actuados, en un plazo que no excederá de diez (10) días, contados a partir de la detección del hecho correspondiente.

El Tribunal evaluará los actuados y, de concordar total o parcialmente con las conclusiones de la Entidad, suspenderá a los expertos independientes para contratar con el Estado por un período no menor de un (1) mes ni mayor a un (1) año.

265

Artículo 302.- Determinación gradual de la Sanción

Para graduar la sanción a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los siguientes criterios: 1) 2) 3) 4) 5)

Naturaleza de la infracción.

Intencionalidad del infractor.

Daño causado.

Reiterancia.

El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.

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14.

EL SISTEMA ELECTRÓNICO CONTRATACIONES DEL ESTADO (SEACE)

DE

ADQUISICIONES

Y

Como un mecanismo para agilizar los procedimientos de contratación, que permite un importante ahorro de tiempo y dinero, y para lograr una mayor difusión y transparencia en estos, nuestra legislación ha creado el SEACE, definido como “el sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre las adquisiciones y contrataciones del Estado, así como la realización de transacción electrónicas” (art. 66 LCAE), cuyo uso es obligatorio para todas las Entidades que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Ley. La contratación electrónica implica la utilización de los medios telemáticos, especialmente aquellos que se vinculan con el desarrollo de internet, a los procedimientos públicos de selección de contratistas, y se realiza a través del portal www.seace.gob.pe. Esto implica la publicación en dicho portal de todas las convocatorias públicas267, así como del estado de cada procedimiento de selección y de cada una de las resoluciones que dicte la Administración, incluyendo las que resuelvan los recursos268. Además, en los supuestos en donde estuviera previsto en la convocatoria se admitirá la presentación electrónica de las ofertas. En estos casos, las ofertas se almacenarán en la «bóveda segura» del SEACE, y se abrirán, «descargándolas» de dicha bóveda, al mismo tiempo que las presentadas de forma manual.

6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.

7) Condiciones del infractor.

8) Conducta procesal del infractor.

El Tribunal podrá disminuir la sanción hasta límites inferiores al mínimo fijado para cada caso, cuando considere que existen circunstancias atenuantes de la responsabilidad del infractor.

En caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.

266

Artículo 303.- Inhabilitación definitiva

Cuando en un período de tres (3) años a una misma persona natural o jurídica se le impongan dos o más sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses, el Tribunal resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, postor, contratista o experto independiente.

267

Según el art. 310 RLCAE, en dicho portal deberán ponerse a disposición, de forma gratuita, las bases de todo proceso de selección, de manera libre y gratuita, exigiéndose el pago únicamente para poder participar. Al respecto, véase la nota 245.

268

Esto se complemente con la obligación de publicar los laudos arbitrales.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

LECCIÓN DÉCIMO SÉPTIMA LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

I. Concepto y características. II. Los recursos: aspectos generales: 1. Clases de recursos; 2.

Actos y disposiciones impugnables; 3. Autoridad legitimada para resolución de recursos; 4.

El recurrente; 5. Forma de los recursos; 6. Plazos: especial consideración de su efecto suspensivo. III. Los recursos administrativos: examen de los previstos en la LPAG: 1.

Recurso de reconsideración; 2. Recurso de apelación; 3. Recurso de revisión; 4. El superior jerárquico. IV. Término de los recursos: la reformatio in peius. V. Reclamación en queja.

I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS El Ordenamiento jurídico faculta a los administrados que se encuentran debidamente amparados, a impugnar un acto administrativo que los afecte. Esta impugnación puede realizarse ante la propia Administración o ante los órganos jurisdiccionales. En el primer caso el medio impugnatorio se conoce con el nombre de recurso administrativo, en el segundo, ya en la jurisdicción ordinaria, acción contencioso-administrativa (artículo 148 CP).

Los ordenamientos jurídicos regulan la impugnación de los actos de la Administración pública de diferente manera: así, por ejemplo, en el derecho anglosajón no está previsto ningún medio especial, pues toda impugnación se realiza ante la jurisdicción ordinaria con los instrumentos comunes de ésta. En el Ordenamiento francés, el recurso administrativo es solamente una alternativa: el administrado podrá acudir a la vía administrativa o a la vía contencioso-administrativa, según sea su preferencia. Ahora bien, una vez agotada la vía administrativa está facultado para interponer la acción contenciosoadministrativa ante la jurisdicción contenciosa (que no pertenece al poder judicial, porque radica en el Consejo de Estado, principal órgano asesor de la Administración).

Nuestro Ordenamiento contempla tanto la vía administrativa como la ordinaria. A diferencia del ordenamiento francés, la vía administrativa está configurada con carácter obligatorio, salvo que el acto haya agotado la vía administrativa antes del recurso administrativo o cuando se produzca silencio negativo (artículo 218.2.a LPAG): en este sentido, el artículo 218.1 LPAG señala: «Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder judicial mediante el proceso contencioso-administrativo...». Por su parte, el Proyecto de Ley del Proceso Contencioso, aunque bien establece, como regla general, el agotamiento de la vía administrativa previa para acudir al contencioso, señala, sin embargo, diversas excepciones que suavizan la exigencia tradicional del agotamiento.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

En definitiva, para poder acceder a la garantía judicial, es preciso agotar la vía administrativa: agotamiento que se produce, ordinariamente, mediante el la interposición del oportuno recurso administrativo, que es un acto del administrado amparado en un título jurídico específico, mediante el que solicita a la autoridad administrativa competente la revocación o reforma de un acto administrativo. Por eso, la vía administrativa previa constituye un privilegio para la Administración, en cuanto que impone a los administrados la carga de someter ante ella los conflictos antes de acudir al juez.

La finalidad del recurso administrativo es impugnar un acto administrativo preexistente que se estima contrario a derecho. Esta característica le hace distinto de la solicitud, que implica la inexistencia de un acto administrativo previo, y de la queja que, como bien señala el artículo 158 LPAG, no persigue la revocación de un acto administrativo sino solamente la corrección de los defectos de tramitación: «En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación».

Los recursos administrativos tienen carácter universal pues pueden ser opuestos a todo tipo de actos administrativos. Son, al mismo tiempo, una garantía y una limitación para los administrados afectados por actos administrativos pues, por un lado, les asegura la posibilidad de reaccionar rápidamente contra esos actos y eliminar el perjuicio que les afecta pero, por otro, se interponen y resuelven ante la Administración productora del acto que, por tanto, reúne la doble condición de juez y parte. Por esto no pueden calificarse los poderes de la Administración como jurisdiccionales ya que les falta un elemento esencial para configurar una jurisdicción verdadera y propia: la neutralidad e independencia del órgano llamado a resolver la controversia; como bien dice el aforismo jurídico, nadie puede ser juez en causa propia: Nemo iudex in causa sua.

El recurso administrativo es un procedimiento administrativo a instancia de parte y por esto está sujeto a las mismas limitaciones y a los principios de todos los de su género.

Por consiguiente, no debe confundirse la función jurisdiccional con la facultad de la Administración de resolver recursos. Aunque es evidente que la Administración, al realizar esta función, está más estrechamente vinculada al derecho y a los planteamientos estrictamente jurídicos que cuando desarrolla su actividad de gestión, no tiene la función de decir el derecho (iuris dicere) sino de dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses generales.

En resumen, los recursos administrativos suponen, en cierta medida, un privilegio para la Administración y, al mismo tiempo, son una garantía, aunque limitada, para los administrados.

II. LOS RECURSOS: ASPECTOS GENERALES Estudiaremos únicamente los previstos en la LPAG. Si en leyes especiales se contemplan otros recursos, ordinarios o extraordinarios, distintos a los de la LPAG, deberá estarse a la legislación correspondiente.

1. CLASES DE RECURSOS El artículo 207 LPAG prevé tres tipos de recursos: reconsideración, apelación y revisión. Estos recursos serán de aplicación general si por leyes especiales no se han creado otros, además, si los hubiera, se aplicarán con carácter supletorio.

2. ACTOS Y DISPOSICIONES IMPUGNABLES Sólo los actos administrativos no normativos definitivos y los de trámite cualificado pueden anularse o reformarse por esta vía. Son actos de trámtie cualificado los

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión (artículo 206.2 LPAG). Los reglamentos se impugnan, como ya hemos visto en su lugar, por medio de la acción popular regulada en el artículo 200.5 CP. 3. AUTORIDAD LEGITIMADA PARA RESOLUCIÓN DE RECURSOS Dependerá de cada uno de los recursos pero, usualmente se interponen ante la autoridad que expidió el acto y resuelve la misma autoridad, (recurso de reconsideración), o su superior jerárquico inmediato (recurso de apelación), o un superior jerárquico de competencia nacional (recurso de revisión).

4. EL RECURRENTE A tenor del artículo 206.1 LPAG, está legitimado para recurrir el afectado que, poseyendo capacidad jurídica, es titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que entiende se ve afectado por ese acto administrativo: «Frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mdiante los recursos administrativos...».

La doctrina postula que la legitimación pasa a un segundo plano cuando se trata de impugnar actos afectados por vicios de orden público, actos que, por tanto, son nulos de pleno derecho, ya que lo característico de la nulidad absoluta es su trascendencia general.

Así, su depuración no debería quedar al solo arbitrio del afectado, cualquier persona debería poder instar la declaración de nulidad, también la Administración pública de oficio (artículo 202 LPAG). Sin embargo, es dudoso que puedan realmente interponer recursos sujetos sin interés legítimo269, a la luz del artículo 206, que no deja lugar a dudas.

5. FORMA DE LOS RECURSOS Como todo procedimiento administrativo, los recursos deberán presentarse por escrito. La LPAG no establece requisitos específicos de los recursos, con lo que habrá que estar a los generales de los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte; de hecho, el artículo 211 se remite, en cuanto a los requisitos del escrito, a las previsiones del artículo 113 LPAG (requisitos de los escritos de iniciación del procedimiento a instancia de parte). Esta ausencia de formalidades se confirma con la previsión del artículo 213 sobre el error en la calificación: «El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deuzca su verdadero». Es decir, la Administración, y no el particular, está obligada a dar al recurso la tramitación que legalmente corresponda de acuerdo con su contenido. Hay, por tanto, hay una amplia libertad de forma en cuanto a su interposición.

6. PLAZOS: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE SU EFECTO SUSPENSIVO Los plazos en materia administrativa están sometidos a una extraordinaria rigidez.

Son plazos de caducidad. Si el recurso no se interpone dentro del plazo establecido se pierde la posibilidad de hacerlo: a partir de la fecha en que se cumple el plazo se entiende que el acto ha quedado consentido y, en consecuencia, adquiere firmeza para todos los efectos. Se pierde la acción y también, en la práctica, el derecho material en juego, a pesar de que, según el derecho privado, los plazos de adquisición y pérdida del derecho no hayan prescrito.

269

Sin embargo, el Proyecto de Ley de lo contencioso señala que «Cuando la actuación impugnable de la Administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso-administrativo:... cualquier persona natural o jurídica».

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La interposición del recurso tiene como efecto principal interrumpir el proceso de adquisición de firmeza del acto recurrido, sometiendo éste a revisión y obligando a la Administración a pronunciarse expresamente sobre su legalidad, deber del que no queda exonerada por el simple transcurso de los plazos del silencio administrativo negativo (artículo 188.4 CP). Los recursos previstos en la LPAG, están sujetos a un plazo de 15 días para su interposición y de 30 días para su resolución (artículo 207.2). ¿La interposición del recurso dentro del plazo suspende la eficacia del acto impugnado? Recordaremos lo que ya hemos señalado: a tenor del artículo 216 LPAG no procede la suspensión de la eficacia del acto, excepto que una disposición legal establezca lo contrario o que la autoridad a quien compete resolver, ya sea de oficio o a instancia de parte, ordene la suspensión.

III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: EXAMEN DE LOS PREVISTOS EN LA LPAG 1. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Se presenta ante el mismo órgano que ha expedido la resolución recurrida quien, además, es el encargado de resolver. Sólo procede la presentación del recurso si se acompaña de nueva prueba (nuevos datos que le permitan cambiar de opinión), salvo en los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia, porque no cabe, frente a ellos, la apelación (artículo 208 LPAG).

En el caso de que no haya respuesta de la Administración al recurso contra un acto expreso, el recurrente tiene varias opciones: 1) acogerse al silencio administrativo e interponer el recurso de apelación, cuando el órgano tiene superior jerárquico; 2) interponer la demanda judicial cuando se trate de un órgano que no está sometido a subordinación jerárquica; o, 3) esperar el pronunciamiento expreso de la Administración.

En el caso del recurso contra un acto presunto, la LPAG dispone silencio positivo, por lo que, de no haber respuesta al recurso, se entenderá concedido lo solicitado inicialmente.

Este recurso es opcional y su no interposición no impide la impugnación del acto administrativo por medio del recurso de apelación o, en su caso, el acceso directo al contencioso-administrativo (según su subordinación jerárquica). No es posible la interposición de los dos recursos de manera simultánea, porque sería absurdo que se solicitara a la vez la resolución de una misma materia a dos instancias de rango jerárquico diferente: de hecho, el artículo 214 LPAG prohíbe la interposición simultánea de varios recursos.

El recurso de reconsideración agota la vía administrativa cuando se plantea frente a actos que agotan, por sí mismos, la vía administrativa, porque la Ley entiende que se ésta agota con la resolución del recurso (si el órgano carece de superior jerárquico: artículo 218.2.a LPAG); si se plantea frente a actos dictados por órgano con superior jerárquico, la vía se agotará por el recurso de apelación (artículo 218.2.b LPAG).

2. RECURSO DE APELACIÓN Regulado en el artículo 209 LPAG, se dirige a la misma autoridad que dictó la resolución impugnada para que ésta lo eleve al superior jerárquico, quien resolverá. Se puede sustentar en: a) diferente interpretación de las pruebas producidas, y/o b) cuestiones de puro derecho.

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Teniendo en cuenta que el sustento de este recurso se encuentra en la interpretación de pruebas y/o cuestiones de puro derecho, cabría entender, prima facie, que no se pueden aportar nuevas pruebas. Sin embargo, en la medida en que no se prohíbe, será posible la presentación de nuevas pruebas, siempre y cuando el recurso se fundamente en lo que exige la ley.

Los efectos de la resolución o del transcurso del plazo en caso de no haberse expedido la misma, cuando el recurso se interpuso contra un acto expreso, son: a) esperar, en su caso, el pronunciamiento de la Administración; b) iniciar la siguiente impugnación que usualmente será el inicio de la vía jurisdiccional, excepto en los casos en que esté previsto que se pueda acceder al recurso de revisión. Como en el supuesto anterior, si el recurso se plantea contra un acto presunto, el silencio tendrá efectos positivos.

Por último, el recurso de apelación significará el final de la vía administrativa cuando la autoridad que haya resuelto sea de nivel nacional o sea un órgano autónomo.

3. RECURSO DE REVISIÓN Es un recurso jerárquico y extraordinario. Su interposición sólo procede en el caso de que ninguna de las instancias anteriores sea de competencia nacional. Se dirige a la misma autoridad que dictó el acto para que lo eleve al superior jerárquico nacional. La determinación de quién sea este superior jerárquico nacional corresponde al órgano administrativo receptor del recurso. ¿Tiene sentido alargar la vía administrativa? Las ventajas prácticas, son evidentes: ahorro de tiempo —dado que, usualmente, el organo jurisdiccional empleará un mayor tiempo para resolver— y de dinero, por la gratuidad de la vía administrativa. Pero no puede olvidarse que el órgano que resuelve pertenece a la misma organización que el que dictó el acto recurrido, por lo que se sigue manteniendo el hecho de ser juez y parte a la vez.

4. EL SUPERIOR JERÁRQUICO270 Hemos visto que el recurso de apelación debe resolverse por el superior jerárquico.

Además, si la autoridad que resuelve no tiene competencia nacional, el expediente puede ser revisado ante la autoridad competente (superior jerárquico) de nivel nacional.

La norma en estudio es sumamente clara cuando se trata de instituciones propias o dependientes del Gobierno Central (Administración Gubernativa Central): pongamos por caso un recurso que se presenta ante la autoridad regional de trabajo se podrá revisar por el Ministro de Trabajo.

Los posibles problemas los encontramos cuando se trata de entidades territoriales constitucionalmente autónomas. Son los casos de las municipalidades distritales, provinciales y las regiones (no el organismo existente hoy día que, como sabemos, es solamente un delegado del Gobierno Central), pues estas autoridades, excepto algunos casos en que las municipalidades provinciales y distritales tienen competencias compartidas, son autónomas y no tienen superior jerárquico. ¿Quién revisa los recursos de apelación resueltos por estas entidades? Es importante señalar que dado el carácter autónomo de estas entidades, la vía administrativa se agota en ellas mismas, es decir, no hay ni puede haber, al menos con nuestras actuales

270

Se puede revisar el artículo de DANÓS ORDÓÑEZ, J.: “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo: las llamadas resoluciones que “causan estado”, Ius et veritas, nº 16, Lima 1998. Es claro y trata con detalle las variaciones derivadas de la reforma del artículo 8 de la hoy derogada LNGPA.

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normas constitucionales, ninguna institución que tenga capacidad revisora de las resoluciones de estas entidades. Por tanto, una vez resuelta la reconsideración y/o la apelación, ya sea en primera o en segunda instancia (si fuera posible), la vía administrativa habrá terminado y se dará paso, si así se desea, a la vía jurisdiccional.

Hay que señalar, por otro lado, que no ocurre así en materia tributaria a tenor de lo dispuesto por el Código Tributario (cfr. norma II y, entre otros, los artículos 52 y 53), y es razonable, pues las entidades locales son simplemente, y por excepción, administradores de los impuestos que la ley les asigne.

IV. TÉRMINO DE LOS RECURSOS: LA REFORMATIO IN PEIUS Como cualquier otro procedimiento administrativo, el recurso puede finalizar de cualquiera de las formas previstas en el artículo 18 LPAG. Ahora bien, teniendo en cuenta que a tenor del artículo 217 LPAG: «La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o decidirá su inadmisión». ¿Es posible una resolución que reforme en peor (reformatio in peius) el acto administrativo materia del recurso?. No se establece nada de forma expresa en nuestra legislación ni en nuestra doctrina pero parece conveniente plantearnos el problema porque: 1) el texto del artículo 217 LPAG da pie para entender prohibida la reformatio in peius y, 2) la doctrina y jurisprudencia española, cuya ley de procedimiento ha servido de fuente a nuestra LPAG, se lo plantea271.

Frente a las dudas que suscitaba la regulación de la materia en la vieja Ley de Procedimientos, hoy en día el panorama es mucho más claro: el hecho de determinar el contenido posible de la resolución —estimación, mera desestimación o inadmisión— no da pie a admitir la posibilidad de reformatio in peius, porque no se puede integrar en ninguna de las tres opciones legales.

El texto legal no puede interpretarse como favorecedor de la reformatio. Tanto la propia finalidad de los recursos (que están puestos para proteger a los administrados, no para perjudicarlos) como el propio principio de congruencia (que impide a la Administración resolver más allá de lo solicitado) como el principio general del Derecho administrativo «lo odioso debe ser restringido y lo favorable ampliado» (odiosa restringenda sunt, favoralia amplianda), abonan la solución que entiende que la reformatio in peius no encuentra acomodo en la Ley peruana. En estos y otros argumentos se apoya la doctrina para propugnar el reconocimiento de un principio general de non reformatio in peius.

Cabría hablar de otras instituciones similares que plantean el mismo problema. Por ejemplo el principio solve et repete, las que sancionan al recurrente en el caso de que su recurso sea desestimado, o aquéllas por las que se condonan parcialmente las deudas o las multas en el supuesto caso de que no se recurran. La finalidad de estas figuras puede ser intimidatoria y coactiva presentando el recurso como un riesgo adicional, esto implica un atentado contra el principio de universalidad de la vía del recurso y una grave desnaturalización de la esencia garantizadora que da sentido a la institución. Cualquier institución, por tanto, que para evitar el derecho universal a la vía de recurso se fundamente en principios intimidatorios y coactivos debe ser desechada.

271

El artículo 113.3 de la Ley de Procedimiento española señala: «… No obstante la resolución será congruente con las peticiiones formuladas, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial».

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V. RECLAMACIÓN EN QUEJA Se regula en el artículo 158 LPAG. No se trata de un recurso: por su intermedio no se solicita la nulidad o la modificación de un acto, sino que se trata de una reclamación que se orienta a corregir los procedimientos de elaboración del acto mismo. La diferencia, por tanto, está en que mientras el recurso pretende revisar y, en su caso, anular, un acto ya dictado, la queja busca lograr que se dicte un acto que no esté afectado por defectos de tramitación.

Se puede reclamar en queja en cualquier estado del procedimiento. Especialmente, a tenor del artículo 158 LPAG, el administrado: «... podrá reclamar en queja contra los defectos de tramitación y en especial los que supongan paralización o infracción de los plazos establecidos legalmente...».

La autoridad ante la que se presenta la reclamación y, al mismo tiempo, la obligada a resolver, es el superior jerárquico del órgano que tiene a su cargo el trámite respectivo. Es preceptivo para la resolución informe escrito del funcionario quejado. El plazo de resolución es de tres días, previo informe del quejado, que deberá evacuarlo al día siguiente de solicitado. Admitida la queja se podrá sancionar al funcionario correspondiente e, incluso, separarlo del conocimiento del asunto si por razones fundadas se pudiera prever que no será imparcial (artículos 158.5 y 88.4 —causales de abstención— LPAG). *****

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LECCIÓN DÉCIMO OCTAVA LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

I. JUSTIFICACIÓN. II. MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN: A. El control de la Jurisdicción contencioso-administrativa según el régime administratif; B. El control judicial en el sistema del rule of law; C. El sistema del ordenamiento peruano. III. NATURALEZA Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA EN EL DERECHO PERUANO: A. La Jurisdicción contenciosa es fundamentalmente revisora, inserta en el contexto de la autotutela administrativa; B. Es una jurisdicción especializada, no especial; C. Carácter subjetivo de la jurisdicción. IV. ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN (REMISIÓN: DERECHO PROCESAL). V. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. VI. LAS PARTES: LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y REPRESENTACIÓN Y DEFENSA VII. ACTUACIONES IMPUGNABLES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES: LA RUPTURA DEL CARÁCTER REVISOR: A. Objeto material de la impugnacion: actos impugnables; B. Objeto formal de la impugnacion: la pretensión: 1. Concepto; 2. Tipos de pretensiones: a. La pretensión de anulación; b. La pretensión de plena jurisdicción; c. La pretensión de cesación; d. La pretensión de actuación. VIII. TRAMITACIÓN PROCEDIMENTAL: A. La demanda: plazos y requisitos de admisibilidad. El problema del agotamiento de la vía administrativa: 1. Plazos; 2. Requisitos; 3.

Efectos. B. Remisión de actuados administrativos; C. Medidas cautelares: concepto, clases y requisitos; D. Procedimiento y prueba; E. La sentencia: sus posibles pronunciamientos y su ejecución: 1. La titularidad de la potestad de ejecutar las sentencias; 2. La inembargabilidad de caudales públicos; 3. La legalidad presupuestaria. IX. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: CLASES Y REQUISITOS.

I. JUSTIFICACIÓN La Jurisdicción contencioso-administrativa tiene por objeto el control de legalidad de las actuaciones de las Administraciones públicas sometidas al Derecho administrativo, así como la satisfacción de las pretensiones de los sujetos perjudicados por la actividad administrativa cuestionada.

La existencia de una organización pública de control jurídico de la Administración es una simple consecuencia del juego conjunto del principio de legalidad y del de separación de poderes; según el primero, la actividad administrativa debe someterse al ordenamiento jurídico; ahora bien, difícilmente puede asegurarse este sometimiento si no existe una instancia, con independencia funcional, que tutele los intereses y derechos de los ciudadanos afectados por la actuación administrativa ilegal. De acuerdo con el principio de división de poderes, la función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, que se hace cargo del control de la actividad del poder administrativo. Sin embargo, la independencia funcional no es exclusiva del Poder judicial: en el régimen francés, como se verá a continuación, el control de la Administración se atribuye a un órgano administrativo peculiar, ajeno a la jerarquía, que es el Consejo de Estado, cuyas decisiones —funcionalmente autónomas— tienen la virtualidad de reconocer los derechos e intereses violados y de restablecer la legalidad de la actuación administrativa.

En el ordenamiento peruano el contencioso administrativo era exclusivamente un proceso judicial. En efecto, hasta la reciente Ley 27584 del Proceso contencioso administrativo, éste se regulaba en los artículos 540-545 del Código Procesal Civil Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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(derogados por la nueva Ley), como un proceso especial que tenía por objeto actos administrativos pero cuya tramitación correspondía a los jueces civiles. Sin embargo, la nueva Ley crea un auténtico orden judicial contencioso administrativo, constituido por jueces y tribunales especializados en esta rama del Derecho público, sin perjuicio del mantenimiento de la competencia de juzgar en vía contenciosa en los juzgados y tribunales penales allá donde no existan órganos «ad hoc» (artículo 9).

En todo caso, la Jurisdicción contencioso administrativa controla la actuación administrativa sometida al Derecho administrativo, típicamente pública, derivada de su carácter de poder público (vinculada al ejercicio de potestades), pero eso no excluye la posibilidad de que otros órdenes jurisdiccionales puedan también solventar conflictos en los que interviene la Administración: si ésta se puede someter al Derecho privado, también deberá someterse a la jurisdicción civil (contratos, patrimonio) o laboral (relaciones con el personal al servicio de la Administración), sin perjuicio de las competencias de la jurisdicción constitucional. Por eso resulta contrario a la diversidad de la actuación administrativa y a la de órdenes jurisdiccionales el que se imponga, por la LPCA la exclusividad del contencioso: «Las actuaciones de la Administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales». Únicamente se da esta exclusividad en el supuesto de actuaciones administrativas en ejercicio de potestades públicas, cuyo enjuiciamiento —sin perjuicio de los eventuales procesos constitucionales— corresponde al orden contencioso.

II. MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN Es sabido cómo la Administración pública en cuanto tal, sometida al Derecho Administrativo, surge con la Revolución francesa: sólo desde entonces puede hablarse de principio de separación de poderes y del principio de legalidad, conditio sine qua non para el reconocimiento de un sistema de Derecho Administrativo.

El principio de control judicial de la Administración es, sencillamente, la «otra cara» de la moneda del principio de legalidad: es la técnica que completa y hace eficaz este principio. El Estado de Derecho se fundamenta, además de en el principio de legalidad — que hemos repasado someramente—, en el principio de control judicial de la actuación administrativa; es más, el principio de legalidad quedaría como un mero flatus vocis si no existiese la garantía judicial que asegurase el efectivo sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, como reconoce la Constitución peruana vigente.

Ahora bien, lo que varía —históricamente, y según las diversas concepciones jurídico-públicas— es, precisamente, la configuración del sistema de control de la Administración pública.

La diversidad de orígenes históricos del Estado de Derecho en Francia e Inglaterra (1789 y 1688, respectivamente) produjo una dualidad de formas de entenderlo, que aun hoy se mantienen en cierto sentido. Por la diversa evolución histórica de estos países, el ámbito de influencia de cada uno de los sistemas o formas de sometimiento de la Administración al Derecho será también distinto: mientras que el sistema inglés (rule of law) se extiende a los países de habla inglesa, el sistema francés (régime administratif) se extiende por la Europa Continental.

Esta diferencia de sistemas dio origen, a principios del s. XX, a una conocida polémica entre dos importantes tratadistas europeos: por una parte, DICEY, jurista inglés, defendía las ventajas del rule of law, como sometimiento de la Administración al Common Law y a la jurisdicción ordinaria; por otra, HAURIOU, Decano de la Facultad de Toulouse,

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justificaba los grandes avances conseguidos por el sistema del régime administratif, con un Derecho administrativo específico y el sometimiento de la legalidad de la actividad administrativa a la Jurisdicción contencioso-administrativa. Pero ambos sistemas responden a procesos evolutivos netamente diversos, como se verá a continuación.

A. EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SEGÚN EL RÉGIME ADMINISTRATIF

La peculiar división de poderes derivada de la Revolución francesa se caracterizó por el fuerte influjo de un principio —juger l´Administration c´est aussi administrer— que dió lugar a la Ley de 16-24 de agosto de 1790. A esta ley correspondió llevar a cabo la «separación» de poderes tal y como se interpretó, apartando a los jueces y Tribunales de la posibilidad de control de la Administración (artículo 13), es decir, la división de poderes se interpreta como «separación». Separación de las autoridades administrativas y judiciales que estableció, según su conocida fórmula, el artículo 13 de dicha Ley y que implicaría, no solamente que el juez judicial no debía inmiscuirse en la administración activa, sino que tampoco podía, por ese mismo hecho, conocer de los litigios administrativos: al prohibir a los jueces perturbar «de cualquier manera» las operaciones de los cuerpos administrativos, la Ley habría pretendido excluir claramente el contencioso-administrativo del ámbito de competencia de los tribunales judiciales.

Aunque el fundamento de esta decisión separadora se basó en un intento de evitar la confusión o solapamiento de poderes bajo el lema «juger l’Administration c’est encore administrer», el motivo sociológico real que impulsó a los revolucionarios a eximir al Ejecutivo del control estrictamente judicial fue el carácter conservador de la judicatura, que se opuso —y que podría seguir oponiéndose— a la fuerte transformación social que se pretendía promover desde el Gobierno.

Progresivamente, una jurisdicción especializada en el contencioso administrativo se irá abriendo paso. En el año VIII se crea el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura, encargados de intervenir en el enjuiciamiento de la Administración, pero el principal de estos órganos, el Consejo de Estado, puede únicamente emitir un dictamen sobre los asuntos que se le someten. La decisión corresponde siempre al Jefe del Estado: es el sistema de justicia retenida.

Sólo queda un paso que dar: confiar al Consejo de Estado el poder de decidir por sí mismo los litigios administrativos. Este es el objeto de la Ley de 24 de mayo de 1872, que crea así una verdadera justicia administrativa asegurando el paso de la justicia retenida a la justicia delegada.

Esta situación se mantiene hoy en día; sin perjuicio de que se levanten voces demandando la judicialización del control de la Administración, el Conseil Constitutionnel declaró, en su Décision 86-224 DC, de 23 de enero de 1987, la constitucionalidad de la dualidad de jurisdicciones en Francia; se trata de un sistema, por tanto, no susceptible de modificaciones, salvo una previa reforma constitucional.

Este planteamiento, propio de los países influídos por el regime administratif, es coherente con la existencia de un corpus normativo específico de la Administración: al Derecho específico (privilegiado, con privilegios en mas y en menos) correspondería una Jurisdicción específica, administrativa, que conoce cómo funciona la Administración, sus criterios, sus problemas.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

B. EL CONTROL JUDICIAL EN EL SISTEMA DEL RULE OF LAW Según DICEY, el rule of law significa, entre otras cosas, la igualdad ante la ley o la igual sujeción de todas las clases a la ley ordinaria del país, administrada por los Tribunales ordinarios.

De esta forma, lo característico del sistema inglés —el más perfeccionado de los Estados sin régimen administrativo, según HAURIOU— es la inexistencia de prerrogativas de la Administración en cuanto a la sumisión a las Leyes (se somete a ellas como un simple particular) y, sobre todo, el sometimiento de la actividad administrativa a los jueces ordinarios, según la doctrina de la división de poderes: no existe una jurisdicción contencioso-administrativa específica para la Administración, como en Francia (Consejo de Estado).

En la actualidad, en el Reino Unido, el sistema tradicional del rule of law, tal y como se ha venido entendiendo, ha sido profundamente modificado como consecuencia de la introducción de normas administrativas, tanto de origen interno como de Derecho comunitario europeo. Este Derecho, que se aplica a todos los Estados miembros, está inspirado en las reglas de Derecho administrativo francés.

C. EL SISTEMA DEL ORDENAMIENTO PERUANO El sistema peruano de control de la Administración combina elementos del sistema francés y del sistema anglosajón, siguiendo las líneas generales del contenciosoadministrativo español.

En concreto, en el Perú la Administración pública está sometida a una rama del Derecho específica, el Derecho Administrativo, que establece una serie de privilegios y limitaciones a la actividad administrativa que quedan al margen del Derecho común; especialmente la autotutela —declarativa y ejecutiva— y la vinculación positiva a la Ley. Sin embargo, el control de legalidad de la actividad administrativa se atribuye al Poder Judicial, tal y como establece la reciente Ley 27584, reguladora del proceso contencioso administrativo; pero no corresponde inicialmente a los jueces llamados «ordinarios», esto es, a los jueces del orden civil o penal, sino a juzgados y tribunales especializados, dentro del único Poder Judicial: al orden contencioso-administrativo (artículo 9); además, debe aplicarse un proceso judicial específico, un proceso contencioso-administrativo adecuado a las peculiaridades de la actuación administrativa, tal y como se pone de manifiesto en los artículos 16 y ss. de la Ley. No se trata, por lo tanto, de una jurisdicción «especial» como sería la del Consejo de Estado en Francia, sino especializada dentro del Poder Judicial.

Esta regulación judicialista tiene como precedente próximo la organización española, plasmada en la Ley de 27 de diciembre de 1956 y confirmada por la nueva Ley 13/1998, del Proceso contencioso-administrativo.

III. NATURALEZA Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL JURISDICCIÓN CONTENCIOSA EN EL DERECHO PERUANO

DE

LA

Tal y como se ha configurado la Jurisdicción contenciosa en el ordenamiento peruano, se pueden afirmar una serie de caracteres que ponen de manifiesto su naturaleza jurídica:

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A. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ES FUNDAMENTALMENTE REVISORA, INSERTA EN EL CONTEXTO DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

La posición jurídica de la Administración (dentro del Poder Ejecutivo) con respecto a la Justicia (Poder Judicial) viene determinada por los privilegios administrativos, especialmente por el privilegio de autotutela, según el cual la Administración puede, por sí sola, declarar sus derechos y ejecutarlos sin necesidad de acudir a los correspondientes juicios declarativos y ejecutivos: autotutela declarativa, autotutela ejecutiva; presunción de legitimidad de los actos, ejecución forzosa de los mismos, por los medios previstos en la Ley. La Administración, en uso de su autotutela, va declarando y ejecutando derechos (no lo hacen los jueces, como en el proceso inter privatos); los jueces, lo único que pueden hacer, es recomponer a posteriori las situaciones en que ha incidido de forma ilegal la Administración. Lo más característico de la herencia del sistema francés de régime administratif es el carácter principalmente revisor de la Jurisdicción contenciosa en el Perú, que exige la previa actuación de la Administración para que ésta pueda ser juzgada. Es este principio técnico el que determina la peculiaridad de la justicia contencioso administrativa respecto de los demás órdenes jurisdiccionales.

La base constitucional del carácter revisor de esta jurisdicción se encuentra en el artículo 148 CP, según el cual «Las resoluciones administrativas que causan estado, son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa». Este principio constitucional se desarrolla, además, en el artículo 218 LPAG, que señala que «los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo al que se refiere el artículo 148 CP».

Por lo tanto, las pretensiones de los administrados deberán dirigirse contra la previa actuación administrativa.

Ahora bien, con la nueva Ley del Proceso contencioso administrativo ya no se puede hablar de Jurisdicción «exclusivamente revisora»: efectivamente, el ámbito material de la jurisdiccción quedaría muy incompleto si aquélla se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expesan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la Ley. Por eso, siguiendo el modelo de la nueva Ley española de lo contencioso administrativo, el artículo 1 de la reciente Ley 27584, reguladora del Proceso contencioso alude a la «actuación», y no a los actos administrativos, y los artículos 4 y 5, referidos a la actividad impugnable, incluyen, además de los actos y reglamentos, la inactividad (artículo 5.4) y la vía de hecho (artículo 5.3) como manifestaciones de la voluntad administrativa susceptibles de control contencioso-administrativo.

B. ES UNA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA, NO ESPECIAL La jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra inserta totalmente en la unidad de fuero: pertenece completamente al Poder Judicial; ahora bien, los miembros de la

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Jurisdicción ostentan una especialización, como señala el artículo 9 de la Ley; aunque sólo puede ser controlada por jueces, algunos deben haber obtenido una especialización en Derecho administrativo.

No obstante, la nueva Ley admite que, en los lugares en que no exista Juez o Sala especializada en lo contencioso-administrativo será competente el Juez correspondiente de lo Civil (artículo 9 in fine), que deberá aplicar —eso sí— el proceso específico contenciosoadministrativo.

C. CARÁCTER SUBJETIVO DE LA JURISDICCIÓN Actualmente, nadie niega el carácter «subjetivo» de la Jurisdicción contenciosa. En efecto, este orden jurisdiccional tiene como finalidad la satisfación de los derechos e intereses de los administrados (artículo 1 de la Ley). No es un proceso «al acto», como se decía antes de la Ley vigente. El objeto formal del recurso es la pretensión del demandante, que normalmente incide sobre un acto, pero que puede recaer sobre la inactividad, sobre una actuación en vía de hecho, etc., tal y como establece el artículo 5 de la Ley 27584. Son, por tanto, las pretensiones del demandante las que provocan la intervención de los órganos jurisdiccionales para obtener su tutela.

Esta configuración del recurso contencioso administrativo como un auténtico proceso entre partes rompe con los orígenes de esta jurisdicción. Como recuerda NIETO, esta Jurisdicción nació para controlar la legalidad. Efectivamente, señala GARCÍA DE ENTERRÍA, en el tradicional recurso francés de excés du pouvoir el papel del particular era más parecido al de un denunciante que al de una verdadera parte procesal; el recurso se configuraba como un sistema de control interno de carácter marcadamente jerárquico. Sólo posteriormente se tienen en cuenta los derechos e intereses de los ciudadanos. Ahora bien, en la medida en que es aplicable el principio dispositivo y en que es necesario hacer valer un derecho o interés legítimo para acceder al recurso contencioso, se ha ido subjetivizando, restando importancia a la primigenia preocupación: el sometimiento a la legalidad objetiva por parte de la Administración pública.

En definitiva, en el ordenamiento peruano vigente, el proceso contencioso no es un «proceso al acto» sino un proceso «inter partes», una de las cuales (la demandada) es siempre la Administración pública.

En cuanto al fundamento constitucional de la Jurisdicción contenciosoadministrativa, debe señalarse que, en última instancia es siempre el Poder Judicial, uno de los Poderes del Estado, independiente y autónomo, el garantizador de la sujeción de la Administración pública a la Constitución y a las leyes (cfr. artículo 45 CP), es él quien tendrá a su cargo preservar la actuación administrativa evitando el abuso del Derecho (cfr. artículo 103 CP). Los recursos administrativos solamente son una garantía limitada para el administrado.

Más en concreto, la Jurisdicción contencioso-administrativa tiene su fundamento constitucional en el ya citado artículo 148 CP: «Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa», desarrollado en la LPAG (cfr. artículo 218.1) y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (D. Leg 767 y Normas modificatorias, TUO: D. S. nº 017-93-JUS de 20-VII-93). A tenor del artículo 23 LOPJ: «La acción contencioso-administrativa de que trata el artículo 148 de la Constitución se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento, por su propia ley». Hasta la reciente Ley del Proceso contencioso, el contencioso administrativo se regulaba en el Código Procesal Civil (artículos 540 a 545 de la Sección V,

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Título II, Capítulo II, Subcapítulo VI). En ellos se establecían las reglas de procedencia, admisibilidad y competencia.

IV. ORGANIZACIÓN PROCESAL) V.

PRINCIPIOS

DE LA

JURISDICCIÓN (REMISIÓN:

GENERALES

DEL

PROCESO

DERECHO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO La LPCA establece en su artículo 2 una serie de principios que rigen el proceso contencioso administrativo. Se trata de un listado heterogéneo que suscita, además, serias dudas en cuanto a su adecuación a la realidad. Son los siguientes: 1. Principio de integración. Se reconoce expresamente con éste la autonomía del Derecho Administrativo, entendiéndolo como Derecho «común y normal» (en la terminología de CLAVERO ARÉVALO), capaz de autointegrar sus lagunas mediante los propios principios de Derecho Administrativo. La Ley alude también al viejo dogma Iura novit curia, pero dicha previsión resulta de la propia naturaleza del poder judicial y de las previsiones de la LOPJ: no es específica de lo contencioso.

2. Principio de igualdad procesal. Establece la Ley que las partes en el proceso deberán ser tratadas con igualdad. Nada mas lejano de la realidad. El proceso contencioso (a diferencia del civil) parte de una evidente desigualdad de las partes, que se manifiesta, no sólo en la diversa posición en el conflicto judicial (la Administración es siempre demandada) sino en muchos otros detalles típicos del proceso contencioso: la necesidad de agotar —bajo pena de inadmisibilidad— la vía administrativa; el hecho de que el recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, la posibilidad de que continúe el procedimiento sin la previa remisión del expediente administrativo, la carga de la prueba que recae en el demandante, junto con la presunción de legalidad de los actos administrativos, el cumplimiento de la sentencia por la propia Administración condenada, el privilegio de inembargabilidad de caudales públicos, etc. No existe en modo alguno igualdad sustantiva de partes, y la regulación legal del proceso se hace eco de dicha desigualdad.

3. Principio de favorecimiento del proceso. Conocido tradicionalmente como principio «pro actione». Exige a los jueces una interpretación flexible del requisito del agotamiento de la vía previa y de los demás requisitos de admisión de la demanda, de tal forma que en caso de duda se deberá preferir darle trámite a la demanda. Constituye una simple manifestación del derecho de defensa o de tutela judicial efectiva.

4. Principio de suplencia de oficio. Constituye una manifestación del tradicional principio antiformalista, característico de los procedimientos administrativos y contencioso administrativos, y que la Ley ahora reconoce de forma explícita. Es también una derivación del principio de tutela judicial, que impone que las cuestiones meramente formales no pueden ser obstáculo para obtener una resolución judicial de fondo. Según la LPCA, El juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

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VI. LAS

PARTES: LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y REPRESENTACIÓN Y

DEFENSA La existencia de los privilegios de autotutela en manos de la Administración determina que sea el afectado por la actuación administrativa el que tome la iniciativa como parte demandante para solicitar la intervención judicial. En consecuencia, la Administración autora de la actuación adopta la posición de demandada (artículo 13.1 y 2 LPCA). Esta posición de demandada —consecuencia lógica de la autotutela— constituye un auténtico privilegio en vía judicial del que carecen los particulares. Por eso, en vía contenciosa no existe una auténtica igualdad de partes: se trata de un proceso adaptado al control de la Administración —potentior persona— a instancia de los administrados por ésta. Por eso llama la atención —porque no responde a la realidad técnica del contencioso administrativo— el principio de igualdad procesal proclamado por la LPCA (artículo 2.2), según el cual, las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado.

También los particulares pueden ser parte demandada, bien como codemandados (por participar en un procedimiento administrativo trilateral —artículo 13.4— o por ser titulares de derechos declarados por un acto o actuación administrativa —artículo 13. 5 y 6— ) o bien como autores de una actuación en virtud de delegación, concesión o autorización administrativa (artículo 13.7).

Es criticable que, al aludir a los codemandados en el artículo 13.5 y 6, la Ley se refiera a la titularidad de derechos derivados de una actuación administrativa pero no a la de intereses. Esta ausencia contradice la previsión del artículo 1, que se refiere a la tutela de los derechos e intereses de los administrados.

También debe ser objeto de crítica la previsión del artículo 13.7, en la medida en que permite la impugnación de actuaciones de personas privadas aisladamente. Debe recordarse que los sujetos privados no pueden ejercer potestades públicas (al menos si no existe una delegación previa), y la mera existencia de una autorización administrativa no habilita a un sujeto particular para dictar actos administrativos: no se entiende por qué la existencia de una autorización (remoción de obstáculos para el ejercicio de derechos preexistentes, según la definición tradicional de RANELETTI que hoy mantiene, por ejemplo, PARADA) convierte una actuación meramente privada —y sometida a los tribunales civiles— en administrativa, sometida a la Jurisdicción contenciosa.

Finalmente, las posiciones de demandada o demandante, cuando se refieren a la Administración pública, lo son a dicha Administración en bloque («Entidades», dice el artículo 13), y no a uno de sus órganos: los órganos carecen de capacidad procesal para sostener por sí mismos un proceso, como se deduce del artículo 13 LPCA y del propio artículo 11, donde se alude a la legitimidad para obrar activa y se atribuye, con determinadas condiciones, a las Entidades públicas.

La legitimidad para obrar activa corresponde al concepto tradicional de «legitimación activa», entendida como relación del demandante con el fondo del asunto, y se basa en la existencia de derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por la actuación administrativa, salvo que se trate de una acción pública (que la LPCA califica como de «tutela de intereses difusos»). Pero presupone la capacidad jurídica —que corresponde a todas las personas físicas y jurídicas— y la capacidad de obrar, que se reconoce a los mayores de edad, aunque tradicionalmente en el proceso contencioso se admite la capacidad procesal de los menores para la defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuación les

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permita el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

Ahora bien, aunque lo parezca, la legitimación activa no es un simple requisito procesal, puesto que consiste en la relación del sujeto con el fondo del asunto, de forma que la declaración judicial sobre la legitimación implica, necesariamente, una alusión al fondo de la cuestión.

En este sentido, la LPCA otorga la capacidad de obrar activa a los titulares de la situación jurídica protegida que se vea vulnerada por la actuación administrativa, así como a la Entidad administrativa autora del acto, previa declaración de lesividad y una vez transcurrido el plazo para la revisión de oficio (artículo 11). Con esta redacción quedan incluídos, tanto los titulares de derechos subjetivos, como de intereses, que reciben un trato semejante. Ahora bien, la determinación del interés susceptible de tutela contenciosa se apoya, según la doctrina tradicional (por ejemplo, CORDÓN MORENO) en una serie de características: este interés, para ser protegido, debe ser legítimo (suficientemente cualificado), personal (de tal forma que la resolución judicial estimatoria produzca un efecto positivo en el demandante), directo e inmediato (que se basa en una lesión que afecta a la esfera jurídica del demandante), actual y acreditado (esto es, justificado, salvo que se reconozca legitimación «ex lege» a determinados sujetos o colectivos).

En el caso de que la actuación administrativa vulnere o amenace intereses difusos, la Ley ya no exige relación alguna con el fondo del asunto, por lo que estarán legitimados para interponer el recurso contencioso cualquier persona natural o jurídica, además del Ministerio Público y del Defensor del Pueblo (artículo 12 LPCA). Esta previsión es aplicable a los supuestos en los que se reconozca la acción pública.

Finalmente, la representación y defensa de las Entidades administrativas en vía contenciosa corre a cargo, tal y como establece la LPCA (artículo 15) de la Procuradoría Pública competente o, en el caso de que lo prevea la norma correspondiente, de representante judicial debidamente autorizado.

VII. ACTUACIONES IMPUGNABLES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES: LA RUPTURA DEL CARÁCTER REVISOR El objeto del proceso (regulado en el capítulo II) incluye, por una parte, las actuaciones impugnables y, por otra, las pretensiones. Por tanto, el objeto no es solo el acto administrativo (no es un proceso al acto), ni siquiera la «actuación administrativa», sino también la pretensión o solicitud que las partes formulan al órgano judicial, pidiendo una actuación en un sentido u otro. La pretensión delimita el ámbito en el que necesariamente tiene que moverse el juzgador.

De esta forma, cabría distinguir entre un objeto formal, que es la pretensión, y un objeto material, que es la actuación administrativa (normalmente, un acto administrativo, pero también la vía de hecho o la inactividad).

A. OBJETO MATERIAL DE LA IMPUGNACION: ACTOS IMPUGNABLES Según el artículo 4 LPCA, «procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas». Pero a continuación, la Ley expone en un listado el concepto de actuación en ejercicio de potestades administrativas, donde se incluyen como objeto de impugnación: a) Los actos administrativos expresos. Aunque la ley añade «y cualquier otra declaración administrativa», no es concebible una declaración administrativa impugnable Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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(esto es, con efectos jurídicos) que no sea acto administrativo, salvo que se refiera a los Reglamentos. Pero, por una parte, éstos disponen de sus propios medios de impugnación, y por otra, la anulación de reglamentos no aparece entre las pretensiones posibles del recurso contencioso (artículo5). b) Los actos presuntos y cualquier otra omisión. La Ley incluye el concepto de «inercia», de difícil interpretación. c) La actuación material contraria al ordenamiento jurídico (incluiría, tanto la actuación en vía de hecho, como la actuación material de ejecución de un acto, pero infractora del ordenamiento).

Toda «actuación» administrativa susceptible de impugnación puede reducirse a cualquiera de las tres categorías mencionadas. Sin embargo, la Ley añade — innecesariamente— otros supuestos de actuación impugnable: la vía de hecho (que es actuación gravemente contraria al ordenamiento), las actuaciones u omisiones administrativas en relación con los contratos de la Administración (salvo que se sometan a arbitraje) y las referidas al personal al servicio de la Administración; ahora bien, ninguna de éstas constituye un género diverso y separado de los tipos anteriores.

En todo caso, al admitir como actuación impugnable la actuación material o las omisiones, en general, de la Administración, la Ley rompe con el carácter revisor tradicional de la vía contenciosa y va mas allá de la previsión del artículo 148 CP, que exige la existencia de un previo acto administrativo y que éste haya causado estado.

B. OBJETO FORMAL DE LA IMPUGNACION: LA PRETENSIÓN 1. Concepto La pretensión procesal es el contenido de la solicitud de una actuación judicial respecto de una determinada actuación —objeto material— y frente a una persona (Administración) determinada, distinta del actor de la declaración y que será la parte contraria. Se formaliza en un acto procesal —que contiene la declaración de voluntad— y que se constituye en fundamento objetivo del proceso.

Formulada la pretensión, el juez o Tribunal quedará vinculado a ella, en el sentido de que no podrá salirse del límite de aquélla para proceder a sus actuaciones, por razón del principio de congruencia y para resolver mediante el procedimiento establecido.

2. Tipos de pretensiones Actualmente, el artículo 5 LPCA establece una posibilidad múltiple de pretensiones: anulación, plena jurisdicción, cesación y actuación, que tienen directa relación con el objeto material, esto es, con los tipos de actuaciones impugnables. a. La pretensión de anulación Tiene por objeto obtener «la declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos» (artículo 5.1 LPCA). Esta pretensión se introduce tardíamente en el contencioso francés y español, y permitía, en su momento, acudir a la vía jurisdiccional sin necesidad de ostentar un derecho violado por la actuación administrativa: bastaba el interés directo afectado.

Resulta sorprendente que la Ley incluya entre la pretensión, la solicitud de «ineficacia» del acto. Lógicamente, la ineficacia es pura consecuencia de la invalidez del acto, por lo que la solicitud de ineficacia se encuentra implícita en la de nulidad. No se puede

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solicitar en vía judicial la mera ineficacia de los actos al margen de su validez, salvo en el caso de medidas cautelares. En efecto, los jueces están capacitados para valorar la adecuación de un acto al ordenamiento jurídico, pero no para valorar la conveniencia de que un acto legal no produzca efectos: se trata de un criterio de oportunidad, no de legalidad, que corresponde a la Administración y no a los jueces. b. La pretensión de plena jurisdicción Si la parte demandante pretende, además de la anulación del acto, «el reconocimiento de un derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas necesarias», estaremos entonces ante este tipo de pretensión (artículo 5.2 LPCA). Se trata de la pretensión más tradicional en vía contenciosa, única existente hasta que fue reconocida la vía del recurso de anulación, y que se basaba, históricamente, en la titularidad de derechos, aunque actualmente se puede ejercitar, tanto con derechos como con intereses.

Esta dualidad de pretensiones, al contrario que en Francia, en el Derecho peruano y en el español no corresponde ya a una dualidad de procedimientos contenciosos; de hecho, sólo se manifiesta en la resolución judicial, si es favorable a las expectativas del demandante: simple anulación o, en su caso, anulación con declaración o reconocimiento de una determinada situación jurídica, con otras posibles medidas: la amplitud de la petición se corresponde, pues, con la amplitud de la resolución. c. La pretensión de cesación Se dirige a que se declare contraria a derecho y a que cese una actuación material en vía de hecho, esto es, que no se apoye en un acto administrativo previo, tal y como establece el capítulo IX del Título II de la LPAG (artículos 192 y ss.), que dispone que las actuaciones materiales restrictivas de derechos deben apoyarse en un acto administrativo previo que les sirva de título. Los recursos a los que dan pie la pretensión de cesación (artículo 5.3 LPCA) vienen a cumplir la misma función que los interdictos en vía civil. d. La pretensión de actuación Busca que el juez ordene a la Administración la realización de una determinada actuación a la que esté obligada, bien por ley, bien por acto administrativo firme (artículo 5.4 LPCA).

VIII. TRAMITACIÓN PROCEDIMENTAL A. LA DEMANDA: PLAZOS Y REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. EL PROBLEMA DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

La tramitación del procedimiento contencioso administrativo se recoge en el capítulo IV de la LPCA, artículos 16-31.

1. Plazos El proceso contencioso, al igual que el civil, se inicia con la demanda. Ésta deberá interponerse en los plazos perentorios señalado por la Ley, que dependen del tipo de pretensión y de actuación impugnada; en principio, el plazo general es de tres meses desde la notificación o, en su caso, conocimiento de la actuación susceptible de impugnación (artículo 17.1 LPCA).

Ahora bien, esta regla general tiene sus excepciones, previstas en la LPCA (artículo 17.2-4):

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a) En el caso del denominado proceso de lesividad, el plazo es el previsto por el artículo 202.4 LPAG, esto es, dos años desde que prescribió la facultad de revisión de oficio (que a su vez tiene un año desde que el acto quedó consentido: artículo 202.3 LPAG). Por lo tanto, el plazo para demandar la nulidad de los actos propios ante el Poder Judicial es de, al menos, tres años desde la firmeza del acto impugnado; b) En el caso de silencio u otra omisión, son seis meses desde la fecha en que debió dictarse el acto expreso; c) En el caso de vía de hecho, tres meses desde el conocimiento de la actuación.

En cuanto al cómputo de plazos, el silencio de la LPCA supone que deberán aplicarse los criterios establecidos por el Código Procesal Civil.

2. Requisitos La LPCA establece un requisito general de admisibilidad de la demanda contencioso administrativa, que deriva del propio texto constitucional: el agotamiento de la vía administrativa; para ello se remite a la LPAG, cuyo artículo 218.1, dispone: «los actos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo...» y cuyo párrafo 2º establece el listado de actos que agotan la vía administrativa. El agotamiento de la vía administrativa se logra mediante la interposición de los recursos administrativos jerárquicos procedentes, de tal forma que se entiende agotada mediante la resolución —expresa o por silencio— del recurso por el superior.

Con toda lógica, el agotamiento de la vía administrativa se exige a todos los demandantes salvo a la propia Administración autora del acto en vía de recurso de lesividad, porque resultaría imposible y absurdo, y a aquellos terceros al procedimiento administrativo que dio lugar a la actuación impugnable, porque pudieron no conocer el acto a tiempo de plantear el correspondiente recurso administrativo que agotase la vía administrativa (artículo 19.1 y 2).

Ahora bien, el agotamiento de la vía administrativa es exigible únicamente en el caso de que se trate de impugnación de actos administrativos, esto es, de que estemos ante un proceso revisor. Por ello no es exigible cuando se plantea la pretensión de actuación, en el caso de inactividad administrativa (así lo señala el artículo 19.2); tampoco debería ser exigible en el caso de impugnación de la actuación material en vía de hecho (porque no hay un acto administrativo que pueda causar estado y cuya impugnación provoque el agotamiento de la vía administrativa) aunque, lamentablemente, la Ley no excepciona esta posibilidad. Ahora bien, en estos supuestos de vía de hecho, la única intepretación posible es no exigir el agotamiento de la vía administrativa.

A pesar del carácter general del requisito del agotamiento de la vía previa, lo cierto es que la normativa vigente en los diversos sectores de actuación administrativa, con frecuencia no deja claro cuándo se agota ésta; esta incertidumbre afecta de lleno a la seguridad jurídica de los administrados, de los eventuales recurrentes que pueden ver que se declara la improcedencia de su demanda por no haber agotado la vía previa (artículo 21.3 LPCA) o, en su caso, por interposición extemporánea (artículo 21.2 LPCA). Precisamente por eso, y por razón de los derechos de defensa, la LPCA recoge —entre los principios rectores del proceso contencioso— el llamado «principio de favorecimiento del proceso» (artículo 2.3), según el cual «el Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa».

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Además de este requisito general —exigible según las previsiones de la LPAG (artículo 218)— el artículo 20 LPCA establece dos requisitos especiales de admisibilidad: a) Si se exige el agotamiento de la vía administrativa, deberá anexarse el documento acreditativo del agotamiento de la vía administrativa. b) En el proceso de lesividad, la Administración que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente administrativo.

Una vez presentada la demanda, corresponde al juez o tribunal examinar si se han cumplido los requisitos de forma y procedimiento establecidos por las leyes procesales y administrativas; de no ser así, la demanda será declarada improcedente y el órgano judicial no podrá entrar al fondo de la cuestión.

Los motivos de improcedencia (también denominada «inadmisibilidad») son los siguientes: a) Actuación no impugnable (fuera de las previstas en el artículo 4 LPCA). b) Interposición extemporánea. c) Que no se haya agotado la vía administrativa (si era exigible). d) Existencia de un proceso pendiente con el mismo objeto. e) Motivos de Derecho procesal civil: supuestos del artículo 427 CPC. Además de estas previsiones generales, el artículo 4, párrafos 5 y 6 establece las causas de improcedencia específicas del recurso de lesividad (que corresponden a los requisitos de dicha acción previstos en el artículo 11): a) Que no haya vencido el plazo para el ejercicio de la revisión de oficio (que es de un año contado a partir de la fecha en que el acto haya quedado consentido, tal y como dispone el artículo 202.3 LPAG). b) Que no se haya dictado la resolución motivada de agravio del acto a la legalidad administrativa y al interés público.

Ahora bien, el principio general de favorecimiento del proceso (manifestación del derecho de defensa), establecido por el artículo 2.3, lleva a interpretar flexiblemente los requisitos de la demanda y, por lo tanto, los motivos de improcedencia. Así lo señala expresamente la LPCA cuando señala en el artículo citado: «En caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma».

3. Efectos La admisión de la demanda pone en marcha el procedimiento, fijando la competencia del Tribunal y los términos del proceso. Por otra parte, si se impugna un acto administrativo, interrumpe el proceso de adquisición de firmeza del acto recurrido; sin embargo, el acto objeto de recurso seguirá produciendo efectos, porque el recurso no suspende, por sí mismo, la ejecución del acto, salvo que el órgano judicial adopte medidas cautelares. Así lo establece el artículo 23 LPCA, según el cual «la admisión de la demanda no impide la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares».

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B. REMISIÓN DE ACTUADOS ADMINISTRATIVOS Una vez que —comprobado el cumplimiento de los correspondientes requisitos legales— el Juez admite a trámite la demanda, ordenará a la Administración la remisión del expediente relacionado con la actuación impugnada (artículo 22 LPCA).

Ahora bien, en la medida en que el expediente facilita el desarrollo del proceso, la pasividad administrativa en la remisión puede suponer una obstaculización de la tutela judicial que espera el demandante. Por eso, la Ley permite al Juez adoptar diversas decisiones en el caso de que la Administración no remita el expediente: a) Continuar el proceso prescindiendo del expediente administrativo. b) Reiterar la solicitud bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio público para el inicio del correspondiente proceso penal. En este caso tampoco se suspende el proceso, tal y como señala el artículo 22 in fine LPCA. En todo caso, en el supuesto de que la Administración no remita al expediente administrativo, debería ser el demandante el que decidiese seguir adelante con el proceso o suspenderlo en su caso hasta la recepción del expediente, porque la tramitación del proceso sin la correspondiente documentación administrativa podría dar lugar a restringir las posibilidades de defensa, esto es, a una limitada —aunque cierta— indefensión del demandante.

C. MEDIDAS CAUTELARES: CONCEPTO, CLASES Y REQUISITOS Constituye un principio general de Derecho Administrativo que la interposición de un recurso (administrativo o contencioso administrativo) no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado. Este principio general se reconoce en la nueva LPCA, cuyo artículo 23 establece que la admisión de la demanda no impide la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares. ¿Cuál es la razón de ser, la naturaleza y el régimen jurídico de dichas medidas cautelares que permiten inejecutar los actos administrativos y que suponen una excepción al privilegio de la autotutela?

Las medidas cautelares —tradicionales en el Derecho procesal— tienen su razón de ser en la relativa lentitud del desarrollo del proceso. En efecto, la tutela judicial deja de ser efectiva si las dilaciones del proceso hacen inútil la pretensión. Como señala el Tribunal Constitucional italiano —y ahora se admite como un principio común del Derecho procesal comunitario europeo, derivado del derecho de tutela judicial— la lentitud de un proceso no puede perjudicar a quien tiene la razón. Por eso se hace preciso articular medidas cautelares que impidan la desaparición del objeto del proceso, esto es, que aseguren la eficacia de la resolución definitiva.

De acuerdo con lo anterior, el Prof. GARCÍA DE ENTERRÍA y el propio Tribunal Supremo español, siguiendo las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la adopción de medidas cautelares de todo tipo y adecuadas a la pretensión, debe apoyarse en la conjunción de dos características: el fumus boni iuris de la pretensión del actor y el periculum in mora posible.

La LPCA dedica el capítulo VI a las Medidas cautelares, y establece la posibilidad de utilizar las medidas previstas por el Código Procesal Civil con las especificaciones de la Ley contenciosa (artículo 35 in fine). La finalidad de la medida cautelar es asegurar la eficacia de la decisión definitiva, tal y como establece el artículo 35 en su párrafo primero.

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Las medidas cautelares se adoptan a instancia de la parte demandante, que deberá fundamentar adecuadamente la solicitud. Sin embargo, el juez puede adoptar medidas en forma distinta de la solicitada, siempre que la considere más adecuada al fin previsto y que se cumplan los requisitos para su adopción (artículo 36, primer párrafo). La solicitud y, en consecuencia, la adopción de medidas se puede producir en cualquier momento del proceso, incluso antes de la iniciación, si se cumple el fin asignado por la Ley. En cuanto a los requisitos, el artículo 36 LPCA establece una tríada que deben darse conjuntamente, y que recoge la mas reciente doctrina iusadministrativista (especialmente GARCÍA DE ENTERRÍA): 1) «Fumus boni iuris» o «humo de buen derecho». Este requisito significa que el derecho invocado se considera verosímil; dicho de otra manera, que prima facie (no se puede entrar en el fondo porque estamos en un proceso cautelar y no en el proceso principal) el juez debe poder considerar que la solicitud del demandante tiene la apariencia de ser adecuada al ordenamiento jurídico. Para ello, la Ley exige al órgano judicial un ejercicio de ponderación de intereses: de una parte, los fundamentos de la demanda y, de otra, la presunción de legalidad de los actos administrativos.

2) «Periculum in mora». Este requisito significa que, de no adoptarse una medida cautelar o decisión preventiva, la decisión final del proceso —haya o no demora— puede provocar perjuicios en el demandante.

3) Proporcionalidad de la medida: la medida cautelar solicitada debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

En cuanto a los tipos de medidas cautelares, la LPCA no tipifica medidas concretas, sino que reconoce libertad al órgano judicial para adoptar las que —de acuerdo con la solicitud— considere adecuadas al fin de asegurar la eficacia de la resolución definitiva. No obstante, la Ley en su artículo 37 y sin carácter imperativo indica la procedencia de utilizar las medidas cautelares de innovar y de no innovar reguladas por el Código Procesal Civil. Por otra parte, normalmente las medidas cautelares consisten en la suspensión del acto impugnado. No debe olvidarse que el proceso contencioso es principalmente revisor, y la posibilidad de obtener una tutela cautelar frente a los actos ejecutivos de la Administración pasa por suspender esa ejecutividad.

D. PROCEDIMIENTO Y PRUEBA La LPCA se remite al Código Procesal Civil en lo que se refiere a la regulación de la vía procedimental. Sin embargo, determina qué pretensiones pueden ser objeto de procedimientos especiales, al margen del ordinario.

El proceso sumarísimo puede utilizarse ante la pretensión de cese de vía de hecho y la de actuación administrativa recogidas en los artículos 5.3 y 5.4 (artículo 24). En vía contenciosa, el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de cinco días desde la remisión del expediente, y la sentencia deberá dictarse en un plazo de cinco días también desde la emisión del dictamen.

El proceso abreviado, también regulado en el CPC, puede aplicarse a las pretensiones que no pueden articularse a través de un proceso sumarísimo. En este caso, el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de 25 días desde la remisión del expediente, y la sentencia deberá dictarse en un plazo idéntico desde el dictamen (artículo 25 LPCA).

En todo caso, la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios debe articularse como pretensión principal, de acuerdo con el Código Civil y el Código Procesal Civil (artículo 26 LPCA).

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La prueba en el proceso contencioso tiene una serie de características específicas que la distinguen del proceso civil. Parte de un principio restrictivo, según el cual «en el proceso contencioso, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial» (artículo 27 LPCA). El carácter restrictivo de este principio puede ser contrario al derecho fundamental de tutela judicial y viene a configurar el contencioso como una segunda instancia, mientras que la primera sería el recurso administrativo.

La Ley establece que las partes deben ofrecer los medios probatorios en los actos postulatorios, y acompañar los documentos necesarios en los escritos de demanda y contestación; el particular podrá indicar, en su caso, que el medio probatorio en cuestión se encuentra en manos de la Administración, para que el juez adopte las medidas oportunas que permitan incorporar dicho documento al proceso (artículo 28). Si los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar convicción en el juez, este podrá ordenar la actuación de medios probatorios adicionales.

En todo caso, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos de la pretensión, salvo que se impugne una sanción, en cuyo caso es la Administración la que debe probar los hechos que constituyeron la infracción (artículo 30). La inversión de la carga de la prueba en el caso de las sanciones es lógica porque está en juego la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente. Pero la presunción sólo puede romperse por una declaración judicial, que puede ser penal, o bien contencioso administrativa, en vía de recurso contra una sanción administrativa. Por eso la Administración deberá probar la existencia de los hechos antijurídicos.

E. LA SENTENCIA: SUS POSIBLES PRONUNCIAMIENTOS Y SU EJECUCIÓN El proceso contencioso administrativo puede terminar con la sentencia, que es la declaración judicial que decide el fondo del asunto planteado, o por otros modos: el desistimiento y la renuncia por parte del demandante, la pérdida sobrevenida del objeto del proceso, etc.

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso. Puede tener un contenido estimatorio o desestimatorio de la pretensión (sin perjuicio de la posibilidad de que declare la improcedencia de la demanda, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto).

Respecto del contenido de la sentencia, el artículo 38 establece que cuando es estimatoria puede decidir, en función de la pretensión planteada, la nulidad total o parcial del acto (pretensión de anulación), el restablecimiento de una situación jurídica individualizada (pretensión de plena jurisdicción), la cesación de la vía de hecho (pretensión de cesación) y la determinación del plazo para la actuación a la que está obligada la Administración (pretensión de actuación); en estos últimos casos, la sentencia determinará los daños y perjuicios que resulten del incumplimiento administrativo y pondrá en conocimiento del Ministerio público dicho incumplimiento, a efectos del inicio del proceso penal correspondiente.

Debe aludirse —como se hizo mas arriba, en relación con las pretensiones— al contenido de la sentencia que puede decidir «la nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto...». Como quedó dicho, el juez no puede decidir la ineficacia del acto de forma autónoma o independiente de su invalidez. La eficacia es consecuencia de la presunción de validez, y la ineficacia el efecto lógico de la invalidez. Pero la decisión sobre la eficacia al margen de la validez sólo puede darse en vía de otorgamiento de medidas cautelares (por ejemplo, si se pidió la suspensión del acto), nunca en la sentencia, porque eso supondría que

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el órgano judicial estaría sustituyendo a la Administración y decidiendo sobre los efectos del acto (cuestión de oportunidad —intereses—, y no de legalidad —adecuación al ordenamiento—).

En todo caso, la sentencia estimatoria deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario que debe cumplirla y el plazo para su ejecución (artículo 39).

Tradicionalmente, la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración ha estado rodeada de importantes privilegios de la Administración, que convertían con mucha frecuencia la sentencia desfavorable en una decisión inocua. El privilegio principal ha sido que la ejecución de las sentencias correspondía a la propia Administración (lo cual ya indicaba el escasísimo interés que iba a poner en actuar en contra de su decisión anterior); este poder de ejecutar las sentencias condenatorias estaba reforzado por el privilegio de inembargabilidad de caudales públicos, de tal forma que los jueces no podían ejecutar por la fuerza contra la Administración las sentencias condenatorias de dar suma de dinero.

Estos privilegios han sido objeto de constantes críticas por parte de la doctrina (por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA), lo que ha llevado a los Tribunales constitucionales a apurar las consecuencias del derecho fundamental a la tutela judicial. No debe olvidarse que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a que se ejecuten las sentencias; por eso, dejar en manos de la Administración el cumplimiento de la sentencia sin controles adicionales que lo aseguren podría suponer un puerta abierta a las infracciones contra el derecho de defensa.

En línea con las propuestas doctrinales, la nueva Ley peruana de lo contencioso da un enfoque diverso a estos viejos privilegios (que desaparecen o quedan reducidos a la mínima expresión), siempre desde la perspectiva de la tutela judicial.

1. La titularidad de la potestad de ejecutar las sentencias La ejecución de la sentencia constituye una potestad jurisdiccional cuya titularidad pertenece al órgano judicial que conoció en primera instancia (artículo 40). Ahora bien, en el caso de sentencias estimatorias, el cumplimiento del mandato judicial corresponde a la Administración autora del acto (artículo 41) que lo cumple no como ejercicio de potestad propia, sino como colaboradora del Poder Judicial que cumple los mandatos de éste, por lo que debe ejecutarla en los términos establecidos por la decisión judicial (artículo 41.1 LPCA, de acuerdo con los artículos 139.2 CP y artículo 4 LOPJ).

Dentro de la Administración, el responsable del mandato judicial es la autoridad de más alta jerarquía (artículo 41.2), que podrá determinar qué funcionario será el encargado de llevarla a cabo, salvo que el propio juez identifique al órgano responsable de la ejecución.

El gran problema de la ejecución de las sentencias judiciales condenatorias de la Administración es, precisamente, la posibilidad de que queden inejecutadas. La tradicional ausencia de sanciones a la inactividad administrativa manifiesta la realidad de este peligro.

Por eso mismo, para evitar la inejecución, la Ley establece la responsabilidad solidaria de los funcionarios encargados de ejecutar la sentencia y de la Administración en la que se integran; responsabilidad que se mantiene aunque desaparezca el vínculo que unía al personal al servicio de la Administración con ésta (artículo 41.3 y 4).

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2. La inembargabilidad de caudales públicos La Administración se ha amparado tradicionalmente en la inembargabilidad de caudales públicos para dejar incumplidas (al menos, temporalmente) las sentencias condenatorias de dar suma de dinero.

Sin embargo, deben distinguirse dos tipos de bienes de titularidad pública: por una parte están los llamados bienes demaniales o de dominio público, afectados a un uso o servicio público que, precisamente por esta afectación, son inembargables; pero por otra parte están los llamados bienes patrimoniales, de «propiedad privada» de la Administración, cuya finalidad normalmente es la mera obtención de rentas y que carecen de afectación a uso o servicio público. El principio de inembargabilidad, aunque se ha venido extendiendo a éstos también, no tiene razón de ser respecto de los bienes meramente patrimoniales o de propiedad privada de la Administración (GARCÍA DE ENTERRÍA), sobre todo cuando está en juego un derecho fundamental como el derecho de tutela judicial, que incluye el derecho a la ejecución de la sentencia favorable.

En este sentido, la LPCA, con buen criterio, declara en el artículo 42.4 la inembargabilidad únicamente de los bienes de dominio público (esto es, de los bienes afectados a un uso o servicio público), con lo que ímplicitamente podrían ser embargados bienes de los llamados «patrimoniales», no afectados a uso o servicio público, entre los que cobra una especial importancia los caudales públicos. ** sentencia ** 3. La legalidad presupuestaria La falta de previsión presupuestaria de la suma de dinero a la que está obligada la Administración se suele utilizar por la Administración para retrasar o impedir el cumplimiento. En efecto, las Administraciones se apoyan en el principio de legalidad presupuestaria para justificar el retraso del pago por falta de disponibilidad o previsión presupuestaria.

La LPCA sale también al paso de este problema, al obligar a la Administración al pago «conforme al mandato judicial, si hubiere disponibilidad presupuestaria». Pero en el caso de que no se haya previsto una partida para ese gasto, la Ley obliga a iniciar la tramitación de la mencionada modificación presupuestaria (artículo 42.3).

IX. RECURSOS

CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: CLASES Y

REQUISITOS La regulación de los requisitos de admisibilidad y procedencia, así como la determinación de los órganos competentes, en los recursos contra resoluciones judiciales corresponde al Código Procesal Civil. Ahora bien, la LPCA regula las líneas generales de los recursos que admite específicamente en el ámbito contencioso administrativo. Son cuatro los tipos de recursos que recoge el artículo 34 LPCA: 1) Recurso de reposición. Se dirige contra los decretos dictados por el juez y corresponde resolverlo al propio juez que los emitió.

2) Recurso de apelación. Se dirige contra todas las sentencias, salvo las impugnables en casación y las excluidas de apelación por convenio entre las partes, y contra todos los autos salvo los excluídos por ley. Se interpone ante el órgano judicial superior al que dictó la sentencia o auto que se impugna, de acuerdo con las reglas del CPC. Puede tener doble efecto —devolutivo y suspensivo— en función de lo que solicite el recurrente, tal y como se deduce del n. 4.

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3) Recurso de casación. Se dirige contra las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores y por los Autos expedidos en revisión por las mismas Cortes Superiores, si ponen fin al proceso. La LPCA impone una cuantía mínima —70 URP (unidades de referencia procesal)— y establece que sólo procederá, con carácter general, cuando el acto provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional y, excepcionalmente, de autoridad administrativa distrital (artículo 32.3). La competencia del órgano que debe resolver el recurso se rige por las reglas del CPC. 4) Recurso de queja. Se dirige contra las resoluciones judiciales que declaran inadmisible o improcedente el recurso de apelación o el de casación; pero también puede plantearse contra las resoluciones que conceden la apelación con un efecto distinto al solicitado.

La LPCA establece el principio del carácter vinculante en materia contencioso administrativa de las sentencias emitidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia que, por esa razón, deberán ser publicadas en El Peruano (artículo 34).

Ahora bien, los órganos inferiores pueden separarse de esta doctrina jurisprudencial si se dan circunstancias particulares en el caso del que conocen y si motivan adecuadamente las razones que les llevan a separarse de dicha doctrina jurisprudencial. *****

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LECCIÓN DÉCIMO NOVENA LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (I) LA POLICÍA ADMINISTRATIVA

I. CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. II. CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA: A. Formación y evolución del concepto; B. Objeto; C. Fundamento de la potestad de policía; D. Límites de la potestad de policía. III. SUS TÉCNICAS: A. Actividad normativa: reglamentación y planificación; B. Actividad no-normativa: 1. Órdenes: a. Delimitación negativa del concepto; b. Clases de órdenes; c. Efectos. 2.

Autorizaciones: a. Delimitación negativa del concepto; b. Clases de autorizaciones; c. La cláusula «salvo derecho de terceros» (salvum iure tertii); d. El silencio administrativo; e. Revocación. 3. Constataciones regladas, inscripciones registrales, comunicaciones obligatorias, inspecciones, intervención empresarial: a.

Constataciones regladas; b. Inscripciones registrales; c. Comunicaciones obligatorias; d. Inspecciones; e.

Intervención empresarial. IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS: A. Concepto, clases y fundamento. Sus diferencias con la potestad penal; B. La potestad sancionadora en el Derecho administrativo peruano; C. Los principios de la potestad sancionadora administrativa; D. El procedimiento administrativo sancionador.

I. CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Desde un punto de vista estrictamente formal, la actividad administrativa se puede plasmar en la tripartición clásica: actos administrativos, reglamentos y contratos.

Pues bien, desde el punto de vista teleológico o finalista, tradicionalmente se habían reconocido 3 modalidades distintas de actuación (JORDANA DE POZAS): a) actividad de limitación o policía; b) actividad estimulante o fomento; c) actuación de prestación o servicio público.

Teniendo en cuenta la variedad y alcance de la actividad de la Administración, cada vez mayor, esta tripartición tradicional (que respondía al esquema de una Administración que actuaba en pocos ámbitos de la vida social) se ha demostrado insuficiente, y por ello, se ha abandonado por parte de la doctrina (LÓPEZ MUÑIZ, ENTERRÍA), aunque otros como PARADA o GARRIDO se mantienen fieles a ella. Algunos — BERMEJO— añaden una cuarta: gestión económica; otros, como ARIÑO, distinguen 5 tipos: 1) Policía; 2) Fomento; 3) Servicio público (reserva al Estado de determinadas actividades); 4) Actividad de producción económica: como un agente más del mercado, sin reserva de titularidad; 5) Acción planificadora: previsión y programación de la acción pública y privada. Entre la doctrina alemana (WOLF, FORSTHOFF) se ha defendido igualmente una doble clasificación, que distinguiría entre actividad ordenadora (que incluiría la policía) y actividad prestacional (que incluiría la de fomento y la de dación de bienes y servicios).

En todo caso, es importante recordar que no hay una Ley que establezca el régimen general de las distintas modalidades de la actuación administrativa. Aunque hay alguna norma general, la mayor parte de la regulación está dispersa.

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LÓPEZ-MUÑIZ distingue dos tipos de actividad, las cuales a su vez se dividen en otros dos: técnicas de ordenación y garantía de la libertad y propiedad (A) y directa satisfacción de las necesidades de los administrados (B); en definitiva: ordenación y prestación.

A. Técnicas de ordenación y garantía de la libertad y de la propiedad, a través del respeto y afirmación de la libertad personal (del ámbito de libertad de la persona). Esta ordenación se concreta en dos tipos de actividad administrativa: la actividad constrictiva (a), y la actividad de fomento (b). a) Actividad constrictiva. Se suele denominar «actividad de policía». Es una actividad coercible, donde va implicada la capacidad de coacción que se asigna a la Administración pública: (por ejemplo, ordenación del tráfico, de la edificación, del transporte, etc.).

Esta actividad no es exclusiva de la Administración: la comparte con otros poderes; tanto con el legislativo —en cuanto que sólo por ley pueden limitarse los ámbitos de libertad y propiedad de los ciudadanos— como con el judicial, que aplica el ordenamiento jurídico en los supuestos de conflicto.

Dentro de esta actividad constrictiva, cabría distinguir a su vez entre: a’) Actividad de policía. El término no puede interpretarse reductivamente como la actividad de los agentes de policía; la etimología viene de «polis» (ciudad): se refiere al buen orden de la ciudad. Son medios y operaciones típicamente públicas; se trata de verdaderas manifestaciones de «imperium», que imponen al administrado límites, sujeciones, etc., en orden al bien común, bajo amenaza de sanción.

La policía se caracteriza por referirse a límites generales positivos y negativos de la libertad y derechos de las personas. Estos límites se imponen de forma abstracta y general, para todos los sujetos sin distinción. Responde a la idea de que los derechos de las personas son limitados, nunca absolutos, y tales límites hay que precisarlos: los precisa el legislador, y los jueces y la Administración los complementan. b’) Actividad ablatoria. Comporta la imposición de sacrificios singulares frente a la generalidad de la policía. Mientras que las limitaciones generales o privaciones no se indemnizan, las privaciones singulares de la actividad ablatoria sí se indemnizan. El instituto más importante de esta actividad es la Expropiación forzosa. c’) Imposición y exigencia de prestaciones públicas obligatorias. Se trata de una limitación positiva. Lo que lo caracteriza es que su objeto es obtener determinados servicios o bienes de los ciudadanos, en principio con carácter general (igual que la policía). Tales bienes y servicios los necesita la Administración para cumplir sus fines. Su razón de ser, por ello, es —muchas veces— la actividad instrumental (v.gr., formar parte de las mesas electorales, pagar los tributos, etc.). b) Actividad de fomento. También llamada «actividad de favorecimiento» o de «estimulación». Es el conjunto de manifestaciones de la actividad administrativa, mediante las cuales, para obtener esa ordenación de la libertad al bien común, la Administración ofrece determinados beneficios (premios, ayudas, subvenciones, honores) de carácter jurídico, económico u honorífico, que son de libre aceptación. Se ofrecen a los administrados para que orienten su conducta a lo establecido por la ley. Se trata de una ordenación al bien

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común a través de medios de aceptación voluntaria. Es la actividad administrativa más respetuosa de la libertad y dignidad de las personas.

B. Directa satisfacción de las necesidades de los administrados, mediante la asunción de ese tipo de actividad por el poder público (actividad prestacional). Esta actividad puede llevarse a cabo mediante dos tipos de actividad administrativa: actividad prestacional concurrencial (a), y actividad prestacional reservada (b). a) Actividad prestacional concurrencial. Se ejerce por la Administración a través de establecimientos y empresas públicas. Mientras los primeros se utilizan para el desarrollo de actividades no estrictamente económicas: enseñanza, sanidad, cultura (hospitales, colegios públicos, bibliotecas públicas), las segundas son organizaciones dependientes de la Administración y estrictamente económicas: su finalidad es la producción y colocación de bienes y servicios en el mercado. Pueden tener, teóricamente, forma privada o pública (normalmente, privada: Sociedad Anónima). b) Actividad prestacional reservada. Es la actividad prestacional en régimen de monopolio (esto es el servicio público en sentido estricto: actividad que se reserva en exclusiva a la titularidad jurídica de la Administración, independientemente de que la gestión de ese servicio la realice directamente la Administración —gestión directa— o indirectamente, a través de una empresa privada que ha celebrado previamente un contrato con la Administración. Por tanto, la actividad está excluida ab initio, de la iniciativa privada: sólo puede ejercerla el poder público.

II. CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA A. FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO «Policía» es un término con especial utilización en el Estado absoluto y se refiere a las actuaciones de los poderes públicos en general. A este Estado absolutista, sobre el que se teoriza en la doctrina prusiana, se le denomina Estado de policía.

Frente a esto reacciona la Ilustración Liberal, reclamando mayor ámbito para la esfera de actuación de los ciudadanos, recortando el intervencionismo estatal. La policía, de ser un término que servía para referirse globalmente a los poderes del Estado, va a pasar a definir parte de la actividad estatal: la que se refiere a la intervención necesaria y mínima del Estado en la libertad de los ciudadanos para garantizar el orden público: el llamado «Estado Gendarme». Esta configuración del Estado se constituye en el s. XIX sobre fundamentos de ideología liberal, según un esquema conceptual que pretende que la libertad de los ciudadanos sea lo más amplia posible y la actuación del Estado sea mínima, para garantizar el orden público.

Ahora bien, el Estado, ya en el s. XX, va ampliando progresivamente sus ámbitos de actuación, y la doctrina (sobre todo alemana) ya no acepta fácilmente el concepto tradicional de policía; de ahí que se produzcan dos acepciones de policía: la policía en sentido estricto se va a reducir a la seguridad ciudadana y salubridad y moralidad públicas; para la actividad de policía en general se utilizarán los términos de actividad de ordenación, constrictiva, de limitación, etc. (el concepto de policía es similar al de orden público, como conceptos jurídicos indeterminados, dependiente de momentos históricos y de circunstancias sociales). Por ello, cabría ahora distinguir entre: a) policía general: encargada del orden público en sentido estricto: medios para garantizar salubridad, moralidad, tranquilidad y seguridad pública (Orden Público en sentido jurídico-administrativo (policía de tráfico, nacional, municipal, etc); tramitación y

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otorgamiento del carnet de conducir, del carnet de identidad o pasaporte; otorgamiento de la autorización general para que los extranjeros puedan ejercer actividades económicas en zonas de frontera: artículo 5 LMCIP. b) policías especiales (vinculada al orden público en sentido amplio): actividad de intervención limitativa, referida a sectores determinados (licencias urbanísticas, concesiones de bienes de uso público: artículo 73 CP; concesiones de explotación de recursos naturales: artículo 13 LMCIP; concesiones para cablear la ciudad).

B. OBJETO Como se ha visto más arriba, se puede prescindir del término policía y utilizar otros términos más amplios, como «actividad constrictiva» (o bien, acogerlo y distinguir entre policía general y policías especiales): Así, «actividad constrictiva» consiste en la determinación directa, general o particular, de límites negativos y positivos a los derechos y libertades de los ciudadanos y demás sujetos sometidos a las potestades administrativas, con los consiguientes deberes, obligaciones o cargas en beneficio de otros sujetos o del interés general, así como en la actuación conducente a garantizar su respeto y cumplimiento con la prevención y corrección de sus infracciones.

En sistemas políticos liberales, la actividad de policía tiende a ser la mínima, la imprescindible, y se suele apoyar en técnicas correctivas, más que preventivas: más que potenciar los controles previos de la actividad privada (autorizaciones, prohibiciones, etc.), que son fuertemente restrictivos y limitan la flexibilidad de la actuación, y que son típicos, por otra parte, de sistemas políticos intervencionistas, se utilizan los controles a posteriori, sobre todo, las sanciones, en el caso de que la actividad haya sido ilegal. En definitiva, entre los dos grandes modelos abstractos de intervención, el modelo represivo y el modelo preventivo, el más respetuoso con la libertad es el modelo represivo (a pesar del término utilizado).

C. FUNDAMENTO DE LA POTESTAD DE POLICÍA El fundamento en el que se apoya la potestad de policía no es único; cabría distinguir diversas bases que justifican, tanto su existencia, como su propio alcance: a) Fundamento remoto: entiende la generalidad de la doctrina que la fundamentación remota del poder de policía se encuentra en la supremacía general propia de los poderes públicos territoriales (es decir, en la naturaleza jurídica propia de estos poderes públicos). a) Fundamento próximo: la actividad de policía es puramente administrativa, desvinculada del poder legislativo y judicial; en la medida en que se reduce a un conjunto de potestades administrativas, el fundamento inmediato de esa potestad es la ley: si falta la Ley habilitante, no caben poderes de policía. c) Fundamento teleológico: desde una perspectiva teleológica, el fundamento de esta potestad de policía es la naturaleza limitada y no absoluta de los derechos y libertades de los ciudadanos; el derecho determina esas limitaciones; ahora bien, la norma jurídica es insuficiente y por ello, la Administración debe precisar los límites de cada derecho en las concretas circunstancias (en eso consiste, precisamente, la policía: la aplicación de los límites legislativos a la actividad privada en las circunstancias concretas de actuación).

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D. LÍMITES DE LA POTESTAD DE POLICÍA Los límites a los que se somete la Administración en el ejercicio de su actividad de policía se deducen de la naturaleza y fundamento de la actividad de policía y son los siguientes: a) Principio de legalidad. Necesidad de respaldo normativo, de habilitación normativa previa por Ley formal. El principio de legalidad se impone ante todo. Ahora bien, puede incidir con un alcance diverso: en determinadas situaciones, será exigible una Ley específica que habilite determinadas actuaciones de la Administración; otras veces se tratará de una habilitación más genérica, que permite un marco de discrecionalidad amplio a la Administración (esto se produce, sobre todo, en el ámbito de la organización administrativa, y en determinados ámbitos sectoriales de actuación de la Administración, caracterizados por su carácter técnico). No está de más recordar el concepto de discrecionalidad (ámbito de actuación de la Administración libre de Ley y/o de control judicial —por remisión de la Ley misma—) y los tipos (BULLINGER), entre los que destacan la discrecionalidad táctica (la Administración tiene un cierto margen para operar a corto plazo, en la búsqueda de la consecución de los objetivos que, a largo plazo, fija la Ley), de planificación (potestad discrecional de elaborar planes, de acuerdo con las directrices legales: urbanísticos, de infraestructuras, etc.), técnica (posibilidad de actuar, en la satisfacción del interés general, de acuerdo con criterios técnicos de los que carece el legislador, cuya acción es casi enteramente política), discrecionalidad de gestión (la que vienen a ejercitar las empresas públicas en su giro o tráfico). b) Sumisión de la potestad al principio de igualdad. Las Administraciones públicas están obligadas a aplicar la norma jurídica sin vulnerar el principio de igualdad del artículo 2.2 CP. Ahora bien, el principio de igualdad no opera únicamente como igualdad ante la Ley, sino también en el plano de la aplicación de la Ley. Es decir, no puede haber otros criterios de diferenciación entre las personas y situaciones que los previstos expresamente en la Ley. c) Principio de proporcionalidad. Significa que debe de haber proporción entre los medios que utiliza la Administración y los fines públicos que quiere alcanzar a través de su actividad. Con frase gráfica, no matar zancudos a cañonazos: artículo IV.1.4. LPAG: «Principio de razonabilidad»272; el artículo 196.1 LPAG establece que «la ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad...». Este principio —que en el ordenamiento peruano se califica como de razonabilidad— viene a matizar al anterior: la estricta aplicación igualitaria de la Ley, sin tener en cuenta la desigual situación de los administrados, conduciría a la desproporción de soluciones. Ahora bien, el principio de proporcionalidad no está previsto constitucionalmente. Únicamente se puede deducir de diversos preceptos, constitucionales y legales, que lo reconocen en sectores concretos.

Así, la CP no lo reconoce como derecho fundamental, pero hay una alusión en el artículo 200 in fine, referido a las acciones de amparo y de habeas corpus en regímenes de excepción; «cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo». Lo que da un alcance constitucional a la exigencia de proporcionalidad; igualmente, el reconocimiento del principio de subsidiariedad en la 272

«Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido».

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economía, «por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional» (artículo 60 CP), lo que viene a exigir un juicio de proporcionalidad por parte del legislador.

A nivel legal, es especialmente importante el artículo 3.3 LPAG, relativo al requisito de la finalidad pública de los actos administrativos: «Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas...».

En definitiva, el principio de proporcionalidad sirve para perfilar los supuestos en que una aplicación estricta del principio de legalidad y de igualdad podría provocar males mayores. d) Principio del «favor libertatis»: en caso de duda, hay que estar por la libertad y no limitación de la libertad y demás derechos. Consecuencia de ello es que todas las competencias de la Administración para limitar, o intervenir la libertad de los ciudadanos deben interpretarse restrictivamente. La manifestación más clara de este principio es el reconocimiento del principio de subsidiariedad del Estado (artículo 60 CP), que se completa con las previsiones de los artículos 58 CP —«la iniciativa privada es libre»—; 59 CP: «El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria»; la LPAG lo establece igualmente en su artículo 196.2: «Si fueran varios los medios [de ejecución forzosa] aplicables, se eligirá el menos restrictivo de la libertad individual». O el artículo 9 LMCIP: «Toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Queda derogada toda disposición legal que fije modalidades de producción, que prohíba u obligue y, en general, que intervenga en los procesos productivos de las empresas... salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud».

Completa, por tanto, el principio de proporcionalidad. e) Principio de participación. El artículo 2.17 CP reconoce el derecho «a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación». De acuerdo con el principio democrático, se admite la participación de los administrados en la actividad de la Administración, en determinadas situaciones, que es muestra de acercamiento entre los representantes del poder público y la sociedad a la que sirve y puede contribuir a la transparencia (aunque tiene sus peligros: la ausencia, en ocasiones, de criterios técnicos; el neocorporativismo que se alcanza al dar más vía participativa a los grupos más activos socialmente, y no a todos). f) Principio de juridicidad: cualquier actuación administrativa material que limite derechos de particulares necesita una resolución administrativa que le sirva de fundamento: se deduce de los artículos 192-194 LPAG. g) No indemnizabilidad (aunque más que límite, es una característica). Los límites que se imponen con base en las potestades de policía no son indemnizables: son límites de carácter general que se entiende que condicionan el ejercicio de derechos y libertades de los ciudadanos en aras del bien común y se consideran carga general que afecta a todos por igual (es distinta de la actividad ablatoria, que establece límites a determinados ciudadanos para obtener fines públicos, y que conlleva un deber de indemnizar).

III. SUS TÉCNICAS Se puede distinguir entre operaciones materiales, actividad jurídica normativa y actividad jurídica no-normativa. Las operaciones materiales no se formalizan en actos administrativos, aunque requieren la existencia de un previo acto administrativo (artículos 192 y ss. LPAG): son las actividades de inspección, de vigilancia, de repulsión por la fuerza

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de las contravenciones del orden público, etc. Dentro de la actividad jurídica, la que se lleva a cabo por reglamentos (normativa) y la que se lleva a cabo por meros actos administrativos.

A. ACTIVIDAD NORMATIVA: REGLAMENTACIÓN Y PLANIFICACIÓN Se lleva a cabo a través de reglamentos, esto es, de disposiciones administrativas de carácter general («reglamentación»). Estos reglamentos siempre ejecutivos de normas con rango de Ley: en la medida en que vienen a limitar derechos de los particulares, no pueden ser independientes; entre estos reglamentos, deben incluirse, en su caso, los Planes que, si son vinculantes y no meramente orientativos, según un sector importante de la doctrina, y según la Jurisprudencia, son normas jurídicas (por ejemplo, planes urbanísticos).

La actividad «planificatoria» forma parte de la policía. No constituye una nueva forma o modalidad de actividad, distinta de las de policía, fomento o servicio público; tampoco constituye una potestad de naturaleza jurídica distinta de las demás potestades administrativas: es previsión, normación; es, simplemente, un instrumento normativo para llevar a cabo de forma óptima los fines administrativos, a través de las técnicas administrativas ordinarias (por ejemplo, planificación urbanística: zonas verdes, alturas de edificación, licencias urbanísticas, etc. Supone un auténtico recorte de discrecionalidad).

B. ACTIVIDAD NO-NORMATIVA Hace referencia a diversas actuaciones ordenadas al cumplimiento del ordenamiento jurídico. Su finalidad es ser instrumento para asegurar el respeto de la normativa de policía.

Dentro de la actividad no-normativa, cabe distinguir: 1. Órdenes Su finalidad es garantizar, asegurar el respeto y cumplimiento de las reglamentaciones correspondientes; tienen que determinar o concretar los límites generales establecidos en la normativa: esta labor de concreción se hace por la Administración a la vista de las circunstancias sociales y temporales (por ejemplo, orden de la autoridad prohibiendo una manifestación por motivos de seguridad: artículo 2.12 CP; artículo 52 LMCIP: medidas que puede adoptar la Autoridad Sectorial Competente, en los casos de peligro grave o inminente para el medio ambiente).

La Administración debe estar previamente habilitada por Ley para ejercitar esta potestad de dictar órdenes que concreten obligaciones. a. Delimitación negativa del concepto a’) Estas órdenes de policía son distintas de las órdenes que dicta la Administración a grupos cualificados de administrados (en el ámbito de las relaciones de supremacía especial: contratistas, funcionarios, etc). b’) Son distintas las órdenes de policía de los actos administrativos que concretan una previsión legal, determinando para ciudadanos concretos la obligación de dar o hacer en favor de la Administración, esto es, de actividad prestacional a favor de la Administración (actos de llamamiento del servicio militar, liquidaciones tributarias); en cambio, las órdenes ordenan la conducta de los particulares para que se desenvuelva conforme a las normas.

Esos actos administrativos que prevén una prestación en favor de la Administración se aplican en régimen de igualdad y son generales (en eso se parecen a la policía) pero en la medida en que obligan a hacer una prestación a la Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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Administración, se parecen a las actuaciones ablatorias (tienen contenido patrimonial). Por eso es un “tertium genus” entre la policía y la ablación. No se dirigen a que el administrado actúe conforme al interés general, sino a que haga una prestación a la Ad de bienes o servicios de carácter patrimonial. La beneficiaria es la Administración, no el mero interés general. Pero como se imponen con generalidad, la Administración se ahorra el dinero que costaría si se aplicase con carácter particular, en cuyo caso se trataría de una potestad claramente ablatoria. Se ve claro en los impuestos. c’) Son distintas de los actos administrativo ablativos o de expropiación, como la expropiación forzosa: éstos tienen como finalidad la privación o imposición de un sacrificio personal prestacional a cambio de la correspondiente indemnización económica, es decir, el sometimiento de un interés particular a los intereses generales; en cambio, las órdenes no sacrifican esos derechos, sencillamente aplican los límites de los mismos. d’) Son distintas también de las órdenes de ejecución forzosa, o actos administrativos habilitadores de actividades materiales restrictivas de derechos (artículo 195.1 LPAG). b. Clases de órdenes a’) Por su contenido: 1. Mandatos: tienen un contenido positivo: hacer o soportar.

2. Prohibiciones: contenido negativo: vedar una conducta. b’) Según el momento en que inciden en la conducta de los particulares: 1. Preventivas: previenen la conducta, quieren evitarla: (por ejemplo, prohibición de acceso a obras arqueológicas).

2. Directivas: orientan la conducta.

3. Represivas: corrigen la conducta: (por ejemplo, ejercicio de la potestad sancionadora, incautación de mercancías en mal estado, por razones de sanidad o seguridad). c’) Según los destinatarios: 1. Órdenes de policía individuales: tienen un sólo destinatario.

2. Órdenes de policía generales: tienen varios destinatarios, indeterminados: (por ejemplo, una orden de evacuación de una zona por razones de salud pública). c. Efectos Son los propios de todo acto administrativo, según su contenido y ejecutividad.

Imponen un deber automático de obediencia al administrado, que puede ser exigido por los medios de ejecución forzosa y castigado, en su caso, por ejercicio de la potestad sancionadora. Este deber de obediencia, que surge con la notificación (es independiente de que la orden sea o no válida: la presunción de legitimidad) tiene un límite: la pura «via de hecho»: actuación sin competencia ni procedimiento.

2. Autorizaciones La autorización (licencia o permiso) es un acto administrativo declarativo de derechos, aunque sea un instrumento de la actividad constrictiva. Mediante la autorización, la Administración remueve el obstáculo (obstáculo que es la prohibición inicial) para el Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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ejercicio de una actividad: la Administración comprueba que el modo de ejercicio del derecho se ajusta a las exigencias del interés general.

Es un control preventivo, para asegurar encaje con interés general; reconoce un derecho preexistente, no crea derechos en favor del particular; no recorta tampoco el derecho: sencillamente delimita su alcance para que se adecúe al interés general (no hay derechos absolutos: todos tienen como límite el bien común; la autorización adecúa el derecho al bien común).

Tradicionalmente, se ha entendido que la autorización suponía la remoción de obstáculos para el ejercicio de derechos preexistentes (RANELETTI); aunque cada vez más se sigue la tesis de O. MAYER, que no alude a los derechos, sino a los efectos: la autorización como levantamiento de prohibición, una vez comprobado su ajuste al interés general.

Ahora bien, la situación actual no permite identificar las autorizaciones según estas características, pues la diversidad de regulaciones y de situaciones en la realidad jurídica y social obligan a cuestionar, con frecuencia, el carácter meramente negativo o comprobador de la autorización, o incluso la existencia de un derecho previo en el solicitante. En todo caso, resulta conveniente distinguir autorizaciones y otras figuras afines, para centrar, en lo posible, el concepto. a. Delimitación negativa del concepto La autorización se puede distinguir de otras técnicas: a’) De la concesión: un sector de la doctrina (MANZANEDO MATEOS, T-R. FERNÁNDEZ) aproxima ambas figuras, pero tradicionalmente cabe distinguir entre concesión, que crea derechos en la esfera de los particulares (constitutiva) y autorización, que declara esos derechos (declarativa).

La doctrina que pretende aproximar ambas figuras dice que la distinción entre derecho y ejercicio es puramente teórica: ¿de qué sirve ser titular de un derecho (por ejemplo, a edificar), si sólo se puede llevar a cabo esa actividad (edificar) cuando es otorgada la autorización?. Sin embargo, la distinción se ve clara en el régimen del silencio: los procedimientos para el otorgamiento de concesiones de servicio público o dominio público imponen el silencio negativo (caso de inactividad administrativa, se presume denegada la solicitud de concesión), mientras que en el caso de las autorizaciones, en principio el silencio es positivo: artículo 33 LPAG: «Están sujetos a silencio positivo...1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes...». Por tanto, la fuerza de la posición del administrado frente a la Administración es distinta: si solicita autorización, tiene derecho a que la Administración le autorice el ejercicio; si solicita una concesión, ostenta un mero interés legítimo273.

273

Esta confusión entre autorización y concesión se pone de manifiesto también en la legislación peruana: la Ley 27181, General de Transporte y Tráfico Terrestre, que regula el otorgamiento de autorizaciones para la prestación del servicio de transporte en zonas no saturadas; pero cuando se trate de transporte en zonas saturadas exige concesión. Es decir, como se trata de un número limitado de prestadores, entiende que ya no cabe la autorización.

Por otra parte, parece que el artículo 5 LMCIP distingue bien la naturaleza jurídica de las concesiones, cuando se refiere a los supuestos en que la explotación de los recursos naturales o la prestación de los servicios públicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares. El otorgamiento significa que previamente, los particulares, carecían de derecho a la explotación. Sin embargo, la misma Ley, en su artículo 13, parece confundir nuevamente ambas figuras «las autoridades sectoriales competentes otorgarán las concesiones y otras formas de autorización para la explotación de recursos naturales».

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b’) De la aprobación: ésta es ex post, esto es, después de que se haya realizado una determinada actividad, mientras que la autorización es un requisito «ex ante», cuya obtención es previa a la actividad. Además, mientras que la aprobación se configura como condición de eficacia del acto sometido a ella, la autorización es, en principio, condición de validez. c’) De la dispensa: mientras la autorización permite una actuación positiva, liberando de una prohibición de hacer u obrar, la dispensa libera de un deber positivo de actuar, permitiendo la abstención. b. Clases de autorizaciones a’) Según el margen de libertad de apreciación de que disponga la Administración autorizante, pueden ser: 1. Regladas: comprobación de que la solicitud del administrado encaja en el supuesto de hecho de la norma jurídica (licencias de construcción, permisos de conducción).

2. Discrecionales: la Administración puede valorar la oportunidad de su otorgamiento; en principio, el carácter discrecional no es coherente con el concepto de autorización como «remoción de obstáculos al ejercicio de un derecho preexistente», porque si hay verdaderamente un derecho preexistente, su ejercicio no puede quedar en manos de la discrecionalidad administrativa: así, MANZANEDO MATEOS señala que, si la autorización es reglada, hay derecho preexistente, mientras que si es discrecional, lo que hay es un interés; en contra, otros autores como LÓPEZ-MUÑIZ O DE LA CUÉTARA afirman que, en las autorizaciones, siempre hay un derecho subjetivo, aunque sean discrecionales.

La existencia de un plan previo, disminuye en gran medida la discrecionalidad, porque la concesión o denegación de las autorizaciones deberá someterse a las previsiones del plan.

En todo caso, la existencia de autorizaciones más o menos discrecionales no obsta para la existencia de un previo derecho en los solicitantes; el problema será, en su caso, el de la determinación de los criterios de otorgamiento por parte de la Administración274. b’) Por razón de la relación que crean entre Administración autorizante y administrado autorizado, se puede establecer la distinción siguiente (GARCÍA DE ENTERRÍA): 1. Autorizaciones por operación: mediante la autorización se autoriza una actuación puntual (construcción edificio, hacer obras, licencia de apertura de un establecimiento).

2. Autorizaciones de funcionamiento: tiene por objeto una actividad destinada a mantenerse en el tiempo, y por ello, establecen una relación de tracto sucesivo entre la Administración y el autorizado: permiso de conducir, licencia de actividad. Estas suelen ser condicionadas, de forma que su incumplimiento permite su revocación a la Administración.

Responden al esquema del «acto-condición», por el cual el interesado entra en un status determinado.

274

Es extraordinariamente discrecional, y por ello inconstitucional, la regulación de las autorizaciones que prevé el artículo 21 de la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: dicho artículo 21 señala: «... la Superintendencia emitirá la resolución que autoriza o que deniega la organización de una empresa, la que no requier exposición de fundamentos ni es susceptible de impugnación en la vía administrativa o judicial». La omisión de motivación es contraria al principio de transparencia y al de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero la prohibición de recurso contraría abiertamente las previsiones del artículo 148 CP.

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c’) Según la razón de ser o «ratio» de la autorización: 1. Personales: la razón de la autorización está en las características de la persona autorizada; son autorizaciones «intuitu personae» y por tanto no pueden ser transmitidas.

2. Reales: la ratio es la naturaleza de la actividad o de las cosas afectadas por la autorización: «intuitu rei»: se pueden transmitir a otras personas porque el elemento personal no es esencial para su otorgamiento.

3. Mixtas: tienen en cuenta los factores personales y reales: autorización de una manifestación. d’) Por razón del alcance de la actividad de la Administración autorizante, cabe distinguir (GIANNINI): - Autorizaciones de mero control.

- Autorizaciones operativas, que suponen un plus de intervención. Junto a la fiscalización se pretende dirigir la conducta autorizada de acuerdo con planes o programas preestablecidos.

La diferencia no es esencial, afecta más bien a la regulación que aplica la autorización: más o menos intensa, más o menos respetuosa con la libertad. Las llamadas autorizaciones operativas son intrumentos típicos de la intervención económica, especialmente en el ámbito de actividades privatizadas: mediante la intervención pública directiva, se pueden obtener prestaciones propias del servicio público (servicio universal) sin que la Administración tenga que ser titular de la actividad. c. La cláusula «salvo derecho de terceros» (salvum iure tertii) Las licencias o autorizaciones se otorgan salvum iure tertii; es decir, se entienden otorgadas sin perjuicio de tercero. Es decir, la Administración las otorga por razón de la salvaguarda de los intereses generales; una vez comprobada la adecuación de la actividad privada al interés general, procede la autorización. Por ello, no afectan a las relaciones privadas entre los autorizados y terceros, ni pueden ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieran incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades. d. El silencio administrativo Es coherente el silencio administrativo positivo con la existencia de un derecho preexistente en el solicitante de la autorización, como se ha visto. La autorización se configura, de esta forma, como una una especie de control previo de cierto tipo de proyectos por parte de la Administración. Si la Administración se demora en contestar, estará impidiendo un derecho al particular, no porque haya infracción del ordenamiento, sino por negligencia de la Administración: por ello, en caso de inactividad administrativa, el silencio debe interpretarse como estimatorio de la solicitud (positivo).

Uno de los problemas del silencio positivo o estimatorio es que permite el ejercicio de la actividad correspondiente, pero que supone ausencia de control de los requisitos necesarios para desarrollar la actividad. ¿Qué pasa cuando se otorgan por silencio autorizaciones a administrados que carecen de los requisitos necesarios para que obtenerlas?.

En este caso, debería entenderse que la autorización otorgada por silencio sería nula de pleno derecho (porque «se adquieren facultades o derechos» sin cumplir con «los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición»: artículo 10.3 LPAG). En todo

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caso, la Administración no está legitimada para anular un acto administrativo favorable si no es por la vía de la revisión de oficio.

Puede haber supuestos (excepcionales) de autorizaciones en los que el silencio sea desestimatorio; así se deduce del artículo 34.1.1 LPAG: por razón de la materia (salud, medio ambiente, patrimonio histórico-cultural, etc.). En estos casos se rompe, pues, el principio general. La razón de ser del silencio negativo en estos casos es que se trata de actividades altamente reglamentadas e intervenidas por la Administración, donde cabe limitar el número de autorizaciones: se trata de derechos preexistentes muy limitados que, precisamente por esa fuerte limitación, se aproximan al status de los solicitantes de concesiones275. e. Revocación Consiste en la supresión de un acto administrativo por causas distintas a la ilegalidad inicial; puede ser por motivos de mera oportunidad o por ilegalidad sobrevenida.

La LPAG prevé, con carácter excepcional, la revocación de actos favorables (entre los que se incluyen las autorizaciones) en una serie de supuestos (artículo 203 LPAG), y con la correspondiente indemnización (en su caso): artículo 205 LPAG, todo ello de acuerdo con el principio general del Derecho de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Debe partirse de la base de que, a pesar del principio general de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, la Administración puede revocarlos siempre; el problema será determinar cuándo hay que indemnizar o no: el criterio general de indemnización es claro: depende de si esa revocación es fruto de circunstancias ajenas a la voluntad administrativa (en cuyo caso, en principio, no será necesario indemnizar al titular de la autorización) y cuándo es fruto de la mera voluntad administrativa: en este caso, se produce una actividad ablatoria por parte de la Administración y deberá indemnizarse al que sufre la revocación.

Por eso, cabría distinguir, en abstracto: a) Revocación-sanción: se ejerce por simples motivos de legalidad, cuando el interesado incumple los requisitos de la autorización. En este caso no hay derecho a indemnización. Esta técnica carece de naturaleza sancionadora, porque no precisa la consecución del procedimiento sancionador ni se somete a sus principios (GALLEGO ANABITARTE). b) Por ilegalidad sobrevenida: puede venir dada como consecuencia de un cambio de circunstancias. No hay ningún incumplimiento por parte del autorizado, sino cambio de circunstancias: las circunstancias que condicionaban el otorgamiento de la autorización han cambiado: se incurre en una especie de ilegalidad sobrevenida. Tampoco genera derecho a la indemnización.

Por ilegalidad sobrevenida como consecuencia de un cambio en la legislación: sí que genera derecho a la indemnización porque se cercenan derechos adquiridos por el ejercicio del poder. c) Revocación por cambio de los criterios de apreciación de la Administración autorizante. Se trata de una potestad que no es de ejercicio obligatorio. Se adopta por meros criterios de oportunidad o valoración, es decir, por un cambio (respecto del momento en que se dictó) en la percepción de lo que constituye el interés general: constituyen una

275

Así, en materia de autorizaciones y demás solicitudes en materia de medio ambiente, según reconoce el Conseil Constitutionnel francés, el silencio negativo o desestimatorio es un principio constitucional.

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expropiación o ablación de derechos otorgados o reconocidos previamente y son, por eso, indemnizables.

En resumen, y de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la revocación si es ajena a la voluntad de la Administración, no conlleva indemnización; sólo cuando deriva de la voluntad administrativa se impone la obligación de indemnizar.

La Administración puede, igualmente, suspender las licencias o autorizaciones en el caso de que las actividades autorizadas fueran capaces de causar un daño irreversible al medio ambiente (artículo 52 in fine LMCIP: en estos casos, la indemnizabilidad de la medida adoptada —restricción del ejercicio del derecho de propiedad o de libre empresa— dependerá, igualmente, de si dicha medida es ajena o no a la voluntad de la Administración.

3. Constataciones regladas, inscripciones registrales, obligatorias, inspecciones, intervención empresarial

comunicaciones

a. Constataciones regladas Son similares a las autorizaciones regladas: la Administración se limita a verificar un programa de actuación: un ajuste de la actuación a las exigencias legales.

Se diferencia de la autorización en que no constituyen una declaración de voluntad sino de conocimiento: no es un acto de imperium: no se otorga al administrado una legitimación para actuar, sino que simplemente se constata la adecuación al ordenamiento jurídico. Pero no da ningún permiso y por eso no es una autorización reglada, por ejemplo, homologaciones de productos o certificaciones de calidad; las certificaciones que pueden otorgar instituciones públicas (y privadas) de que las empresas de abastecimiento de agua potable y alcantarillado cumplen con las normas de calidad y condiciones de tratamiento de desagüe (artículo 53 LMCIP)276. b. Inscripciones registrales Existen muchos registros donde se obligan a insertar anuncios sobre las distintas titularidades sobre bienes, derechos, actuaciones de los particulares, etc. Se justifican por la necesidad de que la Administración conozca los distintos sectores para su promoción, información, etc. (así, Registro especial de empresas especializadas en saneamiento ambiental, en el Ministerio de Salud: artículo 53 LMCIP; registro de empresas contratistas, etc.).

La inscripción es un acto administrativo declarativo de conocimiento (incluíble dentro de las redacción del artículo 5 LPAG: «aquéllo que... certifica la autoridad»). Y a veces se exige como condición sine qua non para ejercer ciertos derechos, o puede tener efectos constitutivos de relaciones jurídicas: así el artículo 35 CP señala, referido a las organizaciones políticas: «Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica»277.

276

Plantea problemas la calificación de los actos de homologación (certificación, normalización) que llevan a cabo —cada vez con más frecuencia— empresas privadas; se trata de declaraciones de conocimiento, con efectos jurídico-administrativos pero estrictamente privados. ¿suponen ejercicio de potestades públicas? ¿qué tipo de potestades?.¿Puede un mismo acto ser efecto del ejercicio de una potestad (si es una homologación hecha por entidad pública) y no serlo (si la homologación se lleva a cabo por empresa privada)?

277

Es muy interesante, a este respecto, el juego de aparentes autorizaciones que establece la Ley de Banca peruana (Ley 26702): para la realización de la actividad financiera se exigen dos autorizaciones; en primer lugar, una autorización previa de la Superintendencia de la Banca y Seguros, autorización «de organización»; se configura como una autorización personal,

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c. Comunicaciones obligatorias No son actos de la Administración, sino que son actos exigidos a los administrados como requisito previo de la legalidad de un comportamiento. Supone poner en conocimiento de la Administración el hecho de que se va a llevar a cabo una actividad.

Al mismo tiempo, se permite a la Administración que pueda oponerse total o parcialmente a esa actividad proyectada en un determinado plazo, mediante la correspondiente prohibición. Por el mecanismo con el que actúa, tiene similitudes con la autorización, sobre todo cuando ésta se acompaña del silencio positivo, pero la mera comunicación manifiesta una posición de poder más fuerte (por ejemplo, por su reconocimiento explícito como derecho fundametal) que la solicitud de autorización. El ejemplo más claro del ordenamiento jurídico es el del derecho de manifestación: artículo 2.12 CP: «Las [reuniones] que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas»278. d. Inspecciones Es actividad material: un agente de la autoridad habilitado para ello irrumpe en la esfera privada de un sujeto para comprobar si su actuación se adecúa a la legalidad. Han de tener un fin especial y concreto. Pero como tal actividad material, no se puede calificar de acto administrativo (artículo 1.2.2. LPAG).

Ahora bien, esta actuación material desemboca en actos jurídicos: actas de inspección e informes. El acta es un documento público que da constancia de lo conocido, es decir, de los hechos; se trata, por tanto, de una declaración de conocimiento. Por contra, el informe es un acto administrativo donde se valoran esos hechos; se puede calificar como declaración de juicio; en ambos casos son, pues, auténticos actos administrativos que deben regirse por lo establecido en la LPAG: específicamente, los informes por los artículos 171 y ss. LPAG. El artículo 2.9 CP reconoce la inviolabilidad del domicilio. Si se admite, en el Perú, un concepto amplio de domicilio, que incluiría igualmente el de las personas jurídicas, las actuaciones de inspección administrativa estarán condicionadas al previo permiso del titular o, en su caso, a la previa autorización judicial: «Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la Ley».

Se puede calificar, igualmente, de actividad instrumental, que sirve para preparar actuaciones ejecutivas de ordenación o de coerción por parte de la Administración, en los diversos sectores de la vida económica y social (por ejemplo, inspección de hacienda (SUNAT), de trabajo, de sanidad o de consumo, de policía, etc.

vinculada a la comprobación de la solvencia moral y económica de los organizadores (artículo 20); la decisión denegatoria de dicha autorización es, como se vió mas arriba, inimpugnable. Ahora bien, una vez otorgada dicha «autorización», la empresa puede solicitar la autorización de funcionamiento que otorga la misma SBS. Pues bien, en la medida en que únicamente los que han recibido la autorización primera pueden solicitar la de «funcionamiento», y que aquélla es «personal», su naturaleza jurídica no responde, realmente a la autorizativa, sino a la de una inscripción registral (registro de personas capacitadas para poder llevar a cabo dicha actividad). Por tanto, no se trata de una declaración de voluntad, sino de conocimiento.

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Igualmente, en principio, la introducción o internamiento de residuos o desechos para su reciclaje, reutilización o transformación debería someterse a comunicación previa, según el artículo 55 LMCIP. Un supuesto similar, aunque de diferente naturaleza jurídica, es el de las aprobaciones automáticas: artículo 31 LPAG: en éstas no cabe la denegación, sino —en su caso— la anulación de la aprobación realizada (artículo 32.3 LPAG).

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e. Intervención empresarial Es una medida límite, ya que limita una actividad constitucional y la suprime. No puede identificarse con la más gravosa expropiación forzosa de la empresa, que supone un cambio de titularidad y que debe ser, por ello, convenientemente indemnizada (y cuya posibilidad se reconoce, restrictivamente ¡y mediante ley!, por el artículo 8 LMCIP). La intervención —como asunción de la dirección de la empresa por parte del poder público— no se prevé en ningún precepto constitucional o legal (excepción hecha de la expropiación) y, en concreto, el artículo 9 LMCIP señala que: «Queda derogada toda disposición legal que... intervenga en los procesos productivos de las empresas en función del tipo de actividad económica que desarrollen... salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud».

IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Se incluyen aquí las sanciones administrativas, como una manifestación de la actividad administrativa de policía o constrictiva. Ahora bien, si para algunos autores (LÓPEZ-MUÑIZ) las sanciones administrativas se pueden incluir en la policía o actividad constrictiva, en la medida en que sirven para asegurar el cumplimiento de las demás técnicas (actos normativos y no-normativos: autorizaciones, órdenes, etc.), para otros (PARADA), las sanciones se integran dentro de lo que él ha dado en denominar «derecho garantizador», como una rama específica del derecho público que incluiría, junto al derecho penal, el procesal y el sancionador administrativo.

En todo caso, en la medida en que las sanciones son actos administrativos constrictivos, que cumplen una función de salvaguarda de la legalidad, pueden estudiarse junto a las demás manifestaciones de la actividad de policía.

A. CONCEPTO, CLASES Y FUNDAMENTO. SUS DIFERENCIAS CON LA POTESTAD PENAL Tradicionalmente se ha venido distinguiendo dos ámbitos de ejercicio de la potestad sancionadora administrativa: el ámbito de las llamadas sanciones de «orden general» y el ámbito de las sanciones de «autoprotección». a) La potestad sancionadora de orden general coincide sustancialmente con la potestad punitiva penal: es la que viene a ejercitar la Administración sobre la totalidad de los ciudadanos, en virtud de la supremacía general de la que goza. Esta potestad sancionadora es una manifestación del ius puniendi estatal, y por ello se ha visto criticada por la doctrina tradicional, habida cuenta de su amplia extensión, por cuanto rompe con el principio de exclusividad de la actuación punitiva del Estado, y constituye una quiebra del principio de separación de poderes (sanciones de tráfico, por motivos de orden público, en materia medioambiental, competencial, etc.). b) La potestad sancionadora de «orden especial» encuentra su fundamento en la potestad de autoorganización administrativa y en la protección de orden interno (tradicionalmente se ha calificado de potestad “doméstica”, interna). No existen dudas sobre la admisibilidad de esta figura, pero sí que se cuestiona su extensión. La gran mayoría de los autores identifican este tipo de sanciones con las que se imponen en una relación de supremacía especial, es decir, en las relaciones de la Administración con aquéllos que están vinculados a ella por relaciones más estrechas que el resto de la población: funcionarios, soldados, estudiantes, presos, contratistas, etc. En la CP se recogen varios supuestos: por ejemplo, el artículo 95 se refiere a las sanciones disciplinarias que el Congreso puede imponer a sus representantes.

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Estas sanciones se han caracterizado tradicionalmente por una minoración de las garantías que asisten al supuesto infractor; igualmente, se ha podido percibir una tendencia a la ampliación de los supuestos tradicionales de relaciones especiales de sujeción (RES), que deberían limitarse al régimen disciplinario de los funcionarios y de los que tienen un contrato con la Administración, dejando fuera aquellos (alumnos, presos, etc.) que no pertenecen a la organización administrativa.

Sobre la configuración de la potestad sancionadora administrativa de orden general, tradicionalmente se han dado dos planteamientos: a) Los partidarios de una visión «penalista» de la potestad sancionadora administrativa, que postulan la aplicación de los principios penales a esta potestad. Parten de la unidad del ius puniendi estatal, del que son expresión, tanto la potestad sancionadora como la potestad penal, por lo que los principios estrictamente penales vendrían a integrar las lagunas legales del Derecho administrativo sancionador. Desde esta perspectiva, la potestad sancionadora pública sería una potestad compartida entre el Poder Judicial y la Administración, lo que choca, a priori, con una interpretación estricta del principio de división de poderes. La admisión de este planteamiento vendría dada por el carácter auxiliar o delegado de la potestad sancionadora administrativa respecto de la penal, y se justificaría en necesidades prácticas derivadas de una intervención administrativa cada vez más intensa y frecuente. Esta tesis es la que subyace en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. b) Los partidarios de una visión «administrativa» de esta potestad, que la ven como una expresión de la autotutela administrativa. Esta postura ha tenido reflejo en normativas hoy derogadas, que otorgaban a los entes públicos de un poder sancionador amplio y flexible. Esta postura resalta las diferencias entre el poder punitivo penal y el administrativo.

Actualmente, es unánime la postura que entiende que la potestad sancionadora administrativa, por auxiliar de la penal, se basa en idénticos principios y reglas, aunque —en buena lógica— con las necesarias adaptaciones a la peculiar naturaleza de la Administración y de su actividad. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia contencioso-administrativa reconocen que la potestad sancionadora administrativa debe responder a los mismos principios y a similares garantías que la judicial penal. Sólo desde esta perspectiva — identidad de naturaleza, como diversas manifestaciones del único ius puniendi estatal— es comprensible el reconocimiento del principio non bis in idem, en el juego potestad penalsancionadora administrativa.

El gran problema ahora es determinar cuál es la diferencia entre la sanción administrativa y la penal, entre el ilícito administrativo y el ilícito penal. Sobre esto la doctrina ha sugerido diversos puntos de vista: la mayor gravedad del ilícito penal (diferencia, pues, meramente cuantitativa), o la finalidad que persigue el Derecho penal —la protección de bienes jurídicos concretos— o el Derecho administrativo sancionador (la ordenación de diversos sectores de actividad). Sin embargo, no existe una respuesta unívoca a este fenómeno, y el abultado montante de algunas sanciones pecuniarias administrativas manifiesta una mayor onerosidad que la sanción penal, a pesar del fuerte castigo social que supone el procesamiento, condena o, incluso, la mera intervención como acusado en un proceso penal.

B. LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO Hasta la aprobación de la Ley 27444, de 11 de abril (LPAG), no existía ninguna norma que regulara de manera general el procedimiento sancionador. Esta Ley ha venido a suplir ese vacío existente en el ordenamiento peruano. En este sentido, el artículo 229.1

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establece que las disposiciones de ese capítulo «disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados», aplicándose supletoriamente en aquéllas entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, excluyendo de su ámbito de aplicación únicamente a los procedimientos disciplinarios.

Esta previsión normativa tiene como modelo, entre otras regulaciones, la previsión de la Ley 30/1992 española, de 27 de noviembre (modificada parcialmente por Ley 4/1999).

Aunque se trata de una Ley muy criticada en su momento por otros aspectos, el régimen de la potestad sancionadora manifiesta una gran técnica y se adecúa a la jurisprudencia constitucional recaída hasta el momento.

No debe olvidarse la enorme importancia que tiene la regulación jurídicoadministrativa del régimen sancionador: en la actualidad, la Administración ha suplantado, en la práctica, a la actividad sancionadora judicial penal. Con base, por una parte, en el principio de subsidiariedad del Derecho penal, y por otra en los mayores medios técnicos de la Administración (frente a los de los jueces), la Administración sancionadora ejerce una actividad desbordante, más propia de una persona hiperactiva que de una Entidad pública.

No en vano, la extensión de las sanciones es tal, que ha llevado algún especialista como NIETO a recordar que es poco menos que imposible no realizar a diario actividades infractoras de alguna normativa y que, por eso, ameriten la correspondiente sanción.

C. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA El criterio básico regulativo de la potestad sancionadora administrativa es la sustancial identidad de ésta con la potestad penal. Ya es comúnmente admitido que la potestad administrativa es simplemente auxiliar de la penal: repugna a la vigencia del principio de separación de poderes la existencia de una potestad punitiva originaria en manos de la Administración. La única justificación posible a tal realidad es, precisamente, la unidad del ius puniendi estatal, de tal forma que la potestad sancionadora administrativa existe sólo en la medida en que la potestad penal resulta insuficiente para regular y sancionar las contravenciones de la cada vez más abundante normativa sectorial.

Si la potestad sancionadora administrativa es auxiliar de la judicial y si el ius puniendi es único, los principios reguladores tienen que ser los mismos. Sin perjuicio de la lógica adaptación de dichos principios en el ámbito penal o en el ámbito administrativo, existe una básica identidad, reconducible, en último extremo, a los principios constitucionales aplicables al régimen jurídico-penal. De entre los nueve artículos dedicados a regular el procedimiento sancionador, nos interesa especialmente el artículo 230, que establece los principios de la potestad sancionadora. Así, los principios del nuevo procedimiento sancionador, que coinciden en gran medida con los que son comunes en el Derecho administrativo comparado porque, en definitiva, son principios propios del orden penal; estos principios son los siguientes: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de sanciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de ilicitud y non bis in idem: este último, básico en el constitucionalismo moderno, no se hallaba recogido en el Proyecto inicial, pero la tramitación posterior, con buen criterio, lo recogió en lo que se refiere a la incompatibilidad entre sanción penal y administrativa. a) El principio básico regulador es, sin duda alguna, el principio de legalidad. Este principio, desde el punto de vista formal, exige la reserva de ley: que la conducta infractora haya sido prevista como tal por la ley vigente en el momento de producirse; desde el punto de vista material, la tipicidad o predeterminación normativa (lex previa, lex certa): la conducta infractora debe haber sido tipificada expresamente. A esta previsión debe añadirse Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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el principio de irretrroactividad (que es el mismo principio de reserva de Ley, desde la perspectiva estrictamente temporal) y el principio non bis in idem (consecuencia de los anteriores). Y lo señala la propia Constitución peruana en su artículo 2.24.d, cuando establece que «nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la Ley».

Ahora bien, siguiendo el modelo de la ley española, el artículo 230.1 LPGA en su n. 1 ha seguido una definición del principio de legalidad alejada de esta previsión integradora y con un alcance más limitado: establece que por norma con rango legal se debe llevar a cabo, no sólo la atribución de la potestad sancionadora, sino también el diseño de las consecuencias jurídicas (sanciones) que no podrán suponer la privación de libertad. b) Como hemos señalado más arriba, el principio de tipicidad, en rigor, no es sino una manifestación del de legalidad; ahora bien, la Ley le otorga una cierta singularidad al recogerlo independientemente de los demás (n. 4); ahora bien, se aprecia que esta previsión sigue la del artículo 129 de la ley española, en el sentido de que, no sólo prevé la tipificación (diseño de la conducta) sino que insiste en la reserva de Ley, esto es, en la necesidad de que dicha tipificación venga prevista por norma con rango de Ley, restringiendo el papel del Reglamento a la simple especificación de la previsión legal.

Ahora bien, según el inciso 4 del artículo 231, «sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinadas sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la Ley permita tipificar por vía reglamentaria». Este inciso es sorprendente. Por un lado reconoce de manera casi perfecta el principio de tipicidad, como exigencia del principio de legalidad, estableciendo claramente la sujeción del reglamento a la Ley. Pero, por otro lado, permite las deslegalizaciones cuando reconoce que la Ley puede permitir tipificar por vía reglamentaria.

En una línea consigue dejar sin sentido una previsión de gran altura técnica y reducir a la nada las garantías que proponía. «Al intentar cerrar la puerta, han tirado la pared». c) Principio de irretroactividad: este principio (n. 5), más que prohibir la retroactividad con carácter general, lo que hace es reconocer de forma expresa la retroactividad in meius, característica también del derecho judicial penal. d) Principio de «debido procedimiento»: la Ley lo establece como principio autónomo, propio del régimen sancionador administrativo; sin embargo, no debe olvidarse que la obligación que tiene la Administración de sujetarse al procedimiento establecido se reconoce ya en el propio artículo 3.5, relativo al procedimiento regular como requisito de validez de los actos. Se trata de un principio, por lo tanto, innecesario como específicamente penal. No está de mas recordar que las sanciones administrativas son actos administrativos, por lo que les son aplicables las previsiones que, con carácter general, estatuye la Ley para las resoluciones administrativas. Únicamente deberían señalarse las previsiones específicas de las sanciones, en lo que se diferenciasen de los demás actos administrativos. e) Otro principio que tiene un alcance extraordinariamente amplio, y que, día a día, adquiere mayor importancia en el Derecho Administrativo, es el principio de proporcionalidad, que la Ley, influida aquí sin duda por la doctrina anglosajona, califica como principio de razonabilidad (artículo 230.3). Este principio, que tiene peculiaridades propias en relación con las sanciones y que, por ello, es conveniente reconocerlo como tal, imponer la necesaria adecuación de la sanción a la conducta realizada y a las circunstancias Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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(mayor o menor intencionalidad, perjuicios causados, reiteración, etc.) que inciden en dicha actuación. Ahora bien, la Ley establece un mandato al legislador sectorial que, como en lo que se refiere al estatal, resulta inútil (no debe olvidarse que el legislador puede vincular a la Administración, pero no puede condicionar el futuro ejercicio de su propia potestad legislativa). Este mandato busca que, para los infractores, no resulte más ventajosa la comisión de la infracción que el cumplimiento de las normas infringidas. Esta previsión — deducida igualmente, ad pedem literae— de la ley española, descansa en una experiencia clara: si las normas sancionadoras no son lo suficientemente contundentes (o si la Autoridad no las aplica con la debida diligencia), sus mandatos se convierten en papel mojado, en meros flatus vocis. d) El principio de causalidad implica que la imputación recae en el autor de la conducta sancionable. Para este viaje no eran necesarias estas alforjas. Al margen de la obviedad que implica dicha redacción, la Ley olvida lo que constituye un principio básico e inexcusable del Derecho penal: la culpabilidad. Cuando se lee «responsabilidad» es imposible no pensar en la voluntariedad vinculada a la actuación infractora. Sin embargo, la Ley pasa de puntillas sobre el problema, y parece reconocer —sensu contrario— que no es necesaria la presencia de dolo o, al menos, culpa (culpa levisima, según algunos autores) para que un sujeto se haga acreedor de una sanción administrativa.

Es cierto que los criterios penales de culpabilidad deben adaptarse si es la Administración quien sanciona; es cierto también que las personas jurídicas —que no pueden ser sujeto de sanción penal: «societas delinquere non potest— son capaces de cometer infracciones administrativas: la «culpabilidad», en este caso, como recuerda el Tribunal Constitucional español, es más bien la capacidad de infringir, más que la presencia de dolo o culpa. En este sentido, la interpretación más lógica, cuando la LPAG establece que «la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable», llevaría a entender la culpabilidad como presencia de voluntad dolosa o, al menos, culposa. La «culpa» se configuraría como la voluntaria realización de una conducta prohibida (o la no realización de una conducta obligatoria), sin que se exija la vulneración a un bien jurídico determinado.

Ahora bien, en favor del reconocimiento de una responsabilidad objetiva encontramos el texto —citado anteriormente— relativo al llamado principio de razonabilidad: según el artículo 230.3 LPAG, la determinación de la sanción debe tener en cuenta «criterios como la existencia o no de intencionalidad». Desgraciadamente, esta previsión se encuentra también en la Ley española y ha sido objeto de fuertes críticas por la mejor doctrina (NIETO): ¿cómo es posible que se puedan imponer sanciones por infracciones cometidas «sin intencionalidad»?. La única interpretación constitucionalmente factible sería la de admitir un mayor o menor grado de intencionalidad (dolo, culpa, culpa levisima) pero nunca se puede admitir la posibilidad de que no haya intencionalidad. Otra cosa será que, por razones obvias, la diligencia exigible sea mayor en determinados supuestos, pero nunca puede eliminar la voluntariedad.

Ahora bien, la Ley, con un planteamiento práctico pero poco matizado desde el punto de vista técnico de la culpabilidad establece la responsabilidad solidaria de todas las personas cuando el cumplimiento de una determinada obligación corresponda a varias personas conjuntamente (artículo 232.2 LPAG). g) Otro de los principios clásicos del Derecho penal, que la Constitución recoge y que la Ley se encarga de aplicar al ámbito sancionador, es el de la presunción de inocencia, que el artículo 130.9 recoge con la redacción poco usual de principio de «presunción de licitud». La Constitución lo prevé expresamente en su artículo 2.24 e: «Toda persona es

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considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad» y la Ley (en el mismo artículo 30.9) establece que «las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, mientras que no cuenten con evidencia en contrario». En todo caso, la forma de reconocer este principio, permite reforzar lo señalado en los párrafos anteriores: las infracciones administrativas se configuran como «infracciones a un deber», y no como la vulneración de un bien concreto. h) El principio non bis in idem adquiere su reconocimiento expreso en el derecho sancionador peruano con una previsión clara y tradicional pero innecesariamente restrictiva, como es la reconocida en el n. 10 de este artículo 30. Según la letra de la ley, «No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento». En efecto, se recoge el requisito de la triple identidad —sujeto, hecho y fundamento— pero únicamente se limita la prohibición de doble sanción a la imposición de una sanción penal junto con una administrativa. ¿Qué puede hacerse ante la eventual imposición de dos sanciones administrativas, si concurren las tres condiciones? ¿Cómo se ventila el problema de la relación entre sanciones de supremacía especial y sanciones penales? Debe entenderse que la solución a estos problemas deberá venir por la vía de la extensión del principio a dichas situaciones, en el entendimiento que el legislador no ha pretendido reducir las garantías de los ciudadanos, sino, al contrario, incrementarlas.

Por otra parte, la interpretación de este principio deberá hacerse conforme a las últimas corrientes jurisprudenciales: el fundamento del principio no estará tanto en la fuerza de cosa juzgada propia de la sentencia penal (es decir, en algunos aspectos procesales del principio), cuanto en un auténtico derecho subjetivo a no recibir una doble sanción por los mismos hechos (versión material), lo que supone, hasta cierto punto, poner en el mismo nivel la potestad sancionadora penal y la administrativa. De otro modo dicho: al margen de la especial habilitación del juez penal para conocer de las infracciones constitutivas de delitos, y al margen de los eventuales recursos, la instancia que sancione en primer lugar —juez u órgano administrativo— desplazará a la otra.

En todo caso, la previsión del artículo 234.2 LPAG —«los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores»— reconoce la primacía judicial en cuanto a la determinación de los hechos; esta previsión es aplicable a los casos en que la sentencia judicial es absolutoria, pero con los hechos declarados probados la Administración puede proceder a imponer la sanción correspondiente.

Finalmente, la ley alude en el artículo 232.1 a la concurrencia de responsabilidades (sancionatoria y patrimonial); son perfectamente compatibles la imposición de una sanción administrativa y la exigencia de la reposición de la situación alterada y de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados por la actuación infractora. Se declaran expresamente compatibles para evitar que se aplique indebidamente el principio non bis in idem, pero como puede observarse, ambas responsabilidades son producto del ejercicio de potestades distintas: por una parte la sancionadora (administrativa) y por otra la de exigencia de indemnización (reposición y/o daños o perjuicios) que comparten la Administración y el Poder Judicial. Es interesante hacer notar, a este respecto, que la LPAG no se ha atrevido a reconocer a la Administración una fortísima manifestación de la autotutela declarativa, cual es la fijación del montante de los daños y perjuicios (se deja en manos del Poder judicial). i) Una de las ventajas de la Ley peruana, como característica propia y específica (y que pone en evidencia una importante omisión de la ley española) es la previsión del concurso de infracciones y de las llamadas infracciones continuadas. No supone tanto un

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principio de defensa de los administrados como un criterio técnico que debe tener en cuenta la Administración sancionadora. Pero, en todo caso, incrementa la seguridad jurídica y no se deja en manos de la jurisprudencia (que puede aplicar con mas o menos tino analógicamente la doctrina procesal-penal) la eventual interpretación de las circunstancias del caso. j) Aunque no haya sido calificado como principio por la LPAG, la propia Ley reconoce de forma expresa el principio de prescripción de las infracciones. La ineludible prescripción de las infracciones susceptibles de sanción administrativa es simple consecuencia del principio de seguridad jurídica, que exige que el infractor no quede permanentemente pendiente de la correspondiente actuación administrativa sancionadora. Se trata de otro principio del orden penal que tiene plena aplicación en el ámbito administrativo y que se reconoce en el artículo 233 LPAG. Este precepto, que se autocalifica de supletorio, indica que a falta de otra previsión de las leyes especiales, las infracciones prescribirán a los cinco años de cometidas (artículo 233.1), plazo que se interrumpe por la iniciación del procedimiento sancionador aunque se reanuda si el expediente se paraliza durante más de un mes por causas ajenas a los administrados (artículo 233.2). En todo caso, y con buen criterio, la prescripción se produce automáticamente y, una vez producida, la Administración queda inhabilitada para sancionar (artículo 233.3).

D. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Además de los principios generales informantes de la potestad sancionadora, la LPAG incluye una serie de previsiones procedimentales. No se puede olvidar que la sanción administrativa es un acto administrativo. Más en concreto, un acto administrativo restrictivo de derechos individuales. Por lo tanto, es aplicable, con carácter subsidiario el régimen jurídico general de los actos, en todo aquéllo que no haya sido expresamente previsto para las sanciones.

Esta caracterización de la sanción como acto tiene una serie de consecuencias importantes en cuanto al procedimiento y a determinados trámites procedimentales: En primer lugar, la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para imponer las correspondientes sanciones (artículo 234); procedimiento regulado expresamente en el artículo 235 LPAG. No caben, pues, las llamadas «sanciones de plano». En todo caso, no puede olvidarse que la resolución administrativa que ha prescindido del procedimiento establecido es nula de pleno derecho (artículo 10 LPAG, en relación con el artículo 3.5.)

Además, el procedimiento debe diferenciar —siguiendo el régimen procesal penal— entre fase instructora y fase de resolución (artículo 234.2 LPAG), que se llevan a cabo por autoridades diferentes.

Se debe notificar a los interesados, durante el procedimiento, los hechos imputados, su calificación como infracción y la posible sanción que pueda imponerse. Además, se señalará la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que le atribuye tal competencia. Una vez notificadas estas circunstancias, el interesado deberá tener un plazo — 5 días según la Ley— para hacer las oportunas alegaciones. Este trámite de audiencia se configura como esencial para que el administrado pueda preparar adecuadamente su defensa. (artículo 234.3 y 4 LPAG).

Se pueden adoptar —durante la tramitación— medidas provisionales para asegurar, en su caso, la resolución que hubiere de recaer (artículo 236 LPAG). Ahora bien, tratándose de medidas cautelares dentro del procedimiento, su naturaleza es sancionadora, con lo que no

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basta con la genérica previsión legal para ejecutarlas sino que deben preverse por la legislación sectorial aplicable, en su caso.

La resolución que recaiga debe adecuarse a la propuesta surgida de la instrucción en cuanto a los hechos, pero se puede modificar su calificación (artículo 237.1 LPAG).

Ahora bien, entiende la doctrina que si la resolución agravase la sanción propuesta, deberá otorgársele al interesado un nuevo periodo de alegaciones, para que pueda articular su defensa en relación con la eventual sanción agravada (no se debe olvidar que el administrado articuló sus medios de defensa en torno a lo establecido en la instrucción).

Por otro lado, el artículo 237.3 LPAG, a la vez que prohibe la reformatio in peius, establece que las resoluciones que impongan sanciones sólo serán ejecutivas cuando pongan fin a la vía administrativa, con lo cual se pretende proteger a los administrados frente a los efectos de la autotutela administrativa en la materia. No cabe, por tanto, exigir el cumplimiento de la sanción hasta que no haya transcurrido el plazo de impugnación, tanto en vía de recurso de apelación como en vía de recurso de revisión; puede ocurrir, no obstante, que la sanción haya sido impuesta por un órgano sin superior jerárquico: en este caso, deberá tenerse en cuenta la previsión del artículo 218.1.a LPAG, según el cual si se interpone, en un supuesto como ése, el recurso (potestativo) de reconsideración, se entenderá que la resolución de dicho recurso agota la vía administrativa. Por lo tanto, hasta que no se resuelva dicho recurso, habrá de entenderse inexigible la sanción impuesta.

La Ley prohíbe la delegación del ejercicio de la potestad sancionadora: esta previsión, recogida en el artículo 231 LPAG se dirige a garantizar la atribución normativa a los órganos competentes, para evitar que, por simples criterios de oportunidad, pueda llegara a ejercerse por órgano no competente según la normativa aplicable. Sin embargo, esta prohibición es criticable desde el punto de vista de la eficacia administrativa, porque dificulta la adaptación del ejercicio de la potestad sancionadora a los frecuentes cambios organizativos de la Administración pública, para lo que sería deseable que, una vez que la ley ha cumplido con su cometido regulador (atribución de la competencia, diseño de infracciones y sanciones), la propia Administración pueda atribuir el ejercicio de algunas facultades de la potestad sancionadora a otros órganos. *****

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LECCIÓN VIGÉSIMA LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (II) LA ACTIVIDAD ABLATORIA Y LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

I. La actividad ablatoria: A. Concepto y distinción respecto de la actividad de policía; limitaciones y deberes indemnizables y no indemnizables; B. Naturaleza de las servidumbres administrativas y de las denominadas obligaciones de servicio público: 1.

Servidumbres administrativas; 2. Las obligaciones de servicio público. C. La expropiación forzosa: 1. Introducción; 2. Naturaleza y fundamento; 3. Elementos: sujetos, objeto y causa; 4. Procedimiento. D. Imposición y exigencia de prestaciones públicas obligatorias: requisitos; diferencias con las demás manifestaciones de la actividad constrictiva. II. La actividad de fomento: A. Introducción; B. Evolución y delimitación actual del concepto de actividad de fomento. La actividad dispensadora de ayudas y recompensas; C. Clases de ayudas: 1. Por su naturaleza; 2. Por la actividad que se pretende fomentar: de actividad y de resultado; 3. Por el instrumento jurídico utilizado: unilaterales o contractuales; 4. Por el momento en que se otorgan: previas o posteriores a la actividad privada. D. Principios generales materiales y formales aplicables a las ayudas públicas: 1. Principios materiales; 2.

Principios formales. E. Regulación de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas en el Perú.

I. LA ACTIVIDAD ABLATORIA A. CONCEPTO Y DISTINCIÓN RESPECTO DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA; LIMITACIONES Y DEBERES INDEMNIZABLES Y NO INDEMNIZABLES

La actividad ablatoria consiste en el sacrificio singular de algún derecho o interés de una persona. Se caracteriza por la singularidad de sus efectos (en contraposición a la policía, caracterizada por la generalidad y abstracción).

Por ello surgen aquí derechos indemnizatorios. Si no hay indemnización, la actuación administrativa no es legítima. En esto se diferencia también de la policía administrativa.

También se denomina a la actividad ablatoria Expropiación Forzosa; aunque en el Derecho peruano se reserva esta denominación a un tipo concreto de actividad ablatoria regulada en la Ley General de Expropiaciones de 1999.

La ablación singular puede adoptar diversas modalidades; puede ser, además, permanente o temporal. Por su parte, la compensación indemnizatoria también tiene distintas formas (en metálico, instantánea... o más complejas, como el pago periódico en metálico o en especie); o incluso puede ser continua: entrega al sujeto interesado una cantidad en especie que suponga una permuta del derecho o bien expropiado.

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Como señalan TORNOS, BARNÉS, y otros, este criterio distintivo general-particular no es aceptable con carácter general, según la doctrina alemana y la del Tribunal Constitucional español: la indemnizabilidad de una limitación no depende sólo del carácter general o particular (¿cuántos granos hacen un montón?), sino también de si queda o no afectado el contenido esencial de la propiedad: hay medida expropiatoria (y por tanto, indemnización) cuando se afecta al contenido esencial de la propiedad (rentabilidad económica y posibilidad de enajenación o traslación: si desaparecen estas facultades, surge el derecho a la indemnización)279. En la misma línea, y desde una postura ius-privatista, DÍEZPICAZO señala lo siguiente: 1) las ablaciones singulares comportan siempre un fenómeno expropiatorio. 2) Las ablaciones producidas en una categoría de bienes, cuando la configuración de esta categoría de bienes se ha llevado a cabo de forma constitucionalmente legítima, obligan a distinguir, a) si se trata de ablaciones que para esa categoría constituyen una extralimitación respecto del contenido esencial de la propiedad: hay siempre expropiación; b) aquellas otras que pueden entenderse producidas en aplicación de la función social. No hay expropiación. En definitiva, el criterio singular-general no es ya determinante para constatar la existencia de una expropiación.

Ahora bien, ¿qué es la función social del derecho de propiedad?. La función social es la delimitación del interés privado por el público, mediante la imposición de deberes, de cargas y de límites al ejercicio de facultades. Por tanto, la función social del derecho de propiedad siempre delimitará su contenido, pero respetando el contenido esencial: (precisamente por ello, se ha de determinar con exactitud cuál es el contenido esencial del derecho de propiedad). No hay que olvidar que la primera función social del derecho de propiedad es existir, y que exista como tal derecho de propiedad (respeto a su contenido esencial): no cabe vaciarlo de contenido. De hecho, la necesidad de Expropiación Forzosa (indemnizable) constituye el fracaso de la función social de un bien, cuando la propiedad privada no es capaz de asegurar la función social.

El gran problema, entonces, es determinar cuál es el contenido esencial del derecho de propiedad. Como señala BARNÉS, dicho contenido esencial incluye: a) el poder de disposición sobre el bien; b) el uso y disfrute directo de los bienes, sin intermediario alguno; ahora bien, como recuerda BARNÉS, la Constitución no asegura un uso y disfrute determinado, sino «incoloro», puesto que el contenido concreto lo ponen los poderes públicos (el legislador, en concreto), que es el que detemina cada tipo de propiedad. De esta forma, el uso y disfrute se convierte en la rentabilidad económica. Así, la propiedad urbana tiene una alta rentabilidad económica; la propiedad estrictamente rústica, mucho menor, aunque influyen diversas circunstancias: regadíos, yacimientos, etc. etc. El gran problema se plantea en torno al problema del ius aedificandi: el derecho a edificar (que tiene una elevada rentabilidad), ¿forma parte necesariamente del contenido esencial del derecho de propiedad?

Tradicionalmente se venía considerando al ius aedificandi como facultad perteneciente al contenido esencial del derecho de propiedad. Actualmente, muchos defienden que no; para estos autores, el ius aedificandi sólo existirá cuando la Administración califique un predio como susceptible de ser edificado.

La indemnización, normalmente se hace mediante el pago del justiprecio dinerario.

Sin embargo, sobre todo en las ablaciones operadas por Ley formal, no se suele prever dicho

279

Véase, por todos, BARNÉS VÁZQUEZ, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid 1988.

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montante, porque la compensación suele operar mediante beneficios jurídicos, fiscales o meramente fácticos, reconocidos por la propia Ley. Es decir, la compensación económica se produce ope legis por la naturaleza de las cosas. Se compensa la limitación ablatoria impuesta con el beneficio económico deducible.

B. NATURALEZA DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y DE LAS DENOMINADAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO

1. Servidumbres administrativas Según el artículo 1035 del Código Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto a un inmueble en beneficio de otro inmueble, de contenido negativo o positivo, que pueden establecerse por Ley (legales) o por la voluntad de los interesados (voluntarias).

En lo que se refiere a las servidumbres legales, el propio Código Civil alude a la servidumbre legal de paso, que es onerosa pero que se establece en beneficio del predio dominante. Pero la legislación especial administrativa muestra muchos ejemplos de servidumbres legales en bienes de dominio público (aguas, costas, carreteras) o en bienes de particulares (redes eléctricas, etc.).

Estas servidumbres suelen proteger los bienes de dominio público y su uso: son servidumbres legales reales: por ejemplo, los propietarios en la zona de servidumbre o afección no pueden realizar ninguna construcción sin autorización administrativa. Por ello, las servidumbres comportan, en principio, una disminución de valor del bien gravado. En la medida en que se produce una disminución del valor del bien de titularidad del administrado, cabe plantearse si las servidumbres administrativas son limitaciones de la propiedad generales (no indemnizables) o especiales (indemnizables). a) Para algunos autores (LÓPEZ-MUÑIZ), en principio, las servidumbres legales son limitaciones especiales de la propiedad y, por tanto, indemnizables. Aunque con frecuencia no se prevé ninguna indemnización de forma expresa, sin embargo, puede ocurrir que estas servidumbres legales se impongan a predios o inmuebles que por cercanía a un bien público, obtienen de ello un beneficio. Es decir, la compensación económica se produce ope legis por la naturaleza de las cosas. Se compensa la servidumbre con el beneficio económico.

Cosa distinta es que no se obtenga ningún beneficio económico de la actuación administrativa en concreto. En este caso, habría que indemnizar a los afectados porque se produce una injusticia clara: sólo ellos, y no todos los propietarios, han sufrido la disminución de valor de sus bienes sin ninguna compensación a cambio. Y ello, porque las servidumbres legales no son limitaciones generales sino especiales; lo que ocurre es que no es fácil establecer una indemnización, en caso de que no se produzcan ope legis. b) Para otros autores, la indemnizabilidad dependerá del tipo de servidumbre (NOGUERA DE LA MUELA): hay servidumbres que no son indemnizables, en la medida en que se configuran como vía imprescindible de garantía del uso común del demanio; desde esta perspectiva, forman parte del contenido del derecho de propiedad sobre los terrenos afectados y, por ello, no son indemnizables; para FANLO LORAS, las servidumbres podrán ser o no indemnizables en función del tipo de servidumbre de que se trate: si afecta a todos los propietarios por igual, no sería indemnizable; si, por el contrario, afecta únicamente a algunos, sí lo sería.

En normativa sectorial existen previsiones de servidumbres legales; así, el TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece, en su artículo 18 que «el Estado, para sí o para el concesionario que lo solicite, puede imponer servidumbres forzosas... para llevar a efecto la

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instalación de los servicios [servicios portadores y teleservicios], de acuerdo a las leyes de la materia»280.

2. Las obligaciones de servicio público Se trata de un concepto reciente, propio de Estados de tradición jurídica vinculada a los servicios públicos y que últimamente han privatizado total o parcialmente dichos servicios. No ha calado todavía suficientemente, pero en los países europeos se ha introducido merced al Derecho; ha sido la materia de transporte la primera en conocer esta técnica.

Es la obligación que se impone o se contrata con determinadas empresas para que gestionen la prestación de un servicio a sectores sociales sin capacidad suficiente de pago de esa prestación, a cambio de una ayuda pública. (En realidad, como se verá próximamente, no son ayudas, sino puros préstamos o compensaciones. La ayuda es gratuita).

Son limitaciones positivas (de hacer) que se imponen o acuerdan a determinados particulares y por ello constituyen limitaciones especiales ablatorias, indemnizables a través de la compensación pública (suponen un sacrificio singular: no sería equitativo imponerlo sin la correspondiente indemnización, porque si el empresario buscase su simple interés comercial no llevaría a cabo la prestación).

Por tanto, no forma parte de la policía, porque no impone límites generales; supone actividad ablatoria, que puede imponerse obligatoriamente o contratarse voluntariamente.

El contrato de servicio público (por el que se impone la obligación de servicio público, que es distinto del de gestión de servicio público) o la imposición de obligación de servicio público obliga a ejercer esa actividad con continuidad, regularidad, capacidad y calidad. Lo principal es la prestación de la Administración al administrado, puesto que no hay prestación del administrado a la Administración, sino compromiso de ejercicio de una actividad.

Por tanto, esta novedosa técnica permite la liberalización del servicio esencial sin renunciar a sus vinculaciones sociales. Por ello, la despublificación, según los principios pro libertate y de subsidiariedad, no significa perder conquistas sociales.

Surgió en materia de transportes, para evitar los efectos negativos del libre mercado; en efecto, la sola iniciativa privada era insuficiente para llevar a cabo todas las prestaciones: y, en concreto, las líneas no-rentables, los huecos, los déficits de servicio sólo podían ser cubiertos por la Administración, porque los empresarios privados no estaban dispuestos a sufragar los gastos de líneas que no producían beneficios, y para ser rentables dichos servicios deberían funcionar con precios de mercado, lo que los haría inaccesibles para una gran parte de la población (que accedería a ellos de subsistir el régimen de servicio público). Como el mantenimiento de un servicio se considera de interés general, la Administración debe asegurar su prestación; tiene dos posibilidades: la prestación directa por la propia Administración, y la prestación por un empresario que venga realizando una actividad similar.

Pues bien, buena prueba de que la obligación de servicio público se instaura en la lógica de las privatizaciones (devolución a la sociedad de las actividades económicas), la Administración renuncia a prestar el servicio y contrata (o impone) a uno de los empresarios 280

Aunque no se alude a la eventual indemnización, el hecho de que el precepto trate conjuntamente la expropiación forzosa y la imposición de servidumbres —ambas por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social— da pie para entender indemnizable dicha imposición.

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que vengan prestándolo la obligación de hacerlo en situaciones no necesariamente rentables, con la correspondiente (en su caso), indemnización. Así surgió la obligación de servicio público: se traslada a los transportistas porque los clientes no podían pagarlos con el precio del mercado: y se hace cargo de ello la Administración. Lógicamente, las obligaciones de servicio público se han ido ampliando a nuevos sectores; tienen especial importancia en el ámbito de las telecomunicaciones281.

C. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA 1. Introducción La expropiación forzosa consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada de un particular a una Administración pública, por razones de interés público y previo pago de su valor económico. Se presenta como una de las medidas interventoras más enérgicas por su contenido (sacrificio de las situaciones patrimoniales de los administrados) y también por ello como una de las que se deben expresar en un sistema institucional más objetivado.

Desde sus orígenes mismos la expropiación forzosa se presenta bajo una doble faz: por una parte supone un poder de la Administración de transferir unilateralmente el derecho de propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro, su regulación se articula en muy buena medida como sistema de garantías ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmisión administrativa.

Se puede así distinguir entre: a) Potestad expropiatoria, en cuanto potestad administrativa característica, de la clase de potestades innovativas, en el sentido de que unilateralmente permite a la Administración modificar una situación jurídica patrimonial anterior. En la expropiación hay una transferencia coactiva, no asimilable a la compraventa civil. Como veremos luego, la fase posterior (consensual, judicial o arbitral) del procedimiento expropiatorio no le priva de su veste administrativa característica. b) Garantía del particular que, por un lado, hace valer los límites y condiciones a la potestad y diseñan un sistema activo de protección jurídica que se plasma incluso en la intervención del poder judicial, guardián de la propiedad privada. Por otro, reduce la potestad al efecto de desapoderamiento del objeto expropiado pero sin implicar una merma en el patrimonio del sujeto que recibe una indemnización sustitutoria justa y previa.

En relación con esta tradicional institución jurídico-administrativa, son escasos los estudios doctrinales existentes en nuestro país sobre esta materia. Circunstancia más llamativa aún si se tiene en cuenta la existencia de una tradición legislativa peruana relativamente madura.

La vigente regulación se contiene en la Ley 27117, Ley General de Expropiaciones, de 10 de mayo de 1999 (LGE), que deroga el Decreto Legislativo 313 de 12 de noviembre de 1984 que aprueba la Ley General de Expropiación y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo núm. 47-85-PCM.

281

Así, el artículo 12 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece: «Los operadores de servicios portadores en general y de servicios finales públicos, destinarán un porcentaje del monto total de su facturación anual a un fondo de Inversión de Telecomunicaciones, que servirá exclusivamente para el financiamiento de servicios de telecomunicaciones en áresas rurales o en lugares considerados de preferente interés social... El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones administrará el fondo de inversión de telecomunicaciones, con autonomía frente a las otras actividades que a él competen».

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2. Naturaleza y fundamento En cuanto a la naturaleza de la institución, la expropiación forzosa (como poder de dirigir una expropiación contra otros sujetos) constituye una potestad administrativa (situación abstracta de poder sobre los administrados, que crea en éstos una situación de sujeción), que se plasma en un acto administrativo, que produce a su vez 2 efectos: a) privación de un bien o derecho. b) compensación mediante la correspondiente indemnización.

Ahora bien, aunque es una situación de poder abstracta, el ejercicio de la potestad expropiatoria, no modifica el status jurídico general de la propiedad: simplemente, impone un sacrificio singular a una persona, ante intereses públicos superiores; no supone la pérdida del contenido económico de la propiedad, sino que se sustituye el contenido del derecho por su equivalente dinerario. Ahora bien, precisamente por tratarse de un sacrificio singular en pro de la colectividad, el principio de reparto de las cargas públicas exige que la colectividad beneficiada compense al expropiado del bien que pierde. Por eso, el expropiado pierde el bien, pero no el contenido económico de su derecho, porque el bien es sustituido por un equivalente dinerario, con la finalidad de que la carga pública que la extinción de la propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se reparta entre toda esa colectividad a través del sistema impositivo.

Por otra parte, el fundamento de la potestad expropiatoria que se atribuye al poder público es plural: a) Desde un punto de vista práctico, el fundamento o justificación del poder administrativo de expropiar está en la Ley, como norma emanada del Parlamento y soberana: más en concreto, es la Constitución la que atribuye tales potestades. b) Desde un punto de vista dogmático, el fundamento de la expropiación radica en el carácter no absoluto de la propiedad; efectivamente, la propiedad está al servicio de las necesidades colectivas: como señala el artículo 70, la propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Esto no significa subordinación absoluta, sino proporcional, porque el principio de proporcionalidad fundamenta la subordinación de todos los intereses particulares al interés general.

En este sentido, la expropiación viene justificada cuando fracasa la función social de la propiedad: cuando la titularidad privada no resulta adecuada para asegurar el servicio al fin social. Es decir, cuando la necesidad colectiva postula la desaparición de la propiedad privada, si es fundada, no hay obstáculo que impida tal actuación. Por lo tanto, el fundamento puede encontrarse en el carácter indispensable que, en determinadas circunstancias, pueden tener los bienes privados para el bien común. Así, cuando necesidades colectivas postulan la desaparición o la transformación del derecho de propiedad nada resulta objetable a esta exigencia, si es que efectivamente está fundada. Para asegurar que la expropiación se apoya realmente en una necesidad pública, se exige la declaración legislativa previa.

3. Elementos: sujetos, objeto y causa a) Los sujetos: según los artículos 10 y 11 LGE, los sujetos implicados en la expropiación forzosa son: el expropiante, que siempre es el Estado, que es el único que puede dictar la Ley autorizatoria de la expropiación (artículo 2), el sujeto activo, que será la dependencia administrativa que ejecuta la expropiación, y que puede pertenecer, bien a la

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Administración del Estado, bien a la Administración regional, bien a la Administración municipal (artículo 10)282, el beneficiario, que sólo puede ser alguna de estas entidades, según la nueva Ley, que —para evitar los abusos en la aplicación de la legislación anterior— no permite la existencia de beneficiarios privados (artículos 10.2 y 10.3283) y el sujeto pasivo, que es el propietario privado que sufre la expropiación (artículo 11). b) El objeto: para la construcción decimonónica, la expropiación se limitaba a los bienes inmuebles ya que estaba vinculada a la construcción de grandes obras públicas.

Aunque en la vieja LGE podían ser objeto de expropiación tanto los bienes muebles como los inmuebles (artículo 8), la nueva LGE reduce el objeto a «todos los bienes inmuebles de dominio privado» (artículo 12.1 LGE). La expresión «dominio privado», es especialmente gráfica: por una parte, en cuanto al término «dominio», evoca al derecho de propiedad y, en este sentido, excluye del procedimiento expropiatorio a otros derechos patrimoniales distintos (aunque sus titulares deben ser debidamente indemnizados, de acuerdo con las previsiones del artículo 70 CP y la 6ª DA); por otra, en tanto que «privado», excluye de la expropiación los bienes demaniales, que se caracterizan por la inalienabilidad. c) La causa expropiandi: este elemento de la potestad expropiatoria es capital: la expropiación ha de legitimarse en una causa precisa, tasada y estimada por la Ley, que se adecúe al fin público al que genéricamente está ordenada la actuación de la Administración.

Así lo indica el artículo 70 CP: por causa de seguridad nacional o necesidad pública.

La llamada causa expropiandi constituye la justificación del ejercicio de la potestad. Es la relación de necesidad de adecuación entre el contenido de la Expropiación Forzosa con el fin público que se pretende, es decir, consiste en la proporcionalidad, exigida por el fin público.

El beneficiario queda gravado con la carga de realizar ese destino específico; si esta afección se rompe, desaparecerá la causa expropiandi, y los antiguos titulares tendrán derecho a recuperar (reversión) los bienes expropiados (Código de Procedimientos civiles, artículo 532). La causa expropiandi es, pues, una garantía para los expropiados. La reversión, dogmáticamente, debe calificarse como un fenómeno de «invalidez sucesiva» sobrevenida a la expropiación por la desaparición del elemento esencial de la causa; precisamente porque la causa expropiandi se configura como el destino al que se afecta el bien expropiado tras la expropiación, resulta normal su consideración ex post.

4. Procedimiento El procedimiento de expropiación, en el ordenamiento jurídico peruano, tiene tres fases: a) una primera fase, legislativa: desde la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la determinación de la causa expropiandi ha de hacerse por Ley. Fiel a estas exigencias, en el Derecho peruano, el concepto de utilidad pública no es un concepto abierto que deba determinar la Administración, por vía singular o reglamentaria. Sólo a la Ley corresponde determinar el tipo de operaciones que pueden subsumirse bajo esta categoría (artículo 4 LGE en desarrollo del artículo 70 CP).

282

El término «dependencia administrativa» es confuso, porque puede aludir, tanto a un órgano administrativo como a un sujeto. Lógicamente, sólo puede ser sujeto de una relación jurídico administrativa una persona (física o jurídica). Por eso, el concepto de «dependencia» no debe interpretarse como mero órgano administrativo.

283

Aunque el artículo 10.3 señala que es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho privado, la 6ª DF, señala que «el Estado podrá otorgar en concesión los bienes expropiados para la realización de obras de infraestructura de servicios públicos».

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b) una segunda fase, administrativa: se centra en una única Resolución, que será Resolución Suprema, si procede del Poder Ejecutivo, la correspondiente de los Gobiernos regionales o un Acuerdo de Concejo en los Gobiernos locales. Esta Resolución debe determinar: el sujeto activo de la expropiación (Poder Ejecutivo, Gobierno regional o gobierno local), el sujeto pasivo, según el informe del Registro correspondiente, donde se incluyan, además, los bienes a expropiar y las cargas y gravámenes anotados; la identificación precisa del bien a expropiar, según coordenadas UTM y el correspondiente informe del Catastro, y el valor de tasación comercial actualizado, tal y como lo determina el CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones). c) Finalmente, para la tercera fase, que incluye la fijación de la indemnización, el pago (que tiene que ser previo a la ocupación, de acuerdo con el artículo 70 CP) y la ocupación, la nueva Ley admite tres opciones distintas: a’) el trato directo, en el que se ponen de acuerdo el sujeto activo y pasivo en cuanto al bien y a la indemnización; b’) la vía judicial, tradicional, utilizable en caso de desacuerdo del sujeto pasivo respecto de la propuesta de pago de la Administración, y c’) el arbitraje para la fijación de la indemnización, que constituye una novedad de la Ley de 1999.

D. IMPOSICIÓN Y EXIGENCIA DE PRESTACIONES PÚBLICAS OBLIGATORIAS: REQUISITOS; DIFERENCIAS CON LAS DEMÁS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD CONSTRICTIVA

Es una técnica constrictiva que se distingue de las limitaciones generales (policía) y de las limitaciones especiales (ablación). Se refiere a obligaciones prestacionales que se imponen a todos los ciudadanos con generalidad e igualdad. En esto se parece a la policía administrativa, y se diferencia de la actividad ablatoria. Y por ello las prestaciones obligatorias no son indemnizables. Su finalidad es aportar bienes o servicios a la Administración para que ésta atienda las necesidades del Estado.

Por otra parte, se diferencia de la policía (limitaciones generales de derechos) en que aquí la beneficiada directamente es la Administración, no el interés general; sirve para su sostenimiento; es un medio para conseguir recursos, no el único pero sí el principal.

Y las prestaciones públicas obligatorias facilitan en parte la actividad ablatoria, porque por ellas se consiguen medios para indemnizar. No olvidemos que la actividad ablatoria se dirige a terceros y las prestaciones se dirigen a la Administración.

En todo caso, se han de establecer con arreglo a la ley: para que se puedan imponer, la Ley debe permitirlas; no es necesario que la norma legislativa las aplique en concreto, pero sí que las prevea, y su aplicación debe hacerse con criterios de igualdad y generalidad.

Las prestaciones públicas obligatorias más importantes son los tributos: por ellos se obtienen la mayor parte de los recursos. Otras prestaciones pueden ser de tipo personal o patrimonial; también se configura como prestación pública el servicio militar cuando es obligatorio; según algún autor (LÓPEZ-MUÑIZ) se puede calificar como prestación pública obligatoria la de formar parte de las mesas electorales, por sorteo entre los capacitados para ello. Sin embargo podría también calificarse de actividad ablatoria, por la contraprestación que reciben y porque únicamente algunos ciudadanos son seleccionados.

II. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO A. INTRODUCCIÓN Como repetiremos múltiples veces a los largo de esta lección, el presente siglo ha sido testigo del crecimiento de la actuación del Estado en el ámbito económico. Sin

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embargo, el crecimiento de esta actuación no ha sido de modo alguno neutro para el respeto de las libertades de los ciudadanos. El Estado es la sociedad organizada políticamente, pero no económicamente: el ámbito económico pertenece, como algo propio, a la sociedad civil.

André HAURIOU señala, con clara intuición, que el poder del Estado debe ser un poder político, porque cuando el poder estatal es a la vez económico, y controla los instrumentos necesarios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la libertad se convierte en una ilusión284.

Dentro de estas intervenciones del Estado en el ámbito económico, entre las que destacan los servicios públicos y la actividad empresarial, existe una forma de actuación que ha sido vista tradicionalmente como inofensiva para la libertad, en tanto no «obligaba» a los particulares a actuar en determinado sentido. A esta forma de actuación estatal, que buscaba promover el desarrollo de determinado ámbito económico sin coaccionar a los individuos se le ha conocido tradicionalmente como actividad de fomento. Y como era considerada una actividad inofensiva del Estado, ha permanecido en el limbo de la falta de regulación, al punto que se sostenía que en este campo, dado que la actuación estatal no tenía naturaleza limitativa o ablatoria, no era necesaria una habilitación legal.

Sin embargo, cada vez está más claro que esta actividad de «fomento» no es exactamente neutral para las libertades de los ciudadanos285. Ahora, cuando el Estado se retira rápidamente de aquéllos campos en que nunca debió introducirse, la actividad de fomento adquiere mayor relevancia. Y con esta importancia creciente, es más notorio que las técnicas de fomento pueden servir muy bien para enmascarar imposiciones de objetivos y acciones para los ciudadanos. Además, también existe acuerdo respecto a que no son únicamente «actos favorables», pues, por ejemplo, el otorgamiento de una subvención es un acto favorable para el beneficiario, pero desfavorable para el resto, sus competidores en el mercado. En este sentido, el otorgamiento de subvenciones debe ser controlado para que no se vulnere la igualdad y la libre competencia, reconocidas en nuestra Constitución. En efecto, las subvenciones (especialmente a empresas que actúan en el mercado, en competencia con otras) pueden ser consideradas como actos de «doble efecto», es decir, actos administrativos ampliatorios de la esfera jurídica de los destinatarios pero que restringen a su vez la esfera jurídica de otros administrados. Y, al igual que los actos desfavorables o restrictivos de la propiedad o de la libertad, precisan previa habilitación legislativa, como reconocen SANTAMARÍA PASTOR o LÓPEZ-MUÑIZ.

284

«Existe en todas las sociedades un poder económico que proviene del dominio o, en todo caso, de la acción sobre el proceso de producción o de distribución de riquezas. Ahora bien, en ningún país el Estado se desinteresa de estos fenómenos... Sin embargo, hay que considerar que el poder del Estado es un poder «político», es decir, no deriva del dominio sobre la economía, y esto por tres razones: es un poder de arbitraje, es un poder que no es patrimonial, y es un poder cuya obediencia está asegurada por sanciones que afectan al individuo y no a las cosas necesarias para su subsistencia». HAURIOU, A., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, 2ª edición, Editorial Ariel, Barcelona 1980, p. 140. Sobre esta posible combinación de poder político y poder económico, Maurice HAURIOU afirmo que «Existe un poder político... Existen también poderes económicos que consisten en el gobierno indirecto de los hombre por la posesión o la administración de las cosas que necesitan para su subsistencia, y bajo la amenaza de reducirlos a condición de hambrientos. Estos dos poderes pueden reunirse en las mismas manos, y entonces la esclavitud de los súbditos puede ser espantosa». HAURIOU, M., Principios de Derecho público y constitucional, trad. esp. de Carlos Ruiz del Castillo, 2ª edición, Reus, Madrid s.f., p. 165 y 167, citado por MARTÍNEZ LÓPEZMUÑIZ, J. L.; “La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de acción de la Administración”, en Libro Homenaje al Profesor VILLAR PALASÍ, Civitas, Madrid 1989, pp.

751 y 752. Como ejemplo de este peligro, cita André HAURIOU la decisión del gobierno de Stalin de dejar morir de hambre a los campesinos Koljosianos que se oponían a la colectivización cerca de almacenes repletos y guardados militarmente.

285

Se pregunta DIAZ LEMA «¿Cuáles son las disposiciones Constitucionales... que legitiman o justifican el otorgamiento por el Estado de estímulos o beneficios a unos sectores económicos (a veces en perjuicio de otros) o a empresas determinadas (y a veces también en perjuicio de otras)? Es indudable que todo sistema de subvenciones supone un cuerpo extraño en una economía de mercado, que en mayor o menor medida resultará distorsionado según la intensidad de la intervención estatal».

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En nuestro país, a pesar de lo dicho anteriormente, no existe una normativa general reguladora de esta actividad estatal, aunque existan algunas alusiones a la actividad de fomento.

B. EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN ACTUAL DEL CONCEPTO DE ACTIVIDAD DE FOMENTO. LA ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS Y RECOMPENSAS El primer paso para conseguir un adecuado sometimiento de la llamada actividad de fomento a una adecuada regulación no puede ser otro que la precisión terminológica. El primer problema que debemos enfrentar, por tanto, es el uso del término «fomento». Para MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ286, y coincidimos plenamente con él, la noción de fomento hace referencia a los fines de la actividad pública, y nos dice muy poco de las características propias de esta actividad. La promoción o el estímulo de ciertas actividades, o la promoción de la riqueza nacional son fines de la actuación del Poder público, y no pueden desprenderse de esa condición, y pueden ser alcanzados también mediante la regulación, la actividad empresarial o los servicios públicos. Por eso es que siempre que se ha querido obtener una definición operativa de ésta se ha recurrido a delimitaciones negativas, como la falta de coerción o la falta de titularidad estatal sobre la actividad.

Por eso, frente a este concepto —que puede ser amplísimo— es necesario utilizar un término que pueda servir para calificar un concepto estricto de fomento (el mantenido por JORDANA y la unanimidad de la doctrina), como conjunto de técnicas jurídicas dirigidas a impulsar la actividad de los particulares en la medida en que satisface el interés general.

En este sentido, propone MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ la sustitución de la categoría «actividad de fomento» por la de «actividad dispensadora de ayudas y recompensas». Como ventaja de esta terminología, sostiene este autor que permite delimitar el contenido de esta actividad administrativa, sin hacer referencia a la finalidad, y destacando su carácter instrumental: como actividad de cooperación o de respaldo a otras actividades, realizadas por los particulares.

Así, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas puede ser definida como «aquélla actividad administrativa consistente en el otorgamiento directo o indirecto de bienes o derechos a determinados administrados —privados o públicos—, con carácter no devolutivo y por razón de ciertas actividades que les son propias, ya realizadas o aún por desarrollar, quedando en este último caso afectados a su realización». La diferencia entre ayudas y recompensas va a radicar en que las primeras se referirán a actividades por desarrollar o en trance de ser desarrolladas, en tanto que las segundas a actividades o conductas ya desarrolladas, incluso sin una consciente iniciativa de premio287.

De acuerdo con esta definición, se pueden ir analizando los elementos que constituyen el concepto de ayuda o recompensa: En primer lugar, se habla de «otorgamiento...»: es decir, tiene un contenido prestacional la transferencia de bienes y derechos. Por tanto, se trata de una actividad ordenadora de la actividad de los sujetos privados que, sin embargo, se instrumenta a través de una actividad prestacional. Pero no va dirigida a satisfacer directamente necesidades de los ciudadanos (transportes, alimentos, agua: servicios públicos), a diferencia de la actividad 286

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; “La actividad administrativa...”. cit., p. 751 y ss.

287

Continúa MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ afirmando que tanto las ayudas como las recompensas podrán traducirse en medidas honoríficas o financieras. Los beneficios jurídicos serán, en la mayoría de los casos, beneficios económicos, y en otros honoríficos. Así, el ser beneficiario de una expropiación, clásico beneficio jurídico, se traducirá en un beneficio económico, al obtener un bien que de otro modo no se habría conseguido, o que se hubiera conseguido a un precio más alto.

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prestacional pública. Aquí se trata de auxiliar a las empresas o sujetos que se dedican a satisfacer estas necesidades. Lo que hace la Administración es tratar de ordenar la actividad prestacional de los ciudadanos hacia el bien común. Por tanto, el otorgamiento es de aceptación voluntaria: frente a la policía, que obliga a aceptar la decisión administrativa, el administrado, aquí puede o no aceptarla. Es distinto de la indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de una decisión coactiva de la Administración.

El objeto de la ayuda son «bienes o derechos...», que se entregan al administrado.

Importa poco la naturaleza de los bienes o derechos dispensados: el objeto es siempre un derecho, con trascendencia jurídica. Desde el punto de vista del objeto, recuerda precisamente JORDANA DE POZAS que las ayudas pueden ser honoríficas, económicas o jurídicas (tanto ayudas como recompensas). Ahora bien, en último término, siempre son jurídicas, traducibles en conceptos jurídicos.

Hay que resaltar también su carácter no devolutivo. Esa prestación en que consiste la ayuda no exige una contraprestación directa (a la Administración) por parte del beneficiario: la aceptación por parte del administrado de esa ayuda sólo supone una carga (no como cláusula accesoria, sino como conditio iuris prevista normativamente de hacer algo, pero no una obligación directa con la Administración). No existe contraprestación por la ayuda; no son, pues, retribuciones288. Por tanto, tienen carácter gratuito, no oneroso, aunque esta gratuidad deber ser modulada por la afectación del objeto de la ayuda a determinadas actividades de los beneficiarios. La ausencia de onerosidad del contenido se explica porque las ayudas admiten siempre la posibilidad de la renuncia (siempre admisible, salvo cláusula expresa en contra o perjuicio de tercero) del beneficiario al beneficio, con la consiguiente desvinculación de su correlativa obligación de usarlo para determinada actividad.

Se trata de negocios jurídicos gratuitos, pero afectados. Esta es la diferencia con las donaciones privadas, que son puramente gratuitas. En efecto, las ayudas no son donaciones, ni pueden serlo. Las Administraciones públicas no pueden hacer donaciones, otorgando bienes (normalmente, dinero) para que el administrado haga con él lo que quiera: la Administración está ejerciendo una potestad —la potestad de disponer de los fondos públicos— y, por tanto, tiene que adecuarse al fin previsto por el ordenamiento jurídico. Si el beneficiario de la ayuda destinase ésta a otras actividades distintas, la ayuda perdería su causa (por desviación respecto del fin previsto) y la Administración estaría obligada a revocarla o recuperarla. Dicha afectación es la que explica que sean instrumentos adecuados para la ordenación al bien común de determinadas actividades.

Esta afectación al fin se configura como «carga» es decir, como situación jurídica subjetiva pasiva, de necesidad de realizar una actividad en interés ajeno, pues de lo contrario, se pierde una ventaja, que es la obtención de la ayuda.

Otra característica de las ayudas es su carácter selectivo: deben dirigirse sólo a determinados sujetos, y no a todos. Es decir, el sujeto beneficiario ha de ser concreto o determinado o determinable por relación a circunstancias específicas bien delimitadas. Esta característica hace que se excluyan de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas aquéllas medidas económicas generales que pueden beneficiar a todos los inversores de un país y no sólo a ciertos inversores. También por eso se excluyen los servicios públicos y las obras públicas.

288

Cuando la ayuda consiste, por ejemplo, en un crédito oficial, ante la falta de créditos por el sector privado, la obligación de devolver la suma, aún con intereses, prestada no desvirtúa esta afirmación. La ayuda sige siendo esencialmente gratuita, pues consistirá en la realización de una actividad que de otro modo no habría podidollevar a cabo.

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C. CLASES DE AYUDAS Las ayudas o recompensas son realmente variadísimas, y cabría clasificarlas en función de una pluralidad de criterios: 1. Por su naturaleza JORDANA DE POZAS distinguía tradicionalmente entre ayudas honoríficas, jurídicas y económicas. a) Honoríficas. Pueden tener también efectos económicos289. b) Económicas. A su vez, pueden ser: a’) Ventajas económicas de carácter real: cesión de uso o aprovechamiento de bienes de dominio público o de bienes patrimoniales (por concesión o autorización); b’) Ventajas económicas de carácter financiero: - subvenciones a fondo perdido290, becas educativas, anticipos, aportación de beneficios u otros bienes, diferenciación en tarifas públicas, participación pública en el capital de las empresas ayudadas a un precio superior al que cualquier inversor privado desembolsaría o incluso adquiriendo acciones que nadie querría.

- créditos privilegiados291, a bajo interés o en condiciones muy favorables, anticipos que se han de reintegrar, etc.

- avales, liberación de deuda: bonificaciones o exenciones tributarias por pago voluntario o por otras causas. c) Jurídicas: realmente, todas son jurídicas, porque la distinción honorífica o la ayuda económica se plasman jurídicamente. No obstante, hay algunas cuya trascendencia jurídica es mayor: por ejemplo, privilegios de flexibilidad laboral, etc.

Algunas de ellas tienen especial importancia en el ámbito mercantil; quedan fuera de la estricta legalidad (sanidad y seguridad), y se constituyen como medidas de fomento: ahí está la diferencia entre patentes y marcas (fomento) y homologaciones (policía: declaraciones de juicio). Para MORELL, cabe distinguir: a’) las patentes constituyen ayudas jurídicas, en la medida en que conllevan un monopolio de uso y reproducción de una determinada creación literaria o económica, durante un número determinado de años. b’) Los signos distintivos (marcas): signos que distinguen en el mercado productos o servicios de una persona, rspecto de productos o servicios similares. Indican el origen empresarial.

289

Cabe incluir en concreto, los premios, distinciones, títulos nobiliarios, etc.

290

Son las subvenciones en sentido estricto. Otros autores, sin embargo, manejan un concepto más amplio de subvenciones, que incluye de modo general a todas las ayudas vinculadas a una actividad del particular. Así, por ejemplo, DIAZ LEMA, en Subvenciones... cit.

291

Para DIAZ LEMA, el crédito oficial, en tanto implica la posibilidad de acceder a una fuente de financiación, que de otro modo no se obtendría, es una forma de subvención (entendida en el sentido amplio señalado en la nota anterior). Entendemos que no perderá este carácter de ayuda en el caso que se cobren intereses equivalentes al valor del dinero, puesto que sigue siendo una ayuda al, como lo acabamos de indicar, permitir el financiamiento.

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c’) las marcas de garantía y las denominaciones de origen: son medios que certifican características comunes, de calidad, componentes y origen de los productos (por ejemplo, pisco de Ica). Aquí cabría incluir la etiqueta ecológica.

2. Por la actividad que se pretende fomentar: de actividad y de resultado a) De actividad: ayudas para posibilitar la realización de un tipo de actividad considerada de interés público; tienen como finalidad remover los obstáculos que haya para facilitar la libertad e igualdad de los administrados. El beneficiario tiene plena libertad para realizar como quiera determinada actividad. En los casos de ayudas para el ejercicio de derechos fundamentales, e incluso para el ejercicio de derechos políticos, son las únicas que pueden ser dispensadas sin violar al mismo tiempo estos derechos. b) De resultado: ayudas para obtener las metas concretas señaladas por la Administración. Son más constrictivas o imperativas que las de actividad. Estas ayudas no son compatibles con el ejercicio de determinadas libertades públicas fundamentales (libertad de enseñanza, libertad de sindicación, etc.). Sólo caben en actividades económicas292.

3. Por el instrumento jurídico utilizado: unilaterales o contractuales a) Unilaterales: mediante actos administrativos. Ahora bien, cuando la actividad de fomento se lleva a cabo mediante actos administrativos, se trata de actos necesitados de aceptación, que no pueden imponerse sin la voluntad del administrado (normalmente dicha voluntad se manifiesta en la solicitud inicial y en la posibilidad de renuncia posterior). b) Contractuales: se otorgan por contrato o convención293.

4. Por el momento en que se otorgan: previas o posteriores a la actividad privada a) Previas: son aquellas que se otorgan para facilitar la futura actividad del beneficiario: subvenciones para ampliar un negocio, beca para estudiar en el extranjero, créditos a bajo interés para agricultores. b) Posteriores: son los premios o recompensas. Se otorgan con posterioridad a la actividad realizada, como compensación para el beneficiario y estímulo para terceros (premios de literatura infantil, medallas en campeonatos oficiales, medallas por méritos profesionales, etc.).

D. PRINCIPIOS GENERALES MATERIALES Y FORMALES APLICABLES A LAS AYUDAS PÚBLICAS

Estos principios deben aplicarse al regular la ayuda (al establecer las bases para la convocatoria) y al otorgarla (seleccionar a los beneficiarios). Podemos encontrar los siguientes:

292

Así, las ayudas para la reconversión industrial, etc., en las que la Administración puede exigir determinados resultados a las empresas que ayuda: las llamadas primas a la producción: por intensificación o mejora de la producción empresarial.

293

Un ejemplo claro de ayuda contractual es el previsto en la Ley Marco para el crecimiento de la iniciativa privada, cuyos artículos 38 y ss. regulan los convenios de estabilidad jurídica. Según señalan los artículos 40 y 41, el objeto de estos convenios puede ser garantizar la estabilidad del régimen tributario aplicable a las empresas receptoras de la inversión y del régimen tributario aplicable a los contratos de arrendamiento financiero. Se trata de una ayuda económico-financiera articulada mediante contratos.

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1. Principios materiales Principio de igualdad: El carácter selectivo de la concesión de las ayudas no debe violar el principio de igualdad, pues este principio exige que, tanto la previsión como el otorgamiento de ayudas no sea discriminatorio. Es decir, que la concesión no se base en razones personales o geográficas que no justifiquen diferencias de trato294. El principio de igualdad ha sido consagrado constitucionalmente en nuestro país, al prohibirse cualquier tipo de discriminación (artículo 2.2). En este sentido, el otorgamiento de subsidios no puede infringir, no sólo el principio de competencia entre empresas, sino también el principio de unidad de mercado desde el punto de vista territorial: las ayudas otorgadas por entidades públicas descentralizadas no pueden ser contrarias a la unidad de mercado295.

No puede olvidarse que las ayudas, normalmente, se dispensan a cargo de fondos públicos, que están necesariamente afectados al bien común, al interés general. El riesgo de una utilización desviada de dichos fondos está siempre presente en la actividad de fomento296.

Principio de respeto a los derechos fundamentales: implica el respeto de los derechos fundamentales de los beneficiarios, al prohibir que el Estado utilice las necesidades económicas de ciertos sectores de la población o de la industria para condicionar su ejercicio.

Esto se ve especialmente claro en el caso de la libertad de empresa, y cómo puede verse afectada por las ayudas.

Principio de proporcionalidad: exige que las ayudas estén justificadas y que su cuantía y efectos se limiten a lo imprescindible para alcanzar los fines públicos que las justifican.

Principio de eficacia: la doctrina discrepa sobre el alcance jurídico-vinculante de este principio. En todo caso, parece que persigue la racionalización de la dispensación de ayudas, de forma que los objetivos que se persiguen sean alcanzados con la menor aplicación posible de medios (debe comprometer los medios estrictamente necesarios). Corresponde a los órganos de control contable juzgar y controlar la legalidad y eficacia de la ayuda.

También la coordinación de actuaciones de las diversas Administraciones públicas en materia de ayudas es exigencia del principio de eficacia.

Principio de subsidiariedad: en la intervención: las ayudas sólo podrán dispensarse sean necesarias para alcanzar los objetivos que desde el poder público se pretenden, cuando el espontáneo desenvolvimiento de las fuerzas económicas no sea suficiente.

294

La Jurisprudencia española se ha pronunciado en cierto modo sobre esta igualdad. Al enjuiciar el reclamo presentado por una empresa del sector papelero, que no se había visto beneficiada con la concesión de crédito oficial, basado en la infracción del principio de igualdad, sostiene que éste no se ha visto vulnerado porque dicha empresa se encontraba en otra ubicación geográfica, en donde no se daban las condiciones que justificaban la concesión de dicho préstamo. Citada por DIAZ LEMA, J. M.; Subvenciones...cit., p. 404.

295

Así, por ejemplo, la Comunidad económica europea es reticente respecto a las ayudas que dan los Estados miembros, en la medida en que pueden interferir los principios básicos y fundamentales sobre los que se asienta la Comunidad: las ayudas públicas a las empresas son perturbadoras del libre mercado, falseando la competencia y afectando a los intercambios entre los Estados miembros, por lo que el Tratado establece un sistema de control mediante prohibiciones y autorizaciones por parte de la propia Comisión de la Comunidad.

296

Como recuerda el Prof. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, «subvención rima con corrupción», en el sentido de poner de manifiesto la necesidad de cumplir escrupulosamente con el principio de igualdad.

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2. Principios formales Principio de reserva legal o de legalidad297: la Administración no puede otorgar ayuda alguna sin norma previa que, en general, regule la ayuda. Este principio deriva, en general, del principio de legalidad o vinculación positiva de la Administración a las leyes (artículo 45 CP), y del principio de consignación presupuestaria previa para el gasto público (Norma II de la Ley 26703, Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, en adelante LGPE).

Como expresión de este principio, muchas veces existe una ley que expresamente permite a la Administración efectuar subvenciones a determinados sectores. Sin embargo, también se dan casos en donde la Ley fijas las condiciones generales, pero la fijación de los supuestos de hecho de su aplicación quedan a cargo de la Administración, mediante disposiciones reglamentarias. En este segundo caso, a pesar de la deslegalización parcial, se respeta el principio de legalidad si el reglamento está suficientemente acotado por la ley y no se permiten más subvenciones que las establecidas en la ley. Estos reglamentos serían reglamentos intra legem: servirían para aplicar la ley, pero no serían independientes, al moverse dentro de unos límites fijados por ésta.

Aunque no sea éste el lugar para tratar el problema, puede, sencillamente, apuntarse: cuando una orden de subvenciones, ya ejecutada, es impugnada y declarada inválida en vía contencioso-administrativa, ¿qué debe hacerse con las ayudas ya otorgadas a beneficiarios de buena fe, que ignoraban el vicio de ilegalidad y que —quizá— ya han gastado o invertido el montante de dicha ayuda? Parece lógico que, con las debidas precauciones, se imponga el principio de seguridad jurídica al de mera legalidad, y se aplique el principio de la confianza legítima y no se alteren las situaciones ya consolidadas.

Principio de participación de los administrados: tanto en el procedimiento de dispensación (participación funcional) como en los órganos de decisión (participación orgánica). Exige que las normas sobre ayudas contemplen procedimientos de participación de los interesados.

Principio de colegialidad: este principio, aunque carece de plasmación legal expresa, exige que las ayudas se otorguen por órganos colegiados que reúnan a personas con formación técnica y jurídica, para limitar en la medida de lo posible la discrecionalidad en la asignación.

Principio de publicidad y concurrencia: Como tendremos oportunidad de ver más adelante, no existen en nuestra país normas expresas sobre subvenciones (entendidas en el sentido amplio). Sin embargo, dado que lo que se maneja en estos casos es el dinero público, al igual que en el caso de los contratos administrativos, parece lógico exigir las mismas garantías para aquéllas que para éstos. Es decir, es necesario que el procedimiento para su otorgamiento sea público, y, en base al principio de igualdad, abierto a la libre concurrencia. El fundamento de la existencia de un concurso para la concesión de ayudas no es otro que el carácter limitado del presupuesto.

Principio de motivación: De acuerdo al artículo 3.4. LPAG, todas las resoluciones administrativas deben ser debidamente motivadas, en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Las resoluciones que conceden ayudas o recompensas no son una excepción. Es más, en los casos de actividad administrativa discrecional, como éste, la motivación adquiere una extraordinaria relevancia, pues es ella la que permite el control de la actividad administrativa establecido en el artículo 148 de la Constitución.

297

Para DIAZ LEMA, las subvenciones, al igual que los beneficios fiscales (a los que considera como una clase especial de subvenciones) deben ser otorgados por ley, pues el fundamento es el mismo: la legalidad en el gasto público.

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E. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS Y RECOMPENSAS EN EL PERÚ En nuestro país no existe una regulación general de la actividad de fomento.

Después del gran énfasis puesto por los gobiernos anteriores en la subvención, la más conocida de las técnicas de fomento, esta figura parecería haber desaparecido de nuestro ordenamiento298.

Nuestra Constitución contiene algunas referencias al fomento, especialmente como finalidad del Estado. Así, el artículo 14 segundo párrafo establece que «es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país», y según el artículo 23 «el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo». Sin embargo, las referencias constitucionales más claras al fomento están en los artículos 17, 58, 59, 69 y 88.

Artículo 17: «... Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y a favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa299.

El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera».

Artículo 58: «La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa preferentemente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura».

Artículo 59: «El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades».

Artículo 69: «El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada».

Artículo 88: «El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades para cada zona.

Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta».

Así, nuestra Constitución reconoce como finalidad del Estado el fomento de los sectores menos favorecidos de la economía, de determinadas actividades (como la agricultura) y de ciertas zonas (como la Amazonía)300. Es decir, el fomento es una finalidad 298

El artículo XVIII del GATT permite las ayudas del Estado para favorecer el desarrollo económico, aún cuando esas medidas influyan en el régimen de las importaciones, ya sea para favorecer la creación de una determinada rama de producción o para equilibrar la balanza de pagos.

299

Esta disposición, sin embargo, no ha sido desarrollado legislativamente, no habiéndose establecido los mecanismos por los que el Estado subvencionará a la educación privada. Por el contrario, la Ley 26011, que establecía las subvenciones estatales para los centros educativos de gestión comunal, fue derogada por Ley 26325.

300

Ley 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía.

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del Estado. Y no existe ninguna prohibición para que esa promoción se realice mediante la actividad dispensadora de ayudas y recompensas, como mecanismo que permite a la vez desarrollar una actividad y permanecer fuera de ella (a diferencia de la actividad empresarial del Estado, que implica la participación directa del Estado en la actividad).

Además de las normas constitucionales, lo más cercano a una regulación general de la actividad dispensadora del Estado son las normas del Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social (FONCODES) y de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE).

El FONCODES fue creado por Decreto Legislativo 657. En el artículo 1 de dicho Decreto Legislativo se constituye en FONCODES con «el objeto de financiar la ejecución de proyectos de inversión social en todo el país en materia preferentemente de empleo, salud, alimentación, educación básica y otros, en beneficio de la población en pobreza». De este modo, queda constituido el FONCODES como un organismo público descentralizado, con la función de financiar la ejecución de proyectos de inversión social. Es decir, parece que no debería desarrollar directamente la actividad, que seguiría siendo privada, sino sólo financiarla.

Con una finalidad similar a la de FONCODES, pero limitado a la construcción de viviendas, podemos encontrar a MIVIVIENDA, creado en virtud de la ley 26912. De acuerdo al artículo 2 de dicha ley, este organismo tiene como objeto facilitar la adquisición de viviendas, especialmente las de interés social. Sus recursos serán destinados a complementar el financiamiento del sistema financiero dentro del marco del programa económico del país a través de mecanismos que aseguren la transparencia y competencia en su asignación, en proyectos promovidos y ejecutados por el sector privado. Vemos aquí claramente el rol promotor del Estado, y al mismo tiempo la actividad dispensadora de ayudas y recompensas. Por un lado, tenemos la actividad privada de construcción, y por otro el interés del Estado de promover la construcción de viviendas de interés social, para lo cual necesita financiar dicha actividad, ya que el sector financiero privado no encuentra rentable dicho mercado.

COFIDE, último vestigio de la otrora poderosa banca de fomento, es, según el artículo 7 de la Ley de Banca, el único mecanismo de participación del Estado en la actividad financiera. Esta institución, definida por el artículo citado como un «banco de desarrollo de segundo piso» tiene como finalidad «contribuir al desarrollo integral del país mediante la captación de fondos e intermediación financiera para la promoción y financiamiento de inversiones productivas y de infraestructura pública y privada a nivel nacional» (artículo 3 R. S. 158.93-EF, Estatuto de COFIDE). De acuerdo a la Ley 25694, realizará actividades de financiamiento a nivel nacional en favor de pequeños empresarios y agricultores, preferentemente en zonas deprimidas (artículo 1). Sin embargo, en su calidad de «banco de segundo piso», no puede recibir colocaciones ni tampoco otorgar créditos directamente, sino que debe hacerlo a través de las instituciones del sistema financiero u otras entidades de fomento (artículo 3 Ley 25694).

También son expresión de la promoción estatal de determinados sectores de economía las numerosas «leyes de fomento a la inversión privada» existentes. Así, por ejemplo, el Decreto Legislativo 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) en sus artículos 39 y ss., citados más arriba, Decreto Legislativo 708 (Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero), D. Leg. 653 (Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario), D. Leg. 885, (Ley de Promoción del Sector Agrario), D. Leg. 882 (Ley de Fomento a la Inversión Privada en Educación), D. Leg. 727 (Ley de Fomento de la Inversión Privada en Construcción), D. Leg. 697 (Ley de Promoción de la inversión Privada en el Campo del Saneamiento), etc. De acuerdo a todas estas normas, el Estado busca promover el

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desarrollo de una serie de actividades, que quedan en manos privadas. Sin embargo, como mecanismo para fomentar la inversión en estos campos, considerados de especial interés, el Estado recurre al otorgamiento de beneficios, especialmente de carácter fiscal.

Dado que afectó directamente a Piura, podemos mencionar el D. U. 16-98 y su reglamento D. S. 18-98-PCM, que establecieron un régimen excepcional para el pago de las tarifas del servicio de electricidad, saneamiento y alcantarillado en las zonas afectadas por el fenómeno de «El Niño». De acuerdo a este Decreto de Urgencia, las empresas prestadoras del servicio de electricidad quedaban obligadas a otorgar facilidades a los damnificados para el pago de sus obligaciones vencidas y por vencer, correspondientes a la facturación de los meses de enero a junio de 1998, quedando encargadas de la recuperación correspondiente en un plazo de 24 meses, con una tasa de interés del 1% anual. Por otro lado, el Banco de la Nación financiaría a las empresas de electricidad y de saneamiento y alcantarillado pertenecientes a las zonas declaradas en emergencia hasta por el equivalente de las obligaciones vencidas y por vencer correspondientes a seis meses de facturación de sus usuarios. Tal financiamiento tendrá un plazo de repago de 24 meses, devengando una tasa de interés del 10% anual. Como puede observarse, existe una notoria diferencia entre el interés que cobrarán las empresas a los usuarios, y lo que éstas le deberán pagar al Banco de la Nación por su financiamiento. Es por esto que, hasta donde nos ha sido posible entender, el Ministerio de Economía, a través de la Dirección General de Crédito Público, asumirá el diferencial resultante de los intereses mencionados. *****

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LECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN (III) LA EMPRESA PÚBLICA Y EL SERVICIO PÚBLICO

I. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN: LA EMPRESA PÚBLICA: A. Clarificación de conceptos: establecimientos públicos y empresas públicas; B. Justificación de la empresa pública; C. ¿Es la empresa pública una verdadera «empresa»?; D. La privatización: 1. Privatización como despublicatio; 2.

Privatización como traspaso de la gestión; 3. Privatización como conversión a modos privados de gestión; 4.

Privatización como transferencia de la empresa; 5. Privatización como transferencia de activos; 6.

Privatización como desregulación. E. La empresa pública y la privatización en el Perú. II. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL SERVICIO PÚBLICO: A. El concepto de servicio público.

Sus elementos característicos; B. Distinción entre la actividad de servicio público y otras figuras afines: 1.

Función pública y servicio público; 2. Servicio público y empresa pública (o actividad de gestión económica); 3. El servicio público y las actividades intensamente reguladas. C. La crisis de la noción estricta de servicio público: 1. El servicio público y la libertad de empresa; 2. La necesidad de titularidad estatal en el concepto de servicio público. D. El servicio universal: actividad de interés general garantizada por el Estado. La regulación como alternativa; E. El servicio público en el ordenamiento peruano.

I. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN: LA EMPRESA PÚBLICA Tal y como fue explicado en las lecciones anteriores, la Administración actúa básicamente en dos sentidos: ordenando la actividad de los particulares (actividad de ordenación-garantía) y brindando directamente servicios y prestaciones en favor de los administrados (actividad prestacional). Ya dentro de la actividad prestacional, la Administración puede actuar concurriendo con la libertad, o sustituyendo a la libertad. En el primer caso nos encontramos ante la actividad empresarial de la Administración, mientras que en el segundo nos encontraremos ante el servicio público en sentido estricto.

Más adelante estudiaremos el tema de los servicios públicos. Ahora abordaremos el tema de la empresa pública, que, desde nuestro punto de vista, puede resumirse en dos sencillas preguntas ¿qué es una empresa pública? ¿cuál es su justificación?.

A. CLARIFICACIÓN DE CONCEPTOS: ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y EMPRESAS PÚBLICAS

Como ya se vió en su momento, la directa satisfacción de las necesidades de los administrados por la Administración (actividad prestacional) puede llevarse a cabo mediante dos tipos de actividad administrativa: a) actividad prestacional reservada: servicio público (actividad prestacional en régimen de monopolio) y b) actividad prestacional concurrencial, en concurrencia o conjuntamente con los ciudadanos. Ésta se ejerce por la Administración a través de establecimientos y empresas públicas:

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a) Establecimientos: centros (no en sentido material) para la realización de actividades no estrictamente económicas: enseñanza, sanidad, cultura, tales como hospitales, colegios públicos, bibliotecas públicas. b) Empresas públicas: organizaciones dependientes de la Administración y estrictamente económicas: su finalidad es la producción y colocación de bienes y servicios en el mercado.

Por tanto, la diferencia entre establecimientos y empresas es el carácter económico o no de la actividad que llevan a cabo. El criterio de la personalidad —pública, privada— o del control es secundario y carece de importancia para señalar las diferencias entre establecimientos y empresas.

Es muy discutido el concepto de EP: siguiendo a LAGUNA, se puede definir como un instrumento de intervención pública y bajo dirección pública, que se orienta a la realización de una actividad económica, para lo que normalmente aplica el derecho privado.

Ahora bien, ¿cuál es la relación entre la empresa y el poder público tutelante?: en los últimos años se ha acogido por parte de la doctrina un concepto pragmático del Empresa Pública: EP es cualquier empresa en la que los poderes públicos pueden ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por razón de la propiedad, inversión financiera o normas por las que se rigen301.

De acuerdo con esto, se presumirá que es pública, no sólo la empresa con forma jurídico-pública, sino también la empresa mercantil (normalmente, sociedad anónima) en la que el poder público tiene, a) la mayoría del capital, b) la mayoría de los votos, o c) puede nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración.

Así, se consideran públicas empresas mercantiles en las que la participación de los poderes públicos es minoritaria, pero suficiente para permitirles el control302, aquéllas que tienen una influencia pública dominante, incluso indirecta (a través de otras empresas públicas), o las empresas en que la influencia de diversos poderes públicos, y no de uno solo, sea dominante.

Con este criterio se supera el de la mayoría del capital, insuficiente, porque hay otros modos de controlar la EP. Una cuestión que cabe plantearse ahora es si se puede considerar pública aquella empresa sometida a control público en cuanto a la adopción de determinadas medidas de disposición (la denominada «acción de oro»)303.

B. JUSTIFICACIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA Según la definición que hemos seguido, lo característico de la empresa pública es la titularidad o el control públicos de su actividad. Ahora bien, ¿requiere de algún tipo de justificación la creación o existencia de empresas públicas? Dicho de otro modo, y una vez

301

Este concepto de empresa pública es el mismo que acoge el ordenamiento comunitario europeo: el dato de la personalidad es irrelevante; e igualmente, de acuerdo con el artículo 2 de la Directiva 80/723 sobre transparencia en las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, tampoco es imprescindible la titularidad (basta con a) poseer la mayoría del capital; b) disponer la mayoría de los votos; c) posibilidad de elegir a más de la mitad de los miembros del órgano de dirección (artículo 2.2).

302

Con un accionariado disperso, basta —se dice— con la propiedad del 10-15 % de las acciones para controlar una empresa.

303

Telefónica SA ha sido una empresa pública del gobierno español hasta hace pocos años; actualmente, tras el fuerte proceso de privatización, las acciones en manos del Estado no superan el 3 %. Ahora bien, a la vez que se deshacía de su participación, el Estado creó un régimen por el que se exige la autorización previa del Gobierno para la adopción de determinadas decisiones de disposición. Este mecanismo —«la acción de oro»— es frecuentemente utilizado respecto de empresas públicas privatizadas por algunos países, aunque resulta contrario al régimen de libre competencia.

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analizada la justificación, cabe plantearse si pertenecen a la definición de empresa pública los motivos que llevaron a su creación.

La creación ex novo (o la expropiación/nacionalización) de empresas concurrenciales que actuarán en el mercado junto con agentes privados tiene diversas razones que la justifican: estos motivos justificadores nunca se han sistematizado, porque la EP responde a las específicas necesidades de cada lugar: la necesidad de reconstrucción nacional tras una guerra304, la socialización de empresas en crisis para mantener el empleo, la promoción económica de zonas subdesarrolladas, carácter estratégico de determinados abastecimientos (carbón, petróleo), sanción305, etc. En todo caso, razones —como se puede observar— de interés público, ajenas, en principio, a la obtención de lucro (que sería un motivo esencial para la creación de empresas por parte de los sujetos privados).

Tradicionalmente, la EP se justificaba con base en: a) los fallos del mercado: la tendencia en algunos sectores a los monopolios naturales (por ejemplo, electricidad), o la inexistencia de una masa empresarial en un determinado sector, etc. b) como mecanismo de redistribución, mediante el mantenimiento del empleo o el apoyo al equilibrio interterritorial (bancos estatales); c) otras causas: promoción tecnológica, defensa o seguridad nacional, sectores estratégicos (carbón, petróleo, gas), etc.

En todo caso, detrás de estas razones se aprecia siempre una vinculación a razones de utilidad pública o interés general. La EP no se justificaba por sí misma, porque la actividad económica no corresponde, en principio, al poder público, sino a la iniciativa privada: únicamente razones «políticas», es decir, relativas al interés público podían justificar dicha actuación.

El ordenamiento peruano vigente mantiene este mismo criterio de actuación: la EP responde a razones distintas del mero lucro. Así, el artículo 60 CP señala: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional». Por tanto, deben justificarse, por Ley formal, las razones excepcionales de interés público que justificarían la creación de una empresa pública. En todo caso, es preciso demostrar que los particulares no pueden llevar a cabo adecuadamente esa actividad.

C. ¿ES LA EMPRESA PÚBLICA UNA VERDADERA «EMPRESA»?

En general, la empresa pública se ha demostrado como un mal negocio, tanto en el Perú como en casi todo el mundo; al margen de sus innegables ventajas (su utilización estratégica para fines de interés general) tiene sus claros inconvenientes: se nutre con fondos públicos (es decir, con fondos «de todos») y normalmente no han venido obteniendo beneficios (es más, el déficit «crónico» se ha convertido en una característica casi esencial de las empresas públicas).

304

A esta finalidad responde, por ejemplo, la creación del Instituto Nacional de Industria en España, en 1939, tras la Guerra Civil, Instituto que acogía a las empresas públicas del Estado.

305

La nacionalización de la empresa de producción de automóviles «Renault» a fines de los años 40, en Francia, respondió, al parecer, a una especie de castigo a la familia titular de la empresa, que había sido colaboracionista de los alemanes. La expropiación urgente de RUMASA, en España en 1983 —por un Decreto-Ley de 23 de febrero— pudo responder igualmente (desde un punto de vista sociológico) a una especie de castigo al empresario dueño del holding, que se había enfrentado públicamente a la política económica del gobierno.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

Esta situación económica ha llevado a la doctrina y a los propios gobernantes a replantearse cuál debe ser la política empresarial del Estado. Habida cuenta de que los Estados difícilmente pueden hacerse cargo de las pérdidas (o de la ausencia de beneficios: el lucro cesante es un motivo importante) se hayan planteado dos tipos de soluciones, complementarias: a) deshacerse de ellas (normalmente, reduciéndolas de tamaño y privatizándolas, o bien permitiendo a los compradores la adopción de medidas contundentes de reajuste) o b) mantenerlas con criterios de gestión de empresa privada, de forma que operen bajo criterios de eficiencia y ajenas a los vaivenes políticos306.

Para los que proponen los métodos de gestión privada, el Estado tendría derecho, al igual que un particular, a desarrollar una actividad empresarial que no busque promover la consecución del interés general, sino, con base en criterios de eficiencia, conseguir la máxima rentabilidad, como lo haría con una empresa particular. Es decir, el argumento de fondo de quienes defienden esta postura no es otro que la empresa pública y la empresa privada son iguales, y que la primera no tiene un objetivo distinto, y que, por tanto, no tiene que sujetarse a unas reglas especiales de derecho público. En esta búsqueda de igualdad eliminan todos los privilegios de los que hasta ahora han gozado, pero también con ellos eliminan todas las garantías que el derecho público establecía.

Sin embargo, la empresa pública y la empresa privada no son iguales, y no debe pretenderse identificarlas, ya que el Estado no puede actuar empresarialmente para «ganar dinero», sino para conseguir el interés general, tal y como establece el artículo 60 CP. Efectivamente, la empresa pública no puede ser un instrumento del Estado para recaudar fondos, y ganar dinero. El fundamento es muy simple, tanto que parece haber pasado inadvertido. Afirmar que el Estado tiene el mismo derecho que los particulares a crear empresas, es decir, que la empresa pública no es expresión del papel subsidiario del Estado en la economía implica afirmar que éste, el Estado, puede competir con los particulares por el mercado, en igualdad de condiciones. Sin embargo, esta igualdad es imposible, la empresa pública «dispara con pólvora del rey», es decir, actúa sostenida por fondos públicos:¡son las empresas privadas las que, con sus impuestos, sustentan a su competencia! Es decir, el Estado mantiene su actividad, incluso la actividad empresarial, con sus recursos, que obtiene principalmente mediante los tributos, que pagan también sus competidores.

En definitiva, tenemos que las empresas públicas surgen por razones de interés general, pero no queda claro cuál debe de ser su régimen jurídico: el de una empresa privada o el de una Administración pública (con sus privilegios y sujeciones). No puede olvidarse que las empresas públicas a que nos referimos ahora actúan en régimen de mercado, de concurrencia con otras empresas. Por eso, si no se quieren violar los derechos de los particulares concurrentes, la empresa pública debe someterse al mismo régimen jurídico que las demás empresas privadas; dicho de otra forma, si hay (o debe de haber) concurrencia, debe afirmarse el principio de «paridad de trato». Así lo hace la propia CP (artículo 60 in fine): «La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal».

En definitiva, la igualdad de trato tiene su justificación en que, normalmente la razón de la creación de empresas públicas es, precisamente, la existencia de desequilibrios en el

306

G. ARIÑO llama la atención sobre la importancia del cambio de nombre operado en la doctrina, que ha pasado de utilizar el término empresa «pública» a utilizar el de empresa «con participación pública», cambio de nombre aparentemente poco significativo, pero que implica en realidad una vuelta al concepto de empresa pública como aquélla de titularidad estatal, sin importar si busca la realización de un interés público: ARIÑO ORTIZ, G.; “De la empresa pública a la empresa con participación pública: ¿privatización o reforma? Quizá ambas cosas”, RAP 138, septiembre-diciembre 1995, p. 7 y ss.

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS

mercado, que vendrían a ser corregidos por la ampliación de la oferta producida por la entrada de una empresa pública en el juego del mercado307.

Por tanto, desde una pespectiva funcional, en la medida en que la EP realiza actividades económicas, se justifica la aplicación del Derecho privado. Ahora bien, no se puede hablar de autonomía de la voluntad: el poder público está sometido al principio de legalidad, carece de libertad («libres son los hombres, no el Estado: tampoco el Estado como empresario»: K. A. SCHACHTSCHNEIDER). Por eso el Derecho público le impondrá una serie de cargas, de sujeciones, a la empresa pública: a) sólo podrá desarrollarse cuando la actividad privada sea insuficiente y el sector económico de gran importancia social; b) además, debe de someterse a los controles públicos propios del gasto público (contraloría, etc). La inexistencia de privilegios no afecta a la existencia de la empresa pública, pues éstos, en realidad, no son connaturales a la empresa pública, sino consecuencia de su uso como mecanismo de prestación directa de servicios públicos, en régimen de monopolio.

Por último, la empresa pública no busca ganar dinero, pero tampoco busca perderlo. No es esencial la obtención de beneficios, pero debe intentar cubrir los gastos generados.

El problema es determinar cómo se mantiene el principio de paridad de trato ante la ley, si la empresa es deficitaria: ¿caben las ayudas o subvenciones públicas para su funcionamiento?

D. LA PRIVATIZACIÓN La empresa pública ha sido durante muchos años un mecanismo muy utilizado por los Estados, a pesar de sus múltiples defectos308. Sin embargo, a la larga, éstos últimos, sobre todo la facilidad mencionada para estar siempre al borde de la quiebra, han hecho inviable el mantenimiento del sector público empresarial (o de los llamados «servicios industriales»). El lastre era demasiado grande, y amenazaba con hundir completamente a los Estados, incluso a los más pudientes. Y, en consecuencia, ha adquirido más fuerza cada vez la primera de las alternativas mencionadas como instrumentos para salir de la crisis de las empresas públicas: la privatización.

Si buscamos el sentido nuclear de la palabra «privatizar», es claro que significa «volver algo privado». Sin embargo, el concepto con ello no se termina de aclarar, pues queda sin responder qué es lo que se vuelve privado. Así, puede hablarse de privatización de actividades, de sectores de la economía, de empresas o de activos. A continuación, analizaremos algunos de estos sentidos.

307

En un este sentido, ENTRENA CUESTA sostiene que la actividad empresarial del Estado ha de producirse «conforme al mercado», lo que supone las siguientes exigencias: «La entrada del sector público en un sector ha de venir justificada por «exigencias del mercado», como puede ser la insuficiencia del sector o la existencia en él de una situación de monopolio o, al menos, oligopolio que elimine de hecho la libre empresa.

El régimen de actuación del sector público, sea mediante entes de derecho público o mediante sociedades anónimas, ha de ser también «conforme al mercado», lo que quiere decir que las empresas públicas no podrán gozar de ventaja alguna, fiscal o de otra naturaleza, de derecho ni de hecho, ni podrán obtener financiación privilegiada, sino a través del mercado financiero como las empresas privadas y estarán sometidas al mismo régimen que éstas y a las mismas condiciones» (La cursiva es nuestra) ENTRENA CUESTA, R.; “El principio de libertad de empresa”, en El modelo económico en la Constitución española, v. 1, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1981, p. 164.

308

ARIÑO ORTIZ, G.; “De la empresa pública...” cit., p. 19 y ss, y, del mismo autor, Economía y Estado. Crisis y Reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 146 y ss.

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1. Privatización como despublicatio La privatización se ve, en primer lugar, como la «despublificación de una actividad». Entonces, si la publicatio consiste en la asunción de una actividad por parte del poder público como propia, excluyendo de ella a los privados, la despublicatio consistirá en la dejación de esta actividad por parte del poder público. Es decir, ya no será considerada más como una actividad originariamente pública, sino como una actividad privada, aunque sometida a los controles que el mantenimiento del orden público aconseje. No es referible a una empresa concreta, sino a una actividad general.

2. Privatización como traspaso de la gestión También se usa el término privatización para indicar el traspaso a la gestión privada de una actividad que continúa siendo pública. Es decir, la actividad sigue siendo pública, pero son los particulares, a través de la técnica de la concesión quienes se encargan de realizarla309. Al igual que en el caso anterior, es referible, no a empresas, sino a actividades.

3. Privatización como conversión a modos privados de gestión Nos encontramos en realidad ante un caso de huída del Derecho administrativo. La empresa sigue siendo de titularidad estatal, pero, en virtud de la búsqueda de eficiencia que hemos comentado antes, se convierte en una empresa pública que actúa exactamente igual a como lo haría una empresa privada, sin privilegios (sin otros privilegios que la financiación —al menos, inicial— pública), pero a la vez sin cargas de derecho público. Esta medida se refiere a empresas concretas, no a actividades en general.

4. Privatización como transferencia de la empresa En este caso es la empresa entera la que cambia de titular (o cambia el sujeto que tiene la capacidad de control). Todos los activos y pasivos que la conforman cambian de titular, ya sea por la venta de los títulos representativos del capital o simplemente por la transferencia total de la empresa. Es referible, igualmente, a empresas concretas.

5. Privatización como transferencia de activos En este caso el Estado transfiere al sector privado únicamente los activos que conforman la empresa, asumiendo los pasivos. La empresa pública desaparece, y la actividad es desarrollada ahora por empresas privadas. Se refiere también a empresas concretas.

6. Privatización como desregulación También se entiende la privatización como el proceso por el cual se disminuyen las exigencias formales, las llamadas «trabas administrativas», de una determinada actividad, normalmente económica.

Lógicamente, no todos los conceptos pueden ser correctos, pues se refieren a realidades muy distintas. Una cosa es la privatización de la empresa y otra muy distinta la privatización de la actividad310.

309

La Ley de Promoción de Inversión Privada en el campo del saneamiento (D. Leg. 697, de 5 de noviembre de 1991), en su artículo 2 elimina la exclusividad de la explotación de los servicios de saneamiento por parte de los organismos gubernamentales. Los artículos 3 y 4 regulan un régimen concesional para la prestación del servicio, por medio de contratos (sin llamarlo concesión). Se mantiene la exclusividad de la titularidad (servicio público) pero no de la gestión, que pasa a ser gestión indirecta, por sujetos privados.

310

De acuerdo con SOUVIRÓN, la privatización se refiere esencialmente al traspaso de la empresa o, en último caso, al de sus

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Así, en primer lugar, la privatización de la empresa pública no puede ser confundida con la despublicatio. Es cierto que con la despublicatio «algo», en este caso la titularidad de la actividad, pasa de manos públicas a manos privadas. Pero una cosa es la titularidad de la actividad (por ejemplo, la telefonía básica) y otra muy distinta la privatización de la titularidad de la empresa pública (por ejemplo, las empresas de producción eléctrica). Además, es importante recordar que estamos hablando ahora de empresas en régimen de concurrencia, en actividades, por tanto, en las que no existe monopolio del Estado.

Una crítica similar puede hacerse a la posición que entiende a la privatización como el traspaso de la gestión, mediante una concesión administrativa, del sector público al sector privado, pues ello sólo es posible cuando hablamos de una previa titularidad administrativa de la actividad (esto es, con exclusividad). Es decir, al reservar el término privatizar para referirnos al traspaso a manos privadas de la gestión, dejamos fuera de su contenido a la transferencia de la titularidad de la empresa.

Por otro lado, y en esto sí es posible encontrar alguna unanimidad, “Privatizar es pasar a manos privadas, no a formas privadas de administración”311. En el caso de que se cambie la forma jurídico pública por una forma privada (sociedad anónima) o de que la entidad pública empresarial se someta al Derecho privado no incide en modo alguno en la titularidad de la empresa, que puede seguir siendo pública (con el Estado como accionista principal). La empresa sigue siendo tan pública como al principio, aunque sometida a otras reglas; en este supuesto, lo que se puede estar produciendo es una manifestación de la “huída al derecho privado”: la Administración intenta evitar el Derecho público por sus fuertes sujeciones y busca la liberación de controles en el Derecho privado312.

Por último, privatizar tampoco se identifica con desregular, pues la desregulación se refiere, en principio, al levantamiento de barreras administrativas para el desarrollo de actividades consideradas previamente como privadas. Tampoco es posible encontrar en este caso ese «algo» que pasa del sector público al privado, pues no se da nada a los particulares que no tuvieran de antemano, sino que únicamente se relajan las limitaciones sobre una actividad que ya era de titularidad privada.

Como conclusión, creemos que se debe reservar el uso del término privatizar para aquéllos caso en donde se traspase la propiedad de la empresa, o de la totalidad de sus activos, de manos públicas a manos privadas. Las otras situaciones mencionadas o no pueden encajar en el concepto de privatización, o ya tienen un término que las define adecuadamente.

activos Otros autores han analizado, sin embargo, la privatización desde la perspectiva más general de la devolución a la sociedad de una actividad reservada en exclusiva al Estado. Así, STOK, en un libro poco jurídico (él es economista) pero muy interesante, define a la privatización como la transferencia de la provisión de bienes y servicios del sector público al privado, incluyendo en este concepto tanto el traslado de la titularidad de la actividad, como el de la titularidad de la empresa o de sus activos. Véase STOK CAPELLA, J.R.; La estrategia de la privatización, Publicaciones Universidad de Piura 1994, p. 20. En un sentido similar, ARIÑO sostiene que la privatización puede implicar el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares y la devolución de tareas o servicios, hasta entonces gestionados por el Estado, a los particulares, vaya acompañada o no de la venta de la propiedad. Dentro de este segundo caso distingue entre privatización organizativa (en donde la titularidad sigue siendo pública, pero la gestión está a cargo de particulares) y privatización funcional (en donde se altera la titularidad de la actividad, que deja de ser pública). Véase ARIÑO ORTIZ, G.; Economía y Estado. cit.¸ p. 238 y ss.

311

VILLAR PALASÍ, J. L., “Tipología y Derecho Estatutario de las Entidades Instrumentales de las Administraciones Públicas”, en Libro Homenaje a Manuel Clavero, Civitas, Madrid, 1993.

312

Un dato a tener en cuenta es que, frente al Derecho privado, que se apoya en la confianza entre los sujetos de la relación jurídico-privada (que disfrutan de la autonomía de la voluntad), el Derecho administrativo se basa, precisamente, en la desconfianza hacia el poder público: de ahí los fuertes controles a que se somete a la todopoderosa Administración.

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E. LA EMPRESA PÚBLICA Y LA PRIVATIZACIÓN EN EL PERÚ La actividad empresarial del Estado encuentra su primer punto de referencia en nuestro ordenamiento en el artículo 60, segundo y tercer párrafo, de la Constitución. Así, «sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional... La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal».

De este modo, la Constitución reconoce expresamente la vinculación entre el principio de subsidiariedad y la actividad empresarial, que sólo puede ser realizada por el Estado autorizado por ley expresa y por razones de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Por otro lado, este artículo consagra también la igualdad de trato entre las empresas públicas y las privadas. Sin embargo, creemos que este artículo debe ser interpretado en el sentido indicado por el artículo 7 de la LMCIP, según el cual «cuando una misma actividad económica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos... En ningún caso se otorgarán a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administración pública, con excepción de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos». Es decir, la equiparación entre las empresas privadas y las públicas se reduce a la inexistencia de privilegios, pero no a la inexistencia de cargas especiales de derecho público para estas últimas313.

La normativa general, de la empresa pública en el Perú viene dada, en primer lugar, por la Ley 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (en adelante LAEE), aunque debe tenerse en cuenta que esta Ley fue promulgada durante la vigencia de la Constitución de 1979, que establecía un régimen más generoso en relación con la empresa pública314. Esta norma, que no ha sido derogada, debe interpretarse ahora de acuerdo a los principios establecidos en la Constitución de 1993 y las leyes posteriores, que restringen los privilegios de las empresas estatales (especialmente el carácter monopólico que podían tener éstas).

En la LAEE se define a la Empresa del Estado como aquélla en la cual el Estado participa directa o indirectamente en su capital social en un porcentaje mayor al 50%.

Aparentemente se acepta el criterio del control de la empresa para definir a la empresa pública. Sin embargo, la Constitución (al igual que la de 1979) en su artículo 60 exige una finalidad de interés general como requisito para la constitución de una empresa pública. Por otro lado, el propio artículo 2 de la LAEE establece los principios que deben guiar la actividad empresarial del Estado, que pueden resumirse en la consecución de objetivos de interés general.

313

Así, por ejemplo, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo 2 establece que las empresas públicas, tanto las de derecho público como las de derecho privado y las de economía mixta, están dentro de su ámbito subjetivo de aplicación.

314

Tres artículos de la Constitución son los que establecían el marco general de la actividad empresarial del Estado:

Artículo 112: «El Estado garantiza el pluralismo económico. La Economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática de diversas formas de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales y de cualquier otra modalidad actúan con la personería jurídica que la ley señala, de acuerdo con sus características».

Artículo 113: «El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo».

Artículo 114: «Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos».

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El artículo 5 de la LAEE establece cuáles son las formas en que el Estado puede actuar en el ámbito empresarial315: Empresas de Derecho público: que son aquéllas que se crean por Ley y gozan de los atributos propios de la Administración pública (artículo 6).

Empresas del Estado de derecho privado, que son las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al Estado (artículo 7).

Empresas de economía mixta, que son personas jurídicas de derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la sociedad. En ellas el Estado tiene directa o indirectamente una participación accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda índole en los órganos de gobierno de la sociedad316.

Sin embargo, no debemos olvidar que el régimen establecido por la Constitución y la LMCIP introduce una serie de modulaciones necesarias a estas normas, pues todas las empresas públicas, incluso las de derecho privado, requerirán de una ley expresa para su constitución, y, además, las empresas de derecho público sólo gozarán de las cargas propias de «los atributos propios de la Administración pública», pero no de los privilegios.

A partir de la promulgación de la Ley 27170, Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), será este fondo el encargado de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. Entre sus funciones están: Aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participación accionarial del Estado es mayoritaria.

Ejercer la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las empresas, creadas o por crearse, en las que participa el Estado y administrar los recursos derivados de dicha titularidad.

Designar a los representantes ante la junta de accionistas de las empresas en las que tiene participación accionaria.

Aprobar las transferencias corrientes, aportes de capital o financiamiento a entidades del Estado que así lo soliciten, siempre que cuenten con las decida sustentación técnica, económica y financiera.

Por otro lado, la LAEE, al permitir en su artículo 4 que el Estado desarrolle su actividad empresarial en casi todos los campos del quehacer económico, no impidió, sino que incluso propició, el crecimiento del número de empresas públicas. Así, cada vez habían más empresas públicas y éstas cada vez estaban más endeudadas. De esta manera, a inicios de la década del 90 se vio como necesaria la reorganización de esta actividad317, iniciándose el proceso de privatización de las empresas públicas.

315

Además, se contempla el accionariado del Estado, cuando éste participa minoritariamente en personas jurídicas de derecho privado, que no pueden ser consideradas de modo alguno como empresas públicas.

316

Es interesante recordar que el artículo 2 del TU Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado somete a su regulación a «las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado». Utiliza, por tanto, un criterio funcional de empresa pública, de acuerdo con los criterios más arriba expuestos de Derecho comunitario: no prejuzga la existencia de mayorías en el capital o en el Consejo de Administración; lo realmente importante (que conlleva la aplicación de un régimen jurídico-administrativo) es que el control de las decisiones corresponde al Estado.

317

Así, por ejemplo, en la exposición de motivos del D. S. 041-91-EF, primera norma que abordó el tema de la privatización de

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El D. Leg. 674 (Ley de Promoción de la Inversión Privada en Empresas del Estado) y su Reglamento el D. S. 70-92-PCM regulan el proceso de privatización. Así, establecen que los mecanismos de privatización son los siguientes: Transferencia del total o de una parte de las acciones o activos.

Aumento de su capital (con suscripción privada) Celebración de contratos de asociación, joint venture, asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares.

La disposición o venta de su activos, cuando ello se haga con motivo de su disolución y liquidación.

Los organismos encargados de llevar a cabo las privatizaciones son dos: la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI) y los Comités Especiales (CEPRI).

La primera se encarga de diseñar y concluir el proceso de promoción privada en las empresas del Estado, para lo cual le corresponde: Establecer las empresas que se van a privatizar.

Definir la modalidad específica a emplearse Aprobar, previamente a su ejecución, el plan de promoción de la inversión privada relativo a cada una de las empresas, elaborado por el Comité Especial respectivo.

Para la realización de estos actos se requiere refrendación por Resolución Suprema aprobada por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector.

Los comités especiales se constituyen por Resolución Suprema a propuesta de la COPRI, de la cual dependen. Entre sus funciones están: Diseñar el plan de promoción de la inversión privada, que comprende el diseño general para la implementación de la modalidad de inversión privada, el esquema de valorización de los bienes y establecer el plazo y cronograma para la ejecución del proceso.

Promover, programar, regular, dirigir, supervisar y controlar la ejecución del proceso de privatización.

II. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL SERVICIO PÚBLICO Usualmente se afirma que el origen de los servicios públicos, tal y como hoy los entendemos, se encuentra en la revolución francesa. A partir de ese momento los llamados «servicios de la corona», como las postas o el correo, se entienden puestos al servicio de la nación en general, a disposición del público. Como señala MEILÁN, el servicio público sucede al servicio del rey, porque se ha operado un cambio en la titularidad de la soberanía.

Además, este concepto primitivo de servicio público tiene otra característica, como una actividad por la cual se garantiza al público la satisfacción de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella318.

empresas públicas, se afirma lo siguiente: «Que la actividad empresarial del Estado ha generado continuamente pérdidas económicas y financieras, que han agravado el déficit fiscal y contribuido a agudizar el proceso inflacionario que afecta a la Nación, desviando el uso de los recursos fiscales e impidiendo que el Estado cumpla a cabalidad los roles esenciales que le competen».

318

Cfr. ARIÑO, G.; “Sobre el significado actual...” cit. p. 19.

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La actividad de servicio público ha sido desde su nacimiento como tal un foco irresistible de atracción para los estudiosos del Derecho administrativo. Sin embargo, a pesar de los múltiples, y profundos, estudios sobre la materia, todavía existen discusiones sobre sus elementos; pocas instituciones del Derecho administrativo han sido objeto de interpretaciones tan diversas. En todo caso, la realidad social y jurídica está llevando a una disminución de las actividades calificables como «servicio público» al avanzar en la privatización de actividades. En esta lección estudiaremos el concepto clásico de servicio público, así como su crisis y su tratamiento en el ordenamiento peruano.

A. EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. SUS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS319 Es posible encontrar hasta tres conceptos de servicio público: El primero es un concepto amplísimo, y que parte de la escuela de Burdeos, cuyo principal exponente fue DUGUIT, junto con G. JÉZE; servicio público sería toda actividad de la Administración tendente a satisfacer de forma positiva un interés o necesidad pública, todo lo que gestiona la Administración: tanto la actividad jurídica como social eran equiparadas al servicio público en sentido subjetivo. El régimen de los servicios públicos se identifica con el D.Administrativo. Y supone una reacción contra la tesis de la puissance publique, poder público, de HAURIOU, que identificaba el Derecho administrativo con el poder y que actualmente vuelve a cobrar vigencia y aceptación doctrinal.

Lógicamente, la acepción amplísima de la Escuela de Burdeos no es admisible hoy en día, porque el Derecho Administrativo tiene otras manifestaciones —policía, fomento, actividad ablatoria— netamente diversas del servicio público. La definición de DUGUIT es tan amplia que incluye actividades tan disímiles que acaba por no significar nada en lo absoluto.

La segunda definición, un poco más restringida, se refiere al servicio público como aquélla actividad prestacional que es garantizada por la Administración, aunque no haya asumido su titularidad en exclusiva. La Administración no excluye a los particulares del servicio, sino que asume la obligación de garantizar que éste ser prestado de forma continua y regular, de modo que se satisfaga la necesidad social. Este es el campo de los llamados «servicios públicos compartidos», como la educación o la sanidad.

Sin embargo, en la búsqueda de una definición segura y útil del servicio público, se ha acotado aún más su marco conceptual. Se trata de un concepto restrictivo de servicio público: sería aquella actividad indispensable para la vida colectiva, cuya titularidad es asumida en exclusiva por el Estado, y destinada a los usuarios a título singular.

Este ha sido el concepto que durante la segunda mitad de este siglo ha configurado la noción de servicio público. En este sentido, ARIÑO sostiene que el servicio público, en estricto, es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social. Las características de esta actividad son las siguientes: Es una actividad de prestación: la prestación la puede hacer directamente el poder público o delegarla en una empresa privada, mediante el correspondiente contrato.

Es una actividad de prestación continua y regular. La continuidad y regularidad se aseguran mediante un régimen jurídico específico: por una parte, un régimen estatutario claro, 319

El análisis de este y de los siguientes puntos han sido tomados en gran medida de ARIÑO, G.; Economía y Estado. cit., p. 275 y ss.

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que garantice esta continuidad y regularidad, tanto si se presta directamente como por delegación; además, para asegurar la continuidad, se establece un peculiar régimen de huelgas y quiebras, de forma que estos conflictos no afecten a la prestación al público.

Es una actividad de prestación al público.

Se presta en régimen de igualdad; por tanto, para respetar el principio de nodiscriminación, el acceso al servicio sigue el llamado «régimen de cola».

Exclusividad regalística, es una actividad de titularidad administrativa, a la cual sólo acceden los particulares mediante una previa concesión de la Administración.

Régimen de derecho público, esta actividad se presta en régimen de derecho público, que regula de modo especial las condiciones de su prestación, sobre todo en lo que respecta a la relación entre la Administración y los gestores (en especial, la potestad tarifaria); la relación entre éstos y los usuarios suele regirse por el derecho privado.

La garantía de adaptabilidad: la llamada «cláusula de progreso»: esta cláusula se entiende implícita en toda concesión de servicio público, según la cual el concesionario tiene obligación de utilizar el mejor sistema de los posibles para prestar el servicio, adaptándose a la evolución de los medios técnicos. Supone una manifestación del ius variandi de la Administración, incluido dentro del conjunto de potestades de dirección y control del servicio.

B. DISTINCIÓN ENTRE LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO Y OTRAS FIGURAS AFINES 1. Función pública y servicio público El principal problema de la noción francesa clásica del servicio público es que identifica la función pública y el servicio público en estricto, llegando a una noción tan amplia que resulta inútil. Por eso es necesario distinguir entre ambas figuras. Así, la principal diferencia que es posible encontrar es que mientras las funciones son actividades esenciales al Estado mismo, es decir, manifestaciones de su soberanía (como la administración de justicia o la legislación, la emisión de moneda o las prisiones), el servicio público es una actividad encaminada a conseguir el bienestar social, pero no es esencial al Estado. Es decir, la actividad es indispensable para la sociedad, aunque no forma parte de la esencial del Estado. Su titularidad puede corresponder en un primer momento a los particulares, aunque luego la haya podido asumir como propia el Estado.

2. Servicio público y empresa pública (o actividad de gestión económica) En algún momento, las actividades de gestión económica fueron conocidas como «servicios públicos industriales», al encontrar su justificación en la persecución de fines de interés público. Sin embargo, no es posible identificar la actividad empresarial (aún la actividad industrial) con la actividad de servicio público, pues a aquélla le falta algunas de las notas características de ésta. Así, tenemos que: En la actividad empresarial no hay una finalidad de servicio al público, a los administrados individualmente considerados, sino existe una finalidad de ordenación económica, de promoción económica social.

El régimen jurídico de estas actividades es privado, aunque en ciertos casos el sujeto que las realiza, por su especial condición, reciba un tratamiento de derecho público.

Las actividades de servicio público, por su parte, reciben su tratamiento de derecho público por la importancia de la actividad, y la previa publicatio de ésta, sin importar el sujeto que la realice.

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En la actividad empresarial falta la exclusividad regalística de la actividad.

En la actividad de gestión económica falta la regularidad y continuidad en la prestación, pues simplemente se trata de una actividad de producción de bienes, que se dan al mercado, sin una relación directa con el público.

Mientras que el usuario del servicio público tiene el derecho a exigir la prestación del servicio, el administrado no tiene facultades para exigir de la Administración la producción del bien o su adquisición. Para explicar esta característica de la actividad de servicio público es muy útil la definición que nos da STOK de ésta, como actividad en donde no es posible la exclusión por parte del productor respecto al consumidor. El gestor está obligado a proporcionar al usuario la prestación320.

Sin embargo, esta diferencia entre la actividad empresarial del Estado y la actividad de servicio público que desde el punto de vista abstracto es tan clara, pierde su nitidez cuando el Estado no sólo es titular de la actividad, realizada por los particulares a través de una concesión, sino que realiza la actividad directamente, a través de una empresa pública. En este caso nos encontramos ante una empresa pública que gestiona un servicio público, y acumulará las características de ambas actividades estatales.

3. El servicio público y las actividades intensamente reguladas Como ya ha sido explicado líneas arriba, el servicio público en sentido estricto implica la titularidad estatal de la actividad, que por ello se presta en un régimen de derecho público. Las actividades intensamente reguladas, por su parte, son actividades que no han sido declaradas de titularidad estatal, pero en las cuales, por su especial relevancia, existe una regulación más intensa. En ellas el Estado se reserva unos poderes de intervención y control que van más allá de la mera autorización inicial, conservando poderes de ordenación a lo largo del desarrollo de toda la actividad.

La doctrina suele hablar, para referirse a a estas actividades, de «servicios públicos impropios» o «servicios de interés público»: educación, sanidad, establecimientos farmacéuticos, taxis, etc. Son actividades privadas cuya prestación debe asegurar la Administración pública.

La situación creada en virtud de estas autorizaciones es muy similar a la creada por medio de una concesión. Así, en este caso tenemos también «una obligación de hacer por parte del sujeto autorizado, la garantía de la continuidad del servicio, la regulación de horarios y tarifas por la propia administración, [e incluso la posibilidad de imponer una] sanción administrativa por el incumplimiento del servicio frente al usuario»321. Sin embargo, es posible encontrar todavía algunas notas diferenciales entre la actividad de servicio público en sentido estricto y estas actividades intensamente reguladas. Siguiendo a ARIÑO, estas diferencias son las siguientes: La fuente del deber de prestación es distinta. En las actividades reglamentadas no está en la autorización, sino en la norma, pues la autorización sólo abre las puertas para la aplicación de todo un bloque normativo. En los servicios públicos, por otro lado, el título de intervención encuentra más bien su origen en la titularidad que conserva la Administración, lo que le confiere una permanente capacidad de intervenir en la prestación del servicio.

320

STOK, J. R.; La estrategia. cit., p. 64.

321

VILLAR PALASÍ, citado por ARIÑO, G.; Economía y Estado. cit., p. 310.

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Alcance de la potestad modalizadora, del «cómo» deben prestarse los servicios: mientras que en las actividades reglamentadas no existe esa potestad administrativa (las obligaciones vienen impuestas por la norma), en los servicios públicos, el deber de prestación de un concesionario es lo que la norma diga y lo que la Administración le ordene (salvo que la norma lo prohiba: las instrucciones de modalización de un servicio público no son reglamentos, sino actos internos). Potestad sancionadora: los titulares de las actividades reglamentadas están sometidos a una relación de supremacía general de la Administración y, por tanto, la tipificación debe venir prevista por Ley; en el caso de los servicios públicos, los que los prestan están vinculados por una relación de supremacía especial, donde el reglamento tiene un alcance mayor en la tipificación.

La actividad intensamente regulada, a diferencia de la actividad de servicio público, es siempre y en cualquier caso y momento renunciable.

En definitiva, la titularidad de la actividad intensamente regulada es meramente privada (aunque muy limitada) mientras que la titularidad del servicio público es pública.

C. LA CRISIS DE LA NOCIÓN ESTRICTA DE SERVICIO PÚBLICO Hasta ahora hemos visto cómo la actividad de servicio público se configura como una actividad de titularidad estatal, a la cual acceden únicamente los particulares mediante una concesión administrativa, conservando en este caso la Administración importantes poderes de intervención, incluso sobre la actividad empresarial del concesionario. Sin embargo, como ya lo indicamos antes, en el momento en que el concepto parecía por fin claro, se ha vuelto poco operativo en un marco que favorece la libertad de los particulares, restringiendo en la medida de lo posible la actividad estatal. Así, es posible hacer dos críticas básicas a este concepto. La primera desde el punto de vista de la libertad de empresa, y la segunda, y más profunda, desde el propio origen de su concepto.

1. El servicio público y la libertad de empresa La libertad de empresa tiene tres dimensiones básicas: la libertad de acceso al mercado, la libertad del ejercicio de la empresa y la libertad de cesación de este ejercicio. Sin embargo, cuando es una empresa privada quien gestiona el servicio público en virtud de una previa concesión administrativa, esta libertad parece desaparecer. Así, la actividad es de titularidad estatal y se requiere de concesión para su prestación, no es posible abandonar sin más la actividad sin ser sancionado e, incluso, los poderes de la Administración incluyen facultades sobre las decisiones empresariales de los gestores.

En los servicios públicos, el Estado es responsable a la vez de una gestión eficiente, en donde la continuidad de la prestación esté asegurada, y de ser posible barata. De estos dos objetivos se desprenden las facultades del Estado de controlar las condiciones de la prestación y las tarifas de los servicios públicos. Tradicionalmente, se ha entendido que estas facultades del Estado para controlar las tarifas y las condiciones de la prestación, le permitían a la Administración controlar los gastos de las empresas privadas, aprobando las inversiones, los precios que paga por sus suministros y las fuentes de financiamiento. Es decir, el Estado se inmiscuía en el contenido mismo de la actividad empresarial, lo cual encuentra su fundamento lógico en que el concesionario no es más que un delegado de la Administración, que gestiona una actividad que le corresponde originariamente a ésta322. Así, 322

«Este planteamiento del problema en términos económicos se ve apoyado desde el punto de vista jurídico, como la tesis, hoy dominante y con respaldo en la doctrina legal del Consejo de Estado, de que el Estado ostenta la titularidad sobre aquellas actividades declaradas formalmente servicios públicos, lo cual le legitima para intervenir en ellas en todo aquello que la ley o el título concesional no le prohiban» ARIÑO, G.; “Servicio público y la libertad de empresa. La delegación del gobierno en el sistema eléctrico”, en Libro homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, p. 85.

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tradicionalmente se afirma que los poderes de dirección y control de la Administración sobre estas compañías alcanza al control de sus costes, a la imposición de un sistema de contabilidad, aprobación de presupuestos, de ampliaciones de capital, etc323.

La amplitud de estas facultades lleva a autores como ENTRENA CUESTA a afirmar que en el ámbito de los servicios públicos, las empresas gestoras no gozan de la libertad de empresa, pues los dos ámbitos en que ésta se expresa (libertad de acceso al mercado y de ejercicio libre de las actividades empresariales) están notoriamente disminuidos324.

Otros autores, como ARIÑO, señalan que la libertad de ejercicio es el núcleo esencial de la libertad de empresa. Como consecuencia de esto, las facultades de la Administración para garantizar la razonabilidad de las tarifas y la continuidad y calidad de las prestaciones no podrán implicar facultades para inmiscuirse en la dirección de la empresa325. De modo general, considera ARIÑO que la Administración conserva facultades, como consecuencia de la titularidad de la actividad, que son compatibles con la libertad de empresa; entre éstas cabe incluir, lógicamente, el control sobre las condiciones del servicio, sobre los bienes afectos, sobre la titularidad de la empresa. La autonomía de la gestión del empresario, salvo en los casos indicados, no admite autorizaciones previas sobre sus decisiones por parte de la Administración. El control deberá ser siempre a posteriori.

En todo caso, en la medida en que la titularidad de la actividad es pública, la libertad de empresa se va a ver ciertamente limitada por la propia Administración, por razones de interés general, pues el prestatario se considera como delegado de la Administración.

323

Así, se pueden enumerar los siguientes poderes:

Poder de aprobar sus tarifas, y con ello el beneficio de los inversores.

Facultad de fijar las condiciones y estándares técnicos del servicio, de modo que quede garantizada su seguridad y continuidad.

Control de costes, de modo que éstos sean razonables.

Control sobre los bienes afectos al servicio, mediante la exigencia de autorización para su enajenación.

Control sobre la adecuación y eficiencia de los equipos o plantas de producción.

Facultad de determinar la extensión de las áreas de servicio con obligación legal de prestación o suministro del mismo en condiciones de igualdad para los usuarios.

Imposición de un sistema de contabilidad, con la facultad de revisar las cuentas en cualquier momento.

Inspección y control patrimonial sobre sus bienes, con la obligación de la compañía de mantener al día sus inventarios.

Aprobación previa de presupuestos y planes de inversión.

Aprobación previa de las ampliaciones de capital previstas.

Control sobre la identidad y titularidad de la empresa encargada del servicio.

324

ENTRENA CUESTA, R.; “El principio de libertad de empresa”. cit, p. 163 y ss.

325

Así, por ejemplo, el control de las tarifas no puede significar la aprobación de los gastos, de las inversiones o de los mecanismos de financiamiento, sino que se deberá basar en el establecimiento matemático de unos márgenes de ganancia, lo cual estimulará a las empresas gestoras para ser más competitivas, al poder ampliar sus márgenes de ganancia si prestan el servicio de modo más eficiente; es decir, como señala ARIÑO, el control será de beneficios y no de costos, lo cual estimulará la eficiencia de las empresas gestoras, permitiendo una tarifa adecuada y un nivel adecuado de prestaciones, sin necesidad de privar a los gestores de la dirección de su empresa. Este sistema, además de ser más respetuoso de la libertad de empresa, es más beneficioso para los usuarios, en tanto obtendrán un servicio de mejor calidad y más barato, pues las disminuciones de los gastos serán consideradas para el establecimiento de las futuras tarifas. Cfr. ARIÑO, G.; “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen jurídico (Hacia un nuevo modelo de regulación)” en ARIÑO, G.; DE LA CUÉTARA, J. M.; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; El nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44.

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2. La necesidad de titularidad estatal en el concepto de servicio público Pero, ¿y la titularidad estatal? A pesar de haber sido la revolución francesa la expresión de las ideas liberales de la burguesía europea, trajo consigo las raíces del intervencionismo del Estado. En su búsqueda de libertad, la revolución eliminó todas las organizaciones intermedias existentes, como los gremios, las asociaciones, e incluso las iglesias. Sólo quedaron, por un lado, los individuos y, por el otro, el Estado encargado de servirlos. Paralelamente, adquirió carta de ciudadanía la distinción entre las funciones del Estado y las de la sociedad. Mientras que ésta última, conformada por individuos que sólo buscan su interés personal, no podía asumir la consecución de los fines de interés social, el Estado asumía como una obligación el logro de dichos objetivos, pero ello implicaba a su vez la exclusión de los individuos en la realización de estas actividades. Una vez que el Estado asumía como propia una actividad, ésta quedaba excluida del campo de actuación de los particulares. Ese es el origen de la reserva de titularidad de la actividad de servicio público: la distinción de roles entre el Estado y la sociedad, originada por la desaparición de las organizaciones intermedias.

Sin embargo, esta diferencia de roles ya no puede ser defendida. Ni el Estado es, por un lado, una organización benéfica, de características casi celestiales, dedicada a la consecución del bien común, ni tampoco la sociedad puede olvidar que es responsabilidad suya, y no sólo del poder político, la consecución del bien común. Además, con el resurgimiento de las organizaciones intermedias, el fundamento de esta distinción ha dejado hace tiempo de existir. Tanto el Estado como la sociedad en su conjunto, sin excluirse mutuamente, deben buscar la satisfacción de aquellas necesidades vistas como básicas y que no pueden ser cubiertas por los individuos. La diferencia radica en que el Estado, en tanto organización vicarial, está obligado a garantizar dicha satisfacción.

Hemos introducido aquí un nuevo término, distinto al de titularidad estatal de la actividad: el de garantía. El Estado debe garantizar la satisfacción de las necesidades, pero para ello no tiene que asumir la titularidad de la actividad, excluyendo a la sociedad, únicamente debe regular la conducta de ésta de modo tal que la necesidad sea satisfecha, e intervenir directamente sólo cuando el principio de subsidiariedad lo justifique. Así, casi sin querer, queda negado el fundamento de la característica esencial de la noción clásica de servicio público —la titularidad estatal—, y ahora debemos ver qué es lo que nos queda de ésta.

D. EL SERVICIO UNIVERSAL: ACTIVIDAD DE INTERÉS GENERAL GARANTIZADA POR EL ESTADO. LA REGULACIÓN COMO ALTERNATIVA Señala G. ARIÑO que el servicio público ha sido, sin duda alguna, un factor importante para el progreso. Ha permitido el paso «de una sociedad desequilibrada, rural, ineducada, sin salud, sin transportes, sin comunicaciones, a una sociedad con mayores grados de instrucción, más civilizada, más igualitaria»326. Sin embargo, como continúa ARIÑO, su ciclo ha terminado: cumplió su misión y hoy hay que hacerle un digno entierro, es inútil empeñarse en embalsamarlo327. No obstante, nadie pretende renunciar a las conquistas del servicio público, y volver, como reza el dicho, «a la época de la carreta». Es necesario garantizar la satisfacción de las necesidades básicas, pero de una manera respetuosa con las libertades de los ciudadanos. Y la solución radica en un concepto, a la vez antiguo y

326

ARIÑO, G.; “Sobre

el significado actual...” cit., p. 22.

327

Cfr. Ibídem. p. 22. No obstante, aunque en un buen grupo de actividades ya no es necesario el servicio público para alcanzar los fines de servicio universal, quedan actividades que, por diversos motivos, deben seguir en manos del poder público.

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novedoso: el servicio universal. Es antiguo, porque desde siempre fue el trasfondo de la actividad de servicio público, y novedoso porque recién ahora asume el lugar que le corresponde.

El servicio universal implica el paso de un sistema basado en la titularidad pública de un sector de la actividad, al cual los particulares sólo pueden acceder por la vía de la concesión, a un sistema presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o cargas de servicio universal, denominadas «obligaciones de servicio público»328. ¿Y, entonces, que es el servicio universal?329. El servicio universal, que es un concepto cuyo origen está en el Derecho norteamericano, se puede definir como un servicio dotado de una cobertura geográfica general y puesto a disposición de todo usuario, en un plazo razonable y a precios abordables. De la configuración de «servicio universal» se deduce la triple caracterización: 1) universalidad, 2) accesibilidad, y 3) continuidad.

Estas notas, desde una perspectiva funcional, coinciden con las tradicionales del servicio público. La diferencia está en la organización: el servicio público exige la titularidad pública del servicio, una organización pública que asume directamente o que delega la gestión en otra persona, generalmente privada; mientras que el servicio «universal» se apoya, no en la titularidad pública, sino en la idea de concurrencia: esta es la diferencia con el servicio público, el entorno concurrencial.

Ahora bien, para que un entorno concurrencial logre los fines de accesibilidad, continuidad y universalidad, a un precio razonable, es precisa una fuerte intervención pública. Esta intervención pública ya no tiene por qué ser directamente prestacional, sino garantizadora del servicio. De tal forma que, a través de la imposición de obligaciones de servicio público, se pueden realizar aquellas prestaciones, dentro de una actividad, a las que el mercado no daría respuesta por sí solo, pero que la autoridad entiende que deben ser cubiertas, porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho. En este caso la competencia no es posible porque no hay oferta, puesto que nadie está interesado en concurrir, pues el coste de la prestación es mayor al precio que se puede pagar por ellas.

El Estado interviene imponiendo la prestación obligatoria a todos los operadores del sector.

Esto supone una transformación radical del concepto de servicio público, caracterizada en las siguientes notas: La no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino sólo algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de un sector. En lugar de declarar servicio público un sector determinado, se precisa cuáles son, dentro de este sector, las obligaciones o cargas de servicio público (de servicio universal) que hay que garantizar, y cuyo cumplimiento viene impuesto a todos los operadores. Aun así, frente a la calificación como “servicio público” de esas tareas, tal y como proponen ARIÑO, SOUVIRÓN o MUÑOZ MACHADO, cabe entender con LÓPEZ-MUÑIZ que la actividad sigue siendo estrictamente privada, y que la actividad administrativa de imposición de obligaciones de servicio público no es prestacional (ni hay exclusividad en la titularidad) sino ablatoria, en la medida en que

328

Por una parte, la Ley 26285, de 12 de enero de 1994, dispone la desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios portadores de larga distancia. Por otra, el Reglamento de OSIPTEL (Organismo Supervisor de Inversión privada en Telecomuniciones), aprobado por Decreto Supremo n. 62-94-PCM señala en su artículo 55: “El Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) servirá, exclusivamente, para el financiamiento de servicios de telecomunicaciones en áreas rurales o en lugares considerados de preferente interés social”. Este fondo se nutre de las aportaciones de los operadores en Telecomunicaciones.

329

Cfr. Ibídem. p. 31 y ss.

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obliga a empresas singulares a la prestación, a cambio de la correspondiente indemnización o compensación.

El abandono del concepto de reserva, con todo el régimen jurídico que este concepto lleva consigo (titularidad de la actividad a favor del Estado, idea de concesión como transferencia de una competencia originariamente administrativa, con rescate en cualquier momento, garantía del equilibrio financiero de la empresa, responsabilidad administrativa, etc.). El servicio universal se acerca más a la idea de actividad reglamentada.

Se sustituye el régimen cerrado y en exclusiva (concesional, en su caso) por un régimen abierto, bajo régimen de autorización reglamentada, sometida a una «regulación por causa de servicio público» y a la imposición de cargas u obligaciones de servicio, en la medida que haya que garantizar determinadas prestaciones al público, que se impondrán de modo vinculante a todos cuantos intervengan en el sector. De este modo, el Estado no asume la titularidad de una actividad determinada, excluyendo a los particulares, sino que garantiza la satisfacción de determinada necesidad.

Así, la actividad de «servicio público» ha dejado de ser la técnica imprescindible para lograr un servicio universal: ya no es necesaria la titularidad estatal de actividades económicas (al menos con carácter general). Ahora bien, tanto G. ARIÑO como MUÑOZ MACHADO hablan de un nuevo concepto de servicio público. No parece recomendable, porque el servicio público sigue existiendo, y previsiblemente se seguirá manteniendo en algunas actividades. Finalmente, la regulación se convierte en el mecanismo que debe utilizar el Estado para asegurar la prestación de los servicios esenciales. Pero no hablamos de cualquier clase de regulación, sino de una regulación que respete los principios de libertad empresa y libre mercado. No tendría sentido salir de la titularidad estatal, que niega el derecho de empresa, para entrar en una regulación asfixiante, que sin desconocerlo en principio, lo haga en la práctica. Además, la única manera de conseguir coordinar los dispares intereses de los usuarios y de las compañías, sin caer en el fácil manejo político, es el crear organismos especializados, e independientes, encargados de la regulación, y en especial titulares de la potestad tarifaria.

E. EL SERVICIO PÚBLICO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO No es posible explicar la regulación del servicio público en la actualidad en nuestro ordenamiento sin remontarnos a sus antecedentes más cercanos. Así, la Constitución de 1979 establecía en su artículo 114: «Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos». Es decir, la Constitución contemplaba expresamente la posibilidad de reservar a favor del Estado actividades productivas o de servicios. En este marco, la LAEE definía al servicio público como «aquél servicio básico y esencial que el Estado se reserva para cumplir con su función social y global». Nuevamente nos encontramos ante la idea de la reserva de la titularidad de la actividad a favor del Estado.

La Constitución de 1993, por su parte, nada dice sobre la posibilidad del Estado de reservarse actividades productivas o de servicios. Por el contrario, establece en su artículo 58 que «la iniciativa privada es libre», y en el artículo 61 que «el Estado facilita y vigila la libre competencia». Incluso, en su articulado sólo hace referencia a la concesión de bienes de dominio público y de recursos naturales. Aparentemente, sólo podrían reservarse al Estado, y estar sujetos a concesión, los bienes de dominio público y los recursos naturales. Parecería entonces que el rol del Estado se limitaría garantizar la prestación de unos servicios, de los cuales no es titular. A favor de esta interpretación podríamos citar el artículo 11 de la LMCIP, según el cual «el Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos Facultad de Derecho. Universidad de Piura Revisión, marzo 2005

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promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios».

Así, el papel del Estado sería esencialmente garantizador.

Sin embargo, la 8ª DTF de la Constitución establece que «es materia prioritaria de desarrollo constitucional... la dación de las normas relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de los servicios públicos». Es decir, establece que los servicios públicos no deben ser prestados de modo monopólico, pero no niega la titularidad estatal de la actividad, al hablar de «concesiones de servicios públicos». En este mismo sentido, el artículo 6 de la LMCIP establece que «queda derogada toda reserva a favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, con excepción a las referidas a las áreas naturales protegidas. Tales reservas sólo procederán por causa de interés social o seguridad nacional, y deberán ser dispuestas expresamente mediante ley del Congreso o conforme a los establecido en el artículo 54 del presente Decreto legislativo»330. De este modo, todavía puede defenderse la existencia de la posibilidad de que el Estado se reserve la titularidad de una determinada actividad, aunque su constitucionalidad pueda ser discutida331.

En este marco es que se explican el D. S. 59-96-PCM, T.U.O. de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos (en adelante LCOPSP), y su reglamento, D. S. 60-96PCM (en adelante RLCOPSP). Si bien, como lo dice el artículo 2 de la LCOPSP, «las concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y otros que se requieran para la utilización de recursos naturales, la ejecución de obras de infraestructura y la prestación de servicios públicos se rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes», estas normas son importantes porque establecen el marco general para la entrega en concesión a los privados de los servicios públicos. Es decir, al hablar de concesión presuponen la idea de la titularidad estatal. En estas normas se crea la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas PROMCEPRI, cuyas funciones, atribuciones y competencias han sido transferidas a la COPRI mediante Ley 27111 del 11 de Mayo de 1999, como organismo encargado de «diseñar y conducir el proceso de promoción de la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos» (artículo 5).

Dentro de esta regulación general de las concesiones de servicio público, la LCOPSP establece una serie de reglas propias de la titularidad estatal sobre la actividad. Así, el artículo 16 contempla la temporalidad de las concesiones, que no podrán tener un plazo mayor de 60 años. Además, el artículo 22 establece las características de la reversión de los bienes (ya sea de la obra pública o de los bienes usados en el servicio público) al final del plazo de la concesión. Además, de acuerdo a esta ley (artículos 32 y 33), los derechos y obligaciones, e incluso las infracciones, de los concesionarios y la Administración son establecidos en el contrato (a diferencia del régimen de las autorizaciones, en donde los derechos y obligaciones nacen directamente del ordenamiento). Por último, se consagra también la teoría del equivalente económico, que constituye una característica natural del concepto clásico de servicio público. De acuerdo a este principio, la Administración tiene el derecho de modificar por acto propio el régimen aplicable a la concesión, incluso las 330

El artículo 54 se refiere al otorgamiento de la calidad de área protegida, que se hará mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Congreso de ministros.

331

Una interpretación, por ejemplo, de la Constitución que restrinja esta posibilidad podría ser la siguiente: como la Constitución no contempla expresamente la reserva de titularidad de la actividad, sino sólo de bienes, cuando habla de concesión de servicios públicos se refiere a aquéllos servicios que necesitan para su prestación de la infraestructura estatal. Sin embargo, también es posible defender, como se explicó en el texto, la posibilidad de la reserva de titularidad.

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obligaciones y derechos del concesionario, debiendo únicamente garantizar el equilibrio económico de éste. En este sentido el artículo 17 establece que «los contratos de concesión podrán contener cláusulas que estipulen la indemnización a la cual tendrá derecho el concesionario en caso que el Estado suspenda, deje sin efecto o modifique la concesión por causal no establecida en los artículos 38 y 39 del presente Texto Único Ordenado».

Por otro lado, no es posible olvidar a los servicios públicos municipales, contemplados en la Ley Orgánica de Municipalidades. Estos servicios son los servicios de alcance local, y le compete a las municipalidades organizarlos, reglamentarlos y administrarlos. Pueden ser prestados de las siguientes formas (artículo 53): Por administración directa de la propia Municipalidad.

Por empresas municipales o por empresas con participación municipal.

Por empresas estatales o privadas mediante concesión.

Por cualquier otra modalidad permitida por la ley.

Para el caso de concesiones, el artículo 54 establece que se rigen por siguientes reglas: Subasta pública.

Limitación del plazo de la concesión a no más de 30 años.

Garantía suficiente que asegure la eficiencia del servicio y el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a la naturaleza, calidad o características de los servicios a prestar.

Rescisión de la concesión por incumplimiento del contrato.

Capital que debe invertir el concesionario y forma de su amortización.

Tarifa de los servicios, la que podrá ser modificada por variación justificada de sus costos.

Sin embargo, y esto adquiere relevancia especialmente respecto al inciso referido al plazo de la concesión, de acuerdo a la segunda disposición final de la LCOPSP, son de aplicación a las concesiones de los servicios públicos municipales las reglas contenidas en la LCOPSP y su reglamento.

Finalmente, es necesario dejar anotado que para una completa compresión de los servicios públicos en el Perú es necesario un estudio detallado de cada uno de éstos, dada la disparidad de las leyes sectoriales. Este estudio, sin embargo, deberá ser realizado posteriormente. *****

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