Los Bienes, la Propiedad y otros Derechos Reales - Daniel Peñailillo

DANIEL PEÑAILlLLD ARÉVALO

Versión para estudiantes

N II' g ll'J:t p a rte d e esta publicación, incluido el dise - d l.

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DANIEL PENAILILLO AREVALO Pmf eSOT de Derecho Civil (Universidad de ConcejJción y Universidad Católica de la Stma, Concepción)

LOS BIENES LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

Cuarta edición actualizada

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© DAN IEl , PCÑAIULLO ARÉVALO

~) El lfTO RI.-\ L.J URÍDI CA OC CHILE Ca rm CIl 8, 4" piso, Santiago

(Iv Propi edad Intelectual 1""," ipricí " N" ]:';5 .289, arl O 2006

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IS I\ N 956-10-1702-4

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EDITORIAL

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CHILE

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ABREVIATURAS

art., arts. . ..... .... .. ..... . ... , . ..... .. . .. a rtículo, a rtículos CC. .. , ... . ...... ... .. . .. ,., . ..... . ......... . Código Civil e. de A. ....... . ........ . . .. ..... . .. .. . , .. Código de Aguas e. de e. ... . . . ' .... . , , , .... . ........... Cód igo de Come rcio C. d e M. . . . . .. ... . . ... . .. ', . ....... . .... Cód igo d e Minería e. del T. . .. . .... . , .... ... . ... ............ Código del Trabajo cons. . . . . . ....•..... , .... . .................. considerando COTo .. . . .................... Código O rgáni co de Tribu nal es

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CP, .... .. . . , • .... . .... . . ' ,' ......... , .. . , . .. . Cód igo Pe na l •

CPe. . , .. .. ..... .. . .. . ... . .. ... Código d e Proccdin,i l' IIf() Civil . C "I () ll 1' \) 1"¡tl(.1 CP o.I ................. ..... ..' . .. . . . . . ( '~ O Il S tltl1 o

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CPP. . ... ... ....... ....•.. ... Cód igo d e Pro cedimiellto 1'(' 11 :. 1 D . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .•. .. . . . . . . . . . . . . . . . ... . ..

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DFL. .. .. ......... . . ...... . ..... . Decreto co n Fuerza d e Ley D L. ,., ........................... , . . , . ...... , Decreto Ley DO .... . .................. . • . ... ....... , . .. , Diario Ofic ial D.S, . .... ..... .. , ........ . .. , . .. .... ..... Decreto Supremo •

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ed,·c.

Edit. ....... . .......... .. ... . ...... " . ..• , . .... . . Editorial .,

Fac. . .. ,., ...... .... ... , .. . , . . .. . ..... . . .. .... . . . Facultad z

F. del M, . . ...................... , ... . ' . . Revista Fallos del Mes

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C.T. . . . . , .... . . ... .. .. . .. ...' ... . . , . Caceta de los Tribunales .

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... .. .... .. .... . .... Revista de De recho y Jurisprudencia

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Cap ítulo I

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ción no implica en modo al gu no a usencia de relación; por el con trari o, co mo ya se ha insinuado, la es tructura física cond iciona con frecue nci a los prin cipios juríd icos qu e las gobierna n , a l punto qu e muchas evoluciones d e la regul ació n tien e n su explicación e n los progresos del co nocimi e n to y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.

1. Referencia al plan: El Derec ho de los bienes trata de los principios de doctrin a y preceptos legales que les son aplicables, tanto e n su contemplación es tática como en ciertos aspectos de su dinámica, al se r objeto de negociaciones j uríd icas.

Implica, pues: determinar su conce pto, clasificarlos en base a su na tura leza material y a otros fa cto res (que origi nan d ifere nciados estatutos jurídicos), analizar el pod er - pleno o parcial- que se puede tener sobre ellos, es tablecer los modos de logra r esa potestad y decidir la pro tección q ue a ese p od e r adquirido se confie re.

3. Flmción. En ap reciación integral , externa, e l rol que cumple la di sciplina de los derechos reales pue de resumirse en los términos sigu ien tes. Mienu-as el Derec ho de obligaciones regula el inte rcambio d e bienes y servicios para la satisfacción d e las necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales: a) f~a o radica los bie nes en e l patrimonio de cada individuo (regulando los procesos o m eca nismos para que se produzca esa radicación ); y b) determina los poderes o facul tades que e l s l~ eto ti e ne sobre .ellos (describiéndolos y reguland o su eje rcicio) .

Con lo d ic ho eS! fácil p e rcatarse de la estrecha vin culación e ntre estos dos capíttilos. Las dos fu ncio nes está n relac ionadas: el in tercambio se produce a partir d e bie nes radi cados en d os patrimo nios; y llegaron un a vez a rad icarse e n cada un o , por un inte rcambi o anterior.

Esa relación d e las funcione s p rovoca la vinculac ión entre las regulaciones resp ec tivas. Un ejemplo de esa relación lo proporcio na el contrato m ás frecuente, la compraventa, la cual, por una parte, es el instrume nto típico para la realización del in te rcambio y, por otra, solo o con la ayuda d e u n modo de adquirir (según el

1 bis. Denominación. En el le nguaje j urídi co, el tema así resei1ado es conocido co n varias denomin acio nes: Derecho de los bie n es, Derecho de cosas, De rechos reales.

Las dos primeras parecen se r las más d ifundidas e n el medio nacional Ü', sob re todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas", lo que es frec uente, evocan la distinción tripartita de Gayo: pe rso nas, cosas y accion es ). Pero 1\0 son muy descriptivas de la materia que incluye n. Más bien al uden a la primera pa rte, en la cual se tratan los co nceptos de cosa y bie n, y se los clasifica.

En la doc trina extra nj era es bastante e mpleada la expre~1t n "derechos reales" que, aunque también parcial, es m ás compre nsiva, y se centra precisamente en el secto r jurídicam ente m ás relevante.

2. Límites. Pertenece a l ámbito de las ciencias de la natural eza (física , química, biología, etc.) e l exame n de la es tructura m ate rial d e las cosas; e mpero, la se para13

WITORIAL

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sistema elegido por el legis lador del res~ pcctiyo ordenamiento) , conduce a la radicación del objeto ycndido e n un nue\'() patrimonio (el del comprador). Se idn viendo muchas demostraciones de esta vinculación, que termina conformando la estru ctu ra del denominado Derech o pa~ trimonia!.

La mencionada fijación de cosas en patrimonios, con la determinación de po~ cleres sob l'e ellas, est,-l p r ecedi d a por una decisión fund amental: el campo de apli~ cación d e la propiedad privada (que ser"i tratada más adelante; v. infra, NI.' 57).

3 bis. Relación con la Economía. La advertencia precedente con d uce a consta~ tar la estrecha vincu lación que esta secció n jurídica presenta con la disciplina de la Econom ía. Como es corriente también en ob"(lS materias del Derecho, es e"id ente la inci~ dencia de las alternauY<1s económicas', la úsión económica de los bienes, determinada por su aprovecham iento o utilidad, im pone decisiones <lue afectan y simplc~ mente invaden el ambiente d el Derecho privado. Desde lu ego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consjcleración del rol económico que a los distintos bienes corresponde ha influido decisivamente en e l su rgimiento de las llamadas "formas es~ peciales de propiedad", las cuajes, con sus especiales estatutos jurídicos, continúan p erfilándose con incesante intensidad, hasta el extr emo de casi atomiza r la uniyersaJ noción del dom inio . En tre otros rasgos de esa vinculación pueden mencionarse: a) las altern alivas e conómicas fu n damen~ Llles que se adopten en un mom ento determinado en un país, como de economía más libre o más dirigida, son las que a su vez gradúan la apropiabi lidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad se extenderá a un mayor número de bienes, o se conlraerá , según aquell as decisiones; b). las medidas econó micas de control pú~ bhco a la producción y comercialización de .cienos bi~nes (como los productos que satIsfacen dIrectamenle necesidades ele~ mentales de las personas), van impolliel1~ do la re,,!sión de la dogmática del Dere! lll l (1)Z I \1

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ConceplOS

cho privado que, desde luego, ha de ha~ c.e r IUl?ar a nu evas clasificaciones y subcla~ slficaclOnes de los bienes; c) en fi n, reCÍ. proca influenc ia se observa entre la orga· n ización jurídica de la propiedad territ.orial y el desarrollo del crédito, en el sector que es cubierto por la garantía territorial ; (hipotecaria ). Es qt,!e al est~.r muchos sec~ tores de la CCOnOl1l1a regtll~os por textos legales, las relaciones son ineyi l.a bles (v. adernás, infra, Níl 57, Y lo dicho sobre \'in~ culaciünes en infra, N I.! 220, nOla).

Esta constatación conduce también a una fr ecuente r elación con el Derecho administrati\"o, sei1.a ladamente -como se verá- en los capítulos de los denomina~ dos "rlo mini o público" (incluyendo los derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad privada y se rvidum~ bres.

4. Cosa y bien. La elaboración de los conceptos de "cosa" y "bien" ha ocupado la él tención de la doctrina, que ha produ~ cido nutrida literatura sobre el tema y (como es de suponerlo) , sin resultados .. uniformes. Se describirán aquí las nociones primarias.

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cada una con su s particularidades físicas), cnyo enormc valor asimismo es ostensi~ ble, aumentando los problemas jurídicos a medida que la ciencia y la tecnología mejoran las posibilidades hum an as de des~ cubri m iento, cap tura y control.

Utilizando la excl u sión se ha intenta~ do precisar la noción de cosa mediante una referencia a la persona, propo ni én~ dose que cosa es todo lo que no es perso~ na; el postulado puedc servir como base, pero puede verse que no determina . los límites del concepto. En cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de si habría posibilidad de ca lifi car de cosa a ciertas partes del cuerpo ht1ma~ no, sobre todo cuando en la práctica se celebran relaciones jurídicas respecto de ell as (por ej., respecto de la sangre, la piel, etc.; ge neralmente esas relaciones se cele~ bran Juego de la separación de tales par~ tes del cuerpo, con lo que -puede soste~ ncrse- han dejado de integrarlo); el tema, con actualidad desde hace ya algún tiem~ po, entre n osotros cuenta con vanos tex~ tos legales y ha sido también analizado en muchas de sus concomirancias .

líquidos, los gases). La precisión es p edida por las legislaciones, ent re otras materias, a propósito de la determinación del objeto del acto (entre nosotros, en los arts. 1460 y 1461; el problema también es p lanteado al tratarse el más completo de los derechos reales: el dominio; )' por eso allí se vo lyerá sobre el punto) .

6. Los derechos como cosas. La cali~ ficación de los derec hos como cosas ha sido también lat.amente rl iscutida (el tema se re lac iona con la noción de derecho subje tivo y, en todo caso, se examinará a través ele la clasificació n q ue se origina, entre bienes corporales e incorporales, cu)'a referencia es necesaria dada la exis~ t.encia de nu estros textos que la contemplan; v. infra, NI! 12 Y sgts.) .

7. Cosa y objeto de derecho. La doc~ trina no da por coincidentes los concep~ tos de cosa y ol~j eto de derecho. El objeto del derecho puede recaer sobre cosas, pero no só lo sobre ellas. Con referencia a los derechos subjetivos patrim on iales, puede observarse que, tratá nd ose de los derechos reales, éstos recaen sobre cosas; el objeto del derecho rea l es una cosa de te r m inada y, como se observará más adela nte , tratándose del derecho de do~ minio se llega hasta la identificación del derecho con la cosa sobre la que recae.

En cuanto a los derechos personales, su objeto consiste en la prestación del deu~ dor, y esa prestación supera el concepto jurídico de cosa; si la prestación consiste e n dar algo, se aprecia una vinculación estrecha entre e l objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto respec~ to, en la cosa); pero si la pres tació n es de hacer o no hace r algo, entonces ya no recae sobre una cosa, sino e n una con~ ducta , positiva o negaliva, que h a de ado¡J-' tar el deudor.

5 bis. La patrimonialidad del conw 5. Como punto inicial, se puede afir~ mar que "cosa" es !:Odo lo que ocupa un lugar en el espacio; es dec ir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto romano expresa~ do en el término "co rpora", más tarde ex~ tend id o en el de "r es"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las dificultades surgen de inmediato si se pretende am~ pliar la noción de cosa a entidades que carecen de corporeidad material.

De ben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inmateriales, como las que nuestros tex tos denominan produc~ ciones del talento o del ingenio (art. 584 del CG), cuya import.ancia no cesa de aumentar por el desarrollo de las crea~ ciones artísticas, científicas y tecnológicas y, particularmente, con e l desenvolvi~ miento de la complllación.

Se incorporan también las energ ías • (como la electricidad, los distintos gases, •

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cepto de cosa . Co ns tituye otro centro de discordia. Se ha sostenido que una va lorac ió n patrimonial, c n e l sentido de apreciación económica, pecunlana, es indispensable en la noción jurídi ca de cosa, lo que justificaría las r elaciones jurídicas privadas sobre ellas; pero se ha refutado enfáticamente la exigencia, extendiéndose el concepto a entidades como el nomb re, e l domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapat rilll o~ nial, son ge n era lm e n te aceptadas como objeto de relaciones jurídicas.

5 ter. La individualidad de la cosa.

Estrictamente, la individualidad no p are~ ce ser indi sp ensa bl e como elemento del concepto jurídico de cosa; mas esa in d ivid ualid ad resulta imprescindible al pretenderse con clu ir relaciones jurídicas sobre ellas (esa necesidad se observa es~ pecialmente en algu n as cosas, como los

8 . Bien. Por su pane, e l co n cepto de "bien" tampoco es descri to lln;inill1emen~ te. Con frecuencia se 11:1 e ntcnd iuo que entre las cosas y los bien es exist e una relación de género a espe cie; biell es son 1S

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y clasificaciones

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Capítulo II

Los bienes

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las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son suscep tibles de apropiación; también se ha exigido que estén apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se as imila a la valoración económica, seglin se ha visto, es exigida por algunos ya en la cosa; dicha utilida d también p resenta características de subjetividad y de relatividad que sería necesario determinar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior a las necesidades humanas" como principio de medida de utilidad puede contrib u ir a soluciones, pero siempre que la utilidad sea exigida. En cuanto a la "apropiación": en ella influye la naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles O no por el ser humano y la capacidad de aprehens ión d e éste; y debe precisarse también la referencia a la clase de apropiación de que se trata, ya que puede exigi rse que sea apropiable por los particulares o estimarse suficiente que pueda ser a propiada por la colectividad (por la Nación; por e l Estado). En el resultado influirá, un a vez más, la natural eza d e l objeto (e l alta mar, por ej., es naturalme nte inapropiable) y también la reglamentación positiva que puede excluir arbitrariamente cie rtas cosas de l ám bito del dominio privado.

n uevas aplicaciones utilidades a cosas ya existentes). No se le d ivisa pronto término y, ciertamente, va complicando y alejand o la elaboración de conceptos d efi ni tivos.

El Código chileno no define lo que es cosa, ni bien , y e n é l queda entonces abierta la discusión conceptual. Se ha entendido que bien es una cosa que presta util idad económica al hombre.

9. Expansión de los conceptos. Si se busca una tend e ncia en la construcción d e estos con ceptos (cosa y bien), se a preciará su constante ampliación, cada vez más com p rensiva, estimulada por los nuevos e lementos y circunstancias producto d el desarrollo científico y tecnológico (se crean cosas, tangibles o inta ngibles, aun virtuales; aum enta la transformación; se logra cap turar y controlar cosas y energías que antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o desc ubre n

10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho de propied ad , tal como ocurre e n la generalidad d e las legislacio nes, en Chile la base está en la Constitución (art. 19 N°~ 21 a 25, destacadame n te los N°s 23 y 24); e l principal conj unto de normas legales está en el Libro 11 del CC. ("De los bie n es, y de su d ominio, posesión, uso y goce"); pero también -como se irá viendo- hay muchas otras normas a través de todo el Código y en leyes especiales.

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10. Los anteriores no son más que pu ntos de partida o e lementos de juicio que pued en conducir a una noción aproximada de las cosas y los bienes y p ermiten, con m ayores antecedentes, adoptar criterios y posiciones en situacion es de duda. y es la ocasión de se ntirse exim ido del deber de formular acabadamen te el contenido de estos dos conceptos. Entre quienes se de di can al examen de la e laboración conceptual se tiene convenido que, como al defin ir un término se recurre siempre a otro y luego para definir éste se utiliza otro y así sucesivam e nte, para no h acer infinita la remisión es n ecesario dar por supuestos algunos conceptos primarios, con una ace p ción aproximada tácitamente aceptada. Los co n cep tos aquÍ mencionados, sobre todo e l de cosa, pertenecen a esa categoría.

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CLASIFICACIONES

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11. Advertencia. Desde los tiempos ~el Derech o romano e l Derecho d e los .bIenes ha sido obj eto de una intensa sIs tematizaóón, que tiene como l.l~O de s~s pu ntos d e partida su agrupaCIOt1 e n <:h slintas clases, en base a diferentes cntenos.

Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden import~n­ cia, en tanto que aparecen o tras, debido a la influencia de distintos fa.ctore;. Serán consignadas las de mayor 1t1teres, no siempre formuladas directamente por el Código.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES 12. Conceptos. El CC. est~blece esta clasificación: "Los bienes consisten en cosas corporales o incorporale~.

CorjJorales son las qu~ llenen un se r real y p ueden ser percIb l~ as por los sentidos, como una casa, un lIb ro. .

Incorporales las .que CO~1S~sten en . meros derechos, como los credItaS, y las ser\.i dumbres activas" (art. 565). . .

Para com pletar el c uadro pOSItiVO deben agregarse de in mediato l os arts . 576: "La,s cosas incorporales son derechos re~es o personales", y 583: "Sobre las cosas incorporal es hay tamb ién una especie de propie.dad. Así, el usufructuario tiene la propIedad de su derecho de usufructo".

Después de p e rman ece r mucho tiempo en la ley, esos textos ~a ll ~legado a ga na r consagració n constttuClOnal (e.

Po\., art. 19 N' 24).

13. Estos preceptos :ons:gra~1 lo q :Ie la doctrin a suele denomll1ar cosIficaClon de los derechos", decisión por la cual se conside ra cosas a los derechos; al ser co~­ side rados objeto de propicd<~d, se ten11lna -como también se ha dlcho- en su . . .. " "propletanZaClon .

La clasificación fue fo rmulada ya en el Derecho romano Y mantuvO p resencia durante toda la é poca medieval; pel.·o se debi litó ostensibleme nte e n l as~ codlftc~. ciones europeas (el CC. franees la omItió), a u nque fu e acog ida en algunas hispan oamerica nas. . .

La doctrina extranjera actual la conSIdera, pero sin gran preocupación (y, p.or cierto, ha sido impugnada). Tal vez la pnncipal objeció n se refiere a que las cosas corpo rales SOl: .el obj ~to de los de rechos (en una relaclOn vertical) y entonce~ n o es procedente pretender luego qu~ estoS a su vez son cosas, junto a los pnmeros (en u na relación hori zo~tal),. <:on lo cual, ade más, se posibilita la sltuaCl~n de der~­ chos sobre derech os; en el mismo sen Udo, consti tuyendo dos catego.rías .t~n diferentes, no se trata de una claslficaclOn, sino más bien de una arbitraria agrupación. Se h a reconocido aquella dificulta~ lógica pero, co n base en la d ilatada t~-ad,­ cíón se destaca su u tilidad en el trafico jurídico, en e l que con fr~cuencía se observa a los de rechos funCI onando co~o objetos d e d e rechos (~e l? qu e la ceSlOn de créditoS es un notOno ej emplo). .,.

Así, aparte del chi le~o, parece dIfiCil encontrar un orde n amIento e n el que haya logrado tan destacada impo~tanCla. Confo rme al texto, las cosas lIlcorporates son los derechos. Es claro e nton ces

17

EDlTORT,\l. JUR1DICA OECH tl1'

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Conceptos f\llrda m c ll ra les y clasifiGlcjones

Los hienes

la legislació n d e a rre nd amiento rústico.

Se dic tó un cuerpo legal que extend ió la duración mín ima de esos ar ri endos (a un plazo m ín imo d e d iez ~lIio s, cualq u ie ra hubiera si d o el p lazo inrerior pactado) y en sus dispos icio nes tran silOrias se ordenó ap licab le incluso a los co ntratos en ac tual vigencia. Entonces, j~Tendadore s afecwdos sos tu\' ieron q ue aq uellas norlil as los p ri\<.\ba n del "d er echo" a ped ir la reslill1ción de sus inm uebles, lo que equi· valía a p rivarl os de u na "cosa" dc su dom inio (co n cila d e los tres p receptos antes tran scritos: 565, 576 Y ~ 8~) Y qtl e esa ley no reu nía los requ isitos de lln a ley ex· propiato r ia; e n estas circuns ta n cias. esa norma legal era ina plicable por inconsti· tu cio nal. Los tribunales acogieron el pla n· teal11¡ento.

Desde ento nces, su aplicación ha ido aumen tand o in cesantemente. el que se ha vistO fa,·orccid o porque a aquell a con sagración legal en los tres preceptos an otados se han agregado dos textos concu r ren tes de la Constiulción: a) el are 190.''2 24 q ue,junto c.on procla!nar la p rotecció n de la propiedad , consag ra la propied ad sobre los d erechos (sobre "toda clase de bie nes, corporales e in co rporales"); b) el art. 20, qll e establece -como se sabe- el llamado recurso de protección, para proteger concre tam ente diversos d erec hos co nstit\lcionalcs, entre e ll os el de p ro piedad .

Un a observació n de los casos e n qu e se ha apli cado permité co ncluir que la anud ación de estas dos decisio n es: q ue los d erechos son cosas y que sobre estas cosas (i ncorpo rales ) 11<1 )' lambié n tina espec ie de p ropied ad (si n mayor aten ci ó n a la prevención de que se trata de una "especie" de propiedad) , h a ori en ta do su aplicación en el se ntid o d e con ferir protección a la ge ne ralidad d e los derechos d e los paniculares (y au n más a ll á, corn o lo diremos), lo qu e se traduce, por cierlO , e n un in tenso fortaleci mi e nto de el los, Esta protección se h a configurado , e ntre otros. e n dos im po n an tes campos , caela uno con su propia \'ía: . a) En Irl protección de derec h os ante agresiones kgislati,·as, qu e se cometen a

que donde no IMy de rec ho no hay cosa incorporal. Pero aquí (como en el concep to de "bi e n ") vuel\'c a su rg ir la in terroga n te d e la patr imo n ia lidad ; es q u e todos los d erech os so n cosas in corpo rales, in c luso los extrapatrim on iales (COIllO los ll a m ados "derechos de la pe rsona") o só lo los patrimoniales. En el sistema del Códi go, una alternati\'a es co nclu ir que só lo lo so n los patrimoniales; esta postura pue d e ser sos te nid a si en el concepto de "bi en " ya se exige la patrimon ia lid ad , puesto que el texto d ispo ne que so n los bie n es los que contiene n las cosas co rporales e incorp o ra les; en el mismo sentido puede .ui ad irse q ue más ad e lante (en el an.576) se dispon e que se d ividen en reales y personales, y son los pcurimon iales los que son así clasifi cados. Pe ro ta mbién se ha sos tenido q ue so n cosas incorpo rales, haciendo prevalecer el co n· cepto qu e el Cód igo ti ene de las cosas incorporales; aunqu e no son bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas inco rpo ral es (todo lo cual tie ne impo rtanc ia pa ra la poste r io r a pl icación de l art. 576, conform e al cual so bre las cosas incorporales ha)' un a "es pecie" de propied ad), Po r su parte, cllando el texto constitucional asegu ra a todas las pe rsonas el derecho de prop iedad sobre tod a clase d e bienes, corp orales e incorporales, presenta p roble m as se m ~j a n tes (q ué es bien y qué es bien incorporal ); como la Cons titución ti e ne sus propios elementos de interpre tación, lo a ntes dicho queda para e lla como un a ahe rnatÍ\<l d e comprensión, 14. Aplicació n . La aplicaci ón prácti ca de estOs textos prese n ta en Chil e u na evo· lución n o tabl e.

D ura nte muc h o tiempo fue escasame n te aplicado. Pero d esde fines de la década de lo s 60 d e l siglo recién pasado ha ido e n consta n t~ in cre mento, ta n to e n el nú m e ro de casos a los q ue se trata de aplica r, co mo en la natu ra le za de los derec h os a los que se intenta extend er.

En esa' época se ini ció su empleo frecuen te e n la materia de vigencia d e la ley en e l tiem p o (ret ro::lpiyid ad), ¡-especto a

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ID I WI,r \ 1. JUR 1nlCA

111

I tUl!

18

•

través de la re troactivid ad. Si una ley d ispone que ella se ap li ca rá incluso a si tua+ cio nes ya proclucirb s (por ej" una nueva ley de ar rendam iento, qlle se d ispone aplicable incl u so a k)s con tratos en ac tual ej ecuci6n), y se detec ta q ue vulnera un de r echo de un panicu la r (a rrendado r o arrendatario), ya adquirid o, se aCllde CI aquel r azo n am ienlO, se p ropone que esa ley pri\'a de la prop iedad de ese derech o y qu e, por tan to, e-s \lila ley ex propiato r ia que, po r no reun ir los re q u isi tos q\l e la Constitución exige pa ra expropiar, es inco nstitu ci onal ; y se concluye pidiendo la declarac ió n d e inaplicabilid ad de esa ley, por inco ns titucional. b ) En la pro rt'cci ón de derech os a nte agresiones d e u na au torid ad o de parti+ cu la res, que se camelen mediant e aclOS admini strati vos o materiales, de v;l,riada natu r aleza , q ue se estima n ilegales o ar· bitrarios . Entonces se p lantea q ue (a l ac to o hecho, ileg al O arbitrario, importa privación , p erturbac ión o a menaza de determ in ado d erecho del supues to afec tado, el cual acude al I'ec w :so el e protccció n (a rt. 20 de la C. Pol.); y cuando obse rva que ese derecho no es tá directamente protegido por ese recurso, propo ne que, e n tod o caso , es du e Í1 0 d e ese d erecho y, a l agredírsele (en forma de p ri\'ación, perturba ción o a me n aza), se le es t~\ agred ien. do (en la m isma fo rma ) su derecho d e pro pi ed ad, derecho qu e sí es uno de los que está n pro tegidos po r ese recurso (incl uso , cua nd o el d e rec ho su puestame nte afec tado está directamente protegido, sue· le sostene rse que e l acto o hecho h a vulnerado aq ue l d e r echo y, ad e más, el d e propiedad sobre él).

Pue de aprec ia rse q ue por esta vía h a sido e no rme el fo n a leci m ie nro de los d erechos individ ual es, d e tod a natura leza .

Concr e tamente. en maleria de re lroacli\;dad , su p r otecció n , inicialmente establecida só lo por ley (arlo 9" d el CC), ha sido por este cami no elc\'ada a rango co nstitucional. Como la norma qu e impide la re troactiyieb d de las leyes es só lo \lna ley (e l a rt. go::! de l Cc.), y podría, por tan to, d ictarse un a ley q ue, pri,·ando de II n de·

rech o, expresamente se d is p us iere rCl r o+ acti\'a (d ejando inaplicable pa ra esa 1lla ~ te ri a e l arl. g!:! citado), ahora, co n este planteamie n to, m ed iante la protección co n stitucional, se logra rec ha za r las leyes r etroac tivas cuanclo ,uln ere n un derec h o a d qui rido.

Por último, debe advertirse que en la aplicación prác tica de la materi a queda pendiente la precisión d e algun os tema s (di fícil es de abordar en abs trac to). En tre ellos: a) La di stin ción enlre p ri vación y restricció n d e eje rcicio, apli cada a un d e re· ch o; cuándo u na le)', acto O hecho, priY<l d e un de recho y cuánd o só lo restringe su ejercicio. La respuesta es importan te p orqu e las norm as co nstitllcio nal es au to r i· zan a l legislador disponer la privaci ón del d omi nio (o d e SLlS atri b utos esenciales) só lo me d iante ley ex prop ia tor ia (co n \'~l ­ d as ex igencias), que no es nece sa ri a p ara int rod ucir rest r icc iones a su eje rci c io (para m ás exa men v. infra, Nº 57 bis) , b) La cal ifi cació n de de recho; qué ele m e nto (s) di stingue(n) a un de recho de meras ex pecta ti vas, si m ples facu lta d es, p re r roga tivas, situacio nes, opcion es, e tc.

La respu es ta es importante porque son los derechos los calificados d e cosas in · corporales y, po r I,í-llHO, sobre los qu e hay (una especie de ) propieda d. c) La de Le rm inación d e l ámb ito p rotegido; si lodos los (a uté lllicos) de rechos (p atrimonial es y extrapatrimoni ~l les) qu cd a n incluid os e n la calificación de "cosas in corporal es" , o sólo alguna catego ría. co n la co nsec ucncia ele q ue sobre ellos h ay (u na especie de) pro pied ad y de que, por tanto , q uedan amparad os (a t.ravés de ella).

En las d os últimas p recisio nes la jurisprudencia, por una pa rte, h a debido p ronun cia rse sobre vari adas pro posicio· nes y, por Olla . ha res ulta do, a l m e nos para decidir recursos de protecc ión, g e~ nerosa hasta el e;..;tre m o. d ) Au nque la ConsliLU ción h a con ce· bielo qu e h ay, si1ll ple men re, pro piedad sobre los bienes i1lcorporales, para al g u· nos particulares e rectos y aun , en algu na 19

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Il IR1DI C¡\

111' H ! i l

Los bk ll cs

m edida p a ra la interpretación d e la nOr'Illa constitucional, c uál es el se nt id o de la expresión "es pecie de propiedad " cm~ pi cada e n el arto 583 d el Código. . _ 15. Co n base e n la form u lada calificaclon c!eI Cód i~o (bienes incorporales) se licua ra a con tinu ación d e los conceptos eI,e d e rechos real y personal. Las clasificaclOn~s p osLCrio res se establecen con referenC ia fundamental a los bienes corporales.

. 16. Bi~ncs incorporales. Corno se ha diCho, segun e l Código "son derechos rcaJes o persona les" (an. 576).

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•

17. A) Derechos reaJes. El Código d efin e el d erec h o real adoptando un ConceplO que es consi derado el clásico (art. 577). Se concibe Como una relación perso na-cosa, inmed ia L:1., absolu ta; un d erec ho en la cosa (ius in Te)_ P uede e nte nderse .como un "pode r o señorío" que ti ene un sl~eto sobre una Cosa. Cu ando ese pod.er es com pl e to, tota l, se está en p resenCia d el d e recho real m áxi m o, el do m inio' ~~ro ~uede ser pa rcia l, ,i n co mpleto, lo qu~ c1COntcce e n los d cmas derechos rea Jes (usufru cto , pre nda, hipoteca). El titular es ~lI1 a persona, pero p ueden también ser yanas (como en la copropiedad ) . y, debi(~ O a ese poderío direcw, la cosa ha ele ser sIem pre determinada. Si debe necesariaf~' len tc se r corporal o podría ser incorpoI di, nos II c\'a nu evame nte al problema d el ~.? r\ccpto d e cosa, ya referido, y que estaId s Iempre presente en el es tudio d el Derec h o de los b ie n cs.

Pcro esa co n ce p ció n del derecho real ~ol n o u na relac ión persona-cosa ha sido ~rlle ~ Sa~ll e l1tc cli ~cuti da ; se objeta que es IInp lOplO concebI r u na I-e lació n entre u na ~e rson_a y una cosa, e.n ci lT~m s la ll cias q ue en De l ccho las relacJOnes JlI ríd icas se esta blece n .(.~nt re s l~jetos, y es el obj eto d e esa re laclO n e l que p o drá recaer sobre una cosa.

.P,u r la disco~fonnidad con aquella 1~.oCIOI1 han surg Ido numerosas proposiCIon es para la concepción del derecho real (que -corno es com pre nsible_ tratan 1'1)1101".\1

¡UIU[)I CA

111 UIIII

en coqjll!~ tO el d erecho real y el person al; . ha~1 sIdo resu midas en n u es tro texto de Obl~gac i ones, .q ue lueg o será citado ).

S~ hara re fe re n cIa aq uí sólo al pl a nte aml :, l1to~ ba::ante ?ifundido, d e la ll amad a .0bllgacJOIl pas Iva mente uni versa l". Se en ti e nd e que entre e l d e recho r e al y e l d.er ec ho perso nal no existe u na di fere nCia s ubsta n cial. E ú ltim o té r min o , el d.e,f ec h o real ~a mbién importa una reJac lon entre sUJetos, pero mientras en el derecho personal dicha relación se produce entre ac reedor y deudor, recayendo sob re la prestación, en el derecho real es a re lac ión tie n e lugar entre e l titul ar y e l resto de las pe rso nas , recayendo , desde lu ego, so bre la cosa ele que se trata' ~d e este m odo, el titular ti e ne el d erech~ d e que se r es pe te por todos el ej e rci cio de s us f~c ul tad es sobre la cosa, y todos los de ~as, la ob lig ación d e ese respeto, absten len dose de pertur-barlo. . ClcLSificación. El contenido de los d istin tos d e rechos r ea les conduce a a O"I'Uparlos e n derechos reales de goce yb de gara ntía.

.. Los.1erecl~os reales de goce pe r mite n la uUhzaclO1l de la cosa ( uso , p el ._ ..

I cilrecta . cep clOn (e fru tos) . El p rimero d e ell os .e l ~11~S ~o mpl eto, es el de dominio; junt¿ a el estan otros con facultades limi tadas: usufru cto, liSO, servidumbre. .. ~o: derechos .Tea~es de garantía permiten utilIZa! la co~a II1d¡rec tam ente, p or su Yalor de camb IO; Contienen la facultad d e ~ ogra:',co n e l auxil io de lajus ticia , su enajenaclOn pa.r~ o.bte ner con el producto una prestaClOl1 II1 cumplida (prend a, hipoteca).

En otro se nt ido,. e ~ carácter integra l ~ e l d e r ec h o d e domllllO conduce a Co ns! d ~ra rlo sepa rad amente, for mand o catego n ~, ante los d e más qu e , e n Cb~unto, s u ele~ d e nominarse "d e rec hos rea les cn cosa ajena".

La TeservCl legal en la creación de d.erechos ·reales. Por sus caracteres (com o se verá luego) los d e rechos personales son infinitos' tantos c Ll anto los particulares acuerden' con .Ias .!lloc~atid(l.:les qu e les impriman Sll~ com CIlI OS. Es allt lgua la discrepancia acer-

20

COlln;ptos I"lIlld<llllclltaks y dasitic;<I(ione,;

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. ':

na cionales (como el derecho ¡d e aprm'echal1lie nlo d e aguas, el d el conces ionari o; s us pec ulia r idades rcql-lil're n u n aná lisis especial , que trata lél disciplina corr es pon d ie n te). En c u alllq~ a l origt.·n (só lo legal o también po r l o~ particu lares) e l Có d igo no fo rmu la de claración; atendidos los textos y los fupcl arne ntos antes enunc iados, p redom ina la conclusió n d e que sólo la ley puede crearlos; lo com partimos (la opinión discrepante postula que son admisibles cienos d erechos rcales n o co n te mplados en la ley, co n el fundamento de que no hay norm a qu e expresa m e nte imponga reserva legal , y ll egó con la proposición de admitir el d e recho de sujJnjicie, conocido en d octrina }' legis laciones ex tra~ je ra s).

Aunque puede haber quedad o claro, co nviene prec isar que la \"oI UI1lacl d e los pa rt icul ares es ge n e ralmente la qu e o rig ina los derechos reales en concretO. Así. pa ra qu e se configure u n usu fructO será n ecesa ri o que un sl~j eto se lo conceda a ot ro en un cOlwenio, e n Ull tes tamenl.U; incluso e n casos como el lIs ufru cLO kgal del padre o d el marido , hace fa lta q u e para que tengan lugar,junto al precepto legal que los establece se agreguen otros supu estos (que h aya matrimonio, por ej.)_ e n los qu e es decisi\'a la vol untad de los pa rti cu lares. Pero el u sufructo, como fi gura jurtc1 ica, está prc\'iamente di se l-laclo e n la ley; de modo que cuand o se pl antea el prob le ma de si los panic ul ares pu c.den crear derechos reales, lo CiIlC se d isc ute es si citos podría n elaborar, e n sus pac tos, un derech o rea l n o conte ln p iado e n abstrac LO po r los tex tos lega les.

ca de la ac ti tud que debe adoptarse respectO de los derec h os reales: si la creaci ó n d e de r ec hos r eales ( tipos) debe qued ar e n tregada a la volu n wd de los pa rli cu lares (nwllenlS aperlus) o debe qu edar limitad a po r la ley, en térm in os d e que só lo la le)' pue d e establecer cuáles so n los d erec h os reales adm itidos (numerus clan5/15). En favor d el n úmero abierto se aduce, princi palmente, la autonomía de la "oluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las n eces idades ele los negocios.

Pa ra el núm e ro ce rrado h ay fundam entos d e ord en p o líti co-económico; el carácte r de ord en público que · tienen las norm as sobre la orga nización de la propiedad , en es ta m ate ri a impide que se convengan v·,1.riadas vincu laciones qu e entrabarían la ci rc~ llac i ón d e los b ie nes, conduciendo a un trastorno del régi men económico (lIe\"ánd olo a ca rac te res feudales); en este mismo sen tido, y con componen tes téc ni co y práctico, se obse rva qu e ostentando el d erecho real una respetabi lidad un i\"e rsal (erga ollmes) para cumplir con ese res peto es indispensable que esté bie n de lerminado, bien d efin id o y conocido: su conten ido, a lcance y I-est r icciones; difuso s o desconocidos estos caracteres, n o es procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitución co nduce a una imposib ilidad o , al menos, a u na inte nsa difICultad en aquella definición )" su conoc imiento .

Los Códigos frecuente mente om iten UII formal pronunciarniento sob re el dilema, circunsta nc ia q ue fa"orece la discusió n. Actual me nte, e n la do ctrina)" en las legislaciones (con interp re tació n do ctrinaria d o nd e los textos lo permiten) parece prevalece r la decisió n del n úme ro cer rado.

Ent re n osotros, con un a nu ncio n o de l todo defin itorio ("Son d e rec hos reales")' el arto 577 menciona un conjunto que no h a resultado taxativo. D esd e lue¡{n , casi a continuación de aquel p recepto el Código agrega uno más (art. 5 79).

Deben co nsiderarse también los d enom inados "derec h os reales administrativos", qu e consag ra n a lg u n os textos le ga les

18. B) Derechos personales. También lo de fin e el Código (are 578) . En otros té r millos, es el "ínculo obligatorio e n e l extremo de l acreedor; es la contrapartid a d e la obligación del deudor. Un <lcn'cd o r, un deudor )' u na prestación (dar, hacer o no h acer) constituyen los elementos de la relación. El acre ed or tiene e l derecho a exigir al d eudor la prestación yel deudor la ob ligación de efectuarla a l a creedor (e l tema tiene resen'ado un ca21

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¡UR IDICA

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pítu Jo especial, el Derecho de oblig'-lCio. !les).

19. Las acciones. Luego d c definir el derecho real y el dt.' r echo personal, e l Código dcc:lara que de ellos nace n , n :s· pectivamente, las acc iones reales)' las acciones personajes (ans. 577 y 578). En el Derec ho ~(lj elivo contem po ráneo es mu y di scutido, y más bien negado, que la acción elll;'me de l derecho (en tocio caso, <:l i\l1,-ilisis jurídico de la acción es nla tc· ria propia del Derec h o procesal), 20. Referencia a una clasifi cación. Des· pllés ele e nunc iar los conceptos ;¡Illerio~ res , el Código aplica a los derechos y acciolles la clasificaci ó n de los bienes co rporales en lll\lchles e inmuebles (a rL 580); so n muebles e inmuebles según lo sea la cosa e n que han de ejerce rse (derec hos reales) o qu e se debe (derec hos pe rsona· les); y agrCf:-ra que los hechos que se de· ben se reputl11 muebles (a n , 58 1),

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2) BIE NES MUEB LES E IM ILE BLES 21. Advertencia. Según se ha dicho , esta clasificación es apl icable lanto a los bienes co rpOl'ales como a los inc o rporales (ans. 566 y 580); com o ya se ha tr(ltado de éstos, lo que sigue est;.i refe r ido fundamentalmente a los corporales,

=

22. Formulación. "Las cosas corpo rales se divid en en muebles e inm uebles" (a rt. 566).

Nacida e n el De rec ho romano, paulatin a m en te esta clas ificac ión file adquiriendo ililponancia, hasta tran sformarse e n una de las funcla Jl1entales, si no en la más importante, de las clasificaciones de los bienes; la na turaleza y e l rol eco nómi· co d istintos impon en di\"crsidad de nor· mas en llluchas lnate rias.

Po r largo tiempo, y hasta la llegada del desa J'rollo in dusu'ial, los inm ue bles (e l s uelo ) consli tuían e l bien económico por exce lencia, rep resentan tcs de podcr y prcs· ligio; desde en ton ces ha quC'dac1o estable· ll'lh)IZf\ J

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hienes

22

cida para <:llos una espe(' ial protección) recog ida en la gene ralidad ele las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la ind u stri a ha ol'iginado la producció n de muchos bienes mu ebles (instru mentos elec tró nicos. m edios de tran sporte, objetos de p rop iedad inteleClllal, cte.), cuyo yalo r puede ll egar a supera r el de los in· llluebles. Po r ot ra pa n e , la producción en gran escala, qu e n ecesi ta ele cU<1llt iosos re· cursos eco nómicos para sus instalacion es industri a les, h a m o tivado el sllq,rimiento de ciertas i nsli tucio nes j u ríd icas. COIllO las sociedadcs de capi tal, que a su vez h a de· ri\'ado e ll una panicular "movi lización de los inmueb les" , al existir cienos lítulos ( C01110 las acciones), represe nta ti\'os d e l \'alor d e una parle d el haber social y que puedell u'ansferirse mcilmeme, Siempre los inmuebles -por llaLUraleza- se han traspasado d e un Sl UelO a o tro só lo en los títulos (y con\'iene recorda rlo ) , pe ro con estas sociedades tales trallsfe rencias, y parciales, se lllulliplica n notablemente .

CO ll lo expues to pu ede concluirse: primero, q ue e l a parecimiento de muchos muebles d e ya lo r debe Il e\'ar, y ha lIe\'a· clo, al leg islador <1 proteger algunos de ellos, dic l<l nd osc al efecto no rmas espe· ciales; e Jllo n ccs, la protección a los in· mueb les, como uno de los fun da menlos de la di stinción , .'~e debilita (pero mantiene su interés debido él que por su dive rsa na lu raleza y uti li dad estos bienes sigue n recibiendo distinto tra tamien (Q ju rídico); y segundo que, como puede verse carric ntcm eJ1 1e, e l desar rollo de las áreas urbanas y específicamente d el comercio, ha ido ta mbi én ,incrementando el \'alor de los in mu ebles: por su utilidad me rcantil, en seC!O l'es céntricos de las ciudades alean· zan va lores excepcionales; y. concretados en una edi fi cación habitacional, siguen os tentando una dema nda basl31Hc segu· ra y en gran can tid ad. En este sentido es fác il cons tatar que, en contrapartida del aumento de m uehl es valiosos, con el prog reso económ ico gene ral los inmuebles están reci b iendo una constalllc mc:'jo ría male ri al que incrementa 5 \1 \'alor; en el medio llrbano, en obras de urbanización

Conceptos runda m ..:nl alcs y da¡;iricilcionc.:s

sca u n mueb le o y 2407) .

y nuevas ed ificaci ones habitacionales, co· m erciales e inclusuiales, y en el medio ru ral, e n plantacil1!1 eS (de bosques y fr uta le s) y en ins laL1 ciones indust ri ale s, agroindllstriales, mineras, hidráulicas.

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I

son in nume rables bs d isposicio nes que establecen la d ife rt'lll..'ia; se sc ilaJarán algu· nas conten idas en c-l Código, la m ayoría de las cuales co nsüwyen prOlección para los inmueb les: a) La compra\'c' ll ta d e Bien es Raíces es so le mne, reql1ic're es critura pública; la de muebles es sim plemen te consensua l

(arL 1801).

,

inmueble (arts. 238 4

24. A) Bienes muebles. Los de fi ne el art. 567, A su vez, se subc1asifican en: l !l) lHw>bles por naturaleza, que se '-Ü us· t.an a l concepto del precepto ci tado; y 2!!) Muebles /J01' ml/ici/Jadón, Los co nsagra el a rt. 57 1. Con eSla d ispo sició n , son ciertos bi enes inmuebles po r natllra leza. po r adherencia o por destinac ión que, para el efecto de consti tu ir U Il derecho sobre ellos e n fayor de otra perso na que el duei'ío, se re putan muebles antes de su .'ieparación del inmueble a l qu e pertene· cc n .

Yal repUlarse muebles, se les a p lican todas las normas de éstos, cua nd o Se tra· la de constitui r derechos sob re ellos a fayo r de terceros (de ahí, por ~j., la dis· posición del are 180 1, ine. 3º), Con e l fin de aclara r la acepción del lámino "muebles", de frecuente uso, existen algunas d isposiciones especial es, co mo

23. Apli cación. En Derecho positivo

•

Ull

b) La tradición de los inm uebles se efectlla por la inscripción de l título e n el Registro del Const,'T\'ador de Bien es Raíces (art. 686); la de los muebles se crec· túa por la entrega m ate r ial O por dive rsas formas simbólicas P rt , 684 ) . c) Para ganar por prescripción o rdi· naria e l dominio de inmuebles es n ecesa· r io posee rlos po r un plazo mayor qu e el exigido para los muebles (a rt. 2508 ), el) Cuand o se transmiten inmue bles por sucesión por ClUsa ele muerte, para que los he rederos puedan dispone r de ellos es. necesario cum p lir con ciertas dili gencias q ue no se exigen tratándose de mueb les (art. 688). e) En las reglas de la sociedad co nyugal se establece que los in muebles qu e se h aya n aportado o que los cónyuges a d qui eren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al hab er del respectivo có nyuge; los muebles que los cónyu· ges aportan o adquie re n a cualquier títu lo dura nte el matrimonio, forma n parle del haber social (ans. 1725 y sgts). f) L'1 acción rescisoria por lesión enor· me procede sólo en la compra\'enta y pe r· muta de in~ueb l es (art. 1891). g) La enajenación d e inmuebles del pupIlo elebe e fectua rse co n ciertas forma· lidades, como la públ ica subasta pre\'io dec re lojudicial (arts. 393 y 394 ) . h) Tratándose de cauciones real es. se establecen d os instituci ones diferentes , la prenda y la hip oteca, seglln la garantía

las de losarts. 574 y 11 21.

Para los documentos co mo cosas hay varios textos especiales (para las energías. que Códigos de l siglo XX califican de co· sas muebles, v, su pra, NQ4 Y no ta).

25. B) Bienes inmuebles. El concep to

es consignado en el art. 568, Deb id o a que e l legislado r con sidera jurídLcamen· te como inmuebles a c ienos bienes q ue na t.u ralmente no lo SO I1 , se ha form ulado una conocida d istinción: 1Q) in muebles por na! II raleza., Corr~spo n· den al contenido ele la disposición referi· da (sob re los lím ites y las difi cu ltades e n su individualización, v, in1'ra , No.~ 63 y 264), 2!!) fmmwbles jJor adherenria. Del art. 568 se desprende que son ciertos bienes que,' sie nd o mu ebles, se repu ta n inmuebles por estar adh eridos pennanentemente a un inmueble. Y con esto se concluye que es necesario que e l b ien esté ad herido al in· mueble, segú n el te no r del a rt. 568. y que la adherencia sea pe rmane nte, COIwiene aclarar que mientras permanecen ad h eridos a su fuenle de orige n, los productos de la tierra y los frulos 23

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d e los árboles son in muebles, pues fi)!"· Illan con ella un solo todo; separados permanen temente, son m ue bles; y se reputan mu ebles, según ya se h a dic h o, antes de su separació n, pa ra los efectos de co n stitui r d e rech os sob re.. ellos e n favor de otra person a que el due ño.

Ha sido discu tida la cali fic ac ió n de inmu ebles por adhe rencia de cien as constr ucc iones, como p ue n tes, lín eas telegráficas , e léc tricas, e tc. Ta mbién la de ed ificac iones co nstru idas e n terre no aj eno; se las ha califi cado ya de inmue bles por adh e re ncia, ya d e muebles por a n tic ipación. En las solucio nes infl uyen, pri ncipa lmente, las caracte rís ticas mate ri ales de la adheren cia, más o menos pe rman ente; se ha pre ten d ido qu e también influye el domin io d e la co nstrucción, de modo que si fue u n tercero e l q ue const ruyó (no e l due iio d el suelo), debería conclu irse q ue es mueble (con e l art. 571) ; no p arece aceptable esa afirmación y el prece pto ci~ tad o no se refiere a esta situación .

3º) Inmuebles por destinación.. Con el art. 570, son cienos bien es mu e bles que la ley rep uta inmuebles por es tar p e r ma~ ncntemente destinados a l uso , cul tivo o beneficio d e un inmueble.

Pa ra reputa r inm uebles a estos bien es la conside ración es emine n te m e nte prác tica y fác il d e percibir; se trata d e evita r e l menosca bo d e cie nos bienes qu e para su m~jor aprovec h amiento re q uie~ re n d e o tros eleme n tos co mp le m e n ta ri os (los ans, 111 8, 11 2 1 )' 2420 o bedecen al mis mo objetivo). Como consecuencia, ce~ le brado un actoj urídico sobre un inmue~ bl e sin es p ecirica r la s ue ne d e tale s objetos, e ll os se en tienden inclu id os; pe ro la \·oluntad de las partes pu e d e e x~ clui rl os.

Co n las disposicio nes del Cód igo , se e ntien d e q ue el bien d ebe estar des tin ado al uso, cultivo o be neficio d e l in mueble (no d el propietario del inmuebl e) y el des tin o d ebe se r pe r manente. Se h a ex ig ido tambi é n que deb e estar en el inrnue ble, debid o a que es és te e l que co~ mu ni ca su carácter; pero habría que a ce ptar, e n lOdo caso, que puede n estar I'D ITO RI Al

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26. Inmuebles (predios) rústi cos y no rústi cos; urbanos y r urales. Desde hace ya varias décadas, e n el Derec ho ch ileno ha ido adquiriendo interés un a subclas i ~ ficaciún de los inmue bles, como conse~ cuencia de la di ctac ión de estatutos d iferenciados para la ac tivid ad agropecuaria y el desar ro ll o urbano . Originariamente, las d iferencias su rge n: por las ca racte rísti cas físicas d e l su elo (que a veces con fo rma, por ej. , una monta ii.a de aptitud fo~ re stal y o tras una ll an u ra d e apti tu d ag rícola) )' po r la d ecisió n de instalarse u n ase ntamiento hum ano (con el que su rge la ciudad ). La situación se torn a más compleja a m ed ida qu e se to rn a n en co n~ sid eraci ó n m ás fa cto res, que se c onfi gll~ ran p rinc ipa lm e n te por la inte racción d e cond iciones o aptitudes naturales del sue. lo con la ind us tria hu mana . En e l med io rural su rge n las ac ti vidades agrícola, ganad era , fores ta l; más aún, aparece la acti~ vidad minera y la n eces id ad de regu lar el 24

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transitoriamente al ejados de él. Se ha sos~ te n ido qu e es necesa ri o q ue este destin o sea co n fer ido al b ien por el dueño del . inm ueble; a lg unos de los eje mpl os q ue í. menc iona el a no 570 ex ige n este requ isi~ to )" e n tales si tuaciones no pue de di s cu~ ~ tirse, pe r o la le y no lo establece e n j té rm inos ge n e ra l", por lo que es d isc uti~ ble la exigencia.

Debe reco n oce rse , e n fi n, que para solucionar las m últiples situaciones que puede n produci rse sob re la calificación de bie nes e n estas categorías (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) de ben te~ nerse e n cu en ta las particula ridades m a~ teriales y circunstancias d e l caso. Se ha resnelto que e n el proceso de esta ca lifi ~ cación hay cu es tiones d e hecho y de Derecho. Así, d e ter min a r si un bien que no es inmueble po r na turaleza, es tá o no de s~ tin ado al uso, cultivo o be neficio de un inmue bl e, es un a cuestión d e h ec ho, qu e depende d e la observació n de ci r cunstan~ cias materiales; e n tanto qu e, es tablec id o ese destino, d e ter minar (califica r) si es o no inmueble po r d esti nac ión , es u na cuestió n de De rec h o.

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uso del agua; incluso s~ generan activida· des ostensibleme nte mIxtaS, c?mo la agr~­ indu sLrial (con e l procesamI ento d e a }¡men toS e n el sector d e orige n ) o la roresto~i ndustrial (po r ej., con las p l ant~.s de celul osa). En el u rbano 1 ~ c.o m plcJ ldad es produc ida po r el ~r~Clmle n to de ·uelad v las variadas activIdade s qu e la Ia « , , el , ( ,1 Job laCÍón reun ida deCide em~r.e~ e l e ~el11a req uie re también de a.na lisls a p ro· . 'ito del derech o ele propIedad , por lo pos "'e que más ade lan te se efectuaran otras I ~ fe rencias). .

Explicable mente, e n ton~es, la leglsl a~ ción h a sido frondosa y cambian te; y -co mo se insinuó- seclOrlzac1a (a unque pe rm a~ necen n o rmas comunes: las fu ndamentales sobre pro piedad, imp l~nlad as en l~a Constitució n ; e n gran medida las d el Co~ di go Civil; incl uso las de algun as leyes especiales , como el DL. 2 . 6.9~ so bre san eamiento de títulos d e do m\l1IO).

A di ferencia de lo que a contece en otros o rd e nami e n tos, e ntre no sotros; e n e l medio rural, la legislació n no .es.la I~e~ unida en un cue rpo orgá nico y 111 S l qUle~ ra es posible de stacar alg u~ os textoS calificables de fun damentales; sl mpl e m en~ te existe u na m u ltitud de no rm ~s espe~ ciali zadas (si algu no debe m e nCionarse e n p,-i01 er té rmino ha de ser el DL. 3.516).

En el ámbito urbanístico los tex tos fundamentales son la Ley General d e Urbanismo y Construcciones Y la O.rde~l ~nza Ge n e ral de Edifi cació n y Urba11lzac lo n .

El conte nid o de esta legislació n es d e suficiente complejidad y vol um ~n .C0 1110 para d e di carl e es tudi os espeCIali zados (por eso es que aquí só~o ~~ h a obse rva~ do esa notable difere nClaclO n , co n .al g l:~ nas explicaciones). Se hace nec ~sa n a, S I, u na p recisión conceptual (cOr~slCler~lndo q ue es tamos fo r mulando claSI ficaCiones d e los b ie nes).

Los n um e rosos textos re lati\'os a e~t~s ma terias h an in cu rrido en una co n fuslOll te rminológica que h a provo ~ad o alg un.os conflictos; en al gunas ocaSIOnes s~ h .lIl dictado di sposiciones para los p rediOS ur· ba nos y luego para pred ios ~·l"¡S ÜCOS. C~)I1 co nten id o excl uye nte, en Clrcunstancms

que por obed ecer a distintos ctiteri~s, esos tén~ i nos pueden coexistir (un predIO pu~­ de ser u rbano y rllstico): Así, se ~a defin ido el pred io rústico como "todo lIlmueble susceptible de uso agr.í cola, ga nade ro o forestal , esté situado en sectores urb an os o ru rales" (art. } 2, letra?) d e .la d erogada le)' 16,640, ele Refo rma Agran a) , Los que, no sean susce ptibles d e ·aquellos lIS.OS, ha) q ue considera rlos, en c;: on~ecue nC1 a, p re~ di os no rústi cos. En cambiO. ha!, que en~ tender por p redi o urbano todo mmu~bl~ q ue se encue ntre siu.lado den tro d e l lt n~ l~ te urbano de las ciudades, y por predIO ru ral el que se encu e lítre u bicado .fue,:, de ese límite (q ue es una lín ea imagmana trazada en torno a cada ci u~ad , e n c~ n ­ formidacl a la legislación pertine nte; v. m~ fra NI! 57 quáter). . , Como p ued e apreciarse, ml~nt.ras la clasifICac ió n d e inmuebl es e.11 r.ustl cos. y 110 rús ticOS se basa en un c n teno !lLrl a o1l.al la di slinción entre urbanos y ru ra l ~s se funda e n un crite rio geográfico. Ese di Sti nto crite rio clas ifi cad o r trae co m o cor~~ secue n cia que e n un inm ueble determinado a mba s cla5iric a c iones pue(~e l? coexistir, y hay in muebles q ue so n l~lISU­ cos y u rbanos (porque so ~ su sce pub\ ~s d e uso agrícola ... )' es tá n u?lcados denuo d el rad io u rba no de un a Ciudad). .

Si se Lltilizara una sola de estaS cl~lfl ~a~ ciones al dictarse normas para el amb lto agrati~ como opuestas a las dic~adas pa ra el de las ci udades, se evitarían ~, Jic\.l ltades (en materia de subdivisiones d e Ii1lllueb\e~, por ej. , ha habido tex tos legales q ue pa la subdividi r pred ios "u rbanos" o rdell.L"\n o btener autorización d e cierta a\.ltonda~, Y para sllbdiyidir predios " ~IS.tiC~OS", req l~~ere la autori7.aóón ele otra, onglllan~ose a~t un confl icto cuando el predio es sllTIultaneamente urbano y rústico). .

El Códiao hace tambié n referetl Cla a esta di sti nción (por ej., arts. 407, ~ 749, 1756), p ero al no co n s ~ gnarse e n el un conce pto de predio rústiCO d e o.rden fUl:~ cional, parece aceptable ConclUl,r qu e uU~ !izó la base d e ubicac ión geografica, que ha sid o la hab itualme nte empleada (Y. ) ade más, inrra, N" 5-' q ua. ter.

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BJEl\ES "EDI OS DE PRODL CC IO N y BIE NES DE

4) BIE1\ES eOi'éSUM I BL ES y NO

le de un ) m ed io de produ cció n (p or ej., c U ~ln do se e ncu entra rorman d o parte d e una un idad económica mayo r) .

La irnp o rtancia de la clasificación es eyid ente ; e lla IXTm ite co nstatar cla rallle n ~ te cómo la rllnció n eco n ó m ica de lo s dis~ ti n,tos. b ic l1c.:s influye d ecis ivam ente e n su trarall1ien to jur ídico. US;l nd o la, las do ctri li'as qu e p~'op i c ian una socialización o c ok~cti , "ización en las cs tru Cll1ras cco n ómi ~as pro ponen la ill ap ropiabili d ad p o r los 'pan ic ul ares de los med ios de pro d ucc ión, los cu ales - postu Ian - d e ben p erllla~ nccer e n d o n1illio d e la soc iedad, r e pn.:se nt ada por t.:I Estado, En lodo caso, la.s leg islacio 1lt.'s de los países q ue no se incorpora n al pla nt eamiento m encionado cont iene n n ormas que excepciona lmente estab lece n la il1ap fopiabiJid;¡d de algu nos medios d e prodlH;: ció n d e la economía clel país resp ec Li,· o :~ como la s indust r ias O ac t ivi dade s d e n o m inadas "estra tégicas", p articularm ente run d~m cnta lc s para el dc s~ rro ll o econó mi co nacio n al. -'!atiza nd o los principios reré riclos, en algu n as legislacion es se in tro du ce n las organizacion es de co operaLivas y de amogestión, en las que la propiedad de ciertos me d ios de producció n que da entregada no a la co lecLi\'idad sin o él f{uielles laboran en e llos.

Entre nosotros, la G PoL es tablece unas n ormas q ue a es te respecto resu ltan tras cendentales: las d e l a rt. 19 Nos 2 ] a 25 (v. además, in f"ra, N°s 45 y 57) .

Por úl tim o, en los b ie nes de consumo suele d isLi!lh.l"uirse en U-e ese ncial es y no ese n ~ ciales, co nside rando su ca rácter de imprescindibles o il O para la normal subsistenci a y desenvolYimiento de las perso nas (alimentos básicos, co mo pa n, azúca l~ lech e; ,'estual;o d e liSO ordi na ri o; etc., penenece n a los bienes de consum o ese nciales, que entre nosotros han sido denom inados "artícu los de p l"imera n ecesidad") . Po r cierto, .la línea diviso ria es d ifusa (q uedándo muc h os en d udosa .calificación ) .

Las n o rm as lega les sob re fijac ió n d e precios máximos, de almace namiento )' distribución, h a n iclo co nfi g urand o· posili"amcnte 1;"\ subdistinción, ~

eONS U ~dO

27. Conceptos. En términos ge nerales, med ios de produ cción son bie nes d estill ados a producir o tros bie nes. Biellcs ck consumo so n aqllello,~ d esti nados c1in .: cta m e nte a la sar isbcci<,»' )l de necesidad es pers dn ~l l e s.

COl1\'jell c aq uí destacar dos obsen";t.

nnl l CS:

a ) Por la final idad PI-oc! ucl i\"(I que los clraCleriLa, los medios de producc ión son , gcnt:'ra llll ent~ . el e es tructu ra co mpleja y de apreci able y¡ll o r. Esa estructura )' ese \'a10r \"a rÍa n e nonne lll en lc; el in cremento de: l proceso produuiyo tan to en ca ntirla d co mo en di n~ rsi dad d e bienes prod ucidos explica fácilmente la complejidad y "arie<bd que presen Lan estos b ie nes, Es basL;ln te co m ún qlle cue nte n ell1re sus COJll ~ po n e ntes con llllO o más bienes ra íces qu e les si n 'en de as ie nt o; la r;':lbri ca, medi o d e producción por excelen cia, ex hi be co mo uno oe S\1S elementos su bstanciales un pre~ dio e n d on d e se inswlan los dern<is ckllle n lOS que la componen, Desde el punto d e ,'ista de l Derec h o Ci,il pa tri monial p U l'd e apreciarse que , cons li tu rendo estos medios d e producción una agrupac ión organizad a y armón ica de bienes -usualmente siguien do p rin cipios científicos y léc n icoscada Hno d e estos componentes es, a su Yez, susceptibl e de clasifica rse en las catego das tradicionales de bien es, especialmt'nte entre mu ebl es e in m uebles. Pero además, con el concep to ampli o de inm u eb les ya ex am inado , que co mprend e tanto los inmuebles por natu raleza como los po r adh ,e re l~c i a ~ ' d estino, un medio de p roducóóJi (CO Ill O un solo lodo) p u ede se r Gllif¡ caa o C01110 un inmu ebl e. partiendo de l asiento territorial a que hemos h ec h o re feFencia. PLied e n tambi é n co nsti tu ir una un iq~'1"salidad. según se dirá lllás adela nte. b ) Con frecuen cia la ca lificació n de un bie n d eterm inad o es cl!.: pc-n d ieme d e Sli si·tmición respec to de otros; en ciertas cond icion es un bie n puede SCl' de COllSU~ mo , en tamo que en otr as p\led e se r (pa r-

lc rio ro ocasionad o p o r el uso, de te ri o r o que e n determi n <1das silu aciones es conside rado por la ley pa ra ciertos efectos.

Algu nos autores llegan a confi g urar una categor ía esp e cial , la de los bie n es de teriora bl es, inter m ed ia en tre los CO Ilsu m ibles y los no consumibles.

Esta cl asificación , en sus nociones o bjetiva )' .subjetiva, aunque pri ncipal lllcnle e n la p l; mera , ti en e imporl.:."1ncia en la celebración y ej ecució n de ciertos aClOS q ue utor'" gan derechos sólo de uso y goce d e una co .sa, que posteriorme n te d ebe l"estitu irse.

Así, por ejemplo, el usufructo no puede recae r sobr e una cosa consumi ble, qu e pretende 11tilizarse en su natu ral destino.

D entro d e lo s b ienes consu m ib les hay una categoría especial , la d e los bi e nes llamados "corruptible s", que debe n co n· sumi rse en b rcye tiempo, pues p ro nto pierden su ap titud pa ra el cons umo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, CtC, Conside ra ndo lales características, en ocas iones la le)' los somete a un tratamie n to

eONSU~llBLES

28. Conceptos, Por su n aturaleza, esta clasifi cació n es ap licable só lo a los bienes muebles. Se e n cue ntra co n rusa mellle CO Ilte n id a en e l a rt o 575 de l Ce. Se ha llegado a p rec isa r e n es ta clasificac ión un a distinción ent rc cu nsu mibi lidad o~jeLi\'a y S l1~ j ctiva.

Son objl'livflmel/te cons1l1l1ib/rs los bienes q ue ate ndida su natural ru nc ió n se d es truye n por e l p r ime r uso, Y se conc i ~ ben una destru cc ión natllral )' una ciriL Se destfllye n n;u uralmen te si d esa pare ~ ce n físicamen te O sll rren IIna a lterac ión subsla n cia l; se d es tru ye n ci\'i lmf.: llle si s u uso implica e naj e n ació n. Así, los a li me n tos son n aUl ral mente co n su mibles (p ues se a ltera n substancialmente o desaparece n co n e l primer uso); las moned as so n ci vilmente co n sum ibles ( p ues s u \.I SO impli ca enaj e n arlas) . So n objf'livomenle no co llswnibh:s los b ienes q ue, cons irle rand o su natu ral fun ció n , n o se d es truyen ni natural ni civilm en te por e l p rim er uso (conw Ulla mesa, un autom óv il).

SOll subjetivamen te cOllswnibl/'.!i los bie nes q ue, atend ido el destino q ue les asign a su actual ti tula r, su p limer uso im po rta enajenarl os o desU"ui rl os, Son subjpfivamenfeno (01/swniúles los bien es que, atendido es/.: destino, su primer uso no impo rta en,-ue narl os, Combinando ambas clas/.:s de conslIm ibi lida d, puede h aber bie nes que pe rtenecen .3 u na de las cons1I11libilidades )' no a la otra. Po r ejemplo, los li bros de una libre ría son consumibl es su bjetivam e n te para e l ll brero, pe r o so n no co nsum ibl es obje ti\"am e n te; u na botella d e licor o un ela bo rad o pro ducto alimenticio so n o bjetivam ente consu mi bles, pe ro, d es tin ados a exposic iones o m u es tras, son slll~jctivamerCe no consumi bles, En otr os casos, e l bi e n es co nsum ib le desde ambos p umos de ,'ista, co m o los alimentos de un al macé n , c¡ ue so n consu m ibles su bjeüva me nle para e l a lmac ene ro, }' también o~ j eti \'am e nte co n sumibles.

Por ci eno, el ca rácter no co nsumible de un bien no se o pone a l paubt.ino d e-

es pecial (así, po r ej ., arts. 488 d el -183 del e pc.) .

5) BIEN ES FUNGIBLES Y N O FU N GIBLES

29. Co nceptos. No obstante los di,"e rsos criteri,os exis teIlles para abordar esta clas iIicadón , en gene ra l puede d ec irse q ue so n fun g ibles las cosas q ue po r prese ntar entre sí u n a ig ual d ad d e hec h o, se les considera COmO de igu al pode r liberato rio, En o ri enw ció n exclu sivamente física, son bienes rungib les los que perte necen a un mismo gé n e ro y se e ncu entran e n el m is· 1110 estado.

La noción es, en todo caso, o bje tiva, é n o posic ión a o tra subjetiva a que luego se hará re fe re nci a . . Esta clasificac ión y sus aplicacio nes se h an ido exte ndi e ndo d ebido al in cremento de la p r o ducción in d uslria l masificad a qu e c rea , e n g l-andes cantid ades , bienes de igu a les caracte rísti cas y fun cion es.

Sin 'e mbargo, la noci(¡ n ele fun gibil idad sólo pue de pbnlear."c en términos

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genera les, qu e n eces itan de adaptación a las var iadas circ un sta ncias en que se aplica , es to es, c uando en u na relación d etermi nada se prete nd e reemplazar un objeto por otro. Ade más, la si militud es un califica tivo graduable y, e ntonces, casi sie mpre la fun gibi lidad va a depe nder de l g rado con q u e esa semejanza se exija.

Desd e otro punto de vista, e l co nceplO amplio inicial mente expuesto pe r mite aplicarlo no sólo a las cosas, sino también a los hec hos. Así, habrá hech os que se considerarán fun gi bles (como aquellos cuya e;jecución no requ iere de condiciones o d es trezas especiales) , y otros no (co m o la p intu ra d e un cuadro, en que tiene importancia la p e rsona que lo ejecu ta).

En Cuan [Q a la na tu raleza mueble o inmueble d e los bienes, aunque habitualm en te la fungibilidad o bjetiva es aplicad a a los muebl es, en ciertas situaciones es la mbi é n apli ca ble a los in mu ebles (co m o e n los lotes de terre n os, sitios).

En e l Ce. chileno pa rece aplica rse sólo a los mueb les (art. 575, inc. I Q) .

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3D, Consumibilidad y f ungihilidad_ Gene ra l.mente, las cosas consumibles son al mi sm o Li e mpo fun gibles (así Ocurre, p or ej ., co n la mayo ría de los alimentos); pero ambos caracte res no van necesariamente unidos. Hay bie n es consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosa men te pre pa rada). Y hay bie nes fungibles n o consum ib les objetivamente (CO Ill O los libros d e una misma edición, las varias re p rod ucciones de una obra d e a rte). Entonces, sólo puede afirlllarse q u e a m en ud o concurren ambos caracteres, pe ro so n inde p e nd ie ntes.

U na a p reciación ge neral pe rm ite conclui r q ue la fu ngi bilid ad es más frecuenle que la co ns u rnibilidad , ya que m uy corrie nle m e n te la fun gibi lidad con curre en las cosas co nsu m ibles y además se preserna so la; a'lí acontece en todos los artículos de uso habitual, durab les, generalmen_ te produ cid os e n se rie.

Lo anterior p uede servir Como explicación de la confu sió n en q ue incu rre e l art. 575 d e l Código, según el cual las cosas f.1l1T01U ,\1

}UR I OICA

n[ eH1 1 r

Co nceptos fUl\d,I!HClltalcs y clasilkaci():¡es

consum ibles pertenecen a las f1.mgi b!es, nificando q ue las cosas consumibles so n una especie de las fungibles, u n grupo de ellas.

A propósito de esta m isma d isposición co nviene aclarar la situación d e las especies monetarias; sin duda son fu ng ibles, ya qu e las d e igual valo r tie n en idé ntico poder libe ratori o; ~demás son consu mib les, p ues e mp le acFas en su normal destino, pe rece n, desaparecen, se d estruyen civil me nle con e l primer uso. Cuando el Código afi rma "en cuanto perecen para e l qu e las emplea Como tales, so n cosas fungibles", debe en me n darse e l ú ltimo té rmino y co ncluir "consumi b les".

En todo caso, son muchas las oportunidades en qu e se hace refe rencia a las cosas rungibles (arL., 764, 1656, 2 196, 2198, etc.) , 31. FWlgibilidad subj e tiva . Si n que sea ace p tada un á nime me nte, se ha propuesto una ace pción subj etiva de la fu ngibilidad . Conforme a e ll a, dos o más cosas so n su bjetivamente fungibl es cuando el in te resado les a tribuye igual valor económ ico y de uso y, en todo caso, ig ua l p od er libe ratorio, si n qu e interve n ga e l valor de a fecció n (ta l ocurre, po r ej. , co n una persona que necesita ndo u n au tomóvil y un ca mi ó n, ace pta rec ibir uno , luego de paga r el precio del otro).

Co n es ta noció n, hay cosas q ue, siend o objetivamente fun gibles, subjetivamente pueden no se rlo; Ocurre princ ipalmen_ te cua nd o es tá presente e l llamado valor d e afecció n (así, u n reloj corrie nte, Como muchos, por ser un a ntig uo rec u e rdo d e famili a p ued e no se r fun gible p ara s u actual pro p ie ta rio) , Acogida esta idea de fun g ibilidad su bjetiva adquiere impon anc ia en instiLU ciones co mo la dac ió n e n pago, las obl igac io n es a llernativas, la compensac ió n convencio nal.

6) Bl EN ES PRINCIPALES y ACCESORiOS 32. Conceptos. Bi enes principales son aquellos que ti enen e xistenc ia indepen-

28 ,

' tl"' sin n ccesidad de otros. Bi, enes accllell , ,' ()S , los q ue está n su bordlllados rc':.Dtl , .a otl"o.s sin los cua les n o pueden subSistir . (el SllClo es u n ejem plo de la pnmera clase; los árboles, de la segund a). .

El Código n o for~ ula ~e~ta c1aslfi ca" - I,ero la reco n oce lmp hc ltamen le, e.n (Ion llluchas d e su s d is posicio n es ( po r ej ., "rts, 587, 1122, 1127, 1830), , La clasi fi cación no sólo se a plICa a los bien es co rporales; ta mbién. a los in~orpo­ rales o derechos (así, p o r,eJ, la se rvld,lIl~l ­ bre es acc esoria d e l de rec ho d e dom1l11 o sobre el predio en que la ser~idumbr~ s~ (jerce, la hip?teca es acceso na de l credlto que gara nti za, e tc) . , Son varios los factores que se <:onslde ran para d ecid ir, entre dos o mas C?sas, cuál es accesoria d e la otra. El mas frec uen teme n te co nside rado es el d ~ subsislen cia (por lo que tal fa c to r se II1 co rpo ra al concepto) , p ero. son much.as.. las silUaciones e n qu e se a tI e nde a ouos. el

qu e eSlá n destinadas al uso, cultivo o ben eficio d e otro mue ble o inmueble (la va ina de u na espada, los impleme~tos ele labranza -llamados e n tre nosotros It1muebies por d es ti nación-, ete. ); . . c) Cosas accesorias en sentzdo estncta: ~ l ­ gunos aUlo res lI~ma n así a. cosas que SIl1 se r integrantes nI pertenenCIas de otra, po r volun tad d e las panes se incluyen en ~tra que se reputa p rinc.ipal, sin t.en~r con esta un a unidad de d estmo economlco. _ Sin formular estos conceptos, e l Codi go d a reglas sobre e l domin~o ele es tas clases d e cosas u tilizan d o siempre e l principio d e qu e lo acceso rj ~ sigue la suerte de lo princ ipal pero basa ndose. como se ha dicho, en diversos cri te rios (se,\~oln:­ rá sobre el punto al tratar la acceslOn; v. inrra, N' 90),

valor (como en la rel ación mo tor-combustible); la finalidad (como en la ~relaC,' o'" , va ,·na-sable)', el volulJlen , etc. En I ~,l .

I <"l.c Uunción , los ans. 659, 660 y. 661 ap 1ca n estos criterios I)ara d e termlllar,l a, acc"soriedad y, en consecue ncia, eIeCJ cl Ir i"

34. Concep tos. Desde un punto de

7) BIENES DIVISIBLES E It\ DIVISI BLES vis la físico, tocios los bienes corporales I I son divisibles, y es conocido e avan ce (e las ciencias naturales en la búsqueda de , la unidad mínima de dmatena.

I el .

Jurídicamente, hay ~s concepLO,s (e ¡visibi li dad, uno mate n al y o tro lIltelec-

...

suerte ele los bienes acUuntos.

La clasificación ti ene imponanci <! ~I e.- , I,ido íl la ex iste ncia del princ ipio de,q ll e,.~ •.•, .tual. , ' .bl I b' a) Son materialmente lelo accesorio si<oTue la suerte el e lo pnnclI dlVm el es os ' lll I,a l, o\~'í, u'c \spasado Ull derec I10 so b re, lln aL nes que al ser fraccion,ae os, .ca a panco 1 , m" o .

I tiene la estructura, [unclon y \'a 0 1 p i . ~ cosa princi lJal , ge neralmente se en ll e ne e . .

I d I todo o ",' g" llal' ("o p,' e rd e la t,-'"spasado el derecho sobl·e Ias ~cces~, _' , I " opor P o rClo na e ., una. h OllloO"cneidad , fu nclon llL va ,,' a·S', extin g u ido un ,de recho sO,ble ti I 0 1 p)i " ,1,.' cio na!). Un líquido (como e agua e~, cosa prin cipal, se exting ue el de l echo so\; sible; un animal es indivisible (al fracC!obrc las a cceso rias. . '_ I • estructura l l na d o, caela po rclOll te ne ra l~na ~ I-I ay au tores, e in cluso ci e rtas ~g1S adistinta a la de l an imal fraCCIonado y, aeleciones, q ue d isting ue n tres especies de más, no cum plirá --e n proporción- su ~l~ncosas acceso n as, ció n ); un diamante general ment~ se.ra indivisible, porque a l fraccionarlo dlsllimuye 33. a) Partes i ntegrantes: si n oste ntar una definició n u ni formemente aceptada, siCTn ificati vamente su valor (las pa rtes, e n son los com pone ntes de una c.osa q ue, c;njullto, te ndrán un. valor c?n~i?~rable­ estando incorporados a ella, pIe rde n o mente in fe rior a la pIedra pnmlt1\ a): D e lOdos modos, es difíci l efectuar la ca hfi cacarecen d e individualidad (como las parlI. :s d e un reloj , la lana de un animal) ; ció n abstrac ta m en te; en cada caso o,bran b) Pertenencias: so n cosas mueb les que much as circunstancias: ubicación , Cal l? a~, liene n una propia individualidad, pe ro substa ncia , destinación, cte., qu e inflult'an 29

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Con ct:plOS fundam e n tales r e!<lsificilÓUlleS

Los bienes

trina seJiala, discut ib lclTicnte, también otras, C0l110 la sociedad conyugal, e l patrimonio d el fallido, e l patrimonio reservado de la lll luc r casada y aun e l patrimon io general de lada pel"SOn a.

ta , conforme al art. 181 1; la co n ocida e lltajt"llac iÓ"n de u na .h erencia no implica, al men os respecto de terceros, sin o traspa~ so del activo hereditar io).

Por lo mismo, suele afirmarse que só lo la unive rsalidad de h ech o p uede consi: derarse ~ n bien, en el se n tido jurídico usual (po rque e tS'Jel se n tido real de cosa, só lo lo so n los bienes si ngula res que la componen), de modo q ue la u niversal idad de De recho sería tan só lo u na abstracción jur ídica.

En nues~ro De recho posi tivo no existe un a reglamentación de las u nive rsalidades lo qu e, po r lo d emás, es comú n en las legislaciones. Esta circunstancia ha provocado tamb ié n entre nosotros discusiones, especialmen te a propós ito de una unive rsalidad de c reciente ap li cación , ya menc ionada: el establecimiento de comercio. La d istinción e ntre bie nes uni versales y si ngulares tampoco está exp resamente formu lada.

Sin emba rgo, ta n tO la d istin ción de bie nes sin gulares y un iversales como la de universal idad d e hecho y de De recho, se suponen por el Código (puede n citarse los ans. 13 17 y 2304 para la d istinción ent re los bienes singu lares y un iversales; el a rt. 951 se refiere a la herencia como unive rsalidad de Derec ho y e l ano788 implica un caso de un iversalidad de hec ho).

39. Sin prete nd e r q ue las diferen cias en tre u niversalidad de hecho y de De recho sean fáciles de observar, e n úl tima instancia, m icluras la unidad en la unive rsalidad de h echo es configurada por el hombre, en la de la universali d ad de

Derecho es impues ta por la le)'. Pero, más a l fondo, la d iferencia está a SLI vez basada en una ci rcunstancia an terior: la un ive rsalid ad de hech o se funda e n la real unidad 0, al m e nos , cercan ía, de los bie-

nes que la componen , característica que

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trae consigo una natural unidad de destino, q ue el titular vie ne a confirmar, O a definir entre varios pos ibles; en lajurídica, inic ialmente sólo hay u na masa de bienes, heterogéneos, sin ningún vínculo real en tre ellos (o , al menos, no necesarialTIente con uno), pe ro surge un interés general , externo al cortiunto, que aco nseja conferirles tratamiento úni co para ciertos efec tos y, entonces, sensible a ese interés, es la ley ]a que viene a imponer traLO único al conjunto, surgiendo así la unive rsal idad d e De rec ho.

Como la unive rsalidad de h ec ho prese nta u na real un idad de des tino (generaln1ente económico) más q u e sólo jurídica, frecuentemente la s legislaciones positivas le ap lican el régimen que corresponde a los bien es singula res que la componen. En ca mbio, la unive l"sali dad de De recho es u'atada p o r la ley como una u nidad puramente jurídica, aplicándole no r mas particulares sin considerar la obje tiva naturaleza de los bienes q ue la integran. Eso explica que la mayo ría de los negocios juríd icos que pued en celebra rse sobre bie nes específicos pueden, asimismo , celeb rarse sob re la u niversa lidad de he cho (venta, donación, aporte a u n a sociedad, ar rie n do, e tc.); en cambio, no siempre son admitidos resp ec to d e la un ive rsalidad d e D erecho (puede verse, por ej., la restricción para la comprave nI'!)rrt 1 1\ 1.·\ r

IUR IDI CA

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9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS 40. Conceptos. Según su estruc tura, los bie nes p ue de n ser sim p les o com puestos. Bie n simp le es el q ue tie ne una estru ctura uniforme y no ad mi te d ivisiones en partes que adqu ieran propia individualid ad. Se ha d icho también q ue tal es son só lo los bienes creados por la naturaleza (u n animal, una pla n ta , un trozo de madera) .

Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más cosas simples un idas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composición . Se tiene ente ndido que estOs b ie nes son pro-

32

duelO sólo de la acción del hombre (como Uil automóvil , un ed ificio).

Tratándose de las cosas compuestas o co mplejas, la rel ació l~ jurídica reca.e sobre el tod o sin neceSidad de espeClficar caela una de las partes. Asimism o, si tem poralmente .uno de los cor~ponentcs ~s"tá se parado , Sigue pertenecie ndo al bI e n wcln (como cuando se ha separado la rueda d e un carro); en tal caso, la relaci ó n jurídica sobre el todo sigue afectando a di cha parte , temporalme n te separa~a. En otro sentido, es posible qu e e n CIertos casOS un com ponente recupere su individuali dad , en cuyo e\"ento puede tam b ién ser objeto de una reiac iónjuríclica d istinta (C0 1110 si se se para defin itivame nte una rued a del carro, que se e naje n a como tal, luego de se r reemplazada) .

Formulada la disti nción entre cosas simples y complejas, en estas últi m as se ha llegado a subdistinguir entre: cosas compuestas, aquell as formadas po r una unión física d e componentes; y cosas co lec tivas, aque ll as form a das por una unión p ura mente eco nómica o de d es tino (como u n rebaño o u na explotación industrial o come rc ial). Y a través de estas clasificaciones se ha ll egado tamb ién a la noción de un iversalidad d e hec h o (como pue de verse, la clasificación está vi nculada co n la accesoriedad , ya examinada ) .

desde un punto d e vista objeti\·o o de sd e el pun to de vista d e algun a de las p artes: en este úl ti mo sentido, la cosa es estimad a futura cuan do , exis tiendo realmente, no pe rte nece al slUeto, pero se es pera q ue en e l futuro la adqui e ra. b) la futureiclael· admite g raduaciones, tratánd ose e specia lmente d e cosas compuestas (así por ej emplo, a la época de la relación juríd ica un edilicio pucc\t; en co ntrarse en u na etapa inicial d e construcció n , y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bie n a ClUal o futuro). c) Asi m ismo, existe una graduación en re lación con las probabili dades el<.: exis tencia de las cosas fu turas. En es te sentido se distinguen bie n es futuros d e exis tencia esperada )' de exis te nc ia al eatoria , según haya más o men os probabili dades de ex istencia (e l fruto de u n ¡übol es ejemplo el e los prim eros; e l producto de una p esca , d e los segun dos).

Se trata de co n ceptos e m inentemente relativos (,.. arts. 1461 , 18( 3) .

1 J ) BIENES COMERC IABLES E INCOM ERCIABLES 42. Conceptos. Los bien es se clasi!ican en comerciables e incomerciables según p uedan o no ser objeto d e re laciu!les jurídicas por los particul ares. . Bienes come rciabl es son los qu e pl H'den ser obj eto de re lac io nes jurídicas privadas, de m anera que so b re e ll os p ued e recaer un de rech o real o puede co nsti· tuirse a su respecto u n de rec h o pe rso nal (v. ans. 146 1, ,2498) . Bienes in comerc iables (o n o come rciables), so n los q ue 110 pueden ser objeto de relaciones j urídicas por los partic ulares; no puede existir a su respecto un derech o real n i personal.

Entre estos bienes in comerciables pucd e n distingu irse: a) Bienes income rciables en razón c!t: su naturaleza (como la alta mar, el aire ); en realidad, estas co sas (llamadas "cosas com unes a todos los ho mbres" confor nH; al art. 585), SOll las ún icas que no son

10) B1ENES PRESENT ES y FUTUROS 4 1. Conceptos. Ate ndiendo a la ex istencia real de los bienes al mome n to d e crearse ti na relación ju rídica, pu eden clasi!icarse e n presentes y futu ros. Es tambié n , como se ve , u na clasificac ión pu rame nte jurídica, porque en la realid ad sólo SOn bienes los aquí lla mados presentes.

Presentes so n los que a un m ome n to determin ado (al celebrarse una relación jurídica) tie n e n una e xiste ncia rea l; futuros, los que a esa época no existen y ta n só lo se es pe ra que existan. a) La future id ad puede conside rarse

33

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decisivrtmentc en la cal ificación del objelO (\'. a l respecto el ar t. 1337, Nº 1) . b ) Son intelectualmente divisibles las cosa s que puedell fracc iona rse en p a rtes idea les, imagin a ri as, aunq ue no p uedan se rlo materialmente.

Desde este pUI1 to de visla. todos los bi e n es son divisibles. Lo interesante aquí es de sla ca r que : por 511 na tura leza, a l no te ner consisteJlcia física, los bienes incorporales, derec h os, só lo son in telectualIlll:ntc diyisibles; y po r disposición legal , h:ly c ienos derech os q ue no puede n cl i\'idi rse n i siqu iera intelectualmente (como e l d e r ec ho de servidumbre, co n for m e a los arts. 826 y 827).

En cuantO a los derechos reales, d entro de IllleS{ro Derecho posili\'o a lgunos su n indi\'isib1es (como los derechos reales d e se ryid u mbre, arts, 826 y 827; de p r enda, an, 2. !O5; y de h ipoteca, a rL o 2-108) , La situación d e l d ere<.: ho de dom in io es especial. Frecuenrcl1lc llle se sostiene que el de· recho de domin io es lípicamentc di\'isible; pero cOl1\i(~ne efcc m ar una aclaració n : d istilHa eS la diyisibil id ad d el derecho d e domin io d e la d el objeto sobre el q ue recae.

Di\'idido el bien que se tiene en domi n io. éste se sigue ejercie ndo indi \'is iblemente sobre cada una de las partes, El dominio pued e con~ider:l.rse un derec h o d i\is ibl e en cllanto es el típico dcrec ho rea l q ue admi te desm e mbraciones, al ser posible desprenderse de \lna ü más facu ltad es de las q ue 'concede, )' cons titu irlas en o tro; así, es e l derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado (e n este se n tido , la más usual de las divisiones q ue se im p rimen al dom in io es aque ll a en que el propie tal'io man tiene la nu d a propied ad y confie re a un tercero las facul,tad es d e uso y goce, con lo q ue el d e rec hO. rea l de do m inio o r igina o tro derec h o n~,al, e l de lIsufm clO ) , Po r o tra parte , se tién e general mellle entendid o que si sobre un mismo o~jeto va ri as pe rso nas ejerce n .el d erccho de dominio , co nficruo rá n dose "una cOlllunidad sobre el obje to, no hay d iyisión del dom in io; en [al caso, d,da stüeto ~ j er((: todo el derecho d e dom in io, sólQ. que limi tado en su (jercic io po r ,

- -- - - - - - - - - -- - - - -

el derec ho de cada u no de los otros (se yoker;.í so bre e!':itc pllnlO al O'ata r la cop ropiedad, En cuanLO a los d e re ch os personales, l'i tC lll a es tratado en e l capítulo del De recho de o bligaciones; e n to d o caso, está vinculado a la d i\'isi bilidad d e su conu-a parti d a, la obligac ión , con sus reg Ias: clltrc noso tros, los arlS. 1524)' sgts,) ,

H) l\lENES SINGULARES y UN IVERSALES 35, Co nceptos _ Son bienes sing ula res los que co nst.itllyc n ull a u nida d , n atura l () artilicial. Son bienes lI niyersales las agrupac io nes de bienes sing ul ares q ue no tienen e n tre ~ í una conexió n física pero que, rclacionados po r un dete r minado \'ínculo, for m a n una unida d fu nc ional.

En la rea lidad, sólo ex iste n los q ue aquí se han llamad o cosas singulares, como puede desprende rse de lo s conceptoS anotados,

36. Las llniversali dad es. El te m a de las Il ni\'c rsalidades cons tituye en Derecho un capítu lo arduo y d e d ilatadas contro\"e rsias doctrinarias. Aquí se formu la rán tan só lo alg ll nos alcances fundamentales , 1\11";'\ ava llza r co nceptos, se procederá a establecer la difundida dis tin ción en tre universa lidades de hec h o y un i\'e rsa li dades de Derec h o oj u ríclicas , 37, Universalidad es d e hecho (universitas Jacti). SUcJCil delini¡'se co mo el co nj un to d e bienes q ue , no obstante conse rvar su ind i\'jd ualidacl, forma n U Il todo al estar un idos p or II n \'ínculo de igua l destino, gc ne ralmcnte económ ico, En la ac walidad la I-estr icción a los bienes ll1uebles parece estar superad a, Inicialmen te se imp uso debido a textos lega les (d e o r denamientos que tenían presenlc los autores) ya la influenci<l que cn la gesl.(\ ció n de es tos conceptos tuyo la d oc trina mercantil. Ella c1esen\'o lYió la noción de universalidad d e h echo con 1110ti ,,0 de l an;Uisis del esta blecim ie n lo ele comcrcio )', por Olra panc, en esos ticm-

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pos se sustentaba el principio de que todo lo inmue ble es civil. a) Los bienes q ue la com po n en pued e n se r d e la m isma natu raleza (co m o los an imales d e un ganad o, los lib ro s de u n a colección) o d e na tu raleza d iferente (como e l co nj ull to d e bienes corpo ra les e in corporales q ue compone n e l llamacl o "establecimie n to d e come rcio" q ue, en ciertas circu nstanc ias, p uede estimarse una uniH~ rsrtl i dad de hecho, aunque e l punto es discu tido) , b) Los b ienes qu e la compone n m~ll1 tienen su prop ia in d iyiclualidad, funció n y v<l lo r, po r lo que no se conside ran uni· \'c rsal idacles de hech o las meras partes o fracciones de u n bien si ngu lar (así, \I 1l saco ele trigo no es una unjyersalidad de hecho, porque los granos aislaclamente con siderados son só lo partes de un b ie n singula r que es el saco de cereal ) , Lo m ism o ocur re con cie n os objeLOs que adq u ie re n "alar sólo apareados (co mo u n par d e zapatos); se trata de cosas sin g ula res, pe ro ind isol ublemente u nidas. que ai sla da s pierde n util id ad , c) El \'íncul o q ue u n e a las cosas sin· gu Ia res para formar la uniye rsal id a d de hecho es el d e un común destino o finalid ad , que gene ralmen te es d e carácter eco· nómico, La p rec isió n de l fin da lugar a situ ac iones di scuti ble s, es pec ialmenlc tratándose d e las ll a m ad as "d estinaciones genéricas" (com o e l ~i\lar de una hab itación , l<ls herram ientas de u n artesano). el) La doctr in a entiende que la uni· versalid ad de hecho sólo com p rende bienes, es deci r, sóJo elementos activos y no pasivos, deu d as, que serían aceptables ún icamen te en las u n ive rsal id ad es jurídicas, e) Dentro de las u n iversali d ades de h echo se ha ll egado a d isti ngui r dos cateo. gorías: las coleccio nes y las ex plotacio nes, Las co~c ci ones de obj etos está n con s· titui d as por bienes singu lares de natura .. leza homogénea (como el rebai'lo, la bibl io teca) .

Las explotacion es están constitu idas po r bienes si ngul ares d e d iferente l1 atl\~ raleza y muchas ve ces incluyen tambié n bienes incorpora les; e n lales condiciones,

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la finalidad comun , como \'ín c ulo unificador, adqui ere una especia l re levancia (el es tablecimiento de co m e r cio es ci ta· do COIllO un típico eje m plo de esta cate· goría d e un i\'ersalid ades), Fina lmemc, pa ra algunos autores lrt uni\'e rsa lidad d e hecho re q u ie r e qu e el destino comú n del conjunto de bi e n es sea co nferid o por e l propie ta r io d e dich os bie.. n es (así, por ej" IIn conjunto de vest uario e n un local de ropcwt:j ero no constituiría uniyersali d ad de hecho, po rque su duei\o no le ha imp uesto un d estino dele rminad o al co nj u nto )', por lo mismo, es tá dis· puesw a enajena r se paradamen te cada prenda específica, e n tan to q ue en manos ele un co leccion ista pod ría constituirla).

Luego , impreso el desti no u n ifi cantc, se mantiene la uniyersalidael aunque algunas ele las cosas sea n objeto de negoc iación separad a, Y cesa la un i\'crsalidad por la \'OIUn Lad co n tra ria, que la hace desapare· cer, \'olu ntad que h a de m a n ifestarse por hechos exteriores q ue la dell1 U es t r~1I1 con c\'id e ncia, Así, para su existe ncia, la u n i· \'crsali d ad depe nde en gra n medida de u n problema de in te rpretación de la vo lu ntad del que la configura.

38. U niversalidad es d e Derech o (lluiven'itas j uris). Están constitu idas por un cO l~iunlO de bie n es y relaciones ju rídicas activas y pasivas, cons id erán d ose que jurídicamen te forman un todo indiv isible, a) En doctrina dominante, C0l110 ca· racterística dist intiva estas uniye rsa lid ades contienen tanto e lementos acti\'os como paSl\'os. b ) Existe u na co rre lación funcio na l e nt re los elementos activos y pasivos, d e modo que e l activo está p rec isame n te pa ra respo nder d el pasivo existe nte o eventual. c) Den tro d el conjun to de b ie n es que com ponen la u niyersa lida d fun ciona ta lil · bién, como norma ge n e ra l, e l principio. de la subrogació n real, por e l cual los bienes que ingresan al continente unj .. \'ersalida d a' costa el e otros que salen, pasan a ocu par la posición juríd ica de éstos.

En el De rec ho ch ileno la universa lidad jll ríd ica' rípica es la herencia; la doc..

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obje to dl.~ reJaciones j u ríd ica s e n gene ral y las úni cas a las q ue se pued e a plicar la ex presió1l de cosas q u e están fuera del co mercio h um an o; más aún, si e n el co nce pto de bie n se incorp ora la ap ropi abilidad, estas cosas no son "bienes·' (\l. supra, Ng ~J ). b ) Bie nes inco m e rciables e n razón d e su des/il/II. los que , sie n d o natu ralme n te co m erci ahles , se h a n su bstraído de l comercio ju rídico pa ra de d ica rlos a un fi n públic(); como las pb za s. calles y ot ros bie nes ll :ICÍollales de uso público. Pued e obse rva rse que puede n se r o bjeto d e ciertas re laci on es j u ríd icas, a u nq ue de ca rácte r públi co, como las (o17(('sioncs qu e otorga b autoridad ; sólo desde e l pu nto d e ,·is ta del Derecho p rivado puede n ser co nsidera d os tam bié n incom e rc iables (v. infra, Ni! ·18).

H ay bienes respecto de los c uales ex iste un a prohib ició n d e cele b rar determinadas re lacion es jurídi cas, ge n e ralme nte pro h ibi(·ió n de e naje na r o de celebrar actos y co ntratos. Es imp ues ta por la ley, el juez o la yoluntad d e los pa rti cula res. Esas p ro h ibicio nes son es tab le cidas a \·eces co n caraClcn's absolutos, o tras só lo e n cie rtas . .

Clrcu ns ta llCJas; a veces pe r m an ente s y o tras tem porales; por ral ' . >lc~ p'."~ .:~.l:' " de intert's p rivado. Ta les bien es so n come rciables y tiene n so la m ente lim itada su co nll.'rciabi lidad (as í ocu rre con ciertas o bras de clara das pa trimo nio naciona l, con cie n os productos quím icos ex plos ivos o tóx icos, con los bie n es e mbargados jud icialmen te o cuya propiedarl ~ f' lit iga,

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44. 12. 1) Bienes alJropiados e inajJropiados. Tnapropiad os son los q ue siendo susceptibles de aprop iac ión, carece n actua l"" .. ·~"J ,L...• . 1' 1";;0 ·d... .. ·v·,.. ~c .•"' ,. 1 1'1'" I .... " ... ........ ...... I) "['clc e h ..

JL t ....... .... n unca hayan ten ido pro pie tario (ye ntonces son ll am ados n:s nullius), o puede n habe rl o ten ido, pe ro fue ron abando nados por el duc ii.o con intenció n de despren d e rse de l d ominio (e n cuyo caso so n llamados res derelictae). En e l De recho chik-no. la C '{i ~, If'nci>t de bienes ina p rooiados (ll a m ados "mostre ncos" C U<l llliu SV IJ m uebles y "vaca ntes" cuan d o son in mu ebles), queda limi tada sólo a los m ue bles (po r lo d isp uesto e n e l are 590). ~

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de necesidades gene ra les. D eterminados bienes, especialme n te in m ue bles, como calles, ca m inos, e te., siemp re se ha n considerad o in d isp en sables pa ra la vi da social y, po r ta m o, se de claran inapropiables po r los p articu lares. Sin e mbargo, la inapropiabi lidad po r parti cu lares de otras ca tego rías de bienes, con10 los ll a mados "med ios de p rod ucción", o rigina una d e las d iferencias más profundas e ntre d iversas concepciones p o lítico-eco nóm icas de orga ni zació n d e la com un id ad, y las co nsecuencias de las distintas alterna tivas son fu nd ame ntal es. De ahí q u e las legislac iones co n sagre n e n tex tos la deci· sió n de l pode r gob e rnante . Así, e n los países e n q ue ri ge un p rin ci pio de li bre ap ro p ia bilidad , e l grad o d e inte r\'encionismo del pod e r pú blico se va reflejan do e n la cantidad e impo rtanc ia d e los bienes reservados a la pro p ied ad colectiva.

Po r o tra parte, respec to d e cienos bienes que se esti ma n d e imp ortancia fundamental en la eco n o mía o en otras ac tivida d es de in te rés n ac ional (como la segu ridad o la salub rid ad públicas), se con fi g u ra u ll a p ro p ied ad com p artida: m ed iante la fo rm ació n de sociedad es, pertenerP1l .~ I 17Qado y a pani cu la res, distribuyéndose el do m inio a través d e las correspo n die ntes "accion es" . :rvl ás aú n, res pec to de esos bie n es de im portan cia trascenden tal, en ocasiones el Estado dec ide reserva rse excl usivamente el dom inio . Tam bién su e le n q ueda r en su dom inio po r imposi bilida d o extrema d ifi cultad de los parti cul ares de ap ro piár,

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inversió n que sign ifi ca n .

Desd e Olro pu n to de vis ta , no sie mpre qu ed a claro qu é bie n es pertenece n a la comu ni dad po r reserva d e maneJ·a q ue no sea posi ble a los pa rticu lares ap rop iá rsel9S, y cuál(i; ot ro s pe n e n ece n actualmen te al Estado p o r d iversas raz:ones, pero q u e son suscep tibles de apropiació n por los partic ulares, los cuales p od rían e\"entua lmente ad quirirlos del Es tado O ebbora rl os ell os m is mos. En e l hecho, lo qu e gene ra lme nte se fija, y tam poco siernp re de ma nera com p leta, so n las (lrth,j ..

45 . 12.2) Bienes susceptibles de ajJrupiación por los IJorticularcs ) 1 no susceptibles de aprojJiación I)ol" los particulares. La o rgani zación de la sociedad ha impuesto sie mp re la necesid ad de q ue cie rtos bienes, po r su na turaleza susceptibles de ap ro piació n, no q ueden entregad os a l d omin io de los pa n icula res, sino q ue ha n de pe rten ece r a locla b cO.Jnuniebd , para la satisfa cci ó n

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43. Conce ptos. Relaci o nada co n la clasifi cació n preced ente , aho ra en base exclusiva m ente a l dom inio, ésta d istingu e ent re bienes aprop iables e inap ropiabl es, segú n sean o no susceptibles de propiedad. Son ina p ropiables las cosas co m unes a to dos los hom bres (antes calificadas d e absol u ta m e n te income rciables).

Dentro d e los a p ro piab les p ued e n d istingu irse: a p ro piados e in ap ropiad os; y ap rop iab les po r los partic ulares e inaprop iab les p or éstos.

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12) BIEi'\ES APRO PIABLES E INAPROP IABLES

Incl uso hay cie n os de rechos que no sólo no puede n enaj enarse, si no que no puede n en general traspasarse , como ocur re co n ll?s llamados d e rec hos personal ísimas; cu;\ndo su conte n id o es patri mo nial (como el derec ho d e uso y h abitación) su cali ficac ió, n co mo bienes come rci ables es discu ti ble .

E n cuanto a las llamadas "cosas des tinadas al .c ulto d i"ino", b ie nes q ue es tán d estin ados al cultivo d e la ac tividad rel igiosa (a , ellas se refiere n , po r ej ., los a rls. 586.',·587, 11 05), son h ienes co me r•

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cia bles; la ley ci"i l chilena no los excl uye de las re laciones jurídicas p riva das; los precep tos citados q ue, por la é poca en que fuero n d ictados, se refieren a la Iglesia Católi ca, d emuestra n la come rc iabil idad de estOs bie nes, en cuanto puede n ser o bjeto de re laciones j urídi cas pri vadas.

etc.).

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y dasi litacioIles

dadfJ a las q ue los particu la res no pueden tene r acc eso . E n una norma que resulta fund a me ntal pa ra los ordcnamic nlOS j urídico )' económ ico d el país el art. 19 Nº 23, la C. Po I. e stablece , C0 l11 0 regla gene ra l, la libre apro piabilidad ; e n su co nj un to, los N°s 2 1 a 25 d e l a rt. 19 consignan las bases y la o ri en tació n sobre la ma le n a (v. ad e m ás, su pra, NI! 27 e ¡n fra, N Q57).

46. En el De rec ho ch ile no se acostumb ra d e nom inar a los bienes de d ominio de los pa ni culares "bie nes pri vados" (o ··bie nes p a rti cula res") , y a los de la nación toda, "b ie ne s pú bl icos" o "n aciona les", subdi stin g ui é nd ose e n éstos los "bien es naciona les d e uso p úb lico" (o "bienes públicos") y los "bie nes d el Estado" (o "b ienes fi scales") (e l art. 589 del Ce. es ta blece ta m bié n esta clasificación).

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS

(O NACIO NA LES) 47. Bienes p rivad os so n los que pe rtenecen a los particul a res. Bienes p úb licos o nacionales so n "a q ue llos cuyo dom inio pe rtenece a la na ció n toda" (art. 589) . El es tudio de la regulació n de es ta clase de b ienes co rresponde a las d Isciplinas del Derec ho público . Se d es taca r,-ln aq u í sólo a lgunos conce p tos, princi palmente a parti r de las pocas d isp osiciones co nte nidas en e l Código.

48. A) Bie n es nacion ales de us o· público. So n aq uellos cuyo d omin io pe rtenece a la n ació n tod a y su uso a todos los habita ntes (a r t. 589) . El m is mo Código se e nca rga d e se ilalar algu n os ej e mp los de estos b ienes (p la zas, ctlll es, p uentes, cami nos, ma r ad yace n te). La tuición de estos b ienes qued a encargada a dis tintas autoridades, según su nat uraleza: Mu nicipalidades, re partici o n es del Min is terio de Ob ras Púb lica s, Fue rzas Armadas, Di \"isiún de Bi e n es Nacio nal es d el ivlini sterio de Bie n es Nacion ales. Leyes especiales reglament.an cad a se cto r (v. él es l C respecto la lil tTOK1\t

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imponante regla d e l art. l~r:) de la Le}' Cen e ra l de U rbanismo y CO ll sl rucciones).

Presentan caractcrísüC<lS como las siglllt'ntcs: a) SU LI SO p e rtenece a rodos los habilantes de la nación. b ) Aunqu e en el Código n o se ex-

m a ntllno, te rresu'e, fluvia l }' lac ustre, y aéreo. Se consignará u n pano rama n ormati\'o de cada uno (s u estudio más deten ido pe rtenece al De recho admin istrativo; más a llll, algunos son la base d e tod a u na discip lina especial ) .

12 . Dominio público marítimo. En este ámbito, en el Código los texlOS principales son los arls. 593 y (e n la nueva redacción, dispuesta ley 18.565); ta m~ bién los arts. 585, 604 , 612,613,6 14 .

Pero fuera de él, so n mu ch os los lexlOS legales alingen tes a eSle dominio , in cluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros países (cuyo exame n pertenece a la disciplin a del Derecho internacional).

2º. Dominio público lerres(re. Comprende rodas los bien es nacionales d e uso plibUco de la superficie d e l territori o del Estado (calles, plazas, ca minos, etc.; las normas están en los arts. 589 y 592 d e l Ce. y en numerosos textOs especiales).

3 2 • Dominio público fluvial y lacustre.

Com prende todas las aguas del territorio nacional. La mate ri a ya ha conformado toda una disciplina (el Derech o de Aguas), con su texto fundamental (e l Có~ digo de Aguas) (este dominio se refiere a las agu as lerreSt res, po rque las maríti mas confo rman el aquí llamado domin io público marítimo; así lo expresa e l art. 1" dclC.deA.).

Con ante rioridad a la vigencia d e la le)' 16.640 (de 1967, so bre Reforma Ag raria), había aguas que e ra n b ienes nacio~ nales de uso Pllblico y otl<:lS que perte necían a los particulares. Desde e sa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el territorio nacional son bi enes nacionales de uso público (art. 595 del Ce., e n el nue\'o tex to que le dio la citada ley; a rt. 5" del C. de A). Los p artic ula res pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, medi ante e l denominado "d erecho de aprovecham iento d e aguas", el qu e es cal ificado de d e recho real (art. 6º de l C. de A.) , co n reglas especiales e n el cit~d o Código. La Dirección General de Aguas es el organismo administrativo encargado de la materia.

presa qu e estos bienes son inco merciables, p or SlI de s tino están fuera del comercio. Así, se ha resuellO qu e sobre ellos n o es posibl e posesión exclusiva o domi nio privado; po r lo mi snlO, los particula-

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res no pueden ganarlos por prescri p ción (art. 2498); y son ina lie nabl es (e n SLI carácter de bi e nes públicos no pueden enajenarse ni gravarsc). e) Pero la auto ridad puede otorgar a paniculare s " perm isos" y "concesiones" so bre ellos 0 , más usualmente, sobre parles d e bie n es n acionales de uso públi co , para ser d es tin ados a fin es específicos d e los que se be neficie también, en últi mo térm ino , la co munirlad; en el Código, los arts. 598. 599 Y 602 se refiere n a estas au~ tOr izaciones. La natu ral eza y caracte res etc los d erechos que adqu ie ren los b e neficiarios d e estos permisos y concesir)nes, so bre todo en lo no precisado en el acLO d e autor ización, han sido di sc utidos en la doctrina , especialmente admin ist ra ti va (se han pro puesto desde an tiguas conce pciones d e d e rechos rcales c ivil es hasla la rormula ción de toda una teoría gen e ral d e l derecho real administrat ivo, ma nteni é ndose, para ci e nas si tua ciones, 1<1 calificación d e simples perm isos de OCl¡pac ión: as imismo, con rrecu encia los tr ibunales han te nido qu e e mitir decisiones al res pecto) .

También puede ser necesa rio o con\'cniente pa ra e l Estado des prenderse del d om inio d e a lg unos d e estos bie nes; para cllo es men es ter qu e se "d esafcCle" de su condición d e bie n naci onal de uso público, el imin{indose le tal calidad y destino (\'. ac1ern::í.s, lo di cho sobre \'inculaciones, c n infra, N° 220, nota).

Pal"l el aná lisis de los d is tintos e s tatu~ lOS legales de es tos bienes, e n e l Derecho pri\'ac1o n acional se acostumbra distinguir diferentes "dominios": do minio público JllIlllIU·\L

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n o, es tos bi e n es perte necen al [ st"do len ien d o p re se llle que , según el Derecho p ositi\'o, pu e d en formalm e nte perten ece r a pe rsonas jurídicas d e Derecho público distintas d el Fisco.

Teóri ca mente, el régill1C1l j urídi co de es to s bienes se ría el de las no rmas d e De recho pri\'ado. Si n embargo, sie mp re s-e han dictado leyes especi a les qu e reglamen tan la adquisición , admin i st ra ~ c ió n y di sposici ó n de c stos .bienes (a c· tualmente , DL. 1.939 ; Y deben tene rse siempre presente las i mpon ~l!HeS dis p osiciones d e los arts. 19 Ni.! 2 1 Y 60;\)!.! 10 ele la C. Pol. ).

Las decisiones que torna el propietario común para admin istrar su propiedad se adop ta n, respec to de estos bienes, mediante normas legales y reglamentarias. Dl: esta mane ra , las d isposiciones del De recho pri\'adü común adqui e ren s610 un \'<1101' supletorio (v. por ej., el art.. 2497).

La DiYisión de Bienes Na cionales d el Ministerio d e Bienes i'\aciunales es la instimció n que prin ci palmen te admin istra los bienes fi scales.

En tre e ll os pucde n menciuna rse : bit.> n es mueb les e inmuebles afec tos al run . c ionamiento de los sen-jeias públi cos: bi enes que componen las he re nc ias en qu e sucede el Fisco COIllO hered e ro intes tado (art. 995 ); nu e\'as islas que se forman en las ci rcunsta ncias qu e sd"lala e l Códi go (a rt. 5(7) ; la d eno minada capwra béli ca (an. 6 -10); las li e rras que , ubicadas elPIltro ele l te rritorio nacional. ca recell de olro du eilo (an. 590 ) .

En relació n con este último precepto. se estima que establece ulla \' erd~l(k­ ra presun ció n de dOll1i nio a r"\'or del Fisco, de ma ne ra que qu ie n le d is put e un inmu eble d e be a credita r d o min io , au nqu e te n ga la posesió n (CO Il el lo, el art. 590 constituye Ulla excepción al arl. 700, que prCSlll1l t: dueilo al p oseedor); la con clusión parece a propiada si se ti e n e en Cuenta la di ficu ltad que signi fi ca pa ra el fi sco pro bar el hecho II t'ga ri\'o de qu e el bi e n no t ie ne otro dueiio . A es te res pecto se k\ resuellO que lo qu e e n la cilacla d isposición se

tI!.! . Dominio jJúbUm aéreo. La doctrina gene ralme nte estima que el es pacio , conside rado entidad yacía en la qu e se mue\"c n los objetos co rpora les, no es un bien ni un a cosa. El aire que se enc uentra en él, si se estima una cosa , en es tado natural pe rte necería a la categoría de . . cosas comunes a todos los hombres".

D e lo ante rior reslllta qu e cuando se expresa que el propietario ele un predio es dueño del e spacio existente so bre su inm ueble, lo qu e se qui ere e xp resar es que tie ne derec ho a o cu parlo (con construcciones, plantaci ones, ete. ), con las restricciones qu e la ley imponga. De la mis~ ll1a manera, cuando se dispon e que el Es tado tiene so be ranía en e l espacio ubicado sobre su te rritorio (ar t. l !íl d el C. Aeronáutico ), qu ie re m ani festa rse q ue él es el facultado para regular la utilización de di cho espacio. Sin embargo, especialIll e nte con el desa rrollo de la aeronavegació n , se han discu tid o amplia mente las fac ul tades qu e corresponde n a cada Estado so bre el espacio y los límites hasta dond e se han d e eje rcer. Al e rec to se ha n formu lado planteamientos, se han suscrito Tratados lnte rnaciohales )' han surgido disciplinas jurídi cas (el De recho aéreo )'. ~ l Delec1),9 ,espac,i_al, o ~ósmico) ; en lre noso tros, co n un texto fu nd amc n~ tal , e l denominado Código Aerom\utico (se volve rá sobre el tema al tratar los lí· miles material es del derech o de domin io; \'. infra , N ' 63 ) .

49. B) B ie nes fiscales. El Estado puede ser sujelO de d e rechos priyados. Son los llamados bi e n es fiscales los que consliw )'e n el patrimon io privado d e l Estado; le pertenecen en cua n lO sujeto de re lac iones pa trimonia les pri\·adas. Con el ar t. 589 puede deci rse qu e eslOS bie11<.;S fiscale s so n los bienes nacio nales cuyo uso no pe rtenece a la naci ó n toda.

Aquí la expresió n Estado ha d e elltenderse en un a mplio se n tido, qu e incluye <1 cie rtos patrim o nios se p arados, más o m enos autó nomos, co mo lo s bienes munic ipales y, en general, d e todos los estable cimientos públicos; en último térmi-

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Los bienes

es tablece es una presunción de domin io y no de posesión, por lo que si el Fisco pretende en tablar acci ó n posesoria sob re un inmueble, debe probar la posesió n a t\ que esa acción pro tege, como

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se exige a qu ie n e ntabla acción posesoria (l a si tuación de las minas 110 se rá refe rida aq\l í; su estudio, con el Códi go correspondiente, es tratado en di sciplina di stinta; en el Cc., v. a re 59 1).

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S EGU N DA PARTE

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LA PROPIEDAD Y LA POSESION

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LA PROPIEDAD . CONCEPTO, EVOLUCION y CARACTERES

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50. Advertencia. An tes d e aco meter este tema co nvien e preven ir qu e, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho de haber unanimidad en sus con c epci o~ nes fun dam en tal es. Su con cepto, sus m odalidades en é pocas prim itivas, la clase d e bienes qu e han de ser suscep ti bles de propiedad privada, las facultades qu e de he sig n ificar para el propietario, las restricciones y ca rgas q ue debe so p onar, m otivan co ntroversias interm ina bles. La literatu ra sobre tales m alcrias es abundante y difund id a, los postulados jurídicos se relacionan y suele n confuncli,rsc con los eco n óm icos, soc iológicos, políticos y, en d efi niti va, la di scusión te rm ina centránd ose en dife rentes co nce pcion es fdos óficas y de organ ización social.

Toman do en co nsid eración las ú lt ima s décadas qu izás sólo una ge n e ralización pu e de form ula rse: de una concepc ión muy libe r al del d om inio , que otorga las m ~'is amplias fa c ultad es a l prop ieta rio para el ejercicio de s u de l-ec h o, se ha evo lucion ad o e n e l sen tid o d e impon e rl e r es tricc io n es y carga s a fin d e q ue de ese ejercicio pueda obtenerse provec h o n o sólo pa ra e l propietario, sino también para la co lec tivid a d , tendenc ia q ue culm in a e n la d ecisió n d e rese rvar pa ra el dominio de la co muni dad , repr ese ntad a por el Estado . ciertos b ienes de importanc ia bás ica e n la vida nac ional. Pero tal ten den cia nu nca ha estado exenta d e o bjec iones, a l m e nos e n e l grado de su intensidad.

A continuación se co n sign arán sólo algunos alcances en los pun to s a ludi dos, antes de tratar u na materia más técn ica en el De rec ho na cio nal, como es la ati n•

gente a los mod os d e adquirir la p ropiedad.

51. Legislación . Con lo di cho se compre nde tambi é n que las bases es tru cturales se consagren sie mpre e n la Consti tución Política, d e manera qu e la reglament.:1.c ión legal se so mete a esos textos, superi ores y d e mayo r estab il idad (co mo ya se ha d icho , entre noso tros fun damentales son las reglas eld arL 19 N°' 21 al25 ele la C. PoL) .

Por Q(ra parte, la n a tural eza de la institución conduce a que normas rd ativas a ella se enc uentre n - di spersas o ag rllp:lcl:ts en tem as- a través de todo el 01 den .l mientojllrídi co; sobre tudo C ()tl b CI (· ( ;1 ' 11 te intervcnción d e l podcr p l'lId ;¡ 0 , ~(' aprecia una creación con S l.lI1( t ' d e llnll11.1 \ legales a su respecto (a g rari :l'i, 1111 1, 1111 ,> 11 cas, labora les, tribut arias, Iwn: lI ('s), p , 1I . 1 transformarlo, res lI-i ng irl o o protC/{l'llft.

El ce. la trata en e l Libl-o 11 (a rl s. 5H'l y sgts.) . Aunque normas relati vas a la propi ed ad se enc uentran a tr avés de todo el Código, ahí es tán las fund a mental es en cuanto a los modos de adquirirla, sus restri cc iones por ex iste n cia de derechos r cales lim itados)' su protección. Su tran sferenc ia por la vía d e la contratación )' su tra nsmisión mortis causa, te rm inan po r vincu lar a l d erecho de propiedad con toda la reg ulació n del Derec ho patrimonial (v. ta mb ié n supra, NI! 3).

52. Concepto. El Cód igo d eclara que "el dominio (que se ll ama también propiedad) es e l derecho real en una cosa corpora l, pa ra gozar y dispone r d e ella <lrhi lra riarn c n l.e; no sie nd o co ntra ley o ( ' ~ Hllr; 1 (h"I(' CIl0 :!ie no" (ar t. 582, i!le. JO). ,11

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.,o bre el n l:jelO de su d ere ch o. l lOlll' a el la b cuncepción sinldim,

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53. Evo lución. Entre los investigad ort:s de las ép oca s p r i 111 i l¡vas es ma te r ia d e d isc usión la for m a prima ria ele p ro p ied ad }' e l se n t id o el e la cvol u ció n . Co n rrec ucllci a se s o~ ti e n e qll e rue la p rop ie d a d cokc tiva la p r e d o mi na n te e n los ini c ios, yo de allí se hal, r ía llegado a las form as com u n itarias o fa m iliares, has ta co n fi gurarse la ind ivi d u a l; pe ro tam bié n se ha afirm ado la ex is tenc ia de d ispers ió n , a pa\"(;'cic n clo, e n d istin lOs lugarcs, a lte r n a d ame nte di sti nta s for m as,

··I'· tHII . . . ) 1',,, • 1 l . 1111111 () " .11 I.i 1ra r ie d "d" qu e in,111 \", ...... 1 eI , ' 11I1I. Hlll b .1 "ido ca li fi cada d e ,1.1 ', 11 , l . d i 11 11 lit i.lI Hlu "' t' , ' 11 e !l;1 un CO l1tc111, 1., ,d, ... ,.lll!'l . illtli\idl1a li . . l;t, desp roYi sto 11" 1""'" 1111.1' ¡•• II so c i; d . Pero pued e ob... , ' 1 \ .1 1' " '1 llt· l'l (,o lll pkllH.'IlLO ("n o sie n,1 , 1 t"IIII.\ In' o c on tra de n:cbo (~f' no ") III' I llI itt ' , ol,r:l d alllc nle lIl orige rar y aun III '1 w d il 1: 1 :Irbilr;\riedad y el abuso; laju1' ' ' 1!1Ildl' lI( i: t y, desd e IlIcgo, e l legislado r ( . 'JlIlO "' (' vx p licl rá p r0l11 0 a l tra tar la fu n , 1011 ... , '. ¡;tI ), 11 :111 qUl'd :\do Elc ul Lc'1 dos pa ra 1 , 1111 1111 i 1 LI ¡11... 1i111("i,')I1 ll lcdian te es t.as reslI " t 11 Hit' ... IIIH' jJ., ... ihili¡an e la bo ra ci unes 1', 11 . 1 ' 1' 11 ' t 11111 p l.l "dc("\ la da func ió n; e n • '.. ,', ,. 1111 1111\ .... " "' lil ll ,IIt1 US q u e e l con ce pio . j", ,d" , 11" V Ikx ih k (v. ta m bi én infra,

54. Evolu ción; conti n uación, En re lación con los obj e tos d e l do minio, tal CO I1""IO se ha dic h o en oU"a ocasión , hasta los ti e mpos d e la revol ució n ind ustr ial e ra la p ropi e d ad te r r i LO ria l la funda m e n ta lme nte im po rta n te; e l s u elo y su s e dificacion es consti tu ía n d e fin it i\'a m e nte la r iq u eza male r ia l de mayor e n vergad u ra ; d e ah í q ue los es t u di os sobre la evo lu c ión d e la in stitu c ión e Slá n siemp re refe r id os a la pro p ied a d inmu e b le, Es a pan ir d e aq uel acontecim ie nto qu e van a parecie n d o bi en es muebl e s e inmate r ia les de a p r eciable va lo r y, p o r lo m ism o, \'an in fluy e n do tamb ié n en la estr uctu ració n y ca ra cteres jur íd icos de! do min io.

\j'! ,,!)

II.III\>' III1IpOlll'll1CS SO ll d estacables ! II , ''1 .1 !ldllli l i" III : :1) l:l cal ifi cación de ",1 1' 11 '\ I H" ' , (11 11 LI dt'r i\'ada cal ificac ió n d e "~ tI , d "~ 1) ) l., (,ollsign ;,ció n d e los atr ib u¡" ... dI ' Il'U (i ln p lícito en un o expresad o , ,, 1 d e g Il( l'), g oce y dis posició n (s e n~ I -<í ll 111.1" ,HkL ' lltc) , con la am p litu d d e la a r1)11 1. 11 ie d ;~d ; c) las in med iatas re st riccioII('S g't: ll él'icas, ley)' derech o ;.~ je nü ;)' d ) un 1 :1I11 1)t) d,t: a p li caci ón, cosas co r p o ra les 11 11(' ,; 1 con ti n ua ción ('1 1" t. ;')83) . es alllpl ia1

concede n te, ob r,l n c! ose i m percep lib lc m ente u n d esplazam ie n to de la p ropic ci ad hac ia e l te n anci ero; la evo lll<:ió n estab a ya co n sumándose a l tie mp o d e la Rcvo lución Fra n ce sa. Con la Rc\'o ll1 c i('," d esa pa rece n de finit ivam e nte la s C: tI'g,l 'I feu d a les; e l Códig o d e 1804 co n sa~ I' Ol 11 11:1 p r o p ieda d libe rad a , ú n ica, pe ro Ctl lI 111 1" regu lació n qu e la d ejaba co n Ii SOn lJllt1 .1 illdi vi d ualista, Co rn o Olros , e l Ojdi go {111 le no reci b e e sa co n ce p c ión.

d e la hi sto r ia d el Derec h o en dos épocas se h a observad o la ex iste nci a de una estruclll ra CO Jll p lt~j a de la pro p ie d ad: en los t ie mpos d e l De rec h o rom a n o clásico y durante e l sis te ma fe ud a l. La conce p ció n rom a n a pr im il iva se a se ntaba e n u na p rop ieda d simpl e, con carac te res sirn ila rc s a los co n ocid os e n la actua li d a d ; pero co n la exte n sió n de l Imperi o se pro duj e ron d ife r e n c ias d e reg ím enes, pri n ci p a lm c nte para los " fu ndos itáli cos" (p ropied ad q ui ri la ri a) y pa ra los "fu n d os p rovinciales", La si tuació n pe rsis t ió hasta los lie mpos de J usliniano, e n que ya se vo l\'i6 a la u n idad , Pe ro pro nto de spu és de prod u c id a esa sil11 plili caci() n , a la caíd a del Im p e ri o (e n Occ id e nte ) se ini c ió Ol r o siste m a, altn m ás co m pl ej o , e n el fj ll C se a se n ló el re ud a lism o , y q ue se ll1 a n l ll\'O (a l menos rormal m e n te) h asla fi n es del siglo XV I II. A pa rtir de a rre nc!;'l In ientos p erp elllos y nu m eroso s otros co n t ra tos se fu e ron configu ra nd o u nas a tri bucio n es sem eja ntes a la s con ces ion es, co m o e l "fe llel o" y e l "censo" , e n c uya \"irtud se fu e desco m ponien d o el d o m in io ent re u n ti tul a r de l o bj e to y el c o ncesio n ario d e é l; el "seli or" e ra e l ti tular de! d om in io, u-as e l "vasallo" o "ten a n cie ro" que realm en te te n ía, oc u paba la co sa, p e ro si n ten e r la pro p iedad ; con e l ti e m po, p o r la e x te n sió n de los derec h os d e d isfru te de l vasallo y po r su perpe t u id a d , se le fu e c on sid eran d o ta mbié n C0111 0 un a es pec ie de pro p ie ta ri o; e l seilor te n ía entonces el "do m ini o d irecto ", y e l vasall o el "d o mini o ú ti l"; y q ued a así est r u c tu rado u n siste m a co n d os pro p ie ta r ios sob re ll na m isma cosa, sin q u e h aya d ivis ió n en tr e e llos, p e ro concebidos com o d erechos el e propi e d ad d e distinla na tura leza. Esa d escom p o sici ó n se ll egó a a m p lia r, p roduci é nd os e u na es c a la j erarq uiza d a d e ti lula res. Ya a l [m a l del p e río d o se \'(1 ace ntu ando e l d e recho de l va sall o .( d d om inio ú ti l) a quie n se ll ega ,a tene r co m o el p ropie la ri o, co n wn só lo u n a se ryi d ll rnbre o ca rga e n ravor (~e l pr imit ivo seii o r, ca rga res p ec t.o de la c ua l va n " Ix\re cie nd o inte n tos p o r extin g u ir b . Se co nc luye , p u es, e n un a es p e cie d e cxpro p ia c i()I1 al

do a las co,<;as inco r p o rales, p ero In a til.: \d a m cnre (a l ca li fic a r <:1 p od e r so b re c1 l:ts co mo u n a ·'e sp ec ie" de p ro pi e d a d ; al ITSpec lO , \'. sup ra N'" 12, 13 )' 14; una p roposición pani c u la r, e n la q ue el élrL 582 es taría defi n ie nd o ,<;ólo la ca lego ría d e prop ieda d sobre c o sa co r po ral , y las d e los prcc<:¡nos sig u ie n tes serían ol ras es p e ci es d e un géne r o n o d efin ido, pe ro cuya caracte r íst ica fu nd ame nt al es la "e xcl usividad", en ~'J 14, fi n al , nO la), Pero si b ie n cuando d e d efi n ició n se t ra ta . . e !lOS p rese nla d e inmed iato e l tex~ to de ; :i n. 082 c ilad o, e l concep to v j ge n ~ te t iene o t r o p un to de p a rt ida, p o r e x p lica c ión j e r tÍ rqui ca , la C on sLitu c ión (arl, 19 N°·' 23)' 24) . Est, \s no rm as se r¡'l n pro n tO ex am inad as,

55. Evo lu ció n ; estru ctura,. Desd e un p u nto de \i sla más bic:: n téc n ico, a t ravés

5 6. Evolución ; final. De sde all í, ... 1111 p Ie nuc ,'a m en tc en su e stru c t\l r; " 1)(' 1" c on esc u eta regu la ci ón, co n :-\ll) p li: l" l il e rrogalivas d e l t itular sobre el () 1 ~ j ( ' I t) , ~ t ' inicia otra evo luci ó n in ce salll t· , Il·:"lI " I!!!. 1 en la ex p resión "funci ó n so c i:d",

57. O rie ntacio n es ac tu ;¡ les. El C'llIlI p " d e aplicació n y los pt'in cipi os lt' I ' IOII '''I1 equid ad en el reparto y e n el :'P I'O\l('l " 11 miento. El t rata miento de (·:.. lt ' 11'1 11 ,\ d I lit ini c iarse co n lo qu e pllt::(k dC II() llti n ,II '.¡(' u na d ecisió n fu nd ;\ll H: llt: d . d t· ' .11 ,11 II I po lítico-eco n ó m ico : la ck l ((/1111'" di' 111"'1 ,1 ción de la. projJiedad jJrivada, La n aturaleza de las co. . ;\... )' 1.", J! .... tI" Ii dad es racio n ales el e la vid :\ ' tI( i,d l " , IH yen los dos eX lre m os, La pl op il' d ,ld p r ivada n o pu e de se r el irnilla d :1 (111111'1, ' ta me nte (teni end o prescn lc Io.s \d .j. ,lo' ' ' d e li SO p e rsonal ) y no se Plll:d t.: ' ·.x ll 'll d l' l a la tora lida d de las coS;) S (ll'tlit,tl d l l 1"1 ' sente la n ecesid ad d e una c;¡ lk) .

Así, part ie n d o d el Sll p tL (· ... 10 dt ' '1'11" sie mpre h a b rá n d e exisl ir h it: lu·... 1\ ( ' 1I1 1I p ied ad p rivada y b ienes de prop it·d ,ul. " le c l iva (forma lme nte pe rt Cl1 l'1 i(' u lt ·'! ,ti E.stad o, O a la na ción loda ). b d n i, ioll ~ " re d uce a esta bl e c e r el líll1i te , QII( ~ hit ' II I ''j pe rm a n ece rán en p o d e r de 1:1 ('0 11111111 d a d y c u á les que da rá n e ntrc!:'.' Hlp 'I ,ti di' mi nio de los pa rticul ares. En la lij, l( iOl ' de ese lím ite (o con fecció n d el "i " \'l'IlLI rio") su rge u n a di \T rsidad d ~ po. . iriullt" fi losó fi co· p o líticas , q ue están siclll lHl' PI( ' se n tes en la vi da social. E n esOs pl :lll t( ',1 m ienLOs h a n a parec ido ta m bi én lCIT l' I,I" p osic io n es, com o son las llam a d as 1) 10 pi e d a d coop erativa, p rop iccLtd cO ll1 \1 tL i ,

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La pro piedad y la posesión

Los hicnes

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¡a , por las cuales se propone que cierlos bi e nes sean, no de propiedad co lecti1,1:,\ ni privada, sino de grupos sociales (por <':1·, los laborantes de una fábrica, que se1Ítl n dueil0s de e IJ a) .

La decis ión es di n ámica. Va adoptando dive rsos matices y sufriendo cambios ('11 d istintos m omentos históricos, por los ( :.mbios que experimentan muchos de Ins fa c lores in fluyentes y por la alternan( ;,. d e ideologías en la autoridad gob e¡"11 ,.nl ('.

Examinada la real idad de un país en d l' l t" 1I1illado momento, considerando la IÍll d:ll idad de los bienes conforme a las ,111( ' 1 n : lIi\':lS n.:feridas (que siempre coexis11I,I1I ),:-oC,' podrá apreciar qu e queda n con11 HI " ,u los "sectores" O "áreas" de propied ad 1111 (,l'Iiv:I, d t: propiedad privada y, aun, de Illupi t'Clad inlt.: rmedia, que se van restring il'lldo () ex tendiendo, como resu ltado de :lCjllcl :dlldido dinamismo, y lo hacen en 1011 (' l:! c ión, como en reci pientes comunit , 1111 c.::-. , ( :II :lI1do cn casos concretos se adopta 1.1 d i " ~ i"it')11 d e que cie rto bien quede en d ~lIl1ill¡ o colt..:nivo y a la sazón es tá en I ~I j 1I~¡( ' ( I :t( 1 partictliar, para lograr aq uella 111I ,tlld"c! hahrá de extrae rse ac ud ien d o ,11 ~ n " 'llI I1H: IlW juríd ico disponible para I '~ (' .' ferro: la expropiación por causa de IlIillc l.. d p úb li ca (pero también la ex p ro,,1 ,11 Inl l pII Cc\C u tiliza rse pa ra redistribuir 1.1 1Ill lpi t;' dad privada; en Chile, las leyes !I(' !t'I()[ 1lI:l ag rari a <lue se han dictado 1 OIlI t' 1l1pJ:¡h:tn la ex propiación d e predios (0 11 l. , li n :tlidacl posterior d e ser asigna110'1:1 Clil li,,;.dore.'\ e n dominio individual, 1'" 1II1i(l:td(:s de dim e nsi oncs bmiliares).

1,: ...It)~ hil'n cs C¡lle q ued a n en domin io 11 ('1 Jo:'1l. ldo ;1 vcces SO l! ex cluidos d e tod a III ' g ll( i:l(.' i()1! COn los panicu lares }' o tras '1 t1t1 (l 1 ~il" o dI' : tI ~ llllaS lirnir.aclas acwa cio11(':-' ( ' I )tl t: ll ns, 1l1 edi alllt: fi g uras jurídicas ¡ /)1110 I ()~ 1)(' l'Il1isos y las concesio nes (tra1,1 11 ,1" ( ' 11 Ik l'l'dlO admin islrativo).

1'01' I:t t l',l"cl' ll clt'llcia qlle tie nen p a ra 1.1' 1IIlllllli ebd , :\qn c l1:t rebtada dec isión 1IIIHI.II11 l' III :11 )' v, ll'ios de S IIS ca rac teres "1111 di setlado ", ('11 SIIS ra sgos rl lnclarne n1.111''1 , 1'0 1' b CO IISliltlf' it'1J1 11(:1 res pectivo 1:11

)14

11111, 11\1 \1 IlJl l lnH :A 111 {IIIII

pais, III Chile, por cie no la Constitución dispo1le dc norll1a s a l efec to (se verán pron to), Talllo en la qu e se ha llamado decisió n fu nd a me ntal como e n la regu lación específiGI d e los di stintos temas de los de rechos reales in tlu)'e n , e n diversa medida según la ma teri a, numerosos factores de variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de jus ticia , individual y social, necesidades eco nómi cas y sociales co nting entes, expe rien cias e n el propio país y en otras latitudes, la naturaleza de ciertos b ienes, su fundón (prin cipalmen te económica), sus características hi stóricas ~ artísticas, la trascendencia que algunos Uenen en la economía nacion al (qu e ha conducido a llamar a algunos "bienes estratégicos" ), la magnitud de las in versiones que requie ren, el riesgo de la emp resa de crearlos o desarrollarlos (v. además, su pnl, Nos 27 y 45 Y lo dicho so bre vinculaciones e n in fra , NQ 220, nota).

Al tratarse aq uí de formular un a descripción de rasgos fundamentales de diversa natural eza, procede también consignar el postulado (ideológico más que téc nico ) conforme a l cual se concibe a la propiedad co m o supues to d e eficacia d e a lg u nos otros derechos fundamen tales (sólo los prop ietarios son libres; sin propiedad no hay libertad); hay que suponer que al blandirlo no se es tá, cienamente,jerarquizando derechos o va lo res sin o , como recié n se d estacó, se trata d e advertir q ue la co ntracción excesiva del campo de apli cación desvanece la efectiva vigencia de o tros derechos (y decimos "con tracción excesiva" porque la n egación absolu ta de la prop iedad no es razonable mente conce bible), En un proceso de síntesis se destacan algunos jJrin cijJios on"entadores, que también p,u eden s~r en unciados como preocupaCIO nes mas constantes , con particular énfasis e n los ti em pos recientes: a ) Equidad en el reparto, Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con ellos tambi é n debe rea li zarse aquel valor, Y esta realización se desennlelve en una equidad ('1/ el 1"{'IN,rio, de 44

•

nlOdo que todos tengamos a cceso a ellos, al menoS en lo más incli:;pe nsable para lUla aceptable calidad de vida, b ) Equidad en el a/JI'Ovecha1lliento. Pe rtenec ie ndo las cosas a dueiios privados, éstos d e be n ex plo tarlas, obtener de e ll as beneficio, no simplemente detentarlos por ostentación de: pode r u otras considerac iones equivalentes, y esa explotación , apro\'echando inicialm ente al propieta ri o, reporte ta~b ié l: beneficio s ~ la comu ni d ad. Se h a smteuzado en la blCn co nocida expres ión "función social de la p ropiedad" (sobre lá que se volverá pronto) .

Est0S principios frecue ntemente están presentes tanLO en la e laboración de lextos legales como e n su in te rp retación y ap licación, d e modo que son verdaderas constantes}' rasgos di stintivos del actua l Derecho de cosas.

Debe aiiad irse qu e la inte nsidad d e estas res tricc iones y d eberes provoca tambié n polémica, en términos se m ejantes a la aludida al tratar el tema de la d ecisión fundamental (tam bi é n deben tenerse presentes las excepciones al carácte r exclusivo, qu e se verán pronto, in fra, NQ59).

Finalm en te, la infl uenc ia d e aquellos dos principios e n la dictació n de normas legales pe r mite concluir que, en la dogmática del derecho d e propiedad , la. consideración de la funci ón o ·utilidad (generalmen te económica) que tien e el objplo, es un criterio que incide d ecisiyamelllC e n su reglamentación (y, supra, Nº 3 bis), Desde Otro punto de vis ta , y sobre todo con las restricciones de ri vadas de la funci ón soc ial , puede apreciarse qu e la propiedad ya ha s uperado e l concepto simple d e "dere cho". Pa ra exp resarla con realismo, obse rvando có mo se prese nta efectivamente, adopta la lisonomí,l d e una "situación jurídica", cons tituida por una posición jllrídica que tiene un sujeto ante 'lUla cosa. y c st~í. compuesta po'· estos (res elementos: un poder dominador in teg ral (en el sentido de que cub re todo el o~jelO ); cienas restricciones; y ciertos d e beres, En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuación poder-res tricci ones se va ma rca ndo

intensamente con la cons i de:~·ación ecosistérn ica y la pl anific~ción . ,.

Siendo tantas y tan distiqtas las fun ciones )' utilidades que prestah las cosas, se han ido configu rando dive rs.os estatu tos • legales para di stin tas calegorías de bienes, qu e van debilitando la noción unitaria del dominio, atomizándola.. Y por es te camino h an ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las q ue se h a r á refere ncia pronto).

57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicación; la protección; la función social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectación de la esencia; la privación o afectación s in indemnización y su consecu encia; la preservación natural y cultural. Ya se ha adve rti do que, ate ndida su trascend e ncia en la organización social y económica de una comunidad, es u niversal la decisió n de incluir las normas básicas de la p ro p iedad en el texto co nstitucio nal. As í acontece también entre nosotros; y con notoria dedi cación, En primer lu ga r, y !lO obs l:-tntc \:.t :tIll o . dida atención dispe nsada, inclu )'c lld o HlI,I .afanosa prolección, la COI! Oj li lllli,',,, 111,1.1 defini ó, En tal es ro n clirit)IH' ~, ]>:11 ( '(" 11 ,1 turalla re misión a la I't:c i¡: n IlH'lI. 1'111.1 . 1.1 del Código , sobre I.Odu comidl' I:IIU[O ~ II aludida flexibilidad, qu e se a C(lII10(1:! ("111 obstác ulo ) a los subs lancioso s prece plo,> q ue impone la Constitución, Las reglas constituci onales se r efieren al campo d e aplicación, a su función social, a su protecci ón, a los atrib u tos o bcultades esenciales y a cienos obje tos especiales. Por cierlo, cuan to dispo nga n al respecto las leyes ha de acomodarse a e ll a.

En cua nto a los atributos o hlcultades esenciales, se examinanin lu ego ( infra, NQ60; Y sobre la pos ibil idad de su privación, se \'olve rá pronto, en este mi smo párrafo) (reglas partic ulares para ciertos obj etos: minas, aguas, p ropiedad inte lectual, son tratadas en di sci plinas especializadas) , El campo de aPlicación. El texto es el art. 19 Ni! 23, que estab lece C0l110 princi45

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1110 1 11111 ) ' g e ll c ! :11 , "la lihcrt;ld para ad q ui111 1'1 1I001Ii ll i,1 de toda clase d e bienes"; C' (. 1 111 11d all h ' lI1al norma se traba "igo r o",1111(' 111(' cn ll (1 1r:l , la del art o 19 N!l 2 1, que 11 '( (111l11'l' V 1m Ilcge "el ch.:n..:cl lO a de sa111ti 1,1" l" Il;¡ 1(ji 1il '1' ac ü ú d ¡Id econólll ica . , , "; 1'11 (1Ill jl lllll) , ,ie lHan las bases del rég iIII~ ' I I l ' ~ ' ()tH'lIl1i t" (I, que sc co nso lida c(jn la ,1,...,( 1ipe ló n (11 ' los c aracte res fUlldamen 1.1lt- 'i 'JIu;; se 1('("(l n Oc e n a l dominio y la jl l lI l( '(c iún qul' se le. brinda, e n e l art, 19 ;\'" ~ 1 ,\ ~;) , \ 'i(' respa lda (j u n io a otros) t' " t' l

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1..:\ propiedad y l~ posesión

d ad g raduable y e n G:lda ord ena m iento e s habitual la di scusió n acerca d e l rigor co n e l que los respecti,·os p receptos la han acogido; a nte nuestros textos constitucionales, los autores n ac io n ales d e Derecho público man ti e nen asimislll o la d iscusió n para n uestro rég1 m e n (que rrecue n te m ente es reducicla al dilema: rese n ',l absoluta O relaLiva , para su rgir luego la p roposició n intermedia), En m ateri a de propiedad, e n tre n osotros parece adop tar estric tez, conside ra ndo lo dispuesto e n los arL~, .1 9 N9 24, 32

ses de la so cieda d y n o sólo de los parl ieliJ ares riel p ropieta ri o . Ya se observa su in tl ut'nci a e n la deci sión sob re la titularipara p r ese rva r u n obje to en pod e r 'd el E st.ado o e nl rega rl o al d o minio de los parti c u la res; pe ro se desenvuelve e n ' la regulación esjJec[fica de la p ropi edad p r i,. \"<.lda y en ge n c r al de lOdos los derech os :, reales, Y esa regulación e nt o n ces im plica . ;1cometer tilla tarea que en la generali. dad d e las leg islacion es se ha erigido en e l cCllIro d e Ull a discordia soc ia l, política y juríd ica: el hallazgo In salisfocloria ecuación que (//"J/lOI1;re el infl'rt'J individual (f'llt-

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1 ,1 ,'11 1Jllil ll d r¡llcd ;. ¡ deterrnill ad a e n tl lI ~ ' ¡·I!fido ... ; 1. 1 gl' lll" l";¡]iebd de las cosas '01 ' 11 '111\ ' l' lllilll" " de propi e dad pri\"ada 1\\I I' ) \Ju": \ ) , \' \t'illcJllyc n lascosascor1'1ti . d; "1 , 1n t \ 11 lit \1 ,ti (" -; (\'. :-.u bre es le p u 11111 1" clH I nl t 11 \\ 1111,1 i\"" 12, 13 Y 14; e n el 1 \ I 11,11 ,11.1 1I1"l llific:H'ión d el d ereIllI t 11 1111" , 1". 1 \, 1' " 11111:1. Si,; advi e rte la 11111111 1 ,J,I 1111 1' 11111\('1111', ele prescindir dt 11 Idl 11 11111 ,1' 11111 ; P,lIo1 1:1 a dqu isi c ión 11, 111 11 11 11 1111 " , ' 11 11111 :1' Iro ll h'rizas , y, in111 , i\ 1.1 1, 1111 ,.1, \ II/il:I) . ' I f/ /11/1(, '/1/11 1/ . SI" ini cia (on la procla111 ,' eII' \1 1 ''''' ' ' ~ \lr: ll1!i(" II IU (de la propi e,1. 111 ,11 IlJlli 1id, I). Se di s pone reserva lega l: P,II ,1 1·1 ,·:·.I :lhkeill l it'nto de los mod os de ,HIIJlli! ir d d pminio y pa ra imponer res1 1 11 1 itl ll t"\, ohligacio n es)' pri\"acio nes (se \ ( ' 1,111 plOlllo, ("1) este m ismo p~ír rafo ) . La jll'\'.I' 11)11 (ex\,i"opi:!ci6n) es dctcnidame n11' It' g lJl.ld:l \ '\, -; lr in gif ndnse a sí e l cam1"1 f( ' g lll. ld l) po r b le)'), Se Yue l\"c a ",t g ll' ,11 (1'"11,) ,1111\ d ("lll;ís derec hos p roIt f',H 1I I'd 1l' 11' ( lt 1 1HH'dc ~l'r :lf"cc tacla en su 111 11 11 ' 11111" 1" "111 i, tI " (;l rl. I~) Ni! 26). Ves 1111 1, 11 .1., l'l lll " 111, d("l('chos prOlcgidos po r ,11' '111 ',1, lit' \ 11 1¡J ("l "(" i 1'11 1 (:Ilt. ~O}(p ar a la 11 1111111 1,11 11I" t l"(( 'ic 'lI \ h rin dada po r las le\ 1 "1 \ , 1 111 11 ,1, ¡ .. 11;11 le. Nº 2!')S y sgts,) .

I ti I II I/f/tl '/ \/1/;(1(, 11/ /'(' .'iel'Va If'gal, las 11 \(III I /rl lln )' / ' !1to(";oI1('5)' la apetarión de la '\I'/HIt/, l'ol l,;u Hlo base c n aque llos qu e 111 '111 11' 1I :1l11ad n pri nc ipios orientadores, ' t' b,1 di l'UlI d :do a mpliam c l1lC la expre' 11111 jlllt rión \ .,/'ial di' la pmfJiedad, pa ra ad\ ('l lir q u'l' el .lominiü (en torno a l c ual ).; il ,lIl 1(¡~( i:.lCllU, S de re chos r('a les) debe se r ,' jl' l (i do C01l "," )Il s id c r(l c ión ele los interej

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piaro r ia , Esto Slgn ili ca que e l con slitu yel1 le conc ibe la expro pi ació n ele un a !m,.(I' del drrec/¡o, permaneciendo la cosa 1:: 11 d IXlIrimonio del expropiado p ero CO Il t' l derecho cerce nado. En consecuencia, dd w p roced e rse co mo e n toela expropi ac it"I1I , c umplié nd ose las exige ncias que e l 1t.' Xlo di spone pa ra eHa; destacadamenlc, pOI c ierto , la ind e mniza ción. Adoptada J:¡ :11 liwct de p ro teger intensamente el d Oll ti n io, la d ecis ió n de los red actO re s (' x lIII 1/' agu d eza y real ism o, porque po ne <:1 deL" c ho a ,'esgu a rdo de ate nt... d os CSCl1t i:d \"l qu e adopten formas d e res tri ccion es IJi ,III tCllie nd o (formalmente) e l d o m in io l'll t"! titular (y q ue, de penetrar, C\'it; L1'Í;111 111'1 reclamos, las diligencias y, sobre tod o , 1.1 indem ni zac ión, a q ue da luga r -"i l1 dlltl.l la expro piación integra l) .

La expresión "a tri b ul() ~ o f:t( 111 1,1111''1 ese ncial es" debe se r a p licl cJa <0 11 d ' PII tenido que la clocuina c ivil le :Ill ilJlql ' (, qu e p ro n to se rá re fe ricJ:¡ ; iu l l. " NU ¡il)) 1' 1\ Olros términos, e stimamos (I tl l' :ul'lI ' II ,1 j " presi ón em pl eada e n el le xlll :tI,ld c' (,'" " "inculada) a los atriblllOs Ctlll ll 'nitl t l' ( I ~ , L sicamente) e n la defini c iólI cid Cotl iw 1 ( " vil}' que son los reconocidos It,l tl iri l lll. d , secu larmente p or la doct ri na y la .. II n ll ,"" fue ntes (d ecimos "b ás icanH.:n ll''' I)t'I( II,t' , 1 los emergenres d e la dcfini c;6 11 dd ( :, ItIl go debe agrega rse Olros: 1: 1 ex<.:hl :-. i\'íll.lfl , la administración)' la reivincli cabili(J:,d '1 , m en os fo rmalmente, la pcrsl'cll('Í (1l1 , qll e se me ncio n an la mbié n e n in fr:\ NI! (;0) (\ ta m bién e l art. 62 de la Ley Org:íl1ic;1 ( : '"1 ~ tirucional sobre Co nsec ion ,·s M i I I ~' I , . ... ) , P or otra parte, el prc cc p lo ~)"' I"I \ L, , 11 monía con 10 di spuesto en el NIl ~ (i ' I' H' , in sistie ndo en e l resg uardo de la gC lll' l,1 lidad de lo s de rechos ru ncl;.lI1H..'11 1;t! c -;, .h \1 d e a la noción de co nt cni do l'S(.' IH 1. 11 , di sp o niendo que se asegura (l si llli sll HJ (jll t' las leyes no arectarán a los d e rcc ho " l' " su "esen c ia", Tratándose de l d crn' h o d t' dominio, a quí res u lta protegi d o <.. 011 d otro mé todo; ya no (co n la COnCt: P( iOIl analí tica) m e d ia n te el recurso a 10:-' :tt 1i bUlOS esenciales, sino (en la sint~ li ca) ;tUl cliendo a la "esencia", Estimam os q " (' ("'1 :, esencia O cOlllcnido ese nc ia l cnc l lt...'1\ 11, 1

N' 8 Y60.

Las restricciones y los d eberes pueden es ta r d iri gi d os genéricamente al con tenido (respetando e l esencial ), a cie rto a tr ibu to (s in que se co nfigu re la privac ió n d e uno esen cia l) o a algu nos de los caraC teres de l domi n io (en esta a lte rnativa e l más alcanzado es el car;:íctcr a bso luto, a l puntO que , habiendo sido, desde qu e apareció in co rporado e n las definiciones de d o minio, el centro d e l combate , e n \"irtud d e la int en'e n ció n he m os d e ten e rl o p or su perado) . Po r ot ra pa rte , se vincu lan a o tros principios (COIllO la doctrina del abuso del derech o).

Positiyam en te, se con cretan en normas sobre \'ar iadas m aterias, E n tre noso tros e stá n diseminadas por todo el Código CiYiI y e n in nu me rab les leyes e speci ales, tanto de sec tores p roductivos C0l110 habi t.-'1cion a les; tanto indu strial como agro pe cuario, m inero , urba nístico, ere.

COIwiene también p Ulll ualizar.los té rm inos con que se con sagró la pri\'ación (e n e l ¡ne. 3º), Notablem e nl e, junto a la !Jriva"ción total (exp,:o p iaci ón, cn su significad o t radicional, ert la que es extra[c!a toda la cosa), la regla concibe tambi é n la priva.ción pmdal (que implica expropiació n parcial ); y no se trata de u ll a p ri\"Clción parc ial de la cosa, sino d e l der(!cho. Si un particular li ene, por ~j . , UI1 predio, natura lmente puede ser expropiada una se cc ió n de él; esa sec ció n e s íntegramente ,. sustra ída del dom in io privado, q ue es tr~l.S­ ladado a l expropian te, Pe ro el lexlo agrega que asim ismo nadie puede ~ er pri vado "de alguno de Jos atributos o L!cu!1ac!<:s esenciales del d om ini o" sin 1111:\ ley l'X p ro-

jJ!rIZ(fr!o 1'1/ ('/ t/{'/"('("}¡o subJáivo) CO I1 el colectivo (ajil/({((Io ('I/ lo fUl7ción social ). Se m an i1i es-

ta principalmente en la illlroducc ión de "1 i111 i lae 10 n es" (o, m ~ j o r. ,. res tricc ion e s") )' "obl igaciones" (o, m ejor, "cargas" o "deberes") a la pro pieda d pri\'ada; y llega a su e xtremo co n la "privación" de l domi n io que , en la gene ralid ad de las le g islac iones, con ro n na la ex propiaci ón (que ". im p lica in d em n ización), Entre I1nSOl ros, la Co nstitu ción ha d ispuesto para esta. materia \lila "rese rva Ic;, ga l"; "sólo {(I. //')1 puede estab lecer e l m o do de adquirir la propiedad , de u sar, g o zar y d isponer ele ella y las li m itaciones }' oblif,raciones que dt::ri\'c n de su rUllción soc ia l" (an. 19 NQ24 inc , 2!:!; la c ursiva es nuestra ) , y agrega qu e la función socia l compre nd e c uatro objeliyos (el terce ro descompuesto a su "ez e n dos) (co nce bid os, co mo e s espe,. rabie en u n texto de esta n atu ra leza , genér ica m e n te), Po r cieno, si es j ustificado exigir ley pa r<t imponer reslricciones, 111 ~í.s lo es para dispon e r la plivaci ó n d e l domini o; y la Constitución así tambié n lo establece (e n el inc, 3 11 de l Nº 24 del a rt. 19 ), La privación tiene también men c io n ados su s 01:r jetivos; dos (asim ismo e n unciados gen é rica mente ) . y co nfiere indemnizac ión (que, antes que e n las normas de la ley ele exprop iaciones, tiene un a -proljja- re6Tu lación co nstitucional , en el mismo ille. 3º) . En o tros té rm inos, e n u"e nosotros la "reserva legal" esrá d isp\ll;sta pa ra la p,ivación del dominio y aun para la so la restricción o debm: En la d octrin a ge ne ral la noción de reserva legal h a sidu co ncl'bida con un a intensi,

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11'11111;1\1 IlIIUIlIC /\ 111 ' 1\11 1

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su significado básico en la ya citada ex~ presión "auibulOs esenciales" pero, inclu· yC:: ndolos, la supera, con una fórmula más integradora, prescindente de atributos in· dividualizables que la confo rman por SUlIla )' que pueden dejar intersticios; este contenido ese n cial traduce un exclusivo y di recto aprovechamiento in tegral de las ro!>:\s e n sus posi bilidades actuales y poIt: llcialidades futuras, con posibilidad de intc.: rGlInbio y pode r de persecució n, En suma, la Constitución autor iza a 1.1 1(.:)' (y sólo él la ley): para imponer resII;rriofl"s y deberes, por cierto sin indem niI,U i(lIl (como que se imponen con base (' 11 1:. fun ción social), y para privar del dlllllillio, in tegral (expropiación e n su ·... 1I11c!" lradi cional ) o parcialmente (por 1" i\.I<.i('n de un auibuto O facultad esent í.d) , :Iquí nlcdiante ley exprop iatoria y. pOI 1;III! O, con la consecuente ind emni"l("il; II , ¡\d emás, vuelve a asegurar que la k y 110 podrá afec tar el derecho (en nucs11 u CI'\O el de propiedad) en su esenc ia, En la confro ntación de aquellos texlo ... (011 k)'~s detcrminadas que intervie1It' II 1'1 {krecho de dominio , pueden l"t'WII1.II !>l: situac iones en las que se rá di111 d IU l'( isal' cuándo se estará e n presen41.1 tk 1111.1 n',\("'¡cción y cuándo de una '"111(1(//11/ dí' /lit atribulo esencial; y si se h a , Ikt 1,I( In (1 11 0 el d Cl'echo d e dominio en 'W 1'\1' //(/(1 (que t: n términos de controver\1,1 lu \ p,'lticldilrcs afectados podrán plan1(' ,1 1 ) dl' hecho han plantcado- al 11 ¡hUIl,.! ) , EII definitiva, éste \'iene a erigir... (' ( ' 11 d rOllll icLO fundamental qllc entre 1141\(111)\ pl ese nt a es tt: ca pítulo. pero ya 110 t.llllü p O I imprccisi6n co nst itu cional, "'1\111 111,1' hit'1I por los u~ rrnil1o s en que la ley 11'>;1)('4 li":1 :H'Ollll'h: la inl e r,,~nció n, ¡':kl li\, 11I H' 1I1 <,', s U l: k ' ocurrir que la lehl " !.\( 11111 Plu('l,tk ,1 illlt'fvt'llir la propied ,HI dt, (11 ' 110' 11i<..' IH '~ s i1l e mpl ear la nli "ln,1 h ' llll illo l n~í. 1 dI' l0" ll'XlOS supe1 Itll I ' '! , ) ' ,1 VI ' I ( 'S t tlll t'l\ p rt' ... ionl's qu e más 1111' 11 " 1/;11' 11'1111'11' M' 11:l! ,lIí:l s610 d e resIIIt t 1.. 11( ', 1IIIt' II\,I'; ,\ 1..... LIt'lIllades del tiIld,ll , 1'11 ,ti 4,11111.111 dI' " It" lri cciones", qlll 'd ,III .11I 1111 IIlId ,l " "11 1.1 IlIll ción soc ial ) 111) 4"1111' 1111.111111111'1111111,1' i'"'l1. pe ro en ,) 11 01 1"" '4 II IH1PIl "111 '

111 11

los hechos a veces -al menos según el dUCllo- co nst ituyen verdaderas privaciones (parc iales) del dominio, el cual (formalm e nte) es mantenido en manos del proplcta n o, En doctrin a y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante agitada, La casuística, por los campos de donde surge. es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones oscilan entre las mismas alternativas nues tras, Pero con dos diferencias técnicas respecto de n osotros. que se manifiestan en el razonamien to; prirnero: autores textos (frecuentemente m enos explícitos que los nuestros), prescinden de la exp resión "atributos esencia- , les" (que parece irse abandonando, producto del decaimiento de la concepción del dominio como suma de faculta- ' des) y la conuove rsia es planteada puramente como un atentado a l "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, se· gundo: no llega n a exigir expropiación (que es reservada sólo para la privación tolal de la cosa); así, frente a leyes agresoras imprecisas, o se estiman restricciones fund adas en la función soc ial y. por tanto, no indem ni zables, o se considerd.n privaciones d e contenido esencial, con 6riéndose la respectiva indemnizació n , Entre nosotros los textos legal es han recaído, hasta ahora -como en otras latitudes- principalmente en los ámbitos urbanístico, ecológico e histórico y artístico; y las controversias práClicas, sobre todo en los d os últimos, Más específicamente. un ejemplo de es ta siluación lo propor· ciona la legislación (pronto será consig· nada) que ha afectado intensamente el dominio d e predios forestales, llegando a impedir la explotación de ciertas especies amenazadas o en peligro d e exti n ción; si un predio determinado tiene como va lor exclusivo (o ampliamente dominante ) esa especie, para el dueíio la prohibici6n equivale (o se ase meja mucho) a privarlo del dom in io, En primer lugar, conviene advenir que en e l reclamo no se csL<'i cont ra la convenie n cia de protege r e l bien a la ca~ tegaría de bienes a los qtl<: se dirige la o

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ri\'ación o pretendida restr icció n (la es~ P .e \'egctal amen ¡'l 'lada, el monurnento peo . bO d ' hi stó rico o artístico, Cle.); lo ,0 ~ eta o e,s uc esa protección o beneficIo persegUl~L para toda la con~unidad se logre a cosla de un so lo particular o de un grue dueños de pred ios con esos caracpo d h s De ahí clue la Ilnpugnaclon a)a tetC, , '1 ,o lo sustentada en las garanuas de 19ua SIC bl" d repartición de las cargas pu lcas y e igualdad ante la ley, " , .

Con sus textos, la Consu lUClo,n viene a ofrecer dos métodOS para solU Cionar el conflicto; y e n ambos el ,problema es de 0

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(alificllción,

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-Con los in cs, 2º y 3!!, qu c dl stll1guen en t re res tricción )' pri\h<1ción ,de atributo ' esencial y exigen ley exp~·op lat(:>n a. para esta última, se trata de calificar SI la 111lcr"cnción a l dominio q ue la norma Icgal impone constituye restricción (o deber) o privac ión.

-Con e l Nº 26. que protege la es~n­ cia del derech o, se trata de resolver SI la ley agresora afecta o ,no al d~recho d e propiedad e n su esen~la, " , Por cieno. esa callficaClon h a ~e cm~ prenderse objetivamente, CO I ~ pres~ ll:den­ cia de los términos que la ley IIltervIllIente emplee, Es im ponante destaca r C)ue se traca de métodos distintos para solUCIonar el conni CLO cada uno con su texto. y. por tanto, n ~ deben se r (como h a o c urrido en alO"unos casos) confundidos o mczclados (sin peljuicio de que , en su aplicación práctica, puedan plantearse ~no en Sl~~)­ si d io del otro); y ellos hace n II1ne ~~sallo acud ir a la equ idad (co mo tambl e n ha acontecido) , La !Jrivación o afectación si,~, inde~'~l1iz.a~ (iÓl1)' su consecuencia, Si la cahficaclOn es de reproche, es decir. si s~ CO~,clU)IC ql~~ la le )" ha impuesto u na pnv~~lOn de aU 1buLO ese n cial sin los reqUI SI to S de una ley cxpropiatoria (sobre lOdo sin conferir in demnización ), o ha afect..1.do al d e· fecho en su esencia, hay qu e detcrrninar la consecuencia, En ambos caminos la conclusión es la inconstitucionalidad ele la le)' que impone la intervención (en e l

primero , por contravenir lo s . illCS, 2!.' y 3'1 elel N \! 24; en el seg undo . por contr;.\venir el N9 26), Pero en la práctica se ha intentado ot ro remed io: la illdemnización,:que es de· mandada en lu gar de atacar la, norma k· gal invasora, la cual h ab:~ qe queda.~·, e ntonces, vigente, mantel11endose la P11\'ación d el atributo esencial o la afe cta· ción de la esencia, E.n cienas si~uaciones (sobre todo en las llamadas se r"Idumbres administrath-as), en algunas de l~s c u ~~l"es h asta podría dudarse d e Sil, cal,lficaClon como de restricciones o privaCiones d e atributo esencial, los respecti\'os texto.s legales confieren indemnización. con dl\'~ r~ sos procedimientos, Pero . quedan Otl~S (que irán a um e ntan do) SIl1 e l rem ccho expreso Con el Plime r m étodO n o parece POSIble; aqu í el planteamiento es que se tI;H<1 de una ley que expropia ~ qu~. n<,' reun~ las exigencias que la ConstltUC10n lmpolH,' a toda lcy expropiatoria, d e mod o que- ,lo que procede es simplemcnte decla~';H'ia 111constitucional (a m enos qu e ~t' n'I~" , II ~ 111 elos los requisiLOs s .\\yq b ill ~k lllllll ,1t 11111 , po rque entonces, al ("()lIlt'I~I '>l', 1.1 '> 1111.1 ción queda ¡'~L1~l<I(b ;1 1.1 ( ,1111,>111114 14011) Con el segundo l'S dll(\n,\u: d 1( ' ,>tl l ( 1'1 NI.' 26) ga ranlúa qU(' \;J o.; Ic.')'c, " "U pudl ,111 t , .. I afectar los derechos en su l:SC IH. I;\ : .1 IH" m a legal h a afectad,o el cont~,lIid {? (:'i("ll,~ cial, quedando conhgurad;:~ aSl, l,<t l11CtJlI:-\tituciollalidad ; la ÍllclemlllzaclOn no es contemplada; tampoco es negada; ,ento n . ces, ¿es la indem ni zación un remc:110 ~l ~t~ una ley que contra\i.ene la Cons.t~tuC I On," 'Queda re mediada la co ntr3\'enClon a tr~l­ ~'és de una indemn izac ión al afectado? La respuesta inmediata es nega ü\'a; pero p~­ dría postularse que como s~ trata de UI~ ,l garantía a las personas, puch e re se r un l,~­ med io aceptable, cuand o el afectado, mIsmo lo h a pedido, Tamb.ién .~odría esUl11arse que con la indeml1lZaClOn el ~~rcch(~ no h a sido "afectad o en su escnCIa ( p Olque en el patrimon io del dueii.o se ha p rodu cid o ulla s \lbro~ació ll real. en la cual, el dell'!"i4" () h a sido reemplazado por la 111dCIIll1 i,.\("i(III), o

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Los bkn es

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por la doctrina administra tiva) co n la cita d e preceptos como el art. 38 ¡nc. 2 Q de la Constituc ió n y e l a rt. 42 de la ley 18.575, Org. Co n stit. de Bases Generales de la Admi n istración d el Esmdo.

Esta úllima refe rencia m e re ce un a observación. Estimamos que e l problema no es de res ponsabilidad civil; al menos ate ndidos nues tros texto s (sobre todo el inc. 32 ) , n o e s n e cesa rio acudir a esa vía (y, po r tan lO, no es ne cesaria - ni procedente- la co nfrontaci ó n con todas las exige ncias o e le m e ntos propios de esa responsabilid a d). S i la norma constituye p rivación de a tributo ese ncial (o afec ta el derec ho en su ese ncia) y, prescindiéndose d e la ley expropiatoria y d e la in~ co nstitucion alid ad, la situac ió n va a se r remediada con la indemnización, es ta ind emnizaci ó n perten ece al ámbito de la indem niza ció n expro piato ria, que su sti~ luye valor, y no en e l sentido que tien e en la m ate ri a de responsabilidad civil. En la res po n sabilidad civil se trata d e repa~ rar un daño causado co n dolo o cu lpa O aun sin ellos (si se tra ta de respon sa bili~ dad o l~jeti va) , e n la que e l daii.o se prod ujo como consecuencia de la actuación d el Estado dentro d e su ac tividad , dai1 0 que no es el fin perseguido y es rn ás bien no d eseado; por lo mi smo, el interés públi~ ca no se b e nefi cia co n la exac ta actividad que provoca e l daño. En cambio e n la indemnización expropiatoria la au to ridad agre d e dire ctamente al derecho de do~ minio, en ejercicio de sus potestades y JJam obtener un fin de utilid ad p ú blica.

Nos pa rece que simpleme nte debe indem· nizarse, con la justificaci ó n (remota) de la igualdad ante la ley y d e l igual reparto de las cargas públicas y, en términ o s in~ medi atos, con la mi sma j ustificación que explica la indemnización expopiatoria (in· tegral), de protección a la propieda d, porque lo que se produ ce (con forme al ¡nc.

311 ) es un a privaci ó n parcial d el dominio , privación parcia l del d erecho, n o de la cosa, e n la cual aquella privación \'ien e luego a proye ctarse ; instalada en el derecho, más p recisamente la agresión se ra~ c1ica (e n té rm in os de la concepción do-

En la práctica, a l m e nos hasta ahora , no se ha procedido siempre con claridad e n el em pleo de estas alterna tivas. En oca~ siones, con motivo de un recurso de protecci ó n , se ha pedido la declaración de inaplicabilidad por inconstjtucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley se ha demandado puramente ind emn izació n, )' ha sido con~ cedida; pero mezcl a ndo - estimamos q ue inde bidamente- los m étodos a quÍ de scritos. En efecto, no se h a resuelto explícitam e n te que se trate de una formal res~ ¡ricción que implica una real privación d e atributo esencial; manten iéndose e l ui~ bunal e n la sede del in c. 2 Q ( restriccio~ lI ('S) se ha op tad o po r esti m ar que se tra~ 1: 1 ele res tri ccio nes graves que atentan en con lra d el co nte ni do ese nc ial d el de r ec h o de dominio y, ante la ausencia de norma que confiera indemn izaci ó n (las restr iccio nes no la confi eren ), se ha con~ ferido. Se ha acudido a varios fundam e n~ tos. Uno frecuente es la garantía d e igual repartición de las cargas públicas (a veces co n e l agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si bien al refe rirse el inc. 2" a las restricciones no confiere indemnizació n , mm poco la nie ga. Se ha e mpleado también la reg la de que en los estados d e excepción constituciona l se confiere indemnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N' 8 de la C. Pol. ), d educi én dose que si en esos estados se confiere indemnización, con mayo r razó n p roce d e por las restriccio nes im pu cs t;ls cn es tado d e normalid ad (o lvid:llld n <lIl C a ll í se u-a ta sólo de una ¡mpro pil'd;¡ c! d e len guaje, porque e l consti~ tU)'l' llt C ag rega qu c se trata d e limitacio nes qll t..: il'lIponcn pri va ción de atributos esenciaks, co n lo que queda claro que se lra~ la allí sim pl emente de "privaciones" de a tribulO esencial, si tuación en la que evidentemente proced e indemnización, co n~ forme al inc. 3!l) . Se ha agr egad o la e qu idad (es· e quitativo concederla). En fin, se ha he cho expresa r eferencia a la re s pon~ sabilidad del Estado y, dentro d e ella, a la llam ada "responsabilidad po r h ec ho 1íci~ to" (en.: Chile afrontada principalm e nte •

IDll l1ft IAlIUR I D ICA DI: CI!II.r

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La pro piedad y la posesión

mini ca l tradicional) en los a tributos esenciales, o (en expre.siones de la concepció n unitaria del dom in io) en la p o tencia o magn itud fundamenta l (en e l co ntenido esencial) del pode r del propi e tario.

La preservación natural y cu.ltuml. En tiempos recientes, la fun ción social ha recibido una destacada Larea de preservación.

Aunque proviene d esde antiguo , esta preocupación se ha impuesto últimamente con gran pe rsistenci a, por ra zones bie n conocidas, hasta llegar a entra r e n confli cto co n el progreso material. Prjn ci pa l ~ m e nte , se re fi ere a d os ámbitos: 111 • La preservación de la natumleza, para mante ner e l ambie n te con caracteres benéfi.cos pa ra la vida humana , am enazado po r la contaminación industrial y por elem e ntos derivados del congesLionamiento urbano (v. C. Po l. , art. ] 9 NO! 8 Y 24, inc.

2 Q ) . Como se irá viendo, se refleja e n va~ riadas materias. En términos genéricos, e n una multitud de res tri ccio nes y cargas a l derecho d e propiedad; e n términos m ás específicos: en el uso de bienes muebles (vehículos motorizados, insmlaciones in~ dustri ales, produclOs y residuos quím icos, agua); y e n el uso de inmuebles, del suel o (en las relacion es de vecindad , en las servidumbres, en las explotaciones mineras ).

Entre nosotros, e l Código ya co nti ene algunas normas (por cierto de so rganizada~ mente) ; pe ro posteriormente el aumentO legislativo no ha cesado (muchos d e esos textos se irán mencionando e n capíullos siguien tes). El t&:xto nacional que aparece como u no de los centros de donde se emi~ te n res tricciones es la Ley de Bases d e l Medio Ambiente. Las reun iones de Gobiernos, que culminan en Tratados y Convenciones Internacionales, y la acció n de Organizaciones no g ubernam en tales, han influi do notabl emen te e n las legis laciones internas (sólo por in troducir un orde n en la exposició n y consulta, podem os dis lin~ g uir una normativa restricto ra con inmediato fundamento ambiental y otra co n inmediato fu.ndamento sanilmio).

22 • La del patrimonio cultuml qu e la comu ni dad va acumu lando co n el tiempo ,

que se lvi rá para cimenta r nuevos p lllg l e sos y para el disfrute y enJiq uecim it'lIh del espíritu. La legislación ha id o rcJl (:i:1I1 do tambié n la preocupació n . En ll·c !In, ,, lros, falta aún. El pl;mer texto d c~ t:H' : d d( es la Ley d e Monumentos Naci o n;-¡\t-'1 (\ C. Pol. , art. 19 NIl IO, ine. pen últim o) ,

57 ter. La planificación tcnilod a l. " \ uso del suelo, la división predi".1 y In c'cll ficación. Las diversas fun cio n es <¡\lC (11 11 1 p ie el suelo en la pro du cció n <l g r~ H· i.I , 1.1" instalaciones industriales y CO lll t'1(i :d,', . la vivienda y en ge neral e n la Gd id :ld d I' vida de la comunidad, han CO lldll ci d(. " los legisladores a reg ular s u uso y d l\'l sión imponie ndo así inte nsas ro ll il. 1< 1 nes a la propied ad (ge ncJ:Í.lld nM· ,Iljlll . como en otros capítul os, ti n cn lljl 11 1111 11 \" mativo posterior y para le lo a l d e lo . . ( \1 di gas Civiles). En e l á mbi to 1111,:11 10, p,ll.proceder a regularl o se co rni( 'II/:1 P I 11 lit 1,1 actividad previa , la planifi c:lC i(lIl .

En el d iseii.o ge neral y t.'11 1:1'.. d .. , 1' '', nes específicas surge n C() IIII ()\,l·l,i.I"', ('11 las que confluyen fac to res léc ni ( o" IIdl,' nísticos, soc io lógicos y :lllll pOl íl1rOS, (¡JlI d estacada presencia d e b i 111 ef l n g, lI 11( ' " . bre el grado de res tric cioncs a l 4[11 1' '" puede ll egar sin d eSn a \Ul-: di 7:1J" c-I 11( 11111 nio. Por o tra partc, frenl C :1 dC lt·IIl .r II ,I(1.1 rea lidad de u na comarcn, CII )'O Ch' 'i. III O lIo se plan ifi ca, e ntre los e x perto .. ' III W' II variados objetivos a lo s q ue se (,fl ld i"I\ '1I di stintas prioridades: la f"un cio ll:did .ld \11 bana, la prese rvació n de l ill1lh iC lIl! ' y 1.1 vinculación de la perso na CO II \:¡ 11 :111 11.1 leza, la conservació n d e l p:1trilll ollio ( 111 tural; se van refl ejando e n la ('n i " Il·!.1 pla nifi cación y se impone a lg un o f) M' 1" 1 mina en solucion es d e compro mi so .

Debe tenerse prese nte t:Hll b i c~ 1I q lll ' en el d es en vo h~ miento de las ~I CI i"id:lf\¡- ' que ahora se rán reseii.adas sl.lrg(' CO II 11(1· toria frecuencia la regulaci ó n all1l>i l' IIL d . en cada una de e ll as puede res ll lt :u' 111'«( ' saria una evaluac ión de impacLO :lm hi t'll tal (e ntre n osotros, conforme :\ I:t k v 19.300 y su Regla mento).

1". La fJ lanifica.ción lel1itol'ial. Es e l ( ' ,It I j un to d e deci siones, ins trum e n tos )' 11 0 1 51

ID(IOIUM JUR IOICA 1'1(11111

, Los bi cll cs 11l : ' ~

En el ,ílll0ito reg iona l, se confe cciona un "Plan Rt:g i(Jll a l d e Desa rrollo U rbailO", aplicabl e ji los cent ros urbanos de las regio nes. Se mate r ia li za básicamente e n un Plan o )' tili a Memoria explicativa.

Lo elabora la Se re mi de Vivienda y Urbani sm o respectiva y existe un procedimiento a l efecto (a n s. 30 y sgts. d e la LGUC. y

con las qu e el Es tado reg ula e l u so Il vl !'l uci o ubicado en el ter ritorio nacio11,11 .

Ell trc n o sotros, actua lm ente esta acti\ tll.ld M: d esarrolla fu n damen talme n te en c' [ :-.t' lIO,. u l"bano. El t exto básico es la Ley ( : " I H: r : t1 d e U r banismo y Construcciones ( 1,(:lJC.) . co mpl ementada p o r la OrdeILII II. I Cl'lll.: ral d e Urbanismo y Co nstru c! 10 1lt·, (OG U C .).

Stg uil' ndo t' n buena medida un a tend t" '( 1,\ gc..: 11 era l e n las legislaciones actu aIt''!, e 11 11 r O I'Il\ C a !os textos vigentes la 1.I , II It1I ( , I ( ¡(,II : ;t ) fija políticas (define obJI 11\ 11'; ~ I .t i:tl l's y econó micos relativos al 11 111111 1io ) ; b) zonifica (fUa zon as; es de1 11 , ¡[l\lth' til la gran superficie -en b ase a l. , de \ ¡, itlll adlllinistrativa d el te rritoriaI 11 11 H I. t. . tl Sl't,:torcs; }' e) asigna 1/S0 a cada "' C' C ( i Ji ( I'l'."iclcncial, actividades producti\''', ('q ll ip,lI ll ie nto , i:Íreas verd es, e tc .), en 111 1 g ' .1(10 q IIC po d e mo s lla m ar gené rico.

I 11 (, 11 1., pn.·di o, e l uso específico (d entro .[1 ·1 J\ 1 ' lI t~ ' i('1) irn pll esto } es determinado 111 .' ,,1 p ,u pic lar;o (s i el predio está ubi1 , 11 1" ( ' 11 1111 .. c ('t O t' productivo, e l propie1,11 111 tlt"lill( ' la :lClividad produc ti ya l"I I'e ' ( 1111 ,, :, 'lil e lo d es lina rá ) .

1 ,1 1'l.llIilir:lci ó lI se desen vuelve con dos ,cll " 1 111(". 11 110 gcognífi co y tino substan1 1\ ' . ( :f'IIJ~lfíJi( '((IIII 'IlÚ', eJl cinco ámbitos con /'''111 IJ" ul. ,(1 ([('creciente: nacional, regiolI .d , II lt(' ll1 Hllll ll íd , com unal y seccional. \"/)\/11111"'0 1111'11 11', med ian te lo s ll a mados "11 1. . 11 11I1ll' II[OS de p lan if icació n te rritorial" ( 1' 11' ' 1111 los lllCd; os O he r ranl ientas con 1.1 " ([\11' St· t.j ('c llta esta plan;ficaci6(1); se)~ IIII 1I11 1·, tIOS te Xtos son: [a Políti ca NaciolI,d d,' I k :-..lIlOlI o lJ rh;\ll/l, el Pla n Regional d (' 1)"".11 1,1111) Urhal\o , el Pla n Regulador 111 11 '1. 0 11 Il 11 1.11 ti ~klIOP()l il ;'lIlO , el Pla n Rc)~ l l l.lclc !I ( :Olllllll :d . l'l P1:1I 1 Sccc ional )' el 1,llIl itl' l h l,;1I1 0 (:11 1.... . :¿H dc 1;.¡ I .CUC y 2. 1.2 .1 .. l., ()( :Uc .).

1·' 11 t'I .ílid,it" 11 , 1( ;011 .-11 . se lija una "Pla1' " ti . 11 1(111 1 h 1..111.1 N: u ;0 11 <1 1", '1"(", como "' C' tillO J, dd 11 1(' ,,1,je t i\ 11'\ ... o ( ;:,[ cs )' (;conólll1 e II '! 11 ' 1.11 i\ 1 J'" :tl l i " , il\ll ; 1) . Se 1Il ;t1 (; rializa 1'11 cl'. I IIIII( · II H. ~ ¡"II'I'HJ' (le 1:1 :lIl1 o "¡dad 1'1 ' 111111 ' 111 ( ' (1'1 ~ l i ll i ... II ·l io de Vivil..·nda y

...

11'111,,'1\1

1111 )(. 111

)t l1tl l lh

OGUC).

ar t. 1.1.2 d e la O GUC. d efine lo que se

En el ámb ito com unal , se confecciona un "Plan Regulado r Comunal", aplicable a los ce n tros p o blados d e la Co muna.

Se materiali za bás icame nte e n un Plano, una rv1emoria ex pli cativa y un a O rd e nanza. Lo elabora la M u nic ipali dad y existe u n proced im ie nto al efecto (arts. 4 ] )' SglS.

entiende por zona).

De las zonas, h ay algunas q ue más que creadas p o r el hombre (planificador), son "respetadas" por é l, p or d ive rsas considera ciones (como las "zonas d e protección natural", " protecci ó n cos te ra" , e n el objetivo de preserva ción de la natu ral eza a la que rec ién se h izo referenc ia; v. su pra,

d e la LGUC. y 2. 1.1 0 Y sgts. d e la OGUC. Se dispone también qué Comun as y centros poblados d e b e n contar con P la n Reg ulador Comunal).

Delllro de la Co muna pu e d e es tablece rse uno o \<1r ios " P lanes seccio nales", apl icables a una porc ión d e la Com una.

Cada plan se cciona! se m ate rializa en un Plano, una Me m o ria explicath'a y u na Ordenanza . Lo elJ bora la Municipalidad y existe un procedi m ienLO a l erecto (an s. 46

d e la LG UC r 2. 1.1 4 y sgts. de la OGUC.).

El "límite u rbano" (an tes ll amado "rad io urban o") es una línea imaginaria, curva, pla n a)' cerrada que, dibl!jada en un p lano (s i hay plan comunal se rá e n el Piano Co mun al ), defi n e el lími te de lo s centros poblados, d iferen ci á nd o los d el resto d e l á rea comuna! ( po r cierto, es estable cid o considerando la r eal idad urbanística existente al tiempo d e conr(' cc io n arsc y sus proyecc ion es ) (ans. !')~ }' Sg'I S. d e la LGUC. y 2. 1. 16 de la OG UC.) .

'.!qdl · I.I I .( : t l( :. ). '\11 1 111111

En el ám b ito in te rco mun a l o m etropol itano. se puede confeccio n a r un " Plan Regulado r Inte rcom unal" (o "Metropolitan o" ) , apl icab le a las á,'cas urbanas y rurales de d ife re n tes comunas qu e por sus relac iones se integran en un a unidad urb a na. Se ma terializa en u n P lano, una MemOlia explicativa y una Orde n anza. Lo e labora la Seremi de Vivienda )' Urbanis111 0 y existe un proced imiento a l e fecto (a rts. 34 de la LGUC. y 2.l.8 de la

Ciertamente, cada plan se adecua al del ni ve l superior; cada UIlO detalla al superior, d ent ro d e su ám b ito (art. 2.1 .3 d e !a OGU C.).

2{!. El uso del s'urlo. Ac tualmente la gene ralidad d e l territorio nacional tiene uso regu lad o (para estos e fecto s se in cluye un concep to de u so e n el art. 1.1.2 de la OG UC. ) : pero con normas diferen ciadas para e l uso en áreas u rbanas y r u rales. a) El 'uso del suelo urbano. Ta l co mo )'a se in sinuó, la regulaci ón d el u so d el suelo urban o se establece e n base a la zonificación (cons ig nada en e l Plan) m ás un a lista legal taxativa d e usos establecidos.

Así, se zo n ifi ca (es deci r, el te r ritorio comp re ndido e n el Pla n es divid id o e n zonas, cada una con su nombre) ya cad a zona se asigna u n u so (o \'a r ios u sos) de entre los qu e la n o r ma establece (e l

2.1.5. de la OGUG.).

o

1 111. ,1111 "

L1 propiedad)' la

52

•

N' 57 te r).

Los liSOS establecidos son : reside n cial; equipamiento (q u e a su "ez inclu ye LISOS cie ntífi co , co me r cio , cu ltO )' cu ltura, d eporte, educació n, esparcimien to. sal ud , segu ridad , serd c ios, socia l); ac tividades productivas; infra estru c tura; espacio públi co; área \'erde.

El uso r esidencia l se e nti e nd e si e mpre ad mitid o sako que el respecth'o instru mento de pla n ificació n territorial lo p roh íba expresamente (a re 2. 1.25 d e la OGUe.).

A un a zona se pu ed en asignar dos O más u sos s irnultán ea m e nte (por ej., industria l-residencial) (con lo qu e se amp lían a l p r o pietari o las alte r nativas específicas) .

Si dentro d el lími te urbano hay p redios qu e p o r su especial naturaleza y ubicación no son edificables "no pod n'in subdi dd irse y sólo se aceptará en ellos la instalac ión d e actividades tra n s itOria s,

•

p mc~i {¡ l1

man t.C lli éndose las carac te r ísti cas rüstic ao;

d e l p re dio" (art. 60 d e la L.G UC) .

C u and o se apru e ba e l Pl<l n que di strib u ye e l u so por zonas, las construccioufs existentes en cie rta zona)' q ue ~Ol11ra\' i e­ nen e l u so asi gnad o a e ll a, se n'lantie ne n (se "congelan", n o se destruyep, sal\'o si se trata ele ciertas "industrias" m o lestas o datiin as ) ; n o se pueden a umen tar (a m pli ar) n i es posible <;.jecutar ll ue\"as co n <.,tru ccion es contra el uso asig nado (au n q ut.: sí está admitido <:~j ecllta r obras conse n '(ltivas y au n introdu cir mejoras a lo e xi stente). En cuanto a las actividades qu e e n esas co n st r ucci o n es se d esa rr ollaban , s i co ntrav ie n e n la asig nació n d e u so conten ida e n e l Pla n , cOlllinúa n , p or el tiem· po permitido segú n las habil itaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones san itarias, etc.) , p e ro p or innue ncia de estos y o tros m e canismos ad min istrati vos, se va tendien d o a adecua r el uso especHico a l genéri co disp u es to (po r ej .. no se r enue\'a la pat e nle del loca l) . ) ' en el futu ro , respecto de IHLc \'as aCli\·i(Lldl·.o;. el predio sólo p odní s(' !' (k SI;l lado :1 1111 u so es pecífico delltro di'l \1 " 0 ~r I H' llI l ' asignado a la J'e s pl'CI i\':1 I C. l l. 1 ( .111 , ..-, -¡ \

sgts. de la LG UC. ) . .. Por cierto, la e x prcIp i: l(' i ¡'1I1 ~ 1111 11 1111 1 ye a consumar e l II S () pl ;tll if l! ·.I([ o Puede ooscn·arse fjll l' 1·1 d~ ' II()l l l1ll.l do "cambio d e u so del sudo" ('tlll l O 111 l ' tensión partic ul a r e illlllediat;1 (!t- un propietario, en el med io urbano 11 0 ('s posible. La única posibilidad que UIl propi e ta r io tiene d e logra r el cambio d e uso d e su predio es esp('ra r a que SI:: pro d uz~a u n ca m bio en el Plan ( p or el c ua l e l uso as ignado a la zona e n la que es ("i su ¡Jre dio cambi e al u so a nh elado ) . b ) hJ uso de! suelo )'um[. En el ámbito ru ral ([u e ra d el lími lC urbano) se dispollt' una regla gene ral: el p redio ru ral tie n e como d esti n o ge né rico el uso nhtico , es decir, ag rícola, ganadero o foreslal (dentro d e ese u so genérico, e l propiet<\Jio d ecid e el uso específico y, por cierto. puede ca mbiar librcrne ntc de agrícola a ganadero <l for es tal o vice\'crsa) (art. 55 in e. I !:! ele la I.C IJC. )"'I r! . 1" de l DI.. 3.516).

'11111'111 11

IUR I I"'r C¡\

1': \1l1:1

• b i c n ~s

Los

Ese uso ge n ~ ri c o pued e ser ca mbi a M cl ~ ) ; ( O m o aquí no hay Pla n , el cam bio no IHl cd c re fe rirse sin o al que solicite el p ropi(" I:lrio respec to de su predi o (a di fe ren M l'ia d e lo que aco n tece - como se dijo- e n (' 1 :íllllJi tn urba no). y ese cam bi o está re M gll lado. El camb io d e uso está vinculad o a b (rJ/I\ /I'/( tr;ón . Mien tras nada se cons tru ~ r ,l, 110 Se requ ie re au to rización para c am~ hiar el li SO (po r ej. , d e estarse desarrolI :llId o Illl a ac tividad agrícola, gan adera o In l l , ... t:! 1. pu ed e ca m bia l-se a la ex tracció n d I' ,il ido .. ), Si .'w pre tende ed ifica r es n e~ 11 ''1, 11 11 1 oh lt 'lH ' r I;¡ a utorización para el I ,lI ldllO d i ' 11 ... 11 ()/ I'.-. t:1 :IlHorizació n es pr e~ d i , . 1. 1 ' 11' " "' Ig llt' .. i(' lId o lI ecesa ria: la au~ Itll lI . • , 1" 11 di ' 1. 1 \) (){\ 1. p :" .:\ la respectiva 11 111 11 It 11111) SI' " " p li n t' a uto ri zaci ó n de 11 '111 l' 1,11 1. 1 I{q;LO ll. d l\ lillis lc rial ( Se re~ nll l D. 'HI II II!! III ,' , ( 111llpl idos cienos re~ '1'1 1>. 11., "1, lli lll ' (' 11 11"' 1., j>ll'st' lllació n de un 1" 111111 (, 11 1'1, t,r, y rdi dc b LGUC. y reglas d, l.. ()( ,\ I( :, ). ( :0 11 los ill lú rm es favo I'-a1,1 ,'" 11, ' I ll'll.l '" (lIras i ll ~ t i l tl c i o lle S, la Sere11 11 I" lIlh' 1111 : \ tl'so lllci6n au to rizan do el I ,n llh io d I' liSO Yce rti fica esa autorización 1' 11 el pl :lIl o . Con la reso lución y e l plano t t'll ilieado, c:1 pro pie ta ri o acude a la DOM, )' ,...(¡] ici l;\ la a u tori zación para ed ifica r. Hay ~ I (i n 'las obras cuya <:jecuci ón no requi e1 l ' d l'l f :nn l; io d e LISO. El ('; 1l 1l1 )Ío de uso puede ser parcia l ( 11, 11,1 ( ;1' 11 :1 sll pc rf icie ele un predio) ; y 1111 ' C ' lH't (' . . il:l di vi d irlo (no hay norm a qu e 1111 1" II I ~" I l.. di vis i611 y 1I0 !:ie \·c fll nd ame n ~ lH 11. 11 , 1 ¡'\ igil l:l) , Pero IJlIcde pedirse co n ~ 111 11 1.1 1111 ' 1111 ' t'I c ltllhio d e uso co n la d l\ l'llI n. (C'II !t llt·.. no in f'e ri o res a 0,5 h ec~ 1,111', 1) CO II IU ... , ' \'t' r:í , e n esta situació n se \ 1' 11 111.01 : (:Llllhill d L: liSO, d ivisión yed ifi1 , 11 L " II" Aqlll t'u l1 vit' I1 C fo rmular dos ad\1 ' 1 11 ' 11 1 \'1': :1) :11 St.: 1' divid ido el predio en \, 11 '1 ,'1 II1Il'S, e l c<.I ln h io pue de ser parcial , 1 '1 dc , ir, t'I p ro pi t.: ta rio p ued e mantene r e l 11''' ,lg I í( ola , ga nade ro o fo res tal para u no ,) 1l 1:ís (It: los lo t.es; y b) la autori zació n p ,II ':1 am bas (cam bio de uso y división ) es ( ol1cc djda por un a sola a utoridad (l a Se1{'llli de Ag ricul tura). La Seremi ex pide "Ila so la resoluc ió n, q ue incluye las dos , ItJ1()I' i /~ci o n es, para el cambi o de LISO y 111 1111" 111

IURIDICA Dltlllll

54

para la d ivisión , y ce rtifica e n e l p l:tlLo, Con la resolución y el pla no ce rtilicado e l p ropietario puede ir de in med ia LO (sin CS~ pe ra r a enaj enar) al Co nse rvado r, qui e n subinscribe la resolució n al marge n d c la inscripció n de dominio, y reso lu ción y pla~ n o son ag regados al fi nal del Registro d e propiedad; y con copia de esos m ism os instrume ntos acude a la DOM. y soli cita la au to rizació n para edificar, E l ca m bi o es d e l gené ric o ini c ia l (agrícola, ga nadero o fores tal ), a o tro, d e e n tre los gen é ricos q ue se es tablece n, tam M bié n e n lista legal taxativa (art. 55 de la L GUC. ) : constmcciones ind ustrial es; equipamie nto (con las mi smas esp ecificacion es de l co n ce pto ya designadas respecto de l sue lo urbano) ; tu rismo; po blacion es.

Desd e en tonces (d esde aqu e l p ri m e r ca mbi o), la auto rización pa ra c ualquie r nuevo ca m b io se rá de co mpe te n cia d e la Mu ni ci pali dad respectiva (es d ecir, se proced e como si fue ra u rbano) (ar ts. 55 y 56 d e la LGUe segú n in terp retació n for mu~ lada por alg lll' os co mités insti tu cio na le s d el área ).

Cua ndo u n pred io rura l o btie n e cambio d e u so (po r ej ., a industri a l) , e n to d o 10 re lativo a las normas regul a d o ras d e e se n uevo uso qu eda some tid o a la D O M .

Pe ro eso n o sign ifica qu e cam bie su califi caci ó n básica; sigue siendo p red io ru ral (po rq ue es tá ubi cado fu era d e l límite urbano ) y, po r tanto , sa lvo n orm a expresa e n co ntrario, q ueda some tid o a l esta tuto d e los pred ios rurales.

Debe tenerse prese n te qu e los pla n es regul ad ores (co mun ales, inte rco mun ales y, evidente m e nte , regio nales) pue den extend erse a sectores d e suel o qu e estén ubi cados fue ra del límite urbano , asign á nd ole s usos de te r m in ad os, fu n damenta lme nte d e p rotecció n y riesgo y d e u so r ús tico (po r ej " "de interés silvoagro p eM cuario") (arlS. 30 y sglS. de la LGUe. y 2. 1.5 Y sglS. de la O GUe.). Estim amos q ue la ci rcu ns ta ncia de qu e un pre dio ubicad o fu e ra del lími te urbano qu ed e incl ui do e n un Plan Regu lado r n o 10 con ~ vie rte en predio urbano y, por tan to , n o qu ed a so me ti do a las no rm as de éstos;

L'\ p ro piedad y la posesión

su predio pa ra enajenarlo por par lCs. " , tra tándose d e u na comunid ad , sea qu . 10 '1 com un e ros han llegado a se rl o por SUt t ' sió n po r ca usa de muerte , por di solll Ó(11 1 d e una sociedad co nyugal, por disolu ci o ll de u na sociedad civil o comercial, o pOI qu e 10 adquiri eron en común por COI" pra , d o nación, e tc.

En su gran m ayo ría , las normas 1 1'~ 11 lad o ras de la divisió n del sue lo SOI1 1. 1'1 mism as, sea que se trate d e di vi.si(¡ ll di ' un predio que se tien e en cO lTl ull id:H\ ti de divisió n de un predio ele u n so lo p i II pi e tario, Los térm inos "d ivisió n", "suhdi visio ll " y "lo teo" su e len usa rse ind ist int.:IIlIt ' ll lI' (en e l len gu aj e corrie nte, y :ltlJl k g,d , f'I térmi n o "loteo" h a conq ui stad o 1' 11 hl1 ( ' na m e dida la prefe ren cia e n b s t 11 "1'1 11' nes pa ra fin habi tacio na l).

La regu lació n d e la divi.sió n ( 'S 1 0 11 1 t' b ible au n sin planifi cació n pn n , 1111 111 1(' existe, la regulació n div iso ria ( 'S ill tt ll C'1I ciada po r e lla; e n tre noso tros, :I'i í :11'111 11" ce e n e l m e dio urba no; e n e lllll ,d , 1.1 reg ulación d e la d ivisió n está ckt e llll ill ,¡ d a princi p a lm en te po r la ca tegoría t'¡ S;( ti a mbienta l del sue lo y por d ivc rsfls ¡)II I.S faclo res. En los d os ám bi tos Stl q .j (' , ('(1 11111 parti cular pun to de con trove rsia , el dc ' 1. 1 superficie mínima pe rmitida.

Como ya se ha suge ri do , se in 'l HII1( ' 11 restriccio n es difere n ciad as Sq.pí ll M' 11 . 11( ' d e sue lo urban o o rural. a) La división del suelo urlH II/O , 1':11 t I su e lo urbano las co nside raci o nes M ' 1(' llf' ren al raci o n a l desarroll o d e b s r hu !.1 d es, q ue incl uya n apro pi ad os CS p:l{ \ 11 '1 pa ra la vivienda , e l com e rcio, la indll'! tria, el equipamien to , el esparcim ic lll o )' e l contacto con la na tu ra leza, Desd e mucho tiempo en e l pa ís SI' h an id o di ctan d o no rmas regul ad o ras d (' la divisió n predial. Actualme nte, se C OII signa n e n la L GV e" co n el compl Crll l' 1I to de la a GUe. (d eben tene rse e n CUt; lll ;1 tam b ié n : la ley 16,741 sobre P o bl ac i o n i..'~ e n situac ió n ir regul a r y el DL. 2.695 so bre saneam ie nto de títu los de la pcqu e¡la pro pie dad , respec to d e los cua le s se \'Oh'erá m á s ad elan te) ,

sigu e sien d o rural. Es e l lími te urba no el que decid e ca lificació n y estatu to aplicable; por tanto, e n cu anto a su (pri me r) cambio d e uso ese predio q ueda somet i~ do a las regl as m e ncio n adas para el suelo ru ral.

Por otra parte, d e n tro de l lím ite L1r~ bano puede h a be r p redios r ústi cos. Esto implica afirma r qu e un p red io puede se r al mismo ti empo u rban o y rústico; es lll-· bano, porq ue está u bicad o de ntro de l límite urbano; y es rú stico po rqu e está d es~ ti nado a uso agríco la, gan ad ero o fo restal ; ya se ha di cho (v. sup ra, N' 26) que aquí se está e n prese n cia de dos c1as ifi cac jo~ nes, cada una co n su pro p io ractor: r ústico y no rústi co (e n base a la fun ció n o rol); urbano y rura l (en base a su ubicació n geográfi ca resp ecto de l lím ite urbano ). Co mo el Plan Regul ador asigna uso a todo e l suelo urban o (y dentro de los usos no está e l r ústico ). e n tonces, si un predi o urba no en el he cho (en la rea li ~ dad) es tá d esti n ado a u n uso rús tico (está destin ad o a una actividad agrícola, ga nad e ra O forestal) , como es tá sometido a todas las no rm as del suelo urbano, mi e n~ tras su du e ño e n n a d a in nove, puede co n~ tinu ar d estin ándo lo al uso agríco la , gan a~ de ro o fo restal (y pue de e fectuar ca mbios d entro de las a lternativas rústicas: de agrícola puede cambi a rlo a ga nadero, ete.); p e ro si qui e re edifi car, ha d e S0I11e te rse a l u so que co rres po nd e a la zo na en q u e está ub icado, co nfo rme al Pla n .

32 • La división prediaL No correspo nde tratar aquí todo ~ l proceso de partició n de la comu nidad (que es estudiado e n la d enomi nada pa rtición de bienes h e re d ita~ rios, en el cap ítulo d e la sucesió n po r causa de mue rte, donde e l Cód igo dispone no rm as q ue son de apli cación gene ral a la partición de co mu n idades de o tro o rige n , sin pe lj uicio d e n o rm as especiales para al~ gu nas, como las d e la p arti ción de gana n· ciales de la socied ad co nyugal). De lo q u e aquí se trata es d e las res triccio nes q ue se impone n , precisam en te, a la divisió n d el suelo, sea q ue se produzca porq ue un p re~ di o se va a di stri buir e n tre SIIS vari os co~ m uneros o q ue un único ti tular va a di \'id ir

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55

InIToRI .... l

IURID ICA

pr~ 11I1 1 ~

La propiedad y la posesión

Los bienes

rio q ue est.ima qu e su predio es tá e n esas condiciones solicita la declaración d e sufi ciencia. Si la DOM. así la co nside ra emite un a resol ución decl arand o sufici en te la urban izació n (es conveniente conducir esa resolució n al Conse rvado r p i diéndo~ le que d e ella tome n ota al marge n de la inscripción d e domini o, y la agregue al final d el Registro ). Deátti rada su fi ciente la urbanización, d ebe presentarse a la DOM. una solicitud con u n pla no (y otras especificaciones (am. 65 de la LGUe. y 3.1.2 de la OGUe.). La DOM. emite una resolución autoriza¡1d o la división y certifica en el plano esa circunsta ncia. Resolución y plano son p resentados al Conservad or d e Bienes Rafees; el Conservador su binscri b e la resolución al ma rge n d e la inscripción d e d ominio y am bos instrum entos son agregados al final d el Registro de Propiedad (arLS. 3.4. 1 y sigui e ntes OGUC). Ahora (el p redio está di vidido) el dueño tie n e "va rios p redi os" (y puede e naje na r cada uno).

-División de predios no urbanizados. Para su bdividirlos es n ecesa ri o urbanizarl os.

Aqu í es d estacable el art. 136 de la LGUC. que impide, con u n a gra n amplitud, la celeb ració n d e actos y co ntratos que co nsti tuye n títulos traslaticios de domi nio (y aun otros q ue se les asemejan ) sob re p artes de predi os, mientras no se cumplan las exigencias de urbanización y las autori zacio n es qu e dispone, sea qu e la parcialidad e n aj en at iva se refie ra a lo tes desl indados o a cuo tas del predio (porque, en tre o tros actos, impide expresame nte la "formación d e com un id ades").

Para obte ner la autorizació n d e didsión de be presenta rse un proyecto de urbanización (qu e incluye, por ci eno, u n plano) . Ah o ra vem os que, más co ncre tamente, la divi sión está vinculada precisamente al p royec to de urbanización. Y las características d e la u rban ización van a d epe nde r d e las caracter ísticas y cantidad d e los lotes que se pretende fo rmar, y del uso qu e le co rresp o nda al predio seglin la zona e n que es té ub icado (arts. ] 34 y sgts. d e la LGUe.) . En su ma, tra tándose d e p red ios n o urbanizados el proyec to

En el m edi o urbano la di\'isi6 n está vi ncu lada al uso del predio y a una d e sus características, su urbani zació n. Es b~ ci l pe rca tarse de la justiftcación de estas \'inculacion es. Al uso , po rqu e e l d estino d el predio im po n e la necesidad de ciertas super ft cies qu e pe rmi ten log rar sa tisractoriamente la fin ali dad proyec tada. A la urbani zación, porque al a um e nta r los predios (con menor tamaño ) aumentan las p osibilidades de mayor den sidad poblacio nal, con la secuela d e d ificultades qu e trae consigo, y e n ton ces la urban ización con tribuye él mejorar la calidad d e vida que la congestión tiende a deteri orar (el concepto de "u rban izar" se obtien e re laci onando los arts. 134 de la LGUC y 1.1.2 d e la OGUe.).

Co n la cons tatación d e qu e el uso y la urbani zación influyen en la regulaci ón de la d ivisión, p ro cede refe rirse a la superficie míni ma de los lotes p rod ucto d e una d iúsión. Nuestros te xtos (como acontece en la ge ne ralidad d e las legislaciones e n es te punto) h a n op tado por evitar la imposici ón d e una superficie mínima ú ni ca naci onal y se e ntrega la limitación a la a uto ridad local, con la instru cción d e man te ne rl a vin culada a aq ue llos dos fac tores. As í, se h a di spuesto que toda subdivisión d ebe ~ustars e al Plan Regulador respectivo (especialm e nte a su Ord e nanza, art.71 d e la LGU e.) . En la O rd enan za de cad a Plan Regulador se fti a la superfi cie m ínima que h a d e rene r cada lote de u na di"isión; y esa supe rficie m Ínim a es fijada para cada zona d e uso estab lecido e n el Plan.

Con estos an teceden tes, para di"idir un p redio u rbano es n ecesa ri o obtene r a UlOrizació n d e la DOM. respec tiva (qu e se m ate rializa e n una resolución)' un a cons tan cia en el plano al qu e se hará rere re ncia pron to, suscritas por el Directo r d e Obras Municipales).

Para obtene rl a, las exigencias es tá n d iferen ciadas.

- División de jJredios urbanizados. H an de tenerse por predios' u rbanizados aquellos cuya urba ni zación sea d eclarada suji· rienle por la DO¡vl. En to nces, el propieta· I

nrrm u \1. JURI Ol e A m

CH I ! 1:

incluirá , integradarnente, la u rbanización )' el d iseii.o d ell oteo (co mo es explicable, las actividades no se han con ce bido separa dame nte: primero proyecta r y ejec utar la u rbanización)' después proyecta r y efectua r la dhi sión ) .

Ap rob ado el p royec to, se puede n in iciar las obras de u rbani zación. Ejecu tadas las obras, la DOM. procede a su ';rece pción" y em ite dos resoluciones: e n u na reci be las obras (trámite que cu mpl e la fun ción de controlar la coincidenc ia entre lo p royec tado y lo ej ecu tado); e n la otra autoriza la d ivisión y. ce rtifi ca en el plano esa circunstancia. Resolución y plano son presentados al Co nservador de Bienes Raíces; el Conservado r subinscli be la resolución al margen de la inscripción de do m inio y ambos instrume n tos son agregados al final del Registro d e Propiedad (a rt. 136 de la LGUe.). Ah ora (e l p redio está dividido) el dueii.o tiene "varios p re~ d ios" (y puede en<tic nar cada uno ).

Se con tem pla tam bién la "garan tía de la urbanizac ión". Es posible obtener autorización para enaj e nar lotes sin que el predi o es té urbanizado si se garan tiza la posterior ejecución de las obras (ans. 129 a J36 de la LGUe.). Es fá cil p e rcibi r la utilidad d e esta al te rnati\"a, qu e ayuda al pro pietario en el financ ia m ie n to de las obras; por lo mismo, e n la p ní.ctica es frec ue ntemen te uti lizad a.

Reconocié ndose realidades, se han d estinado normas para d ivisio nes que - d e hecho- se han efectuado e n te rre nos no u rba ni zados, sin cumpl ir la exigencia previa d e urbanizar (y sin garantizar la ejecución d e las obras) (ar t. 65, c. de la LGUe.). En defi ni tiva, la L GUe. constata la situación y d ispon e qu e las o bras d ebe n ejec utarse. Como novedad , agrega que el "proceso e naj en ativo" n o se podrá efec tua r mientras no se ejecute n las obras.

Debe n ten erse prese nte ad emás dos texl OS represores, que ind uce n p oderosamente a evitar que la situació n se produzca: el an o 138 de la LGUC. , q ue tipi fica un de lito pa ra qu ienes d e he ch o d ividan y e n;:úcn en sin urba n iza r; y la ley 16.74 1 (llamada de "Poblac iones e n situac ión

irregular", tam bién co nocida po'p ulanne llte como la ley de "Io teos b nti"os"), q ue asi mismo establece un d elito (art. 70).

Se impid e a los Conse rvadoTes inscribir toda transfe re ncia o 3cljuclicación d e te rre nos sin un certificado de ·la DOM . que ac re d ite el cu mplimi e n to de las no rmas sob re urba nización (art. 136 d e la LGUe.). b) l.a divL~ón deLsuelo ruraL. En el suelo ru ral los factores co nsiderados se refieren a la prod uctividad agro pecua ri a, )' es te ma polém ico y co mplejo el determinar la extensión m íni ma aceptable bajo la cual no de bie ra se r posible subdividir. Se ha n llegado a d ise li ar "unidad es" mé tricas vari abl es, qu e son aplicad as a las d istintas regiones de un pa ís según las caracte rísti cas productivas d e su suelo, El concepto d e "mini fundio", extensió n de suelo qu e, como unidad aislada , resulta antieco n ómico explo tar, su rge e n el d ebate co mo elemento destacable (au nque el p rogreso tecno lóg ico, que am plía • las posibilidades de l cultivo inte nsi\'o, h a ido altera nd o an tiguas m edidas mínimas d e n:ntabilidacl ) .

En Ch ile, de sde muc h as d écadas se han ido d ictando no rmas legales qu e impo nen rest ricció n. Actualme nte el texto rundame ntal es e l DL. 3.5 16. Es posi bl e divid ir un predio e n lotes d e hasta media .. hec tárea física co mo supe rfi cie mínima, nor ma q ue puede calificarse de bastante (y tal vez excesi\'amente ) ge ne rosa (are } Q d e l DL. 3.5 16).

El tex to legal declara qu e e n lo tes iguales o sup e riores él 0,5 hec tárea se puede d ividir Hlibremente" , p e ro luego se impon en exigencias fo rmales que conducen a concl u ir q ue ese adverb io d ebe se r matizado (aquella pr'oclamada libe rtad n o es tan absoluta). Se puede dividir li brem ente en el sentido d e qu e no es necesario cu m pl ir requisitos substa ntivos (pedir autorización , co n dem ostración de causa j ustifica nte); sie ndo los lotes resultan tes iguales o superiores a 0,5 he ctá rea n o hay discrecionalidad en la autoridad; hay requ isitos form ales (objetivos), que la a utoridad sólo constata como cumplidos; y

5i

56 ,

H)l n'R I.\ L

JURIOICA

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La propiedad)' la posesión

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(' 1110 11 n.:S debe..: cllli lir la certj [i cació n res11(' ( 1•I V: ..

Ilec idido a divid ir su predio, el due ñ o 4¡1 ' lll' .. 41Iil·ilar al Se rvicio Agrícola y Gana· d( ' IH (SAC)(o a b DOM. cn cierras espe\ l,d4 ' 1 ,,\111 ,14 1UIIC,S) lllla "cerLificación" de qu e ¡'I' ¡'I(( 'S I nllllad()~ tiene n u na supe rficie 'Ii' I,d 11 " '1'('1iu r a aq uel mínimo, acompa' 1. 11 H h, \J 1I pl:loo qu t: g rafique los lotes, con I ¡('II,I'" C\I": lclerís ti ccL<;, y \'arios o tros doc\J1I It ' llt U,S. El SAG (o la DOM. e n su caso ) ('IlI il e.: n na resolución certificand o aque ll a \ IICl ltlslan cia y h ace otro ta nto en el plan o, Reso lu ción y p lano so n p resen tados al ( :OH'C..'I''':ld or d e l3i enes Raíces; el Conser\,:1(1411 "l lliI IM'l ibe la reso lu ció n al margeli 41 (' 1.1 11 1"'( 1ipI i4'11I de dominio y ambos instltlllll'lI!i ... ~ PII ,lg lt 'g, Hlo ,; a l final del Regi s111 ' tll 1' 1111 ,1('\ 1.,.1 ( 'lIiI'lH' ~ \ S no se presente d t 1111'.\ 1\, ld' II , t ' lI 1, 1 R q~·b t. ro el predio · 1"111 '"'"41 111111 . . ,,141 ), 1\ ll ora (el predio , I t dt \ hltdll) "101111' 1111 t1('11 1,; "vari os pre11I41 ~ (\ 11\\ ' ,l. ,11,'1, ' 0 , 11 1. ld, III IIO).

11 It \ 11 ' dl\lulIH' 4111 l' c:lda lote está , 1 ti' t. , 1 1.\ 1'" d 1 d !t l 1, n I dI ' el [1l bi a r su destltlll (. L11 111 tl cl ll! " :\.!) I( i) (porqu e u n "1,L111111" dI' '. "'0" ,kIJl' St; r sol ic itado yauH 11 11 ,111 u . UIIIIO )' " SI,; dUo) (a rts. 55 y 56 di ' 1.1 1,CUC), A l Lic mpo d e transfe rirse \ ,I\I;¡ IOl e, d e be n presentarse al No tario (' '1 'las d c :lQ Il Cl1 os m ismos in stru mentos; y ('11 1:1 t:sc ri tu ra d ebe exp r esa rse la prohih i(' j(HI (qll c t; n lOdo caso es legal), bajo 1O I ~ :-O(,( II( ' Il (' i; 1 d e nu lidad abso lu ta (art. 1" dl ' l D I .. :Uí Il i).

No tn(' Il'le los p re dios que durante j'l 111 '1 11 " ") de l tex to ac tn a l nu nca se han t 11\ ,III(I II, ... i !liell ig ualm e nte n o pueden • ,111 d '1 ,11 (k ' l' O s: d \'o qu e 10 p idan y o hII ' II H , II ' (t t l lll O )/:1 :-o e d!jo ) , no tienen sin , n dt ''' H') I ~ I 11I 4,hihi ri{m (leg al ) exp resa \, 11'" 14, 11\1 "11 111, l1ill g tlna en sus títulos (" oIh'l qlll ' 1'1 Ihu..' ilO la hub iere pactado t 111 1 , II ).{ III ( · II ) , I)(.'sd c la d ic laci ó n del DL. \ 1, 11, 1·1 1" ('( lill <¡tiC se divid e re cibe la 1111 ' 11 10 11 ,1(1.1 proh ibi ción (legal) exp resa ()I 'pH' :1L!1: I1 I:IS queda es tam pada e n la , .... ( , IIl lI a cO I1 que se inicia la en aje n ación ).

1': 11 c ic rt.:ls circun stanc ias está permitid .1 I:t di v i ~ i ó lI e n lo tes d e supe rfic ie infe1101' :1 O,:' l.i\:ct:hea. , Inll"I\I ,\1

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JlHUD ]CA Df CJlILf

La división de predios (ru l'aks )' '" ban os), origina n u evos ro les d e :lv:d t'14IS (para los lotes resu ltan tes ), asig n ados p U l' e l Servicio de Im puestos I nternos a pe tición del pro pielario.

Se impide a los No ta rios auto r iza r escrituras públicas de enaje nació n que no se ajusten a las ex igencias estableci d as, y a los Conse rvadores in sc ribir tales escri· luras (DL. 3.5 16).

42 • La edificación. Luego de la inte nsa regulació n precedente, tod avía se añad en restricciones al d ominio e n la activi d ad construc tiva (las justifi caciones so n , e n ge n eral, las mi sm as que se h a n venido mencionando p ar a las actividades precedentes) .

Toda ed ifi cac ión, urba n a o rural, debe se r auto ri zada p o r la D OM. respec tiva (tílu lo 1II de la LGUe. y OGUe.); y req uiere siempre de urbanizac ió n , sea e l predio urbano o rural (só lo qu e \'a rían las ex igenc ias) (art. 116 d e la L eUe. y OGUe).

La DOM. fija las carac te r ísticas de la urbanizació n req uerida según la edi ficaci ón de que se tr a te. Tr atándose de p redios rústi cos, cua ~ld o h ay cam bio de uso de sue lo, como a h í se presenta un anteproyecto d e construcció n y la división es autorizada po r la Seremi de Agr icultu ra , esa resoluci ó n fIja las condiciones mínimas de u rbanizació n que la DOM . m ás tarde só lo d e tall a, Dispuesto a e difi ca l', e l p rop ie tario pide a la DOM . qu e e mila un "certifica· d o de informac io n es p r evias" (art. 116 d e la LGUe.) . Go n tal inform ació n , pide a la DOM. un "permiso de co nstrucció n", adj un tando los a nteced en tes p rop ios del an tep royecto de que se trate. La DOM. tiene un p lazo d e 30 días para pronuncia rse . Co n cedid o e l pe rmiso puede iniciarse la edifi cación. D ebe rá aj u starse a los pl anos, es pec ificaciones y demás antece d e n tes ap ro b ados p o r la DOM . en el pe r miso (toda modifi cació n debe ser autori zada). Ejecu ta d as las obras, la DOM . pro cede a su "r ece pci ó n ", y si las estima ajustadas al proyecto aprobad o, e m ite el "certificado de recepción municipal" (arts. 142 de la LGUe. y 3.4.1. de

58

n ómico) que corr espo nde a las v;¡rias \ l., ses de bienes.

En un co mienzo , esas normas dik ren c¡ad as eran escasas y no alcan '¡ :d);I 11 .1 constitui r un estatuto re la tiva m e n te e q l ll pleto. Entonces, la propiedad con tinu " ba u n a so la, con algunas reglas es p t..'cl.¡J I·" para cuand o el obje to d e l cl Oll llllio ('1.1 un a habitació n , u n predi o rt'ls lifo, 1111.' mina , e l producto d e l tale n to, e t('. 1't' li' con el tie mpo fue ron aum en t:wL!o t.,I n disposicio n es esp ec ia les, al punto de 111 ' gar a constituir un verdadero es t;) t lito p.1I ti cular, regulad or de todos los ;1 "' 1)1 ' 1 to .. fu ndame ntales d e la mate ria , rig iend o 1.1 '1 norm as comunes tan só lo d e 11 1:\1 1(' 1.1 "" pletoria. Paral elamente , la (\('tivid:ld d nl trinaria d esa r ro Ua prin cipi os )1S i ~ tl · I" , It; ¡ . 1 n ormas, y luego com ie nza :1 11:1((' 1 I¡- I( ' rencia a una ll ueva "forma c!t: Jl , op i¡ '(1.ul ", se han ido con figurando a . . í 1.1 ~ dC ' 11I II ld nadas prop iedad ag raria, r" i"n .I, Intl ' ll t to al, e tc.

Como es tas di stinta s fOI I" :¡" d, ' 1" " piedad se van d e lineando p:lld:ltill .lIl1l·" te, son pocas la... ca ract.e rísti cas ( 011 1111 1(' '' que p uede n detectarse, ya qlle 1\0 ti ld ,l" se e nc uen tran en un lIl isJl1 0 n l :l{!o d I' d ese n volvimien to normativo, dcn t 111 1:\' il t Yj u risprude n cial. P uede sí a ¡; rm:1I .,( . C111 " , estando los. nuevos estatuto s Il)u liv: ¡tlo", fund amentalme n te, por la p(i rli c lIl.lI 1/1/

la OGUc.) (s i se trala de co propiedad in mob il iaria, se d ebe obtene r además e l ce rtiti cado q ue acoge e l inmueble a ese r égime n y señala las unidades enajenab les dentro d e l condom inio, conforme al art. 10 ele la ley 19.537 sobre cop rop ie d a d inm o b ili a ria ) .

Además, se d isponen no r mas para: zon as de remodelación; zonas de co nstrucción ob lig atoria; demolició n de o bras ej ecutad as en contravenció n a la n orm a tiva vigen te; terminació n de co nstru cciones inconclusas; y repa ración d e co nstrucciones mal conse rvad as (arts. 72 y SgL'i. y 148 Y sgts. d e la LGUe) .

En la o bten ció n de las diversas autori zaciones mencion adas y e n la a plicació n de san cio n es por supuestas infracc iones, su e le n prese n tarse dificultades (especialm ente d e inte rpre tación de textos y d e ca lificació n d e o bras ya ejecu tadas o que se p retende acome te r ) que en ocasio n es h an m otivado r ecurs os de protección.

Fin alm ente, téngase en cue nta que las norm as regul adoras de estas actividades (planificación , uso , divisió n y ed ificación), está n infl uenciad as directame nte por la re alid ad económ ica y d e mog ráfica; como és ta va cam bian d o, aq uéllas ti e n e n una limi tada perma n encia; cada cierto ti e mpo h a n de irse mod ifi ca ndo (v. además, supra , N' 26).

En cuanto al subsuelo , se tratará pro n lO (v. infra, N' 63).

turaleza y función del objeto re gllbdo,

criterios deb e n consi d e rarst..' [,111111 11 ' 11 como u n e lemento impor ta n tt· 1' 11 1,1 1/1 l(.'Tprelación e integración el e ! ( I .. 1111 '\" 1'1" " legales y d e las n egoc iacio ll es Ipll ' "1 01111 la m ateria pac ten los pa r ti c lll : II ('~ ,

•

58. Las llamadas formas de propiedad.

La concepción tradi cio n al d e l dom inio se ha caracteri zado no sólo por imponer escasas restricciones a ·l a propiedad, sino también por oste ntar una regulación u nifonne, con norm as aplicables a la generalidad de los bi e n es, cualquiera que sea su naturalc7..3, abund ancia o calidad.

La insistencia en e l be n e ficio COmú n . ha ido que dando r efl ejad a en la le gi slac ión y fuero n apare ciendo p receptos lega le s modificatorios a las reglas co m unes que justamente iban desti n ados a una determinada categoría de bienes. Las diferencias d eriva n , precisa m en te . de la di stinta función o rol (prin cipa lmente eco-

59, Caracteres. Desd e mu cllo tlc" " I,q la doctrina tiene asign ados a l ci t· , ('( 11\1 d I' domin io estos caracteres: re;ll , :\hso lll tH, exclusivo y pe r petuo. Pero, conlO ~ l' \,('1 ,1, debe n ser ma ti zados , a) Real, Es el dere ch o rea l po r ('X C ( ' le n cia; empleando lo s té rm in os <Id Codl go, se ej e rce sobre una cosa sin rC ,~ I )(,l tll de d e te r minada pe rsona (arL~. 577 r !iR:.!: v. supra, N ' 17). b ) Absoluto. Confiere a l titul a r la pos; bilidad de ej e rcitar sobre el obj eto b s tn :í.~

59

54

JUR 1DICA \)I

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de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844; v. "Imbi,'·" art\'. R7ti, 878, 9 42) (para la trascend e llcia rlllldam t.: llla l que la exc1usiviebcl ti c ne (; 11 la noción m ism a de p ropied ad , v. su pra, NSI 14. fina l, n o ta).

Una importante fu rm a d e concrec ión de esta cara cteríst ica es la llamada facultad de exclu ir; consis te en el poder o p rer rogativa qu e tiene e l du eño de impedir a los demás el uso o goce o disposición de la cosa de q ue es p r opie tario. Como p uede verse, esta es una forma ostensible de h ace r vale r e l dominio en la vida diar ia; fundado en 1 ~ so la situación d e ser dueIio, puede im p ed ir que cualquie r otra persona penetre en e l objeto, se instale en él, lo gob ier ne (o tan só lo lo toque, con su cuerpo o con un obj eto conducid o po r él; sólo que en la realidad las invas iones m íni mas, a veces p roducto d el co ngestiona mi en to hu mano , debe n ser calificadas con prudencia). Po r cierto, comp rende intromisio nes ju rídi cas y m ateriales, pero es e n és tas e n d o n de conviene tenerla prese n te en cua nto te rceros pueden \-in cu la rse a la cosa ajena , por descuido o aun porque pretenden q u e es admisible por la circunstancia de q ue no la están d aIiando.

Deben destaca rse importantes excepciones, que desde mucho ti empo se han ycn ido elaborando: l \l, EL derecho de uso inocuo. Es el q ue se tiene en la cosa d e otro para o b tener un provecho sin causa r al duelio p e ljuicio alg u no O causá ndolo en medida insignificante (para un a actividad específica, v. el art.620). Ha}' Códigos q ue lo es tablecen ex presame nte. En todo caso, su eje rcicio requie re de esp ecífi co control y prud e ncia,

:lI np li as facultades, de mane ra soberana, ilim itada e independien te. Siguiendo las codificaciones de la época, el Código establ ece este carácte r absoluto expresa ndo que su de recho lo eje rcita "arbitrariaIl H; ntc" (v. supra, Nº 52).

Es ta es la carac terística que ha sido pi ill ci palmc nte a lte rad a e n lo s té rm inos qu e se han reseñado, in troduc iéndosele 1<--'<.j I ricciones de variada natu raleza y mag11;1 "(\ , a través de la genérica y ya r eferilb ex presión "función social". Pero nues111) lexto sopo rta esta masiva incursión ( ,I .. i si" rese ntirse porque a aquella arb i11,11icdad a li adió d e inmediato dos fron 11' 1,1'" ( la h.;y Y el derecho ajeno) cuyas 11 ,IIIII :ll l:S rl10vi lidades d ejan a ese arbi11 il) ('11 1111 estado muy susceptible ele ser IIIt1dd ;lc1 o, co n lo que el concepto del dHlllillio queda bas tante fl exible; y. por 11, II1 i'i ITlo, d ejan adaptable la fó r mula e mplc:IC!a pa ra defin irl o y, e n tonces, con baslallle ca pac idad de sobre\;\'encia (Y. suIHa , Ni! 52). (:ollsiderando esas restriccio n es ya in " ')4 1,ub .. al co nce plO de prop ied ad, su ele 1I '(,llIp l:i /:\rsc e l nombre d e esta caracteI I. . t It .1 por el de "generalidad" del domi'110 , en cua nto e l p ropietario puede ob1 ' 111 ·1 locla uLil idad o provecho que la cosa 1III('d~ ' proporcionar sin necesidad d e tex10 n :llllOrización especial, salvo las resti in ir~ II L!S lega les y las limitaciones deri ~ \',l d :lS de otros derec hos rea les so bl-e la l1d'ill1:t cosa; y se le agrega que es un d e1~·c h o "independiente" , en cua n to no presupone la existencia de otro derecho r eaL F.SIOS rasgos d estacan al contras tar e l doIll inio co n Olros derechos reales que caI c.:Cc n de aquella generalidad , oto rgan s6 lo a lg unas facu ltades especiales (como 1:1 d e uso, o las d e uso y goce), y son, :ldemás, d epend ientes, p ues presupone n b ex istencia de un dom ini o rad icado e n otro slUelO. e) Exclusivo: Se r adica e n un solo titular, y no puede haber d os o más propiet:lri os, independientes un o d el otro, so bre una mi sma cosa con iguales poderes .sob re e ll a. Las actividades d e de m a r caci6 n y ce rra mi e nto so n manifestaciones II)II OIU,\I JUR IDICA

I)fUtll1

La propiedad >' la

bienes

2°. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce a l du eño o administrador d e un a cosa para e ntra r, tra nsitoriame n te, a una propiedad aje na, a ejecutar algún acto relati\"o a la ut ili za~ ción de aquel o bj eto (por ~j., pa ra reco~ ger frutos caídos en u n pred io vec ino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay textos aislados a este re specto ( por ej., a rt.s, 620 y 943 del CC.).

32 • El jJrincilJio del lila! /IIerlO!: En su virtud, cualqu ie r pe rsona pued e aprovecha rse de un a cosa <~en a para salva r una cosa o u n bie n jurídico de mayo r valor qu e el d año qu e pued a causar, an te un pe ligro inmine nte (v. u n ejemplo en e l art. 36 inc. fina l de la ley d e copropiedad in mobiliaria ) .

Estas proposiciones se vi ncul an es u-echamente a la n oc ión de fu nción social d el dominio; en definitiva, constituye n algunas aplicaciones concre tas y, por c ie r· to, co ntribuyen a confeór la verdade r a dimens ión del d erecho d"e propiedad. Por otra parte, en Sll fun cionamiento p ráctico r equ ieren de crite ri o prudente y firrn e control. d) Perj)etllo. Significa que el domin io sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa, No se ex ti ngue por el solo tra nscu rsO de l tiempo o por el no eje rcicio del d erecho; por lo mismo, se tie ne concluid o q ue su acción protectora, la rei\i ndi catOda, no se extingue por el solo tra nsc urso d el ti empo. lVl edi ante ti e mpo pueden perde rse c uando un tercero posee la cosa y ll ega a ga narla po r prescri pción (adquisitiva ), te ni e ndo lugar lo dispuesto en el arlo 25 17: "Toda acc ión por la cual se reclama un derecho se extin gue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".

De be tenerse presente, adem6.s, lo dispu cslO e n la Constituc ión (art. 19, Nº 24, ine. g!l, que pe rmite la p rivación del domin io sólu llIediante exprop iació n , con la respec th'll inde mni zación) (\'. L1.mbi én los pá· rra fos sobre: ex tin ción del dominio , infra, N° 65 bis, y prescripción de la acción rei· \·indi catoria, con un a di scusió n , ¡Ilfra , N° 268).

Los ord e n a m ie n tos ju rídicos sue len con te m plar situ ac iones de d om ini o sin pe rpetuidad o , al me nos, sin pe rpetuid ad cie rta; dicha esta ú ltima posi bil idad en sen ti do inverso, con even tu al termin<lción, que implica u n dominio temporal. Se trata de un d o minio revocable. Condene distinguir la n'Vocación d e otro género de causales de ext inción del dominio (q ue se ver~í. n más adelante, inft-a, Ni! 65 bis).

La revocació n se produce por un a causal

.

•

,

lI1tnnseca que, como genne'n in tcnlo, pue de llegar a provocar s u extinción ; el! tanto , se reservan para ser tratadas ((¡IlH 1 ca usa les de ex ti nción del dom in io, las V: I . . . nas Circu nstancias que, como agcn tes ('" ter nos, 10 ex ti nguen _ El dom in io l:S I n l . ca b le c u a nd o se asu m e s u l:\T IlII LlI extinción y, por lo m ismo, q ue e\ 1CI. ' di · su vocac ió n de perpetuidad . l ,: IS (JI 1,... I ,111 sales lo destr uyen n o obstant .. :lIl' w ll. l \11 cación de perpetuidad; nalllr:t!IIIt ' .III · 111 1 petuo (tenido por pe rpclllo ) , ~i 11 e l IrI'.11 H' ' lo extinguen . Entre Ilosot ros, J:¡ ... i 11 .. 11 11 H 1 más típ ica de dom inio 1"('\'1)(,11,11 ' j '" 1. 1 propiedad fiduciaria (an. 7T~; ~w \'1 ' 1,1111.1 " adelante); en la expropi:t r i/ lll l'S ( I H H H 1 da la ll amad a "retrocesión", t¡lll ' 1.11111111 ' \1 implica una eventual exn.: pcitlll :1 C<' 1. 1 1.1 racterística del dominio (l's\.(,: ('¡-lr,í Cl( '1 ( ' 'O ca la sucesión por C<JUS;-l d(' IIHIt ' III ., qlll" se presenta como un Ill cd io 1'.\1, . ni ¡ 1\·1 lO mod o ex te nder, si (''i po . . i l lk , 1.1 pl ·IIII ' tui dad del d o minio llI,í 'i :tl l.l el l' 1.1 \ 111., del titular). e ) Abslmn-iál/ \' ,.11/\1/1,,1111/ 1 11 1" \1,,, trin a mO (\('I" I1:I ~" 11.111 111,. 111.11111 ,' 111 1" , '1 tas dos C: Ir:I CI! ,.í ... li l. l ... d¡ 1 d"llI llI j" 'IIH ex pl ican nwjlll d' \ ¡' I. . ,I ... \ 1111011 " ltll '1111 cretas. F,s :11,,, 11,11 111 ,'11 I 1 ~ I II lId l. d I IPH e l poder <lt'! lilld ,11 t'\ IIldl " " IId ll 1111 d I (csu~ sobrc ) i. ... Llllilr ,ld n '11\1 11'11 HI ,111 su contcl1idll : ele ,dll I/ lli . 011111'1'11 1111 1 facultad , ill CIII . . o ¡·. . l" llil ,rI , ', 1 ~ "I¡'1I11111 n1cnlC) cX lra ig,l . (" 1 1 1 ~) l lIllllt' 1111111 0111111 sin dc snllll lr (di/ ; lI ~ c . ll H 111 "'11 , ~ I 11 .1 1 'di mado que 1:1 1 ~ I Cld r : ld ![llf'd ,1 P'III lH i.tI men te dentro d e l d CIl: l hll , 11 1, 1'" II W II <>\1. 1 inhibida y es sólo el t.;jl' rcic in d t' 1.1 1.11 Id tad lo q ue h a pasado a 011"1) o , ~i ll p , I ... ,1I , 1 ot ro, el tit ula r queda inhibido ( .... 1 0111 rre, respec ti vamente, en el ¡, ... ,dlll. tn ) e n la convención de no en:~l'lI; tI ). Rd .l cio na d a con esacaraclerística cSl;í l;¡ (1It . l , la e1a~:ticida d ; a partir de su b;,ís ic;1 , .1)(.1 ción de pleni tud , el po d e r tien e 1:1 vi 1"1 lid d e contraerse y expandirse; al COIl C\l11 il otros derechos reales d e inferior .il'I .11 . quía, se contrae, para expandirse (; 111( 1/ m;:íti ca me nte) en cuanto cesa ese den 'l 111' que lo co mprim ía; este carácte r ex p li( ,1 la situación que se prod uce, por ej., e11 (·1 61

60

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pnltlUCIOS el e tos rruto~. EsLO S ,'tltllllP '1 sun los que la cosa da p e ri Ód ic:llll e llll '. ayudada O no de la ind us lri a htlll1 : ltl :1 y sin detrimento d e la cosa fn¡cl11 aria ; t:I pro duclo ca re ce d e periodicidad y d is n linuye la cosa (es claro, p or 10 mism o, e l a rt. 537).

Con lo anteri o r no resu lta justifi cado re c urrir a la accesión -como lo h ace e l Códi go (arrs. 643 )' sgrs.)- par a conferir al prop ie tario de una cosa los frutos y prod uctos de e ll a; pertenecen al dueii.o por la m enc ionada fac ultad d e g o ce (v. inrra , Nos 81 y sgts.; v. ad e m ás, e l u sufnl c· to, in fra , N' 228 Ysgrs. ).

Incluida en esta facultad , e n las últimas d écadas se ha d esenvu e lto la ca racteríst ica del enlomo.

Ante e l in tenso dcse lwo lvimienLO de la protecc ión ambiental,jun to al estímulo de situ(lciones conc retas, se postula qu e las carac terísticas ambientales que rodea n al o bj e to (se ñ aladam e n te al inmu eble) inlegran tam b ié n e l de recho de d om in io y quedan , por tanto, ta mbi é n p r olegidas, como los at ributos.

12 . Estimamos que n o alcanza a e ri g irse e n un au'ibuto d el derecho; si se ll ega a califi ca r de atributo, po r reg la general no h a de con siderarse esencial; se trata m ás bien de caracte rísticas d e l o bj e to qu e, en consecu en ci a, quedan cubiertas p o r la p ro lecció n que a él se le pro di ga n.

2°. Entonces, al igual que las p a rtes integra ntes de la cosa sobre la que recae e l derecho, ese e ntorno en p rincipio que~ da intan gible ante illlenlOs de alterac ion es por la aut<?r id a d o por terce ro s.

Decimos "en principio" porque, al igu al que el objeto pro p iamente, pu ede se r alte rado e n cie rt(lS circunstancias y con d eterm inad as exigencias; esas características de e ntorno no podrían quedar más protegidas que la cosa misma , Además, esa int.an gibilidad debe evaluarse ti'ente a o tros factores ' y, sob re todo, debe cotejarse con las necesidades de modificació n fisica d el en to rno motivadas por in le rés d e la comunidad (que se incluye n e n la fu n ción soci al del d o mini o); de no ser así, la intangi b ilidad abso luta del e nto rno, debid o

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"

h) /.a fat I/lIad de goce Uus fruendi) sig1I!11( .1 Iju e t,:I duet·lO puede b e n eficiarse (1111 los rr ulps y productos de la cosa. No ,tll' 1.I III C qd-c e l a rt. 643105 ll a m a produ c~ 1" . . . 1;, d od.rina siempre ha distin g uirlo

.

J LJ R~j))ICA

•

III S

(iO. Alribu(os (o bcultades). Uso, goce (.' 1 ( ' 11101' 1\0 ), di s posición (las zonas frooIl' l·i/.llo.¡). Es'! c oncepc ión d e l d o minio ¡ll lt ltl 0,, 11111 :1 ele pre rrog-:llivas ind ivid ua liI. d ) k ~ , : 1 ~ iglla a l p ropietario es tas tres 1.11 ul t.ldt·s (1I :lI n ad a s la mb ié n "at ributos") 1IIIl d alll t' lIlal cs: li SO, goce y d isposició n d el Id,jt ' 10 de SIL dominio. Pa ra efectos cons1IIIIt illll :d es, IJIIl..'d e n ser cons id e r adas "nl ' tU ,,!In ": )' l·" im:¡nlos que (para los 1111 \ 1111 1\ "k l l ll ') . 1 (' lb s ha dc agrega rse: · 1, 11 1\l l lcll l ,tl ld i¡ l.ld , 1.\ E \n d l ~¡ d de adm i111 ,t I . H 11 ' 11 r ,,1 ' 11 w f, 11 111, ti tlle ni e cs el más IIldo llH \ ' 1111dll ,1111t' cit ' " \1 '" c ¡racte res, la 1 1 I IIIhl.l ,1I (\, 1'.11 ,1 (' 0,, 1:1 Itl tirn a, su pra, N 11 IIIt ,d , IH I !' I , r. 1' , 11 : 1 1'1 con le n ido I 1 I H I ti , 11 1\' 111 1 ,d , \' NV [) 7 bis).

1)

La propiedad}' la posesión

~~

a f]ue es parle del d o minio privado, lraería consigo la - insostenible- paralización (o co n ge lam iento) general d el ambie nte del país y, e ventu almen te, del planeta, a l menos e n las zo nas e n que está distribuid o e n pro p iedad privada. Debe consi d erarse asimismo el d e recho d e los d e m ás propi etarios privados cuyos res peclivos d e~ rechos de d o minio d e b e n se r ta mbié n res~ petados. Entonces, las difi cu lta d es se co nec ta n con las "relaciones d e vecind ad " (v. in fra , N' 64).

3\l. Como resu lta do d e la evaluaci ó n compara tiva p o drá co ncluirse si ese entorno merece se r protegido o debe rendirse a la alte ración.

Para esos e fectos, pu e den con siderarse los sigu ie ntes e lementos d e juicio: a) No todas las ca racte rísticas d el entorno han de quedar p rotegidas. Nótese que se prete nde que quedan incluid as e n el a tributo d e l goce o disfrute; lu ego, ha d e tra tarse de car acterís ti cas posi tivas, benefi ci osas para e l pre di o . Y esta califi cació n, efectuada por el tr ibunal, debe resultar de una a p reciació n o bj e ti va, en luga r de obedece r a la pretensió n proveniente del pro pi eta ri o (q u e frecu e nte m en te eSl..:'1rá impulsado a ]a intangibilidad po r vari adas motivaciones y no só lo por un objetivo b e n e ficio) . E n eslas condic iones, qu ed a rían fuera de la protección las características objetivamen te peljudicialcs y aun las ino c uas. b ) Por otra parte , para concluir si la alteracÍón de la que se está • quejando un propietario m e rece o no protecci ón, debe confro nla rse también co n la situ ac ió n d el r es to d e los veci nos , porque pudiere o c u rrirliqu e ci e rta ca racterística d e l e ntor n o, qu e para el qu ejoso es beneficiosa , para e llos es peljudiciaL E n tales situa ciones, la relatividad d e los d erechos y los principi os y reglas so bre las relacion es de vecin d ad debe n también ser conside rados. e) Por último, debe asimism o averiguarse si , a l adq uirirse el objeto, tenía ya jn c or¡~orad a , legítim a y definilivamente , la característica qu e ahora se altera.

En tre n!Jsotros h ay algu n o s precedente s j urispruden cia les.

c) L a facultad de abuso o disposición (j1 1S abutendi) d e riva de su carácter abso lu to .

Sig nifica que e l dueilo puede dispo n er de la cosa seg (¡n su volu n tad y a rb ilra riam e nte . Pero las limi taciones de la ley)' d e l derecho ajeno su rge n aquí en toeb su fuerza y con lrove rsia, como ya se ha r efe rido.

En esta ra cu ltad de d isposici ón pUl'den distinguirse d os catego rías: - El dueño p uede disponer l1wlnifll mente de la cosa, m o dificándo la , dCSlru yé ndo la. Pe ro d eben tene rse p rese n le la .. limitaciones co nte n idas en la legis la ci 11 pro tec tora de o bras de a rte y mOnU1I1 ClI tos hi stó ricos, y de la naluraleza (ya men ci o n a d as e n supra, N° 57 bis); Iíl m bi {' ll leyes econó mi cas impid e n un a d eS IIIl' ció n caprichosa de artícu los d e (011'1 11 11 11 esencial (p o r ej. , alimentos ).

- E l du e ñ o p uede di sp o ne r Jlllfr/UfI mente d e la cosa, cele brand o Il q~(H i. 1f 11I n es con terceros respecto d e e ll a: d ,1 IIdl d.1 en arriendo , comoda to , gravándol. l l (1 11 pre ndas, hipotecas u o tr~, s carg:l" y, ,' 11 fin , transfiriéndola (v. adcm;Í.s, I ~ ) die hit so bre la d isposición mortis ralt.\a a l 11.11 ,11 el carácter p e rp e luo d e l d o m inio (' 11 N° 59, Y lo que se dirá so bre la cX lillci{u l d el dominio , es p ecialme m e so brc l'I :IIX\l l dono , en infra, N{I 65 bis) .

L as zonas fronterizas. Es frCC tl l' lll e (' 11 las le gislacion es la imposició n d c r(' ~ 11 ir ci o n es para la negociació n inJi1 o !)i ti , .. L. en las d e nominadas zonas frOIl H' ! i/.1'1 )', e specíficamente, para co nfe rir dl' I'I'\ h ll" re ales o p e rsonales (d ispo nc r, en 1111 ," ('11 tido a mpl io), a eXlranjeros o,.tI 11 u_·11 o ", . 1 naci o nal es de países limítro rcs y :1 10"1 1'" tados limítrofes mismos. Enlre II l l"o ll ll" hay var ias impo r ta ntes (y se agl'qp 1I ,ti gunas p a ra zonas cosle ras). Por Cil' l t ll , son dictadas p or razon es d e segu r id:1f I 11 . 1 cional (v. el art o 57 d e l ce.).

61. Estipulación limitativa de la fl\ (' lIl. tad de disposición. Es la co nve n ció n ,.)(1I la qu e el propietario de un o bj elO se ob liga a no di sponer de él. Reco rdand o ' la .. categorías de disposi ci ó n , teó ri ca nl c lI ll' puede r efe r ir se a no di sponer mateJ'i ;¡\ ()

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JUR 1DI CA 111 ( II!JI

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jurídiGlmente. La est ipulación de no dispo ner materialmen te no presenta m ayor diHcul tad y, al m e nos entre nosotros, no

el Reglame n to d el Registro Conservatorio permite pre cisame nte inscribir, e n e l Regis tro correspondiente, "lOdo impedimento o prohibición referente a inmu eb les, sea convencional, legal o judicia l, que e mbarac e O lim ite de cualqu ier m odo e l lib re ejercicio del derec h o de enajen ar" (an. 5 3, N' 3) . b) En co ntra, haft' sido rechazadas, estim ándoselas nulas, po rq ue: P. Atenta rían en contra de la libre circu laci ó n d e la riqu eza. Esta libre circul ación y, po r co nsig uiente, la proscripción d e lrabas propias de la é poca fe~da l , establ ecida e n diferentes disposiciones del Cód igo y en el Me nsaje , es un o d e los principios fu n d amentales de l o rdena mie n to jur ídico y puede te n e rse como un a no rm a de o rde n público. 2'1. Si en dete nn inadas si tuac iones las cláus ulas de no enaj enar están exp resamente p ermi ti das, d e allí se desprende que generalme nte no se ti enen por vá lidas. 3º. El arlo 1810, dando a ente nde r también q ue sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden ve nderse to d as las cosas cuya e naj enac ión no esté proh ibida IJor h')'. 4º. En cuanto a la disp os ició n del art. 53 de l Regl. (citado), como se trata de u na nOlma reglamentaria no puede cL:írsele efi cacia e n lo q ue no se acomode a la ley y, rechazándose es tas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no podría establece rl as (pe ro se ha sos le nido que habié nd ose di ctado e l Reglamen to en virtud d e u na d isposició n del Código, el a rt. 695 tendría fuerza de le}'). En eslt1. posición, las convenciones d e no enajenar adolece rían d e nulidad absoluta por fal ta o ilicitud del o bjeto (arl.';. l O, 1461 , 1466 Y 1682) . c) Finalmente, ha sido aceptada la valid ez en térm inos re lativos; si se establecen po r u n tiempo no prolongado y exis te una justifi cación. Se aduce para este efecto la norma de l art. 11 26 a contrario sensu (a la q ue se co nfi ere un a apl icació n ge n eral) .

Esta ú ltima parece ser la sol ució n m ás aceptable. Co n ella quedaría desvirtuado e l arg umen to del atcntado al pri nc ipi o d e la libre c ircul ación de los bi e nes qu c ,

es frecuen te. La d e no disponer jurídicamente, no enaj e nar, es más aplicada y prese nta co nflicto.

La do ctrin a h a m an ten id o discusión

acerca de la ,'alidez d e esta estipulación.

En síntesis, lo s planteam ie n tos antagóni-

cos so n los sigui entes. Por u na parte, se est im a que la facultad de disposición en últ imo término garantiza la libre circulación de la riqueza y la libertad de comer-

cio, d e modo qu e el establecimiento de trabas a la disposición pod ría signifi car una alteración substancial al sistema económico, que podría adq uirir caracteres

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ve rda de ramen te feudales; así, hay un interés público comprometido e n manten e r en los propi etarios la libertad d e dispone r de los objetos de su domi nio.

En contra, se o pta po r la libertad de los pa rticulares d e co ntra tar los conven ios q ue estim en y. e n lre e ll os, la de limitar la m enc io nada fa cultad dispositiva.

En e l Derech o chileno, en a lguna s materias específi cas se p roh íbe la es tipulación de no e naj e nar (ans. 1126, 1964, 203 1 , 2 41 5) Y e n Ot r as se p ermite (am. 75 1, 793, 1432) . Y no existe una n o rma q ue e n té rmin os ex presos y gene rales se pronunc ie al respecto , circu ns tanci a que posi bil ita tamb ié n aquí la d iscusión para las materias restantes. En síntesis, el pro ble ma se h a d ebatido en los sig uie nte s términ os. a) Se ha soste n id o la validez de estas est ipu lac iones, con los sigu ien tes fu ndamentos: 1º. No hay u na proh ibición exp r esa genera l d e es t os p ac to s, y es princi pio ge neralmente aceptado el que en De rec ho pri vado se p ued e efectuar todo lo que n o es t~í expresame n te pro hibido por la ley. 2 2 • H ay ocasiones en que la ley prohíbe expresa m e nte esta chiusula, d e donde se desprende que por lo general es posible co n veni rla. 3º. Si el propie tario puede desp rende rse d el uso, goce y disp osición, caso en el qu e enajena la cosa, más bie n podría desp renderse de só lo esta última fac ulta d. 4 2 . Por último, {DIIURI,\t. ) URID I C¡\ mUllII

su na tu raleza g·e ncral (y no d e un !l lerO pa rt ic ula rismo d isposi ti\'o), parecier,-t ser la razón m ás co ntun dente para ne~M vali dez a estos paclOs. En es ta mi sm a ~I i recci ó n, lajurisprudencia tie nde a ace ptar la validez de la estipulación por tiempo deter mi na do}' prudente, y conjustificael o motivo. En al g una ocasión tambi é n se h a r echazado.

En cuanto al conten ido de la esti pulación , im pone una obligación de no hace r (no celeb rar acto enaj e nati\·o). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de qu e se trata, sería apl icable el art. 1555 (en lo concerniente a la inscripción d e la prohibició n cuando recae sobre inm ue bles y lo s e fec w s de esa insc ripción , v. infra, NQ 128, fin al).

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62 . Algunas cla.,ificaóones - En base a su titu larid ad, la propiedad puede ser ind ividu al, asoc ia tiva o colec t i\"a, seg ú n el pro pi e tar io sea un particular, un g rupo d e indi vi du os (fo rma ndo gene ralm e nte una p e rsona j uríclica, como es e l caso de las coo peratÍ\'as) o el Estad o. .

- Desd e el p u nto d e vi sta de la natural e za del o bje to sobre el que el d o mi nio recae, puede se r pro pie dad civil o co mún, agraria, urbana. intelec tual, minera, hori zo ntal, etc.

- En cuanto a la integrid ad ele facultades del derecho de pro p iedad, puede h a her propied ad plena O 'twda. La primera cstil provista d e los at r ibutos ya mencionados de uso, goce y d isposic ión; la segunda conticpe só lo el de r ec ho ele disposició n jurídica el el obj e to e n el q ue recae , perteneciendo a o tro las Llcultades d e liSO y goce, configurá ndose e n éste un derecho d e usufructo (a rt. 582, ¡nc. 2!l).

- En cuanto a su duración, se d istingue en tre p ro piedad absoluta, que no es tá sometida a du ració n o tér mi no, )' flduriaIÜt, que está so metida al eve nto de lraspasarse a o lro si se cumple un a cond ició n (art. 733).

63. Extensión material. E l subsuelo.

Para cuanclo el d ominio reca e sobre co-

sas co rporales, resu lta necesario fo rmular algu nos alca n ces sobre los lí m ites hasta los que se e xti e ncl e físiCamente la prop iedad .

Tratándose de bie nes muebles, los contornos material es d e la cosa con stituye n su lími te. La d ific ultad la ofrece n los fluidos (como el agua y otros líquid os, los gase s), en cuan to se n ecesita proceder a su ind i\'idua lización como cosa, con e l auxilio d e ele m en tos exte rn os, co m o u n recipien te en qu e se cOIlle nga n o u na medida téc nica (como e l "gasto" r especto d el agua) . Individualizados así estOs bienes, allí q ue d a rán ig ualm ente establecidos los límites de su d orni ni o.

Es e n los inmu ebles donde hacen falta mayo res preCIsIO n es.

En el jJ{ano horizontal, los d eslin des eswb lece n la exte nsión d e cada propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la operación d e "d e marcación", la que se pu ede comple me n tar con la de "cerrami entO" (arts. 842 y sgrs., q ue se tratarán en el capítulo d e las sc rvi d un1bres; las difi cult ades q ue sue len surgi r e n la indi\'id ual ización de los predios serán cons ideradas al tra tar la a cción r e ivind icato ria , infra, N!l 264~ v. también lo d icho e n N!! 25).

En eljllano vertical se pl antean d ificultades, que se traduce n en la cxtensión d el do minio h aci a el subsuelo y hacia e l espacio (o "vu e lo").

Es conoc id o e l antiguo poslulado: '·por arriba hasta el ciclo, por abajo hasta Cl in r¡crn o". Con esta conce pció n no hab ría lími tes en este plano verti cal haci a el es pacio , y h ac ia el subsuelo ll egaría has[a el centro d e la Tierra (las líneas y p lanos serían convcrgentes has ta el ccntro, fo rmando un a pirámide ilwert id a o ulla figu ra geo mé tr ica se m ej ante).

El o tro ext remo significa la inocupabi lidad d e estos eleme ntos, lim ita nd o al p rop ieta rio a eje rc er su derec h o solam e nte e n la superficie de l inmueble (acti tud que p rác ticame nte imp id e o , a l l1l<:nos , restrin ge e xcc si\'alnente la utilizac ión ele los inmu ebles) .

Por la ru e rza de la r eali dad (en cuanto el efe ctivo e;.je rc icio ele! dom ini o impli-

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64

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Los bienes

1.1 J. , 11('1(·. . ¡dad de emplear espacio y sub"' ,1('1,1 \ " ' C Ul OS a la superficie) y el avan11' Ik 1.1 '; 11.:s tri cc iones al de r echo de d'lI lI ill ip, !-o(' ha ido imp o n iendo, en la 111>( '1 ill ,1 Y(.., !;¡ s legislacion e s, la posición 11 11 1' llIll'di:) y (li le se nos presenta co rn o 111 ,1" 1.1I0 1l ¡"lhk, flmdada en la noción d e 1I/¡f/(JUtl. El propit..:tario del inmueb le ex11 (' ll th- ~ l ' den..: dlO a l es p ac io que cubre (' 1 illllllll· bk Y al subsuelo , e n la m edida 1' 11 qll l' el il lt (' rú y provecho del ejercicio .11- "' \1 dl llll illi o lo jllsti fi ca; y quedand o "' 11' 1111" l' .. s: lI vo las limita ciones en el in11 '1l '" \ /111111 11. Este p lanteam ie ntO (atribu i.1'1 , 1 1III "i ll ).{) l'S seg uid o en mu cho s t .. dl ~', " " el( '¡ ... ig lo XX. Ge n eralme n te, es1" " 1, \ 1" ... 111 11>11)'1'11 :11 due l-lo del su e lo la 1 ti ti!! Id d I 1111 11 /. 11 el l's p:\cio y e l s ubsue111 11111111111 '1 d('1( ' II¡( ) : \ excl uir la intro111111\11 dI 11 11 "H I"', 1' 11 la 'H c d id a en qu e •1. 111 111 '1 111 I H I , ' I " '; " ¡Jl I I\'t..'c ho (salvo el 11 " 1111111111) 11I,lIlI k"' l. llIdo, t..:x presamen11 11 11 (11/1/1//1/ 11 1/'111 /1 . II II C nl ;''i s allá no ' 1"1t d I ""I wll ll 1.1 tlli li¡; \c i()ll p o r ex tra1\0 , .. (1,lIId lll '!! g l · II C I. dIIlCIl( C d ljil n a sa lvo 1.1 1( ' ~',l d , 1I 111" ( " p n i:tI d e la s agua s y las 111111. 1"1): ¡1t' (1) h"hilll;t!IlH.: nte no se pro111 11 11 1. 111 , ,,1 111' la tilll lar idad de esas zo11." (1' 11 dd ini(i vit qui é n es e l duei'io); ni d .· 1. 1'; 1.1(' u (i li¡ aciú n atr ibuida a l duei"io 111 de 1;1" Ilhirad:ts rmís allá. El r eferi d o 1'( " ,"l. ldu p:lrl'cc acep ta bl e p ara atribui r ( . ' I! 1.\ 111 11 :1 doncl e se d e muestre interés ) 1111 ' 010 1. \ II li li/:l(' ión cxclusiva y exc1u\1 111 (' ( ... 11 \'11 (' 111"''' ill0('1I0) , sin o también .1 ,IIHlll1l l1l , ,11 111(1'11' 'iC ubse rva más \'igo\I I'HI 11,11 ,1 .'1 "' ''!. ''' \l e l, ) (en lo d o caso, tra1_111 ' 111't" 11.·1 \ 1\1 '1/1 11I IS Jefe ri mos a l espacio, IIp Id . 11 1 1') . 1\ 1. " :1I1:i, lucia la pro fundi , 1,, 1 \ 111 ''''11,1(1 ' ' :-.o hl(, I;¡ zo n a utili zable 1'" ' ,,1 .111 (' 110 ' LII ~l' II : prime ro , las alter11 ,, 11 \, 1'\ Ik /1 ' \ 111111;'0 u de propiedad d e l 1'''' 1,1,1,1 (1011 el conccpto de sobera nía) ; \'. IIW g' l, (." I lI lI a s allll m¡-í s lt:ianas de la 'l 1l ¡H' III( it', b n oció n d e cosa común a l'Id " .; lo'i hOl n b n..:s (y su examen integra '¡¡I , I" di srip lillas, CO IllO el Der ec h o aéreo y cid <:\ p:\c io).

I '~ n d De recho chi leno, en c u anto a l "I/U/( lO ,11 m osféri co no hay dispo si ci ó n exI 111 · ... ; \ ~ obr c su domi n io e n favo r d e l p r o-

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pietario de la exte n sió n de ti e rra corrl'Spondien te; p e r o h ay d ispos icion es que así lo dan a e nte nder, como los arLS, 93 1 y 942; con e ll as, interpretadas a la lu z d e l postulado antes m e ncionado (yadm itiendo que es contr overtible) , bie n pu ed e concl ui rse que le pe r tenece (e l espacio, no el a ire). en la medida de la utilid ad que p u ede obtener; en to do caso, co n limitac iones qu e se impone n en las n o rmas urbanísticas y sobre ae ronavegación (v, sup ra, N9 48 , 4 Q ) . En cuanto al subsuelo, igualme nte, no hay d isposición expresa q u e lo a tri buya (e n dom i nio ) a l propi e tario, El :ul. 942 lo d a por supuesto; po r lo d e más, resulta ind iscuti b le e n a lguna m edid a, si se consid era que p a ra pod e r ~jc rcita r su d o mi n io el p ropieta rio necesita siemp re de la parte inmediatamente infe rio r a la supe rficie (para c u ltiYos, cimientos de con strucció n , etc ,) .

A" im ism o, interp r etado el texto con la concepci ón d el inte r és O provecho, puede co ncl u irse q u e e l su bsu elo p e rten ece al propietario, e n la m e dida en que tenga u n inte rés o le ' re porte una utilidad.

Las legislaciones minera y de aguas d isponen limitaciones en este punto (v. también los arl<¡. 625 y sglS. del ce. sob re tesoros ) . Más allá, e n la prorun didad , ya no tie ne dominio , aunque puede él utilizarlo, pero sin im pedir e l u so de otros; y en cuan to a la titularid ad de esa zo n a, también las altern a tivas son: o es res nuIlius o, como parece más acep ta bl e, es del Estad o (con e l ano 590 y el concep to de soberanía ) .

Las necesidades de la vida actual, conc retamenLe las· derivad as del con gestion ami en to urbano, que in citan al aprovechamiento de lo s e s pac ios d e n tr o de las ciudades, han confc l;do notable importancia al subsuelo , q ue ofrece atrayentes posibilidades para diversos usos, esp ecialme nte e n estacionamien tos de \'e h ículos, líneas de co munica ción, vías de transporte (de perso nas mediante trenes, de ene rgías medjante duetos). Existen algunas norm as reguladoras, p ero se h ace necesal;o un cu e rpo legal más co mpl e to y preferente mente sistemati za d o, que oriente las fu turas in-

66

La propiedad y la posesió n

meraciones ciudadanas. Po r cie rto, la c rcciente aplicaci ó n de la propiedad h orizo nta l co ntri buye a la aparició n d e desasosiegos vecinales (y cob r a mayo r e fectiv idad la se n tencia "no tendrás paz si tu vecino no lo quiere").

Para regular la materia e n la ge n e ralidad de las legislaciones se contienen n OI" mas di sem in a das a través de todo t:I ordenamientO jurídico, y h abitua lrn ellll.' no se d es tina un cuerpo o r gánico a l e recto. Desd e luego, es e l derech o de prop it.:d a d e l cen tro de estas re laciones y. por tanto, d ebe n buscarse en primer l ug al' las reglas del d o m inio , que (como se h;1 dicho) está n co ntenidas, a su vez, e n lILl L· c h o s cu e rpos legales. pero b;ís ic::lnll'lIt t· e n la Constitu ción y e n e l r es pec I ivo en digo Civi l.

Entre nosotr os, de la Co n slil ll l itl ll puede seii.alarse, fundam e ntalm c n tt', 1.1111 vio lab ilid ad d e la propi e tbc1 PI i V, lIl.l (a rt. 19 N° 24) Y el derech o a vivir (." 1111 ambie nte libre de contamillílCi lJl I (: 11 L 111 NI.' 8); en el Código C ivi l h ay 1111 ('tUllid " d e d isposicion es legales re la tivas ;¡ liI \,(' cind ad ; es tán ubicadas es p ec iallll c l1h.: 1' 1\ los títulos de: la o cupación , la acct.:s ir'l n , las se rvid u mbres}' las accion es poscso ri a", particularmente las e spe ciales.

Debe n consid erarse tamb ié n l;ls 1111mcrosas disp os ici o nes d el Códi go P<,' l1 :d (especialme nte las r elativas a b s r~III :t'\), de la Ley General de U rbani smo y COII I/ tru ccion es, d e la Ley de Organi ¡:Ic ioll y Atribuciones de las Municipalieb.dl',s y di' la Ley de Copropie dad Inm obi li aria gen e ral, puede verse la ampli a refen' lI l i.1 a tex tos legales fo rmul ada en e l e p í141:11 1' "Las restricciones por justifi cac io n cs :\111 biental y sanitaria"; supra, N° 57 le r) .

Si n em bargo, las fuentes de co nf1 i c lo~ son tantas que jall"lás p odrán los textos legales te ne r respuesta para cad a uno d c ell os; de ah í que sea necesario p ro pici ~H" alguna n oción básica que pu eda servir d e: di rectriz para olie n tar la innumerable casuística (y que puede surgir del esp íri tu d e la legislaci,ó n, con base e n textos esp ecíficos como'los señalados). Se h a propuesto , acertad amente , que las colisiones han d e

versiones en obras su bterráneas (si se prete nde estimu la rl as). As imismo, e n los planes reguladores (espec ialmente en los comunales), ha de inclui rse el tratamiento del subsu elo. Y en esa regulación tendrá qu e distinguirse e ntre el subsu elo de inmu e bles que son b ienes públ icos (nacionales d e u so pt'lblico y fi scales) y el de inmuebles que so n bienes de dominio privado. En tocio caso, congruente con lo ya manifestado sobre la utilidad , tra tándose de obras (como aqu ellas recién me n cionadas) que se ejecul.:-1n a g ran profundidad, n o parece n ecesa rio ob tene r la autori zación d e los titulares d e l sue lo ni impone r expropiación.

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64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad, p rin cipalm en te territorial, diariamente d a luga r a variadas r e lacion es e n tre propieta rio s. vecinos ce rcanos. Estas "r elaci ones" pueden manten CI"se e n té rminos d e armonía y, más d eseab le me nte, d e co o peración , para la solución d e p roble mas com unes del vecindario o comarca, o puede n adquirir caractere s d e colisió n de pretend id os dere chos, con una sucesión impre visible de co n secuencias. Los carac te res d e d erech o absolu to y exclusivo que e n términos gen e rales se asigna n al dominio, co n stituyen e l punto de pa rtida en la soluc ió n d e tales co nfli ctos p ero, además, habrá qu e tener en cuen ta las nuevas orie ntaciones • d e la p r opiedad hacia una uti lid ad colectiva, así como otros pri n cipios generales, especialmente el de l re pudio al abuso d e l d erecho, Y más espeoíficamente son convenien tes a lgu nas norm as que dispongan a lo m e nos a lgunas fórmulas gener ales y, e n casos d e te r mi n ados, incluso algunas sa n CIones.

Entonces, n ormas sobre relacio nes d e vecindad so n el conjunto de reglas qu e se refi ere n a los derechos y d eberes d e las perso nas debido a que viven e n estado de \'ecindad, proximidad o ce rcanía.

Los problemas y, por tanto , la n ecesid ad d e solu ciones, se prese nta n en los secto res rurales y urba n os, pero sin duel a so n m ás I~umero sos y agudos c n las aglo-

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a pli cando Ull crite rio de l1ormalidod C' II: l.'l I-jc..: rcic io d e los de rechos que a ~ ,u l., \'l:tinu co rre spo nde y en el destino d t, l ()~ bic..: ll c..:s qu e físicam e n te o r ig inan la 'illlligi'icla d ; así, qu ie n se a parte de ese cj t' l ' ido () uso normal, en considc¡-ac ión a l.,,, ("; II :II'IC I ís ti cas Inaleria les, ambientales , ,,!lltlt, tl c:-, e tc , del wc in dario, se pondrá , .t lo tl1l ' nOS e ll prin c ipi o, a l marge n d e lo 4jllt ' 1' 11~ ' (\ C d e nom inarse ';!ícita relac ión de \ 1'( IlI d:t (I", A lo anlerior puede agregarse , ,1111111 1' !vIlH'!lIQ compleme ntario , la n ece''111 1.111 d t' I[ll l' c~ i .$ ta e ntre todos a q u ienes td"1 1.11 1 t','i: I'.. rt'lacio n es, lIna recíproca tole, . 1111 1.1 I le n (10 de ese conce pto de no nnalid ,u t, fll l( ' ''s 11t-xih le y relati\'o, ( :0 11 do!' l'a c LOrcs coin cid e n tes: el a uIlIt ' II[ O )' Ctlll Ce lllració n de la pobla ció n \ t'I (\( ·...\I'I'ullo in d ustrial (q ue pro\'o Gt y di .. t' llI in :1 :u n pliam en te la contaminac ió n d, ' v: lri :ld a n a tu ral eza), en la actualidad 11:1 )' dn!' GlraCLc res destacabl es q ue a d o p 1.111 n l:,s rebciones: a) por una pa rte se ( 11/1'1 I ir,h." 11 1, IS sltie tos in \'o lucrados (agruIl.1dl )'i t'tl junt<ls ele \'eeinos , cornités de .1l11lIilli 'i l r:H.- iún, a sa mbleas d e cop rop ie1.11111", ) . )' h ) po r otra, se extiende el (0111/)0 dI ' , H (¡ I'HI de' las a g r esione s, d e las dej( ' I\\ " 'i )' li n almcnte d e las norm as, ab a ndllll.ll l(!tt la so l" interpre dialidad (co l in11 ,1111 <,,). e x pandiénd ose a zona s muy (' :\ !t' II";:";, ¡¡ llllq ue sigan siendo los c ercano 'i \'t'cino!' los m ás in te n samente afect:I(\ II.... ( :o n estos ele me nto s, e l te ma se , i IlClll:1 a fa función socia! d e la propie1I,Id ( i nc lu yen d o la plan iri ca ción terri LO1 Ld ) . i1 \¡.¡ H'gularión a/l/biental, y a la resIJOfl\ flu i!idad civil (y d isfnll a d e la an t igua \' 1 · (· Il ~\(.: i e nt e h e r ramien ta d e las "acc io,H: :- p opu la r es").

Por ül t imo, ésta es (otra ) o casi ón d e 11-'( ore!;¡r el d e rech o a \'i"ir e n u n am bi e n [t ' libre d e conta m inac ió n (consag ra do l' l! la Co nstitu ción -a rt. 19 N t! 8-}' cle se n \' IIc1to e n textos especia les) .

piedad f~1Il1 il i; lr. Pu e d e c lltc n derse p o r pro pieeb d f<uni liar (o d e di m e n siones fami liares), la qu e se afec ta a l fin d e m anten im iemo y p rog reso de una fa m ilia. La casa hab itaciól1, la s p e qu e li as y m e dia nas explo taci ones indus t riales , artesanal es y ag rícolas, con stitu yen objetos en que se concreta.

Ha si do en e l sector a g ra rio e n d o nde los imentos d e difun di rla h a n co n se· gu id o mayores res ul tados, q u izás por la naturaleza d e las explotaciones agrícolas.

En p ri m e r lugar de)Je n m e nci onarse formas fam iliares d e pro pi edad de origen puramen te co nsu etud ina ri o, en las q ue la fu e rza d e la costumbre ha ielo co nfi g u· rando un p atrim on io de familia que secu lar m e nte se h a ido tra n sm itie n do d e g en e raci ó n en generación (como e l caselio \'asco )' la casa aragon esa e n el norte de Espacia, el masso chi usso e n e l n Orte ele

Italia) .

La introducci ó n d e esta p ro pi e dad h a requ e rid o, en m uc h as ocas iones, de alteraciones a p r incipi o s y legislació n tradicionales; d e ahí que se h a llegad o a establec e r en leyes esp ec ia les o m edi ante modifi cac ion es al Cód igo Ci vi l r es pec ti\ '0, Códigos Ci\'iles m ás recientes la es ta ble ce n d irec ta mente. En Esp aii a (/Jatrimonio familiar), e n I ta l ia (patrimo nio familiare)' mínima wlilá coltu ra/e), en Estados Unidos (homestcad), se ha co n stituid o la prop ied ad fa m ilia r e n pe queñ as empresas agrarias, con a lgltn éx ito. En las legislaciones lati no american as, las le yes d e refor ma agrar ia han sid o un a "ía po r la cua l se han ll egado a c on stituir, e n muc hos países, explotac io n es ag rícolas d e d i· me nsion es familiares cuando, lu ego d e las expropiac ion es d e pred ios m al ex p lotados o de ex cesi"<l exte n sió n , se a signan , entre o tras fo rm as, e n medi anas ex te nsiones a c ultivado re s d irectos, U n a gra n diric u lta d q ue enfrt.; nta la in stilll ción, )' q ue en bue na parte Cllt ra ba su di fusión, es e l de la ti t ul arid ad, A l no co nsti tu ir la fami li a un a pcrso na j u rídica, n o es posibl e tenerla cu ntO el s uj t.; to ti tu lar d e la pro p ie d ad fami li;¡r. En ddiniti va, sob re todo para la ~ rc Ll r illll l'S co n

65. La propiedad familiar. Para logTar ql\l..: a la pro pi e d a d ten ga a cceso la g ran 11I ;I )'or ía d e la p o bl ación, es fn : cu e ntc e n contrar, en di stintas legislacio ll c s . b (e ll (il' ll c ia al fom en to d e la denolllin a d ;t pl 'OIPII\lR I/\1 JUIUD1 CA I) nHll1

;"• •• ., '.'

68

•

-w rceros, los bi e n es que co mponen e se pa t rimon io deben quedar radicados con c erteza e n un a persona n atural , ge neralm e n te el padre; d e ahí que lo qu e se ll ega a logra r e s impon e r determinadas limitaciones a una prop ie d ad, en manos d e lI l1 padre d e fa m il ia, )' m ed iante e llas se obtiene qu e qued e , en la p ráctica, a fect a a l benefic io del g rupo fa m iliar, Co mo limitac ion es y ca racterísticas más sob l-esali e ntcs , se conte mplan las dc inalienabilidad (mientras. se mante n ga n ci e n os supu es tos, como hijos men ores , p or ej. ), inembargauilidad e indivisibilidad.

Es ta ú ltim a es la carac te rística impresc indibl e pa ra S ll su b sisten cia, Se di spo n e co m o ind ivisible tanto por actos en t re vivos como e n la tra nsmi sión p or cau sa d e muerte. E n caso d e j~\l led mi e nto d e l ti tula r, si n o e s posibl e mante n e rl a en co1111lllidad , se disp one su asig nac ió n a u n solo h ere d e r o, configura nd o Ull "d erecho de atrib ució n pre ferencia!", mecl ia m c un orden d e prelaci ó n que se estab lece, n o sie mpre coi n ci den te cun los ó rdenes suceso rios tra dici o nal es. Co n ' esta at ri bu ción a un so lo h e re dero se logra tambi é n c"ital' los in co n ve n ie ntes d e u n a ilimi tad a d i\'isió n d e in rnu eb les (que en la a gricu lt u ra se t racl u ce en la fo rm ación de m inifu ndios) co n variad os p e tjui c jos e n la pro d ucc ió n, La indivis ibi lidad g cneralmt.;nte se estab lece respe cto d el inm ueble q ue e s b ase de la p ropi e d ad famili ar, utilizá nd ose lu ego los c on c e p tos d e inmuebles p or adheren c ia }' por d estin aci ó n , En Chile, igu a lm e nte ha sido la ac tividad agra r ia la qu e ha posi bilitado e n a lg un a m e d id a la impl a nta ción de la p ropi e dad fa miliar; de todas for mas, su dcsan 'ollo ha s ido es caso. La Co nstiluci ón de 1925 c onte nía la di sposic ió n n e que e l Estad o ha _cle p ro pender "a la cons ti tución ele la prop ie dad familia r" (art. 10 N'.1 4) , texLO qu e p o r muc h o ti e mpo p e r· maneció c omo di sp osic ión purame llte progra m á tica.

Res p ec to de inm uebles u rba n os, <-11gu nos antiguos textos de la legislación hab ita c io n a l introduj e ro n dete rmi nad os

el e m e ntos de pro p iedad Lm~¡ lia r, ell ('1 d e nomi nado "hogar obrc ro";/ se tJ-at.ah ,1 d e estatutos qu e d esarro ll aron p!;¡ncs d, ' constru cción d e \'i viendas C0l1 a rucl:t di' fondos p úblicos o se m ip ú b licos , qll e cl i'i pusie ro n la inalien abi lid a d , in c lllh:ll g ,d ll li dad e ind ivisi bilidad (con u n rt g illll'll d e dcljucli cac ió n preferentc ) d e !:Ik ... Ll1 mu ebles, a unque só lo en d ('lct IlIill ,ld .l" con dicion es (ley 1.838, d e 1901i, "'0111 1' 11,1 bitacion es obreras; le)'e s !) . ~ ) .-) O . di ' t l)' ~ II , Y 7.600, d e 1943, orgá n ica li t' 1. 1 ( ::11 .1 111' la h abitac ió n p o pular; p e ro IHl cdc ' 111"1'1 . . . \ 'a rse que esa s car.:tC te n stlG\ 'i 1)(' I 'i 1'i 1 t' 11 1.1 11 só lo p ara inmu e bl es cons l ruid o 'i :1 11.1 \ I"i .d e esos sis te mas y su ;,I!Jli cICi l'lll 1111 1111 ' . m u)' ex tendida).

E n e l medio ag rario SI' 11:11 1 11 Ig L,ltI " ot ros a\'ances, aunque n o di' gra o i 111 p' 11 !,tan c ia. Pri mero, la k gi..; 1:t ci l')1 1 fi li e ( 11'11 . una Caja d e Co lolli ,acic'1I 1 :' g l ÍC'ol. , (,11 IIt.tI m en te fusioll <l(\ " {'O ll (JII.I 'i ill .. til ll' 1'1 11 1'" d e l Estadu: ho" ' l. ' I ~Hi, dI ' III"H, 1 " 11 111 1 -· n1crosas lIlodilil :1\ illlll ''' IU1 'i H' ILil1\ ''i \ 11 11 tarc! c slIstilllid :lllclll.lll '\ I, t,tlt " ti 1'1 1,1 estab lcciú 1:1 ( 11 ',1110 11 d i "11, 11 1, 11 111\ 1 co n s titll )'~ ' l llIl IlI lId ,ull 'i 11 ' 111"111 11 " _1111 1 . c olas d I..' 11 11111'1 1'1'"11 '" 1.111111111 ' ItI IIH ) 111i 1\ 1 p a llll l' llt l' c' 11 1""111 " " t l'l\ ,e l" parcelas , ;1'i ig ll .UI.I 'i ,. 11,1 111 , Id ,1I 1 1, 111 .111 caracte re . . d i' illlll\ l'il llI1111.1, 1 1 H it 1111111 gahilirla d, Ilt' l ll 'i1)ltlllll' II t l.I\ .. ' , l lllI l dlll l , ~bli ga c iolll' ,'i 1',lIa 11111 1. 1 111\111 11 ' H. II .1 sistem a, en lodo 1;1 'i(l , "'! ~ I ' 1I" 'i, III I, II " -cu a n tit.ui\·;JIllCIlIt' , t'll tl'lllllll' )'i .!j IlC 11 .1 bI es , ¡\,rUs tard e , la prilllt'l,l In' ti \' I ~( ' II,I , maagra ria (N 2 1 5, O ~Odl' 1 ~ )li : ) , ilIlP!.IIII" 1. la llamada " p ro p ieebd f:lI llil i;ll' :\)!. 111 ,d,I " , con ca ra cteres si mila res;¡ lo ;.; dc ' :'qlh ' I1.I 'i ' parc elas; y. por úl timo , la segund ,1 k ~ <!l.Re forma agraria (N l! 16J:HO de I !)! i 7) , t·... tab le c ió la "unidad agr íco la ¡;ull il iar", 11' 1t' llegó a tener algu na \'¡gc n e ia p I'<Ínic ',1 Luego d e la exprop iac ió n d e UIl p re d io , -p ara in corporar lo al p roceso de rdiH 1\1 ,1 e l siste m a cOllle mplaba la C(; lp:\ de ' 1" " p ara ción . tra ns itor ia , ele ascnta lll in l( ll , p o r lres a ci nco ailos; al li na l d e e S: 1 (' (.1 pa , e l o rga n isl1lo apl ica d o r de la rd o , 111. \ debía d ('s tin a l' e l pred i0 , tc ni e nd p COIII' I prinu"'\ a ll tTIl ;l li"a l:t de :lsig'n a rl o, ('11 Inl

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sude n a tribui rse a la p ro piedad t ~\llliliar, mencio nados al comie nzo (i nalie nabi lidad , inemba rgabilida d y, sobre tod o, indivi sibilidad ), aquí no so n acogidos, En todo caso, e n esta co n SL:'ltació n no debe verse u na ol~j e ción po rque , e n o tro sen tido, esas alud idas ca rac te rísticas pueden presen tar seri os in co nve ni e ntes eco nó m icos por la limitaci ón qu e ilTlplican a la fl uida ci rcul ació n de los b ienes, Finalm e nte, para nuestros efec tos debe me ncio na rse la g ran reforma in troducida al Código Civil e n ma teria de fili aci ón (con re pe rcusió n suceso ria) po r la ley 19.585. ~o m o se sabe , e l texto está dirigido pIinCl palmen te a la ig ual ació n (destacadamente en ma te ria h e red itaria) de los de rech os de los hij os d e fi liació n matrimoni a l co n los d e Ii liaci ón no matrimo nial y a faci lita r la inveslibració n de la paternidad , Pe ro ta mbi é n én el tex to, co nti nuán dose en una tende n cia (que se ve nía d ese nvo lviendo e n textos p rece den tes), se consignaro n refo rmas su ceso rias a favo r del có n}'Uge sobrevivie n te, En tre ell a<i, se in tro dl~ o la impo n ante in s titució n de la a tribu c ió n prefe re nci al d e la vivi enda fam ili a r, que implica, por lo que aq uí impo r ta, su in divisibilidad , caraCle rística que , co m o se ha di ch o, es u'lll impo rtante en la pro pied ad fa m ilia r, Si al fa llece r un có nyuge ha d ej ad o e ntre sus b ie nes la vivie nda famil iar, el có nyu ge so b revivie n te tie ne d e rec ho a atribuírsela, con el mobilia rio q ue la gua rne ce, co n cargo a SlI CllOta heredi tari a , co n prefere n cia a los de más he rederos, y si el valo r de e llos excede del valo r de su cuo ta, e n e l exceso puede ped ir de re cho de h a bitac ió n o liSO vitalicio y g ra tuito

d o min io in d ivi dlta l. Fue 1 (' \' t'~ 1 id :l d e..: los caracte res d e ina lie nabilid:lt l e ill t..' lI lba rg abi lida d , tc rnporalm c n1(', y d e ind ivisibi lidad p c r pc lUa , tanto po r .It 10s l'IlI rc vivos cu m o po r causa de m ue rle , cO l1 lc rll p t í nd osc ta mbi é n el derecho lI l' a l l ih ll Cióll prefe re ncial a un so lo het {'d ero . Co n posle rio rid ad , esta legislación 111( ' :l nl!Jli:ull(.: ntc moditi cad a y fi naline n11' d C I o g:td a. .

1.:1 ley 19.:135 ha im plan tado lo que d C II 0 11I ; 1I : 1 "bi e nes fa mili a res" (intro duI ¡l' lI do UII p:írr:lfo, e l N2 2, con ese nOI11lltl' ( ' 11 1' \ 'l'ílldo VI de l Libro 1 del CG, \1 L'j 1 11 Y 'g l".) ( . . 11 estud io co rresponde d ll l 11 ' 1 Il o .te 1.11 11111: 1) . Aquí sólo se dcsta, 11 ,11 1 d l: IIIIII .. l'! (' III ('ll tCIS de S LI estruClll ra.

(11I eHI 11 . ' 1 111,1 I,. e... h, t, se d ispone que "el 1111111 111,1. d .. I'IlIl'i('II ,1I1 dc am bos có n}'U+ HI " 1i , It ,dPo lit H) (1 C' (' 11 os. q ti C sirva d e resid. 11. 1I 1' 111 1, 11 I,d I I!- b l:ull ili a, y los muebles 'P" H I I ,I I III"I ' U d IlC ig: U', podrán se r deI 1.11 . 111 • • 'i l il. · I I C· ... I.l1 tt ili :lJ·l·S y se regirá n, e n'''li t ' ''' . 1)"1 l., . . t H ll t ll a s de este párrafo , t II • .I ' I' I H' I.\ tpl( ' :-O C :l d n : h'; !lK Il de bienes !I d t l l. l ll i I Il Utli(i " (:In, 141 , ine. } l.l ) . Efe c11 1. ld,1 1.1 d cda r:lI..: iú lI (m ed ianle un procedilll it' lll o I,,¡ ¡p id o qu e la ley es tablece ) "no ...c pod r:ín c n ¡ ~ c n a r o grava r \'o lun taria11I(' llI l', n i p ro meter g ravar o enajenar, los 1Ii,' I1<'S Eunilia rcs, sin o co ncun;endo la \ '011I 1I !:\( [ de altl bos có nyuges, Lo mismo reJ,.il ,1 P,II ,1 I:t lT 1cbr;lCión d e contra tos q ue " 1111 ('(I.ltl dl't l'c h os pe rsonales de uso o d i' H'" e . . . dn (' : d ~ ún bi e n fa mil ia r " (, 11 1 I I ~) , ill (. IV), Los có nyuges, de co11 111 11 , 11 ItI ' Hltl , pllnlcll desarecta r un bie n 1,IIII il I,II y 1,1 I ('n l }' lI gc pro p ietari o p uede lti d ll ,d 1" 1'1 1. \ dl ':-o a f'l ' Clació n fu ndado en ' 1' 11' 1111 1· ... 1. 1 ,lllll :tlllI t: ntc desti nado a los IHlt ·,( de l. , ¡1I ... tilll ci ú n (a rt.. J45). Por o tra II,Hl t' , l., dl'( la l:u.: ió n d e bien fami liar puI l u lI ' ,tl g' Ht :1 prutecció n respecto de los . 11 !l'¡'dlll ,~ , e ll cua n to los cónyuges puedl' lI "¡' xigt r q ue a n.tes d e p roceder co ntra lo ,> l,i l' nes bm ilia res se persiga el crédito ( ' 11 (lI t os bien es de l deud o r" (art. 148), goI.Llld o así de lo qu e en m ate ria de fia nza M ' d e ll0 tnl na benefici o d e o rden o exc u. . i¡')l 1. Cornp puede verse , los caracteres qu e I , 1I11 ¡ )(,' s i IH IS, (' 11

..

(art. 1337 N' 10) . No se trata -como es fácil percata rse- d e la co nsagració n de un a propi ed ad fa m iliar; simp lemente se introd u ce e n la vivie nda fam iliar u n rasgo ce rcano a la ind ivisi bilidad (tan impo rtante e n la p ro pied ad familiar): al falle cer el titula r, si es taba casado, el cónyuge sobrevivie n te (q ue , con for me a las nonnas d e esta m ism a ley, le he reda ) queda co mo su d ue ño .e xcl usivo o , a l menos, como due i10 e n parle y us ufr uc tu ario vitalicio en el resto, Cuand o el va lo r de la vivi enda excede

~

1 III1111 >1 'L

jUR rOrCA NCII II I

70

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La propiedad y la posesi ón

a la cu ota qu e le corresponde, es cie no q ue e n el exceso no es d ue ii o (la nu da prop iedad de l exc~so pe rte nece a los d emás herede ros) pe ro , co m o q ued a como usu fru ctuari o vita licio , e n la rea lid ad la vivie nda se ma nti e n e sin di vid irse (q ue -C01110 se ha d ich o- es la ca racte rísti ca q ue, j unt O a o tras rol me ncionadas y que aq u í no se presen tan, co nforman los rasgos fu ndamentales d e la propiedad familiar).

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65 bis. La extinció n d el d ominio. El Cód igo no contie n e u n a re gulació n sistemá tica d e la m ate ria y la doctrina nac ional no le ha d edicado m u cha atenció n , Pued e te rmin a r p or va rias causas. Su ele d islingu irse entre mod os absolutos y re lativos, Con los p r ime ros desaparece e l de rech o (si poste riorme nte la cosa llega a ad quirirse po r u n nuevo titula r, la adqu isició n es o ri gina ria. Co n los segu ndos, sólo cam bia d e titular (producién dose un traspaso ) , a) E ntre los absolutos, los hay co n y sin volun tad de l d ue ii.o, Pueden menciona rse: la d es tnl cción de la cosa (puede se r volun tari a o invo luntaria) , la recuperació n de la libertad de los anim ales cautivos o do mes ticados (es sin \'olu ntad ), las espec ies al pa re ce r p erd id as (es sin voluntad ), la incom e rciab ilidad (es sin voluntad ), el aba ndono (po r de fi nició n , es voluntari o ).

Tratánd ose de la d es tr ucción material, fr ecu en te me n te queda n reslos; resid uos o despojos (que puede n se r valiosos, co mo e n e l caso d e la joya q ue se fu nde); aunqu e se ha es tim ~lo que nac ería un nuevo de recho de pro p ied a d sobre ell os pa ra el n uevo d ue ñ o, pa re ce p referibl e concluir q ue es el m ism o derecho q ue ahora recae e n el o bjeto re ducido o transfo rm ado; así, fre cue n temen te lo q ue aco ntece es un a destru cció n pa rcial (o un a transformación ). En tod o caso, ame e l concepto d e des tr u cción física , para e l ámbi lo d e los de re ch os reales lo que h abitualme n te m ás impo rta o ti e ne mayor in te rés es la pé rd id a d e la fu nció n, o rol e conómico d e la cosa , q ue se percibe e influye señ alad ame n te en la ex tinc ió n d e

los d e rech os reales limitados (v. SlIp",I, N0s 3 bis y 57 bis sobre la p ro tecc ió n 11 .1 tural y cultu ra l), En cua nto a la recuperació n de libl' l tad d e cie nos an im ales, e n tre noSOllo'> h ay reglas e n e l tílUlo de la oCl1 p~l c i () 1I (arts . 608, 619, 620, 62 1).

Res pecto a las especies al parece r Pl'l d idas, aunque tam bién pud ie re cOIl :-.i<l1' ra rse u na transfere ncia, esti mamos Cl " l' 11 1,1'" bien es un a extin ció n pa ra e l pCI d ed o l. d e modo que, d e pro ducirse b suhas!:\, 1, 1 d o minio es adqui ri do odginari aJl1 Clltl' P' )I e l su ba sta do r (las re glas eS l,í ll l' \\ 1" .. a rts. 632, 633, 637,642).

So bre la in co me rciabilidacl , cUy: ls h l pótesis m ás factibles se re lacio na n ('0 11 1.1 tra n sfo rm ació n de una cos::' CII bi e ll 11 ,1 cional de uso púb lico, e n lrc 1I0 .... 0 !1O" Po' n e ralmente tendrá luga r po r 1:, Vi. I dc ' 1,1 ex pro piaci ó n (que será a lud ida p t (l H IH . e n la sig uiente ca tcgorítl ), lb y .·¡j l e l , l ~ lo nes que podría n qu eda .. il1l h tid ,l" ,\11 111 (e n cuanto pé rd id a d el (\Ol l1 ill io [II I\. L do ) , co m o son las qu e PUCt! l' ll P II'1111111 se e n la f or m a c ió n ck U II I. q !, 1I cl l ' d ominio p ú b lico (v, su pra, NU /IH, 11' 11.1) o río, o - algo m ás e spc rablc- po r l·11:1111 b io de cauce de un río, e n pred io'> p:1111 c ulares, El d ue ii. o perdería e l dO lll illi n !l d sector d e l pre d io q ue ah o ra es In le n cau ce (al m enos res pecto dd C: IIII l ' d ¡' ríos, se h a resue lto q ue es bie n ti : \{ iOll ,tI d e u so pú blico) .

El abandono tiene inte rC$: llIH ' lt i'l lll l l, l y ha recibido a te n ció n de la (]I)(' II i " ,1. SIl( ' le menosp reciarse su exame ll P t l1ll'l(' Il' O d ría escasa apli cació n, pe ro p:¡rc( (' ~ 'N t. O cobran d o ' in te rés con la a bu nd:lll( i,l í 1¡' residuos (con distintas denOrTli,, :lt' i( II II'" e spe cífi cas: basu ra , chata rra) <¡\le p :l1,1 ,11 gun as p e rson as pued en carece r d t.' \ ' . dl ll y, m ás aun , pueden se r indeseables y. P,II ,' o tras, pued e n resu lt ar va liosos; y Slll gl·ll. ad e m ás, los b ien releva ntes resid uos "16 xi cos" (qu e llega n a trasce nd e r a l DCI'l:clttl Inte rnacio na l) . Desde luego, respe cto d l' es tos último s hay ya basta nte rCg'u b cj () 11 q ue deb e ten e rse presente (v, alg unos !t.'X tos a p licabl es e n supra , N2 57 bis, ítlt il1):L'> n 0las) .

1)

71

1 0 1T<)R1M

j URI DI CA 1lI I II ILI

Capítulo JI

Los hienes

En su aplicación surgen varias imenoW UII.CS, Desde luego, sobre su admisióll, qu~' parece predominar ampliamente . ¿( :u;l ndo se pierde el dominio, al momenI~) del abandono o cuando otro se apropi:\ c!t: la cosa aban donada? ¿Puede retrac1.11 M' el aba nclonante?, ¿se pu ede abando11 : 11 ' ¡lila pa rte física?, ¿se puede abandonar 1111:1 CIl Ola ( por e l linico titular o por el ~ nlllllll c ro) ? ¿Qué acontece con los de re\ ho.., rcalt's y p erso n ales constituidos en la ' 11"' ,1 !J I ere ridos a ella? ¿y con las obligai ;nnn: jJfo/)!er 1111n qu e puedan estar gra\. 1111141 :11 til ula r abandonante? Si se trata ti" 1111 b iell registrado, ¿debe o no efecIII .n ..,(' : d g llll i1 gestión en el Registro?

I\qlt í Italaremos algunas. ¡':'l titll:lIIlOS que entre nosotros es adtnt 'li hlt- . Puede acudirse a los arts. ]2 y (i ~ ' 1 del C6r1igo, y al are 52 NQ 3 d el Regl. t1~ ' 1 Ikgi ... u 'o Conse rvatorio (v, también los , " 1< , H~ ~ Y 858 del Ce,), S( ' trata d e un acto d e d isposición, IlIdbt e t ;r1 )' no rece ptic io, de modo que ('1 d Ollli n io C¡llcc1a extinguido por e l acto dl ' l :,h;nldo l\o. ( :II.uH ln se trala de inmuebles, p .:)[ el , 11 I t,ljO 1,1 Vbco adquiere el dominio ori~\ H'''II , III H'lIlt' Y de pl e no Derecho por el 111 01111 d c :lIlquirir ley; si se trata de mue· I,14 .~, t"1 1'\ 1'11 U 1;\1 p os terior adquir e nte adqn ll' lI ' {'I dOlllillio, asimismo, originatia111 "1111 ' (1'0 1 ocupació n ), 1',111 " l' JI\) habe r in con ve n ien te e n adIl lI tll <¡li t' el C'Ü l11un e ro abandone su cuol.1 , 111.1 'l tlil íci l es adlllilir el abandono por 1111 IIlI i ( o tilular. de una cuo ta o de una P,lIlt ' lisic:l d e la cosa (por esta vía , sobre hlel ll n i 1.1 (!ltilll;I, se pod ría pretender " llI t' jOI, I\''' la co s:! que se manti ene). 'l'1.¡1.íI Hl o st' di: d e rc<.: l! os reales en cosa .lj CIl.I , telH lt'í:11l <¡li t.: mallte n e rse no obs1.1I11 {' t"1 ;lb:ltldn II O; 1l1 ás tard e , e l nu evo ,lIlql lil('nl c lt.: llclría qu e resp e tarlos, En ~ 11.111111;1 los dt'l'\'c llos p c r!'i ollalc!'i, la d ifi1111 1. 111 lt' ndría (P IC .':iOlllCiollarse por e l ca·

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mino del in c lIIIlpli lllil' Il10 co ntract ual; algo scmej;'\IH c u 'lldría qlle <lco ntecer respec to d e las obliga<.: iollt·s IHojJ!ftr UflJl las c u a les, e n LOdo Caso, g ravarían a quien ent re más tard c e n el d o minio o posesión de la cosa, co n for m e a los principios y reglas de esas obl igac iones.

Como el Conse rvador só lo efectúa cam bios en .el Rc.-:gistro co n la preselllación de in st rum e ntos púb licos (e l punto se verá luego), si e l aban clo nan te p retende d ~ja r sin efecto su inscripción, sería necesaria un a d ecla ración d e abandono p o r esc ritura públiq., con la c ual requerirá la cance lación. El Conservador podría negarse a i n sc r i b iI~ fun d ad o en que el art. 728 n o contempla esta causal de cese d e la posesión inscrita, p ero parece no jus tificarse; aquí se trata del abandono del domin io, n o de la posesió n inscrita (además, la taxatividad d e l citad o texto está di scu Lid a , como se verá más adelante), b ) En los relativos pu ede distingu irse entre la tran sferenc ia voluntaria y la que se p rod uce co n p rescindencia de la vo· luntad del titular, E.n la primera se inclu· ye la tradición con todos los títulos traslaticios. En la segu nda h ab itualmente se incl u ye n diversas for m as de la accesió n, la expro piación, la p resc ripci ó n adquis itiva (pero es muy discutible e l car;:lcte r relativo -en el selllido d e tra ll smis ivo con el q u e aquí es empleado e l tér mino- de estas ex tin ciones; es sostenib le -y se ha sos te ni do específicamente respecto de la expropiación y de la prescripci ó n adquisitiva- que el adquirente adquie r e el dominio origina ri amente; en tal posmra, que es la que compartimos, e l expro p iado y el anti g uo duei"lo sufre n u n a p é rdid a de las aquí llamadas absolutas) (como e l tema -según puedc verse- se relac iona tamb ié n co n la pe rpcmidad del domi nio, v, además su pra, N Q59, en que se trata la revocac ión; también infra, Nº 268) .

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LA COPROPIEDAD ,,

minada comunidad " prodh:i. . o" , "11 1. 1 IJlI!' el de rech o de cada StUClO ¡'('c al' ..,0111( ' 1111 ,1 parte físicamente d e terlllin ;ld :1 <11-1 o ll )! ' to de que se trata , ejerci0ndnlo (' x. I" .., i vamente sobre esa pane , y adt ' lll.í . , :-.c extiende a otros sectores ele 1: 1 ('0 ..,;1 ( ' 11 que hay efecti\"él cOlllu nión co n lo ... 01 I (1'" com uneros; estas p a n es CO I1111 1l!.:.'" I//U' /I 1. ", distin tas secciones exc1u'ii":I'i de In ... illdl visa l-ios. Es el caso de la t' ()prupit'~I.HI itl mobiliar ia en la c ua!. j lllllr) ;1 ~ i' ·II( ,.., b ienes com u n es (COIlIO d "' llc lo ). 11 .1\ 1111.1 comun id ad pru di \·¡'io d .· :tI );III I. I'" 1"lIl n ( por ~j " i\Heril )r¡ ·'" d ,' ( ,1(1.1 d~ ' I"l ll.lI l" 11 to de h ah il ¡H.:i¡'lll ) :-. , .111 " 1...., ' 111' 1,111.1 1 ~ I llIun c r() t:jet'( l' dt - lf ' ( 11 1).., ~ 1111 ('\ 1 111'< 1\hll'\ (v. in rra, N V 7~) . 1\ 1. ", ,'\ Io !cIH, · I ,, 1 1 ~ H\( 1 ción ell los hl( II I'I (·... (1( , < ","'11111 111'11 .¡I tin ad os a e"'¡.\( i'lIl.l1 l1l1 ' lllp d. IIldllll .. e n los tpl C (' 11 h ,I"'( ' . 1 ,I, ·" ht ld , " '1 11 1" 11 1·11 c<ldos e ll el ~ lld(I ) ' "' 11 ~ I · I' , II . H ¡IIIH '1 \ 1111 ca les, se ~jer("l' 1I d"II " 11 1•. , 'H I l.tI .1I 1.1I11( IIH por vari os tilllbl l"' .

66. Descripción general. En la d oc trina y en los te xtos legales se observa frecu e nte desorden en e l e mpl eo de varios términos relaci onados con esta mate ria: "ind ivisión", "comunidad", "condominio", "copropiedad" .

El prim e ro , "in división", pa l-ece se r el más comprensivo y puede ser utilizado para referi rse a los otros; y en cuanto a los dos últimos , "condo m ini o·' )' "cop ropiedad", se les tiene gene ralmen te co mo . . ' Sl non lmos, Suele denominarse "comunidad" a la indivisión sob re una un iversa lidad jurídica (como la here n c ia) y copropiedad o condominio a la que reca e sobre especies o c ue rpos ci e nos. Pero, e n otro sentido , se propon e que la comunidad es el género: indivisión d e c ualquier d e recho que p ertenece a dos o más sujetOs )' q ue se eje rce so bre un mi smo objeto (comunidad de p ropi edad , de u su fruc to , d e servidumbre , et c,); y la copropiedad o condo min io es la esp ec ie : indivisión d el derec h o d e dominio.

Se seguirá aquí la ü ltima nomcnclatura , Queda dicho , entonces, que hay comunidad cuando dos o más S l~jCLOS tienen un derecho de idéntica naturalezaju rLdica sobre la total idad d e un mismo objeto, \' hay copropiedad o condomin io cua ndo dos O más sl.Uetos ti enen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

Desde otro punto d e visla, se conocen las com u n idades proind iviso y prodi\iso.

La primera es la auténtica cOlllunidad , e n los té r minos an tes definidos, en la que e l derec h o de cada COlllunero se extiende a la totalidad de l objeto común.

Pe ro tambié n se ha co n ceb ido la d eno-

67 . A di ferc ll c ia dI.' .tl g lllIll '" 1"( .( ( d e ntes legislíni\'0s, e l C6digo 1 ltikllll d, ' dica un títul o e sp ec ial a b lIJlll1lt1 id .l d . a la qu e trata como Cllasicollll a lo. I( 'gl l lándol a, en consecuenc ia, ('JI el lih n l di ' las obligaciones (an s. 230'1 )' sg"t'i., ¡¡I "' p i r ados directamentc en cnsetl,lllZllS d(' Po thier; co m o se ve r á p ro n to , el c ll a ... ico ntrato no e!'i el úni co origen el e la (' o municlad) y n o en el de los bi e nes ("(111111 acontece en otra s co difi cacion es). ¡\ d t' más, h¡'lY muchas otras clisp o s icioll t"i di se m i n ad~l!'i a través elel cuerpo k g:d , D e b e n tellerse prese n te , asimi sm o, 1:t . , reglas so bre la p anició n ele bi e ne s h t'l l'elitar io s (arls. 13 17 y sg ts.) las quc , I I( }

73 •

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Los bienés

n!)SI;\llI C s u ubicación, tienen aplicación g( ' II L'r:tl en. virlud de disposiciones ex1' ''''''' ("rl.s. 1776,2115,2313) .

den a la mayoría de los indi visa ri us la I ~ \­ cultad de tomar decisiones sobre la admin istrac ión de la cosa común, obligato ri as para la minoría, lo que implica una disrn i~ nución del pode r indi\idual en beneficio del grupo, es decir, en beneficio de una suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea básica de la concepción germánica) .

La doctrina germánica. aband ona la no~ ción de p rop iedad exclusiva; adopta una concepción co lectivista o comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por sob re el del indi\'iduo; por otra par~ te , se entiende como una situación permanente, es table, beneficiosa para cie rtas funciones eco n ómicas. Seg ún ella, la comunidad es una propiedad colecti va, lla mada también "de manos juntas" o "en mano común" (gesamle han d ), en la que e l objeto perte nece a todos los comu ne~ ros conside rados colectivamen te C0l110 un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho ele goce sobre e l objeto, c ualita~ tivamente igual; pero parcial , porque está limi tado por el derecho de los demás; en su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayo~ ría (y, en ocasiones, incluso se ll ega a negar a los comuneros la acc ión para pedir la partición de la cosa común).

La doctri na nacional estima que el Código chileno adopta, fund amentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes co nsiderados para la elaboración de estos textos y por e l contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuo ta (que -como se ha dicho- es rasgo distintivo de la concepción rom a~ na) y se permite al comunero celebrar, como dueiio de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros (luego se precisarán algunos de esos actos; v. infra , Nº 70). Mas, hasta qué punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sobre universalidades, a la que pronto se hará referencia) .

(iH. Las dos concepciones. Dos son las 1)1 i l1("i p:dcs co nce pciones elaboradas para (''' pli e n' 1:\ naturaleza de la comunidad y tlll l', ordinariamente, han inspirado las di !'(' II'II ICS reg lamentaciones.

I.(f do(lril/ fl romana la considera una Il lC 11 1:11 id ad del dominio, e n la cual cada ( 0 111\11 1<': 1'0 tiene una cuota-parte en la cosa \ 01l H'111 , y, ad e más, tiene derecho a la cosa C' II ~ I I tc, l:diebd. Cada comunero tiene una , //1111/ , 'jll(' l'S ;I hslr<tcta o ideal puesto que 1,1 e e 1" . 1 !l O (,~ I:í div idida materialmente , ~ t d c , ', l ' I ' lil e ihe ill lt:lcc lualmente; es, pues, ti 11 1 111 1 1' \( 1 111', i\'(, ek esa cuota o fracción lt tl t le e 111. 11 ,11 ' 1.1 rosa y, en cuanto tal, ] H H d , ,11111 ,11 (c (' I("h l":l1" :H.': lOS) sobre ella. t Il\ pd,I"I ,III. , 1.1 (,)sa ("n su totali dad, tod C I ~ tI, 111' 11111 ' 11 '( II P :\ e ll a, pe ro el dere1 htl 111' 1,111. \ 11 110 1" ~ I :í limitado por el I ' HlO 111 'I ' l lk lll "¡ dl" lI l:ís, de modo que ninHIII I' I lll H'l k I,: jn t ilar aClOS materiales o p ll llli ll )~ "'0 1111' e lla sin el consentimiento ele Il1dlJo.¡ los ot!·oS (es el derecho a veto, ,11 '1 111..' ItI L'go se hará particular referen1 ;:1) ( pt"l"Sl' ll1<1 lamb ié n otras dos caracteI í~ l it' :J s, que se describi rán pronto).

En b co ncepción adq uiere primacía (' 1 d e rcc ho cid ind ividuo (es, pues, indivi~ dl .:disl:\) }' ('s lima a la comunidad nada 111 ,í" t¡1I l' como (lI'l ,l modal idad del domiIdo 1'" .. 111 1: 1 p:\lü' , pe rmite a cada cual ,11 '1]1111 11'1 tl l · ... n ("\101: 1 y, porolra, entrabar , 11 111'i d' ·III :í . . 1:1 lllili/;lció n de la cosa. Con .Ul d,.I.. 1.11 111 1. Id("s disn¡jnu yc ostensiblemen11' 1,1 lit,,¡lllcli vi( bd d e los bienes comu'H' 'I 1'.... 11· 1 " ~ l dl :L do ( a recta de trascenden, 1.\ 1' 11 1{111l1.1, d(llld c siempre se estimó a 1.1 111 111111L id :H! C0ll1 0 un estado transitorio, IJI" IIHI :I liqll id:lJ"sc y, por lo mismo, natul,d I1H' I\! C pas i\'(). En el Derecho actual, , 1, 111( le ... 1: obse rva n con frecuencia !llasas ele h il'llL'$ en co munidad que se mantieIll' ll 1..'n 1ll00"imie nto productivo, esta coni..<: pe ió n resulta insuficiente. De ahí que ;lI(:luso c9"dificaciones que han ado pL:1.do b noc ión.: romana le introduzcan modific:lcio nes '{así, Códigos modernos conce'..

11 111< J!UA I ¡U:RID1CA .

j)~U1JlI-

74

La propiedad y la posesión

que el comunero que actúa lo hace co nl O un agente oficioso de los demás. Más di ~ fusión ha lo grado la denominada d oclri na del mandato tácito y recíproco (s(' mejante al concebido en la solidarid ad ) ; se entiende que entre los comuneros e xis te un mandato que es tácito (no f"o ntlll lado e xpresamen te) y que es recíproco (cada uno Jo ha recibido de los d CIH :ís) , con e l cual cualquiera puede efcc lIl,lr ,I ( tos de administración de la cosa COflll'Ll1 (en las legislaciones es frecu ente (' 11('1111 trar consagrado ese mandato e n 1:) $(11 il" dad, cuando no se ha desi g nad o :Idl lll nistrador), Entre nosotros la vig'(;' lI c b Il c' este mandato tácito y recíproco c st:í cl i..¡ cutida. Se ha sostenido que sí, con 1:1 1 11 ordinación de los siguientes ICX tOS: l" lI ,LL I do en la sociedad no se ha CO llrl.·1¡do 1. 1 administración a lino d e los slwi n.'l, c' l art. 2081 entie nde que e ntre los .'l (¡i i' l'l existe un mandato tácito y recíproco 11,11 ,1 administrar; el art. 2078 di spll l1 e I]\I~ ' ,el administrador correspond e Clli cbl' ele l., conservación del objeto soc i:lI ; y 1' 1 art. 2305 dispone que e l d e rec h o d (' { , Ii 1.1 comu nero sobre la cosa con lllll es ~ ' I 1111 " mo que el de los socios e n el lt :d H' 1 ~ ' l cial. En contra, y no o hstan le el :11'1. ~ : W [I , se ha negado la aplicaci ó n d c l 1l1 :lltd:II\I a la comunidad; principalm e nt c 1'01 1111\' en sociedad existe un vín c ul o "O hllll. l rio en el origen y se m a nti e n e (1111 :111 1(' ella, que justifica ese mandat o, el 11.1111.\ do affeclio socielat.is, elemento qll l.,; 110 e xi" te en la comunidad; se controvÍ(' ,'1I' I.IlIi bién el alcance de la remisi ó n del (' ¡I:.. lc, 2305; y se destaca la regla d e l a,'1, ~ : III '/, texto que, respecto de las deudas qll l' t I \11 trae un comunero, incluso e n bc.: lI l'1 l llo de la comunidad, deja obli ga d o s(,111 ,d respectivo comunero, solución C¡U I.; t'xlllI ye el sup uesto mandato. Específi c: \!!I ('1I te respecto de los actos de admilli t'o ll ,1 ción Uurídicos y materiales), se 11 :'1 l' t'o ll mado que cualquier comunero pl1( '([ (" ejecutarlos si tienden a proteger la r(l'l,1 común (medidas conservativas) sin l1 e l\ ' si dad de acudir a la doctrina del rn:\II<1 :1 to, sobre la base de que de e se modll está protegiendo su (propio) d e rc cll i"l

L"l. materia relativ·J. a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extinción de la comunidad, se regula fundamentalmente en el párrafo del cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.) .

Silenció el Código el importante tema de la administración de la cosa común, probablemente por estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la d e ficiencia (c. de C. art. 852; CPC. arts. 651,

653, 654. 655) (sobre los frutos en la comunidad v. infra, Nº 87).

Aunque no corresponde tratar aquí la administración (es estudiado en e l examen particularizado de las fuentes de las obligaciones), conviene formul ar una refe ren cia a un importante elemento que puede surgir en e lla, el llamado "derecho a velO" ("derecho a prohibir", originariamente jus jJrohibendi), por constituir una notoria concreción de la doctrina romana y que, por lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa común.

Como aq u e lla concepción de la comunidad postula (según ya se dijo) que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afe c.tarían las cuotas ajenas. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales (cua lquiera puede p~·ohibjrlo). Puede observarse que esa conclusión constituye un se rio inconveniente de esta concepción de la comunidad, que llega a ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expresamente, pero se tiene entendido como vigente, considerando que. entre nosotros se ha seguido la concep~ ción romana (con su noción de cuota) .

La doctrina ha acudido a dive rsos mecanismos para sortear e l inconveniente del jus prohibendi (que impone la un a nimidad). Así, se ha pro pu es to considera r

la

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I-OI TO RIM jUR1DI CA 1)1 \ 1IIIt

Los bien es

( Il o ltl tivo; se ll ega a p rec isar q ue pue d e t' jccuw rl os cua ndo ese acto sea la ún ica I;l :tll c ra ele proteger su d e rec h o cu o ta ti ~ vo, y e n esa medida, E. n d ive rsas oLasio nes la j u ris prud e n ~ (ia nacio na l ha empleado la e xplicació n d d III:l l1da1o tácito y recíproco para conlil ln:.r aelOS de adm inistración , a ducie n~ (11) rO I I \( ) so po rte legal los arts, 2305 }' 208 1, Pu r cie rto, para evita r e sas d isputas l'~ t. ¡ la a ltc rnati va d e un adm in istrador, (11 )' 0 nombra mie n to pue de pro \'cn ir d e 111\C I .. a..¡ fuc ntes, 1,; 1 doc trina suele advertir q ue e l lcf1, 1'I Lul ol (c hil cno) no favo re ce e l es tad o dI ' Illd iv i.. i/m . fundame ntalme n te po rqu e: I OIl\ II III )'t' fuc nte per ma ne nte de di scor~ d ,.1 (' lIl rl' los co mu neros e n el apro \'ccha1111(' 11 10 d e la cosa común ; in hibe la s 1 ( ... jl ,i li(bdcs de inve rsio nes}' mej o ras, por 1.' 1 ¡I\( t,: rtiel umb re so bre la suerte de fin iti\': 1 dc l o bj e to; impide, e n fi n , la libre cir(llbci6n de esos bienes co mu nes, En el IIl i .. nH) se n tido e l Cód igo d ispone q u e la 1), lIli riú n el e la cosa co mún "podrá sie m1"(' pedi rse" (a r t. 1317, d e d ond e se h a 11('1 ¡\" do que la acció n de part ición es 11 11 p 1 l'~ ('I i plible), ( i~1.

C lases d e indivisió n .1) S" K1Í 1/ el objeto sobre el q u e re cae, 1'lIt'll l' l! :dH.:r co mun idad sobre una lI niverH'¡"I"rI u l oMe una cosa singula l: Es ésta la 1l1I1i.' clasiricac ión q ue reco n oce el Códi~ " ( ,,, ,,, 1 ~ 1 7y230 4 ).

Desde lu ego, pu ed e adve rtirse qu e 1.1 ( b ..;ilicaciÓ n trae co nsigo la d ific ul tad ¡lI h l' rc..: lI lc a l conce pto d e u ni\'ersa lid ad (\" SlIpra, Nm 36 y sg ts,), 1':11 c uallto a la clase de uni \'c rsal idade s so bre las que pue de haber cOlllunifI .ld, e n la d oc trina nacio nal no h ~l h abi d o 111\Ir ll as precisiones, En todo caso, no ex isle ac ue rdo, 1 la)' C]u ic ncs e n tie nde n qu e Plle d e I! :,be r co munid ad tan to e n Ull i\'c rsalid a(ks de h ec h o como cn urú,'c rsalidadcs de Derec ho (o j urídicas), y corno c; jc mp lns d e estas úl tim as sCli :da ll b here n cia ( <¡ II C eS el eje m p lo q lll' 11ICl\ci (IIl ,1 e l : 11' 1. ~306), la que q lll'd" :d d i"o h'c\'se la I¡)I I() IU\I JUR I DI CA PI {IIIII

sociedad cüll yll g;ll , I:t (j lle q ll cd a a l diso lve rse una socic.;d ad c ivi l o comerc ia l y, e n gene ral, cada \ 'Cl. que la co mu ni dad recae so bre UII patrim o lli o o nl asa d e bienes co n acti\'o }' pasivu pro pios, Pero esa pro posició n h a sido ll egad a, Se ha sosteni do que sie ndo un rasgo d isti n tivo d e las uniye rsal idad cs j uríd icas e l q ue ten~ gan u n pasivo (v, su pra, ~Q 38), e n Chile no p ued e h abe r co mu n id ad sobre u n i ~ versalidac1 es juríd icas, p o rqu e, e n virtud de lo d is puesto e n los arts, 135 4 y 2306, h ab iendo dos O más comune ros e l pas ivo es tá siem pre, por e l;óolo ministerio d e la ley, d ividido e ntre los copartícipes, De este m od o, esas (ci tad as) u nive rsalidades, qu e q uizás podrán ser j u ríd icas cuan d o pe rten ece n a un solo ti tul a r (habría qu e an aliza r cada caso co n los conceplOs ge ne rales sobre uni versalidades), cua nd o p e rte nece n a dos o má s sluetos son u ni versalidad es de hec ho, p ues care cen d e pasivo ( no tie nen pasi \'o co m ú n )_ El p un LO se re lac io na co n el d e la comu nicaci ón e ntre la cuota y lo s bie nes, qu e se verá a co ntin uación, Cua ndo la comu n id ad reca e sob re un a unive rsalidad su rge un pro ble ma q ue me rece un a re fe re n c ia e specia l, p or e l alca nce prácti co qu e d e ri\'a d e su so lución: el d e si e xis te o no comunicación e n tre la CUOta y los bie nes qu e integran la uni versal idad.

Pa ra plan tea rl o y resolve rlo , co nviene fo rmul ar algun as adverte n cias previ as , Ya se ha dic ho qu e la ge ne ra li dad d e la d oc tri na nacional tie n e ace ptad o que el Código chi le no ha se g u ido la no ció n ro mana d e la com u nidad, Pues bien, esa conceJJóón , en lo q ue a q u í inte resa, ex hibe estas dos ca racterísticas: Ji, En la partic ió n de la co m unidad, asigna a la acüud icació l1 un efecto atributivo, L'l com unidad pue d e te rmi nar po r va ri as causales (an , 23 12) , U na es la pa rti ció n, Ella pued e e fe ctuarse p o r ac u cr~ d o entre los comun e ros, po r juez partidor o por decisión d e l ,cau sa ntc (c ua ndo la co mun idad es de origen h e re di ta ri o), La partici ón es e l CO I ~ j \lllto el e a ctos te ndien tes a distrib u ir los bi(' ll cS CO Il IU-

76

" icaclon sidera comunirados, Esta co mitn ex isLe e n d os se ntidos, Po r un l~d o, sign ifica que la cuota e n la un i \'e~at id ac1 Se: a p lica o imprime c n cada u n o ge los h i(> n es q ue la illleg ra n y en cada pa rl e <1« , e ll os (así, si en la co mun ida d ex istc lI 1111 a ULOm ó\'i l, u na casa y un fu nd o~ C Id :, 1 tI mun e ro ti ene u na cuota e n e l ;llll OItIIH d , la casa)' el fu ndo), Y, por Olro, ~ig llilH ,1 qu e la na tu ra lcn d e los b ienes q lH'd " 1111 presa, o se re fl ej a) en la C ll O\:!, dI ' 111 0,1, 1 que la na tura leza d e ésta sc..:r:i 1. 1 qll l' l i ' lI gan aq uéll os (así, co n rcfc n ' ll( i,1 ,1 1. 1 III'~ tinción de bienes e n mu eb les c: ¡""111ellln, si en la co munidad hay St'J!" nllw l,II''', L. Cllota es m ueble; si só lo h ~l y il1l1 l1 ll'hll", es in mueb le, y si hay d e ; lI llh,\s cI .... n, 1'" m ixta) , En este p un to el Código chi ll'llo " " exp resó alternali\'a, Y lu.: ah í el 1'11.1 111 ' m a , Acogió o n o la C0!l1lll1ic:lI'i "1 1I Cldll ' la cuo ta y los b ienl:s, ESI:í d i,"t Illido , Un a opin ión , al P:IlI 'It'l 11 ,.1.1\ 1,'1 1,1 mi nan te. aclmi lic " dl) Q ll1' «,1 ( :. .. 11 ,',,1 , 111 ,le no seinspiraclll. , t ll ll( <<' 1111' H'I'II II,II' ,' , esti ma qu e esa (/)11 1q 11 illtl 11 1 ' " 1", 'l ' 'g u ido , sin Cnd l, lt gll, 11 ,..,(, 1 " .. Ir ¡II III " I sos ti en e qnc no .. c PltHIII ' t' 1. 1 1"'111 11111 l' Ció n en tl'l' 1" nH)(, \ ) 1" .. tI..,'I, ,!tI', Idl 111 e l d erec ho dc (:l d ,1 (OIlHIIII '" H, , 11 H bre e l Lo d u COII IIIII , ,.1",11 .11 (,11111 I1II • ,ljl side ra do, !l O SOI'I I' Ll <¡ .(1",1 '" ' 1 ¡l,ll ,. 'm ateriales dd miSllll) , <:111111' " ' gl lll l! I!I,, ', d e tal conclusit'J11 ,'1 ' Ilf,cII ' I•. 1"1 11' 1'1,.1 l!l e nte : e l a rt. ] 9 0 ~J, por e l tjtl t ' t"I (1 '111'1111 ' d e l d erecho de hen': lI cia ¡tl l I(" IHII III (' 111 ' la exislencia de bie nes dC ll.' t'Illi ll,1111 " , "'1 '" só lo d e su calidad d e ]¡ crc..:c!crtl , qll< ' ",, ' j ustifi ca prec isam e nLc porq ue SIl d l' ll' l 1" , recae nada más q ue sobre la lItli n ' r .. ,di 'cia d ; el a n , 686, que ol-d ena la i ll ~(l i p ~ c ió n del d o mi nio y d e o tros c1 cl'l.'c lll" reales cua nd o recat: n so b re inn ltl cbk:-, 1.10 me ncio na al d e re cho rea l d e lt erc lI cia , lo q ue se ele be a q ue , p or recaer so brc un a abstracció n , no es inmue bk (lIi m ue ble); el efe clO decl arati\'o d e la ¡¡<Utl d icaci ó n , es tabl ecido ex p resa m e nte Cll el Cód igo (arts . 7 18 y 1344 ), o p u esto a l ck, to atrib utivo qu e te n ía en Ro ma, set'Í¡'1 tamb ién co ntra rio a la co mu n icación,

!les e n tre los CO!II Ullc roS e ll pro po rc ión a sus cuotas, La <1(~ j\ldicación es el acto por e l cua l e l comu ncro recibc un bien d e te rm in ado d e la co mun idad, e n pago d e su cuo ta, Con fe rir efecto a tri bu livo a la adjud ica ció n significa rcso h'c r qu e cu a ndo a u n co mu n ero se le adjudi ca un bi e n, é l es d uc iio d e ese o bjeto desd e el día d e la adj udi cación, Constituye', pues, títu lo traslaticio d e do mini o ; al en trega rle la cosa al co m un ero, se co nfigu ra u na e naj e n ació n (la adj llclicaci óll"arrib ll)'c" do m in io) , El e fectO a tribul i\'o se'opone al efecto declarativo de la acljudicación, por e l cua l se co nsi de ra q ue el adj udica Lar io es d ue ilo d el obj e to a cUudi cado d esde el día e n q ue se originó la comunidad, Se le co n fie re, pues, un e feClO retroactivo ; p or u na \'e rdac1 e ra ficción se co nsid e¡-a q ue ha sid o du ei10 exclusi\'o de ese bi e n c1 es~ de el dLa e n que se originó la com Hnidad r. reCl p roca me n te , se asu mc q ue nu nca tuvo d e rec h os e n los demás b ienes, adjll ~ d icados a Otros co mun eros (l a aqju dicació n "decl a ra" u n d um inio ya exis te nlc), La im po rta ncia de o pta r por u na II otra alte rna tiva se p uede obse rva r e n las enaje na cio nes efec tuadas o los gravá menes co nstitu idos por uno so lo d e los com un e ros a favo r de terce ros d ura nte la ind i\'isión , Po r ~j e mp l o , u no d e ellos (s in acuerdo de los otros) constitu ye usu fructo sob re un o bj eto de la comu n ida d; y des pués, ese bie n es adj ud icado a é l (a l q ue constitu yó e l usu fru cto ), Co n e l ereclO atrib uti\'o, e l usufructo fue co nstiw id o po r qu ie n n o e ra du e ño, po rq ue lo es sólo d esd e la pa rt ición, Con e l e fecto d cc1a rati\'o lo cons titu )'6 e l cl UCI-\O, p ues lo es d esd e q uc se o rigi nó la co nlll l1 id,lcl , En este plin to el Código chi le no o ptó , Se apartó aq u í d e la co nc epc ió n rom a na }' co nsagró e l e fec to declara liro d e la a d ~ jud icaci ón (a re 1344 ; e l an , 7 18 seiia la e l mi sm o efec to p ara la posesión, pero ti ene un a lcance disc utid o, corno se \'c r"Í, más ad e la nte; in fra , N2 ] 66), 2il. , En cu an to a la re lac ión e ntre la cuota)' los bie nes que integ ra n la un ive rsali dad (la conce pci6n roma na) los CO I1 77

,

fPlIO IU\l IURI01CA

1) '

(tlllI

,

Los hienes

l'l' IO I:n llhién se ha sosten ido que, h ahil ·I1(\o. . . e ;Idup tado e n n uestro Derec h o 1.1 { t ) t l { CIKiú lI ¡'omana, la comu ni cació n {' IIIII ' 1:\ ('IIO l a y cada lino de los bienes d (' la u)t1l11 llidad (característica de esa (O IlC,Tpci {l ll ), 110 es tá exclu ida. L os . 11 t'i. 95 1, ine. 2 1l y 580 demues tran la 111 iC IlI :ICió lI COllcn:la del Código respec10 de la cumunidad e n cosa universal; lo !j lle tiell e n los cOlTI un eros son b ie nes )' Jl O 1111 ; 1 m e ra abstracción jurídica. Se agre- ' g:1 ¡¡lIe el e fecto declarativo de la pani1 i{¡ 1I no puede tene rse como argu menlO 10 11( ltl r l ·t1Il' para rec h azar la comun ica' 11111 , "'OIJll' lodo te ni endo presente que 1,1 1',11 11111'111 11 1) es d único med io de pon / . l." 01 1.1 1 IIlIlllnidad. Así, puede (amI!! . n 11'1"" 11. 11 pO I 1:1 reu ni ó n d e las cuol ." , Ii 1",1,1, 1" ... 1"I11\III t: ros en ITlanos d e IH I .,d" ' 11 11'10 , "'¡'g lill t"! ano 23 ] 2, N2 1 y, , 11 101 1 'd lll,ll "'11. I i1'l t:Ullcnle no hay efec110 dI , 1,11 ,111 \ 11 ~ i 1111 (' omullero enaj ena ,ti, 11"101 1' 11 111 1 IU I ' 11 ( ·... pcdfico y despu és I dl l 1" 1 '\11 ".1 . 10111 11l1l 'l'U o extraño, reIlnl 111 ... 1 lll d .... J.I " (\l O LaS, no se reputa IIIH lito d('1 lo d" dC 'scll' el o rige n de la coIItlllIid .ld . PIlC 'S :lq llí 110 hubo d ivisión y 1'0 1 I CH1 . . . ig uiell le no s e aplica n los .111 .... 7 1~ Y 1: ~ Ll 1l ; no hay nonna con la cual di "' pOlltT la ineficacia de la enajenación \', 1)(11 1:111[0, hay que concl ui r que subsis11 ' 1. 11 cII:!jl'l laci6n c u otativa y d ebe rá ser 1n [H'I :ld:t por este posterio r adquirente lid lodo C·OI I1 (II1. Queda as í demostrado IJlJ( ' t .HI. I 11111111!)ITO li e n e, desde u n co1111( '11 / 11 . 1111.1 11111[:1 e ll cJ da obj eto. Po r 1""11111 , ( 11 . 111410 ... ¡ . t,... ,;í ell presencia de la 1 lOlIlI lIlId , ld ItCll'di l:lr i:l, d e be dis tin gu ir'H' f 11111 ' 1·1 411 '11 '1110 1'(';-11 d e heren cia, que .11(, , 14' ' 0 111(' 1. \ 11 11 i\'C,' rsa li(bdju rídica que 1 '1 1.. 111' 11'11 1 I,t, )1 1:\ comunidad ele domi111t, 'pU' '0 1' 41 1igi n:\ c ntn:: lodos los here· 1I1 .,,'t , ' 1Ibt l' los bit'nes de l causan te (ca.

I lI l uud .ul q11t' lecae so bre una universalid .tll d e h¿'dlo puesto qu e no tiene pasi\'o, \. 1 '1"1' 1:1... deudas está n di vi d idas, segú n 1'1 ,\1 1. I ~~ 5 4 ) ; cn esa com u n idad sobre el .11 dvo lt el-,editario, la CU Ola de cada co1111 1111.:"0, como se h a d icho, se co mu n ica . 1 (.l d a hit:.A de que se compone la cO lllunid :I(1. En eJ m ismo se ntido p ued e aii.ad ir11011! 1111 ,\1 ItlÚ.IDI CA "

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78

se ta m bién e l a rto 1268; aparte de la acción que tiene para pe rseguir su h erenc ia (o cuo ta) poseída por otro (la acc ión petición de h erencia), conforme a ese tex to e l h e redero (el (mico o cualquiera d e los varios) tiene la acc ió n reivindica tori a sobre las cosas singu lares; p uede reivi ndi car cosas específicas que sean poseídas por un eXLraúo; esta regla revela que, al tiempo q ue es heredero (titula r del derecho real d e he rencia) es dueiio (si es único) O codu cilo, co m unero, de [os bie n es (porque jun to co n e l d erecho de he rencia se fo rmó u n a cOlllunidad uni versal de domi nio entre los va rios herederos), y si puede reivindi ca r cosas, es po rqu e en esa comu n idad (unive rsal de dominio sobre el conj unto d e cosas) no só lo tie ne su cuota absU'acta (se h a di c ho "Oo ta nte"), s in o tambié n de r ec h o cuotativo en cada cosa .

Las consecue nci as ele cada alternativa son de evid e nte importancia. Si no se produce la co municación, la c uot a no participa del carácter de los bienes qu e co m po n e n la comu ni dad. Con e ll o, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmueb les. Esto, a su vez, trae va ri as co nsecuencias; por ejemp lo: si se em~e­ na la cuota, su tradición no reque rirá de insc ripción conse rva toria,)'a que ella es tá establecida para la en'0e n ació n d e inmu ebles y la cuo ta n o lo es, por más que haya inm uebles e n su cOl1len ido con creto, y b astará , por lo mism o, cualqui e ra de las formas d e tradi ció n para los muebles d el arto684, que cons titu iría la regla ge n e ral; si el ind ivisa r io. es in capaz, para e n aje n a r S ll cuota no se requ iere de las formalidad es habi lita n tes presc ritas para e naj en a r b ienes raíces su yos.

Si la co mun icació n es adm itida, las consecue n cias anotadas se transfo rman en las inversas (v. infra, N2 147).

Si Ja com unid ad recae sobre una co~a sin g ul ar, no hay duda d e q ue la cuo ta de cada lin o se radica e n e l único o bjeto de la co munid ad y, por tanto, participa de su ca rácte r (art. 580). En consecu encia, los actos sobre la cuo ta estarán sometid os a las reglas de los actos sobre el respcc tiyo objeto. Si es un inmu e b le, la

La p ropiedad)' la posesión

tradición de la CUOla r e qu erirá insc rip· ción, la em~enació n de la cu o ta perteneciente a u n in ca p az n eces ita rá de las cor resp o ndi en tes fo r m a li d ades ha bi li tan tes, podrá rescindirse por lesión en orm e si se cumpl e n los demás sup u estos, etc.

segu ndas no so n más qu e un conjunt o de bi e n es qu e está ti camente esperan I:t rem oció n de a lgún obstácu lo pa r a Se l di vididos e ntre los comuneros. De 1.\ In tlIra d e las normas d e l cu asico ntrato di' comunidad se co li ge que el Códig o lk ne más b ien la vis ió n de es tas comlllli dades pas ivas,

(aq uí hay acuerdo ). b) Según su origen (o fuente) la com un idad puede d er iva r d e un hecho (como ocu rre con la comu ni d ad h eredita lia, que nace con el hecho rn uerte de l causan te); de la voluntad del titu lar (dos o m ás personas adqui ere n e n comú n un bien determi nado, o un propie tario e n ~~e n a un a cuola) , o de la ley (como e n la med ian ería, las se rvid u mb res, la cop ropied ad inm obi li aria) . c) Según su duración pueden se r temporales o peljJeluas. Las comu nid ad es te mporales, qu e p o r regla ge neral so n ind eterminadas e n el tiempo, pueden tener duración determ ina d a e n virtud de l denominado "pacto de indivisión " el cu al, por la ad ve rsidad lega l a la comunidad , está sujeto a lim itac iones (ar t. 13 17) . De este modo , si no se ha ce leb rad o un pacto, la regla es qu e la partición se puede pedir e n cualquier tie mpo (a n . 13 17).

Las comu nidades p e rpetu as las establece la ley, aunqu e en e l fondo derivan m ás b ie n de la naturaleza mi sma de las cosas (corn o es e l caso d e la comunidad que tie ne lugar e n la copropiedad inmob iliaria, la m edianería , e tc.). d) Segú.n su fu.ncionamiento pue'd en ser activas o p as ivas. La fr ec u encia con qu e se d esa rro ll a n en la a ctu a lidad co muni dad es qu e funciol'W1n como patrim oni os d iná micos, en produc tiva actividad econ ó m ica, ha permi tid o establece r es ta distin ción entre comunidades activas y pasivas. Las p rímeras con stitu yen un a masa d e b ie ne s q ue funcionan d esa r rollando un a determinad a ac tivid a d eco n ómica (como es e l caso d e la cop ropie d ad de las naves, que en e l Derec h o marítimo es regu lada inte gr a lmente, o de muchas sucesio n es he red ita r ias ; e n las que hay un establecim ie n to com e r cia l o industri al que con ti n ú a indiviso yen produ cción en m a nos de los h erederos). Las

70. La cuota_ Con la c0l1cepci6 11 I fI m ana, e n nu estros tex tos los d e rec h o .. y o bligaciones de los comuneros en la t u .... t co mú n se precisa n a través de la 1l0(.i6 11 de CUOta o cu ota-parte. Es la porci ó n i(k.tI , determinada o dete rmi nable , fi lie ('; 1(1 :1 com u ne ro tiene e n el objeto d e la fOllH t nidad. Estas cu otas pueden se r i¡;ll :d l' s !I desiguales; a falta de prueb¡"l e n ('O HI1 ,1 rí o, han de e n tenderse iguales (:1 11 ". 10 111-1 .

2307) . Se ex presan ge n e ral1l1c lI! (' <.' 11 11 , 11 ciones o porcentajes (u n le rdo , 1111 111.11 to , "cinte por ciento, etc.).

El comun e ro p uede di spOltl' l' ld ll " mente de su CUOta p o r ~ c tn " (' nl1 (' VI\ 'I' " (po r ej., am. 1320, 1812,2·117) " P'" , .", sa de mue r te (a rt. 111 0); [)111.:dl· l'eivil1di ca rl a (art. 892); p u ede se r t..: 1I,h : I\ ~ ,1I1.1 (a r t. 524 d el C PC.) . Ell o sin pt.: l:jll i( j o d e.los actos materiales que los CO lflll1H'IO '" pueden ejec ut a r en la cos a ( Oll1(lIt (a rts . 2305 y 208 1), pudie ndo cllalqnit' l,J ped ir e l cese del goce gratuito qlle d c 1.1 cosa común h ace otro comun e ro (: 111. or,rl

de l CPC.).

71. La coposesión. Se ha d icho <¡II(' 1.1 coposesión es a la posesió n , en los hl ' ( IlOS, lo que la copropiedad es a la propk(b<l en el De r echo. La coposesió n tie n e 11IK, II cuando dos o más personas de lcn l:ln r Oll á nimo d e dueii.o, poseen, un m ism o uhjl' too E l Có d igo a d mite la pos ib il id :td (am. 718 y 687) .

Sig~iendo los p rinci pios posesol ¡ti ... , e l á nim o de du eño d ebe inspi rar a LOd os los coposeed ores, aunque no todos (it'. tenten ma teri almente la cosa q ue en co· m ú n se p osee; basta co n qu e u n o d e ellos la posea a nombre de todos.

Al igual q ue e n la posesión, la co p oses;ó n pue d e o no ir aco mpa ii.ada de l do79

EDI'IORliU JURID1CA 111 (ltlJ l

,

Los bit:nes

l!Linio; en otros términos, los coposccdü1t.:S pucd e n se r o no dueilos d e la cosa de qu e Se..; lra la; cuando n o lo son, a dq uiere t's pcc ial impo rtancia , desde que e n vir~ ud eh; clla podrán llegar al dominio med i;U11 C la prescripción (se e í'ectuarán ll11l' \'05 alcances sobre el punto al t ratar 10:-' p roble m as d e la presc ripc ió n en t re t 0111 11 11(': ros, v. inrra, Nº 267; de la rc ivin di c lI 'i611, v, infra , N G267; Y d e las acciol it ·., post'sorias e ntre ellos, v. infra, Ni,,> 273) .

propi e dad illlllUhi li:tt'ia ; allí Se fijan las unid ades de qu e !w ('o nlp o lle , 2'1 , Se d e be d ic la r un rcglame n to de copropi eda d , con c l co n tc n ido mínimo que di sponc la It.:y; en lo no previsto por él, rige el reglam c nto de la ley. El p rimero debe se r otorgado por la perso na ( na tural o jur ídica) q ue sca d ue li a del con domin io (co n ci e rtas limita cio n es). Una vez otorgado debe redu cirsc a escritura pública e inscribirse en e l Registro de H ipotecas y Gravámenes del Con se rvador de Bienes Raíces; y sólo entonces p uede obtenerse el certificado que aeoge el condom inio a este régimen d e copropiedad, y desde e n tonces es obl igatorio para los adq ui rentes y ocu pan tes d e cada u ni dad. E n u na sección e special del Registro d e propiedad se archivan los pl anos del condominio, que deben estar aprobados po r el Director de Obras Mu nicipa les y el al ud ido certificado d e acogim iento al régimen .

32 . La cop ropiedad inm obi liaria está con stituida por la unión d e bienes (un id ades ) de domini o excl usivo con bi e n es d e d o m in io cOlTIlin.

41:, Son bienf's (un idades) de dominio exclusivo sectores de un edificio im plantad o en suelo común (que cons tituyen pisos O pl a ntas, d e partamentos, ofic in as , locales come rc ial es, bodegas, es ta c ionamientos); o viviendas d e una so la pl anta en suelo común; y aun viviend as con una s upe rfi cie d e suelo (más extensa d e la qu e cubre la conslru cc ión) unidas p o r suelo común.

Bajo el imp e r io de la origi nal ley 6.07 1, e l régimen e ra posible só lo e n ed ificaci o nes de varios pisos co n suelo com ún ; mo di fi c a c iones po s teriores l o hi cieron a pli cable tambi é n a construcciones d e un solo p iso, con sue lo común , y en una nm 'edad de n otable importan c ia la n ueva ley p e rm ite el dom inio exclusivo de lotes de S1.lelO e n e l que se asienta la constru cc ión (también de dominio exc lus ivo), un idos ent re sí p or suc io COll1lln.

Son bienes comu nes los n ecesarios para la exisle ncia, segurid ad y co nse rvac ió n d e l edificio o conjunLo; los que p ermite n e l u so y goce d e la propi ed :\d ('x f'lu s i\'a; )'

72. La copropiedad inmobiliaria. Las l 'x ¡ ~\ t ' ll (' ia s d e l d esarrollo urbano, la esca"It' / !Id suc io, la necesidad d e li mi ta r la 1'1\. 1 " 'I i\'~ 1 t.·x le nsión de las ciudades y mu,h (l'I (IIIOS f;lc tores, ha n originado e in c re1III'III.Ido la co nstrucción d e e difi caciones dt ' :111111';', en algunas urbes con carac teres Itlll'i il :ldos. Ci e rtamente , tales construccioII( 'S illlp lica n su propiedad entre di stintos I¡III!:.I'(,'S, qu e utili zan panes d e e ll as con (' xc lllsivirbd. Pero, gestada así u na forma {' '' p (' ~: i : tI d e propi e dad, ha seguido desa~ 1I <,11 :í'l( \OS(, con el infl l~o de nu e\'os factoI n , qll~' b h an co nd ucido ta mbién a su '!jlll( :I( i<'.n a conjuntos urbanos de una sol a pI.UIr.\ (dl' 1111 so lo piso).

Imt ' lt a l.' ll e l ámbito de lo que pued e d( ' llI nlli llarse "propiedad urbana", la ma1" 1t,\ b ,1 ll egado a id e ntifi carse mediante 1111 ,1 " XIII(' sió n reservada especia lmente 1',11 .. e lla : 1:1 ll amada "propiedad horizonl,tI " 11 (an ualme n te e nlre nosotros) " co~ pll lp icda cl inmobil ia ria".

Se le puede definir corno un régimen d c pro p iedad en e l c ual se es titular del d(Jlllinio exclusivo sobre dete rm in ada uni ~ tI ,ld d t, 1111 e difi cio o seCLOr d e suelo, y I odu e ilO de m o do p e rmanente y en p r in~ ( ¡pio inTtlunciable de e lementos comll ~ III ' S, i IIdi s p ensables a la exi s ten c ia y di ... rnll c d e aqué ll a.

1':11 Ch ile, los lcxlOS legales fundamc nI:d ('s SO Il 1,1 ley J 9.5:\7 Y su Reghllll c nto.

U tl a sílltesis d e es ta regla m e ntación (''i b sig uiellte: I'J . E.I Directo r el e Obras rVlullicipales 1('s p t:ctivo es q ui e n , c umpl id o s los re qu isitos It.: !.{:des, ex ti e nde e l c(" rlili n ldn q\le :I( Ogl' e l CO ll dolllinio ¡Il n~ gi lll l'1I d e coIIHIIlII l.\1 JllR1D1 CA 111 \ 111 11

80

'1

otros qu e, SlIl tell er esus caracte res, sea n d e clarados c omunes (en el reglame ntO de copropiedad o po r lo:) cop ropie tarios}. La ley seliala algu nos (e n e difi c ios: e l te rreno, muros e xteri ores y soponantes, cte.).

Oc la enume ración legal se despre nde que son tantOS q u e, en los e di fi c ios, e l propietario más bien tie ne derech o a la exc1usi\'idad y privacidad del qso y goce ele lo que encicr/'{t su pis o o d epa rtam ento .

La regla general es que los bienes comunes no pued e n d ej a r d e se r comunes.

Bastante rígida e n la primera legislac ión, en la a ctua l se ha flexibil izado; e n ciertas circ unstancias y por acuerdo de la asamb lea, p ueden envjenarse , darse e n arre ndam ie nto o g ra\'arse (a rt. 14).

5 Q • El d o mini o exclus ivo es eje rcitad o co n modalidades especiales der ivadas de la n aturaleza y c arac te res d e esta form a d e copropiedad. Las co ntrove rsias elllre copropie tarios)' e n tre és tos)' e l admini strador rel a tivas a la admi ni st ración del condominio, son d e c ompete n c ia c1e IJ uzgad o d e Policía Local.

62 • El derech o d e l comunero sobre los bien es comu n es se determina po r el ava lúo fi scal de cada unidad ; y en la misma proporción deb e con tribuir en los gastos comu n es, sa lvo ac u erdo di stin to; co n la mi sma base se dele rmin a el \'oto en las asambleas ele co prop ietarios; }' la cuota que a cada uno corresponde en lo q u e resta d e los b ienes CO lllunes (cuando e l régim e n le rm ina por exti n ció n parc ia l, según se dirá).

72 . La unidad se pu ede lran sferir, transmitir, h ipotecar. g ravar con o tro de~ rec h o real o cOI1\'e nir c u a lquie r d erech o personal , libreme nte, sin el consentimiento de los demás coprop ie tarios, 8Q • El derecho so b re 105 bi enes comunes es inse parable d e l dom inio, u so y goce de la res pec tiva un idad; cualqui e r negoc iación sobre ésta z.l ca nza a aqu é l. ~)':!. Se disponen n o r mas sobre la admin istrac ión d e l c onjunto )' las rela ciones de vecin dad. Pa ra la adm ini strac ión sc estable cen ó rganos: la asambl ea d e copropietarios, el comité de administración )' el adm in istrad o r ( para la s c ausas con-

cemientes a la adm inislrac iól'i y c on Sl'r\'ación d el edilic io, el admi n isJrad or lie ne la fac ulla d de represe nta 'f ' e n j uicio activa y pasivamente a los copropi el ari o . . , confo rme al arto 23) . .' lO!.'. Los copropietarios dchen ('01111 i bu ir a los gas los com un es (eu prol)'1I ció n al valor d e su uni d ad, como se dlj4' ) Si una unidad p e rtenece a d ns 4) 111.1 . . 11 llIlarcs, so n ob li gados so lid ari:ltlH'1111 ' 1· 1 admini st rador pue de procn ln ('j t'( .111 \ ,1 me nte contr a e l de udo r; se (·fl ll . . .I ~; I . 1 IIH espec ia l títu lo ~j ec uti\·o para e l"k, 1" ( l., copia del acta d e la asalllhk:1 {' II Cjllt ' .. ~ ' hayan ac ordad o las expclISas ('011111111' . . ) .

En la totalidad de lo adl'u d:ldll n .14 ' 11 _dar qu ien sea e l titular de I:t IIlI id :ld .tI ti empo d e l cobro (es de cir, e l :ICIII :I1 lilll lar responde d e los gastos COtllllll1 '.'i :11 14 ' 11 d ados aun antes de adcJllirir 1;\ II lIid.lt l ) 11 2 , Es posi ble cO llrt.'ril t'I 11 .... .. \' g r. , l ' exclusivo d e cie rlos hicn(''i (01111111 <"': 1 III H' o m ás co propi e l;'l rios (e t\ (' 1 11 · ~ p l ' l l i\ " li ' glamento o p o r ,1('11('1,11. 11, · It, . . ' 1" \111 111 '

ros). l ~ !l .

En (' 11 :111 14. ,ti 11'11111 11 " ,I r 1 l ' 1', ' m e n, b ley :1<'111,111111 ~ I ' ti 111 '11 1 ' 1'" '\. 1 \ . dircct,lIl lClllc :1 l.. tll ,III ' II .' 1'1 '1 1 1101 \ ," Hit . nas nOI'l l\ :I.. . :tI 11 ' .... 111'11 .. '\....1, 'd l . d HH ul · dad orc!t- I1:1 1.1 d (' IlI I.lti 11111 , 14 I • o ll d , ,11 11 11 111 se di sponc qll t' 1,1 .. .... . 11111,1 ,·,1 '. I! ",, !tu I ti proceder 1\111(11) '. (. II! :\1) . \ d~ tllt l> .1 , C!:ita cxprcsi(')lI ( :d>\' l.. dl 'II ,h.r 1'''1 .1, l. com u n idad. T:III1I.il·11 . . 1· 1 • •lIl t ' l lIl' l. , 1, 1 11f ' sibilid acl de <1 111.', (1111 , ¡(' tttl . . 14 ·41'" '\ l! .. '\. la asamblea pu('ci;( !:i oli cir: 11 ,1 1:1 1)11"( 4 11111 de Obras Muni c ipaks q\l c p llJ( t ' {I. I .t 1111' difi car o dejar si n efecto 1;1 dl't Llt ,11 11'1 1 q ue acoge e l condom in io:1 eSIL' 1 '~ g ill lt ' ll (art. 38); en tal situación , 101 (o prnp il'l l:ld inm obil iaria qu(;da c01l\'cnirb e ll Si lllJlIc com u nidad, que h a de regirse por J:¡s 11 0 1'mas de l Derecho co mú n (que af] uí se h :111 resc li aclo); la comunidad proc1i\iso Sc C4 11 1 vierte en comunidad p roincliviso.

72 bis. Situaciones semejantes (tielll po compartido y ce menterios). Por p:111 1 eu lares racto r es se han d es arrollad o 1;\111 bién otras m oda li dades cerca na s ;¡ 1:1 comunidad lradicional qu e merec c' u :.1

81

l Plloj{It\l IURIDICA

I1 f '

11 111

•

cuenta con textos legales y ( OI11l' l1[ ;lI lO'l de doctrina.

Para la apropiada com pre ns ió n del tema y, en particul ar, p a ra aborda r t:l importante capítu lo de la calificació n de su naturaleza j uríd ica, estimamos convc ~ niente dar cuenta de estas dos cons tataciones: a) Las normas q ue e n algunos ordenamie n tos se h a n d ictado suelen conten er ciertos rasgos su bstantivos que , por cie rto, inJluyen e n la fin al calificaciónjurídica, pe ro gene r almen te se han dedicado a im po ner con tro les, es pecialm ente mediante ex igencias fo rm a les; b) Ante la falta de estatuto r e g ulad o r, e n la p ráctica e l n egocio se h a dese nvueho co n gra n varie d ad de modal idades, tanto en las carac te r ísti cas del objeto mate ri al (i n mueble) sobre e l que se co ntra ta, como en el d isei10 jurídi co em~ picad o . En cu antO a las pr imeras, se ha a plicado a un inmuebl e (un e di fic io), a "ar ios edi fici os interca mb iables d entro d e un conjunto, a ed ificio s o co nju ntos ubicados en distintos lu gares de l mundo, e lC. En cuanto al segun d o, se h a n tomado C0 l110 mode lo 'o, al menos , como p untO de refe re n cia: la pro pi e d ad, con modificacio n es (por ej., con excl usión de s u ca rác ter perpemo ); la propiedad con su moda lida d de comunid ad (a su \'ez co n dive rsos matices); otros dere ch os reales limi tados (esp ecia lme nte el usufructo); la sociedad , e l arre ndamiento, etc.

En sum a, en la base, las opciones giran e n torno a las, nocio n es de derec ho r ea l o person a l (la alte rnativa de l d e r echo re al se relaciona co n e l p robl ema d e si los particulares pueden o n o c r ear derechos rea les no establec id os e n la ley, que ya fue referido al co mie n zo ). De be ' tener en cuenta tambié n que las p os ibil idades de éx ito d e cad a un a de estas propos icion es n o sOl o dependerá n del afinamie nto conceptua l sino de las normas qu e e n e l respecü\'o ordenam iento rijan p<lra la correspon diente institución y que se impon gan como in modifica bl es ( p o r ej., ent re noso tros, la a lte r na ti va de la comunidad tro pezará co n la imp res· crip übilidacl de la <1cción de pa rtición y

tlI( ' II(IS \lna rdcrcncia : e l ti e mpo comparIIdn y los <': cllH.:ntcrio s. ,1) '1't' IIIIJO rOlJll)(lftido, La institución es 4 4HI\II ida c OIl diversos nombres: lllu ltipro1'14'41.111 , 1)l4q )iedad por turnos, d erecho ,le ,1111 (1\'('( 1L :lIniCll lo por tu rnos, tiempo 1lI llpil " li l"l lLpo (omp<lnido ("time shaIllI g" c LI, el ,ín Ll, i[o :Ill g losajó n ); lo propi41(1 dI ' b dt:lLoll1inac iú n se vinc ula a los ; 11 ' 1 ll1illOS t.' 1\ ('JIu,,: se es tablece y a la ca lifi\ ,H iÚ 11 qll e se le atribuya (com o se irá -,' \ iell do ), SIL origen es re lativamente reI iellle: St: ha desa rro ll ado panicular menle \.'1\ illlll ut:bles, en el sector turístico o dI ' 11 '( 1l': u' iúlI. , 1.' 11 d. ·,.;(, ripriün inic ial, consiste en e l .1, ... 1, HII ' d~ ' 11 11 h il 'lI ;t1t e rnadamente e n II I \ . 'II" ~ 1III1I.Il( ·S, (,ollvin iéndose el peIlo d ,. ( ~ 1I ( '\ I, · II ... i.'III )' IlTlJa de cada aii.o) 1 1111. 111. , t .. II · ... I .. IIlC I .' I ;í a cada uno.

1111 ,1111 ,11011 III! ' inl !tl )'e sectores d e us o , . III ', II "jlIlIHI ,II '''' II.lIill ... nllnunes(com o I!I ~ d. l •• HI" top,nl.lLl illlllobiliaria). Asi"ti 11 111 , 1" 111 ,1'1 11t ,( 111 '1111' es que incluye l .l l l . III'IIII,,J'l l l. lIltl .

-

11., IH I ' ~ I)(, I . III I1, Ilnr la mutua conve1I11 ' lIt 1,1 1'.11 .1 ¡liS involucrados. El inve r"' '' 1111 ... 1.1 log ra 11l(jo rar la rentabilid ad del /J1'¡l'I\l ; los lls ua rios, evitando so p o rtar e l c! n '.u !, 1 ('\,)Sla de u n inmueble en domi- ' " io ('Xcl ll ~ i\ ' (I, log ran disfrutarlo po r ciertll período en la época que eligen (a l 111('110'" d l' lItro d e sus posibil idades eco- .

11' IIlIi ( ;t... y l' ll S il perso n al percepción d e 1.1 , ('1.1( jl"1I c:d id: ld-prcc io).lncluso, como "" ,d'I '. «: l.. posihi li dad de in tercamb ios I 11 (,1 ('11 '1I il io dd cll'l't'dlO (ra cilitado po r 1,1'« ,1 " 11' 111 11 11 ,11 l. .... "",O( 'ic d;¡<! cs d e in te rcam1,14 ," ), ... ,' .11,,"le t'I al lar th o de diversificar 1, ,,. h"'" II. ''1 )' ( ' I H 1I , l ~ dI' l'~pal'c imi e nto.

1',,, 4d' ,II',III",purEllta d e contro l su 1'1111'1 PIII 11 .1 (' lI gl' lLd l;¡d o a lgunos abusos ('1 111 '. ,11 " , IIt' I' ('f st.: km ido salvando) y, 1';11 t 11 1111 , 1)( ' I ~ i s ( t.: n vacíos e interrogan.. '1, " , . 1" (· . . l'III :111 , aq u í como en otras m a11 ' 11 ,1'1, IHIl el J'rt:cue nte ad elan to d e la 1I ' . .tU LId ,1 la regulación j u rídica, En otros (1·11l1ilLOS. S il c ~ tru c lllració n se enc uentra (' 11 gn l:ll'i,;n , co n di"e rso g rado de avan(( ' CIl I() ~ difere ntes ordenami en tos , con... i ti l' I ; ' II(~O que en varios p a íse s ya se

..

L1. p ropied :td )' la posesión

d e la vida n acion al, gestados sobr e 1:1 ¡11 med iata ci rcunstancia de qu e d esd e >; il 'l com ie n zos y p o r mucho tiempo S il (J I ~.{. t n izació n y fu ncionamie nto se m all lll \ 11 ' r on "incul ad os a la Iglesi a Católi c l.

Por cierto, la refere ncia q ue aq 11 r '1 (' 1,1 fo r mula d a está dirigida a l capítu lo ell ' 10'1 derechos que se tienen en el prtT¡ ... 1I 111 gar d e la sep u ltaci ón.

Luego de un p recepto de l c( :. (.-1 art. 587 del ce" según e l cua l (' 1 11 "' (1 r goce d e ce menterios en pred ios d e p :lltl cul ares pasará n con e ll os a q u ielll's :111 quieran los predios, salvo que se di spllll )..:.1 otra cosa po r testamento o a cto e n tre ' " vos), los principales textos son: e l Códi go Sanitario (Libro VIIJ , a r ts , 135 y Sg' l o.; . ) ; 1.1 ley 18.096, qu e di spone el tra spaso d e (1 ' m e n terios de Sei\~cios de Salu d, :1 1:1" ~ 111 nicip a li dades; el DS, 357, Reg l:11 11 l ' lIltl General de Cemen terios; el 0171,. N" 1 11 111 ' determ ina las materias qu e rcc¡ni, " ( ' 11 , 111 , . ,. tOnzaclOn S3l1l tana expres{\.

Conforme a estos textos: 1. Ce m enterio es u n "cS l:1 hh' < ill1H' IH" d es ti nado a la in hu mación o a I:L illc 11 11 ' ració n de cadáveres o d e restoS hlllll : \lII .... y a la conse rvació n de ce ni zas pro\'( ' lI i nl tes de incineraciones" (Rcgl. Cl'lll'L':d dc ' Cementerios, art. 2 2. Existe n ceme n terios ge n <:: r;Jll; ~ (o p ú b li cos ) y pa r ticu lares. Los p ri nll' l o 'l so n los que pe rtenece n a a lguna ill Slill1 ció n del Es tado (com o los del Sl' l Vjl itl Nacional de Salu d -SNS,-, los d e las 1\ 111 n icipalidades); los particulares Son 141 '1 d e cultos re li giosos, los de co lo n i:t '¡ t ')t trallj eras, e tc. ( Regl. Ge n e r a l d e CC ll ll' l1 te rios, ar t. 15).

3. La instal ació n y funcionami e nHI d(' cementerios, pú b licos y pri vad os, rcql1k~ r e a u torización sani ta ria expresa (I)FI ..

N Q t , art. P , N Q 26).

4. Sólo en cementerios legalll1 c ll IC.· a u torizados podrá efectuarse la in h um a· ció n d e cad áve res o r es tos h uma n os (sa lvo autorización d el Director General ck Salud) (Cód igo Sanita ri o, arto 135).

5. Sólo el S,N .S. podrá autonzar la insta lació n y fu ncio n ami ento de cemellteri o s (Código Sani tari o, a r t. 136) .

la limitació n del pactO de indh'isión, confo r me al art. 1317; la del usufru cto tiene el Ín cOlwenicllte' de que es Intra n smIS Ible, e tc.) .

En las legislaci o nes qu e han regulado la mate ria se ha optado p o r dive rsas so luciones (a sí, por ej., e n Franci a se ado pta la forma socie tari a; en Grecia, se le h a asimilado a un arrendamiento con especial es caracte rísticas; e n Espa i1a se confiere la opción d e regularlo co mo d erec h o rea l o pe rso na l) .

En C hil e no se ha di ctado u n esta tuto sobre la materia ; no o bstante esa carencia , e n la práctica e l negoc io se ha conc r e ta d o y h ay varias instalacio n es co n es ta forma de a p rovecha mi ento (aunqu e su incremento se h a desa tado al parecer con r itmo irregular), Para el ac u e rdo e ntfe e l in versio ni sta y los us uarios se h a acudido principa lm ente a la constitu ción d e usu fr u c tos (in cluso co n varios usu fructu a ri os pa ra un mismo período, ge n e r almente p a ri entes e ntre e ll os, co n de rec ho de a cr ece r, pam so rtea r la dificultad de la intr a nsmi sibilidad que -co mo se sabep o r norma está impu es ta pa ra este d e rech o real).

Estimamos q ue en la d ecisión acerca de la n a tu raleza jurídica y sobre tod o para e l clise ilo de l co n ve ni o qu e d e b e suscribirse e n tr e el inversion ista y los usu a ri os (mientras los textos lega les n o imp onga n uno), debe conside r a rse la substan cia p revaleciente que se pel=sigue , e n tr e la j)roPiedad de l obje to o el servicio que se p res ta con base e n él; el objeti\'o predomin ante enc y. e n tra en los esquemas jurídicos e l in strum e n to propicio: el d erec h o r eal o e l de recho persona l.

Por lo m ismo, si -como parece se r- los usua ri os pe rsigue n el obje tivo d e encontrar e fi cie ntes y oportunos senri cios más que adquirir u n a cuota de las in,s taJ acion es m ate rial es, con las cargas qu e siempre traen co nsigo, e l d e rec ho pe rso nal , con la co rrel ativa obli gac ió n (desc r itos aprop iadamente e n el co ntrato ) se preserlta co mo e l instrumento más propicio. b) Cemenle1ios. Corno se sa be , e n el país e l te m a evoca inJl u)'e ntes e piso d ios

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Cap ítulo 11l

LOS MODOS DE ADQU IRIR EL DOMI N IO

definida. Ha n si do .,o stc llidas las m ás var iadas alternativas . La circ unsta n cia d e exislÍr celllcnlcl-ios púb licos }' privados, con duce a di stillgu ir pa ra ('sos efectos.

En los públ ico s se ha propuesto la cali ficació n de dert:ch o re al , d e recho person al , d erecho rea l ad m in istra li\'o, " permiso especia l de..: liSO " . En los privados , e l derecho que su rge del contrato que se celeb ra entre la sociedad q u e c rea e l Ceme n terio y el adquirente del de r ech o de sepultación a simism o h a sido objeto d e \'ariadas calificac io n e s : d e derec h o real (dominio, de propiedad p rod iviso, de derecho real limitado) y d e derec h o p ersonal (y en e sta última se ha aíiadido e l cOlnplemento de "derech o pe r sona l inn omi nado", in mueble).

d e'i in stalar cem e nterios, previa aproba(' ¡ ( JI I cid SNS., en los l llgares en que no lo!'> hu bi e re o fueren in suficientes (pudkllclo adquirir O ex p ropiar terrenos para l'1 ..: f"l: c to) (Código Sanitario , art. 138).

7. Los terrc n os dedicad os a cementeI jo ..; ckhenín ser única, excl u siva e in'evor: !1>klllclltc destinados a este objeto (Regl. ( :l' ll (" r;d dc Ceme n te r ios, arto 16) . )-). Se d islÍnguen dive rsas cla ses de seIHlIlllras ( mausoleos de famil ia, n ic hos 1)1' 1pl' HlOS y te m porales , sepu ltura s en tie11 ,1 PI. ' ''I)('III<l S y tem p orales, etc.) (a r t. 29). ~ J , J ,:1 silUac ión juríd ica de la sepu llll1,1 , 1. \ naturaleza del derecho sob re o 11" IH'Clo d e..: clla ha sido d isculÍda en la dHj Id11:1 )' e..:n nuest ros textos n o gu eda

P¡íRRIFOI

m.

IP IIORI·\I. IUR IDI CA DlLlII II

8-1

acontece en e l tílll lo 111:1";1\, 111 1(' 1111 1 111 plea d o , la compra"en! :L d~· 10 11l'1 ,1!", 11111 es co n sensua l; el mod o SI H' lt, '! 'g I111 Ll 11 inmed iatame m e al títu lu , <¡1I l" 1 ,l' . '1' • ' >11 fun d en: se produce acue rdo (' 111.1 •• ",1 \ en e l precio e inlll e di;¡t ~ lI11l' l l h ' .... ' . ' llt l. ga la cosa Yenclida. Pe ro se d i"' li ll g l l!' ll claramente eH la compra\"t' 1I1 :1 de illllll ll ' bies, en la cual pr imero St· n 'ld,l'¡ (' l . 1!11 trato po r e scrit \lr:l ¡J1'lbl ir: 1 " , 11t "IC ' II" 1 mente, cumpli l' llcln ... 1 (llll!I ,IIII , I,d IHld " sc in scribe e..:1l l·1 Re g i"' l lll ; 1111 1 l "" , 11 t, 1 d e inscripci t'Jl l - J\lllll. l •. " ' III ~ " U 1 1I I 111.1 la I.racli r iúll d. · iltll lll("I ,I ,'., .,,' 1111 11(1111 1 j transft....' ·Il! ,i.t d. ' I IJ" lll llll" Lo", liHd ll"' IIII . ' 11 , 11, 1111 . 11 ' 1'11' ('1 11'10 rior lr:ul , Jt' I. ' II . 1.1 d .·1 d, '11111 111' '.11" IItHI! d os t íwlo, 11 .1,,1.1 11. 1'1" .1, d .. ll l1nlo ",. n 111 J1Ulllcr;lh lt ,... , 1" g, d ulI n i. tl11 l it H+ H HH l11írncl'Il n 'II ,HI. , \ 1111111 111 II \ r dll 11 1111 ma y cara c lt ·l i' li.,I' .j IW , 11 111 tri, 1111 1 111111 cub res. <': l' Il l" I ~ t1Il\ ( · I II. ' .1111 '111.111 1.1 l . ' 1 11 1 I • h contratos: CO Il\I ) I ~ I " t '111.1 , 111' 1111 11 1. 1, ji, 111. 1' h ,11 ~porte en propi c d :ld ;l 1111.1 "'1 U l. 01 ,11 1 1.11 I , el sistema denominad,) Ij) lll ,111 '), ,1" 1 1111 1111 )" mod o, o de l e fe..: clU JIl.·r...oll:d (JI ,1 1. 11111 ,11, I Además d e l Ilu est ro , sig lH"1l l'I "' 1(' ma , po r ~j. , los Cód igos l'S p.ltll.t , ;1\ 1, tl l.l co, S II izo , ruso y \'a rio.'; la 1i 11 o : tlll l' I J( : 1111 l' (incluido el n uevo Ce. brilsikúo d(' :!OO'2) Fren te a él se conoc e el sis tnll ,1 1.11 1 sensual, o de l efecto rea l de l COlll!":IIII , . '11 cur a ,,¡ rlud el solo tiUllo e s s u lic it' ll l(' P,II , 1 p ,"oduci r la t ran sfe rencia de l dOl1lilli ll, ' 11 1 necesidad de rccurrir al modo . FII (' (' '' 1.1 blecido se ii aladame n lc por el C6d igll ( .1 \'il rrallCt~ S r de allí adoptad u plll . 111 1 1', pUl' t; i., los d e al g unos países btioo:lllll ' ll {, ~l1IOS y poste riu rm e n tc e l ilalia n o. ('1 1)1 1I tll g ll l':-', el de Q\lé bcc .

D ES CR1PCló>: DEL SISTEMA

73, Co n ceptos y alternativas. Pa r a la

•

,

transfep-:ncia de bienes p or acto e ntre \"i\'os, en la historia de l Derecho se han id o configurando dive rsos sistemas.

Con precedentes romanos (a los q ue p ronto se hará referencia ), en muchas legisla c io n es , entre ellas en la n u es t ra, para la t ra n sferencia dcl dom inio)' dem::ÍS derech os reales, y aun persona les , se exig e la concurre n c ia de d (JS d eme n tos ju r ídicos: UIl título y un modo de adquirir.

T itulo es el hech o o ac to ju rídi co que sin'e de anlecec1e m e para la a dquisición de l do m inio. jHodo de adquirir es el hecho o aeLO j uríd ico qu e produce e fe cü\'a m e ll te la a d quis ic ión de l domin io.

Con e l so lo tílu lo, p ues , n o se..: adquie~ re el dom inio de las cosas: de él nace solam e nte un d e rec ho personal, el derec h o de exigir que poste riormente se transfiera e l dom in io por e l obligado , mediante el correspondiente modo de adquirir. E l ejemplo más claro lo propo rc iona la compré:l\'enta: p e r fe cc ionado e l cOlll rato de compra.\"emé1, el comprador aún no es dut;110 de la cosa comprada ni el "endedor \a ha hec h o aje n a; con e l contra to , e l vend edor se ha obli gado a tran sfe rirl a a l C0I11prador; poster iormente, el dominio se transfie re cuando el \'encIcdo r efectúa al comp rador la entrega o tradición de la cosa \"endida. De ahí que suela expresa rse que son los modos d e adqu irir las fue nte s de donde emanan los derechos rcales.

En la práClica, e sta dualidad frecuen teme n te no se p e rcibe c on ni tidez. As í

S5

IlllhlRl\1 JU R1J)1< ,\

I'III1L I

'-o

Los bienes

l.o ~ U L III O

oríge nes surgen en e l Derecho ro:1 partir de la dualidad, ye n su no-

cion es d e e fecto re al de l contrato se d e b e recurri r a la tradició n o a un acto se mejante cua ndo el co ntrato se refie re a obl igacion es de género o alte rna tivas, en qu e co n el solo título no queda individuali zada la cosa qu e se tran sfiere. Y entre n osotros -como se p odrá apre ciar más adela n te- h ay situaciones e n las que se llega a configura r u na es pecie de efecto real del co ntrato, sob re todo e n la transferen· cia de bi e nes in corp o rales (el a utor de l Cód igo, a partá n dose del p recedellle roma n o, ex igió t radició n no só lo p a ra e l domini o, sino tambi é n p ara los d e m ás derec h os rea les, y au n pe rsonales, o rigin án dose e n e ll os alg un os inconve n ien tes; concretame nte , aunque la ley lo impo n ga, es difíci l efectuar una a uténti ca tradición para tran sferi r los derec h os d e usufructo o liSO so bre mu e bl es, o d e un derec h o p e rso nal n o do cu m e n tado; se \'olye rá sobre es te pun LO).

D ebe considera rse tam bié n la in teresante alterna tiva adop tada po r e l D erecho a l e m ~l.n .

En nuestro Ce. configur-an el sis tema , rundam entalrn ente, los arts. 588, 670 Y 675; puede n men cionarse ta.mbié n los textos qu e definen los plincipales títulos tra51aticios d e dom in io, com o lo s a r15. 1793 y 1897, conform e a los cuales e l vendedor, e l penn ulante, se obligan a d a r la cosa; ta mbié n es claro para este efec to el a rto 1824 (la d efinición de la don ación del a rt. 1386, q ue es otro d estacado útulo trasla tici o d e do m inio, es justamente o bje tada po r la impropiedad d e su redacció n a este respecto).

Los mod os d e adquirir está n es ta bl eci d os e n la ley y, p o r e l ca rác ter i n st i tu ~ cional de la m ateria de propiedad, no pued en te n e rse como tales sino los q ue el texto legal m e l1 ciona (e n tre nosotro s la C. Po I. así lo d ispone expresame n te el art. ]9, N9 24). Lo s e n umera e l a rL 588.

1.t!lk \'\III II C;(II1 , co n se tialad a infl ue ncia ~ I (' 1.1' !1 .ldi c;unes fieLas, va gestándose la dl "' PI ' I"';I'111 (v. ;nfra , NQ 11 5)(debe adver111 ' 1' <¡lit' :11 11 0 se r term i nantes lo s .Il1 lt·( n!t-ntcs , los his LOriado r es d isc uten IInl( h.l ~ ap rec iacio n es) . A los inicios de "' 11 ,l pli C lCit'Jtl en Roma (precedida, co m o ,, (' " . Ih~ ·, po r la J/um ci/Jatioy la injuTecessio) L. II :LC li c;{1l1 es tuvo orie ntada, fundamenl, dlll( 'lI tl', :l la posesió n , a l camb io poseso1111 (11 0 ;1 I;¡ tr:l n ~rere n cia d e derechos); 111 '11111( 1.1 .d :Id ejlt irente e ntrar en la pose'~ " 11 1 I!~ ' 1. 1 1 n ... :\. I\w o tra parte, y pued.e 111·.t, '" ' '''1' ' 111(' P/I!" 1; 1 propia razón an teIHIt 1111111.1 .11 111.1 (o l! c t'pció n se n si ble o 1111 11 lI .d d /·! 1)"1( '( 110 , antes q ue todo se 1III I d l , '¡ III 111 11111 1I 11.lí In d e e ntrega lnate1I ti 11>. 11 , 1 11 111 d 11(' llI pO, la transforma11"11 1111 .111,lll ·t l( 'll do , ' 11 ambas direccio111 " ' '1'¡h , lIltl ~I'''I ' '¡1I1H) modo d e transfe111 1.11111/ 11' 11 d dOlldl li o,)' des ligándose d e '< 11 l .n ,1I It'I 111 :lIl' l i:l1i /; 1do. Por imposición d\' 1.1 1(·. lI id. lI1. <¡II C e ll lll uchas situacio nes lJlll)~' '' l h ili l : 1 Iln; 1 cllt l cga de la cosa d e 111. ln o :1 11I:II IU ( ~l tl:ndidos su peso y vo lu11 11 ' 11 y I:i C:l p:lC id:1d rís ica hum ana) ya en 1.1 t'I)( IC I ¡lcl De l'cc h ojustinian eo se halla1,,, 11 1..'11 pll-no d('sa rroll o las tradiciones fict. 1 ~ ( l ... i1Hhú licas, q ue fll ero n reemplazando 1' 11 g t.11I IH cdida la e n trega real, incluso en " l lit' I OS ('11 qt ll..' 6 ta era p osibl e . Este des"II\III \ llIli(, II IO cO ll stitll ye u n a d es mme ri ah /. 11 1II1 1 dc · 1.1 1! ':l(li ci(1I 1 (tambi é n llamado lit 1 11 1",1J 111 ' "1'''1Ji I ; 111:1 1i";lciún "), que res ul· 111 11 .1"1 j · lI d ' ·III.t! : IHI ('t'sc') e n el futu ro, ex11 "d .. 114111'<.' 1'11 ~ Il :tp li cació n e inten sifiI ,i nd"'lI ' d l'IlIl' !('(I , lI \('d ia nte fórm ulas p u1,11111 ' 1111 ' IJIII! I:I{ IUalcs. Co n n ue vos IIn 11/ JI 'u ,'1, ~ It" 111 Ol't.·( k'o d a filosófica, el pro" .., .. I 11111111111 :\ li!les cid sig lo XVIlI e n un \ ( I t 1.1111'1 (1 d e ( \O rea l d e l co n tra to , por el 1[111 ' (,1 . . ell l l U)11\'C ll io t ransfier e domin io, I 11I, ,,.q.'; I:ldo , COlllO se ha dich o, e n e l Códi go fl :U1Cés (art. 11 38 y de ahí seguido 1)( 11 \,:1";05 o tros ).

U na obse rvaci ó n de ambos sistemas 1)(' Il llitt: c ~)J1c1uir qu e en su fun cionam ienlo COJlcre to ninguno mantiene su pureza ( ' 11 tod a ó rc u nstancia. Así, e n las legisla-

..

1101101'1\1 IUIUDICA

mUIIII,

A e ll os debe agregarse la propia ley (por ej., se adq uieren por ley el u sufructo legal d e l ma rido so bre los b ienes de la mujer, y e l del padre sobre los bien es del hij o; la jurispruden cia h a resue lto que e n la expro piac ión la ley constituye títul o y modo de adq ui rir e l bie n exp ro p iado).

86

La propiedad }' la posesión

precisame n te a la existen ci a de un m o d o de adqu ili r que se configu ra a la mue rt e d el cau sante, la de n omi n ada sucesión por causa de mue rte; los d emás son modos d e adquiri r por actos e ntre vivos.

74. Clasifi caciones a) Originarios y de,ivativos. El modo es OIiginario si p e rmite adquiri r la prop iedad in d e pendienteme n te d el de recho de un antecesor; así ocu rre e n la ocupación, la accesión, la prescripción (aunque se ha di scu tido, como se verá al lra ta rl a ). El modo es deriva tivo si por él se adq ui e re e l dominio que es tras pasado de Otro titu lar (que, po r tanto, es e l an teceso r ); pertenecen a es ta clase la tradición y la sucesió n por cau sa de mu e n e. La di sti nción tiene impo rtancia para d ete rminar e l alcance y ca racte rís ti cas de l de recho d el adqu ire nte. Si se adquirió el domini o p o r un m odo o r igi n a rio, basta rá exa mi n a r e l acto o hech o que con figu ra e l modo , y la cosa sob re la que recae. En cambio, si se ha ad· qu iri do por un m o do d e r iva tivo, será preciso ad e más exam in a r los derechos qu e tenía e l a n tecesor, pues "nad ie pu ede tr-a nsferir más derech o s que los q ue ti e n e". As í enton ces, si el trad e nte , por ejemplo, no era dueii.o de la cosa c uya tradición efectú a , n o ad quiere dominio el adqui re nte (art. 682) ; igualm e nte , si la cosa estaba g ravada, e l adquire nte (o el h ered e ro, en la sucesión por causa d e muerte) la adq uiere co n ta les limi taciones. b ) ¡\ título universal ya título singular.

Se clasil.ica n así según se pu edan adqu irir con ellos un iversa lid ades ju rídi cas o bienes de te rmina d os. La oc upación y la accesió n perm ite n adqu irir sól0 b ienes esp ecífi cos; so n modos d e adq u irir a título sin gular. Por la sucesión por causa de m uerte se puede n .adquirir bien es determ inados (lega d os ·de e sp ecie o cu erp o cierto ) y u nive rsalidades (h e rencias). La tradi ció n y la presc ripción son mod os de adquirir gene ralme n te a título sin gular, p ero exce pcion almente lo so n también a títul o u nive rsal (así aco ntece cu ando un h eredero tran sfie re su d e rec ho de h e rencia, y cu ando un heredero aparente ll ega a adquirir por prescripción la he ren cia que h a ve nido poseyendo). c) Por aclo entre vivos y p o r musa. d e muerte. Segú n presuponga o no la lllu erte del titu la r del derecho para q u e el m o d o opere. La cl asi fi cació n ti e n e lugar d ebido

d) La gratuidad y la onerosidad. Sue le apli carse a lo s m odos de adquirir la cla;; il icació n d e actos en gratui tos y on erosos; St' agrega q ue la di stinción se fo nn uhl Stp,t'11l signifiquen o no una conlrap restaci6 n pI.' Clll1b ria pa ra el adquire nte; y se COnC hl }'l' que p e rtenecen a la Plime ra clase la O( l ' pación , la accesión, la prescripci ón y la ~ 1I cesió n por causa de mu e rte, y qu e I ~I lIi Hl i ció n , p or su especial naturaleza, tienc.: 1111 ca r¡k ter qu e lo determina el títu lo qut' lesirve de antecedente; si ese a n tecc..:d e ll ll' (." un aclO gratuito (como un a dOll:lC;6 tl ). ~(' ''' un modo a título g ratuito, y si i,.''l 1111 .11 tll oneroso (como una co m pr:.lWn l:I) , 11 I '1('1,1 a título one roso (v. infra , N'J\~H y 1):1) , 1'\11 nuestra parte, estimamos qm' lo." II l1ldll'l de adquirir son ajenos a la lll l· II Cioll . '1 1.1 d 1" tinción. Desde luego, clla se.; 1d ic.·1(' .1 , te h ... jurídicos, y ocurre qu e a lg un u", IIHldl.'1 (como la accesión) ni siquiera eq:l ll t 111, . . 11 tuidos por actos. En definitiva , y 1:\ 1 tl lllll) se aprecia claramente en la tradit·¡ólI , t'''; d t.ítulo el q ue te ndrá un a LI 011,1 G'l li li c u iOIl .

75, Aplicación. H as la aquí se 11:1 11(' c h o referencia a los mod os d e atl qtLi, il en re lació n con la adquisi ci ó n cid dO lllÍ n io , p e ro med ian te e ll o s se ;ldq nil'lt' 1I tam b ié n los o tros dere chos rc.::t k s y .111 11 d e r ec hos perso nales (o c ré diLOs) .

Según an tes se h a di cho, las 1'11('111( '", d e lo s d e rec h os perso n a les so n los ;u 111 " y conLraLOS (la mate ri a se es tud ia ¡' ; ~ i o l. , d e n om inaci ón de fuent es de las nhli g:, cio nes) y las fu e ntes de los d e rec h os n ':1 les so n los m o dos d e ad qu iri r; pe ro 1: \1 11 bié n es posible la trans fere ncia d c 1111 d e recho perso na l ya ex iste nte , qu e 1c.: 1I drá lu gar a través de un modo d e adqlli ~ rir. Así, un ac re edor, que lo es p orq\H; prestó u na cantidad d e din e ro, p u ede \'e n· d e r su cr éd ito y en tal caso tendd q u e efec tuar la trad ició n de ese derech o p e ro sona l al qu e se lo ha comprado , e l c ua l entonces 10 adqu ie re .

4

87

Hlll OIU,\t jUR IDICA

DI

CIIIII

,

Los b ienes

76. S e puede adquirir por un 50]0 modo. ~\lLnque resulta c\'identc. los tribu1 1(llt.:s. I~,Ul debido precis,lrlO: no es posible :ldquu",II · IIn bien por dos o nús modos. · 1,; 1 apho:.:ación de uno d e e ll os' hace innen : sari o ( más aún, ineficaz) otro (así como " V s<': pll c de hacer lo h ec h o, no se puede l;n llpoco adqujrir lo ya adquirirlo; los fa",ns se k i li re fe rido a C¡¡SOS en qlle, allte e"l r~l 'sgo d e f]lI e se pueda discutir la existen\ 1:,1 () v: t1idt..: z de un modo d e terminado, el III' g: lIllt' :ldu ce otro, a IHavor abundamienlO: P(!!, l:i " se afirma h;tb~r adqllirido por '\1I,I I'S,lI,)I\ por causa de muerte y por presI I IP( I()1l ) ,

I ~I,~ I lIodos d e adq uirir. No ha sido ddini11\'.111 1<..' 1.11 l' rcsu e]¡:l en (:hile la :1migu;¡ con111.Vl'rSI:1 sobrc Ll exige nci a de un título •' 11 Illd o s los 1110do s clt' adquirir. Es cla ro {Pll' Cl I:1I1 c1o d e la tradición se trata, se l 'x ig"t' 1111 título lr:ls1aticio de d omi nio para tpl(' op e !"e «U·,lo (75). y precisamcntl' por 1' 11 0 >: !,nr la frecuencia de su apliClCió n p i , 11 IIC , l ' S qut' -co mo se ha di cho- im\ IIII H ' la c lra c lcl-tst ica de la dualidad lítuIn In :Hlo l' ll nuestro siste ma de tr~lllsfe1t' th 1.1 Il c b ient's , Pe ro cuando sc trata de \ \1'1 dt ' llI:i:-; Ill udos de adquirir ¿es tamuién . Wt CS: I! ' tl) un lindo precedente?

S t' h,1 res polldido afirlllati\'<tIl1l'lltc. '\ 111 1 CU:Hldo n n h;l)' preceptos Cjuc lo l'stahlt '~,(~ '" ,p :\ra .¡(~S <lcn1<Í.s modos, es as! por ~, ltl . l :¡ ( 1 1~po:1C \{ll1 eS leg-ales que se con11 1).1.<1 11 : pnnclJ?almCllle los arts, 703 y ~l:)l Y ... g l ~: .l' ,ll 1. \ p r~ l~wra se dispone que ti nCll 1', ll !O,ll, :\,(CCStOI! \. prt~seripciól1 son tltlllos \ OI ISllll tll\'OS ele dominio y, en la úllima, Ij l ll' l' ll:Uldu se :tdquierc por sucesión por \';II ISd dt' muerte, el títu ln es e llCSlalll t'tltO \) I:t le y, según si ti SUct'sión st'.! te~ti\mcn­ I, nia ~). itlll..'sta(b . En los modos OC Ulx\ c ión , ,1.CCCS IOH y pres lTip c i{)1l -se Cl)ncllln'- el IIUtl O se confunde co n d m odo. .

L::n e nlura, se ha Sl)slenidn q\le el líl iti O. s~, exige s()II) c \l ;\ l1do ¡1l[Crúell": la [1'; I (iI ~ tO!l, COIllO 10 di~p(1n e ex presa \. Cx~ t'!X IO ILdm en tl' dan . 675. ( :Il;llld o el .In : 703 tll c nc i on :"\ los t i tlll ns ('tl Il S[il\lli\'os, \ .tllri can dt) a sí a 10:0> I n' :, nlO(\\) s de ad qui1!l110 1,1o\1 1l 1R I DIC. \

1~1

( )j

I

,.;.

rir set71alados, los cst;i rt:liri e ndo no al domLI1IO, sino <l la posesión; a llí so n tílulos para poseer (ClI ¡:1I1do, po r falta de requisitos i.t otras circ ll ll stan c ias, n o funcionan como modos de ad qu iri r e l dominio). Si se rechazara la existe n cia de est . lS . dos funciones difere nt es ente ndi é ndose que sie mpre la ocu pación, accesió n y prescripción son título y modo, se llegaría a la in congruencia d e que q uie n comienza a poseer sería ya aueii.o .

Al parecer, la polémi ca no se ha traducido en co nsec u~n c ias prácticas de importancia, y los tribunales no han t enido apropiadas oportunidades para d irim irla (como ya se dijo, al explicar la expropiación por causa de utilidad públi ca, la jurispru dencia ha p untualizado qu e en este caso es la ley el título y el modo de adquirir, d e lo cual pud iere des pre nde rse que ya ha tomado partido por la exis t e ncia d el título en todos los modos de adquirir; p e ro ha n sido declaraciones indir e ctas, e n que el centro d e la discusi ó n n o ha sido e l te m a aquí tratado).

77. La ex igencia del título en todos

PARRAFO 1I L A OCUPACIÓN

78. Concepto , Es un m odo de adquirir e l dominio d e las cosas qu e carecen d e du e i1 o, co nsiste n te en su aprehensión ma terial con la. inte nción d e adquiri r la propiedad .

E s este e l modo d e adquirir más antiguo y n atural y, p or lo mi smo, más independiente ele un a co nsagraci ón legal; sin embargo , e l Código le d e di ca minuc iosas disposiciones, para va rias clases de objetos o c upabl es, según partic ulares características (Tít. IV del Libro ll , arts. 606 a 642; la prim e ra disposición, redactada con apariencia d e concep to , só lo m e n ciona los bienes susceptibles de adquirirse por este modo).

79. Elementos. Son dos: a prehensión material e intención d e adquirir el dom inio (preci sam en t e por no apare cer estos

88

",

La prop iedad y la posesión

•

~.

e lementos en el arlo 606 es que esa di sposición no proporciona una noción de es le modo), Ambos el e m entos, físico y p síquico , debe n concurrir copulat ivalllcnte, De ahí qu e no es posible qu e qui enes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir po r este modo (del art. 723, ine. 2\2 se podría despre nder qu e los imp úberes que dejaron d e ser infantes ser ían hábiles pa ra adq uirir po r ocupación) .

Se tiene entendido que la aprehensión material existe n o só lo con el apoderami ento físico, sino también c uan do ya es inm ine nte (como cuando el cazador J\'ctnza hacia la presa ya h e r ida po r é l) . Pe ro deben concurrir su fici e n tes elementos d e hecho para establecer e sa inm in enc ia con sufIcienle precisión (arrs . 617 Y 618) .

términos a los muebles, pu es respecto rlllos inmuebles e s n ecesario e fectuar ot r .) ~ d istin g os, que se verán más adelante). b ) La adqu isi ciún no esté pro hib id :1 por las leyes o el Dere c ho internac io ll.d .

Es ta advertencia no es exclusiva aqll í: c'" más bi en un s upu esto de toda ; IClII :1« i. '11 jurídica. Pero se menciona p,lrél r(' t " 11,1. 11 qu e en ciertas actividades (CO II II) 1.1 \ w .. ca, la caza, la guerra) en !: \'; ql w I:t ¡ , \ 11 p ac ión es aplicada am pli;lllj(·t llt ', ' 111 )\ 1' 1I numerosas restriccion es 11'.1..;: 11 .. " (:111111 ti 1,1 das en el are 622).

Se suele ag regar qU l', 11111 1.11 1.1 d. ' 1 elem en to aprehe n sión ntatl'ri :d , 111' ('" 111' sib!e la aplicación de este l!lod o :1 11 ,... I.ie ' nes in corpo rales , derechos, CjIH' ... {,Ie' ~ I III abstracciones, Y qu edaría así lilllil :lf ln :1 las cosas muebles corpor<l 1cs «(' 111)(1 :' IIt. l sión se exam inar,l la poscs i(-)ll ~ ,)I)I !' I)i.. nes incorporales; si sc a cepel 1:1 I'0 . . ih ill dad de posesión de I,de s l .i( ' II1 ·... , POIlI I, I q uizás aceptarse 1:.t nCl Ip:II ·¡OII 1 , '1111 , IlIt " 1, , d e a dq uiri r e l <!olllillio d l' t'II' I", 1' 111''' 1\' qu e la o c u p;1Ciúll illl11lH ,1, 1 '11111 , 1.11"1"1 sión, tencllci:\ (" 011 .1111 11 10.1. dl t( 11" \ infra, N !.! I ( )~) ,

79 bis. Campo de aplicación. Funci on a como mod o d e a dquirir el dom inio siempre que: a) La cosa aprehendida carezc a de cluei10 (art, (06). Son , las denominadas -re.\" nullius. Pu e d e tra tarse de cosas que nunca han teni do propietario (como los llamados p o r el Códi go ani ma les bravíos) , O qu e han te nido d ucrlO p ero dejaron de te n e rlo (como los animales dom es ti cad o s qu e recobran s u libertad n atural), o q ue ha n sido aba ndo n a das por su du e íi.o al primer o c upante ( ll amadas "/"('.\" (/rre{ic!a e, como -e n e l ejempl o histórico- las rn o ~ nedas que se arrojan a la lnultitud), Establ e cida es ta e xi genc ia de cosa sin du eño, con lo presc ri to e n el are 590 d el Códig o resulta qu e este modo de adquirir el domin io e n C hil e sólo se aplica a los bien es m uebles, Si la a pre h e nsió n c on "í.n imo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa qut: tiene d ueii.o, no operará la ocupación com o mod o de adquirir e l d o m in io , pe ro permitirá al oc upante entrar en posesión de la cosa, y podrá, desp ués de un ti e mpo, llegar a adquirir e l dom i nio por o t ro mod o : la prescripción . La ocupac ió n entonces funcionará como "título para poseer" (la situación se aplica en estos

80. Reglas pal'l in d aH ''' , I 1I • \ 1 1 111

t j,

ria el Cúdi g l. Id l l'l l ' 1111 \, 111 ,,. 1,, \ 1111 1.111 ca C01ÜUII lu d e 11\lllt \. l ~ 1.,11 ,1 1"1 1".1 , 1 . 1. distinta n :ltll r;¡](' ¡;" ~ I I "" t')l ld.I! ', d. ,1.1 11' 11 rirse po r o c up:lci( ) ll. I l.tlH!l l.dllH tll l ~ .ill agrupadas así: - Reglas rX1ra 1:1 (1(111)'(( 1.111 dt , i " ', t'l animadas, que in clu }'l' II 1. 1 (.1/,1 \ 1.11 ,(" 1,1

(arts, 607 a ( 23); - Reglas p ara la oCllpa c i(')11 dI' (' ''' , 1'' inanimadas, que in c luye n Lt ill\'l'llf i' HI., h a ll¡v:go (are 624), las co sas ;t!':III ([(HI.I das al primer ocup an te (are ()~ · I ), e l d I'''' cubrimi ento ele un tesoro , que ~ iL'lld() \111.1 forma de hallazgo tiene normas p : l1 I i culares (arts. 625 a 628 y 786) )" ht dellO minada captura bélica (a n s. 64 0 a ( ) ' I ~): - R eglas par a la ocupación dI' (' s !,!' des al parecer pe rdid as)' espe cies 11.111 fragas (arts. 629 a 639), En to do caso, estas disposicion e s d (' ben complementarse con nume roso s C1\('1 pos legales d e cadcter administra tiyo.

89

j

DITt)IU . \1 [UR!DI Ci\ 1'1 1 I1111

Los bienes

PAltRAFO 1II LA ACCESiÓN

H l. Con cepto. El arl. 643 del CC. de, 1. 11 ,1 qll c.. : " la accesión es un m odo de ad' p ll lll pUl' t.:I c ual el dueii.o d e u na Cosa 1'.1 ', 1.1 '(.' 110 el e lo que ella p rod uce, o de IlIlple" , (' jltl1ta a (.; lI a". . :\\ .l:rl;t(b lll c lltc, la doctrin a obje ta la I Jl I 111 ' 1011 el e la accesió n entre los modos d (' ,ldqlli rir. Por ulla pane, como luego poll d :'prcciarsc, ell las accesion es no se .t til ' lIdl' a la \·u lullLad del su p uesto ad qu iJI ' n ll·. \f d I 1111:,d qu e aparece como fun ,[ ,11111"111. 11 l' ll lo s d e más modos de adqui i H, 1" . 11,11 ("\ 11 :11111":11. Po r otra, se entiende 11'14 1.1 ... 01 1 1 t',i," u·s consliluye n genera l1111 111. 11 11 01 1II. III ik' I:lCió ll del derecho de dHIIHIII II , , ' iI " 1 I.It l!ll ad de goce, lo cual ' . , 1'10 ' 1,11. 11 11 1" ".· d c la denomina da ac1" 41 '1 1I ,1,I II II 'I'(V. ' llp r: I, Ntl 60),Entodo t ," tI , 111 101 " ' h ' lIl.llic \ del Cód igo está' 1I 01 L .. I, 1 , I 11111 ' 111 1 I UI It 1ti d e adq u iri r e l doUd lll ll (. 11 1'

¡11 ' ~.l

¡i¡iQ) ,

I )1 I 1'1 ", Jl I 1,1 1l . t ) I : ~ se d es p rcnden d os

11."'1· . . ,It ' .1I ( l', illll ,

.

Hl. ¡\) Ae..:csibn de frutos. Es denomi-

1.1 LlIllhi l-1I "accesió n discreta" o "'acce'* 11 11 1'01 p roducció n". En \irtud de esta .h ! n iú lI , el dnc li o d e u na cosa lo es tam111 1' 11 Ik 11I qu e la cusa produce, Es claro 1 I1 ti' , If I111 1;1C OII SI n I(.:cio n teórica de la acce\1 , 11 1 t " i1111("( t',,: n"ia: 1(J quc u na cosa produ' " /"1 111.1 lUI ' I) JII lodo con ella y no hay 11 1,1'\ ' /11(' 111 1,1(·x l(,ll\ i')1l f1sica del objeto del tl ' llI ll !ll ll. 1 , 11 111 111 ' 11 es ~\lf1 ci e rue fund amenIp 11, 11 , 1 1,1 .I'''I"i , il i,"JI el c:jcrcicio de la fali d t ,111 l it ' H' 11 e 1 IIIl' 1I JI di ere el domin io.

11 , ..

H'I. 1"1 lit 0 '1 y productos. La doctrina tI! 111 1' 0 1 lIi ' lilllOS l'SIOS con cep LOs, em1,11 ,HI ,, 'j C' II :dg llll :IS dis posiciones de l CÓIII H" Se (' lltiend e por fruto Jo que una 1, ,'1. 1 tl. l jJcrilJdic;llll c ll le y sin detrime nto dI ' ' 11 ~ Id h l : lll c i a (co mo los frutos y flo res d I' 1" ... ,í . boles); es jJroducto Jo que una 111\,1 tb ~ ill perio cl ici d ad o con d etrimento d e .'. \1 es tr uctura (como las piedras de Iln :1 r: lIlI (,,: r;"\).

11'11"1'1\1

J~ RIDI C A [l ~ C HII~

La propied ad y la posesión

El Cód ig o (a rl. 643) d ispone que ··Ios productos de las Cosas son fru tos ... ". El precepto confunde los términos, h acién do los si n ó nim os; sin embargo, hay algunas otras disposicion es que distinguen los dos con cep tos, en e l se ntido antes d e scrito (por ej ., arts. 537 y 784). La di stinci ó n e ntre frulO y pro ducto r esu lta de interés práctico pues hay textos lega les, y puede haber acue rd o en lre partic ul a r es, por los que se co nce den a alg uien "los frutos" de u n determinado objeLO. Los fr mos p ucd en ser n a tu ral es o ci,·il es (an. 643).

¡i.o de una cosa obtie ne a l co nferir a un tercero el u so y goce de ella. El Código no lo define; se limita a ofrecer eje mplos (art. 647), de los que se puede desprender la noci ón. La ren ta de arrendamie nto es e l m ás típico de estos ejem plo s. El prece pto m e n ciona también co mo fruto civil e l interés ele ca pitales ex igi bles; s in em bargo, co n la leg islación ac tual , e n muchos casos puede ocurrir que un d eno mi n ado inte ré s no sea más que el r eajuste de una suma clIyo va lo r hay qu e actualiza r d ebido a la depreciación mon etaria; fruto civi l, interés, habrá sólo en lo que exceda de la cantidad primitiva debidamente ac tualizada (v. ley 18.010, so bre ope ra ciones de crédito y o tra s obligacio n es de dinero).

En cuanto al estado e n que pueden enco ntrarse estos frutos, el arL 647 dispone que se llama n lJe1ulientes mientras se deben, y fJercibidos, desde que se cobran (m ás b ien debe e nten d crse que está n percibidos desde que efectivame n te se paga n ).

84.1) Frutos naturales, "Se ll aman frutos na tura les los que da la natura leza, ayuci ada o no d e la in du s tr ia human a " (an. 644). Para u n adecuado co n ce p to de es ta clase d e frutos debe recordarse la di stinción d octrinaria entre fr uto y product~ ~n t~: referid a . De acepta rse que esa dt stJnCJon e ncuentr a cabi da en nuestros tex tos, hay que ten er p r e se n te qu e los fr u tos naturales (por se r frutos), d eben reunir lo s ca ra.cte res de periodicidad y co nservación de la substan c ia d e la cosa de la que emanan. ~esde o tro punto de \i sla, e l p recepto Citado co m p re nde a los fru tos n aturales p r o p iamente tales, que da la cosa e spontáneamente. y a los den o minados "frutos indu stri ales", qu e pro du ce con la ayuda d e la industria humana (como el vino, algunos aceites).

En cuanto al estado en qu e p ueden e nc~n.tra rse esto,s frutos naturales, e l Código dlsungue e ntre frutos p en di entes, percibidos y consumidos (art. 645). La dis tinción p~l ede. adquirir im portancia cuando e l propletano celebra negoc iaciones con terceros sobre la cosa que los produce (ta mbién en la ex propia~i ón de predios rústi~os, en que, a la época de efec tuarse hay fl"lItos pendien tes cuyo domini o e indemn! zació n pueden discutirse entre el exprop iado y la insti tució n expropia n te). '

ga gralu ita meI1lc los frutos que p rod u zca. En los casos de usufructo 0, más clar am ente, de arr endam ie nto, citados por e l referid o precepto, d ebe ad\lertirse qu e s i bie n es cierto q ue los frutos natur alc ~ p ertenecenl. n a un terce ro y no al du e íin, é l está obteniend o u na suma de din e ro en co ntraprestación, y entonces está sie m ~ pre adquiriendo frutos, a ho ra civiles.

87. Reglas especiales. Aparte d e I : \ ~ n o rmas contenidas en la accesión, h :ly num e rosas otras disposiciones re lati va s :\ frutos, a propós ito de di fe rentes materias: e n e l usufructo, e n la r eivindicación , 1.: 11 el a rrend amiento (es pec ialmente d e P I l'dios rústicos) , e n la an ti cresis, en la .'.0 c iedad conyugal, etc. (h ay tambi C:: n nOI mas parti cu lares r e lac ionadas C O II 1.1 materia en la regulación d e las so ('k d ,1 des po r acciones, t ratad as por l' 1 D l ' li ' c ho comercial) .

La situación de los frulos 1'11 la ('()1II/1/11 dad me rece u na referencia cspcc i:II , Si n necesidad de textos, es evide n te Cjll l' "1 '1 fruto de la cosa co mún es co m lt ll " (( (111 secuencia de que "las cosas pro du cl' 1l p , ll . 1 su du e¡i o" ) . Emre nosou·os, esa n.: gb 1." 1; 1 con signa d a pa ra la comun idad h c rc dil ,' ria en el art. 1338 N2 3 (que pr e cí ~ a l., proporción ); se despren d e cJa ram l.: lI ll' (.1 co ntrario sensu) para la comunidad ( ' 11 ge neral, del art. 23 10 (que tambi é n pl C cisa la proporción); y es aplict\eb e l¡ (J II II 'j preceptos (por ej., en el a rto 2308 rC~ I H' 4 1'0 de un fruto civil). Pe ro o curre (1' 11" . por otra parle, e l art. 655 de l CPC. di ,' pl ' ne que "Para poner término a l go ct.: ).\ 1,1 tuito d e alguno o al gun os de lo s COIIIII n e ros sobre la cosa común, bast3 1':'Í b re clamaci ó n de cualqu iera de los in tt.' 1(' sa dos; salvo que este goce se funde l' lI algún títu lo especial". Y ya se h a dicho que "goce" significa, fund a me nta lmcilll', p e rcep ción de fru tos. Enton ces, mientnts los primeros textos dispo nen que los frlltos de las cosas co mu n es son comu ne s, e l, a r t. 655 citado (a contrario se nsu ) es!;! permitiendo que cualqui e r co mun e ro pueda "goz(lr" g ratuitam ente de la cosa co mún (sólo que cualquier otro pue de

86. El d o minio de los frutos. Según se h a d icho a nte ri ormente , los frulOs de una cosa pertenecen a su due i1 0 (as í lo dispo n e n p u ra y simplem ente los ans. 646 y 648; v. tam bién e l arto 1816). Es así por la fac ultad de goce que corresponde al propietario y porque, tratándose de frutos naturales, al fo rmar ell os un so lo todo co n la cosa qu e los da , quedan cu biertos po r e l domini o de ésta (y si el fru to es separado , no h ay razón para qu e la titularidad cambie), No es necesario recurrir al concepto de "accesión.

Como se indica e n el mismo arto 646, puede haber situ ac io n es excepcionales en las q ue los frutos no penenezcan a l due¡i.o, ya sea p or disposición de la ley o p o r voluntad del pro pietario. Ejemplos de la primera posibilida d so n los lla mados usufru c tos legales, el caso de l poseedor de b uena fe que ha ce suyos los frutos de la cosa q ue poseyó sin ser d ueilo. De la seg u nda, cada "ez que el chlclio 10 decida; así, puede ocurrir que el chlclio en treg ue la cosa a un tercero p ara qu e éS le obten-

85., ~) Frutos civiles. El conce pto d e fruto CIVIl es una creación jurídica. Fruto civ il es la utilid ad equivalente que el du e-

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91

.-

lUlTllRIAl

)URIDICA 1)[ (.11111

La pnlpiedad y la posesión

Los bielles

de lo prin cipal". 1'01' c it..: l'lo, en térm in os gt..:ncralcs, parece diríci l disc utir la va lid ez del pri nc ipio, pCI·O las dificul tades apa recen con frccuenc ia en las situaciones específicas, cu a n do se tra ta d e d etermina r qué es lo accesori o )' qu é lo p rincipal entre dos objetos qu e se une n. La jitución, el va lor y hasta el volumen son criterios a los qu e se puede recurrir pa ra obtene r las soluciones; el Código los a co~ ge e n lo s \'a rios p receptos que ded ica al tcma.

Siguiendo a los textos, la do ctrina nacio nal estudia este modo de ad quirir a lrayés de las siguie n tes situ aciones:

{'11 c ualqu ier momento pedir que ese goce g l:ltuito cese). Podría pre te nd e rse que si lI ill ¡;lll1 co munero entra a gozar (a pe rcibi!' frut os) g ratuitame nte , regiría la r egla d I' q ue los frutos son comunes, pero que I lI alep licr co mun e ro puede goza r g ratui 1:llll l' l1lc mi entras no haya r ecla m ac ión ; 1':-.1.1 so lución im pl ica simplem e nte h acer Ill l'\;¡ !ece r el a rt. 655. La otra a lternati\'3 (1111t' prefer im os), es que en el texto del ( :1'( :. d término "goce" está tomado e n 1'1 ' (' III ;do de " LISO")' qu e, d e es te m o do, 1.1 II 'gl. l <I d dom ini o común d e los frutos 11(1 (' '1 ;t! lc n lda; mi e ntras no h aya oposi110 11 , 1 II.dqui e ra puede usar la cosa co11111 11 , PI ' IO Ivs frutOs (natural es O ci\'il es) "11 HI IIH 'vi u hlcllle nte co mu nes. E n este 1111 ' 11111 ' (' Ini do m ilita el art. 208 ] (ubicad .. ( ' 11 1. 1 soci edad , pero apli ca b le a la co1lllI llid :ld por el art. 2305).

89. 1) Accesión de inmueble a inmueble (ans. 649 a 656, que fo r ma n e l pá r ra· fo denominado "accesiones del suelo").

En esta form a d e accesión , llamada tam· bién accesión natural, se pued e n di stingui r las modalid ades d e: a) Al uvión (a n s. 649, 650 Y 65 ! ).

En cuanto al dominio d e l ~lh' eo o cauce, se ha res uelLO que forma parte de l río , d e modo que si éste es b ie n naci ona l de li SO pú blico, tiene la mi sma calidad; as í se d espre nd e d e los a rts. 649 y 650 (\.. tam bién los " rLS. 30 y 35 d e l C. de A.). b) AHI!sión (a rt. 652). e) Muta ción de álveo O cambio d e ca uce (ans. 654 )' 655). d ) Formación d e nueva isla (art. 656 ) .

El ano 653 se re fi e r e a ulla situació n espec ial d e "inundació n " de u n predio qu e, por Sil con ten ido , se ase m eja m ás al aluvión q ue a las otras formas de accesión que se ha n se íialado: si las aguas se retira n d el pred io d e n tro d el término que e l precepto in dica , só lo se estü e n p re· sencia de un caso de interru pción na tural de la posesió n , co mo lo dispone el a r t. 2502; si e l re tiro se produce d espués d e ese plazo , se siguen las r eglas de la accesi ón para e l dominio d e los terren os d escubie rtos.

~8,

B) Accesión continu a. Es la accc' 1111 1 1)lopi:un e n te ta l (o "p o r in co rporaI ion "): t 'S la uni ón permanente de d os o 111 ," I ,,'a-: or ig inOlriamen te separadas, que 11.".111 :1 fur ma!' u n todo indivisible .

1.:1 lll1i{)1l puede ser obra de la natuI . tlf ' /.l 4) d el hombre. f\ 1.11( '1ialmc nLc, la si tu ació n es la mis111 ,1 ' ( ' ,1 Qll(' los objetos unidos pene n ez• ,11 1 ,1 di lc relltcs propie tarios o sean de 1111 ,n lo dll c li o. Pero es en la p rimera sirll,l( illl\ en la qu e el acontec imi ento adqll il ' ll' releva n cia j u r íd ica, pues precisa111('1l1l' St: trata de dec id ir a qui é n h a de Ih '11I.·1l l'(c r t.:I todo formad o. Para conI1 ('1:11' I:t d ec isión el Código h a r ecurrido .1 1:1 \(': c lli ca d e califica r este he c h o ele la IIllil',tl - qu c llama accesión- como un 1111 ,dll d e adquirir e l d om in io. C uando 1111.\ (osa se u ll e a otra r, por disposició n d t' I:t Il')', e l du e i1 0 de és ta h a d e ser el dlll' I~IO el e la prime ra , se di ce qu e ha ope1.Ido 1:1 acccs ión co mo m odo d e ad qui r ir. ' 1,: \ PI inl c ra ha accedi do a la seg unda. El Ih ll'ilO d c la segu nda ha adqui rid o e l d o111 111 10 de la p r ime ra por accesión .

F.s habitual ag regar ,1(l'lí quc ;tI c;;tahkn.: rsc cs le m odo ele adqllil ir IIU se ha Ilt'c ll o sino ap lica r t.:I ;-\ lltigllO y 1{lgico prinI ijJio de que "lo accesori o ~ i g llt' 1:1 SlllT le

.j...

111I11l1(1,\I )l Jl'UUI CA 111 (11 111

90. 2) Accesión de muebl e a mueble.

Se o ligin a cuando se un e n dos cosas muebles pertenecientes a d istintos du eños (arts. 657 a 667). A tra\'és d e estas reg las

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•

•

se so lu cion a e l pro blema principal que e n estas situ ac iones se produce, para lo que se utili za el prin cipi o referid o de que lo accesOIio sigue la sue ne de lo principal.

AJ d arle a plicac ió n co ncreta e l Cód igo va fijando criterios para la determi nación d e lo prin ci pal, qu e es el problema que prácti cam ente se prese n ta: el val or (\·enal o d e arecc ión), la fun ción, el yo lum en.

Con las reglas d el Cód igo)' la nom enclatu ra el e la d octrina se disti n guen , como fo rm as e n que p uede prese n tarse esta accesión d e mueble a mueble: a) Adjunción (arts. 657 a 66 !); b ) Especificació n (ar t. 662) (es obj erabI<.: c0 nsiderarla com o u na forma de a ccesió n ; n o hay aquí u na uni ón d e d os cosas, que caracteriza a la a ccesió n, si ll a simplemente agregació n de trabaj o a una m ateria prima, que la modifica; y c) Mezcla (arl. 663).

Se ag regan al g u nas re glas COlllunes a estas tres formas de acces ió n (arts. 6 64 a667).

n en norm as para indemnizar (l qu ie n en d efi niti\'a nada adqu irid. Se imp o n en cl i ~ ferentes soluciones según sea e l du ciio d e l suel o qui en ed iFica, s iembra o p lanta con m a teriales aje nos o sea e l dut' li o d I' los mate riales quie n edifica. sieln br ~\ o planta en terreno ..~ j(;no (arts. 66R y ()r, ~) ).

Una te rcera situación, la d el qlH.' ('di li( :\ . siembra o planta con materi:lln :\jl ' I H l' en el suelo también C!jeno. nI) (0 1111 '111 piada expresamente , pu edt' di ' i ~~lI , d m o do solucio na rse con It)s 11I i ~ lIl m 11 '\ tos. Estas reglas cst~ln n:.'];ll'i()n: lll." (\.11 las de las prestaciones 11lU I II; I 'i de 1. 1 1t'1 vindicación (como lo cx prt's;¡ (,1 :nl. !il i~ I ).

•

PA Jl.R.MO 1\' L\ T R:\U!CIÓ:-.i

1. Desrri/HiólI ,I.!/III' ,."I 93. 1) Concep to)' It.'x lo .... ( :(111 ,1111' ced e n tes e n l' 1 1) (' 1l'\ h (1 1( '111.11 11l . 11(., .11 1, , li ados e n 1<1 Ed:H I ~ I( · d ¡. I . p.II. 1 1.1 11 .111'11 1 ren cia el e bi el1l's 1'1 ( :otll h " I 1111 11 ,,' 111111 1+ se ha di cho- ('~l.l hl( · 1 (. 1.1 d ll,III,J ,11I 111111 " )' modo eh: adqll il il (\ ' 1Ipl" . f\,:' 'i'\ . 111 fra, N\! 11,:)). F.' 1'111.1 .!JIII • .H 11' 11 di 11I1 ,\dll tradic ión en dlllHk ,'i ( ' 1111 ~1' 1 \" .11I11 111!! cLlla r claridad -> el 11111111 1,1', '1 • 1I '111. tien e lugar, según ;t! g IIIH) ' (.". 11 HIIIII II El ano670 ti tll'lillt' (IIIIIH " 111. III ,H III ele adquirir e l d o m ini o d l' l." 11 "'." \ 1 ' 111 siste en la ent l'f'ga q llC el r! 1U'I H' 11.11 (. d i ' e ll as a otro , h abit~l1dü por Iln :l p dl1l ' 1.1 facultad e in tt: nc ión de lr~\l1 sf't- rir (,1 di) minio, )' por ot ra la capacidad l ' il1l('n ción de adqui rirl o" (ine. ] \1) .

Las ¡'eglas se con ti e n e n e n los .. r b. ti 70 a 699, Además, deben con siderarse: - Las di sposi cion es del Reglam e nto d e l Registro Co nser\'atorio ele Bie nes Ra íces, pa ra la trad ición d e inmu e bles; - Arts. 1901 )' sg ts., p a ra la tradi ciúll de d erechos pe rso nales; - Disposic ion es del Código de COllll'l cio, para la lradición d e créd itos m crc'ln til cs (su estud io corres ponde al Derec ho co m ercial).

91 , 3 ) Accesión ele mueble a inmueble. Es d enominada también ac ces ión industrial (arLS. 668 )' 669) . En es ta acces ión los preceptos hacen refe re ncia a las m odalida d es d e edijimrióll )' ¡){({l/tarión o siembra q ue están, en todo caso, so m e tid as a las mismas reglas. Los probl e nus se plante an , y el m o do d e adqu ir ir ac ces ión o pe ra , cua ndo se construye, planta o siemb ra co n ma te riales o se millas qu e pe rteneCen a person a d istinta del clU Clio dd sue lo .

Incorp orados dcfi niti\'ame m e los mate ri a les a l sue lo o a rraigadas las sem ill as, por cieno sin la ex istencia el e un pacto o " ín cn lo co nt ractu a l entre los pa rtic ipantes, el Código ap li ca una vez m <Ís e l princip io de qu e lo accesorio sigue la suene de lo principal; y e n esta m ale ri a, por su o ri entación te r rito r ial , entien d e q \H:~ siem p re e l suelo es el e le m ento pri ncipal. El dUe¡-lO d e l p redi o adqu ie re p o r accesión lo ed ifi cado, plantado o se mbrad o.

92, Indenuúzaciones. Para eV lfar un enrique cimiento injustificado, se clis po93

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Los bie nes

!14. 2) C antctcres. .1) I~ 1/1/, modo de adqllirÍ'r derivativo. El . LC ltlll in·IIIC deriva su domini o de otro suJI '[n, el Il'aden tc, a diferencia de otros Illod", (It.; adq u iri r, como la ocupación y 1.\ .1 l t (,· si<l tl . No d e be olvidarse es ta carac1('11 ' 1ica dc la tradición, pa ra determ in ar li IS dt · l'n~ hu ,.; qu e el adquirente o btie ne l u n dl a. Sit.' ndo deriva tivo , este modo n o 11. 1I1 , jit'l'c:t1 ;ldqu ircme m ás derec hos que lo , (II u: tcnía el tradente y, co ncretamenIt ', , i {-Slt' 110 e ra duc il o d e la co sa tra did ,l , 11(¡ lo M·r;¡ el que recibe ("nadie pueil, ' It, lIl\l j' li r m ;is dere ch os que los que 111 '111' '': ,tI 1', ¡;H'2 )' GH:1) , 1, ) jo.., 1111 11 WIIlII' I/(·iól1. De la d efi ni ción , 11 1" [1 IIHlt l,) , t ' tll· .. prc nd e s u carácter I 1' II \t IIl li tll ,d , le 111' ldo d c \'olnntades que 1"O/,lu'l ' i it n ~ I ' lllj ' lll ias j ul' ídicas. Co n ella H it '11 III ,111 IdJII)~.1( i/lll CS - co n lo que sc111 i ' 11 111 .,111 ,~ IIII' IlltTis;\tllente se extinP,1 1t Illdlh g. li Itn1c '" (llIl lraíd;-ts en e l títul o ' 1111 II .l111t·ledl '. 10' 1 \'('l1ckdor, e l permut,lut/ , / I 1111 11 ,11111 ', t'I a ponante e n socieeI ,u! , 11 .. lj,lm !it' I( ' 11 (' n el re sp ec tivo conII,!!' ) t., 10 .... 1 \'t'll tlj (b , p e nnutada, donada 11 ' lJII 11 l ad a, sino qlle se obligan a transfer il 1.1 . Ihí, t 11: llI d o el trade n te efectúa la l ' ,11li{ it¡I I, ('un este ac LO volun tario y COI1\ 1' 11 1 illl1: d lo q uc h ace es ex tin g uir su ob lig. l( il ')11 t' ol\lr;,ída; o si se qui e re, cumplir1.1 : l' " Ikl i ll iliv; l, IH/grl/: 1 ) I':s I ulI .\ I'( lIi'!1 ria de un título . Ha 'l"t·( l.ltl o dii /ltI 1' 11 la ex pli ca c ión ante1II It 1' 11 '/ 1I1' ,II (' ll ll' lIl c se d ice qu e la tratI !IIIIn t'" 11 11 IlIodo q ue p uede se rlo a IIltd'l I', I,lll1ilO 11 iIIl C I'O SO. Más propia'Hi ' IIU ' , tll ' l l!' C'X IIII 's;ll 'se qu e e l título del IlltI ' 1 " I '1I1 ~ ( ' 1 I H'I1( 1; \ p uede se r g ratuito 11 illlt 11""

En este se ntid o, la ocupación y la accesió n aparece n co mo modos de a plicació n más limitada. Pero, aparle d e algunas difi cultades qu c presenta la tradición de las cosas incorporales (como se irá viendo a l tratar aquí d e a lgunos), e l tenor d e l art. 670 in c. 29 term in a sie n do matizad o (porqu e lo que se di ce eJ el dominio no p uede ex tc n de rse pura y simp lemente a las cosas incor pora les, ate n di da su na turaleza); ad e más, su amplitud es men o r d e lo que parece ( por ~j . , el d e recho d e uso y habitaci ó n, por norma no pu ede tra n sferirse, a rt. 8 ] 9); por eso es que no es correcto e l arto 686 inc. 2 Q cu an d o se refiere a la tradició n d e l uso; se trata más bi e n de u n a in sc r ipció n pa ra su constitución. Tampoco pueden se r u'aclidos los derechos de se r vidu mbre , prenda e hipoteca, p orque son d e rec h os accesorios; se tran sfieren con los respectivos obj etos so bre los qu e recae n . Pero, e n todo caso , esta di stinci ón e ntre constitución y transre renc ia (por tradic ión ) ti ene su COnlI'Q\'ersi a, qu e se rá :-il udida más ad elante (v.

infra, N' 2 19, Ynota).

Por últim o, la tradició n funciona ta mbién co mo m o do d e adqu irir la p oses ión; tal ocurre (según se expl ica rá más adelante) cuand o el tradente no es e l \'erdadero dU Cll0: el adq uirente no adqui e re , por cierto, e l dom ini o , pero la tradición le sir\'e p a ra e ntrar a p o see r la cosa y ll egar a adquirirla por presc ripció n (v. in-

fra, No' 109, 164 Y 169) .

Suele agregarse qu e, comúnmen te, es un m odo de ad quiri r a título singular, se lialándose la exce pción de la tradi ción de l derecho de he r encia. Nu eva m ente con vie n e puntual iza r q ue ello es co n secuencia de l ca d c;: ter del tít ulo. Teó ricamente, parece no haber in co nveniente en utili zar la tradició n para la transferencia d e unive rsalidades; lo que ocu rre es que e n nu es tr o Derecho no sie mp re está n ad mi Lid os los contra tos co nd u ce n tes a l traspaso d e universalidades (v., por ej. ,

:q

Apli t:ilc iún. Su vige n cia en la \ 11 1.1 ¡tll l dil :\ t'S ill1cn s,1. La ap licación diaI I,! , 11-1 (0 1111':1 10 dc co mp raventa tr ae 11111111 ( tIlI M·C uCI I<.: ia directa la de la tradil 11111 dt' los ubj e to s ve ndid os, en c umpl i111;1 '1110 d e l co ntra to.

Por o~ra pa ne , med iante este modo ' l. ' ])II cc!t:n adquirir tanto el d om in io como 11 1:\ n i r os d e rech os reales (art. 670, inc. ~U) y los ' d ercchos pe rsonales (art. 699). t" •.

los arts. 18 11 , 2056); siendo posibl es (co mo cuando se trata d e u na herencia o

cuota h eredita ria ) co bra d e inmediato

•

~T6

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1 1'111'1:1\ 1

' ¡U RI DICA Ilt l llll.!

La p rop iedad y la posesión

94

"

11. Requisitos

aplicación este modo de adquiri r (y sólo se discute, como se dirá luego, la forma como h a de efec tuarse la tr adición de esa universalidad) .

97. 1) Presencia de dos personas, t l':l • dente y adquirente. Siendo una co n ve n-

96. 4) Entrega y tradición. En la d efinición del a rt. 670 el Códi go prescribe que la tradici ón consiste en la entrega ...

Efectivamen te, e l e le m e nto ce ntral, que da co n sistencia a la tradici ó n , e s la entr ega del objeto tradido. Pero tam b ié n pueden da rse situaci o n es de entrega m ate ri al de una cosa sin qu e se ll egue a co nfi gu rar la tradición. C u a ndo la e n trega se efec tú a con intenció n de tran sfe rir el dom in io (u otro d e recho r eal) , qu eda confi g urada la tradición. Esa intención qu e concurre en la tra di ció n , se manifiesta til mbi é n e n el título del qu e la t.radición es co n se cuencia; e l título es ll a mado "títul o tras laticio de d o minio" , co mo la compraventa, la p e rmuta, la don ación , e l a po n e a una socie dad , ele. S i lo que se ha pactado , p or ej ., es un COI1trato de arrendamiento o un préstamo de uso, la entrega se efectuará sin la inte nción de tran sferir el do mi nio , y e l título mi sm o , llamado "título de me r a tenencia", d em u estra que la e ntrega, simple entrega mat e ri al, se efec túa para confe rir al que r ec ibe sólo la mera te nencia de la cosa. En suma, con la inte n ci ón de tran sfe rir e l d o minio, se está e n presencia d e tradici ón; sin esa in te n ción, la entrega es ta n só lo una si mpl e e n trega m aterial.

E l Código no .si empre emp le a estos términos en e l se'ntido que a ntes se h a a notado ; a veces los es tim a s in ónimos (como en e l a rl, 1824, e n el q ue expresa "e n treg a o tradició n "); o tras u tili za "en tr ega" siendo más preciso " tradició n " (art. 2 196); otras expresa " tradición " siendo m ás preciso "entrega" (art. 2174; e l a rt. 1443 emplea la expresió n " trad ición ", lo que a llí es parcialme n te adec uado); fi n al m e n te, ha y ocasi o n es e n que sí se aj u sta a las acep c io ne s expuestas (arts. 22 12,2 174 ine. po" 2197; esta ú ltim a di sp osició n incurre s í e n una r edundan cia ) .

ción , requiere de dos pe rson as. Empl e;ln do la técnica de la teoría gen e ral d e l u ~ actos jurídicos, m,Ís prop ia menle se n I.: cesila la co ncurrencia de dos partt:.'i (('1 arlo 671 hace referencia a ambas).

El lraden /e. Debe se r pl enamente t ,t paz. El p rece p to (art. 670) parec e d i", 1i minar entre trade nte y adqu irent e e n 1· ... 1" materia, ya que en el tI'ad e nte exig(,; "1,1 cultad" p ara transferir y en e l adqui1'l': III (' "capacidad" para adqu irir, con lo qu e p" die ra e nte n derse que n o se le ex ige (,; Ip.l cid ad al p r imero. No es ese e l a!t; lI lt ( ' que ha de d arse al texto ; sie nd o ull a (011 ven CÍón , e l trad ente d ebe se r pk ll :1JtIt ' 1l te capaz; si no lo es, la sanción ;11 :11 lO 1'" la q ue ordinariamente se cS l:thln l' 1',11 ,1 los actos de los in capaces (d q Wll dit ' I!l 11, d e la clase d e incap acidad) .

Se precisa que debe tel1t: r 1;1( 1tll ,Ii 1 (11 ' transferir el d om inio para <.h.:jar (·Sl.tldl ' cido q ue re quiere el den o rnill adl) jlPtll " de disposición (legitimació n ) (¡lIt..: illl [lll t ta id one idad d e l SlUeto pa ra (t'le bl ,1 1 1'1 acto de qu e se trata. Así, si el Il"'adt·1I1 t· t·"1 u n represe ntante le ga l que c nlll.' )!.:\ 111 1 bien del representado, debed Clllllpl il 1.1 '1 formalidad es correspondi e n1 es. ~ ill I.I '! cu ales n o tiene pod e r para en: \jt'll:lI 11 bremente . Si no tiene esa r;lC ull :ld , l., "1, 111 ción se e n co ntrará e n los prc.; Ce!, I,,'I (1'11 ' regu lan los actos respectivos (Sl'g l'UI l., II,t turaleza de l objeto, e tc.); ill dll.,O (' 1 11 11 ', 1110 titul ar d e l derech o (r¡ lI e ,ICl,b pUL sí) , por norma legal espec ial qll c :\ll ' nd l da su situación le es ap licabl e, Pllede ( , 1 rece r d e ese poder d e di spos ició n (v, ,11 respecto, ans . 1796, 1447 in c. lin;)l , I !'j7:1) , En defini t.iva, tanto la ca p acidad CO IIIO 1,1 [acu itad están ya exi g id as en rc g b s d i' otras in stituciones del Código, q ue co bran precisa a pli cació n en la tradició n . Oc ahl que las sancion es se encuentran e n (lfJllt' 110s tex tos.

El tradente debe se r también du ctli. l de la cosa que transfiere. Si no lo es, t r: H IS~ fiere los derechos que sobre la cosa tenía

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ID1T0 1l IAL JURIDICA nt

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La prupied ad

Los biclles

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1<1

p O~t's¡ú n

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al tie mpo de efec tuar la lradiciún (a rts. 682 y 683; al tratar los dec lUs de la tradi ció n se examinará este punto ) .

1:.'1 adquirente. D e be ser plenamente capaz, p or la razón indicada para el tradente; está ce lebrand o un acto j u rídico. La sa nción po r falta de capac idad (como también se d ij o pa ra el tra d en tc), se rá la ordinaria para e stos cas os .

se ha d icho qlll' 1.-1 Irad ición es un acto j ur íd ico bi la le ral. Ue bc.: sí precisarse qu e ese consenti lllie nl.o ha de im pli ca r la i nte nci ón deter min ad a d e ambas panes d e transfe rir y ¡¡dqui ri l', resp ectivamente, e l domi nio (a rts.670, 672 Y 673) . Se verá pronto la es trec ha vinc ulación qu e e n tre nOSOtros se dis po n e entre la trad ición)' el títul o que la j ustifi ca; esa re lación expl ica q u e en la trad ición el co nsentimien to d ebe ye rsa r sobre e l tílUlo , sobre la cosa o bje to de l tíwlo y so bre la pe rsona a la que en el títll lo se con vino transfelir la cosa.

98. Se h a dicho q ue ge n e ra lme n te la u 'adición constit uye un verd ade ro p ago, p llCS e ltradente la efectúa porque se o bl ig-(l a e ll o en u n títul o preced en te . Esto co ndu ce a relacionar las d ispos iciones de t'SIc.:' 1Ilodo de a dquiri r con las reglas del P,lg'O (a n s, 1568 y sg ts.). En m a teria de Il·q ll isil.oS qu e de b e n co ncurrir e n quie11(-,S cl'l<: b ran la convenció n , d ebe n tenc r. . ,' prese n te los a n s , 1575 y 1578 N2 lo [.a primera de estas d isposicion es se1I :lIa q ue si p aga qu ie n no es d ueiío d e la (OS: I paga da , el pago no es vfÍfido, y an tes 'il' h a dicho que la trad ic ió n hecha por quil'n n o es due li o e s \'álid a, sól o q ue no p rod uce su normal efecto d e transferir el d Ollli 11 io, pero o rigin a otros efectos jurídi cll'i, l lay qui e n es e n tien d e n que lo co11 ('{ lO está en la regl a de la tradici óp y ""'1141 11 :1)' una impropi edad d e len gl!(~c ('11 el :1I' lo 1575. Pero parece cla ro q ue ( Il.lllc1o e l arlo 1575 señala qu e el pago 111\ ('s vá lid o, afi rma precisamente qu e es 1It1 10 )' e llo trae co mo resultado q ue e l :Il'rccd o r pu ede pedir la de clarac ión d e IIId idad el e ese pago )' continuar d emanda ndo la p res taci ón que se le debe, Rela(' ionan d o esta última afi rma ción COIl lo dic h o e n base a los arts, 68~)' 683, pu ede (,() lIc1u irse q ue el a eLO por el q ue e l de u dor e ntrega al acreedor un a cosa ~en a l' n pago de la d e ud a, es válido en cuan to trad ic ión )' al entrar en posesión d e l objeto pu ede el acreedor llegar a ganarlo por prescripció n ; pero es nulo en cuanto pago, p ud iendo po r tanto pedir su nul idad, restituir lo r ec ibido y co ntinua r denlandando el pago al deudor.

•

100. Reglas sobre el er ror. Como en lodo ac to jurídico, e l con se ntim ie nto de qu e aquÍ se trata d e be estar ex e nto de vici os. Los vi c ios d e que el consentimiento pu ede adolecer y las normas a que se somete su a nálisis , so n los comunes; p ero el Cód igo h a dispu esto para la tradición alg unas r e glas especiales relaLi\'as a l \; cio d e erro r. Pu ede recaer en la cosa tradida (an. G76, rela cionado con e l art. 1452), e n la p e rso n a (a r t. 676) o en el títu lo (art. ( 77 ) . a) El e r ror en la "iden tidad d e la es p ec ie ", Se record ad que el e rror llam ad o ese n ci al pu ed e recae r en la natural eza del a cto o en la id e ntidad d e la cosa cs p e cífi ~ ca (an. 1453): aqu í se trata d e es e.l seg unda \'ariedad d e erro r ('se ncial. Po r otra p arte, aquí el elTor pad ecid o en la trad ición (no en el títu lo qu e le an teced e): e n cumplimie nto d e l contrato, se entregó una cosa creyéndose que Sl' entregaba otra. o se re~ cib ió \Ina cosa c rc)'(' ndose q u e se recibía otra (t's espe ciallll l'11Ie fa c tible en las tradici ones fl etas) , Para la p ru e ba de q ue hubo e rror (y no , po r <:j,. u n a inte nci ó n compartida d e da ció n en p ago , d e la qu e aho ra se a r re piente una d e' las panes) , e l pumo de re fe rcncia cs la d esc¡ipc ió ll contenida e n e l títu lo , b) E l e rro r e n " la persona a quien se hace la entrega". Plle de aconte ce r q ue qui e n efcCllla la tradición crea que en tr e gaba la cosa a cie- rta p erso n a. en circunstancias q ue se la ha e 111 regad o a otra .

Com o acto i nluilo !)!TSOll{/(', d e m ostrado el error, la tradición es im-.ílida .

99. 2) C onsentimie nto de ambac; pal'tes. Nada n uevo se ag rega aquí, d esde que 1IlIIORIAL ¡ UR I D ICA DI, 'HII I

96

c) El erro r "en el título". Producié nd ose el e rro r en el título, la consec uen cia ha de en co nt rarse en las rcglas resp ectinlS: así, para e se efectO, el p recep to (art. 677) no resulta n ecesario (si n embargo, co rn o \'ere mos pronto, constituye otra demostració n -julllO al fun dam en tal a rlo 675- d el carácter ca usado ele la trad ición) .

se ntimi en to del deudor cuyo dOl1l ill io lranstlerc el j uez; éste s~rá el r C1,'n'(,st'III: 111 te legal, pero lo cierto es qu e e l 'ej ec l1 c ldc) n o está consi ntien d o , El p roblema S(' pi 11' d e solucionar acogiendo la doc[rill :l de ' l. , re presentación modalidad eh.: los :1{'1\ 1', jll r ícl icos, q ue entie nde q ue 1" \'() h ll ll ;,,1 41111 ' co ntrata no es la d el represe nl ;u !o, ~ jlH' l. , d e l re presentante. Se ha o frec ido Lllldlll 11 so lución a este pu n to (1l'6rinl) , ,11 , 1111111 do al ll amad o derech o d e PI ('nd.1 ,',1 ' 111 1,11 de los acreed ores (a rt. ~ · II) :i), jllIl 1'[ 111 .-1 el deudo r, al con trae r 1111:\ (1Ill lg,I! 11\11 , .... 11.1 que h a d e respon d e r el t' l' [I:t ( I 111 11H [1 1'1 '. , 1'" bi e nes, actuales y fUlu ro'i r. ('11 111111 l·.... ,ti co n trae rl a esta ría COllsilll il' ll do , ' 11 111 1.. e \'e ntu a l e n ~~jenac i ón for/,:0 .1 pO 'de ' l H '1 'para p agar su deud a. ESI:' l'xI )li t ,11 ¡11I1 . aceptable p a ra ejecuc io nes fl1l1d,td. t... C'll obli gaci ones surgid as d e CI )ll! 1.11/ I ~ , <'" In su ficien te para las qU l' reslI lI :11I (k pl, li ~. I ,cio nes no cOnlr:l c t w d l'~ (('01 1111 1.1 ... d ,,"'¡1 nadas al pago de illr1Vllllli/,1I il \1 1 [11>1 Iltl hecho il íci to), 1'0 1' 011 .1 IJ.I11C ·, dl ,I,I ' .I¡·,H 'g arse q ue si hi (, 1I cll)I I'I I'I'111 1 1t .1i[ 11 " '.11 blece la reprl'Sl' lll :11 iOJl [q..~. d !,.11.1 1.\ 1I , ldl ció n , n o lo II :H( ' t1 111 'ILlll l1 ll1, 1111' ,[ títul o, la \ '('11[ :1; [II' HI t·1 ( .1'1 10 1 01 1'0 1'011 11 ' e n fo rm a e1: 1I :l .:11 111('111 1'1 11'1111 1 11/1 11 ,1 1" 'p e cífi u lI lll'Il[(' ,1 1.1 ","11,1 '1 1,1 dI 111 HIIlI III, (arL~, LI ~1:j > ' 1 ~17 ; \ , 1. 1111111 111 , JI 1, 1/(" 1 41, 532yt:)\)i! cklll liqllll( :IIII! /', (I )

101. Trad ición por re prese n tan tes .

Según es regla general en Derec ho ci\'il (art. 1448), la t radició n tam bi é n se puede e fectu a r a tra\'és d e represe n tantes, legales o voluntarios; el Có d igo lo confi rma expresamente (ares, 67 1, 672, 673, 674 , 67 ; para la trad ic ió n d e in m u e b les v. además infra, NQ 137), 102, La trad ició n en las e naj enaciones fo r zadas. Como e s sa bido, co nfo rme a las nor mas p r ocesa le s. si u n deudor no paga lo que debe, pu ed e e l acreed or (clis· ponie ndo de un títu lo c::jcc uti vo) c mba rgarle b ienes, rem ata rlos)' paga rse co n e l p roducto; entonces pue d e n su rg ir dudas ace rca de la lega lidad ck la trad ició n por la c ua l el subastador ' adquiere el obj eto q ue se aclj u d icó e n el re m ate, )'a qu e el deuclor p ro pi e tari o está lejos de consentir en cf'eclllar la trad ición d e lo que se le re n1 íHa . Pa ra tal situació n se di sp o n e que ell esas ve ntas furzadas e l j u ez es el rep resen ta n tc legal d e la p erso na c u yo d ominio se tra nsfi e r e. Así, e l conse n lill1i e ll 10 es otorga do p o r e l juez en su nombre (a rt. 671, inc. 3 Q ) . Sie n d o u na si lUá ción excepcional, para qu e es ta re p resentación lega l proceda d ebe n darsc las condiciones que dete r m inadam c ll te p resc ribe el prece pto. Co n c re La m e n te , d e be trata rse de ven tas fo rzada s y no si mpl e m e nte de rentas de las qu e se e fect úan " por e l m in isterio d e la jus ticia" (como las qu e se hace n d e b ienes de c ie rto s in ca pa ces; ano 394); en estos casos se sig uen las r egias gene ra les (lo co nfirm a e l arL 894 d el ere.; yasí se ha res uelto).

Se h a plantea do que el p recepto re ferido no so luci o n a defi n itivamente un probl e ma d e fon do e n estos casos el e ventas fo rzadas. c u al es el de ra ila de real co n ..

103. 3) Título

.111/111

nio , " Pal ';l q ut' \·;l1 g .l 1.1 ILldH 11111 , '. 1 11

quiere u n t í n do U';I. . 1.lI it lel 011 ¡["111111I H como el de \'(' nL1 , 1H'1'11 111I.I. dllll .1l 11111 , e lc." (arl. (75).

Lu ego d e lo dic h o 1I:1 'i I;I :lflill 1' 11 111 cien a qu e el e los cOll tra tos . . úln 11.1( 1'11 ' d e r ech os perso nal es)' só lo ( 1111 el lll l Hltl d e adqu iri r se adqu ie ren los clere(' h o ... 1 ('.1 les, a h ora , desc r ibiendo lI11i t<lri: l1l1 l·l1lt· ,,1 , siste m a)' pani t'ndo del modo o d('1 ! 1111 ·10, puede ma ni festarse qU l' ti t r,Hl i¡ j¡ Hl requiere d e un título traslati cio IH '('('('de ' lI le , o que el título traslatici o de dlJllIi tl HI re q u iere. para cum p lir lo p acladn, 1[111 ' le siga la trad ic ión. Esta relación COI1(]IH f ' , 1 cons iderar al título co mo la caUS:1 (J¡. l. , tradición (como se d irá pronto ),

97 •

I H I,, [ I1!1llu 111

fIJ IIOln.\1 jllR I D1 L A

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11 11 '-

Los bienes

1,,1 L'X pn 'S i() 1l "título" se utiliza usual111(' 11 (1.' l' lI d os a ce pciones: una de carác1(' 1 ( · . . 11 il.c \lll e lltc jurídico y otra más bien nl. l! t· 1;: 11 .

1.1:IIII :lse título a l acto jU'lidico que sir\( ' 41(' :Ull t.:cc ([ t: lll e más o me n os próximo ,1 1.1 :ltl qll isic i6 n cid dominio o a la causa 111 II1 Cdi :ll jl d e 1111 derecho. Pero tamb ién {'''; II :ul! :ld o lítlll o el ducumento que contie11( ' 1) da <..: nn slall c ia de alguno de los acIIIS jlll'Ítl ico s d e n o minados títulos en la .l( { ' IH iÚ I\ ant e ri o r. El Código emplea la ('\ I JI (·.,il'n l e ll a mbos sentidos (y lo llega a I Io H 1' 1 (' 11 1111 m is mo precepto, como es e l ' ,1',11 111' 1 .111. t~ ) OI ) . El término se emplea ,"1111111 l.. p i ¡11l , -'!'a a c epción. ( 0 111\1 \ ,1 , (' 11:1 di c h o, los títulos traslaIld" '1 dI ' ,II' III .H ¡,'III m :l.s rrecuente son la t 11111 111 ,1\1 ' 11 1.1, 1. 1 1lt' 1111III:I, la donación, el '111111, 111 1"' lllj('l I. III :llIlla sücicdad, lan o\ 11111 11 ( 11111'.1" .1I),l( lil.' t' [" dac ión en pago, 11111 1.1 ,ll lI t' II " II, i.1 ( le qu e su naturaleza I '111111 1111 11 , I 11.,,1. 11¡('in 11 :\ sid o di scu tida). l o .1 11 l!1) .'qt1i so h re el títu lo y el In. 1, 111 .. (' 11 ., I · .... pl,·,; \do ll1<is bien en rela11\111 I un (' 1 d , lIninio, pero es aplicable 1,1I111JII '1I . 1 los dt ' ll1 ,is d e re chos reales. Mas, t" 1I,'t (·..... lI i" (:!'cc tl.lar, para cada uno de t· lllIs . :lI g llII ,\S pre cisiones (que se verán .,¡ I1:11 :t r!o S, lIl,ís 'ldelante).

general, su eficac ia traslativa, dependen de la validez y en general de la eficacia del título, El título es vi nculado funcionalmente a ella; el título es concebido como un requisito de la tradi ción; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al título ha n de infl ui r en e lla (aparte de la nulidad, los albures a que está sometido e l título son los h a bituales en la contrata~ ción: reso lución, revocación, incluso la discutida inexistencia ) ; esp ecíficamen te, la fa lta o nu lidad del título dejan inexistente o nula la tradición (reducido e l problema ,1 la nulidad: "nu lo el título, nula la trad ición ", sin peljuicio de que también pueda ser nula por deJectos propios de ella; en términos más comprensivos: ineficaz e l título , ineficaz la tradición). En cambio , imponerla como abstracta sign ifica establecer que transfiere el dominio con la sola voluntad d e transferir, prescindiéndose del negocio (causal); por tan + to, para calificar su validez y, en gene ral, su eficacia, se prescinde del título; las \'; cisitudes que le acaezcan al títu lo no han de influir en la va lidez y eficacia traslativa de la tradición; e l título es desplazado de la tradición; la tradición se abstrae del título; en la realidad e! título existe y es realmente su justificación, su causa, pero jurídicamente se prescinde de él.

Puede apreciarse que en la opción inciden, destacadamente, por una parte, la preocupación por e l titula r del dominio y, por otra, la preocupación por la seguridad de! tráfico, que implica la protección a los terceros adquirentes (v, además lo dicho en "Descripción del sistema", supra, Nº 73

10·1. El títul o d e be ser válido. Para que 1. 1 II.l d i, 'i, ')l 1 proc! II ZGl su efecto normal de 11,I 11, lt ' l i! d dUln illi o , el c be lener como 0111 11'1 n l('lI lt' 1111 l íllll o v;iliclo (a rt. 675).

I( H h l.'l. l... illfhll~ nci<l en la tradición, d .· 1" 111 11 11 11 IIl1lidad dd título. Tradición • 11 11"111 11, o t i h ... 1n 11.: 1;1. Sie ndo una entrega 1 I'n jlll 1' 1 \( H 11 t l it- 1":ls bd a r d dOlninio, na+ ¡1 H,dIIIl' II1I " , .... ( ' Jl1 ccb icla con un título 111 1\' " 111 ( ' 11 ('1 1'11 :11 Si..: promete la entrega, t '1 11 ,11 )./, 111\ ,1 ( (llltr:IjJreS lación o sin ella (, 111 111 1"(' (·.' ll ic I'Hlll.: nt e es co ncebible una Ilt ll .1 (' l l~rt'g; 1 Lr7ls1alicia sin título), Pues 1' '' ' 11 , C I1 lel ac ión con ese título, teórica11 11'111 1..' la tra di c ión puede ser concebida ( (1 1110 c;ú¡ s ada o a b stracta. Imponerl a (u n l U rfl'li~'(Jd(J significa es tabl ecerla vincu1; 1(1: 1 :d lítul o , a l negocio, que es su causa '1 :ltll cccde n te ; por tanto, Sil "alidez y, en

Y notas).

11'1 1!1I11\1 I:U R I DJCA

nI t:li ll l

.

En el De recha ch ileno e l texto b ásico es el ·art. 675, ya citado (al que pue de agregarse el también referido 677), Su examen conduce a la conclusión de que e n c uanto modo de adquirir el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio, y que éste debe ser válido, De modo que si no lo hayo es nulo, la tradición es in válida; nula, Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien definido. Esta in-

°

~

La propiedad)' la posesión

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sión como un hech o, lo cierto es qu e e l que recibió la cosa inició su tenencia con ánimo de señor; las vicisitudes que a ca e zcan al suceso por el cual inició esa situ :lción real no podrán eliminarla.

En suma, entre nosotros, si d es pu és de efectuada la tradición se descubre qlll": no hay título o que es nulo, n o se tr:1 II S· fiere e l dominio; en esa circunsl ;)!l (' i:., nuestra tradición ca re ce de efecLO tr;¡~ 1a tivo (por ej" si la tradición se efcc t1l 6 d c bielo a una compraventa que d e spu és ('s declarada nula, e l vendedor c on tin \ 1:1I :\ siendo el duei1o); pero e l adqui re nte 11 :, brá entrado en posesión; el du e i10 CO Iltratante pedirá la restitución d e la cosa al adquirente contratante, ej e rcit.a nd o la acción restitutoria que confi e re 1:1 l ililí dad (art, 1687) y, ante terceros, plldl':í l l'¡ \indicar (art. 1689) ; pero es to slll o 11: 10; 1.1 que el poseedor logre presc rihir ( pOI <¡ II ( ' ha b ía entrado a posee r).

Con lo dicho puede cOr\ c!tli nw qlll ' , en Chile, en cuanto m e caniSlllQ <¡" (' 11 . 1'1 lada el dominio, la t radici ó n l.'1'I 1111 : 1( II! causado; requiere de un títll1ojll Stifl t 'III te , conectado a ella y, p o r lo nli slll() , 'ji 1 eficacia traslativa depend e d e b \'a li<l (" de éste. Pero, en todo caso , CU II illd l' ~ pendencia ele él, deja a l adquire nLe (,' 11 posesión. La jurisprudenc ia n o ha sido explícita en el tema, aunr¡u e par(' CI..~ t' lI tenderlo en el mismo sentido.

Evaluando la opción, nos pkg: II11 ()S :1 la decisión de la tradición GIUS:U.b , IH' I' 1 atenuándola para proteger a CiCrl(JS 1( '1' (' ros en aras de la seguridad dd 1I :í li t 1I Sigui endo a la generalidad de los Cód iW 1'1 Civi les del siglo XX, mientras el OI: jt'IO .'H' mantiene en poder del adquire nt e p :1I ~ ' ( l ' apropiado aplicar su carácter cau s:\d o, d I' modo que la ineficacia del lÍtulo tra ig:' 1:\ de la tradición y el objeto ha d e \'01 " l:1" :t1 enajenan te; pero respecto ele los lCJ'C<..: 1, 1" debería diferenciarse: la ineficacia dt..:l 1r~ tulo por ciertas causales (nulidad, reso ltla ción, resciliación, declaración de fa lso h e redero por acción de p etición de h e re ncia), no debería afectar al tercero q11 e adquirió de buena fe a título oneroso. Co n todo, en lugar de inte rvenir las reglas el e la tradición, parece preferible lograr <.:1

definición se advierte en relación al efecto posesOlio de la tradición, Pronto se dirá que la tradición deja al adquirente en posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era duei1o, el adquirente adquilirá también el dominio, Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de éste anu la la tradición, no queda claro si esa nulidad la priva de todo efecto, h asta el punto de estimar que no sólo no transf-irió el dominio sino que, además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de duei1o, es decir, que nunca entró en posesión; o e s que es nula en cuanto rnecanismo que traslada e l dominio, pero que, en el hecho, sí d ejó a l ad~ . . qUlrente en pose slOn .

La primera soluci ó n se apoyaría en el categórico efecto retroactivo de la nuli+ dad, que e limina lOdo efecto o consecuencia del acto decla r ado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el siste ma genera l impla ntado

-

por el Código: a) Desde luego, la parle final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más b ien a l traslado del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dirá más adelante, e l art. 704 tiene por títulos injustos para poseer a l nulo (N º 3) Y a l a pare n te (Nº 4), de modo que allí se consid e ra qu e el que recibió por un título nulo, o en virtud de una aparienc ia de título, tiene título (sólo que injusto) "pa ra poseer"; es decir, se le está calificando de poseedor (aunque irregular), puaiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; c) Además, como tamb.ién se dirá, hay que r eto rdar que el Código considera a la ocupación u n "título" para poseer, lo que equivale a admitir la posesió n sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da verdadera justificación de su posesión; decir que se posee por ocupación (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee porque sí, que no es justificación; entonces, si está admitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece co herente impedir la posesión si existe título, pero nulo; d) Pero, con título o sin él, y sobre todo concebida la pose-

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lD IW RI /\ 1.

JUR1D!CA

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Los

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l:Íl:cto impon ién dolo en la s normas qu e regulan aquellas ag res iones al título (al n :g u lar la nulidad, la resoluc ión , la acción de peti c ión de hercn c ia , ctc,), esta b lec ie ndo que e ll as no confi ere n reivindicatoria con lra terce ros que hayan adquirido d e bu ena fe a título oneroso (se \'oh"erá sobre eSle punto al tratar el Reg is tro; infra, N'" 124 )' 125, Y su crítica, NI.! 144 ).

La propicebd

duetio dc la cosa qu e tran sfiere; si no lo e ra, se origi ll arj n otros ~fCClOS que se Yer<ln (l continuación. Por otra parte, si el trad ente te nía e l obj e to so m etido a graváment'S reales , e l adquirente lo adquirirá con las m ism as cargas; todo siguie ndo el ci tado principio de q ue nadie pu e de t ra nsferir más derec h os q ue -los que ti ene.

Pero, adem.:is, produce el efec to d e nejar al adq u irente e n p osesión d e la cosa, Esto porqu e , en la tradición, ambas p ar. . tes tiene n la intención de qu e el adquirente quede como pueño. Así, éste la le n . . eI rá considerándosé dueñ o. Como con la tradición quedará, ge n e ralmente, con la cosa a su disposic ión , a su merce d (au nq ue no la a t rape físicamente), entonces reun irá los e le mentos de la posesió n , ex ig id os en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de duei'"lO. Será, e n co n se cuencia, c1ue i1 o y poseed o r.

Se ha d icho que "ge n e ra lmente" qucd ar<Í co n la cosa a su dis p osic ión, porque mediante las tradicion es simbólicas p udie ra darse el excepc iona l caso d e q u e alg uie n efec túe él otro la t radición de un a cosa que, ade más d e no p erte n ece rl e, nun ca la haya teni do a su di sposic ión (por ej ., erectLla la t ra d ició n m os tn.í .nclosela. con forme al ano 684). En lal caso el adqui rente. si bi e n tiene e l ánimo d e du e li o (rwimus) porque rec ib ió e n tradic ión, n o te ndrá posesión, po rque le falta r"í e l e leme n to te . . n e ncia (c0I1J/ls)(se ría la situación de alguie n que vende una cosa ~jella ; nun ca la ha detclltado, e fec tlia al comprador la trad ició n simbólica mostnlndosela, )' luego ele dos a li os el adquire nte pretendi e ra que la ga n ó por presc ripci ó n e intenta rei\'i nclicarla ele l d uello, q uien a todo esLO n o tien e noticias de la maniobra, p o rque él Illlllca ha sid o turbado e n la poses ión d e su obj e LO; aquí el adqui re nte n o ga nó posesión -po r bita de tene n cia- n i la ha perdido e l verdadero dueilo), Este efecto d e que la tra di ción d cj:t <11 adquirente e n posesión (sal\'o casos t'X I¡"a¡lOS, como e l recié n d escrito), tielle lugar c u ando e l trademe es clu e llo , cl la lHl o ('S sólo poseedo r y, aun , c ua nd o es llH'fI 1 len edor; siem pre el adquin.: nle (JllI'r1 .l ('11

105 , El conflicto teórico con la no('¡fi n de co ntrato real. L a té c n ica del COI1 11,110 rcal (<-lban c1 onacla por a lg unas legis1.11 IOIH'S) , o cas iona ent re 110sotros un ( ( oIdl il'1lJ con el sistema antes descrito. l' 11 ('/ t' I' IO, como estos contratos se per1, ,( (i/1I1:l l1 por la entrega de la cosa (, 111 , I,II :{) , y e n a lg unos de e ll os (CO Ill O 1' 11 e l 111111110), esa entrega es t rad ic ión jlPllpl e Iransfiere el dom in io d e 10 c n treg, Hlp (arl. ~ 197) , surge la interroga nte de .... d )('1" ctltíl es el título de esa t radi c ió n , ya <[lIl' a ntes de la entrega no hay co ntraw.

1,; 1'" d o s allC rnati\'as p osibl es so n igual m e nIl ' iI IS;ll isracto rias: O se entiende que luy ,Hlll í 1111a trad ició n que no requi e re de III1 dn (C(lIIlO deste mplada excepc ión al , i' lcllla) () q ue aquí e l títul o y e l modo se "llIllll1 d c ll , nacen si multá neamente.

1O(i. 4) Entrega. Más que nn requ isi10 . 1,\ C'lll rcga es en realidad e l elemento '1 l1h ' !:llll i\'o de la tradición, a lreded o r del ( 11 ,11 h all de cumplirse las demás ex ig enI LI '" anoladas.

E l carácte r más O m e n os ma terial y, t"O ll c n : l.aIllCnle, las formas ele esta entr('g, l. n .: qui crcn de u n análi sis especia l (que ... t' :lbord ar<Í pronto).

111. Efertos l07. a) El efecto normal de la tradi(·ió n . Es tran sfe rir el dominio d e l lradenti ' a l adq u irente (a rt'i. 670, 671 , 1575).

S iendo un modo de adqu irir d eri\'C\ li \ ' ('1 . cste efeclo normal, en el que la Iradir iún dcsem p e tia prec isame nte su fun c ió n de I"n odo d e adquirir la propi e dad , se pro(h ice siempre qu e el traclCllle ha ya sido

r la poscsiúu

posesi ó n de la cosa (así, el arto 730 ex p resamente resuch"e que e l qu e recibe de l m ero tenedor queda en posesión; con m ayor razón si recibe d e un poseedor). Por esto es qu e bi en p ued e d ecirse (co mo se h a dich o) que e l prim e r e fe cto de la traclición es dejar al adqu ircme e n poses ión, y qu e pro duce el otro ,. el de transferir e l d o minio, c uando e l tradente era duelio.

lo que es p ro pi o, puesto que la 11";1(11 ci ó n es consecuencia de un tíLUlo . 1k rn a n c ra que el ro l consiste en POII l' l (' 11 posesión dc la cosa al que la r ccihl.'. (1)11 10 que p o dr~i llegar a g anarla pOI 1'1 ( '~ cr ipción. Así, al examinar I:t II':Hlil It H \ decimo s que ella re qui ere cll' 1111 111111" y, al e sw di ar la poses ió n , dil'l'I\\l I" 1. \111 bi én que ella re qui ere ele UII ¡¡lId l l, 1'''' 41 mi smo (p or ej. , la COlllpr:l\t ' III ,I, ,11 11 11 continuar el an ál isis sig-n illl ,\1 1.1 ,lll t 1111 ,1( se en el camp o d e la p() ,, (" ~ il ·\I\ ) .

108. b) Si el tradente no era dueñ o y tenía otros dere chos. Si c;arecía del dominio so bre la cosa qu e e ntrega, pero ten ía sobre e ll a o tro(s) derech o(s) transferible (s), por ej .. un usufructo, lo(s} transfie r e con la tradici ó n (a re 682 ; esta dispos ició n expresa derechos tran sm isibles, deb iendo decir tran sfe ribl es , como se ha denunciaclo) .

Aq uí queda el a d q u irente como poseed or d e 1;:'\ cosa, y due ilo y p oseedo r d e los d erec h os que el tradente te nía .

La soluc ión qu e da la regla es d e calidad discutible. La u'adición se e fectuó para trasladar el dominio; ésa fue la inten c ió n del u 'a deme y, sobre tocio, d el ad qu irente, qui en pud ie ra le n er su s I"a. . zones para re pudiar esa parcial adqui si· ción. En c ie rta m ed ida se le están incrustando en su patrimon io d erec h os s in su voluntad; él manifestó \'oluntad p a ra adqui r ir e l d o m inio , no d erec h os ek in fe . . rio r categoría o men or e nve rgadura.

110. d) Otras pal'tindarid ;ul( ·... , 111 11 tro ele los efectos ck la Ir,Hl i( itlll , 1.1111 bi é n debe IMc c rse n: k'l"t'Flcja :\ :tl g lll H \ ... pu n toS esp ecífi Gl11l e 11 1e rq.~ 1 11:\(t 1I'i .

111. Retroactividad. S i l'111:"l t' llI (" ni. era elu c ll o de la co sa qllt' 11 ,1 1'111I q .', \d .. \ poster ionnel1tt· a dqllicl l' d d"lllillll1 .1 1 e IL:\. la tr<lI1 sl'e n ' IH·i.\ :tI ,ld lJ1HI (' III I' ' l' (' 11 tiende produ c id,] dl '~ d, ' 1'1111 , 1.1111 1' 1 11 111 1' se e f'ectll(') L, 11:\tli , iOI\ (, 111 1,1'\" 1111 '1 en concordall ( i:\ 111 11 1'1 ,11 1 IHIt) l 1 11'\' re p tu es d ~ ' ~·\idl · \ l t l ' 1 11 1\\ 1 \1(/ n , 1 1 1'1 It ti ca, pero 11 0 1111 1\ ..... II... I. 1t 1"lll t 111 I Ill t l\ lógica pOIl11l 1', ' I )~ III ( lid" tl ll I 1,111 111 I \ en el lil·tl!P" H'"d!. t 'I IH '''II14t d lIt 1 ttla r L' ll r:II II 'III I' 1.1 11,lt l1. 1'"\ (1 \1 II11t h lll C!tIClio no 1)('Hho "1 41 1111111\111 '1 11111' 1, ,1 1,1 cnt r e).{;tda. ~1." 1110dlll t', 11 111 11 ,'11 11 IIIt 11111 s u pc r po ~ iciúl l d t" tltllllllllO ' (" 1 1 1 1 dI ene ro a lg ui l."1l d(' ( 111.1 , 1 ,'111' 1.11 1,11111 11 111 de una cosa ajell ' \. \' ('1 :\( 1 lid 11 11 ~ llI t \ 11 11 "1 el tradenlc adqui ere t"l dOIl I; \lill dI' ,11111\' lIa espec ie, se c nl ie nd l.' qll< ' (' \ .¡dqlllll·11 te es ductlO de e ll a clt's(k el l') (k (' 111 '1It , pero como e l pritllitin) d ll ~·tl(1 ItI "i).:111 11 siendo hasla el ~o dI.' CIH'I"O , n ..... llILI !JI (\' dura n te ese IllL'S d os S l~ jl'I(l " . ~ ill l/U"I ' II ción}' aUlÓn Ol1la m e ll te , !J;lbrí:1I1 :-.ido Ihlt' · il0s del mi smo ol~jctO).

Una d ificultad n OLOria (1101 11:1\011111 '11 t.e ag itada e ntre 1I0S0l1"OS) t 'S 1:, d I" ... i 111, erectos d e la tradiciún Se prodll("( ' 1l 1 ttll 11 sin rl' lroaCli \' idad al l1HJlllt'nlo (\(-1 111 Id! ) El :tI L (i H~ in ('. ::!H J"cci C: 1l Ci¡:ldo . 11:11 t'l t' ' \1])41111'1 '111 l" 1\\' h:I )' 1l"lrt l;lrti\'id:l\l : (' 111.1 ,i lll.l\ Ii I tI '1 111 ' 1e g l d:], 1:1 n III ,,: 1).: I ;1 ... ( d, I 11.1 ...

1.11.111 .11111 Hin ; (\111 loclo . " ... d i... 1 Hlilll¡ ',

109. c) Si el tradente n o e ra ducilo ; el efecto posesorio . Si n o era d uello, cierta n1e¡He e l a dquire nte no adquirirá e l dom ini o. Pero entonces (c om o ya se h a di . . c h o) la trad ición descm peJia Olra función: con fi e r e posesió n al que recibe la cosa; lo pon e e n posesión de la cosa y, p o r lo m ismo, en \'ías d e ganar e l dominio por prescripción (art. 683) . Aquí queda sim p le m e nte co mo poseedor.

A.I di sp o n e r que da dere ch o a ganar por p rescripción , el p recepto ci tado pu ed e inducir a postu la r q ue la t.r,tdic ión se ría t ítulo p ara posee r. No es as í. En m ate ria p osesoria -como SI..' \'erá- SC' 1ll C'Il '" cio n an C0 l11 0 título ütros modos de ild C]uirir e l dOllli ni o. Ill as no a b tradic it)11.

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I 12, Época para exigir la tradición. Para ,!c!(·tltt in;lr desde cuá n do se puede exigi r J., 1I .ldi ciú tl de lo q u e se debe, hay que I t' ( 111 ' il ;11 líl ll lo IVJjJecl ivo, d el cual -como 'H" 11 .• di( 110- la trad ic ió n es una conse"11' 1 11 ¡.I . All í cons tarán la o b li gació n d e 1'1,., ll l,n 1.\ )' I:t época en q ue e l acree d o r 1",dl .1 exigir e:-.a tradició n ; a llí se de te r111111.11.1 d ndc clI J nd o la obligació n d e 1' 1('1111,11' la tradi ció n es ex igible. Así, si 1'11 t· 1 1111do se so m e te la en trega a un a 1II IIdi<..i(¡n, 1l~lbr<í que espe rar q ue la COIl,Ii( jl lll "e n lll1pla; si se some te a un p la¡ ", Ille go qll C e l p lazo se cumpl a (a r t. j ,H 1) , Si 0:1< 1:1 se cu n vin o, se rá exi gible ,1, ' H 1/ ' 11 111" ,..,1' 1'l" 1fL-ccione e l título (se n-a11I ,I,J, 11I1.1'illlig,ICi (í n pu ra o sim p le , q ue ,, 111"1:1.1 1', ('11( '1,11) .

1111 .11 11 111111 ', 1'1H'(k ocur ri r que, exigiId, \ I 1.1 II,Idl. 1"11 . " '1llit" 1l de be efec tuarj ,1 'H 111'1111'111(" 1111.1 1('M .Jlt<..: ióllj u dicial po r I1 ' p" ', ( h , " d l'lU' 1.1 II.: tt"lIción, embargo " I",dld l1 ( t'"1 111 ' ¡ .. Id)!,l !" ac tos y co n tra1'1'4 11 ' 1)(' l it dI ' 1" de h ido, antes que e nt i ' ~', ' 11" 1·1 , ,1 Ij( 'HI ,ti . 11. Icedor (a r t. 68 1) . En 1,11 'dl ll ,lIlIlIl, ('ll1hl ig: ld o debe absten erse 01, ' 1'1 (" , 111.111.1 , ]1tOtl ll cié n dose, si la efec111.1, III O¡ d('( lOS ind icados en los ar ts . 1578

modo que si la co nd ició n se cu mpl e, el dom in io se trasla d a d e p le no De rec h o en ese instante (en e l insta nte e n el qu e la cond ició n se cu m p le).

El pacto me n cio n ad o co nstituye u na ap li cación de la de n o mina d a "cláusu la de reserva. d e d o m inio" (d e a n tigua co nstrucción). Como su n o mbre lo in d ica, co nsiste e n el pac to por el qu e e l u-ad e nte ma nti ene el do mini o d e la cosa trad id a h as ta el cu mplimielllo dc un a condició n o u n p lazo; por cicno, prese n ta u n a visible fu nción de garant ía, Po r n u es tros textos, la regla es qu e la c1;:í.us u la puede ser acord ada v,lJ idamen te y o r igin a el efec to corres pondiente e n cu alqu ie r tít u lo tJ'aslati cio y b<ljo cua lqu ier co nd ició n o té rmino, Pero u n a si tu ació n espec ia l es controve n ida. El a rt. 680 inc. 22 la pe rm ite ex presamente, con su e fecto norm al de rn anten er el domin io en el tra d ente, cua nd o se pacta bajo la con d ició n de q ue se pagu e el precio; por los té rm inos d e l p r ecep to, se con clu ye q ue está refe rid a a la com p rave m a (sólo e n ella h ay p recio, \'e nded a l' y cosa venditla, qu e so n los té rm inos utilizados all í). Pe ro el arl. 1874, regulan d o p rec isam ente la com p raven ta, d ispo n e que la cl<l. usu la d e reserva d e d ominio h asta la paga de l precio no producirá olm eJerto que pode r de m a nd ar el cump lim ie nto o la reso lu ció n d el contrato (e l efecto de l a r to precede n te); es d eci r, n ingún efecto especial, e n todo caso n o el e fec to litera l de efectiva rese rva de do m inio, y e l adqui r ente rec ib irá el do m inio d esd e la en trega misma no obsta n te el p acto.

Se ha sos te n id o q ue e n la pug na d ebe p revalece r e l ú ltim o prece p to p o r se r d e ca rác ler p arl.ic u l al~ ap licable p recisa me nte a la com p raventa, El argu m e n to n o es d e valor d ecisivo p o r 'c ua n to -co m o se h a advertido- no obs tante su u bi cació n el prece p to d el a rt. 680 es tá dad o para la com praventa (a d e m ás d e los términos emp leados, así queda demostrad o tambi én por los oríge n es de la cl áusu la ) . Con tod o, p a r ece a d ec u a do so luc ionar e l co nfli cto a favo r de l a rt. 1874 , por las d ificu ltad es q ue puede traer co nsigo la re-

~' IHil.

I I : ~. 'l'hld iciú n sujeta a m odalidades.

r-. 1. I.., p IOpi :tl lH"llle q ue la trad ició n, los eJec11/1 .1,,' 1:1 Iladici(1I1 puedc ll so m ete rse a m0d ,did.leJ e,o¡ ("'('g l',JI lo permite c..:l arto680). Y , '1 1,( 1111 u Idil ,j' j.'\l 1 d t' le lS e rectos -como e n J,I "1I 11 .1l1'"1 .1 1I1 .. " iOl - ."'1' establece en el 11111111 11 "'111"' Ino; tk IIll1do que ha b rá q ue 11 IIdlll ~ l ' .1 d P,II,I (1I II On: r si hay o no 1111" J,tl ll l,IIh' o¡.1 l. .... . pw '1 l1nle n sometidos.

1'''1 1" 1111'UII II. IlId.1 1. 1 11'01 b de las con diI Hnlt''' (" II1tH. II 1'lIln c(l lldic io nalcs) se h a .1. 'II ,J¡',11 ,1 1.1 "' 11t 1 .1 ~ ¡{UI (t: 1l este e n te n d in ll, 111, ) I·J ,11 1, " HU.:1I IlIl' n os en su ¡n e. 12 , 11 lit Ig, tl 1 .1 11 ,I d it it)11 pl1 t: d c someterse a u n a " 11 11 11111'11 101 1 ('kno suspensivo p ara el , 1~ 1 ( 1' 1I '("Ille (A d o n a a B un automóvil , (j lll." "'l' lo e l1trq~a desde luego, pa ra qu e 1\ lo 11 :lg a dCC li v<llllcnt.e suyo si o btie n e 1111 li l,tlo Ill1 ivc rsi lario). En la especie se 11.1 1:, ([1: utla tradición an tici p ada, d e

~ 11'11"11111I1 1{ 1 [,)1( '1\1\1(111I~

102

'.

La propiedad y la

pO~(,5ión

Se lrata t.amb ién a q u í d e un a tradici (~ 1I anticipad a; va le lo dich o para la cláusnl:t d e rese rva d e d omi n io. Te nd rá lugar I:t t.rad ició n a p lazo ex tinü\·o si se pac ta C¡IH ' ll egad o cie n o d ía se ex ti n g u irá e l dO ltl i nio para el adquire n te (a q uí, co m o l"1l 1'1 caso d e u n a co n d ición c o n efec to reso li l to r io pa ra el adquire n te , p ued e cO llfi g ll ra rse un usu fru cto o un fid eicom iso , q lw se rá n tra tad os m ás ad e la n te).

se r va d e d o mi nio, que p o dría establ ece r· se con frecu encia e n las co m p ra\'en t.:1.s co n pago a p lazo , co n .la co nsigu ie n t.e co n fusió n de p ro p ie ta ri os, especialm e n te r especto d e terce ros; ad e m ás, r ese rvá nd ose e l do m in io, el ve nde d o r pod r ía g rava r la cosa con d erec h os reales, qu e afec ta r ían al comp rad or a u n lu ego d e pagar to d o e l p recio. Sin recu rrir a la clá usul a, si e l co mp r ador no paga e l p reci o, el \'en d e d or e n cu e n tra p rotecció n en e l arto 1489 (y respecto de terceros, se d isp one d e los ar ts. 1490 y 149 1, q u e n o co rresp o nde trata r aquí) .

- Pu ed e so m e te rse asimism o a tin a co n d ició n co n efec LO resolu torio pa r a e l adqu ire n te (A do na a B un au to m óvil y se lo c nt rcga , establ ecié nd ose e n e l acto d e la donació n q u e lo res ti tu irá si obtien e u n títu lo u nive rsitar io). En es ta situació n se h a p lan lead o la co nt rove rsia d e si e l a rto 680 se aplica ta m b ié n cu a ndo opera la ll a m ad a co nd ic ión reso lu toria tác ita (d e l a n o 1489), com o cuando el co m prador de una cosa no paga posterio r m e n te e l sa ld o de precio y por tal mo tivo la ve n ta se r esu elve. La d ific ultad , e n defin itiva, n o m e rece p lan tearse; es evid e nte q ue si a l in cu m p lirse un a obl igació n de las co n ten idas e n e l tí tu lo se r ecurre a l a r to 1489 y se obtiene p o r se nte n cia j udic ial la reso lució n d e l con trato , p o r ap licació n de los principios de la reso lu ció n q u e d ará sin efec to la tradici ó n y d eb e restitu irse lo q u e se recib ió en virtud del t í tul o resue lto ; p rescind ié nd ose d el arto 680, al r esu ltado d e la res titu ció n ig u a lm e n te se lI ega.po r los efectos de la r esolu ción (que so n tra tados en e l estudi o de las obli gaciones cond icio n a les).

- Tam bién pued e so m e te rse a u n p lazo (aun cuando n o lo exp resa el ar t. 680).

De b e re pe ti rse que tal m o dalidad y sus p articul a ridades h ab rá q ue b usca rl as en e l título, Con p lazo su spe nsivo, la situació n será poco comú n; debe o bse rvarse q u e no se trata aquÍ de q ue la obligación d e e fectuar la trad ición se pos tergue, sin o q ue se co nviene qu e la trad ic ió n q u e ah ora se e fectú a co men za r;:í a producir sus e fec los desd e q ue ll egu e u n cierto día.

IV. Form.as de qerluor la ImdiriólI 114. Distin ción. Al c on sign:lr 11(11 1)1 :1.., ele m uy d istinto conte n id o respecto de fo n nas de efec tua r la tradic ió 1I , diJ"c 1(" 11 c ia d as es p e cia lm en te p a r a 111llt 'l> k l- ( . in m ueb les, la legisla ció n n aciona l oh l i~~" a ded ica r u n capítulo especia l al tl.·lI l.1.

115. Re ferencia a la e \'o luci6 11 . Sq~ 1I1 1 se ha dic ho (supra, N2 73). los ()1 1 ~ t ' Il ( " de n ues tro sistema d e l tí hd o y l'l 1110<11' surge n en el De re ch o romallO: 1,1I1t1IWII se al; ad ió q u e e n la evolu ci6 n . q ll(' 'l tI mi n ó en u n cambio, infl uyó el dl' s .lIl l.t l ~ I d e las tradi ciones fiClas, las cuales (il1<'\ I tables) siempre h a n es tado prc st..: ll tt ·:-' , ' H el func io n amiento d e l sis te m a. As í. el ( :, I d igo chil e n o (al igua l qu e otros q U(.' :-.i g u en e l m e canismo ) p e r m ite vari;¡t l:l:-i lill mas d e e fe ctua r la tradi ció n , q l l{' "t' a parta n d e la fo rm a fundam cn l:·tI de (' 11 trega ma teria l (entr e las q ue dehe 11 1<' 11 cionarse la m ás inevitable, la d e ¡ll l1llll ' b ies).

Puede a n ti cip a rse q u e p rccis:\l IH 'III1 ' e n algu n as d e es tas trad icio nes fi e t:' .. , t' obse rva u n n o tab le de b ili tam iento del ... i .. te m a, q u e ll ega a acerca rse mu ch o , ("( 111 e ll as, al otro, d e tran sfere n cia por (:1 solo co n u-ato. En otro senti d o , la d es m atel ia lización d esvirtúa e n cierto mod o un :, j ll" ti fi cac ió n d e la tr adic ión, cu al es la ,k concede r p u b li cid a d a las transferen ci:ls d el d om in io, Si co n la e ntrega la I ra (li ~ ció n pate nti za la mutación de do m inio ante los terce ros - lo s que toma rá n co n oci m ien to d e e ll a- y evita que el ven d edo r, co nserva ndo e l o bj eto en su poder 103

!' I)ITClItIAI,

jUR1DICA

l) r ~fll ll

Los bicnt.:~ ----------=~""'-- -

hll'~o

-

Una b tu.: na parl e <IL- h doc trin a (nacional )" ext ra nj e ra) consi d e ra tamb ién co m o tradici ó n 1'(',11 la del N 2 1 r au n la d el NIl 2, }' hasta la d d NQ 3 de l ' ano684 (e ntre nosotros. sólo el Prof". Barros E rrázuriz niega clara me nte es ta cali ficac ió n , es timando qu e tod as las formas se ii.aladas en el an . 684 son fi etas; co m p artim os es te e n tendimie n to , sin o lvi dar q u e a lgunos gran d es come n tadores d e l De rech o roma n o no extienden tanto la calificació n de fo r ma sim bólica ) _

d e "ende-r!o os te n te "m pat rimonio rll :i<; v,d ios o q ue el rea l, la vcn t<.~a dc.'>~pa­ r( ·tT () di s m in u ye cua nClo la tradic ión se l.: kct ¡'Ja Ikticiamente , p o r actOs q u e no irtrportan lIIÚ inmed iata en trega material. . Pa ra estudia r las di stintas formas de t'l l" CIUar la Iradici6n conviene procede r :1 1:\<; Sig lli t.: l1lcs d is tincion es: A) tradición d ... dt'n: chos reales sobre b ie n es m u e bl es; I ~ ) Ir ;ul ició n d e derech o s reales so bre biel\l ':-' ill IIIUl'bl cs; e) tradición 'd el derecho Il·. r! d v h lTc nc ia; O ) tradición d e d ere,11( ,.. pn so n ~lI es .

•

118 . 2) Tra dición fieta O simbólica.

Es la q ue , sin que el tradente e ntregue físicamente la cosa al adquire n te d e mano a man o, es efectuada mediante aClOS jurídicos, h ech os o ges tos q ue rn an ili estan la \'oluntad d e Iransferirle el domin io.

El art. 684 co ntempla las siguientes formas: 1º. "Permitié ndo le la apreh e ns ión ma" te n a 1 d e u n a cosa p resente.

La doc trin a ex ige aq u í la prese nc ia simult<-tn ea d e trad cnte y adqui r ente, la prese n cia d e la cosa a la vista}' a lca nce de ambos y la apreh e nsión de e ll a po r e l adquiren te, sin oposi c ión d e l tr ad e nte , asiéndola físi camente (los té rminos e mpicados, empe ro, in ducen a pe n sa r q ue bastaría que se "permita" la apre hen s ión).

2 Q • • , i\ lostrán dose la". Su po ne tam b ié n la p r ese ncia d e ambos a n te la cosa t raclida. Es la forma tambié n llamada "traelición d e larga mallO" (tollga lIIrt1l1l ), p o r supo n erse q u e el adquiren te la a p rehe n d e fictic ia m ellle exte nd ie n d o sobre ella una larga mano su ya (e ra tambi é n llam ada occulis el aJJecli; po r los q jos r la in tenció n ).

3í! . '; Ent regánclole las Ih\\"es del g ran e ro, al m acé n, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa ".

Mientras p a ra algunos au to res e s ésta la fo r ma de trad ición sim b ólica p o r excelenc ia, e n qu e las llaves constituyen e l s í tll ~ bolo d e la e n trega, o t.ros, en camb io . han e nte n dido q u e también es ésta u na forma d e (rad ición real, al pe rm itir las ll aves la p o sibil idad d e la t0111 <1 inlll e d ia ta de posesión por parte d el adquire nl e.

I I H. A) T r a dició n d e derechos r c aINI :-, c)h ....• Hlu eb les. Reg la m e n tan es ta 1I1 .llr' l i:¡ los <t rts. 684 }' 685 d e l ce.; d e111 ' 11 " 1 ;¡g l'l'g;lrse a lgu n as norm as d e l C. dI ' ( :. )' le xtos espec iales (com o la leg isI.l t io n solHc almacenes ge n e rales ele d ep II .. iIO ).

1'. u·;I trata rl a es n ecesario fo rmu la r 111 1:1 d is lin c ió n fu ndamental entre tradiI ¡,'III 1(': 11 y trad ició n ficta o sim b ólica (eslit" dll " ,¡ llimos tl: rminos se empleaní.n "' 11" lo tlH I "irH'ulil!lOS; hay quienes les asig11.111 drll ' H·II("Í:I<.i).

o

1 17. 1) T.·ad ición r eal. Esta forma es 1,1 1·' IIII' ... il)lI n;ll lI l'a l o a u ténti ca de la trad I! ' 1111 . r llll la c lla l se cumplen las justifi1.11 It 1l1l ·... dI' pub licidad y posesión, origi.1. 11 1. 1" lit- (' ~ [t: modo de adq u irir.

Jo.. l., ti"e se efec túa p o r una e ntrega 11·.tI (o . COIllO h a solido se r ll amada p or 1.1 d <H tI in ;l. tradición "de m an o a mano"), 1' 11 dl a la co sa tI-adida es mate rialmente t' lll r t'g ad ;, por el tm dens al Qrcipiens, curnIlli t'lI d ()~c l o~ d e más req u is itos, q ue an tes \/' 11 ;\11 nWll c ionado.

1\ '1"0 p¡I(,: d e observarse qu e, por s u 1I. IIlIr;r k¡a. es ta tradición mano a Ill ano (' :-, ~ I 'du ;lplica ble a las cosas que por su "IlI Il IlI CII )' p eso p ermi te n esta entrega lu .IIL·ria l d e \l na p e rsona a ot ra. r.s l;'\ tradi ción rea l no es clirt.:c La 0 , a l IIl l· IIOS. c l,lram e nlc m e n c ionad" pUl' e l C6c1i go, p t: ro , d esde la ck ll n ició n d e l II Uldo , e n tocla su es trucl.l1rfl léc ni c ¡ no <¡ ¡l(' da dllda d e que es la prirnn:\ f"ortlla dt · efec ll1 a da .

Jl JlU DICI\ PI tllltl

_.

104

•

.-

1.;1

pro p iedad

t\ u estro p recepto 11 0 ex ige que e l almaCt ll , cofre, etc .. es té a la vista de las panes. L'l e n treg a de las II m'es, p ropi ame.nte , d eb e se r real.

4\1 . ';Encargáncl ose el uno de pon er la cosa él disposición d e l otro e n el lugar convenido" .

Esta forma es particularmente interesan te (e ig ual rn erlle \'ie ne d esd e an ti guo).

Del teJl o r del p rece p to se obs e rva q u e aquí queda efectuada la ent rega por COI1\'c n irse el e n ca rgo; se trata de u n \'erd a~ d ero mand a to p or el que el tradente se encarga d e poner la cosa a d ispos ición de l adq u ire n te en cien o lugar. Como no se exige- qu e se cum p la el encargo (lo ex igía un proyecto), la tr adició n q ued a efectuada, d esde lueg o , s in esp erar a q u e efec liva m ente e l tradente ponga la cosa dond e se ob ligó. P ued e 1l0tarse que e n este caso h ay u na esp ecie de tr adi ció n por el solo contrato, conven ida que sea la cláusula en q u e se en ca rga el tradente , cl áu sula qu e se p o drá acordar en el m ismo títu lo (ve nta 1I o tro). qlledand o d es· de entonces e l tr ad e nlc con la cosa co m o mero tened o r, e n calidad de manda tario.

En e l fondo, la si luación es similar a 1J contem plada e n el N I.' 5 siguiente.

SQ. "' Por la \'enta, d onación u otro títu lo de enajenación con fe ri do al que ti ene la cosa mue bl e como u sufructu ario , a ITe n e!at;lrio . co m odata ri o, ck po sitario, O a cualquier Olro lÍtu lo !lü tra sJaLicio d e dOlni ni o " ( N!.! 5 , pr im e ra pa rle).

Es la ll amada u-adi ció n po r "b re\'e ma ll o" (bwvi manll; n o se alcanza a ~e r c i ­ bi r ). Se h a concebido esta forllla p ara e\"ital' un 1ll00-imic n to mat e rial, plles n o rmalm ente e n estas situacion es el a rrendata ri o ti otro te n edo r d ebe ría res titui r la cosa al du cii.o y lu ego éste l1 u e,'am e ntc ent regá rse la, ahora en t radición. Se entien d e qu e la tradi ción aq u í es tá represC"ntada po r la en trega q ue antes se efectuó por e l d ueño <11 mero te n e d or, cu mpliendo el contrato de ar re n dami e nto ( l! ot ro) . Esta co n str ucción e \"ita recono ce r quC' slIn· p l el1l(~ntc se es tá en p rese n cia d e una tra n sferencia de d o m in io po r el solo con· trato .

r la

r()~c~i0rl

6º. " ... )' recíprocamente por e l IllC III contraLO en q u e e l duci'to se c on sti ul ~ (" u su fructuario, comodatario, arrcncL.lI;lri ll . c te." (N Q5, 2'! parte ) .

Esta forma, inversa d e la ,m1l"rio l , , .... la de n omi n ada "constilUW p oo,;l''' Ot 11 1" (cOtlsti tu t wnjJ055I'SSOJ1wn). Como l' 111.1 "'( 11.1 ción precedente, se evita COII l' .. Ll 'I HIIC .I una d oble entrega, en qm' el !1.ll lc·II II p rimero e n tregara la cosa qlH ' (1.1" .. 111 I1 Y luego cl adquire nte st·.b (·JIII!'}.'.. II ., , 1 "'1 vez, ahora cu mpliendo t"I CI)lrt l. llIl .1 , arren d am iento u ot ru <[111' r " klll/ ' " Asimismo, vale también la Oi)<;l' l ' ", il l' H I d (" 1 nl\ll1erO a nte r ior, d e qu c . :11 1111'1111'" 111.11 ti c<lmente, se est,l en prr 'St ' \H i. 1 d {' 11 11.1 transfere ncia d e dom in io " 1)(11 1"1 11 11'1 11 co n trato ".

A las formas el e Ir;ldiri{)11 IHt " {'Ik" tes de b en aCTn"!lai"se 01 1'; 1<; di "l"lIl il1. ld ..... (." la legislación , p ara ciert o s nhi"I , '" l'lI I It" I las circ u nstancia 'i; pll l'dvlI HIt ' ll l ¡, 111 , 11 '" las contenidas l'l1 1"1 ( :. dI ' ( :. (. 11 .... ll H \ 149), e n la h:y ~ obn ' .IItU .I' "11 ("0, ~: I 11 1 1 ,dI '1 d e dep6siw (: 11 1. ~ I" ) , ('11 ,\ dllll .,'" 11 .,\ cie n o s biclll's 1l1 11t"l)I, ·... 1 11 \ .1 11'lll1,1 d. 11 ' 'dic ión es di :-.( tl !i d .l. 1"1111 1 l., ., 11 1\ 1', \ 1I aeron;\\'{'s ( p.II.1 \1 '111111 1,," 111'11' >lll Id ll tc rresl.ro. ,'. ¡ldl .l. t\:" 1 lH) ~

..

119. Prim:ipio . 1·., .II I1 II1 ,ld .l'I 11 d!! 1 re n tes [u nu a" d . .· 11.11 1111(011 111 1.1 p ll l .1 , 1" 1 cib irse la id c; \ ("011 . . 1.11 111 · ell ' 111 1 111 \ 11 11111 de e llas e l adqllil {'I¡¡ l' Ijllt".1 ., / ' 11 1.1 /1/'\//11 lidad dedisjJOJ/er iIlIlI Cdi .I1.IIIlt'I III · d i ' 1.1 l ' ' •• 1 tI<:\dida. Aun el1 e l CI !'o O d I' Ijl l(" Ijl l"tll materia lme nte t: ll p'ld er tkl !1.HII ·\ll t·, como en el co nstitutu pIN':SOI io . tk h c 1(' ca rdarse que és te q ued a SI) lo ( Ulll11 1111' 111 ten ed or, y si el adqui re nte 110 ]Jtll'dl ' ;\11 11 d is poner d e la cosa lllateria llll t: IlIl' , ¡11 11 'di calll e n te di spuso, en el acto 11Ii sll lr ¡.. tI ace p tar q u e q uedara la cosa e n po d .... r ti c-! trad e n te, por un acto \"ol u nta r io su }"o.

11 9 bis. Pr u e ba. Co nsideralldo la illl ponancia que tie n e, en un caso COIU 11' r.o , demostra l- que se efec tuó la trad i( il lll d e cieno obj eto, y qu e -com a ba pod ic 111 obsenarse- este hecho n o exige ro nn .\ ... doc u m e ntadas, cOIl\"iene dejar CO ll st;l\1l i.1 II\II~IRI"I

IllR 1DICA

1'1

111'1

Los bit ' IWS

1·... 1 I il;1 d t.: S il rea li zac ió n (p o r ej. , en e l IIli ... III O lítll lo , usu a lm e n te co mprave nta , 11 '11 \ (' II CII':í :Ig n.:g ar q ue "en es te mismo ,1 111 1 ",. e rcC!(\:! I;¡ tradición de la cosa \4 1j¡ lit 1. 1, 1110 ~ 1t ':í lld o la e l \'e ncleclor al ca m1" ,111 111 ") .

1' 11 tl .do caso , d e be reco rd arse una 11111 \ ("11 i('1H (' pr<'SII nció n d e habe l'se e fe c11 1. 111, ) 1;1 11':I<l ic iú ll , co nsig n ada en las n o1'111,\ '" d e 1.1 p o sl.: sió n (a rt. 702, inc. fin al) ,

p u ede efec llla r ya por a lgu na d e las ro l'mas d e l a r t. 684, ya por la indicada en e l a rto 685 in e. 1º (p u ede sí o bser va rse una d ife re n cia: acudie n d o a l arto 68 4, u n solo a clO, por ej e m p lo la muestra d e l b osq ue, efec llh la trad ici ó n del co njunto de árbo les, e n tanto que em p leando e l a rto 685, la tra dic ió n se va efectu ando por cad a árb o l, conforme se vayan co rtan d o) .

I :lO, T I'ad ició n d e muebles por antid1':11';6 11 . El :1 1' 1. tiR!j establece un a reg la geIWI ,d p.II,1 I:! tra d ic ió n d e esta clase d e IlIt 11t ',\ ( il ll ', 111 ) . Es!;\ d ispo sició n está e q l' I ti 11 111 t , 11 1 (' 1 :11 1. :17 1, pe ro no h ay co n111 ,1 .. ,,1111 ' 1'1] 11 \ « ( 0 11 111 pa rec e d e s p ren~ dI I '~ di ' 1111 Ld ll' ). p o rqll C Iratan m ate111.1 11,11111 1", 1'1 ,111. :)7 1 cali fi ca de 111111 I d¡ . , j¡ 1ti 1'1 Ilit ' lI n, /jIU..' so n llama d os 11111' Id, ,, 11111 . 1111 11 II)!II i¡'n l; ,. " la n tO qu e ¡ I " ' ,,11', 111 1 I u 1·... "l lI len.· la forma como , / 111111,1 1.1 11 .11 1111011 d t.: (' stos bienes. El 111 1 , 1 1,11 I I t ' ) ~ 1 ¡J ,I 111 1:1 rumia d e tradic ión 1! ,d, , 1 1 I "! ·.... 1d li I q 11 t ' la II'ad ició n se ve ri111,1 1'11 1'1 111 011 11 '1110 d e la se paraci ó n d e 1''1111 \ 1I IIil·tIIS. 1':11':1 qu e va lga co m o trad i1!t 111 l · ... Ilt·(t· ... :ll io q' le esa se pa ració n se de l tll l' " lO Il pe rmi su del d u e ii o ", pues .d l l n l :í , IJrt,.'('i s:-trn e nte, la \'oluntad del tradnlr l'. ,,' .;" 11:1 di .s nl lid o si la trad ición de es1,,\ I, ic ll cs se Pll c d c e fe ctuar po r algu n a d i' 1.1... I IIJ 11 1.\... d e Ir:l d ici ón fic tas del ,111 (,H 1, " dnll ,í ... d t' la fo r llla real q ue ind ll ,l ,, 1 ,11 1, (iK!í, ( :11111 0 110 se viola clara111' I lIt ' II l1 lg UlI .1 11tH t ll:' , b co n\'en ie n cia 1" 11 1 1 h " , 11 1 11 '''' '1,1 b ;¡ li I lil a 1 i va, 1, 1 1111 :~ " d l·1 .11 1. ()H!j co nsign a lI na "1\ 1111. ,1(1'''' •. 1 b Ill'o p iedad iuen a, d e 'd "I! 11 '1 pl " tt il tl ( 1111 :Icr{;{; dor p rete n de ' 1111' " 1' 11 ' p .lglI l· lo 1[ 1Il': se le debe , pero 1," 111' 11 .... 111.1,11 la pn lp ie d ad ajena; si e l ,It 1111 ,,, "' 1' IlI' g:lre pe rsistente men te. el ,1I1 1'1'1 1IH Il'Ildt:í q ue eje rcita r las acci o111"'1 tl l·1 l ílltll) res pec tivo; si le d e be n la · ,·tll lcg:t d e esos o bjetos por un cO lll rato , II, dll .\ intllm p li m ien to de lo pactad o ) .

C o n lo d ic h o. la trad ició n de u n bosI I' H" (~ i lt\ a c i ó n fre cu e nte y ha b itu alm enh ' d e va lo r econ óm ico importante), se

",,,,,"j\1 JtJ1 U DJC/\ !HUIII)

106

121. R eser va le gal de las fo rmas fi etaso Se h a disc u t id o si es o n o posib le que la tradi c ió n fi c la se pued a e fec tu a r por fo r m as di stint as d e las se ii a la d as e n e l a rt o 684 (aparte , cie rtame nte, d e las situ a ciones en las qu e leye s e s pecia le s d is po n e n o t ras fo r mas) . Algunos a u tor es no ve n in co nve n ientes , as í ta mb ié n se h a res u e lto . O tros n ieg a n ta l pos ib ili da d ; se sos ti ene qu e es tas fo rma s fictas so n c rea cio n es de la le y, siemp r e exc e p cio n a les; y sob re to do po r qu e d esd e e l p u n to de vista de la p os esi ó n, qu e tam bi é n se adquie re -y qui zás es lo qu e p r incipa lm e n te se adq u ie r e- co n la t rad ic ió n , e l Có di go disp on e qu e la p osesió n se adq uie re p o r la a pre h e nsió n mate ri a l o lega l (an. 723 ), y no pue d e h a be r aprehe n sió n legal d o nd e la ley n o la es ta ble ce; se hace n n ota r, asim ism o , los té r mi n os pe rento rio s, limi ta ti vos, d e l a .. rto 684 , antes d e in icia r la e num e raC1 on.

122. Valor comparativo . Se ha d isc uti do e l ig u alo dife re nte va lor qu e se les h a de a tr ib ui r a e stas d o s posib il idad es de efec tuar la .tradi ció n: rea l y simbó lica.

La a u se n cia d e desp laz.am ie n to fís ico de la cosa trad ida en la fi cta d a m ayo r ocasió n p ara e l confl icto, Pu ede ocu r rir qu e un trade n te efectúe u na t radició n fi cta y lu ego la rea l, d e la 111isma cosa , a d ife r entes p erson as (X ve n de a Y un mu e ble, y se acu e r d a q ue X lo co nse n 'a rá e n su po d er com o a rr end ata ri o; p osterio r m ente lo ve nd e nu evam ente a Z y le e fectú a su tra dici ó n re al). En t re n o sotr os, e n prin ci'pio, e l art, 1817 so luci o n a e l p roblema p a ra la venta; se d isp on e a llí q ue, en ta l s im aci ón , el co m pra d or q u e pri-

•

La p ropiedad y la posesión

mero haya e n trado e n posesió n d e la co sa se rá p r e fer ido. En e l caso pro p uesto, com o la posesión se adq ui ere al cam biar el á ni mo, aun co n la tradi c~ ó n f1 CU'1 , habría q ue concl ui r qu e Y, e l p rim er adq u ire nt e, es e l pre fe r ido, te ni e n d o el segundo só lo ull a a cció n de inde m ni zación .

Pero só lo d e ci m os q u e e n p rin ci p io se sol uci o na el pro bl ema p o rque e n la d octri na se ha d isc utid o a rdu a m en te e l punto d e si e n caso de co ntl icto e n tre ambas form as de tradición ti e n e n las d os ig u al \'alo r. Co n n uestro a rto ] 8 17 se sostiene q u e, co m o e l p rece pto no d isti n gu e, ha de p r e fe rirse a l p r ime r o , aun cua ndo la trad ició n q u e se le h aya e fec m ad o h aya si d o la ficta , lo qu e im pli ca asign ar a a m bas igual va lo r (p o d ría estimarse qu e e n la co li sió n d ebe atr ib uirse mayo r va lo r a la tra d ición rea l, p arti cu la r me nte po r u n p ri n cip io pro te cto r d e l te rcero: la tra d ición fi n a , a l efectu arse po r actos re prese nta tivo s, e n trega d e las ll aves p o r eje m plo , n o da n o ti c ia a lo s te rceros d e l ca mbi o de situ ación de la co sa; e llo es más eviden te e n la situa ció n del NQ:) d e l art. 684, e n q ue e l ca m b io d e posesió n d e la cosa a l a dqu ire n te se e rectú a tan sólo p o r un ca mbi o de ,1n iI11 0; esa pub lici d a d só lo a p ar ece e n la trad ici ó n r ea l, en que los te rce r os p u e d en darse cuenta de la mutació n oc u rrida; así, el segundo adqu ire nte , que res pecto de la prim era adqu is ición e ra un terce ro , no esta ba e n • con di cion es de sa be r q u e ya co mpraba cosa aj ena y, p rotegiéndole. h abría d e co n cede r se m ás va lo r a es ta trad ición real ) . Por ú ltimo, de be n otarse qu e e ntre n o so tro s e l pro b lem a p ued e p re sentarse co n m ás d u d as e n co ntratos di sti n tos d e la co m p r a\'e n ta , e n qu e no se d isp one d e l citado a rt. 18 17.

123. B) Tradició n d e d er ech os r eales sobre inm uebles. Seg ú n es nor ma e n la o rgan izac ió n d e la pro p ied ad terriw ria l e n lo s tiem pos m ode rn os, con la dictació n de l Cód igo se estab leció enlre nosotro s un sis tema d e tra nsfere ncia pa ra los d e r echos sobre in mu ebles, en base a u n Reg istro. E l ar t. 686 d el Código d is po n e :

"Se efec tua rá la trad ició n d el d o m in io d e lo s Bie n es Ra íces por la inscripció n d e l títu lo e n el Reg istro d e l Co nse rvad o r, De la m isma mane ra se efec tu ará b trad ición de los dere ch os de usufru cto O d e uso co nsti tuid os e n Bie nes Raíces, d e los d erech os d e h abitación o d e censo y d e l de rec h o d e h ipoteca.

Acerc a d e la tradición d e las m in as se esta r á a lo preve n ido e n el Cód igo d e Min e ría".

Re la cio n ando est a d isp o sició n co n o tr o s textos vigen tes, p u ed e concl lli r~ l ' C] lIC la t ra d ició n d el domi nio y o tro s d t' n.: ~ c h o s reale s sob re inm ue bles se CrCC l lí :1 p o r la in sc r ipció n de l títu lo en e l Rq .!, is tro d e l Co n se rva do r d e Bie n es R: IÍt" .-''l (a n . 686) , con excepci ó n d e la I,ra d ki(',,¡ d e l d e r ec h o r eal de servid u m bre, q ue '1 (' efec t úa e n la for ma prcsc ri l:t t' tI (' 1 a rt. 698 (sa lvo e l caso de la st: \ \' id lll ll l)l (' de alca n tar ill ado e n p re dios 11 1 hal lo 'l, 1' 11 e l que se vu e lve a la regla d t: 1 : ,1 '1. (I/'i O, e fectuá ndose por insc ripció n ( ' 11 1' 1 R(' g is tro d e l Conse rvad or) , En ('11:1 11 10 .1 l. , tr adic ión d e l d e r ech o r ea l d e h l.· l l' ll t 1,1, en tre n o so tr os la fo rm a de Ck CIJ1 :1I 1. 1 C'I di sc utid a (segú n se tr ata rá m ;1s :Hk l:tI I te; v. i ll fra, N° 152) .

Com o re sum e n an ti cipad o y cOl1s id era nd o d ivers as di sp osicioees d el Códi go y leyes esp eciales, la inscáPrió lt, c n n lll ·. . tro Reg istro in m obi lia ri o , cum pl e 1;1.. ~ i g u ie n te s funci o nes: a) C ons ti tu ye tradición d el d o tn ill io y d e otr os derech os reales sob re i ll ITI IH,.: IJ!( ''', b ) Conform a la historia d e las 111111 :1 cio n es (o ca mbi os), g ravá m e n es y n :SII ir· d ones en la ti tu larid ad real d e los iltl ll ut' bI e s. c) Co nfi e re publicidad a esas l11u w c io n es (o ca mbio s), g raváme n es y restri cc ion es d e titu larid ad (y aun a cienos c;.uH bi os e n el es tado d e ciertas pe r sonas, co m o e n la inscri pción d e las in te rdi cc ion es) . d) Discutibleme n te , co nstitu ye -requisilo, prueba JI gam nlia de posesión d e inmu ebles. e) Disc uti b lcme n te, co nsti tu ye S O(N II.nidad d e cie rtos acto s o contratos sob re 107

mm)!UA l

jURI DI CA

\)[(' 11111'

Los bienes

•

---------------~~-----

inmu e b les (del us u fructo so bre inmu ebles por acto entre \'i\'os, arto 767; de l liSO sobre inmueb les , a rto 8 12; del fideicomiso so bre inmuebles, por a c to entre \ ' j\,O S o por tes tamento, arto 73.7; d el censo: :11"1. 2027; d e la hi poteca, arts. 2409 y 24 lO; d t' 1,1 donación irrevocable d e inmuebl es, '''l. 1400) .

124, El Registro, Descripción teórica (la n aturaleza de la función registral). En(~)lllr;índose la propi eda d inm u eble naI ¡o ll :d in cluida en un sistema regis tral , se í (l ll ... i).{Il;~r;ín algunos antece d entes básicos ~ olll'( ' I:1 s d ist intas alte rn ativas qu e se h an ~ ' I , lh(fI': l do para estru c turar un Regi ~tro d I' I'rop il' d ::¡d r-a íz , se mencionarán a lgu1111 ... " i "' I {' 1l1a ~ de los más d if un d idos)' lueJ.\ ~ 1 'i.' d escribi rá el Registro c hi len o, en "' 11 OIg: 1I1i /.ación ye n su fun cio narnien lO. En el De recho rom ano, y aun en el :lllr i¡.p lO De rec ho espai101 (vige nte en Chi1(' anL es d e l Cód igo), la tradición d e l doInil l io d e los inmu eb les se e fectuab a, ((ln lO es la regla ge ne ral, por alg una de la, f'OJ"lIl<l S simbóli cas qu e an tes h an sido Ilt',('ri l;ls (p e ro a ntecedentes registral es ( '~ i " I~' 11 rk sd e a n tig uo ). t JI1 Registro puede implan Ú"lrse pa ra \. 11 Lld :1S Cflleg01ias de objetos; ele h e cho, exi s11 ' 1\ l ),Ir~ 1 bi e nes tan diversos corno las aguas, lo-. Vl'ltícu los mo torizados terrestres, las navn, las ae ronaves, y hasta para actos sin 1 d l' n ' ll c ia a cosas ma teriales, como e l de 1. 1 propiedad intelec tual o ciertos actos mefc lI lliles. Pe ro ha sido e l d e in muebles el de mayor p resen cia y trayector ia (el p róxin l O re lato teórico está d irig ido al Regist ro inmu b ili ario, sin peljui cio d e que pu ede se ]' ap lica bl e al registro de Ol.ros bienes), La imp ortancia d e l terna y la comp le ji d ad qu e ha llegad o a prese ntar la organi 7ació n del Registro co n sus consecue nc ia s jurídicas ha n te n did o a con fi g ura r, rd'crido a la pro p iedad ra íz, una verdad e ra disc ipl ina q ue aun no p a rece ser reconoci da , mantenién dose co m o u n c ap ílu lo, bien identifi cable, d e ntro de l campo de los derec hos reales. Con cli\'e rsa s d elIo min aciones, p arece predo min ar la de " De rec ho registral inmobili a rio". . nIIORI.\1 JURIDICA ni (llll t

Pod emos í.:1l [{,llCl..:'!" po r De recho ~ re• gl s [ ra~ inmobi li ario el CO I~jllnto d e p ri ncipios y n o rma s qll C rcg·u lan la organizac ión y fUllci o n <.íllli c lltü d e l Regis tro, la determinac ió n de los o bj e tos y acto s in sc ribible s y la forma y e fectos de la i nsc ripción.

Se conj u ga n , pucs, lemas orgáni co s (el fu nóo n a rio y sus atribuciones ), subsl:lnti\'os (deter min a c ión de obje tos, a c to s )' d e rec hos insc rib ibles y efec LOs d e la in sc r ipción) y aclj eti\'os (forma s: d e a cceso al sistema, d e las in scripc io nes, de las im• •. pugnaclOnes).

A eSte prop ósitO cO l1\'iene r etener la ci rcunstancia d e que' la solidez ec o nómica qu e si empre h a imp licado la propi edad in muebl e y, p o r tanto. la ca lidad qu e OStCnta la garant ía territorial p ara la d ifu si ón d d c ré dito , h a generado la consec uc,n ci a d e que siempre la hipoteca h<l tcnldo Ull a pl·esencia d es tacada en la estru c ll lrac ión d e l Regist r o. Así, algunas el e las características el e esa c aución han influido l'tl la s qu e se inlpo n e n a l Registro; po r Olra p ane , la hipoteca ll ega a co nq u is tar ci e rta s excepciones res p ecto el e n:q u is iws o e fectos que se im ponen co mo ge ll erales. para la s el e m ;.\s a c t ua ci ones (como acontcce, p o r ej .. en los sistemas es paliol ~. suizo); y, e n algunos o rel e n é.l lI1 ic tllOS (¡imbi¡os dl,ctrinal v docC'nte inc luicl os). la mate ri a hipolC'caria ha llegad o tl capt u rar en su sed e a la registral o, al Ill c n os. h all ll egarlo a ;1 Jl u n"ciarse y ~'x¡\!l\ in ~\ rsC' :uad as \ D e rec h o reci stra l e . " ).

1lIpOtl'car io o hipott'l'a r io y registral Dcsde o t ro pu nto ck \-is ta, cOll,'ie ne ~1 f..'Sl~l C ar qu e a es te c apítu lo j uríd ico le lI11p01" I:1 (al m e n os t;'n princ i pio ) . la di¡dmica de b const itución 1.) adqui sició n , traspaso. lll odiricaci ó n \' extinc ión d e los ckrechos y no. en co·nd ic ióll C' stá tica, s u t.:'s t r u nll r~\ o cO IHc:"ni d o. ni la s fa c ulttl? es, p o dere s y d eb t''I"cs que confieren O ltllpOnen t~HlIlqtl t' t"s percep ti ble una re('Íproc a intluenc i:l t"iltl"t" am bos planos ) .

•

I I

108

El términ ...'1 Reg istro es t" ll1ple.l d o en di\·l..'rsos st' n t idos: Cl'lIll Q ins titu ció lI (e l Registro ) . co mn cOlHt.ln c ia () ~ls i cnt() ( mi •

,.' reg istro ), co mo acti\·idad (ro regis t ro ).

In stit u c ional m e nte, se c ,ú ic n c! c por Rl'g istr o 'e l conjunto org a!~i z ad o de in s ll'~ l ­ mentos en qu e se va d eJ<lIldo constanCIa d e la titul arid ad d e cieno s bien es o derec h os y d e las mutacion esju rídi cí:ls qu e se ,'an produ ciendo en o res p ec to d e e ll os.

C uan do e s r e fe r ido a los bienes in m ueb les, se le denom ina Regis tro inmobi li ar io (de la p rop ie dad inmu e ble, territor ia l, raíz, Cl C.).

El Registro da cuenta d e la titularidad d e l o bj e to r egistrado p e ro , substan c ialm e nte, la titularidad se ges ta e n el n egoc io que le antecede; .de este m ~)(1 0 , obe deci e ndo a ese nego clO, e l cambIO es llevado a l Reg is tro , e n don de la mu tac ión se asie nla (sal\'o la p r i me r~ in sc ripc ión , e n la que no h a y u na mu tación , sino se t rata simplem e nte del in g reso, la incorporación o la llamada " in rnatr icu lación"). Ah o ra b ie n, para la bc ili dad d e l tráfic o, e l n egoc io puede ce leb rarse en cualquier lu u·a r, pero su registro es Cf>l1 tra/izado e n e l h lga r en do nd e está ub icado el pred io . Aquí, cnLOnces, apa rece su primera u tilidad: p a ra a\'erigu ar la titu laridad y, en ge n era.!, el eSlado juríd ico del pre d io, ya n o se ha ce necesa ria esa ,b úsqu e d a unive rsal que implica d escu bnr el n egocio, si no basla con ac udir al lug ar de~ predio (" luga r" cu )'o n om bre depc ndera d e la no rn e ncJatura que se ernpkc p ara la sec tori za ción admin istrativa del terr itorio en e l re spcct i\'o pa ís, cntre n oso tros, la comuna); a llí es tará e l Regis lro qu e ha de exhi bir el es tado jur ídico de ese p redio ( por ci erto, en e l futuro b co mputación supe ra r<.i esta caracterís tica).

La tiwbriclac1 (el d om iniu d e l pre dio ) es e l da to básico ) p ero hab itualrn c nte el Registro es aprovechado para ex hi bi r l,unbi én otros acon tecimie n tos q uc co n tribuyen a conform a r el estado j urídi co d el obj e LO regist rado, que son impo rtantes pa ra eva luar: la seguridad d e la tilllIarid ad, la libe rtad d e circulación d e l obje to , y su actual }' futllro aprovechami e nto m~­ te rial·, to do lo cual se t radu ce, e n d e fillltiya • en la aCtual "aloració n eco n ó mi ca del bi e n in sc rito. Así, se te rminan r egis-

l ranclo ta m b ié n hipo tecas, fi d c icomi ... ,)" (~I condic iones p endientes), u su fru c !os. ll"( ¡"', se rvidumbres , embargos , pro h ibi ciol1n \ ha sta d e rechos p ersonales (COl1l0 : 111 ('11 d ami en tos).

Por otra p arte, al irse praCli c , ndo 1" ... a sientos que d ejan con sta ncia dI ' 1.1'" 11111 ta ciones, los datos pre c(' c! t'lll l·... \ .111 '1 ' H dan do superad os, p e ro - CO IIIII ( .... d ., ' " pon e r- se conse n 'an.

Así, con aquell a in tcg l;1\ i. , 11 \ ~ ' ... [. , ~ " " sen'ación, el Regis tro puede Ik g .'1 ,1 1 I 1 g irse e n u n retrato .illríd it n cI ~ ' 1 1III IIIlI' bl e : actual, histórico y (, oln l l l ~ ' I~1 ("I IIII n OSOt ros -como se id "i"lltlo I H' II ,' j tocio ) .

En otro se ntido, \'l' I"Sa !l(1 11 ~() hH ' d ' 11C' lo d el país, e l Regi stro inm obi li:n i" ( ' 11 1\' 1 (Te como una in stitución (k il/II 'II " /IIIIII/(I) b .

• 1I p o r refe rirse a l derec ho 1>:1 11 111111111.1 ' 11 1 dam c n ta!, la prop ied a d : 1'111 ... 11 r 1 , . "" 1' 11 denci a econ(lllli c\ (fJ11" ,"'" 1,1II ir" 1' 1\ l.. seguridad dc l lníflr o il11110hill.'I II , \ • 11 1,1 recau c!ctCiÚl l ¡riblILl l i.I ), ~ II'H "' 11 111." II,n con la sr:gllrid,l d Il:1! l' 111 .11 (. "II "I lt l ~ 1.111 , 1" q ue ellc n ilt)Ji~) l · ... el . ' ''' 14'111', 11 .1", ~I . I1 respe(·ti \':l II :I ci. ,,, ), Con lo 1· ;-" P1H·,lu 11 ,1 1I1!1 ~I''' d Illdo d, n l ~lllilil 'S I(l 11 111 ' (' ... 1,1 ~ " 11' 1 1111 l' 1"11 111 IIH Ill C!lt; d ]>1 I' ... !. 1 :. ill lld!.llI~ , 11111 Ilh \, 111. 1 1111 i lida cles: Si ll (' lIrI),II ).', O, 1'" 1. 1 1/}://lldolrl d, 1 tráfi co illll 101, ili :1I i'l , lIH' d' ,lI llt 1.1 ¡lIlId lt ¡ dad d e blill din id,ld \ dI'! ~ ' ... t.lt l., IUI . )1. 1.11 del pre di o, el (ll~il·ti \1I Itllltl ,III14 Il I, tI d I un R q.~isl ro P l'cdi :d : (1I111 11n " ,ntd" .d., }: I ti p o social (a lo s l1alllado ... '" " ' 111' 111 '" 1 1 " t si tua ción d e l p redio, lil'\ 1"111'111 I.d( '" ,\11 quirc ll tes se animan ;1 IIl')!,IHi,ll , Illg l ,lll dos e Ilui clcz e n la c ircub ci ">!l illllJ()h ill ,t r ia )' en e l créd ito COII ga !',ll1Ií" Il'l t }t~)1 i,rI Ahora se est"l en lll ~ j ore s c l111dl CIClIH ' ... d e enfrentar el lema (o - tal \ '{'¡ 11I I'ilH la contrm·ersia) de la nalumlr:.a di' /" jl/ /I ciÓII registra!. Efecti,'anH.' lllc , <.' 11 I:t d ~)( 111 na (e xtr' \l1j era) el p u n lo sc ha di:'I 11I idl ' la ta m e nte.

Una posición, al parecl' r y" "bolllll " nada , la acerca a la fun c ión .l'uri s <1i ( ~!I ' nal (d es tacando una vincul ac ión 1:111 v ~ t recha con ella que ll ega a se r c: tlil i( ,Id .l de cuasUu dicial ) . In cluso, se h~l l..'s till 1.'

I

¡-

.

109

fIlITl'I:'1\1 I URI 111CA 1'1,111

I

'-

.

,

La propiedad )' la posesión

Los bient's

•

dc otros ), )' d e la congnU'lIria e n tre la ch:sni pe ió n de l pred io en el tíw lo )' sus r eales c;,ractcrística s físicas (especia l r..lle l ~te d I..' S il supe rfi c ie, d eslin d es )' co n torno) .

1): 11": 1 e ste último o bjetivo se requie re de 1.1 organi zación d e un catast ro coma rca l ) I I Il p la no por cada p re d io. Las tra ns fe1<.'l1e i:l" o g ra\lámenes futu ros (q ue con ,Hjl l r l co n trol inic ia l se ir,"i n r egist ra ndo 11 1. 1" l'x pccl itame nle), se rod earán tam bién d I' precau c iones que sigan asegurando e l ( , 11 ,11 I l']" in d ubitab le d el sistem a . Este con11 111 p n('d l' t: ntregarse en un a pri mera ins1.1114 i :1 :d fu ncio n ario , con rec urso a u n ' 11IIf ' l iql .icr:írqui co nacion al , o al j u ez (or-

rac te r ísti ca CII )"; \ illlplalll<t ción p uede r es u ltar cumph..:j;l r Cost osa , y m ás intensas se torna n es ta s difi c u ll.<,c\ es e n un cam b io profun do desd(~ Iltl sistcll\a de b-Ua segu r idad que ya t icnc cu bic n a la general idad de u n ter ritOrio (co mo ocurriría entre nosotros, según se ir.á a p rec ia ndo); p e ro es de gra n lIli1idad para un p aís, al dar seg u ridad)' ceneza a los derech os sobre in m uebles (c,·itanclo liti g ios es té riles), facilitando y ag ilizando su nego ciació n y desarrolland o e l crédi to con garan tía terri torial. En d efin itiva, es co n u lla intensa segu ridad como un Reg istro se acerca más a cu m plir las fin a lidad es q ue j u stiru:an su ins tauració n .

En los úil imos tie mpos han alca n zad o espec ial renombre dos sistemas registra jes que parecen esta r fu ncio n a nd o, p or ,·arias décad as, con a pa re nte éxito: e l llamado sistema p rusia n o o ale m á n (\'igente en Aleman ia en sus características actu ales d esde 1936 y adoptado po r varios países como Au stria , H u n g ría , Suecia, Noruega) )' el sistema d enom inado d el Acta Tor rens (en honor d e su me n to r, Roben To rrens, vigente e n Austra lia d esde 1858, co n algunas enmiend as p os ter io res, ado ptad o tam b ién, con mod ifi caciones, en otros países d e O cea n ía, In g later ra, Din amarca, Canachi, va rios Es ta d o s de Estad o s Unidos ele N.A., Re p lib li ca Do m in ica na ) . Estos sistema s se orga n izan b ás ica mente po r predios (so n regis tros d e fo lio real) y la insc ripción tiene u n al to g rado de invu lne rabi li d ad; e n todo caso, no han estado exe n tos de críticas (a lg u nos d e los caracte res d cscritos, especialme n te el fo li o rea l, h an sido recomendad os en var ios Co n gres os rntern ac io n ales d e Derec h o Re gistra l) .

dlll ," 111 ) ,

flbjl mcrión causal consiste aqa í (1H11 q 11 l.' f k 11 t.' ot r as d iversas apl i cacio n es) 11 )

/ ,"

(." ,111' 11.1<.'1' (se parar, desplazar) la inscript i OIl d l" s u título j ustifi cante; es decir, imI Hl ll t' l 1:1 inscr ipc ió n (o e l acto de pedi rl a ,ti 1111I!.'iollario) como acto abstracto, desVI I1/ td:ldn del LÍllI lo, impi d iendo así q ue 1. ", vil i"i1lld es cid título repe rcutan en la 111 ' 11 ilH illll ( por t.;j ., si el contrat.o en base ,11 f 11,11 ... 1 ' II.'gi" l nl u n p redio a n omb:'c dt ' Itl l 1I11{' \ 't) ;ldquircnte resu lta nulo o I n l l d l l l , M' d c [e rm ina que esa n ul id ad o 1 1"" ,III! ¡(111 11 ( 1 llegue a a lte rar la situac ió n 1' 11 1' 1 1{q.~j" tIU) , o la alte re sólo mi en tras ! I 111' 11 · 1!) lransl'erido pe rm anezca en poel l ' ! th 'l :1flq \lirente, pero no s i ha sido 11.111 ... 1(01 idu ;1 un terCero en cie rtas si n laI ¡t lll t"" d e bu e lla fe que haya adq ui rid o a 11111141 Ol\{' roso (que es lo que p refe r illlos, 141111 \) S(" dirá I1l Lí.S adelante ) (v. también "" l pla , N'J 104 bi s, sob re la tradic iólI ca u"', I( I:I )f ahsl raCla ) .

1)01' Ot ra pa rte , la invu lnerabi lid ad de 11 1... :I"il'ntos registrales pued e ll ega r a oca. . ¡lIllar pC l:jui cios a titu lares qu e, por \"a11 : 1(\:1" c ircu nstanc ias (p o r e::j" po r un m anlIollO :tpílrcnte) , ·en pe rdi dos sus de rechos; l ' III0 11 CCS se im po ne la indemnizaci ó n (en d i 111.' t·o) al pe lj ucl icado (e,·jl"án d ose em;<[1 11.'c iln ientos injustificado s); p e ro lo ya 1 q~ i s tra d o se mantie n e (sal\'o situaciones ( 'X II C ll las, prin cipalm e nte d e bid o a fal sili( :Iciones).

Pued e pe rcibirse que un a lto grado d e seg u ridad regis tral co nsti tu ye ull a ca-

~

IIHIPI(II\I

)URIOI CA

PI·CflllL

126. El sistema registra1 chilen o. El Registro Conserva torio d e Bien es R a íces.

L1.s norm as lega les fu nd amentales so bre la mate lia está n contenid as en los a n s. 6HG )' sg ts. del Ce. y, en virtud d e lo prl. ' ~(" rito e n el art. 695, e n u n cue r po n'g" I :IIIl l" tl ta r io, conoc id o como Reg J;.U ll l'lIl(1 d l' l Reg i st r o Cansen'atario de Bit"IH·S I{" í< ('''' , 1':'" un DFL. d iCtado por 11l :W c]:¡ 1o dl'l ,11 1, Ii~ ) r, 112

Jasí se ha resucito ) . El texto orig ina l ha sufrido modifi cacio nes por leyes poste riores, \l il a d e las cuales se re fi ere a una espec ial orga n izaci ó n de l Consen'ado r de Bienes Raíc es de San ti ago. Ac1l:m ~ís, se han dic t.ado nume rosos textos lega les que establecen normas r egistralcs es pec iales pa ra in muebles q ue se enc uentra n en situación reg istralmente irregular; se trala dc leyes denom inad as "de sanea m iento ele títu los", él las qu e se ha rá refere ncia más adel ante (in fra, NI! 143), Po r últi mo , leyes especiales ha n ·enco mendado al Consen'aclor o tras fun cio n es a parte de las o ri gi na r ias, p ara llevar e l registro d e actoS re la tivos a o tros b ie n es que los inmuebles, q ue también se m e nciona rán luego (infra, N' 148).

127. La organ izac ión y el funci o namiento d el Registro están consignados en el Reglame n to )' en el COT (ans.446 r sgts.) . a) Func iona C01110 un a ofi ci ll a en cada comu n a o agru pació n d e comuna s que constit u ya el te r r itorio j urisd icciona l d e j uzgad o de le tras , a ca rgo d e u n funciona rio d e no min ado Conse n '<\ dor d e Bienes R;'líces, califi cado d e Auxiliar de la Ad min istra ción d e Ju sticia)' consid erado min is.t ro d e fe p ú b lica (a n s.446 y sglS. del COT. ) (e n Santiago, e l o fici o está a cargo de tres fun ciona rios). En muchas co rllunas e l Nota r io, o un o de los va ri os, es al mis m o tiempo e l Co nservador. b) Los libros f u nda me n ta les q ue allí se lleva. n so n el Re p erto ri o , el Reg. istro .\" el 1ndl ce Genera l. Pero es el Reg lslro e l celltro de l siste m a; los otros dos constituyen sus. (impo rtan tes) complem e ntos. Es anual. Cre ado o r ig ltl ar ia m elltc para los in tll uebles, leyes pos te ri ores han ent regad o al Conser\'ado r e l 11l<\ntenimiento de otros Regbtros pa ra ciertos bienes o actos, COIllO el ele comercio, el d e p renda ag ra ria, el d e p ren d a in d us trial, e l ele prend a de cosa mu e ble vend ida a pl azo.

El Hl'jJf'l"lorio (a n s. 2 1 )' sglS.) es el libro de ingreso d e la ofi cina; en él se d ebe tl allo{({r( o dos los títulos que se p reSe nl e tl al Cottscl"\"ado r, por orden <..:ronolúgicu de

llegada, cualquiera que sca su l1<lturak /.l Ca n s, 2 .1 y 2 7); es también an ual · (<.lI b. ;~() )' 38) . La anotac ión debe COntener ci e rto ... d atos (q ue m en ciona el art. 24).

El Rfgislro, conside rada la (; X \)I"I..."" i'-11 1 C01110 cue r po del sistema, est,í i 111 (.g 1, 11 1, 1 por tres Reg istros p artic ul ares: (,: J R ()~ ... tro cle Propiedad, el Reg istro d I· 11 111' Ilf ' cas y Grm,im e nes)' e l Reg islto d t· l1l h ' l d icc ion es r Prohibiciones dI ' l· lI , q t ' I1 , 1I (an. 31); tocios son atlll,t1 1..·S (: n l. :~ (J ) "Se inscribi rá n en el pl"ill1t"IO 1." 11.1 ' lacio nes d e d omi n io (o ~ l'a , J:¡ , 11 ,1I 1... 1( rendas, tran smi siones )' adqui "it 11 111( · ... 11111 prescri pc ió n ) .

En el segun do , las hipotc c,I "', 1o , ( ·1 1 sos, los derech os d e llSU l"r\l ("1 11 , 11 ' 0 ' 1,,1 bitación, los fidei co mis os, 1:1 ... Sl' l ,"irlIt H I b r es y o tros g ra\'á m cll es S l'II I 1..· i : lll f t '~.

En el te rcero , J:¡s illt e l di !" t illll (·... \ 1)1' 1 h ib ic iones de ('n,~j(,l1{1r (" ilt'l Wc! 1I1 11'1I 111" relacio nad os e ll d ;Ufí(ltll l rl ' l , 111 11111 1'1 ;J _ _ .

"9" ( art..3") " E 11 ca(L! lIl ll 1 <1 (' 11 1... 11 11' 111 lO 111 ,1' 1, ,., H1 gistro s sc in '( 111111.111 1.1I1dlll 11 l." ti .\11. ü , ·a .'i c;tttn' b ¡i l llll"" ... tl lIlI .. l IIf IlIIIIH 1 11 ~í.S

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e n U 11 R q.~i . . ll(l ll' lI ' 1", I lltll " I!lIIH'1

es n u la abs o l lllal ll l · II I\ · ("'1,1 11 1' 1.1 111" 111 '. 11 da de esta l1u l¡dad 1." 01\ d I 1 1111 ]11('1 111'1 I H , di ' absoluta, se \·o!vt::r;í ud . . : ld l' I.II1(" , 11111 ,1, N' 141 ) .

Cada Reg istro parri;¡] (O ll l i( · " I· 1111 11/ diCl' por orden alfab¿.ú c() ("Olt lu, IIPII1 bres d e los owrgalllcs (arl. 4 1 ): \, ,,, 11 ' 1111 11 ce eti d e especial i lllpon:t l l ci; 1 PI ,in i\ ,1 11 ,! I ,! la ubicac ión de las inscr ip c iollt·S r ("(11111 1 buye a carac terizar t I Regi'il!"O, COlll0 IlI t ' go se d id. Ad e m ás, "e n Utt ({!,,:/u!tu' d I ' cste índi c e se itlv(, ll tar iar:.i n l o ~ d O("tllllt ' lI tos agregados a l !in d c c¡¡ d ; 1 Reg i"" 1 ~ ) "

.

( ;Irl. tI2).

,,:/ íl/ rliu' (:"1/1-)'(11, ju n to COH lo" ílldll l"'" tl l" I :Id :l l{q., i"lro p;lrl"i:t1, pl"l"llli!(' ('1 11111 ( iOIl.lI l1il'llll1 dd ", i '¡I' I1 ' ;' 1.·11 ( 1' ; 11110 11 11 · d LI I1I (' dI! 1'" '-1 ' "hi ( .I11 1.1" i l1 "'( 1 i p t i¡IIH" (, 1 , t 't

lo"· "

,

Los bienes

di l qlll ' ... t' :¡"il nila ría a lajurísd icci ón vo1111 11 .11 i.l , Oll·a. d es t.lca ndo la calidad d e '.1 '1\ 11 11 1 I'" b li c.: u de la ac tiyidad, la co nsi. lcl ,1 1111,1 1IIIlción adminis t ra ti va. En fi n , P ,II t'( (' 11It'tloll li nar la concl u sió n de que \ 1' 11 ,11 ,1 d (' UII:! fUll ción no asim il able a 11\1,1:', 1 n Oll ucÍ'¿ndose semejanzas con ,llld ' ,I". ' ,' 1\ (' ''' le illtt: lllo por determina r la naIIII. lI l'/: 1 de la rllllc ión estimamos fundaIll t·1I1.1I (',\1:1 cOllsLa Lación: e n el estad o juIH li , () :ICHl a l - (lt:b ic1o e n buena medida a 1. 1... I h ... ti t ll :1''; opcio nes de o rg ani zación de l 1 t'F, I"'!!\! Y a los di stintos intereses a los il 'H 1111I'd (' l/Io l g ar primacía- exis Le una \ 1Jl,l il " 'I. 1 ulfl Ht'll( ia tk la legislación e n la I 1I111 tlll ,11 11I I1 (k l' l· ... plTl iyo sistem a; por I 11 I111 , l. . 11. '1111 .11 1\'.1 d(' 1 r('s pccLiyO ord e naIItI. 111.1 j '1 jll ' . I ~ I \, 1 (' 11 1, 1 re sultad o califica111111, \ '1 1, 1.1 l ,ddH .Hi ,i n ck p enderá, en ,p.1I 1 111' t lid ,., d i ' 1.1 jlll\ ici{,tl qu e se asigne ,d Itllll l' ''I ,Pli' 1I '~ I" ' l t odc otras in sti tucio111 ~ 1" 11.1 14 . I ~, d (' 1.1 ... 1:1( llilad es que, en exl' 11 '1 1t ' 11 ) 111. ,hlllll itl,ltl , :.c :uribll)'an al fu nIIIJH.1 I1" P,II:' ( :dil ic lr previam ente la I JlllI l ' d( ' lIt i . 1 dt" la ill 'itTipc ió n ; d e la n a tul,tI' ·/ ,III JtI :-' lill lliv; l" d ecl arativa que se asig111 ' , 1 J. l ill \ ( ripc iú ll ; cid obje to inmediato 1I1 \ 'l il,;1;1.; (s i se in sc r iben ac tos o contraIt ... 11 ... /',IIJ la llHII;1ció n rea l) . En tonces.

1 (/( 111 f lld"II(lI l1 if'lllo se ll egará a u n a particu1.11 ( ,tl il;1 :ll itJtl d e la fun ci ó n regis tral con ('1 1 ' 1Il jllllll1 tk c!CI1I<': ll to s inciden tes (e n I",tl' ';" l)l idq , ( 1111 los Clr:ICl e r es del siste111 , 1 II.ti " ," ,11 q lH' \ e il ,1 11 dl'sCl"ibie ndo, llleH"I¡, l'IIIII .II '1I1IIil ti li a ".JIIl'lusión pro pia " ,11 ,111 1), Itl 11'1 1 11111 '11 , ,).

con e ll os uno d e te rm inado , se Jo pu ede describir o rd e n adarn e n te.

Entre las ca rac te rísticas (a lternati vas) se d estacan las siguientes: a) Registm personal o Registro, real, En la orga ni zación d e u n Registro, es ta es u na disyuntiva fundame ntal.

Registro p e rso nal es el que se o rganiza en base al n o mbre de las p e rsonas a quien es afec ta n las constancias que se asi e n tan en é l. En este siste m a, esas co n sla nci as ge n e ra lm en te se van es tampando cronol ógica mente, segú n se vaya n so li citando por los inte re sados; se ag rega el im port a nte co m p le m ento d e los Índ ices pa ra reco ns titu ir la historia de un in mueble, que se confeccio n a n en base a los nom b res de los inte resados ord e nados alfabética mente, ce r rados p or p e ríodos ti c tie mpo (an ua les, se m es Lrales, cte.).

Registro rea l es el qu e se organ iza en b ase a los p redi o s, que se individu aliza n co n un núm e ro de o r d e n u otro signo y algun os otros datos mate r ia les d e l inmue bl e, en un a carátula ini cial; a continuaci ó n , fo r man do un cue rpo ind iv idual (fol io O ca rp e ta ) p a ra cada predi o, se va n agrega ndo las co n s tancias de las mutaciones jurídicas qu e va n teniend o lu g ar en el b ie n . U n catastro o pla no p o r regiones del pa ís, y u n plano o c ro quis para cada pre di o son de evidente util idad en un Registro y pu e d en establ ecerse como com pl emento ya del p e rso na l, ya de l real (p e r o , sobre t0d o, e l plano por pre di os es más fac ti ble estab lecerlo en e l real; d e h echo, e n éste h a bitual mente está p r es ente). Desde luego , p ued e o bse r va r se que e n esta fo rm a organiza tiva las as pirac ion es de seguridad y sobre tod o de r apidez ti e n e n m ejores p os ibilidad es d e se r log radas. b) Inscripciones o transcripciones. Las co n sta n cias a q u e se h a hecho referen cia provie n en de títu los en qu e es tán conten id os los ac tos o co ntralOS cele b rados p o r los particula res re la tivos a la pro pi edad regislrable, y son esos t ítulos los q ue se presentan o e xh ibe n a l fun cionario corresp ond ie n te. Ahora bien , esas con stan ci as pu ed en consistir en "in scri p ciones",

en

1:': . I ,1 lt l', IIII HI' 1I1 d el Rq~'i s lro seco n­ IIHII III 1111111 111.11011'1111' nlll un ó rga no y Hlhl 11111111111 (1 ' 1 111111 iOIl :ll'io y su ac tu a• It " 1 111 ' i • ," 11'11 I! III . n la ('onsta n cia o asien ") l l lI t ~ t l . d ) t :tlll ' '1 "l1lcs d c ladoctri nay 1,, '1 1' '' I'' ' I'II ' lIt ;,1 ", d el rllll cio na rn iento de 11 '141\ 111 '" 1' 11 1:1 p l':ic lica , .se h a n ido d ise1I .llIC l o .ll lt 'I Il:lli vas e n varias características t' ntl l' LI s c uales se puede opta r p ara la (111I . . 1I 11l< i611 de \I n Regis tro Territo ri a l, y "' l' 11 ,11 1 p f'npu cs to ci ertos jnincijJios q ue , ,1\ il1li \ 1l1 0 , p nt.:dc n () no se r acogidos (o ,1 ~ lI g id os e ll ;l! g (m gra clo ) . Y escrlllando

3

TltlC,I I'1"1 Il JlU I)!(

1\

111 \ ¡lI tl

110

~

La p ropiedad

r la posesión g) La fe pública registral (d e ri vada (k la legiE.iJ11ación). En su \;rtud aq ue llos da tOS, tal como a pa recen constan tes e ll (,1 Registro, se ti e nen por \'e rdade ro s rc sptc · ro d e los Le ree ros, de modo que cuan dll cont ratan fiándose de e llos, los lc rc ~: r(lS so n a mparados no o bstante cu alq u ie r in exac titud qu e poste riorm ente sea d e lc..'( LI da (pa ra ellos su rge la inopo n ibi li (l;¡d f I¡lo no in scri to, de lo no "publi cado ") , Las dos ú ltim as está n in diso lubl l'll1l ' lI l e \'incu lad as (al punto que suel en 11:11.\1 se como dos fac e tas de l co n ce pto II l' ~ (' g u ri d ad reg ist ral) ; la pri m era es ;1<1 11 ( ;/1 ,1 p o r e l titul ar in scrito a nte u n S\lPll l'S III ti tu lar ex trarregistral (rea l o matc.: ri:II ), )' la segun da po r el te rce r o qu e adqu it,: 1¡ ' d e l titul a r inscrito, a nt e c Ufllq u it: l;¡ qll t' le dispute su derec ho po r d c f'eCl o s d e l d i ' su a n tecesor (frecuente m e nt e St.: illllOtlll cen ex cepci on es, e n las que.: e l ,, '1 ;1 ' 11 111 registral es d esobedecid o, por f:d -: ili(. H 1.1 n es u ot ras circuns ta n cias CXI Il'II I,I") . 1' 111 d e ve rse qu e en la co nfecc ió n d i ' 1111 'I1rt te m a, am b as están a su \"el. vinl ,11 ,1 (1.1 -: 11111 la legali dad y, p o r o tr a parte, ( 'ti ~ II :11'11 cación los tres son co n ceptos g: radll .dd¡ ·"1 Para el p reciso o bj e Li\'o d e CÚII I, ' I ;I 1111 a lto grado d e seguridad (m edi an te la I q~¡ li mación y la fe pública) h ay dos cl n l;ll.I d os dispositivos que pu e d e n c l11p ka¡-:.e )' que sue le n ac tuar combin ad os: d ( c)t111111 p revenLi\'o y la a bstracción; e l prinll't'o dt ' n a tural eza e min e n temente reg isl ra l y 1. 1 segund a más b ien de D e rech o s \lb ~ I : lIlt i\'o (y que, por lo m ismo , suele eX¡\I llill :U'i!' en el te ma de los modos de adqu ir ir) , a) El control preventivo eS Lá it1H: ~ l. ldl l por un conjunto de preca uci o n es P;l1 :1 (' 1 in g reso de un d e rec h o a l Registro y h l(' go p ara sus sucesivos traspasos (y qUl,': COIl forman la ll a mada le galidad). Al in cfll 'p o r arse p o r prime ra vez un inmu e b le :11 sis te ma (en la d e n o min ad a "in m atri c lll:! ció n ") ha d e procederse a un ri guro:-.tl exa m en de sus antecedentes juríd icos ( PI(' d e muestre n su p e rten e ncia y estad o ,H· tlla l d e l d erec h o (co n especial pro rllltl c ia miento so b re la validez y eficacia d e los actos , p o r substa n cia y forma, y co n rcla· ción a d erec hos real es limita d os a favo r

es to es, extractos o resúmen es de los títulos ex hibid os, o e n "transcripciones" , es decir, co pi a íntegra (fotocopia) de dichos títulos.

c) Inscripción conslitutiva o declamtiva.

Es con stitutiva si es ell a la actu ación que e fectiva m ente produ ce la rnutació n rea l; es decla rativa si sólo deja constancia de (o publica) u n ~\ m u t.ación )'a producida fuera de l Registro.

En tr e los princiPios m ás di fu nd idos puede n m en cion a rse:

a) La publicidad. Los regi stros)' demás in strum e n tos d e l sistema son de libre acceso a los usuarios y el fun cio n a rio debe exte nd e r las certifi caciones que se le so li cite n . b ) La rogació n. El fu nc iona rio sólo actúa e n virtud de pC Li ción d e los u suarios ( n o de oficio). c) La leg--dlida d. Se confiere n al funcio na r io a tribucio nes de con trol p r e\'en tivo sobre: I Q la existen cia y estado jurídico d e l d e r ec h o inscribible (co n d e te r mi n ación de la validez y eficacia de los títulos - actos- que consti tuyen los anteced entes jurídicos p a ra la inscri pción) , y 2° la co ng n le n cia en tre la de scri pci ó n del pred io e n e l título y los carac te res que presen ta e n la realidad. d) La p rio ridad . Los con fli c tos de titular idad so n di rim idos por el ord e n e n que se h a acudid o a reque rir la actividad registral (p ara lo cual se h a de d eja r constan cia del insta nte en q ue se presenta la resp ec tiva so li citud) (prim e ro e n e l ti e m po, primero en el d e rec h o). e) El trac to s uc~ s i v o . Las inscripciones re la tivas a u n pred io va n vinculadas e ntre sí, e n térm inos q u e , sa lvo la p ri m era , cada una d eriva d e la anterior (y es el su ste nto de la sigui en te). f) La legitimación re gi stral. Es la seg urida d , even tu alm e nte co n gara ntía del Estado, de que e l d erecho inco rpo rado al Registr o efec ti va m e nte ex iste y con los ca racteres de que da cuen ta la in sc ripció n ; implica, pues, una presunción d e e xactitud de la conslancia registra l (aquí se centra el grado de in vuln e rabi lidad que se d ec ida in fund ir a la insc r ip ció n ) .

111

~ l)tlÜHIA I. JU RI DJCA

l)l( IIH I

_ _ _ _ _ _ _ _ •.". '-',,· 'c:"cc"_ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ __ __

L1. prop iedad )' la posesión •

11.1 \'t .<; d e SIlS titulares) y se p uede rccon s· I ll1 i l b h islOria de lo s inmuebles parti en d o di' ,dg lllltlS (kl tos e leme ntales. Se con struye pHI n i d el! al Elbú ico de los otorga ntes, )' '.... C· j; 1111l;lr:í :\ med ida q ue se vayan haciendc ~ 1.1" Imil 1ip c iones e n los tres Regis tros. l' 114'1 .. " :.1)1 II ~ í ll las mismas partidas q ue e n t'lill di, (' 1':llli c l1lar" (art. 43) . Es igual men-' 11· ,111I1,tI (: 111. liS). Tiene ca racteres mate- ' 11,11 (":- LlIl1hi~-: 1I re g u lados (e n e l arto 46, en , I~ ' I. H i{111 ( 0 11 los arts. 22 y 23).

1.. 1<; 111t.:lI c ioncs que con tienen los ín- : 41 ;<\., .. n 1:íl l dt.:lcr min a das (e n e l a r t. 44). ,' l ) El Rl ' g i ~ lro es públi co, y e l Co nser~ \, ldOI " .. I:í ob li gado a da r las copias y ce rId 11 ,Idll" cJlu· se le so li c iten (arts. 49, 50 Y , 1) 111111 l'" t"I quC' deja co n stancia d'e "-ti" ~ ', 4 ' 1I 1~ ' ljl o d l ílu lo en el Registro; ,1 1 ', 1111 1\1,1 ( ' 11 101 I op;a del t ítulo que se 1,11 '11 111" .11 ( '\ 1I1 "\' l v: ldor pa ra la inscrip11~ \l1 111\11,1 11' 44" d ( :tHl :- l"rv:\(Jo r de\1.1el\"e d 1l1H 11 " ldc l, ,IIICH ,1 11111 e S:1 certi fi cación ti 1111 d (. ~~ 1'1 Ht, " Hli ). SOl1 I:llnbién frec l it n l l " 1" " d t'l lllLll i ll :,dos ("f'I"l~fl(ados : de , 1'01111 11 111 \ lg"l1lc ". (·11 qu c el Conserva,1 , ,1 d I 1,1 ' 1'1 1.. 1.11 IC i:1 d e <¡ II C c ie rta inscrip- , , 1111 1 dc ' tllI lll i ll io, a 1lombre de cie no tiIld ,ll , 1' .. 1.1 :ttlll ;¡]II H,: n te (a la fecha d e l :' c ' ·11 ti H :Ido ) "¡ge n te ; de "graváme n es", en IJlI!' (fltl sl;¡ 1:\ exis tencia O inexi sten cia de ' ,11 g: l<; (pO I" ej .• h ip OleG1S, usu fructos), y .' di · "Jl lll hibi c io n es" , e n que consta la exisI, ·IIC i, 1 (1 illl" xish; n cia de impedime ntos a l Id 'l l· (" jt" n ·ic io de-! derecho d e en aje nar I lf' llo 111t 1l1 l("b k ( po r ej ., embargos ) . PueIlc ' , 1 ~~1 l')1 .11 " 1 · e l "n: r lifi cado de re perto- · 11 " ", '1"" " 1' IL Il" l1 c in n a r;·í l u ego (i nfra, N" 1' \") 1' 11, 1l, ' ll{c ' ILH" 1l 1t" :-t: p ide n todos y e l ( 1111 '1 1'1'. 111,11 11,," ('ll1 il t: t: 1I 11\1 so lo instru1114 111"

1,' 1 C" ,lI IW II Ikl I{eg isl ro y, po r tanto , 1. ''1 1/'1¡dI( , H ¡I/ II CS, :-'(' n.: l rotraen e n el tiemI "~ 11 " .. 1.1 1'1 1.1] """ d t..: la prescripci ón exti . ~1I1 dUl.ll ¡'" 11' 1t..: c Ollsol ida la situación 1I'p, I.. tr " d " . .. in <¡lit..: p u eda ser removida I"Q 1' \ ~ .. illks defec tos anterio res. ( :í llll O e l Re g ist ro es públi co, esos cer" 11Ii, .Idos pueden evi tarse, y el interesad o 1' 11 adqu irir el dominio u otro derecho 1(·, tI pn c de e xam in ar p e rsona lment.e los ~1 " 1I1 11I'\ 1

l U ltlDICA

DI

Cl lIl !.

11 4

lihros (y. e n cierto sentido , podría se r lo más seg Ul ·o y acwal). Pero, a p arte d e la com o didad y de la p ericia e n la bú s qu e~ da , los ce rtifi cad os em itidos por e l Co n ~ servador d eslinda n re sponsabilida d . Si e l aseso r d e l interesado examina y com ete error, é l le r espo nd erá. Si se p ide e l certific a elo y co ntiene un e rror, la r espon sa bilidad es d e l funcionario.

C on vien c prec isar esta última conclusió n . Qué o c urrc si e l cc rtificado resulta erróneo; por ej ., dice que el predi o no tiene h ipoteca, y e n e l Registro ex iste una.

Es claro q uc e l Registro mantiene su s efectos. Los a sientos e n e l Regist ro ti ene n valid ez y e fica c ia con ind e p e nd e n ci a d e la s cenificac io n es qu e res pecto a e ll os e mi ta e l Co n se rvador. En tal caso, a l p e ljudi cado sólo le q u e d aría el rec urso d e p e r seguir la responsabilidad del funcionario, intentan d o i nde m n izació n.

Así, pues, en la prác tica estOs certificados constituye n ele m e n tOs indisp e n sables p a ra un a negoci aci ón sobre inmueb les. En e llos e stá la formal com un icac ió n a l interesado e n adquirir e l d o minio u o tro d e rech o real , so bre e l estado jurí· di co del inmueble . Y por lo mismo son hab itualmente exi gidos pa ra e l estudio de los títul os, previ o al n egoc io (sob re es te últim o punto, v. in fra, N°s 215 Y sg ts.). el ) En cuanto a la respon sabilidad del Con serva dor, está d ete rminada b ásicam en te po r las a tribuciones de co ntrol que le confie r e e l Reglame nto ; éstas e m e rge n d e las ca u sal es p o r las c uales debe n ega rse a in sc ribir, contenidas e n los arts. 13 y 14. que se exa m ina rán pronLo (e n in fr a, NO;¡ 133) . Co mo se yerá al trata rl as, conro rme a esa s causales sus atribuciones de co ntrol de la va lidez y e fi caci a d e los títulos no so n muy a mplias; y e n c u anto a la correspond e n cia en tre la d escripción de l pre dio e n el tíwlo .y sus reales ca racte rísti cas, sim pl eme nte carece de p ode r co ntrolador. P o r lo mismo, é l no ga ra ntiza n i es ta con g r uenc ia e ntre e l título y los carac teres materia les de los predios, ni la cali dad de au téntico propi e tario que pued e tener quie n apa rece como dueii. o en la inscripci ón (sa1\·o e n cuanto es té obli-

gado a negarse a in scribir, co nfo rme a los preceptos citados). Esta caracte rística es fundamen ta l e n la o r ganización de nuestro siste ma regis tral y asimismo básica p a ra su califi caci ó n· (v. a d e más infra, , N ' 133) .

Entonces, su responsabilidad funcion a ria se co nfigura e n e l co nju n to n ormativo qu e r egul a sus func io n es, atribucion es y discipli n a. Básica m ente, esas no rmas so n: el Regl a m e nto (co n esp e ci a l inO u enc ia de los arts. 13 y 14, Y 96 a 98), ye l COY. (a r1.S. 446 y sgts. m ás las no rmas d e los Notari os, e n lo que les fuere n aplic a~ bies, co nforme a l art, 452, y 530 Y sgts.); y en c uanto a indemnizac ión po r daii.os ca u sados a partic ulares en e l desempeii.o d e su s fu nciones, deben aii.ad irse las reglas d e los arts. 2314 y sgts. del CC. La resp o nsabilidad pen a l se ri ge por las n o rm as del Código del r a m o, espec ialm en te las relativas a d e litos co m e tid os po r fu ncio na rios e n e l d ese mp eJio d e sus ca rgos. e) En c uan to a la remu n e rac ión, no percibe su e ld o fisca l sin o de r echos a ran ~ ce larios qu e cobra a los in te resados e n las diligencias que a llí se efe ctúan (co n ellos paga igualmente a los e mpleados qu e le coltt bo r an).

~.'

, ,

128. T ítulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse a) El art.52 d e l Regl. e num e ra los títulos qu e deben in sc ribirse e n e l Registro .

- Prim ero se refie re a la " traslác ió n " d e l dominio y otros dere c ho s reales y lu ego a la "co n stitución " d e lo s mismos d e ~ re chos. Entre los t~ul os "trasJaticios" el texto inclu )'e e l refe rente a l derec ho de uso y habitac ión , pero e s un d e re cho p er'so n a lísim o y, por ta nto, intran sferible e intran smisible (conforme al art. 819) .

- E n c ua n to a la sen tencia q ue d eclara la p rescripció n adq ui sitiva, debe n consi derarse los arlS. 689 y 25 13."

- La "con stituc ió n " d e l fid e ico miso sobre inm uebl es está m e n c ionada, pero no la "tran sfere ncia"; es porque está incluid a e n la primera p a rl e el e l NQ J (la propiedad fiduciari a, como toda p ropi e-

d a d , es tra n sferible y, si afec ta a inmu e bles, debe i nscribirse) .

- So bre e l supuesto d e q u e e l derec h o al que se renuncia está in scri to, la re n uncia debe insc ribirse (no b asta-co rll O pud ie ra es tim arse- u n a mera subin scri pción) .

- La disposici ón d e be complem c nt :\r.. se co n va rias de l Códi go, que reg ulan b s in stituciones a q ue se refi ere e se prec e pto . Además, d istintos textos legale s ], ;111 dispuesto tam bi é n la o bl igació n d e ill s cribir ot ros títulos (como los re la ti\'os ,\ la su cesión po r cau sa de muert e , sctl:Il ,\ dos e n los an,. 55 del propio Regl. y ( i~M de l Códi g o , sobre los que se vo lved 11l:ís ade lante; el que indica la ley (). 977 P:II ,I adquisició n de la se ["\~dllmbre ele l :¡]C II1 tarilJad o e n predio s urban os; el di s l)lIl'S to e n la Ley de Quieb ras, ar! . 5:l NI,) H f' ll rela ción con e l art. 72, :l.\lllQllc.: ('S .. , d. ~ para la o pon ibilida d d e la n.'solll( ¡\In qll c' decl a ra la quiebra; el d e l d ~c n' l(1 <¡l it" di' clara a una pobl ación e n si lll ;\( 1011 Ill t' guIar, co nfo rm e a la Icy IG.7'11 '1 ldIl C' Poblacion e s en situación irreg u l:u .. 11 1 P', e l d e la ley 7.600 so bre indivisitJlI (' i ll" 11I bargabilidad d e l hoga r o brero, :\11 ", (,H V 70; e l d e la r esolu ci ón que co nj it.;rc l íl l d(l san e ado de un in mue bl e, con ro rmc:1I 1) 1" 2.695 sobre sa ne a miento de tí tulos d e 1:. p eque i13 pro pieda d ra íz).

- En cada un a de las situa c iu nes (' 01 ' templadas e n el a rt. 52 y e n lo s dl ' LII ,I'; textos citados, la inscripci ó n c ump k 111 1.1 d ete rmi nada fun ción (o una p ri1H ;!), d ), ye n al g un as, debi d o a l cOlllc l1 id tl d e 1, ~ '4 textos resp ec tivos, se discute e l ro l d, ' di cha in sc rip ción. Com o sea, la COl1 Sl.'( l1 t' IL cia por la fal la d e inscripci ó n d c ptl1dt' L, L del rol que en cada situ ació n le CO l'! n p o nda desempeii.ar. Y c uando se CX;LLni na cada una de las in stitucio n e s a qu e se re fi e r e e l art. 52 se aborda e l punto de b fu nción que co rres p onde a la insc ripc i()l l (po r ej ., cu an d o se ana li za la in stitu c ión d e la hipoteca, se e xa mina el r ol d e 1;1 in sc ripción h ipo tecaria y la con seC\lc n c ;:\ d e su omisi ó n , ete.). b ) E l a r t. 53 menci o na los título s que pueden insc r ibirse.

ll!\

1.1)1

rOLlI ,\l JURI D! CA

nI ( llIl l

Los biell es

- El N'i I se refie re a la in scripció n de la "condic ión"; d ebe e nlen c1 e l~<; e q ll e lel qu e se presc lltar,l a l Registro es e l tílll+ Jo t ' ll e l q ue la condi c ión con sta.

- El Nº 2 se refiere a g l<1\'á men es c1 isrinh l" d e los menci onados en e l arto 52; ..,;; 11\'0 las servidumbres, los me n c io n a d os ;d li son los rcales, p o r lo que aquí qued :Ul in cl u idos los graváme n es pe rsonales.

1.0 " rtx:t.os no proporcionan un concepLO cll ' " ~ r;¡ vall1cn " , po r lo que q ue da i ndefinido d alcance del prece plo y, por ta m o, [lllC' d t, :-' llrp;ir duda acerca de si cie rto tíIldn ( fJIU ' impone alg un a obli g ac ión res1' 1' 1 1t1 :t H it inlll ueble ) está in c luid o aqu í tI 1111. 11;11:1 es tns efeclos (d e co mprensi6n d e 1.1 rt' p; I ~l ) pode m os ente n de r por g ra\' llIH ' 1I inm ll e ble no rea l ( p e rso na l) toda ob lig a c iú n qnc se impo n ga a un a p erso11 :1 c.'ll ya prcs tac ión sign ifiqu e un lll e n os( , li J e) ele..: u n inmueble s u yo o restricc ión é'\ :-11 d <: n:cho d e d om inio. P ue d e n m en c io11 ;1l·"e. ( 0 11'10 ejempl os d e éstos a q ue se 1 diere la nurma, la an ticresi s (a rts. 2435 v ~ ~1 ~8 ) ; también un derecho d e caza o d t, pesca e ll c ie no pre di o. H a sid o di scuI id;\ la cali fi cac ión d e l arrie nd o como tl" r:l~ \',lllten ; y más bi en negada p or consi d c1 :11 't' que el arre nd ador o bti e ll e en COIlIl.tpartida la re nta , d e modo q ue lejos de C1Jll st ilUir ptlra é l un gravame n pu ede ('(lll st iluir un be ne fi ci o o , a l Illenos, u n C() ll ll lu tativo negoc io ( pero la c il'cull slanc i:\ de qu e tenga cO!1lrapani e\;t no clt.'sI ru)"c la califi cac ió n de g ranlm e n para él; un c once p tO es el g rava m e n r o tro e l tí1111 0 - g ratuito \1 oneroso- a l que se con st. ituye), En todo caso, para estos erectos d e la inscripción no s u rge p ro bl ema , p orqu e fue ex presamentt' mencionado ( N ~ 2. i parte final) , [ - En Cllan lo a las sen'i dutnbrc s (como se dirá al exam inarl as ) e l Re g l. y el Códi go a d o ptaro n la lll U y ill conve ni e n te d eci sión de dispon e r su trad ición por esc rilura pública ( n o po r in scripción ) , d ~ jando a l título como de los que p ued e n in sc ri birse, - El precep to también d e be cOlllplementarse con va r ios d e l Cód ig o qu e reg ulan las ins ti tuciones re spectiYég , A sillli " IlH),

®

ID1101\l\.! IURIPI CA

l),

11

I IG

------- -

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Olms textos It'gaks ]>erl1l i H; I\ la insc ripción de cienos actos (como e l d e l art. 2438; e l elel an o~2 de la Ic y d e: 1(\ C<Üa de C ré dito H ipoteca rio). En CSI¡¡S silUaciories la lIlilidad de la inscripc i{Hl de be encontrarse asimismo examinandQ los LCXlOS qu e regulafl las correspond icme o; insti tuc ion es. Así, en el título d e la s o bl igacio nes cond iciona les se enco lltrar<l la uti li dad d e la in scripci ón ele la condición (are ]49 1); en el líllllo del alTendamienw, la de la inscri pci6n del a rrie n do (a rt. 1962), etc.

El NQ3 del .trt. 53 m e re ce un a refere nci a espe cial con rel ación a las prohibic ion es judic iales; el CPC. h a di s p uesto que ciertas medidas, prohi biciones de cele brar actos y contratos y em b a rgo , c u an· do recaen sobre inm uebles n o produ ce n e fecto res pecto de te rceros si no se in scriben (arts. 296, 297 Y 453; Y debe record a rse qu e se ha entendido qu e la ex p resión embargo ti ene un alcance a mpl io, comprensivo tambi én de otras m e didas judiciales que li mit.e n la disposic ión del o~jeto por el p rop ie ta ri o , co mo el secu estro , elc. ) .

En c uan to a las prohibi ciones COI'l\'e nc iona le s, e l pli nto d e s u \'alidez. )' d e su c1icac ia respecto de te rceros ya ha sido trata do (supra, N º 61) . Si la es tipu lac ión recae so bre inmueb les, pu ede insc ri birse (a n . 53 I\'2 3 del Regl.) , Esta ci rcu nstancia no es d ec isiva e n la con troyc rsia so b re s u va lidez (a unque e s e mpl eada co m o argumento ), pero -sup u esta su \'a lide z- influ)'e en su eficacia res pecto d e tc rce ros, segú n )'a se ha d ic h o (po r el ano 149 1) .

In scr ita b pro hibic ión (co nven c ional) de e n ;:~jc n ar, se h a d isc uti d o la ac titu d que debe adoplar el Consen:ado l' c uan d o el obli g ad o a n o enajenar - infringien do su obligació n- en,~ena , y se pide al ru ncionario q ue in sc r iba ese título (para efectuar así la tradi c ión). ¿Debe negarse o debe insc ribir? Est~í discu tido.

Se ha sostenido que d ebe negarse, e n ba se al ar t. 13 d e l Regl., p o rque scría un caso en qlle la in sc r ipción es " I ('g~dll l e llt e in a dmi sible". Se configura -se ha d ic ltou n "impedi m ento de regis lro ": ;11 t.·xi" til· una prohibición d e en~j e n¡¡r ill sn ira , vi•

gente , la cohe ren ci a d el Registro conduce a considerar legalm e n le ina d mi sib le un títul o que co nt radice aquella in scri pció n. Y e se impedimento re gistral-se agrega- es i ndependiente de la sue rte que en términos substan ti\'os, civiles, tenga la estipul ac ió n, Pero ta mbi é n pued e sostenerse que e l Co nservad or d ebe inscribir la en <~jenación.

En pri mer térm ino, elebe recordarse que la va lide z. de u na ta l es Li pu la~i óll es d iscutida (v. supra, N ~ (1). Luego. si se admite, e lla gene ra u na o bligaci ón de n o h a c el~ de modo que la e n ~enació n no illlpona sino Ulla infracc ión ele esa obl ig-.Icióll , q u e el Conse r\'ad or no es e l llamado a co ntrola r o j u zgar; a est.e respec to, se tie ne en clle nta que el pri nc ipio ge n e ra l en C h ile es que el Con se r\'ador d ebe in scribir los tít ul os que se le p resen te n (sie n do auténticos y rtlati\'os a in m uebles), sal\'o limitadas exce pciones q ue d eben in te rp re la rse reslri ctiv'¡un ente , de m an e ra qu e e s escasa la ;'legalidad" registra\. Por (¡ltiIllO , e l art. 13 se refi ere a las inscripciones qu e por ley son inad m is ibles, no por acu erdo e ntre particulares, de modo que p ara fund ar la n egat i\;-\ debería p recisarse el precepto legal que d eclara inad mi sible la in sc ripción.

La jurisp rude nci a parece in c li na rse por es ta segunda alternaLi\'a (\'. a dclll á"i inrra, N9 133) .

Fin alm e n te, cO ll \'ienc un a aclaración sobre e l e nun c iado d e e ste tema. La expresión "título s que d e bu l in scribirse" debe e ntend erse no como u lla orde n a los in \'olucrados e n e l título o a l funcionar io, sino como u na e xi gen c ia p a ra Ull efecto; es d ecir, los in leresad o s sie mp re son lib res pa ra pedil ' o n o la in scripci6n; pe ro si q u ieren lograr e l Pjertujwúiiro jl/I/domental /JJwislo en el tilulo, h an ele in scribir ( por ej. , si se u-,ua d e u na compnn 'c nta de inmue bl e, )' qu iere n \'er e fc c ti \'am clltc t rasla dado e l domin io conlO lo han convenido en e l títul o , deben inscribir). Po r su pa rle, la ex presión "títul os qu e puecle n inscribirse" cstéi refe rida a LÍu tlos CUyo efec tO fundalllcntal no está somet id o a inscripció n , p e ro re sp e cto de los cuales, en luga r de prohibirse la inscripción, se permite,

'd e ri \, \1ldo con e ll a c o n SCCllC I H: I'¡ I ~ Sn lIt! eb rias al efecto fundam e ntal del '(' 011 (1.111 " e ntre e ll as, la upon ibiliebd <l lo s tt·H.. l·IO' en \'irwd d(' la pub li c idad q Ut' CIlll' l gl ' .tI regist rarse e l a cto.

128 bis. De l modo d e proct:d,' ,· n I:l't inscripcion es, de sus forma )' s olt 'll1ll id .ld Estas materias están rt 'g ll bd.1 ' IHIt\< IJI,tI m e nte en lo s Títs. \ '1 ,. \ ' 11 d I"! I{\ ~: I (ans . 54 y sg lS .) .

129. Comuna (o a ~r llpa ci'·l ll ) ( ' 11 11111 ' deb e practicarse. Es :1fltll· ll., dI ' 1. 1 11 1111 .1 c ión del p"edio (an .;. [',1 d e l J\.cg l \ ¡,X, del CC) . Si se p ra c licl ('11 1111 .1 \ (Jlll llll.l (o ag ru pac ión ) qlle lIU ('01'tl·... ltllIld ". t·11.1 se rá inútil , te ni e ndo ;\pli cal il·11I eI .1I L Iltlt, d el Ce. (ya se c1Un -s llpr;l . 1\" 1 ~7 'Ill t' '1 es p racticada ell 1111 I\ q !,'¡"11II 1[11\ ' 1\t l lt l rrespo nd e , se l! ;1 t'(''' lw I1l 1 /j I1\" t" un l.l ,ti , solutame nt l·).

Se ha di sClllilltl 1.1 ' 11 11.11 11' 11 t 11 ' 1111 pcneneci c lld o \·1 illlll lwl! lt' .1 ti,,·, lO 1111 CUIllllllas (o :Igll lp .U l"llt " 01, " tt '"111 1 j se 01l1il l' b ill't lil!1 1" 11 t 111111 .1 ti, t 111 Se ]¡; I S() Slt'l lií lll tl l lC' t i, 111 1111' 1 '11 lt+1\ lit c ri to e ll 1:\ p .Illt · , 1 11t>I' lt oH l . "111 ' 11 \ , I I ju ris p rll d (' IH i.l ' 1' 11.1 111' IIn .1>I ,. llllt 1\ 111 efi caci :1 de ,"[. 1 1I 1' t 1'1" 11111 \ 11, 11' lltdll el prt:dio 1"111 111 1 ill " l llt! 1 11 t ,lud.l!! el t ítulo c ' l t·1:t l i\1 1 ,1 l it,·, 11 IIt ,I' lHlIll lt b ies, illSl..:r ilo e ll 111 1. 1 t ti ll ll lll.l ~ II .q:l lllll ci ÓIl) esa ill "<T i p ri l 111 l·... 11t' 11t 'l 1.1 .11111'11 14 la ill sC ripci<'Jl l p :lr,1 d 1/1 1 1 ' 111111l tll dl 111 su comun a (o ;1g'!' llp,H ¡t lt l ) 11 11 'l· 1 11 1 Hit o qu e de c\ e fe c l \lO S ;!.

I-lar n orlllas ¡,Il11bi l- l1 p .tl.1 1.1 111 " 1q I ción de los dC'üetns (Ito i 11 lcrd i( ( 11JlI \ 1"1 . h ibici ó n (ans. 56 )' :)~J).

130, Quié n puede re qu e rir

ill'l'I ip ci ón . Necesidad de la p e li ciú n , 1.. 1, 111 /1 Illas b~lsicas son los <'Irt s, (iO ~ til (\ . .1t1t ' ll1 <:l s illrra, N\! 137 ) .

El Reg l. no c Ollt ie lle u lIa 1eg l. l gl· 1l 1 ra l qu e e xpresam e n te di s poll g-a (JIU· l., 111 " cri p c iólI d ebe se r !)L:di eb, sin <jllt ' l'! 11111 c iollario pued a ac tu ar d e o lic ill (n l. , llamad a "ro gac ión" ) ; pe ro el e dill ·I,. I' dI '" POSIC1(JI1 CS se d espre nd e a sí (n d\.l ' 11 ,11 I I7

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11'11 d~ ' e~ L' SlIpu esto); por ej ., de los . 111 ... , J'2, 10, ~ l, 24, 25, 27, 51, 57, 58,60, Id , lir' :1 t>9, 7·1, 78, 79, 8 1, 85. Está facul~ 1.lft l) 1), 11 .1 ~ 1 t.· l lla r de oficio en r ect ifi c acjo~ 1I~ ''1 d t, er rorcs, om isio n es o cualquiera IIll1 d ilit: tci l')ll <;qui vale nte (art, 88). Y e n 1. 1'1 1,111( ebc io n es exp resamen te se le n ie¡ ~. I b :tUII:U,; ió ll d e oficio (a rt. 92).

la regla del art. 82, ¡nc, 1!1, p or la cua l la falta abso lu ta en los títu los de las de s i g~ naciones lega les requi e r e escritura p úbl ica. P ues b ie n , en la práctica (al parece r ya no actual) se han co m e tid o algunos excesos a l proce d e rse a efectuar "inscripciones por minutas", qu e h an originado peljuicios a le rceros, de r ivándose e n conados li ti gio s y de mostrándose co n ellas, al mi smo tiempo, las defic ie n cias del Re~ gistro, Fundamenta lmente, es d e l título de donde se ex traen las me n ci o nes qu e , segün cada clase , debe contener la insc ripción, co n comp lementos d e otros instrumentos, seglll1 se ha ade lantado recién (v, infra, N' 137) , Leyes poste ri o res a l Regl. h an ido exig iendo otros doc um entos para ciertas inscri pciones; e ntre éstos, el m u y conven iente Plano (por ej " la ley de co propiedad inmobi lia ri a, las normas sobre san eami ento de tíwlos de dominio , las que regulan la su bdi\'isión p redial).

'Hunbié n hay normas pa ,'a la inscripción de instrume!llos oto rgados e n país ext ranj ero (am. 63 y 64 d e l Regl. ) .

131 . Categoría de instrumentos COI1 11 ),-; t ill e se requ iere la inscripción. RefeI'ellt'ia a las minutas. La inscripción debe ... , '1' ... \1l icil :\(1:\ ex hibiendo co pia au ténti ca del 11tt ¡]() o ci d d ecreto judicial en s u caso ( , II I ~, li~H) ele l Ce. y 57 del Regl. ). ¡\II IHI III' 1: 1 Rcg1. no lo di spone ex1'II " .I1111 '1I 1l', ¡Jche co n clu irse qu e se adIHIII H .1 111 . . 11 ip, ic'lI \ s6 10 instr umen to s IItlllllln .. , \ "' 1 "' 1' I ')lldll)'<:: a) p o r la seguIId ,p IIJIW 1llldwlI,: eq :¡ cate goría de in s~ 1IIIIIu 111.1 '., '1'11' jln lllil <.: la m ínima esta1lllltI ,ld 1111 I '" LI I,I [I ,l la qll e e l siste m a 1111I'I d,1 '011 111 111 11111 ; 11) por yarios pre, ; 1,111" ti . 1 l{q:1 , q n \" lo d a ll a e nten d er !, II I " 11 , "1 I , 1' '1 _ , h'". ' ) , 1 1,,, tl' \ !O'" lel i("1I ri l;ldlh alud e n a in s111 11 11 1'11 111" ",n l1 t, tll ir os", Se sabe que el ( • Id ig ' , t ' Ill plt-:1 esl t.: té rt11 i n o e n dos acep1111 11 (' .. : ( 11I n O sinónimo de "púb li co" (, \1 L 1(i ~ i~) ) Y COIIlO opues to a falsificado (.11 lo 17), El co nte xto d e aquellas reglas \, ( ' ti l·... l't'cj: tI , d le nor de l a r t. 62, in d u~ 1(' 11 ,1 (1I Il ellt;!' qu e cmplean e l adj e tivo f' ll e l . . i¡"Pl ilil':tdtJ d e "pliblico", 1-'1 Rq.; 1. ,lgl q{:t f]\ IC "se e xhibirán tamI'U' II JI' ' ' 111' 111.;" dO( lllllCIHOS necesarios, '" .111 1'1d dI lO" 11 PI i\';I<!os" (arlo 57), Esta tll ·' IHI .. H 11111 , Jll ltlq a tl ll ';\S, ha d esa rrollad, 1 C 1 , 1 11 111 ' 11111 de "ll1i Il1l 1;\", que convie111 I1 ql1l 111, 11 ( :1111 1. : ISt' t'll va ri os preceptll " .11 I Ikg l , l' tI eJ I t' ll g ll : ~e reg istral se 11 11 10 11 111' 1".1 "11Ill1l l1 ;¡" un instrume nto 111 !\ , 11 l." "L1.. 1 1itI 1 pOI' lus in te r esados y re1. 11 1\0, 1 lml lip' ¡¡¡tl es l:1l el Registro. Aludl ' ll , L 1'11. .... \':lI ios text os (los a rts , 694 del ( ( :, )' ;,7, 1'2, 10 1 d el Rcg L). Conforme a 1' ... 10 "; pll'ccp lOS, su función es suplir de.. ig ll, Ll il)llt:s defe ctuosas o insu fi cien tes de lo, tí ttdos, co n el requi sito de eslar [irln:ula ... por qui e nes tengan interés e n su 1 tllll l' nido , Y es el mOlTlento d e reco rda r

[6

11'11 ')11 \1 IUIUDt CA

ni

Ctll!1

132. La anotación en el Repertorio.

Es el asiento o constancia qu e se d eja e n este libro, d e la presentació n )1 recepción de un título para su inscripción, Esas anotaciones se van efectuando p o r estricto orden d e presen tación a l Conse rvad or y contienen las m en cio n es ind icadas en el arto 24 (ar15, 65 y 66) , Es, co rno se ha apuntad o , un libro d e in g reso.

Ya se h a dicho que el Co nservado r no exa mina la legalidad d e los ú tulo s, p uede sí rehusar inscribir en cie rtas situ aci o nes, pe ro "en ningún caso " deja rá de a notar e n e l Repe rtorio e l título presentado, salvo que el requirente se d esis· ta de e ll a (arts. 15 y67), Parece sí aceptable el rechazo del Conse rvado r a a n Ota r e n el Repertorio si lo presentado no pued e se r conside rado, ni rem ota m e nte, un titulo referente a inm.uebles, a tendid a la n atu ra le7..a de la in ~ ti tu ción d e l Registro .

Si, anotad o el título en ~ I Re pertorio, el Co nser~'ador a continuación se niega a 11 8

,

L. p ropiedad )' la posesión

in scribi r, po r a lguna de las causas por las que puede h ace rl o (ar15. 13 y 14) , el Reg!. se iiala e l procedim iento a segui r (ar ts. 14 ¡ne. final, 25, 18, 19 Y 20; v. además infra, N ' 133), La ano tación en el Re pe rtorio es presun tiva y cad uca a los dos m eses desde su fe c ha si no se convie rte e n inscripci ó n , 10 que tiene impo rtancia cuando e l ConservadO!- deyue lve el títul o sin inscribir pa ra que se subsanen defectos (a n s , 15 y 16) .

COJwe rtid a en inscripc ión , ésta su rte efectos desde la fecha d e la an otación; opera, pues, retroactiva m e llte (art. 17). Se h a resuello que esa caducidad no se p roduce a los dos meses, si la imposibi lidacl de inscr ibir se debió a una pro h ibición j ud icia l, de m o do que alzad a la prohibición se puede efec tuar la insc ripció n aunque hayan tran scurrido m ás de dos mesc.::s, su rtie ndo efectos la inscripción , como siempre, d es d e la an otación en e l Re perto rio.

Se h a fa ll ado también q ue subsanados los defectos d elLÍttllo, debe reque ti rse al Co nse r vador nuevam e n te para que inscriba , no pudi e n do éste p ro ceder de ofi cio.

Efe ctuada un a ano tació n en el Repe rtorio. pa re ce claro q u e se pue d e n efectu ar otras an otaciones, incompatibles co n la primera, relativas al mismo inmueble.

Pero, ¿se puede lam b ié n inscri bir a n tes que caduqu e la primera ano tació n ? Y si e ll o es posible, la inscripció n proveniente de la segunda anotación, ¿adquiere valor c uando caduca la primera al cabo de • • los dos meses (parece ser 10 mas acep table) o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio d el título p ri m e ram e n te a no tado sin qué se r equiriera la inscripción? Son ,in te rrogantes di scutidas, Asimism o , se ha discutido si es posibl e inscribir un , título cuan do, de spués d e an ot~do y mientras se su bsanaba n los defectos, se ha anotado una prohibición judicial. Se h a resue lto que es n u la la inscripción, efectuad a sin previa anota ció n e n el Re pe rtorio, po r omitirse u n lrám ite previo y n ecesario, estab lecido en consid eración a la naturaleza de la inscripción (art. 1682), ell o sin peJ:iu ic io de las sanciones que correspondan al Conserva dor,

Por lo mismo, se ha resuel to la n ulid ad de la inscripció n efec tu ada después d e..: caducada la anotación en el Reperto r io .

Algun os autores han propuesto la p o sibilidad de una "renovación" de la anotaci ó n ; pe r o no parece aceptable porqu e e l Reg l. no co n tem p la una tal dili ge nci a (así p:I rece desprende rse de un fa llo ) .

Cualquie r requi r ente puede so licil:1I e l d e nominado "certi fi cado de Rc p(' I1(, ri o " en el que cons ta la círcun stan ci :l d e ex istir o no anotac io nes e n e l Repc rt lH lO respec to de un d eterm in ado in ml lt: hk (art. 69; este certificado ti e n e im p o rl :1I 1 da por e l efecto retroactiyo d e b s i 1L S cri pc iones a la época de la a n o ta ció n ).

133. Obligación d e inscrib iJ' y (;;111-" 11les de negativa. La regla ge n e ra l es !jll (' e l Conse rvador está obligado a ill ... f I ill ll los títu los que se le prese n tc n (;111 ", I ~, 13,14,25 Y 70). Y d ebe h :l Ct' t1o ~ i ll 1¡·1.LI do (a rts. 13 y 70), Excepc ionalmen te puede IW g, I1 'W, IIt .1 algun a de las causales SC'-l:II:ul;¡ '1 ( ' 11 1.. " a r15, 13 y 14, En caso de negativa , es t~lI l1 p : lI : i 1,1 11111 tivo en el títu lo (art. J 4, in c. fin :.I ), tk j,LlI do constan cia en el Repe rtorio (:11 t. :l:I) , El peljudicado pued e reclan1 ar (: Irls, IH y sg15.).

1) En el ar t. 13 h ay só lo \I n a C: HI S, tI -gen érica- ilustrada co n va ri o s t.: jc tnplo .. , Puede rehusar inscribir "si la insc l'ip ri oll es en algú n sen tido legalm ente iu :tdltl i, i ble". Es lamentable qu e la f(¡ rn llll;¡ ~ I ' , ' imprecisa en materia tan im port:1I11 l', La im p recisió n cons is Le e n qtlt' " " q u eda definido el alcance d e l tex tO l ' lI cua n to a la naturaleza - fo rm a l O subSl:1I1 cial- de los defectos por los cu ales d 1'11 11 c ionario puede re husa r la insc ripci 6 11 • Está claro que defectos formales del tíllt Jo constituyen fundamento; lo s ejcmpllls se refi eren a defectos d e esta caLCgo rb .

Pe ro es dudoso si se re fi e r e sólo a es tos 1) tambié n a substan ciales de l acto o COIItrato conten ido en el instrume nto. Si se busca res p uesta a través de los eje m p lus. só lo uno es de alcan ce dudoso sobre Sil na turaleza (forma l o substan cial): e l pe11 9

LDITORt¡\!, ¡URIDICA

I)f ~11111

•. ------------------~~~----Los bienes

,

lIúltimo, "si es \·isiblc en el tít ul o a igün vicio o defec to que lo <lIl U It- <lbs o l lltalllcn~ lI,; "; y su aclaració n va a incidir e n el alcan c e general d e l precepw. Po r un ,l p a rl e . siguiendo la nawral eza de los otros, !>od6a entenderse refer id o sól o a \·icios lon n ales del títu lo q ue provoqucn n uli (bd y que no est¿n incluidos en los anteI iores; adem ¡is, en e l Regl. , como en geIlnal e n la materia rcgist ral, el término "lÍtlllo" se emplea prin c ipaln1clltc en el , ~ ' nlidu in strumental (formal ) . Por otra, 1'/)<11 b c.stimarse que se refiere a defeclt~ .. de roda. naturaleza, formales O subs1.111( bl~' s cid acto, que proYoq uen nuli tI.1f 1 :1I )';ol1 l1 a, ya qu e la norma no distinHIII ': ¡ II( IlISO , re corda ndo que puede p O'l l u l:II M' q ue la dhüión entre nulidad ,tI,.."IIII :1 y n : lati\t\ es sólo aplicable a los .ll lo:-. s ubs t¡'lI1ü\'os y no a los for males (o "10 1111;15") (\'. ¡n f ra, N 2 141), puede argllIlIellt:lrse q ue a l referi rse el texto a nulid :ld abso luta , se estaría refiriendo sólo al :H lo :mbstanti\·o contenido e n el ill st ru 1I1(' lIto qu e se presen ta al Regist ro.

F:d lo s qu e se ha n prollunciad o a nte II ' { 1.11110S por neg ati\'as del Consen·ad or p,llt 'U ' 1I c.:l1lcnde rlo e n II n se mido arnIdlll , t IJlllpn': ll sivo de ambas categor ías de ddn In .... , aunque con mayor inclinación , 1 111" dt'fl'CLOS formales.

1': 11 tocio caso, entendido este t:jemplu (i 111 l tI:dquicr significado, ampl io o res11 illKido, presenta dos limi taciones: .1) confor me a l texto, para p oder negarse dl'be tralarse de d efec to que conduzca a 1I1 dicl ad y, especí fi camc nte, absol uta; 11) ('on forrnc a di\'crsos f~lllos que se hall Inollllllciado sobre el sC lllido de la expresió n '\ 'isib le en el título" , debe U. Harse de vic ios o d efectos que p ued an pc rcibi rse con el solo exa rn en d e l títul o respec ti\'o, sin qu e sea necesario confrontarlo COIl nt ros antecedentes o documentos (este signifi cado es equiva lentc a la com pren sión d e la causal por la cua l e l juez debe declar: u' de oficio la nu lidad absoluta, contem2) En e l art. 14 ha)' dos causales bien eS lx:cífica<;. En todo CClSO, la segu nda es de extre ma impoltanci a para el f'uncionamicllIIIIII) I~ I \1.

JU ¡ti Dl eA PI ( Hlll

.'

'

.

t6 del sistema (es trictamente, (QI)tiene a la • prilllera). Se trata de objec~ol)es. formales ( no de la su bstancia del negocio).

Una apreciac ió n d e conjunto p e rm ite co nclu ir que las atribuciones de contro l co nferi d as al fun cionario son limiléldas, )' consll'c l~iidas, principa lmente , a la s form as de los títlllos, en relación co n el ord en y func ionamiento del Registro (con la e\·entual ·excepdón d e l eje mpl o -ampli o- p enú ltim o del an, 13, como se ha él ckcrtido, y que se ría el que \·e ndría a justificar el empico c~el adyerbi o "prin cipalmente" en lugar de "exclusi\'a men te" ).

Carece 'ele {'a cultades amplias de co ntrol sobre la substancia, sob re defectos de los {[¡tos contenidos en los títulos, restricción que es exp licable porque esa es una labor 11I,\S compleja y que, habitualmente, r equiere d e deba tc y pr ueba, acti\·id ades conducentes a UIl juez (y si bie n hay sistemas ele alla legalid ad q ue confieren al reg istrad o r \'igorosas at ri buciones de \'erificación pre\'ia, ella!> se com pad ece n con to do el resLO de su organ ización).

El siste ma \'igente no cOllt ro la, pues, ni la yalidez >' eficaci a d e los acLOs (sahu la excepción }'a co m entada), ni la con'elac i6n ent re la descripción del predio consigna da e n el títul o y sus reales característi cas; a este últ.imo res pectO es d estacable la f~l lta de exigencia de un plano o c roquis d e cada predio (sah'o cn determinadas situaci o ncs, debido a leres especiales, como se ha di c ho; \'. supra, l\'Q 1 ~ 1 ). Por cierto, esta bll ta ele control preycnti\·o implica q ue se cfectúa cvcnwalmcnte a p osterio ri y ell !>cdc judicial ; es decir, im pli ca la c\'cntua lidad d e liligios poste riores (q ue d e hecho [¡an surgido y num c rosos).

Porpl/Himer aS/Neto, surgen lit igios de nuli d ades (s ubsta n c iales), re so luciones, reyocacioncs, e tc., de los acto s o contratos inscritos, y d e nulidad es formales (de los títulos, eu)'os defectos sortearon e l cont rol qu e pudo e fec l\la¡'se, y cle la!> inscripc iones debido a e n 'ore!> u omisiones que dentro d e l ofi cio suele n produc irse) . Por el segllndo) su rgc n con troversias ele deslindes y cab id as, m edian te acciones d e demarcac ión, rei\'indicac ión, etc.

plada en el art. 1683 dd CC.).

l4

•

120

,

Algullos principios generales p ue ckn cnunciarse al respecto. a) Como la in scr ipc ión es consecuen cia d e l títul o, es éste el que debe examinarse p a ra concluir desde y hasta cw.í .ndo procede inscrib ir. b ) En ese examen, la ind agac i{Hl 11111 damclHal ten drá que orienta rse :\ :-' 11 1,1I cac ia al tie mpo en q ue se pn'Il'IICk il '" cri bir. Así, se r¡.í aceptable la ill '" lilli 11111 desde que e l título inicie ~l l 1,1" ,111. 1 \ mientras la consen·e, Esto ('11 1 (' 1. [( 11111 , 1 la func ión o funcione s <[lit· 1:1 il"'llll)1 HIII cump le en el caso d e ([1 1\' se ti ,lit' .

Por ejemplo, s i s(' Lral: 1 di' 111!.1 (HIII praventa de inllllll'ble, se podr:i il1 . . ( 1il Jil dfsr!e qu e sea exigible la t)bli~; Il'i( '1I1 dI' cfectuar la tradición (lo cual (J( ·l lrll·, g~ ' ne ralmente, desdc que se p e rfen.: ioll ,1 l' l cOlltrato). Y por eso es que , e n ...... . I\..' ca . . il , debe relacionarse el punto CO Il III di. 1111 so bre la trad ic ión (, .. sllp l-a, t" !l I l~ ). y es acep lable inso-ibir e ll ClI :dqllil ' l tiem p o (ese mismo títu lo COIllPI.I \l· III , i) mient ras esa obligac ión d e Cfl 'l 111,11 1.1 11.1 die ión esté yigentc (en lalltll 11(1 .... i· (, .. 1111 ga por otros medios). l.Iq.~,i lldll "" l · ,1 • '01 1 punto, el tema se: \'incub :1I 41 4' 1.1', 1.1' 111 tades que el Co nseryador ¡iVIIl' 11.11 ,1 1 ,1 Ininar la \·alide z y eficacia dl' !() '> 1111 1\11" \ por ende, las atribuciones p:lr;1 11I ·) ',.II ·,i· ,1 in scribir (que ya se ha n trat;.ulq ). \ ,11 Iti la Llcllllad concedi d a en el lilld" p .II .1 rC'lll c rir la ins c ri pc ión, que sc Yt:I .¡ pllHI lO (infra, N !l 137) (puede ocurrir ([IH' 1.1 obligaci6n de efe ctu ar la tradición e . . \, ·, por ej. , prescrita, pero ta l c i rcunst:uu ·i.1 no co nsrar¡-Í, como para qu e el COIl "l' n ,1 dor rep ud ie la inscripc ión ).

Lo t rascendente para el sis tema es que el re sultado p os itiyo de csos li tig ios re/wntle en el registro; si las accio n es de nul idad, r eso lució n, reyocación , d e marcación , re i\·indicac ión, etc., son acogidas , se procede a u na alte ración e n las in sc rip ciones (frecuenteme n te se ca n cela la hasLa entonces \'igente )' revive la anterior; o se practica una nueva; o se cor ri ge m ediante subinscripción). No hay una norma qu e expresamente imponga esta repe rcusión; pero es indiscutible (y no está dis c ut.ida, sal\'o en cienos efectos csp t.:: cíl1cos, Clue son tratados en Derecho de obligaciones) . Es así en virtud de varios preceptos del Código: a) t.::l arL. 675, qu e para la validez de la tradición exige un títu lo y v,í.Iido ; esta norma (ya comcntada en e l N I) 104 bis) es fundamen tal para la mate ria porque, siendo la insc rip ción de domi n io d e inmu e bl es la fo rma d e efec lm u- s u trad ición (a rt. 686), al dispo n e r u n efecto directo de la suerte de l tílulo en la tradic ión subsec uente (y no imponer excepció n relativa al Reg istro ) la n ulid ad del .título p rOYOGl la nul idad de la inscrip ción-tradición; b) e l art, 1687, qu c co mo efecto d e la nulidad entre las partes da el derecho ele \'o lver al estado a ntcrior a la celebración del <1CI.O; c) el ano J 689, que comü efccI.p de la nu lidad respecw de te rce ros COI1fiere acc ión rei vindi ca toria en contra del te rce ro poseedor: el) el arto 1491 en los {'rcctos d e la resolución, etc. Al no dispon e rse excepción po r lo obrado en e l R<:g islro (sah'o en la reso lu ción), los efectos d e las se nten c ias decJa rati yas dest ru ctoras O reformadoras de los tíLUlos ll ega n h asta é l (\'. lo dic h o sob re b tradición ca usada en supra , NI! 104 bi s), Así. por las no r mas su bS lanl i\·as de la u'adic ió n y de las causales de in eficac ia d e los títulos, no excepcionadas en el Reg istro, se co ncreta la aludida falla de seguri dad de los asientos r egist ral es.

134. Inscripci ó n por avisos , RC SPl·( 111 d e inmuebles quc no h an sido a nlt::-, il ..... critos, se es ta b le ce un proceso esp c ci :tI para inco rporarl os al sistema (arL'i, 69:"1 (kl

CC. y 58 d e l Regl.). Se ha di sc utidu 1" ,'i,lI1c ión que genera el incumplimicn !O dl' las form alidades cstablecidas para esl;·1 111'> cripción en el art. 58; se ha sostenido, ~:1 la nulidad absoluta, ya la ino p on ibilirhd al tercero a quic n dicha inscripci ón p ll

133 bis, Plazo para inscribir. El Reg l. n o trata exp r esamen te los temas desde cuándo y hasta Cl4lndo se puede proced er a la inscripción .

d ivr(' pCljudicar.

121

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IllRtDIC /\ 1'1, 1111

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... ., ... " ... "

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formali d ad es e xigidas en la ins( I ipciún por él\isos se es tablecen pa ra la Il .l ll"fi.·r{· nci:1 po r ac to entre \'i\'os o para 1.\, oll\ Iilnció n o transferencia de otros c1e1( ' ( lP ls I( '¡ des, pero no para una primera 111'" I illt io n c..' n base a o lros a n tecede n tes, I • j I 111I t 11:llldo se adq uiere por prescrip'101 11 " "l' q llicrc inscrib ir la se n tenc ia que ..... 1 111 11,'( la n l, o pa ra las inscripciones o rig llldd : IS l'tl la adq u isició n mediame succ, ioll por ca lisa de m u erte (luego de apl it :Il' iones imp ro pias de cste p rocedim ie nto , (', In pl,.; lju icio especialme n te para el dom inio (11..: predio s fiscales, su vigencia ha si do 1c'\lri ngida). ¡':s l :IS

135. Inscripció n d e títulos anteriores 11 In vip;t' lJ c ia del R eglamento. Se estable• t 11n jllo('cd im ie n to es p ecia l pa ra esta '11 111,1.111 11 (. 11 f. 10 1; d ebe n tene rse presen1, 1" ... 11 h . :\q ,\. t;!j) .

I '111. I ': " i~cllc i as d e o rde n y forma en 1,1, .... I.·H iOH d e las inscripcion es. El Regl. ,11"1" '111' \ ,1 1jI " pormeno r es de o rd en y 1" '11' ,1 l pll' d('he ll cumpli rse en la con fec\ 11111 {I!- 1.1' in:.c r ip c io n es en e l res pect ivo IZq.!, I"II" (a rl s. 73, 75, 76, 77).

I:n . Con tenid o d e la inscripci ón. Fu nd ;¡ Il ll'lltal mc n te, la in scripció n es u n ('xI/MIo {) res ll me n d el título d e q ue se tra1.1 . diri gi do (cua n do se trata del do mi n io 11 olloS d erec h os re ales) , a su conte ni do ¡II I i<líen real. El ce. y e l Regl. seJ;ala n e l 111l1 1t' lli do o menciones precisas q ue la in\( 1ipcill ll d e be incl u ir y que va rían se~ llIl J:¡ 11:lll lra lcz: \ d el títu lo (a rts.690 y 'g " , .1 ,, 1Ce, y 7R Y 'gIS, del RegL), 1)11" 11 h'1 1Cion('s mere cen una refere n\ 1, 1 1'\1'('j j.-d. ( :II:lI ldo se tra la d e la insc rip ció n d .· 111 1 111 111 0 Ir:ls Lt ticio, deben fir ma rl a las 11. 11 te, o S II S repl-esentanlcs (art. 78; v. tam111( '11 los ar L"i . 83 , 60 Y 6 1) . La exigenc ia se 1l1\ lilil'a po r cuanto lo q u e se está reali1. l lIdo es el acto j u ríd ico d enominado tradi( 'íl'1I 1 d cu al, sie nd o una conven ció n (sef!, líll se lie ne ge n era lme nte ace p ta d o), 1('q ui e re el co nsen timiento de am b as par- : le s (: IIIS, 670 y sglS, del CG), - 11111 " 1;1\1 JURI01CA

nrCllll1

La propicd:ld )' la posesión

~

122

Pe r o tambié n es tá pe rm itido ac tuar p o r apo d erado, q ue p ue d e qu e d a ¡' facu ltad o en el mismo título qu e h a de in scr ibi rse (a r LS. 60, 61 y, es pec ialm e n te, 78). Con e sta base, en la p rác tica es muy h ab itu a l q ue e n e l títul o se inco r p ore un a es tipul ac ió n q u e f~lc ult a pa ra insc rib ir, co n u n a r e d acc ió n como la siguiente : "Se facu lta a l portad o r d e co pia a u tor izad a de es ta escritura para req u e r ir y fir m ar las ano tac io n es, inscrip cio n es y subins cr ipc io n es q ue p r o ceda n " (téngase p resente que, tr a tándose d e la subasta e n ju ic io ej e cu ti vo, e l a rt. 497 d e l cre. d ecla ra auto r izad o a l s ubastador para requ e r ir y fir mar, por sí so lo , la inscr ipció n conse rva to r ia).

Tal eS lipulac ión fa cilita la d ili ge n c ia registra l, evilan d o la co n cu rrencia pe rsona l d e las partes. Por otro lado, al u til izarla pu cd e n su rg ir d ifi cul tades, sob re las q ue se cie rn e la posi ble n u lid ad d e la inscripción -trad ición . Así, después de otorgado e l tÍlulo y antes de p ractica rse la insc r ipció n , p uede fa ll ece r, inca pacilarse o re trac ta rse de la concesió n d e l pode r una de las p a rtes o am bas; su rge en tonces la du d a so bre la valid ez d e la inscripción (tr adi ció n ) efec tuada desp u és, a p etició n d e un p orlador d e cop ia d e l títu lo.

Pa ra las so lu ci ones es d ec isiva la de te r m ina ció n de su n a tu ral eza j u r ídica. Co n fr ecue n cia se le ha cali ficad o de u n m an dato a perso n a in de te rmi nad a. Pero, den tro d e esa técnica , p a rece más p reciso d istingui r d os e ta p as: al co n fe r irse, surgiría sólo una o fer ta d e man dato a persona in d ete rm inada (no p u e d e h a ber m an d ato porqu e aú n n o h ay ma n d a tario); y m ás tard e, cu a ndo a lg ui e n ace p ta el encargo, ex presa o ulc ita m en te (requirie n do la inscrip ció n ) , qu eda r ía co n fig u rado e l ma n· d ato. H ay ta m b ién o tro plan tea m iento, e n C hil e co n me n os base lega l, pero n o po r eso des ca rtabl e , p ued e concebirse como un acto d e "apoderam iento", u nilate ral, que co bra vicia p rop ia d esd e q ue se em ite, in d e pen di zá ndose d e lo q ue aco ntezca a q ui enes lo em itie ro n . Con caela alte rna ti va, los pro b lemas advertid os . tienen so lu ciones di \·c rsas.

•

adela nte h ay u na n u ev'"J. inscri pció n que la h a cance lado, ya pa rcial, y"- totalm e nte .

En cu a n to a la é poca de las firm as, se ha sosten ido que las fi rmas d el Co nse rvad o r, del trade n te y del adquirc n te (o d e q uien los r e prese nte), p uede n eS la ll1 pa r~e co n inte rva los d e ti empo. Más aun, se h a llegado a ace p ta r que sie ndo la firm a dt.· las pa rtes la d emostrac ió n de su cons<.:n li m iento, pued e fa ltar la de l adquiren te. ,i po r h ech os p osteriores m uestra d icho (( 11 1 sen tim iento (v, art. 673); pero se h a Ed1:J do tamb ién que si fal ta la fi rma d el CO I! se r vadOl~ la inscr ip ción carece de val o r.

El Reg l. n o contien e u n a n o r m a cla 1:. q ue o bligue al Conse rvad o r a efectu al' lln:1 in scr ipción p o r ca d a in m ueb le. El pro b le ma q ueda p lantead o cuando un l.iu do se re fi e re a dos o m ás in muebles (por ej .. e n una escritura se \'cnclen dos predi o>;) . lo q ue es pe r fectame nte posible . Ik 11 1'1 a rlS. 71 y 72, Y a un de l 54 inc. 2"', p:11 (., ,. despre nde rse así (qu e debe pra('ti( , 11 M ' u n a por cad a pre di o), solució n qu c 1.-'''; 1.1 m ás co n venien te para los fin es dd I~ rg i " lro. En la pní.ctica no siempre se h a 1" 11 ce d ido d e es te m odo.

Pa ra olro s d e talles d e la insc rip ci()1I se ap li can al Conse r\'ador reglas esta bk ci d as p a ra los no ta r ios (ar t. 84) .

Efec tu ad a la inscr ipción, el Co n sc r"~ I ­ d o r ce rtifi ca e n e l tí w lo la constancia d e h a berse inscrito , como se h a in dicad o e n otra ocas ió n (a rts. 85, 89 Y 87; V. SII P I , I , N' 127 e),

- Con e l fi n de m a n te n er el encad en a m iento d e las inscri p ciones del in m ueb le, y po r lo mismo su hi stor ia, se exige, cuando procede,' la me n ción de la inscripció n p reced e n te (c on los datos de foj a, N2, al;o y n om bre del Registro en q u e está) (arlS, 692 d el Cc" 80 de l RegL), Co m o p ue d e aprec ia rse, la refere n cia es m u y imp o rtan le p a ra e l fu n cio n amien to del Registro . No obstante, si d ich a m e n ció n no se incluye e n la insc ripción, no parece j usti fi cad o est im a rl a nul a, y podría se r de l caso a p li ca r el ar t 696 d el Códi go (y la omis ió n se pod ría salva r a tr a\'és de lo dispuesto e n e l art. 88).

Por Olra pa rte, en las insc ri pc iones a nter io res "no canceladas", e l Co nservad or debe imp la n tar una no ta d e refe rencia a las posterio res (a rlo 92). Es ta nota (q ue p uede tene rse co m o la red p roca d e la recié n refe rid a) es ta n im portante como la an te rio r pa ra la u tilidad d e l Registro y, sin em bargo, el alcance d e ~ u ex igib ilidad al funciona rio no es tá consignado con claridad . Luego se \'er á que un a inscripción se cancela med ian le una su bi nscripción al marge n ; evide lllc m en le , p a ra ese caso no h ace fa lta la nota d e re fe re n cia; pe ro tamb ién la inscripció n p uede queda r can celada por la so la circ unsta n cia d e p racticarse más ad e lante un a nueva insc ri pció n , sin n eces idad de u n a su binscripc ión e n la a nterior. Ah o ra b ie n , puede e n ten d erse q ue e n tales casos no está o bli gado el Conse rvador a pone r la no ta d e referen cja (d el a rto 92), porq ue -confo rm e al te no r de ese tex to- debe hace rl o e n las "no ca ncelad as" y ésta es ta ría can ce lad a p o r la p oste· r ior (está can ceJad at "virtua lme nte"); d ándose le este alcan ce (res trictivo) , estaría obligad o a consign a r la nota sólo e n los casos en q ue, por eje m p lo, se insc ri be un a transfere n cia de u n a parte d el in m ueble , co n la que la an terio r n o q ue d aría cancelad a en su totalidad . E n la p rácti ca, y para beneficio del Registro, frecuente m ente se entien de q u e la nota procede cada \'ez q ue no h aya su b inscripció n , es decir, in cl uso e n los casos en q ue se cancela virtualmente, d e manera qu e al exami narse la inscripción sea p osib le percata rse de qu e más

137 bis. Ause ncia d e mencio nes e n t'I título . El R egl. d ispo n e tambié n la f0 111l ,1 como d e be su p li rse la fa lta, e n los títu lo ... , d e las designac io n es q ue h a d e corllt.:II(' 1 la in scripció n : la fa lta absolu ta, mcc1 i ;m l~ ' esc r itura pública; los d efectos e insu li ci ' 11cias, m edi a nte m in u tas (e n a mbas silua· cio n es, suscrilas p o r los co n trata n lcs; ar e 82), Dos m erece n un co m e n ta rio espec i;-tl p o rq u e, m ás que Olras, es p robabl e qu c n o a p a re zcan e n e l títu lo, o aparezcan inco lT1¡Jle tas: los lin d eros (ex ig ida en los a rlS. 78 N' 4 Y 8 1 N' 3) Y los d a tos d e la insc ri pción p recedente (exigid a e n e l 123

I DITOIUAI

IUR lOICA

lJF. O III I.

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[ .~t

LtlS biencs

arl. 80).' Si 110 a pa re cen en e l títu lo, ¿deb e n ; llusarse la inscr ipc ió n ? a) En cua nto fl los linderos, su designación constituye un e leme n to im p orta m e d e la su bstanc ia d e l aclO d e q ue s'e tra ta; cs una fo rma d e d e term in ac ió n d e l obj elo; por ejem pl o, si se trata d e un a COITI p ra\'c llta, ese d ato d e te nn ina qu é es lo ve ll dido, co n la responsabilid ad qu e se dlTi\·a. No podría e l fu n cio n ario sup lir el d (' rl'C IO cons ultando el dato en las ins(·tip c.: iollcs precede ntes (que é l pod ría n .. tttt in a r). Pu ed e o currir q ue no exista C' 1\ I.t " parles o e n una d e e ll as la vo lunLi d de tl t"g'oc ia r h asta ese li nde ro que el ( :1 '11 " ( ' 1 v: ld l)1' pre te nde suplir. Proce d e la Iwg.lli \'a d e l Co nse rvador, por la causa l IItoI :11 1. I :{, co n el úl ti mo ejemp lo q ue la elll . . lr a lUl ido al arto 78 NQ 4.

1':lItOllCCS, si un lin dero falta a bso luLlI lI l' llte, será n ecesari a una escritura p úhl ic;-t (su bscrita por las panes); si se menc iona, pero la me n ción es defectuosa o insu ficicnte, bas taría co rreg irl o o co mplet.~r1o m cd ia nte min uta (subscrita por las p.1! In,) (en la prác ti ca, la ex igen cia d e l IHHllh1'l: del predio se reemp laza, en lo s ", C· ( 101'(':. u rhanos, por la ca ll e y el núm eI\), . . o!rl, ió n qu e no m e rece o~j elar sc).

I¡) ¡';1/ wanto a los datos de la insrripción 11II'II'dl'//(", su función es mZln lc n e r e l ent ,Hlc'lIarllicnto de las i nscripciones de rntJdn qu e , p o r ulla p a rte, se faYO reZCZl el Il 'slKtO al Registro al qu edar palelllc qu e I[ tl kn tra n sfiere es qu ie n tiene el cl ere{Iw ; j Sil no mbre y. p or otra, resu lte fá ci l I l' ll'ocedcr en el tiempo, reconstitu ye nd o 1.1 h isLO ri aj u rícli ca d e l p redio.

Si e n el títul o n o se m e n ciona la in s( r ipción precede nte, el Co n seryado r, q ue lil'llc a su dis posició n los li bros, ¿PO clrí,1 ..... lp li 1'la , acu di endo a los índi ces has ta en(Olllrarla)' mencionarlíl en la inscripción , (1 de be r e husa r la in scrip ció n mi e ntras 11 0 se supla el d efec lO me di ante esc ritu ra p t'd)l ica, conforme a l citado arto 82?

Aq uí la respuesta es más dud osa. Lo q lt e falta es u n dato, q ue est,. en el Regis11'0)' al cua l e l funcionario p ued e accede r.

El punto va más al1<\ d e la simple búsq tH.: c1a (quié n lo busca: el interesado, pi -

.5

1 1>11\ 11,1 \ 1

JURI DI CA

PI

CHIlI

.,

dicnclo los libro s, o el propio funciuna: rí o). Po rq u e si la exjge n cia se en tie nde . como CJue d e be conSlar en el títul o . es un dato qu e btlta y, éon el art. 82, se le ex ig iría, p ara su pl ir la ausen cia, esc ritl lrd. p(lbl ica o m inuta, pero fi rma da p o r ambas partes; )' podría o c urrir q ue al in te resado le sea .mposible o difíci l lograr que la otra parte subscriba la escritura o m inuta , queda n do as í o b~ la c uli zada la inscri pción.

Admitiendo la duda, ate ndid os los textos, parece preferible co nciuir q ue el Co nservado r d e b e ne ga r~ , d e m o d o q ue e l inte resado d e b e r á s uplir e l defec to , como lo ind ica el a rt. 82. Su n egati va encue ntra fun da m ento en e l art. 13, COll el ej e mplo final , en re lac ión con el a rl. 80. Además, la referenci a qu e las panes efectúa n en e l títu lo, so bre los datos d e la inscr ipc ió n , es lo q u e individua.lha al pred io en ,Jt Negislro, con la sufi cie n te ce rteza (como c uan d o dicen, por ej ., " inscr ito í.\ fs . 230, NII 2 10 d el Reg ist ro d e Prop ie dad d e l Conservador d e Bienes Raíces el e COll. , , ano ll) ccpClon .... ") .

propil'(Ltd )" 1,\ pllsc'siún

-------~

ri en do;l va ri;-I cio nes en la su binsc ri pció n , r ero·cstimCJl1l os más lógico in te r pretar los tcx tos en los términos anotados.

Lo que no precisa el Regl. es si cuando se d e be p racticar n ueva in sCl;pc ió n (porq u e la en mienda se basa en nue\"o títu lo), lo qu e se insc ribe es sólo un extracto de l títu lo cor rector, quedando el inmu eble con dos inscripcion es que se com plem e ntan (la p racticada antes y esta segunda , que C llmic nda a aqu 61la) O queda só lo con una (la segun da, la cual contendrá la pli m itiva y la enmienda, 0, p odría d eci rse, una sola nueva enme ndada).

Nos parece q u e la prime ra es la alte rn ativa qlle se pretcnd ió es tab lece r, p orque la segu n da signifi ca toda u na cance lación de la anter io r y la pr:kt ica de una Ilue\"<l inscri pción, que e l Rcgl. h abr ía disp u esto en términos m ás claros y categó ri cos. Por otra parte, la expresa ex ige n ci a de notas d e refe rencia e ll ambas con duce a la mi sm a concl u sión .

En todo caso, la du da es r azonable y los d os m étod os p ued e n o perar sin tropll'lO.

138. Subinscripciones. Lo s e rro res, om isio n es y otras modificaciones q u e sea n ecesar io efectua r una \'cz prac Licada la illsc rip ción se sa l\'an a su ma rgc n d erec h o, !lH,;diantc las Ibmaelas "s ubin sc ri pdones". LtS s ubin scrip ciones son, p ues, a no tacio n es esc ri tas al ma rgen (d e recho) ele la insc r ipc ió n , e n la forma }' para las fi n alidades q ue el Rcgl. sc iia la (arts. R8, 89 Y 9 ] ). La j u ri sp ru dencia ha ins istido que, p or su naturaleza, 11 0 pu ede n en manera al g una descmpe iíar la fun ción d e la .Insc l"lpc . .ron - .

Co n lo di spuesto e n los arts. 88 )' 89, si la rec tifi cació n se funda e n e l mi smo tílUlo inscrilo, sc efec lúa m edia n te subinscri pción. Pero si sc basa e n un n u evO título, elebc practicarse nueva inscripció n (salvo q ue el antecede nte sea u na se n tencia, p orq u e en tonces siempre será subinsc ripción lo que se p ra.c ti car.'i , segú n el in e. fin al eleI ano 89).

Se ha puntua liza do lo anterio r p o rq ue la redacció n de l a rt .89, in c. P! p e rm ite tambi é n entender CJue Sl' l'S I,í re fi 12 ~

,

139. Cancelaciones. Ca n cel ar una in scripción es d eja da sin e rec to. El Regl. ha di spu esto q ue las cancelacio n es de in sc r ipc ion es se cfect(tcn m e dian te slIb in scri p c iu nes. Pc ro c n esta llIalcr ia de be t.('!tcrse presenle el art. 72B d e l Cód igo (se analizará m;Í5 adc l;\11l e , infra, N'J 194) , seg ún e l cua l para qu e cese la p oses ión inscrita es n ecesario que la in scripción se can cel e por "o lu ntad de las partes, po r tin a 1l 1l e \~<1 in scripció n ell qu e el p o secdo r in sc ri tO transli e re Sil d erech o a otro. o p o r se n tellcia j u d icial. Ah o ra b ien. en el segundo caso se h a resuelLO fir m eme nI.e q l~e la subi n scripció n a q ue SC' re fi ere e l arl. 9 1 n o es indi sp e n sa ble para la cance lación; el duciio de un in lllucble in scrito a su nom bre lo ve nd e; el com p rador insc ribe la ve n ta y e n \·irtllrl el e esa inscripci ón se can ce ló la a n ter io r (p or el solo hecho d e p rac ti carsc la llu eva insc ripci ón); p o r el art. 91 , e l Consen·aclo r sub inscribe esta m utac ió n a l m argen de la an te riur (ya cance lada por la nu c \·a),

.'

,

~ó l o para la con ve ni e n c ia d el Re gisLrtlo Se ha soste llido qu e la Ilue\·a inscrip ción

no ca n cela ría "vir tualmente" a la ~lI1t er¡() t )' sería necesaria la su bi nscr ipción, pl'r( ) se h a rech azad o tal e x igencia. .

Se ha resuelto q lI e c uand o se pr e l 1'1 I de can ce la r una in scripción po r b v;:, l' I dici<\l , qu e afec te a terce ros , I!; , d ..: P l l l \ l ' de rse medi a n te un j ui cio, t'!lIpl:lI.í IHIII"' I' <1 los inte resado s a qu ienes Lt (; tr ll 1' 1.11 1t 11 1 afect,tría.

139 bis. La co n exió n d l' Ia ~ i1\ '-I('I JI' dones y la historia d e la tilul arida d d, ' los inmuebl es. Con lo l' Xl)lIl' .. to b . I ... 1,1 aquí puede comp re nd erse (j lle l' l :. t ~ tl · ma \·a co n figu rando IIna Gtdc ]l a d(' lit ... c ri pc iones de dominio p or ccH la pi nli, 1, sólo que con es labon es di seminado . . 1'11 lo s dh'e rsos yo lúme nc s a n w tl (·s cl l'1 \{(. g isl1'o , segt'111 la fec h a en qu c se t'k rl lW cada t ran sferencia o transllli" iú ll . l Jl.i( :\ do el obsen'ad or fre11le a 1111 : 1 in "'l I ijl c ión , co n sta tará qlje ól'no plt'tllll ..... 1. 1 in scrito a n omb re de ril ·I !.1 1" ' I"'; II1 .t Po co O mu c h o t.iempo :l tlt n 1\ d[ ·" !IIII '" (e n e l mi sm o \·olllmcl1 o . 111 111 ,... 1",,[',1 blc , en otro antc rior ti 1)" . . tl ·ll ll1) \ ' 11 que aparec e in sc r ito a tUlIld ,ll ' d, ' d i '! luego a n o mb re de o t ra . elt . ,\ P,II 111 01 , un a d e te rminada in sc ripci,"lI "' 1' IHI! , 1, ex amin a r la cad e na . a\"<111 1.;11 1111 1 l. t i tt . . cedi e ndo (tal es e l examcn ( ' lIt l ,1I d i I dCll vrn i tl:1do "estu dio el e t ítll lo'\", IlltI' . . , co mp le ta co n las i n scripciOlles ('11 1" ... otr os Regis tro s - d e Hipo tecas y (;r;I \.l m e n es y d e In te rd icciones y P ro hih ic io n es de t:n .. ~j e na r- y con los d emá:-, ino.;lrtl men tos cn qu e co n stan los actos c) ("011 tratos rel aciona d os con las inscripciol ll ':' ) Se ha dicho que a partir de UIl;t im Clipción se puede ~l\<lI1za r o rc troceck:r (sal \'0 que se tome la p ri m e ra o la úhin}" , 1:r \"igente) . Estos, ,n·ance y retroceso: SOII p osibles grac ias a d os d ato s que se m co I paran ()' de b en sic mpre consi gnarsd : a) n tlllle ro, foj a y ati o de b inscripc it )11 <lll terio r, que se consign a e n el cue rpo dt · Ja in scr ipción,)' b ) número, foja y aiio litla in scripción p os terior, que se c':ll sig ~ l ; t l'll vI lll:u W:n ch;rech o, como Subll lscn¡>

1<)_.';-

, l'il t' I" \! JLlR ![)ICA

I' f ( 11111

Los bienes

1 ¡l '1 1 (pI 'l. c", to es que el reconido de la 1 "dl·I¡ ;\ dl' in sCli pc io nes -<Iich o resu m ida111(·l1h '- :-. .... efcClúa hacia e l pretérito por 111 ·11111) )1 1l:lCi<l el fu nlro por fuera). Lamenl.d ,lt ·l1l l· nl l·, los defectos d e l sistema posibi111 .111 { !lIS :trcidl:ntes: la ruptura d e la cacle· 11.1 )' l., 1() l"In:tció n de cade nas paralelas.

139 l e l·. Las inscripciones paralelas.

I .a in sc ripción por minuta. Ah ora se pued( ' n ·l": \pi w la r sobre algunas vías po r las t 'I. d es se llegan a form ar las ll a m ad as insIII"!)(·¡O/u's /Jarale[as. Se denomina así a la , il ll :lCiúI I e n la cual en el Registro apare' 1" 11 clos (o más) in scripciones co n ap a111 11. 1.1 ' dc t's l:1r \'igen tes (sin nota de can• I 1.11 11111 ,11 l1l(lrgen) res p ec to de un IIII ~ IIII' tllllllll·h1c. Puede originarse, pr in , 111 .1I11H"1I1(", pur LIs sig u ie ntes causas: ,1) 1kllldo :11 a rt. í28 , co n definida I! 1 '1 ,t. 1I ,1 1 1111 ¡'l'rtl(kncial d e que por la sola 1111' \ ,' 111 ' 111111 il 'I1Il:1I que el poseedor ins'11111 11.1I1 . . lit·I\· su derecho a otro queda '1 11 1 1'1(', lo 1:1 :tllt<.:riOl~ a u nque no se lome 1II'!. l .1I 11I:lrgl" 1l de que est;:i cancelad a por 1.1 ptl:-' Il" ri ur: así, si un poseedor insc rito 1r:II1 . . lil" re su d e recho a otr o (por ej., vcnde )' ... ,. pra c Li ca la in sClipc ió n a nombre del (1II Ilpr:tdor), la n uC\'a inscripción deja can( d :I(l:i de p le no De recho a la ClnlcIior; en11111("("S, si 110 se toma la precaució n de efec· 111:11· 11 0 1:\ marginal en la anterior, la nueva ('" b \·ige llte, pe ro la antigua mantiene su " [l ,11 ¡('Ile):¡ de es tar también vigent.e (afor11l1l.\II.HItl"tlll', es Illuy infrecuente que se " 1111 1. \ l., lIoLl ll largina l).

1, ) 1l, ' ]¡ido a la insCI'ipció n practicada '1 1 \ llllitl tlt ' 1:\ k g isb ció n de san e amienhl di · IllIdl , . . (qlle se \"crá prontO), segú n 1.1 ,Ilod l., ¡nstTipción que se prac tique (1 ' 11 \ IIHld de l p ro cedimiento de sanea11111' 11(0) (k:ja sin efecto de pleno Dere1111' ill scripciones anterio res que existan ,,¡ lIr t.: el predio sa neado (s in neces idad dI." cance la rlas mediante n ota al ma rgen).

Enlonces, la del sanea m iento es la '~gen­ Il: p ero, si cxiste u n a inscripció n anterior, tambié n tiene apariencia d e vigente. c) Debido a la inscripción por avisos, decluándose la diligen cia respecto de un predio que ya esti illSClito (recuérdese que f¡"¡IIOr.I.\!

JU I ~JD I C¡\

IllUIIlI

126

actualmente está muy res trin g ida). Enton. ces, la inscripción por avisos y la an te rio r p resentan apal;encias el e estar vigentes. el) Deb id o" .¡.} la in sc ripci ón "por mi. nuta". En el lenguaje d e la práctica regís· tral , y co n base en e l art:. 694 de l Ce., en II n se ntido amplio se ha entendido p or "mi nuta" una prese ntaci ó n escrita que un inte resado efect.lÍa al Co n se rvador para a lg¡'1Il efecto e n e l Regis tro. En un sent i. do m ás restringido (y con la dire cta ele· n omi n ac ió n de "i n scripció n por minuta") , se trata de una presc I1I 3ció n escrita qu e fo rmula un interesado a l Conse rvadol~ re· la tando su situación el e elu eii o y usualmente respaldada co n a lg unos a ntecede ntes do c u mentales, p a ra log ra r que un inmueble se in scriba a su n o mbre . En ti em pos ya pasados aparec ió como un a c reació n de la práctica, dis torsio nando la inscripc ió n po r avi sos, co n base aparente e n e l citado a rt. 694. Entonces, si e l predio ya est.aba ins crito, se producía la mi sma situac ión que p osibi lita la in sc rip ción p o r avisos impropiam e nte u sada (actualrne nt e esta in sc ripció n p o r m inutas e n ge n e ra l no es aceptada e n el Registro ).

Por cierto, es fácil percatarse de que estas insClipciones para.le las,junto con su s respectivos útulosjustificantes, han con stitllido e n el país una fecunda fuente de litigios.

En presencia de in sc rip ciones paralelas, la co ntro versia por la posesión y e l dominio (quién es e l poseedOl~ quién es el d ue ilo) se (Qrn3 parti c ul a rmen te re il ici a. Para d irim irla, su e le co n s idera rse la ~osesió n material , favo r ec iendo al que la ll e n e. Pe ro a l respecto debe procederse con ca ute la y no parece apropiado considerarla como úni co elemento para decidir; se corre el ri esgo de sancionar e l pre do minio de la fuerza. Po rque puede revelar positiva conducla indusu;osa, pero ta mbi én puede debe rse al u so de m ayo r pod e r (co n e l que se ha im p e dido al ad· ve rsar io in gresa r al predio). Examinados los títu los d e be p revalece r quien exh iba e l derecho; e l derecho de dominio o el derecho a p oseer (JI/S fJossidendi) (así se despre nde tambi én de varios fallos, de aquellos emi tidos e n la lucha e ntre pose-

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La propiedad y la posesi ón

sión material y posesión insclita). Po r ou-a parte, establecido en la eva lu ación la que de b e prevalece r, la otra pi e rde efi cacia ; el otro (aparente) titular no es poseedor.

U n primer examen condu ce al razonamie n to d e q u e se trata de req u isitos cs· ta blecidos en considerac ió n a la natural eza d e l ac to de inscripción , p or lo que est;' infracció n importa la nu lidad absolllla de la misma (con los arts. 168 1 y sglS. del CC.).

Pe ro wmbién puede so stenerse qu e esas exigencias constituye n "fo rma" , de modu qu e, en su conju nto, la in scripción pue de.' se r cal ificada de fo rma compleja (COIlSli tuida por vari as formas específicas). A l)( ~ ra b ien, conside rando los textos nac iull:\" les, procede introducir una distinción entre la in scripci ón qu e constituye tradici ó n )' las d e rmis inscripc iones (que cllmpk ll otros ro les, fundamentalm e nte de publ icidad). Cuan do la inscripción cons tituye tra~ clición, puede conclu irse que es "la I"o r.. m a" (sole mn id ad) de la trad ición d e lo .. inm uebles (d e l dominio o de otros d el (' chos reales; se está a nte una trad ic i(;I \ '1 0 lemn e); entonces se trata de un ;lr to ¡t I! f clico (la tradición) substantivo, cu)'a rOl tll ,1 resultó defectuosa; si el defec lll tit ' llt' 1,1 suficiente el1\"ergadura com o para ("01111,. cir a nul idad (te nie ndo en c u e nta 10:-' I I '~ tos lega les aplica bles) enton ces e l ac to 11.' dició n será nulo por defecto el e rUI III:I ( rec uérdese que se ha llegado a concl.: bil' una "nu lid ad refleja") y, apli ca ndo las I'l:glas de la nulidad (arlS.168] y '1$1>. d e l CC.), pu ede co ncluirse que la nulic\;.¡ d l·S absoluta porque se trata de requisitos es tablecidos e n co n sidera ción a la n a tu r: ¡] e ~ za del ac to (de! acto tradi ció n ). Si l:t jl l'l cripció n no co nstitu ye Urtd ic ió n , 1.: 111 0111 (., aq uÍ no hay acto substantivo, h ay sedo 1(11 m a (o, si se prefie re, "acto formal "); t ' n I.d situació n no parece aplicabl e el títu lo dt, Ja nulidad del Ce. (que está di spues l.o P:Uol actOs substan tivos civiles), de modo qu e ~ j la infracc ión tien e la envergadura s llfi cic n ~ te (consid e rando las normas legales apli. cables), podría derivarse la pura nuli d ad (sin distinc ión e ntre abso luLa y relativa) y hasta la in ex.iste n cia. A su vez, esa nulidad o in ex istencia, de la in scripci ón, trd.erá b consecuencia que corresponda al rol cs· pecífico de la in scripción de que se trat e (por ej., si se trataba de la in sc ripción d e l embargo de un inmueble, la nulidad O

140. Reinscripciones (fusión de inscripciones). Algun a prác tica reg istral ha

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llegado a configurar un meca ni smo que se ha denomin ad o "rein sc ripció n ", co ns iste nte, como lo in dica su no mbre, e n volver a insc ri b ir un inm ueble ya in sc riro en e l Registro , si n cambia r e l ti tu la r.

Se ha recu rrido a ellas en siwacio nes como las sig uientes: a) C uando un heredero ha cm~en a­ do un inmu e bl e sin cumpl ir co n las in sc ripcion es prescritas en los arts. 688 d e l Cód igo y 55 del Regl. (v. in f'<I . N' 149); el adquire nte logra in scribir a su n o m b re )' poste riorme nte e l herede ro efecu.'¡a aq u ellas inscripc io nes, con lo q ue el adquirente solici ta se " rei n scriba" el inm ueb le él su nombre, a h o ra debidamente e n cade n ad a su inscripción a la del he redero. b) En la ILlmada "formación d e fundo s" (o "fusión d e ins cripciones", o "fu· s ión d e títulos"), en qu e u n prop iet.ario de dos inm uebl es con tiguos, in scrito ca da uno a s u nombre, re in scr ibe ambos, fun diéndo los en una so la in scripció n . C u ando (hace ya muchas décadas) se inició es ta práctica , se procedía co n la sola presentación d e una minuta al Conse rvador.

El proce dimi e nto no está co nte mplado en el Reg l. y h a sido fre c u en te que los Conservadores lo rech acen . Entre los co* mcntarislas tamb ién se ha impug nad o, aunque h ay qui enes lo acept.an.

Pero e n los {~timos tiempos la gestión ha ido ganando legitimidad , al me· nos para los secto res urbanos. La legislación urbanística (dando por supuesto que está admitida) dispone reglas para su aplicació n e n el á mbito al que se refiere.

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141. Co nsecuencias por defectos de la inscripción. Se ha ,isto que son .v arias las exigencias que debe reuni r una in scripción. Se trata entonces de det.erminar la consecuencia que se d e ri va para la in scripción, al practicarse con in fracc ión a las normas respectivas.

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fIJ110¡;I"L JUR IDICA

Dl.C111 1t

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Los hienes ------.::=~ ----

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La propkel;td y la jJus\:siúll

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inex iste nc ia d e la in:;cripdún t rae n:Í como c onsec uen c ia la in opon ibilidacl <kl cm b ar.. go respe clO d e wrceros) (por c ierto, e l PUIl[ O se relacio n a Co n el d e la natura leza de la' fu n ción registral, pá ra lo c u a l v, su p ra, N U 124; v, ta m b ién slI p r,-l , NI' J33), E n de fini ti~'a" l a fi na l cunsecu e n cia (ele li\ nuli dad o inex iste n c ia d e la imcri pcic'lI1) d e p ende rá d e l ro l que e n cada caso l'IlI n ple la insc ripc ión (en este punto debe Il' lI<.:rse e n c u enta lo dispuesto e n el :11 lo 696 d el Cód igo; v, su pra, N!.! 128 a),

142. Reco ns ti tució n d e inscrip ciones. l· 11 (01"'0 de d e stru cc ión to ta l o parc ial de lo ... Ikg i'i l l'US d el Co nsen'a d or, tiene luK, II 1. 1 ch.:nom in a cl a "reconstitución dc in s'1 ¡['ciones", El p roce d imien lo para la rc'tltl s tiLUc ió n está seña lado e n Ulla le)' "'p<:cia l (ley 16. 665, 0 .0. d e 8 d e seprie mbre de 1967; es a pli ca b le ta mb ié n a 1:1 reco nst itució n d e escritu ras p úb licas; "1'1.< . .18 de la ley)' 436 a 439 del COl'. ) .

143 . Saneamiento d e títulos , A t ra\'c:'s dI' bt vigc n cia d e l ~istelll;1 regis lral se ha \ clmr:II; Ic!o la situación d e n ume rosos il tlll1H'hll's ( m iles) cuyos antc cecl e n tesj uríd iI t 1... 11\1 l'st;l n claros, p or d e fec los e n el tít ulo propiamente, o en la inscripción, Paré l ,11 dt'ld l la so lución el e estas situac iones se 11, III ( 1jClado n umerosa'i "Ie"es de saneallliel lro dI,..' títulos" , qu e fua n p ;~occc1il11ientos especial es para insc ri bir en el Registro, r 01>1l' I I C r así "tí tu lo sanead o", La sll(f>sióll /Jor mI/3rt de muerte y la subdivisión dI' inlllll('blr~\' p l l Cclc ll m e n cio n a rse C0 l11 0 dos ca usas de itl1 ponanc ia e n la con fi gurac ión del prohlt,;Il1 <1. Por Otra p arte, la d iclaci(l!1 de le)'C's de s~lI1camiento es u na d e mostración m ~ls d t.! las d ebil idades de nuestro sistema regis[1 ~ tI , Actua lme llle, los textos fu ndallle m aks a los q ue se pued e acudi r pa ra obtene r el saneamien to son el DL. 2,695, so b re S(lII('fl llliento de titlllos de la peque li a p ropiedad ra íz, ru ral )' urbana y la ley 16.74 1. so b re {J0blaciones en sitllación im'gIlICl/: E l p rim e ro de e sos texLQs se h a ap liC; Ic!O m asivamel1le, con una gran c an t jd.le! d e predios b e n ef'ic iados; pero tambi L': 11 h a o rig i ll ado numeros os conflicto:;.

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ItlI IORI\l

¡URIOICA DI (1111'

I

128

sobre todo por su iodebido empico, in cluyendo • la co n trm'ersia sobr e s us e\'enl:la,les: inconstituc iónalíd a d )' derogac ión tac ita (o sobré'e n id a) (por la Cons ti tu-, ción, di ctada p osteriormente), En síl1lcsis, el p rocedimie n to e s e l siguiente: quie n se co nsid era dU CJio d e u n pred io, con aval ú o n o supclio]- a l lím ite q ue se ind ica, q ue lo h aya poseído m aterialmen te pacífi ca e in in te r rum p idalllente po r ~ in co ai10s a lo m enos y que carezca de título inscril o a su n om b re e n e l Registro, p uede so l i~i la r e l saneamie nto a l l\ l in ister io de Bie n e s Na c io n ales ( Oi\'isión d e cons ti tuc ión d e la p ropiedad raíz).

Co n la solicitud, d ecb ración ju rada de posesión ma teria l p or el menciona d o la p so y an tecede ntes que p rese n ta el solici tan te, se p roct;d e por ex p e rtos a la id ent ificac ió n precisa d el p red io r a la e la b oració n d e un p la n o, Se p ubl ica la solic itu d. Si transc u rrido el p lazo lega l n adie se o p on e, s~ ordena p ract ica r la inscri p ció n d e l p red~o, ,a n om b re d el soli cit a n le. Si h a)' Opos lclOn, los antecede ntes se en\,Í;1n a l juez ord in ario para q ue, en j uicio su m ario, d irima la con trm'c rsia, Si se ob tiene in sc ripció n , sea p orq ue n adie se opuso o porquc la oposici ó n se rech a zó, d sol icitante q ucd a co m o pos e edor r egul ar r a l cab~ c!t: un alí.o Se le tiene por c1 ue Ji o, h ab iendo adq u irido el d omi n io por p rescrip ción ad<l uisiti\'~\. D e n t ro del aúo tie n e pro h ibición lcga l de em~j e l1 ar y g r a\'(I ]- y, d entro de ese mis mo lapso. q u ien Se es tirne c1uel-lO p l1ed e e jercer en su co n tra la acci ó n d e do m in io 'quc es time a sisti rle; e l juel resuelve si se m antie n e el sanc~\llli cn ­ to o debe res tituirse el inlllueb le al ac tor, T ran scurrido el a ]io se ext in guen para los terceros las accio n es de do m inio (en prescri p~ióll extintiva, v, infra , I'\ \) 268), pe ro pe rSlstc para e llos, por e l lapso de c in co alios, la acci61\ pa ra q ue. si ac r e dita n dom inio sobre el p red io, el sa neame les compe n se e n di n ero e l valo r de esos de r ec hos, Se d ispone tam b ié n q ue las inscripciones at,1teriores que p u diere haber sobre (->1 p reeho saneado quedan can celaebs por el so lo ministerio (k la le)' (sin que Sea necesa rio, p u es, cance la rl as m a teri"IIl1(,]l l(: llll:'dian-

do a la cont in genc ia d e un a re ivi n di':1 ción por e l vc rdadero d ue ]io, En 011'0 '" té rm inos, cu an d o la inscrip c ión e s trad i c ió n (cua n do es practicada en virt ud d i ' u n títul u t raslat ic io d e d om i n io ). es ( 1" 1'" ti tu tiva e ll su funció n , pero no l'!l Sil... dI ', tos (e sta calificació n es t ~í. í]lI illl :l llWI)II ' 1, bcionada con lo s caraClen' ' ¡ (jlw ... i¡\lH' l¡) el ) O stenta una escas:1 "lq.:. did ,lIl " .... ( h a \'iSlO q ue, conforlllt.: :11 1 ~t').:. I., l. ", ,111 d 111 ciones de l Conser\'ac!lI] ;-oC )! I 1;1111 1. 1< 1.", • 11 c u an to al exame n d e 10:-' t t!ld l ''' 'jl lt' , . ' 1I presentan a in scr iIKi{ll\ (\" 'oll pl .1, N'! I :n ), y frec.uentemente hay d(' S, ~jll "'((' " (' ]1[1 (' I!I'" dalOS d e l predio cO ll sig llad l)'i 1'1] 1:1 ill ... cripc ión y sus c ar:l C l crc~ m ;IIl,]i:¡](: ;-o ( p' !l las ya men cio nadas f ~d L " d e alrihlll iOlll·... d e contrul preve llti\'o y dc ex igclll ¡, ¡ d i ' un plano; y, sup ra N°~ 13 1 )' 1 3~), e) La insc ri pción es bastallle \'1¡J1U ' I,1 b le, b ien suscept.ible d e se r alter(l(l: l ti dej ,. da si n efectO; por tantO , su 1 q.~ il ; I I I,I ( i"11 , su fe pública reg istra1es SOII fh"I,i ln , 1''' 1 u na parte, por la recié' n :t!lld id,1 , ..... ,' '', 1 11 gali d ad ; por Oll'a, por la fel :\( il ')11 , .\11 ... ,11 , "1 \ el lítulo, Lainscripciúll( 's 1. II' )lll 1.lll, ,1,. tuar la tra d ición d e l o~ illll llwl,ln \ " ,I!! " se d ijo- el Código impl1~o 1.1 11 ,1( lro l' '11 , 111 sacia, estrechame n te \'i II( ItI,1( 1.1 .11 1111 11 .. l' supra, NQ 104 bis), e n té nl1 il1t ,,, I jlH 1.1 '> 11t 1 le de la trad ición (y p or 1.111 H 1 I 11' l., 111'0 , 1q I c ión) depende en gran l\1cdid,1 Ilc ' 1.1 ,Ir I título,), así, 1..1 inefi ca c ia del [Illllo ( I u '1 1111 lid ad , resolución, ctc, qu e ;U,k llLI '" "1 WI ,111 con re troanh'idad ) repe rcllu.: CII Lt ill"( 1; 1' ción; in d ica/oel título, ine fi caz ti It'; Hlic illll (1<\ inscri pción) (esa inefi cacia p u cde dI' bc rse prin cipa lmente a la nulidad )' 1:1 I t'~( I lución ; v, los arts, 674 y sgts_, espcc ial llll'IlI" arL 675; arL'i. 1687, 1689, 1491; \', lo dit 11 0 en sup ra Nos 104 b is, 124)' 125),

te su binsc ripc ión)'. También se tipifica un delito pa r-a san ciona r a q u ie n con este proced im iento h a obtenido maliciosamente la calid ad de p oseedor regula r,

144. Calificación. La descripc ión qu e se ha fo rmulado de la organiza ción )' fun cionam ienLO d e n uest ro sis terna perm ile co tej a rl o co n las p rinc ipales a lternativas y p r in cipios registr ales que se enunc iaro n al com ienzo (supra, N'2 125) , a) Es u n registro d e carác ter p erson al, n o r ea l. Las insc ripc io n es no se ag rup a n en torno a una fic h a , car peta u o t ro meca nismo q ue re p resente a cada inmueble, sino q u e se yan efecLUa n do, sin orde n preestab lec ido, a med ida que ll egan los títulos a l Regis t ro; las m u tac io n es )' es ta d o actua l d e un p redio se averigu an med ia n te los índices d e p erson as q u e h an in terve nido e n los rcs peni\'os actos, b ) Es de " inscripciones" (extractos) )' n o d e " transc r ipciones" d e títulos. c) La ca lifi cación d e la natu ra leza d e la i nscripción co m o declarativa o consl iw ti\'a requierc d e u ll a expl icaci ó n, P ara los m odos de adquirir dist intos d e la trad ic ión, es decl a rati\';., (la in scripc ió n no es la que proroc a la mutac ión rea l; sólo la publi ca ; la a d q ui sic ión se ha p roducido fue ra de l Regist ro) , Cuando e s p ra cticad a CO Il u n títu lo traslaLic io de d omin io, es dec ir, c u ando clesclllpc lia e l rol d e t rad ició n, e l ca mb io de titu laridad es p ro d uc ido p or ella y, entonces, es constituti\'a ; pe ro n o se le ha confe ri do e l e rccto d e p ro b ar dom in io; a l n o estar di sp u es to ese e fectO (y con las caractcristicas de nu es t ro sistema no podría illlpünérsele), c omo n a d ie p uede t ra nsfe ril- 111,15 derec h os qu e los que ti e ne, e l ti tlll ar ins c r iLO q lI e d a someti d o a la in tc r roga n le de si su antece so r h a b rá sido e fecti\'ame n te d u c li o (s i ha b rá teni d o el d e recho que apa rec e tran sfi riéndole), con lo c u al la p rueb a d e su d om in io ha de enco ntra rla rec ién e n la prescripc ión (la inscripción lo deja e n p osesión - incluso, como se dirá más ad el a nt e, d iscutib le me n te- y con ella c om ie n za a prescribir, pudie n do acogerse a la agl'egac ión el e posesiones, como ta m bién se \'cr.í), Miem ras, esrá somc Li-

145, Crítica y p royecto d e refor ma _ 11.1 podido notarse q ue el grado de in vu hl (·I.\ bilidad d e la inscripci ó n es, en gr<tll ll lt' d i da, el q ue deter m ina la estructu ra eh' 1111 Regislru )' el responsable d e su fU II Cio1 1.1 mi l'ntu, La escasa seglllidad (ya aquí lILIIII resra d: l) ha constitui d o el ce n tro d e a 1).:,1I lla s deficicllcias de 11llCSIl 'O SiSI(']11.1 (!\ ':-'l illlt1l1iado, (II[]\O ~ c ha d ic ho , p\lr \ .1 l i,I ... I, ')"", dc o.;,\!]l',llllÍeIlLO) y, por ta ll lll , dI'

• I

Ij, \

Los biclH': s

1¡Iieas q ue se le han fonllulado. En ténn i110:0; Ill ~í s c:o;p ecíficos, a p arecen como objecür 111'\ (que C JI p¡.írrafos an teJio res se han ido 1II.I II ift:SClIldo): la falta de un catastro que dl ' II 'lllIil1 c con certeza la ubicación , cabida y dl ·. . l¡lIdl's de los in m u ebles y de un p lan o 11<11 ('ael a pn..:d io (v. sup ra, Nº 131); la falta .1(' llhlig:;lloricd¡:ld de la in clusió n en el Reg i. . 1111; b a use ncia de un organismo cen tral qlll' , <: III I'C Otras \'el1t~as , pueda u n iforma r 1" I Iccdil1lienlOS; su carácter de foli o persoII,d , que como consecue n cia inmediata pro\'(lC I su lentitud. Esas d eficie ncias se con faIH dan con lex tos más es p ecíficos, p a ra gl' llc I-a r olros efeclos p e rniciosos en el funI iIJI I,lIllit: nlO práctico: las inscri pciones por 11 11 11111. 1-,; b s lla m adas "in sc ripciones de pa11/ 1" (qlll' 110 obedece n a una posesión mal! 11. .1 111'1 111 1111 It'hle); las rci n scripcioncs; las I 1 , .! ,l. ' ''¡ 111 "'( t iI H'it "les (o inscri pciones para1. 1" ... ), 1.1' ¡II . . t. 1ipcioncs p a rcialmente superpll n l,l" ( . . q~líll la inscripción de un inmuc1,ft' , c·1 líll liH. .: del predio está más allá de dillH!c com ienza el predio del yecino, seg lil l la suya) .

En este en torno, que sea difícil rc(¡lI lst iluir la h istoria jurídica d e un inII lIu: blc co n la d ebida exac ti tud no es una . . illl:\ ci6n d e rara ocurrencia, y es exp li cahle I;¡ co nsecue ncia de in nu me rables litig ios, :1 ,"eces dilatados en el tiemp o por . . gt.' 11t.' ra Cloncs y, en ocasIOnes, co n co n sc(ll\' ll ei :ls la me ntables.

E:-. I:I s ittl:lción se agrava por o bra d e n l! ... tll ~ s f:lclon.:s: a) porque, co m o se irá \ 11 ' lldl) , l.. in"nipc ió ll regislral cum pl e, 1 111 11' 1It,,, I)II,)S (a parte de otras) , dos fun' 11111 ..... . . ill lld t:it Lf,: as, d e tradició n y (a lo 1111' 111)'" 1 ' 11 Pl illC ipio) de poses ión d e in1llllI' l, k s, du p lic idad qu e o bli ga a relacio11.'1 lo ... 1t.·" loS lega les , y e n esa ¡'e1 ación e l 1'11."'. 11 11 I)!c CS fl'ccuentern e nte impe rfecto; 11) p orqlle ill lc rn a mente los textos legale s, panic ula rmcnte los posesorios, so n I 1... ('\ I ros y h asta contr a dictori os (pronto, ll1:l ll do se traten la posesión y la presn ipción, se tendrán m ás e lementos de juicio p a ra eva luar es tas apreciac iones) .

Ante csL-'1S objeciones, es convcniente \lila importante refonna del siste m a (se ha n prcscn1.ado algunas proposicioncs de mc-

joramiento -i n c1 u )'en do la h erram ienta compuracio n al-, y un estudio integral co n p ro p os iciones d e reforma más profunda).

Es sorprend e nte que, no obstante la impor L.:'lll cia y valor eco nóm ico de los inmuebles, so n mu c h os los países qu e no cue ntan co n un satisfac torio sistem a regis tral; p a ra p aliar algun os in co nvenientes, se ha ll egado a desarrollar un "segu ro d e t ítulos".

1

11)I IOI<IAI ¡UR!D1CA

ni

CHJlI

146. Tradic ión d e derechos reales sobre inmu e bles. Co m o ya se dij o , la tradició n del dominio)' demás derec h os reales so bre inmu eb les se efectúa por in scripci ó n (art. 686), co n las excepciones que tam b ié n se h an me n cio n ad o (v. supra, NQ 123).

Aquí se es tá en p rese ncia de la insC1;pció n d esempeiiando e l rol de trad ici ón. Ri g ie ndo e n tre nosotros el régime n de la du a lid ad títul o-modo pa ra la lransfe re n ci a de l dominio por actos entre vi\'os, mient ras la inscripción de un título traslat icio de d omi nio so bre un inmu eble no se efectú<l" el dominio no se ha tra n sferido. As í, en e l caso de com praven la de inmue bles, perfeccionada la esc ritura pública, mie n tras la inscr ipció n n o se efeclúa e l vendedor manti e n e e l inmu e ble e n su dominio y e l com prador n o lo ha adquirido .

Ent.rega maletial. Como la inscripci ón no es más que una trad ición si mbó lica, c uando e l derec ho lran sfer ido se eje r ce directamen te so bre u na cosa co rpora l, a la in scrip ció n debe seguir la entr ega mate ri a l Ü' la obli g ación conten ida e n e l útu Jo no queda íntegramenle cumplida mi e ntras esa e n trega no se efe ctúe; así, si se lrata d e un a comp raventa, el ven d edor no cu mpl e ínteg ramente su obli gació n - de d a r- mi en tras no e ntrega mater ialmente la cosa vendida).

Como e n otra ocasión se ha dich o que el d omin io se puede adquirir por un solo m o d o, cuando ope ra u no distinto d e la tradición la inscripci ón es innecesalia para el fin de transferir el dom in io, aunqu e será útil para otr os roles que lambién cumple.

Así se h a fallado respecto de la cxp ro p ia130

•

La propiedad y la posesión

cosa dete rminad a de u na unive rsali(bd a rmoni za m ejor con la doclrina qu e S I) O¡ tiene la com un icación de la CllOla ro n los bienes es pecíficos, que con la qu t.· 1.1 rec haza (v. su p ra, Nº 69) .

En fin , lo qu e aquí corres ponde es de jar establecido qu e la forma de efeclual 1.1 lradición de esta ruo/a es la misma. ('.\'¡'gh/fI

ción, en la cu a l el ex propiante adquiere el d o minio p or e l títu lo y modo ley.

147. Tradición de cuotas. Los tex tos n acionales no dispone n la forma d e efectuar la tradici ó n de la cuota de un obj e to. a ) Si se tr.na de una cuota e n cosa singular (ex presada en fracciones O po rcentaj es, segú n se h a dic h o al examin a r la comunidad), d oc trina yjurisprudencia entie nden que la cuo ta participa del ca rcicter mueble o in m ueble d e la cosa. Enton ces, si se tra ta de la tradición de un a cuOla de un mueble, e ll a se e fec tuad po r cua lqui era d e las formas estableci d as para éstos (an . 684). y si se trata de la tradición d e u na cu o ta de un inmueble, ha el e efectu a rse po r inscripci ó n (a rt. 686) (como regla fundamenta l, co bra aplicación aquí el art. 580; v. su p ra, Nº 69 a . fin a l).

Esta es la ocasión de h ace r una refere n cia a la discutida y frecuente , "en;~ena­ ció n de cu ot..'l d e una universal idad, referida a un bi e n dete rminado". Durante el esmd o d e indivisión (e n comu nid ad hereditaria o ele otro orige n ) el comunero de una universalidad suele disp o n e r de su cuota, p ero m!m'da a un bien d e los que integran la comunidad (ge ne ralmente un inmue ble, que es el que más interesa rá al adquirente), d ispone usualm e nte m ediante u na venta. En cuanto al título , n o es materia que corresponda tratar aqu í; e n todo caso, pued e ad elantarse que los e fectos defini tivos se eS lablecerán al te rminar la ind ivisión , sea por partición o por la re un ión d e tod as las CUOLaS en un solo sl ue to (co munero o extrañ o). Desde lu e.,go, si se tra ta de \'enta y se lIeg'"d. a la pa rtición , habrá ql~e d istinguir si se le adjudi ca o no al enajena nte la cosa cuya cuota em~enó (la situaci ón es la misma sea que enajene una cu o ta e n cosa d etermi n ada o una cosa determinada e n su in tegridad ). También puede ach 'ertirse que, si n o se le adjudica, habrá yema de cosa ajena (a rt. 1344). qu e es vá lida (an . 18 15). Po r eSlOS precarios efectos, e n suspenso hasta el término d e la comu nidad , la n egociación no es acons~jable .

En Olro se ntido puede obse rvarse qu e, en teoría , esta disposi ción de CU OLa en

¡Ja ra la tradición de cuota en cosa s;lIglIl"" rec ién mencionada, di stinguiénd ose ~t 'g \lll la cosa sea m ue bl e o inmueble.

En sum:1. , c uand o se trans li c rc " 11 1(11 de cosa singular, aunque ésta pe rtc lw / l ,l ,) una universa lidad, la tradici ó n se f' fCCl n ., rá por e l art. 684 o por el a rt. 686 (ill .. cripció n co n se rva toria), según la cosa S(',I mueble o inmueble.

En la p l-.íc tica, p odrá a preciarse (jllt' e l adq u irente p os iblem ente tendr~í dili( I d lades para ej ercitar actos d e com u ne l 111'11 la cosa y también para efeclUar la in sfI ir> ció n co nser vato r ia, que pudie re Ohjl·I.\I t'I Con servador; todo lo cual red lln rJ:¡ e n l o poco co nve niente de estos aclOS, COIIIO . . 1' h a d ic ho. Más todavía, si se U-ala d e 1111. 1 cosa singula r qu e pertenece a lIn ~1 CO II III n id ad h eredi ta ri a, el a n .688 ex ige PI N ' sió n efectiva, inscripción d e ella e in sCl i p~ ción d e l inmueble a nombre de lOdos los h e red e ros (especial de herencia) pa r<l q\l(,.' se pueda dispone r de un inmueble (o d e u na cuo ta de un inmu e ble ) dete rmill :Hl{); y la ley 16.271 (de impuesto a las herell cias, asignaci on es y donaciones) ex ig-l' I ~I 1 sesión efectiva y su inscripción pa ra d i"po n e r incluso de muebles (es tas ex igt'll( ¡. Io.¡ se verán pronto). b ) Si se trata d e una cu o ta e n (1/ \(/ universa.l, la respuesta es d e conlrovers ia , En p r ime r luga r, deben ten erse p rese nte una vez más las varias dif-i c ultadl' ~ doctrina rias q ue han d e sonearse pa ra 1Ic.;gar a la eta pa d e la tradició n de la c uo !:) de una un ive rsali dad . Hay discus ió n sobre el concepto d e universalidad y sobre los de universa lidad j urídica y de h echo (v. supra, N°s 36 y sgls.). Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que e ntre n osotr os h aya com un idad sobre u n iversa lidad jurídica (v. supra, NQ 69). Y, finalmente, surge el p roblem a d e la comu131

tl)ll"O llIAI JlJR ID1CA I)ftlt lll

Los bienes

se compon e; por el art. 684' para los muebles y po r 'i nsc ripción para los in m u e bles (s i los ha)' e n la uni\"ersalidad ) , De este l"!l0do, siguiendo el ejemplo que se ha u tiIizado , aqu e lla co m u n idad quedada a¡' disolverse la soci edad conyugal es una unive rsa lida d d e hecho (no tie n e p asi\"o común; está dividido, con fo rm e a l a re 1354) y la tradi cjón d e la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto, Resp ec to de un ive rsalidade s qu e sin dud a pue den ser <!al ificadas d e unive rsalidad es de hec h o (co lecc iones, explotaciones), cobra ru e rza la solución recién ap Ul1tada, Y la trad ic ió n d e una c u ota, com o de s u to ta lid a d , h abr..í d e efectuarse siguien do la natural eza mueble o inmueble d e los b ienes que la cons titu yan (d e b e reco rd arse u n a vez más e l arto 580; e l establ ec im ienlo d e comercio, s i se le cali fi ca de u niversal idad de he cho , q ue· daría i n cluido en esta situación).

ni cación de la cllota e n cosa un ive rsa l con los b ie nes conten idos e n e lla (v. supra, NU69). Las respuestas qu e se ha,n ofrecido a eSlOs d os últim os problemas influye ll d irCCla men te e n el tema, d e m odo q ue deben se r consideradas para concluir cómo se cf<':ctüa la tra d ic ión d e u n a c uOla en ('o sa u nive rsal ( pal~a co ntinuar, pued e te ~ l1ersc: presente la tradició n de u na CUOta e n IIlIa co m u n idad qued ada al disolverse IU 1:\ socie dad co n yuga l, qu e, corno se ha <lid io, según algunos, es un ej e mplo de 4 1Jl11 11nidad en universalidad j uríd ic a , Il lÍt·lIlr:l.. st,:g lin o tros es comu nidad en lI n i ~ \ 1'1" d id :ld de h e cho. Se excluye la si lU a~ I IPII ti c 1.1 COlllllllidad h e reditaria, qu e se \ 1' 1.1 I II:í .. a dela n te; v, infra. , N2 152).

El1 Clla nto a la trad ición d e cuota de 1111,1 ulli ve rsalidadjurídica, según se ha re· It' l ido , u n seClO r d e la d OCltina co nc ibe perrcc tamente la com u nid a d en universa~ lida djlLrídica r, n ega ndo la com u ni cac ió n ck b cu ota )' los bi e n es d e que se co mpo11(' (por lo qu e la un ive rsalidad no tie n e la 1I:lltll :dl'/Ck d e esos bienes) , e lll ie nde n que 1.1 I t :tdir i(ltl sc ha d e efectuar p o r cualtl"¡l 'l 101111:1 simbólica d e las di sp ucstas en tI ,111. ( i~H, Y no requiere de in sc ripc ión 4 t )11 ... ,'1v; ll t)ria aunque haya inmu c bles e n '1 11 I tJIII( '" ido; se e sti m a q u e se est,í en p re'i( ' llt ;' 1 de utla abstracción, unive rsal idad 11111( 11<;1, (Iue escapa a la cl as ifi cac ión d e hl t' n e~ e n m ueble s e inmu e bl es y, por ta ll ItI , para su tradición ha de segui rse la rc¡.; la gene ra l en mate ri a d e formas d e tracliriÚll, qu e son -según esta opi ni ó n- las d c l ,1Il. 684 , sie ndo la in scri p ción una rOl'l n<l cxce pc io nal d e tradi c ió n" Esta se ría la soluc ió n , según este p ostul ado, para e fecluar la trad ició n , p or ej", d e u na cuota e n la comunidad q u e d a da al diso lvc rse una soc ie dad con yuga l, Pe ro, como igualmen te se h a dic ho, el planteam icnto anterior h a sido o bj e tad o.

Se ha re chazado qu e h aya comun idad en nniversa lidadjul'ídica y se estima que só lo la ha)' e n uni\'e rsaliclades eh; h ec h o, y, afi rmando la comun icació n en tre la Cu ota y los b ienes, se co ncluye que la tradición d e u na cuota en cosa unive rsal se e fec túa sig-ui e nclo Lt n<lwraleza de los bien es ele que

148, Tradición de muebles registrabi es_ Lo s vehículos m otorizados, Mu c has leg isla c iones. elllre ellas la nues tra , con * ti e n e n norlTlas espec ia les res pecto d e al· gUllos bi enes Illu e bl es que , por n ecesid a* d es de o rga ni za c ió n )' con tro l d e l tráfico, se so m e ten a l siste ma d e reg istro, en co ndi ciones similares a los inmue b les" Así ocurre , po r ej ", co n las naves, las aeronaves, los vehículos mOLOrizad os te rres tres. Al exi g irse Sll in scrip ción en u n Regis tro espec ia l y d ejarse co n sta ncia e n dic h o Regis t ro d e c ada tra nsfe ren c ia de su domin io , ant e textos in s ufici entes se hJ discutido si la inscri pc ión registral desempe l a o no la func ió n d e u'adición (la condi c ió n juríd ica de las n aves y a e rona\"es corresponde a disciplinas d is tintas) , En cuanto a los \'e hícu los moto r izados te rres tres, la legislación especial som ete la co nstituc ió n de su d o m inio, trans* mi sió n , transrerencia y gravámenes, a las n o rmas que el D e recho común es ta b lece pa ra los bi e n es muebles. Por ta nto , el títul o resp cc ti\'o !lO eSlá somc tido a form as espec ia les (s i es cornprave lH'1 es consensu al, SJJ1 p etj u ic io de 1:1 lilllit :lc ión 132

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,

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proba to ria) )' la tr ad ici ó n se ri ge por el arL 684 del Ce. Pero existe un Registro d e vehíc u los motorizados, que es ll evad o p o r e l Se n 'icio d e Re gistro ehi.l e Ide nti ficació n, Allí se in sc ribe el vehícu lo, con la in dividualiza ción d e su p["opi e tario )' las mu taci ones d e l d o mini o , Pa ra es ta inscripc ió n se e xige n sí c ie rtas formas al título, r od r.) requerirse tam b ié n la in scri pción de g rad.menes, prohibicio nes, e mba rgos)' rncdidas p reca uto rias q ue le afecten: Estas in sc ripcil)nes no so n requisito de los respec tivos actos" Pero se p,.,mlllle IJJvjJit'tn ria d e un \'c híc ulo m otorizado a la p e rso na a cuyo nomb re fl gu re ins c rito en e l Reg i ~ tro , sal vo prue ba en con t rario,

149. lnscl-ipciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte_ La inscripción conservatoria cum ple básicam ente la fun* c ió n d e t ra d ición d e inmue bles (y d e d e rechos reales lim itados sob re ellos ); p ero adcrnás cumple a lTas, co mo el mante nim ie ntO de la h istoria d e la p ro p iedad raíz r d e publi cidad d e los actos sobre inm ue bles, Para ate nde r a estas ot ras fí na lidades se ha exigido tambié n la inscripci ón e n mutaciones del d o m inio que se produ cen po r o tros modos; así ocu rre con las inscripciones q ue se exige ll cuand o se adqui e re por los modos d e ad qllili r su cesió n por G1 Usa d e muerte y presCt"ip ción adquisitiva.

Dc var ios preceptos del Código se d esp re nde qu e la su cesió n po r causa d e mue rte es un m odo d e adquirir e l dominio , el c ua l o pe ra por e l solo fa llecimie n to d e l cau sante (arts , 588, 722 , 955, 956, 1344), Pa ra la orde n ac ión de la tran smi sión pa t rimonial )' su ren ej o en <:1 Regi stro se establece un pro ce dimi e nto c uyo trá mite b ás ico es la de n o minad a " p oses ión e fe ctira ", que es una r eso luc ión que d ecl ara a u n a pe rsona h e rede ra de o t ra que ha rallec ido.

Esta materia h a sid o objeto d e um\ reforma al Código y a Otros textos legales m ed iante ley 19,903 " Hasta e nton ces, la p osesión e fec tiva se obte nía ln edia n te u n proce d imie n to j lldi c ia l, n o co nten c ioso: d esde enton ces, e l pro c e dimi ento es, p or

.,

regla general, admini stratl\·o; se ~.1t'\ ·il :1 cabo a n te e l Servicio de Rcgistr o ei\'il (' Id en tificación; exce p c ionalmenH: COlll i núa siendo jud ic ia l (para las sll ces ioll n tes tad as y las abi e rtas e n e l extranj cI () , "Las p oses iotles efccti\'as ele h e n' ll l i." or igin adas e n su cesio nes intesta d ;\..., ,lhit ' l tas e n Chil e , serán tra mi tadas anle (.! .... 1·1 \'ici o de Reg is t ro Ci \"il t' Identil l l ,11 1" 11 , d e c o n fo r midad a Lo dispul':-. Io ( ' 11 1.1 l tll sc nte \ey, Las Ck lllás sc r:\Il ("I )lItH ¡tLI '> 1 "1 1 • e l trib u nal compe ten te de ;lI ll t' ll lt, .1 1,1 di spuesto en e l Cód ig"o ck Il lol ('dllllll ' ll to Civil" (a re 1\1, ille. IV(!t..:: b k ~ ! ~l. t)(l 'q Ento n ces , co n el texto \'igt.'1I1(' , 1.1 p t, sesión efec tiva e s Ull a resol uci6 n ;l tlll lill i, t rati va, y excepcional m ell le jud ici,ll , 11 11t ' d e cl a ra a una p erso na h ered era d e 1111 ,1 que ha fall ecid o, El proced ill1 ielll tl 1),11 .1 solicitarl a, obte n erla e inscribirl ~, )" b . ., I h li gen cias p a ra e l pago elel impul'sto :1 1.1 '> h e rencias, están d ispu estos e n la cil:lda It '\ (d e be n con sidera rse tam bié n , eSI)('(" i,I!I I H '11 te pa ra las poses io n es efe cü,";\s jlldi( i.d t·', " los arts" 866)" sgts" d el ere. y1:1 11 '\ !II :'", 1 sobre irnpuesto a las he rcllc i:I.. " ,1 "1)', II.lt )' nes y d onac ion es, ambus \(· :-.. It " \l1"tllll t I " d o s por la ley me n c io nada )" La n:fo nn a c rea UlI "Rvgi,> II" ~ ,,, 1" na l de Posesione s Efecti\";l '¡" \ 1111 ' I\ t )',1 tro Naci o nal d e Te sta m entos", IJlII '" 1\, \',H) en la base ce ntral de dato.., cll '! ",,> 11 111 1 a u to ma tizad o del Scni c io d e R("gi. . ll t II 1 \"il e Id e ntifica c ión; ambos so n p,'r! ¡li, t" Del l1ue\"o proc edim ien to (;l\lI l1illl . ., tral ivo) cOl1\'ie ll e d estacar lo s si g uil" IIII " cara cte res: a ) Se soli c ita p or cual qu ie r:., ( !lI t.· i lt voque la ca lid ad de h e rul e ro d e 1111 :1 PI'! son a rall ec ida , a n le cualq u lcr o li cin:1 d t'!

Registro e i\"i l d el p a ís, aCOmp<lll;il1 dll '>(' e l inve ntario de lo s b ienes (en 1"01'11 1111 ,1 rios dispo n ibl es ); b ) La olOrg a , m e diante reS()!u cll ll1 run d a d a , el D ir e cto r Regio nal dc l'se SI ' I "ido, para todos los que , según k,..., d, II" . . del Se r vic io , son lo s h e red e ros de! Ldlt ' ci ri o (a lll1 c uando n o h ayan sidu illt hll dos (,'\1 la ~o !i c il Ud ); l ) l ,a t"csolllción es public <L e!a \Htl j,l St'l \ il ¡". t' n ex t racto , e n Ull d iario rq.;it, 11. d: I

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•

Los bie nes

d ) Lue go la reso lución e s insc rita en el I' l' g islro Nacio na l de Pose sio nes Efe cti " " "; ( anl es d e la refo rma, la resoluci ó n P Id i< i:d q lL c co ncedía la pose sió n efe ctiva 1'1.1 il ls{T it:l e n e l Regis tro de Pro p ied ad d l·1 ( :I)lIsc rv;¡d o r de Bienes Ra íces; para 1.1 " III ,scsioIH's efe cti vas qu e excepcion a l' 11t' llt l' son o to rgadas por el tri bunal se Jll . lIl1i \,· l H": e l ré gimen d e inscribirl as e n !l idlu Co nse r\'ado r, confo r me al a rt. 688, 01\.1 I d e l CC. en su nueva re dacc ión ).

Si e l he rede ro qu iere d ispo ner de un /lll/f U l' /¡em lilario, para é~ l\ s tars e a la ley de ¡III1 H1CSIO de he re ncias de be obte ne r po,,<, ... i4·11I ('fcn i"a e inscri birla (art. 25); por "'1 I•.1111'. (,1 c r c. con tcm pla el u'ám ite a uriq41" 11< ,1 1. 1)':1 irllllllc bl es (a rt. 883).

1',11 .1 di "' IJI )IItT d e un in mueble heredila' /1', ( '", 114' 4(·. . .tI io flI I C obtenga la posesión • t/ , 11\ ,1 tic l.. he re nci a y q ue pra cti que 11'\ 111',' 1'1 " 14 111 ('S tt ll C sei1ala el art. 688 del I " tlt F." h t"i .n l. :-,5 d el Regl.). So n : 1) I 1/ 111 111 1/1( i ÓII de la resolución de pose1/0 / / //111111(/ . I)ic t;\c! a la resol u ció n ad mi111 'o! 1d I iv. l, t) t:j<" ( lI toriada la reso luc ió n jutlli I. d . q l l l' (ullccde la posesión e fe ctiva y I)I .I ( t il': \d as o u-as di li genc ias (especialmen· le..' I I ihll la ri as ) q ue dispone n los textos qu e 1. 1 I (,-'g' III ;¡ n , el Direc tor Regiona l de l Re~i" tro C i\'il, o c1 juez en su caso, o rde n a ill ;-.('r ib ir di c ha resol uc ió n , resp ectivamen1t .. l' l\ t..:I Registro Nacio na l d e Posesio nes I,' t;' ·( li": l"'; (1 c..: n c l Conservad or d e Bie n es It lll n (1' 11 es ta t'tltima situac ión, un a coJlI .1 .tll lOI i/:ld :I de e ll a es prese n tada a l l ', " 1"" \'.u l( Ir pid iénd ose su in scrip ción ; ', 1 1. 1 . . 1 j( " ... i O Il l'''; testada , se inscribe a l 11 1 1"1 11141 Ilt' IIIJ )() ('1 [esta m e nto; e s ta (s) 111"'.1 '1 >' 1< 111( /';-') se p racti ca( n ) e n el Re· ~1. I ·d 14' li t' 1'1 411li('dad de l Co n se r vad o r d e 1. 1 1" 1111 111. 1 () :Ig ru pació n de comun as e n \ l' 1l' 1. 1 1ti '''ni,')! } efectiva fu e confe rida) . '.!) ' (/ il/ \(r¡/Já óJ/. denominada "especial ,It' II t ' /I '(/ 1 ¡ti ", fili e se prac ti ca co n e l mérito d t· l. . i ll .. ; n ipCión an te rior. Consiste e n ins11111 ;1 ,':lC la in mueble heredi tario a nom11It' dl'l hen..: dero o, si hay dos o m ás , a 11 41J 1Ihrl' d e todos ell os; de este m odo, los illll lueb les, q ue antes a pare cía n e n e l Regi. . lI'O : 1 Il orn bre el el causante, q ueda n a ho1.1 itl.$ n itos: a no mbre de l he rede ro , o de

"

lit

11'1'1\1 JUR I DfCA

134

I)lUllH

-

los herederos e n co m u nid ad . Se p rac llcan tan tas inscr ipciones d e e sta clase co m o in m ue bl es h aya (una po r cad a un o), y se practica rá n e n el Regis tro de la co m u na o agru pació n d e comu n as e n qu e los inm ueb les se e n cu e n tre n ub icad os (cu an d o la poses ió n e fec tiva, como h a de ser regla ge n era l, se in scribe e n el Registro Nacio n al de Posesion es Efec tivas, pa ra practi ca r esta insc ripció n especia l de here ncia se ll eva rá a l Conse rvad or un cert.ificado d el Regis tro Civil que ac red ita la inscripció n de la posesió n cfe c~ tiva e n aque l Registro Nac ional , co n forme a l a rt. 8 2 de la ley; cu a n do, exce pcionalm e n te, se trata de p ose sió n efec tiva oLO rgada por e l j uez, co m o es ta se de be inscribi r -segú n se d ij o recié n- en e l Regis tro del Co nse rvad or d e la com un a e n q ue se haya pro n u ncia do , si a ll í mi sm o es tá ub icado e l in mue ble, "co n e l mé rito d e la inscripció n d e la posesió n efe ctiva" se p rac li ca esta segu nda insc ripció n ; si e l in mu eble está u bicad o e n otra co m una, a este Co nservado r ha d e ll eva rse un a copia auto ri zada d e la inscripció n d e la posesió n efec tiva) .

Co n es ta inscripció n pued e n los here de ros d isponer de ca ns u no d e los inm ueb les he redit.arios (y -co n los in co nvenie ntes qu e se ha n a d ve nido- podría un co m unero dispo ne r de su cuota referida a un inm ue ble d ete rmin ad o ).

Debe record arse que si el fa ll eci do esta ba casado en sociedad co nyu gal y e n e ll a ha bía in m uebles, éstos h a n de inscribirse a no m bre de l cón yu ge so brevivie n te y de los he rederos (a rt. 30 de la ley de impu esto de h ere nci as) (y aq u í habrá una co munid ad d e gan a nc iales, junto a la co munidad h ered itaria) .

Si só lo hay un he rede ro , a quí con cl uye n las actuacio ne s reg istral e s.

3) l nscripáón de la adju dicación. Po r últi mo , habi e ndo dos O m ás h ered e ros, cu a ndo se efec túa la pa rti c ió n d e la comun idad heredi ta ri a , co n e l in strum e nto e n que co nsta la partició n (segú n la fo rma como se efec túe) se practi ca la inscri pción de la í.\ clj udi cació n, p or la cual cad a in mueb le , q ue h as ta e ntonces eS la-

-

---

La propi edad)' la posesión

ba inscrito a n o mbre de los herede ros, q u ed a a h o ra in scrito a no mb re de l re sp ec tivo h eredero .a quie n se le adjudi có e n di ch a pa rti ción. Y desde a ho ra puede ese h e re d ero disp o n er po r sí solo de ese in mu e ble .

Co n las in sc ripc ion es a n te rio re s, se pue d e seguir e n el Registro la h isto ria el e u n inmue b le, que a ntes per te neció a un a p e rso n a y lu ego a su h ered e ro; o, si h ay d os o más, lu ego a sus herede ros y, po r ú ltim o , a u no de e ll os (esto sin pClj ui cio d e la e naj e n ac ió n d e h ere ncia o cuo ta h e red ita ri a, C0l110 se d irá pro nto) .

Se ha resue lto q ue corn o e l texto exige las in scripcio n es para "di spo ne r" de inmu e ble s, e nto n ces, sin prac ti carlas e ntre e ll os, los comun e ros pue de n 3cljud ica rse inmu ebles en pago d e sus cu otas, desd e qu e esas adj udica cion es no implica n "disp osició n ", sino solam e J1le ra di cació n d e los d e rech os cuotativos e n bien es d e te rrnin ad os.

,

•

150. Sanción por infracción . La sa n· ció n a plicable a la enaje n ación de inmu eb le que se e fectúa sin cumpli r con las insc ripcio nes qu e ex ige e l a rt. 688 ha sido ex tensa m e n te d iscu tida.

H abie ndo d ispuesto e l heredero d e u n inmue ble h ereditati o sin practicar esas inscripcio n es, en u na ocasió n se resol\'ió qu e el acto o ú tulo respectivo es nu lo absoluta m e nte, sobre todo porq ue se infrin ge n no rm as d e o rga ni zació n del Registro, q ue so n d e orden públi co. Luego se exte ndi ó esa san ció n incluso a las e naj e nacio nes fo rzadas e fectuad as en. un j u icio ejecutivo, 10 cu al p ron to se en men dó, ad virtiéndose q ue e n tales situacio nes no so n los "herederos" los qu e d isponen del inm ueble. Posteriorme nte , advirtiendo que e l Código e xige e sas inscripciones pa ra q ue se pueda "dispo ner" , lo q ue equivale a "enaje nar" , y re co rd ando que la cosa se hace ajena al o pe ra r el modo, se resolvió que es válido el con t.ra to po r el cual el herede ro vende el inmue ble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aú n no "di spone" (sin embargo , aqu í podría recordarse ta m bié n el a re 18 10 del Códi go; ade moís, debe agre-

ga rse que si "dispon er" se estima equi va* le nte a "e n~e n ar" , hay q ue en ten d e r po r en ~jenar no sólo transferir el dominio, sin o tam b ién co nstitui r cualquier otro dere cho real , co mo si el herede ro p rete n de hipot.e car un inm ueb le he redi tario ) . Desp ués, o tro fa ll o relac io nó el art o688 con e l 696, e l cual prescribe q ue m ie ntras las i n sc rip~ cio nes indicadas e n los tex tos q ue le p rc~ cede n no se efectúen, los títul os cuya inscripció n se prescri be "no d arán o tr:nI ~rl'­ rir;:l n la posesió n efec ti va de l respec uvlI d erec ho", lo q ue im pl ica afirm a r qu e :-; j d es pués se erec túa n, se tran sfie re e l respec IÍ\'o derech o; y esa solución d esti e rra la posib il idad de nulid ad absolu ta de l tíl"· lo, que no puede sanearse por volun tad d e las pa rtes. Más tarde se ha co n til111 :ld o insist.ie ndo que la sanció n por d ispo ne rs!' de un in mu eble sin esas insc ri pciones 114 ) es la nulidad , ni de l título (po r ~j .. CO II I pra\'e nta), ni de la tradició n , sin o q ll l' t ·~ la q ue seli ala e l a rto696; mien tras 11 0 ... ( . e fectú an, no se da o transfi e re e l re:-; I)( '\ l i vo derec ho. Ante ri o r mente se hab ía 11( ')..;.1 d o ta m bién a esa solución.

Pe ro la d iscusión ha continuado. Sc (CH mul a n dos observaciones a esa soluci ó n j \l~ risp n.ldencial. Pli mero, que al negar la t.r:Ul ,· fere ncia del respectivo derech o al terCe ro mi e ntras la inscripción no se efeC LlIa, el ar t. 696 no se refiere al art. 688; se está n:fi· li e ndo sólo a las inscripciones q ue I.r:ans fi ('~ re n el domin io, a las que son u·adi ci{¡ II . y éstas no ti enen po r finalidad la U: \J1 SrC H'1I cia del dom inio (cumplen otras fun cio lll''¡ de l Registro) . Y, segun do, q ue aque ll a so ln ció n asegura que m ie n tras las inscri pcio nes no se efectúe n q ueda e n suspe nso 1. 1 transferencia del de rec ho; e n otras p:1b~ bras, q ue al comprar e l in m uebl e el t e rcl"~ ro sin qu e el h eredero practique las i n ~ cl-ipcio nes, el títul o y la inscri pción scr bll v'á lidos pero ineficaces, con lo que el te rcc.,"ro no ad quiIiría el dorni n io ni la posesió n; sin embargo -se agreg-a- el art. 696 d ispon e que no se dará o transferi rá "la p os e~ sió n e fectiw del respectivo dere cho ... ". es d e ci l~ del derecho de domin io, pero no excluye la posibilidad de q ue se adquiera la posesión de la cosa; se co ncluye q ue bien 135

InI10IU,\1 IUR I D ICA I) I. C. IIIII

-

. , ",

La prop i<:dad y la pmesiún

,

Los bienes

,

I)od ría SOstenerse q ue la insc li pció n no es del lOclo ineficaz, pues conferiría la po.se... h'Jl l del inmueble, con lo que podría ' así I1 q;ar a ulquirir el domini o por presc ri¡> (¡6 n si (J"lnscurre el tie mpo y no se practi~ 1';1I(

hts inscripciones. Como otra solución

1:lll1bién se proponc "quc co nfolme él las Ii.'glas d e la nulidad se puede llegar a la ~' Olldl l sió n

de q ue la sanción sería la nulid:ld re lativa de la enajenació n, 10 qu e tra e lo "> n.:rn cclios de saneamiento por presClip(; ( 111 y raLificación de 1<.1S partes; se trataría " j ' h:l ~()s len ido- de la omisión de requisilo '! l",;t: d>lcciclos en consid eración a la "calid .u l" d e hcredero (art. 1682). Pero e l sa1Il ' , ltl d(, lll () ele la nulidad por prescripción "'1 ' 10111.1, a su vez, en crítica, porque así el It ' t(To podría lleg-dr a adquilir sin las insti tpciorlcs, con transg resió n del tenor d e l :0 lo GHS, ya que, según él, "mientras" no se dt'Clllc n, no se puede disponer (trauindoS I ' de legad os de inmuebles, la obl igación dl.' insClibirlos preyiamente para que el 1cg, lIario pueda dispon er, y el proccd im ie nIn p ara efectuar la inscripción, se verán m ,-ts :llkbnl.c; v. infra, Nº 152 bis), 15 1. La inscripción en la prescripción .

1 H .. . u IS. 689 y 25 13 del Cód igo y el ano 52 ,I t, \ Ikg l. req uieren que la se n tenc ia que d"1 1. ' 1';' la prescripción adqui siti va r e lati\. 1 :1 illllluebles se inscr iba en e l Regist ro ,k l Co nse r vador. Siendo la prescripción 11I1 modo d e adquiri r, es evid ente que la i ll ~c rip c i ón no de sempe ña e l rol de tradi c ió n ; funciona aquí pa ra man te ner la hi sIO ria de la propiedad raíz, dar public id ;,d y as í hacer opon ibl e a te rceros los e!'cC lOs del fallo y, en ge nera l, obten e r las \ l' lll'-tiaS d e la posesión inscri ta , 152. C) La tradición del del'ech o real de herencia, Se ha dicho e n otra OpOrtun id ad que, fallecido el ca usa nte, e l hered e ro puede disp oner de la he r encia O d e 1'11 cuota h ereditaria (no antes d el fallecim ie nto, pues los pactos sobre sucesión IllI u ra están prosc riLOs de Il uestro Derech o, adolece n d e nulidad absoluta por ;1 ;C ;lUd del o bj eto: arlS. 1463, 1466, 1204 Y 1(;82). )

De ntro d e·1 lítul o " D e la cesión de dere chos", e l CPd igo. desLina uIT pá rrafo a la cesión d é l dere c h o d e h e rencia (ans. 1909 y 1910). Emplea el equívoco 'térm ino ces ió n qu e, por el conten ido de los preceptós indicados, debe entende rse equi va lente a .tradición. Se ñala allí solamen te alg unos efectos de esta cesión (en . lo no previsl.0 rige n las estipulaciones de las partes)' las n ormas que regu lan el título d e la lransfe ren cia: compraventa, donación, ete.) , mas n o la forma como ha d e efec tuarse la tr;1diciól1. Pero como en nuestro De rech o la transfere ncia por aeLO e ntre vi\·os se efectúa por la C011c urrcnf ia d e u n título)' el modo , e llos deben también aquí configurarse; tratándose del títul o, el más rrecuente será la comp,-avema (la ve nta de una sucesió n heredi tar ia req u iere d e esc r itu ra públ ica co nform e al art. 180 1).

A contin uac ión procede e fec tuar la tradi ción y, ante la ausenc ia de tex tos sufic ie ntes, aquí a pa rece entre nosO lros otro notabl e probh.:ma: có mo se e fectúa la trad ic ión d el d erecho re ~d d e h e ren cia. Son también con ocidas dos alternativas el e solu ció n (cada u na aco m paña da del nombre ele un insig ne sos te nedor).

Se ha soste nido , co n fundam e nto prin ci palmenle en el art_ 5 80 , qu e la herencia es clasi fi cab lc co m o mueb le o inmu eble , segú n los bien es que la integran.

As í, si la he ren cia d e qu e se trata se co mpOll e sólo de muehles, s u tradición se som eterá a las reglas de éstos (a rt. 684 ); si se co mpo ne de mu ebles e inmue bles, se r..l mixta, }' si só lo d e inmueb les será bien inmueble, y, corno consecu enc ia, en eslas d os úlLimas si tuac ion es s u lradi ció n se somete rá a las reg las ele los inmu e bles requiriéndose, po r ta nto , d e inscripción conse rval.oria (arL. 686), En contra, se ha postulado que la h e ren cia es una universalidad jurídica, di st inta de los bienes específicos qu e la integran (vie n e a concebirse corno entidad abstracta ), ella esca pa a la clasificac ión d e bienes en mu ebles e inmuebles, y siendo la insc ripción una man e ra exce pcional de efcc tll<t r b tradición, establecida tan sólo par~1 los inm ue-

bies, y la regla gene ral las formas del arL. 684, la tradi ción del d erecho de he. re ncía no r equ iere d e insc ripción (aunqu e en su conten ido haya in m uebles), y para efcctuarla basta cualquier m an ifestació n en q ue co nste la intenci ón d e U-dIl Sfc¡;ir e l dominio (como se ha visto, es la so lució n es la m isma q ue se ha dad u p ara la tradición de cuota de otras univc rsali· d ades que se estiman u ni\"ersal idad es j uríd icas; V. supra , N 2 47).

La jurisp rud e ncia se ha in cli nado mayor itariamen te por es ta (¡ Itima solución.

Fa llos a nti g uos se han pron u n ciad o por la contraria. La adopción de esta postura se ha tradu cido Illuchas \'cces, en la prácti ca, eu qu c se entiende efectuada la tradición por un a d e claració n o C\;.lusula agre ga da a l final del título (esc ritura pública d e compnwenta, po r ej.), en q ue se d eja constancia que en ese acto se e fe ctúa la tradi ción , y. por tanto, es tran sferida la heren cia. La fa lla ele in scrip ción, ex isti e ndo inmueb les, puede ocasionar illconve ni e nte s e n el o!:elen del Reg istro res peclO d e los Bi e nes Raíces incl uidos e n la h e ren cia, y so rpresas a los te rce ros.

Sie ndo p os ible efec tu ar la insc rip ción , pa rece conveniente p ra ct ica rl a.

Pe ro tlue\'am e n te surge aq uí aquel planteamie nto (ya menc ionado) que para la gene ralidad d e las co munidades t:1l cosa unive rsa l sos ti e ne la c.: o ll1un ic<lción e nt re la L1ni \·c rsa lidacl (o cuo ta d e e ll a) y las cosas qu e la integran, qu e en eSle lema específico adopta l<\1llbi én parti cular posid ón. Desde luego, re p roc ha (a la últ ima de las opiniones recién allldid as, el<; la abstracci ón) un a confusión e n q ue in cu rriría entre el d erecho d e herencia y e l d e d o m in io, y a con LÍ n uación rormu la una di stin ció n que provoca un ::l so lución diferenc ia d a. Se advie rte que pa ra el Código hay d os d e rech os reales distintos, e l d e dominio }' e l de herencia (a rt. 577 ),)' q ue, p or otra parte, la sucesión por causa de muert e es un m o do de adquirir el dom inio (de cosas) (art. 588), Ah ora bien, f~\ ­ Ilecid o un sujeto, sus herederos tiene n e l d e rec ho real de here ncia, rel ació n del h e red ero con e l patrimonio d el causante

que, por ta n to, recae sob re la uni\"ers<lli d ad jurídica que es la herenc ia; y, ac!<.:· más, al operar la sucesión C0l110 l11odo de adq u irir e l domin io, el he r eden) :1(1 qui e re e l dom inio de las cosas d e prnpi (, d ad de l ca usante y, sie ndo \·a rios, S I ' 11 11 gina entre ellos Llna comun ieLHI "P I11' · cosa unive rsal (que se ría u n in :r:-.a li d ,ld di hecho; v, supra, N Q69 ). As í, St· 11'1 111111 .1 concluye ndo que si lo cedid o P'" I'l 111 red e ro es el derecho d e lH'rCllI i. 1 ( ,1 1/ , q ue se esta ría rdiri en do el ;1 11. I ~ H)q ). 11/ 01 r ecaer éste sob re la lll!i \"(.: r:-.: d id .ld ¡lll ld l ca here ncia (que es (lbSlr: l l l;¡ r, 11/11 1'1 mismo , ni muebl e ni inmu cbk), Sil II ,HII ción se efec w ará por las n l..>I'1I1 :,'" d c l art. 684, ace p ta ndo ahí la so lu c i(jn p lll pues ta por la doctrina precedeJlle ; lH'11I si lo cedido es (por el único h en.: (\ e ro ) ,·1 conjunto d e bien es o (si so n \"~lr i() s) 1. \ cuOta en la co munidad d e domillio qlll' se originó sobre los bienes del (;1 11 ";1 111 1', teni e ndo prese nte la C0 Il111lli C: ICil'1I1 1'11 tre la uni\'ersalidad y los hil'lw :-, 'lll l' 1.1 in teg ran (co n los argUllll'l1 111 ... \" 1I" IH" 1, gale s qu e se nll.: ncinll :lr HII 1' \1 "11 1'1.1 N1l69), se d ebe exallLill :1I 1.1 11 .11111 ,d, J 1 de los bienes, neccSit;;l l1 ll' '''¡ ' Lll ~ ' 111" I 'HI consen·alO ri a si ha\", illll l11 t' 111, ·.. . \ '" l .lH los términos d e l títu lo - pO! , '1 , 1.1 '. '111 pra\"enta de 1,1 h erencia t) di ' 1111.1 I tlll l.1 de ella- los qlle d Clllostradll nl ,tI 11.1 "1' 1" la in ten<.:Íón de los COllll'(\{;l111t· .. , ('11 I H den a si lo cedido ha sido e l dVln h/ ~ d I ' h ere ncia o la cuota en la CO IllU lli(\;¡d d ,· dominio. Pe ro es e\"idente que 10 q\1 l' gt' ne ralme lllc in te resan.i al adqui re nt e SCI.í el conjunt.u d e bienes incluidos en ht l \{'re nci a (es di fícil conce bir a un po tenci . .! adq\lirent.e interesado sólo en "el ele 1(' cho r ea l el e heren cia", con p resc inck ll t' i:l de los bienes d(:;j ados por e l O IU S<lI\ 1l.' ).

Compa rtimos la pro posición .

Por último, segú n se dispo n e en el pn, pi o art. 1909, se puede tra nsfer ir no súl" el derecho a una here ncia , sin o tal1lh i(' 11 el d erecho a u n legado (por ej., e l l q.~,II.1 río vende su "derecho a un legad o"); \ , entonces, d ebe respon d e rse tambi é n i\ 1.\ pregunta cómo se efectúa la tradició ll riel derecho a u n legado. Según un a eloc lrill:',

7\l '

1 1 1 11(\!~ I\1

JUR I DICA

[)~C!lI lr

136

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1~7

,

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I.os bkllt:s

.11 p;Ln: nT Ill íl)'o rita ¡-ia, al [ 1lIecimiento del t , 11l ~ ;llllc el legatario de especie o cue rpo • k ilO adq uie re el dom in io de la cosa leg,Hb pllr sucesión por causa de muerte, y .'1 (k; gé nero ad qu ie re por ese modo u n I Il'clilO cont ra los he rederos. Con esa dislin( i{JI) se puede concluir q ue tratándose dI' tU 1 "'godo de esj}('óP o cue rpo cierto, cuandu e l legat.ari o pretende transrerir su "deIl'c ho al It:gado" está transfiriendo el do11Iillio de la cosa legada, q u e ya h a ,l(j'¡rli rido, po r lo que la tradició n no tielit' Il on.'cbd; se efectua rá como 10 impo ng: \ la ll:lur ralez3 mueble o in mu eble de la (O~: I (an .... 684 y 686) " Si es "'gafario de géllt!1/1, ..¡ ~ í ¡ielle y, por lo tanto , puede tran s· t, 1 H , ' " "" t' rccho a l legado"" Y para detcrIII III ,U (1)1111) ,{' cJ'cctúa la tradició n, h ay ' lIt ' It 1111111 ' t' , 1 L IS r('glas d e tradi ció n de I,, ~ ,l . It. h .. , IWl son:l1 es o crédiLOs (que se \ ' IUl llltg' I), I ti ' Id 'l. I ,:1" ill~cl-ipcio nes para dispoti •• d. , ¡UHlllt'hll-s h eredi tari os, en rela. 1.,11 t HU l:I di:-;posición de los derechos dt ' It.·) ( ' I H ' ja y legado_ Ahora se (~ s tá en I IlIHl il iOllcs d e abord ar la siguie11le imeIlOg ,III1 l': si en la here n cia existen Bie nes I{"í, eS, cllando el he redero pretende ena1"II.,r ':> lI he rcncia, ¿debe n pra cticarse pre-_ \ i,II IICllU.; hs inscripciones se l; aJadas e n d :111. t;R8? Si e l legado es de in m ue ble, I n:III <!O l"llcgat:l.rio prete nd e en~ena r su dt ' H'( ho :1I legado, ¿deben p r,Ktica rse pre\1, (111( "111 (' :H¡rIt'lIas insc ripcion es?

1, ":/1 II/f/I/lo 1/ la /¡nnu:ia. Una "ez más 1, 111 1:.' .Up ll I. t (olllrm'crsia relatada al tra], 11 1.1 lt .ulit ¡,'III dd de rec ho de herencia, 1',11,1 I. t lni ... dc la abstracció n , q ue ve 1 11 1.1 11t '11' IH i, 1 súlo una universa lidadju• IdH ,l. dl ' lIlll.l d e los bienes que la inte¡: 1,0 1, 1H)( {ic I 1(1 . (.'1 he re de ro puede ena1. 11.11 '" lH ' It..' llc ia (o cuo ta)_sin esas " " 111 "t t 11)( "IOII CS, prec isa mente porqlle es tan I \ lgld,I' p :n";) dispo ne r de u n inm1U>bIe he1 1'1 111.11 io y aqué lla escapa a la clasificat ¡I JlI de hienes en muebles e inm uebles, j~ (I es Illllcble ni inmueble, Fn Gunbio, con el {)tro p lanteamienIt 1, lamh ié n ya mencionado, q ue d istingue ("IIIIl' 1..' 1 de recho real de herencia y la co·

~ l,lI 1IW I\1 IUIUDICA

,lI U I'I)

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munidad universal de dominio que se for1~1a entre los herederos, hay que examina r qué es lo que se pre tende enaje nar. Si lo que se tran sfiere es sólo e l derecho real de here ncia, se concuerda con la o pinió n precedente; no son nccesa l;as esas insClipciones. Pero si lo e najenado es la cuota en la comunid ad de dominio y en ella hay inrl'luebles, por el art, 688 y su postulado de la comunicación e mre la cuota y los bien es, es necesa ria posesió n efec tiva y su inscri pció n , Incluso, por su plan teamiento de la com uni caci ó n, au nq ue en la h erencia no existan in muebles, con fo rme a esta tesis es necesa ri a la posesión efectiva y su inscripción (por el art. 25 de la ley de impuesto a las h e rencias), Aunque ya pue d a ded ucirse de lo dicho , co n vie n e expresar que si existe sólo UIl h e redero, e l cual pretende disponer del LO tal de la herenc ia O de una Cllo ta de ella, igualmente su rge la divergencia e nt re ambas tes is; se a plica lo d icho, e n los mismos términos, Res pecto a la ju risp rudenc ia, al igual q ue en el te rn a de.la forma de erec tuar la tradi ció n , preva lece aq uí la primera posició n, que pa¡-a en~enar la heren cia o C1.l0l~ hereditaria no exige inscri pc iones prevIas. Po r ot ra parte, ahora puede ap reci a rse m ejo r la si tu ación en que la primera o pinión deja a los inmue bl es e n e l Regis tro, Si el heredero en~jena su here n cia, es tima qu e no requiere practicar p reviame n te las insc rip ciones de l ano 688, y la tradición al adquire nte la e rec túa, as imismo, sin necesidad de insc ribir e l títu lo, Entonces, posteriormente, en al g una etapa de las actua cio n es futuras su rg irá e l que para e l Registro se rá un extrai1o, el ad qui re nte de la here n cia, d is poniendo de l inmucble , o adjudi cá ndose en la p artició n u n inmue~ bIe, sin apa re ce r previamente e n el Regis tro, provocándose una ru p tura en la co n ti nuid ad d e las insc ripciones, Podría sa lvarse el d efecto co n la posesión efectiva : en la reso lu ció n qu e la o to rga se dej a constancia de que é l es partícipe de la herencia, e n calid ad de ad quiren~

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p. ropicdad y la posesión

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te (ces ionario), conforme a l con trato celeb rado con e l heredero origin ario (con trato q ue ro lará en e l expediente), y luego se sig uen practicando las in scripciones res ta n tes, Si la enaje n ación se efe ctt¡a cua nd o ya ex is te posesió n e fec tiva inscrita, a l no m e d ia r inscripción como mo do de e fec tu ar la tra clició n de la h erencia, la r up tura es má s difíc il de salva r. Tendría qu e se r el Conservad or quien , para que e n las insc ripcio nes posteriore s quede justificada l a inclusión d e l cesionario, en la sig uiente inscripc ión habría de aludir a l contraLO en qu e e l ces io na ri o adquirió la h erencia, d e l h erede ro o r ig in a rio (co ntrato que, h abi tu al m en te, es una compraventa de derechos h e re d ita rios) (por esto es que se reitera la co nve n ie nc ia d e inscri bir esa tra nsfe rencia), JI. En cu.anto al legado. Como regla general puede afi r marse q u e el legata ri o p ued e di spone r de su derecho al legado o de la cosa legad a (según el caso), prescindiendo d e las inscri pciones del a rl, 688, pues ellas está n exigidas para q ue e l "heredero" pueda d isponer de in m uebles hercdi tarios, Pe ro conviene u n a ná lisis más detenido para co noce r algunas implicancias regislrales que e n esta mate ria pueden p resentarse , Se acud irá un a vez más a la di sti nció n en tre legatario d e gé n e ro y de especie, adoptand o e l criterio -ya enunciad o- qu e en tiende que e l de géne ro Li enc un crédito con tra los hered eros y e l de especie es due li o ~e la cosa, por sucesió n por causa de muerte, Debe ad"ertirse, asim ismo, que es concebi ble un legatario de gé nero, de inmueble (puede tener lugar, por ejem plo. cuando el causante asigna un lote de terren o, de los va rios que ti ene e n un a subdivisión predial, sin precisar uno de terminado; un de partamen to de habitación, de los varios que tie ne en u n ed ificio, ete.). a) El le gata ri o de gé n ero puede dispo n e r dc su crédito (de su "derecho al legado" e n las expresio nes e1 el art. 1909 ) sin espe ra r a q ue se e fectúe inscripció n

algun a; aunque lo legad o sca un inmu eble indeterrnin ado y, por ta nto, conforme al a rt, 580 sea un crédito inmueble .

Co m o se ha dicho, las insc ripci o nes- d e l a r t, 688 se ex ige n al heredero.

Cua nd o esté d e termin ado quiénes so n los hered e ros y exigible que sea e l créd ito (con forme a los té r minos d e l testamento )' reglas de pago de los legad os) , d lega tario, o el adq ui rente de su d ('n;~ c ho (si lo había ced ido), pod rá ex igi r :1 los h erede ros (o a l que fue gravado COl l esa ca rga) que lo cumplan , es decir, qllt' se le e ntregue, en tradición, una cosa del géne ro respec ti vo" Si es un inmueble, par:'1 los he rede ros se rá necesario obte n e r l;¡ posesió n efecti va, insc ribirla y practica r la insc ripción especial de heren cia, ESla última corresponde practicarla porqll(', hasta a h o ra, e ll os so n los due¡;os de l ill ~ m ueble (o lote), sólo que están oblig.1 dos a transferi rlo al legatar io_ Como l''''~ 1 e ntrega al legatario (o a su cesiollal itl) co nstituye tradi ción, debe rá t:fCC I II :II ' ( ' por inscripción. Y para practi carla, de he rá exh ibirse a l Conse rvador un tíHl I" trasla ticio de dom inio (como es ncro:'· rio para toda tradició n ), Re mo ta mente puede estim arse qu e el títul o es e l testamento, Pero all í nu SI;' se ¡; a ló un inmueble determin ado, En to n ces, en términos inmediaLOs, el <1111(: ced e n te de esa tradició n será el acuc rd o entre h erede ro y legatario en qu e aq\ld , en cu mplimiento d e la obligación c!t: ( ' 11 tregar un inmue ble, que asu mi ó ('\1 : 1('(']1 ta r la h ere n cia, propone a l lega l:\( itl (acreedor) la entrega de dete rm inado in mueb le (lote) y és te ace pta, Ese t.ítu lo 110 tien e solem n id a d exigida por la ley, Pero como conduce a la transferencia de 1111 in mue ble. a una tradició n que debe c('tctuarse por inscripción, y como el Reg i. . tro no admite a insc rip ción si no tílUl o \¡ en instrum entos p úbli cos (arts, 13, 57 )' 62 d e l RegJ.), deberá constar e n esc ritura pública, y queda así confi gurada un:.) escritura que suele llama rse "esc ritu ra de e ntrega de legado". Si el acuerdo no sC p rodujere, porque e l heredero es renuente, porque el lega ta rio no ace pta el in139

wrh)lu . ü IURIDICA

1>1 (1 11 11

.,

•

mueble preciso q ue ofrece el h erede ro o po r cualqu_ier o tra causa , e l t ri bunal rc~ solverá. En tal caso, con la se nte ncia se p roced en;Í.. a la insc ripci6 n (\l. arLS. 15 5~ del CC. y 532 de l CPG.).

Aunque el pu nto n o pertenece exacla me n te al te ma que aquí se está examinando, puede agregarse qu e si se trata d e u n legado de género de cosa mueble , se apli ca también lo dicho, con la d ifcre ncia de q ue en é l la trad ición se creeIllar,í por alguna de las formas se Jial ad ~1s e ll c::1 arlo 684 y, por lo mismo , no es lIe(n, ari; I una escritu ra p úb lica de cmrcgél IIl' Icg-ado. h) El legatario de especie (ya se d Uo) .Idql licrc el domin io d e la cosa po r Sl KC"¡ "n por ca usa de mue rte.

Si la especie legada es inmueb le, par,l [t;tlar el tema con re lació n a l a rt. 688 COI Ivie ne distinguir e ntre la insc ri pción :1 lI o mb re del legatario y la di sposic ión a E, vo r ele un tercero.

I º. Para adq uirir el domini o. este k g';'lario no requiere insc ripción. Pero le convien e inscrib ir, por lo s be n e ficios q ue k re portan las d emás fu ncio n es qu e Clllll pk la insc ripción: pasa a se r p oseedo r i ll -:(T i [o; mantiene la histOria jurídica d e ''' ' illlllllcble; queda expedito e l camino P,II:I que u n fururo ad q ui rente insc riba a ' " "l'I., según se venllll ás adcbnte; }' por'l il e, segú n un a op inión, qu e tambié n se IlH; llcionará, necesita in sc ribir para dispone r del in m ueble . ¿Cómo procede a insc r ib ir el inmu eb le legado a s u n om bre ? Está d iscutid o.

Se ha sostenido que el legata ri o pw.'d e requerir la inscripción comprobando e l f~ll lccimiento del testado r y el pago ch.' 1 impuesto qu e grava su asig nación , y exhibiendo cop ia d el testa m en to judicia lmen le reconoc id o. La exigencia el e q ue t:l tesla me n to esté j ud icia lm e n te recOllOcido se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere \'erosi lll ilitud a las pre tensiones d el legatario, teniendo preSe ll te qu e está ac tuando co n presci nden cia de los h ered eros. Po r OlCd parte, los arts. 866 y sgts. del epe. fa cu llan all egatario para solicitar esas d ilige n cias. Se agrl"JURIDJCA

IHCt!lI~

La propiedad }' la poscsi ,')!I

,

ga que no hay texto expreso q ue exUa que . para inscribir el su nombre el inmueb le legado esté primero inscrito el testam e nto ; pe ro que es má'i con corda n te con el espíritu ele l Regi stro co nse rvatorio inscribir pre\i a m ente el tesmÍll ento. Y se aliade q ue si bien es cierto que la ley d e impuesto a las herencias obliga al h erede ro o albacea a dedu cir pre\ia mente la su m a que corres po nda por impuesto an tes d e proced e r a entrega r la cosa legada (a rt. 59), la ley no exige que esa entrega deba efectu a rse po r escriw l'a p¡lbli ca.

Otra opi ni 6n estima que para inscrib ir es n ecesar io exhibir a l Conse rvado r una escritura p ú blica en que los h erederos o el albacea en treguen a l legata r io el in mu eble legado (escritura d e entrega del legado). Ese acto de e n trega lo j ustifi can porque: a) es fr ecuente que e l testamenlO no contenga las necesa r ias p rec isiones respecto de l inm ueble, corno para practicar la inscripción (por ej. , d ispone q u e se lega a Ped ro la casa en la qu e e l testador "i"e, sin ind icar deslindes, datos de su inscripci6n, etc); b) el testame n to no es para e l legatario título in disculib le de su d erechu p o rq ue es tá sometid o a diversas C\Tllllla lic1acles (por ej ., seglin e l arl. 11 19 las e d ificacio n es no siempre se incluyen e n el legado y pu ed e llega r se a deber só lo el valor de l predio; tambié n puede sa crifica rse el legado en favor de b s leg íti mas, mejoras y d e llc\¡.¡s hered ilaria s, conforme al ano l 362); c) los arts. 1 ~74 y 959 vien cll a con firmar q u e el legado no es inmediatame nle ex ig ibl e; el ) t'n e l m ism o sentido, los ans. 1290 y 1292 Se" re fie ren al "pago" de los legados, como un ac to que d ebe efectuar e l albacea: e) fina lm en te, la le)' de im pu es to a las heren cias (an.54 ) di spone que los conser"aclores no podrán inscr ibir acljuc1icacio n es d e bi enes h ereditarios sin que se hu biere pag ado el im pues to o asegurado su pago. En cuanto a la for m a de escritura pública, que esta segunda pos ic ión ex ige para ese ano de entrega de l legadl) . se justifi ca -agr ega n- po r la circu nstancia de q ue el Conse n'aclor insc ri be sólo in strum e ntos auténticos.

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4. 1IlllOfI,.IAI

....

\ ·10

•

en el ú ltimo domicilio de l c<!usa ntl") ~ no, además, en la com u na en.: q u e (" S I l: silUado el inmueb le ; el e este mod o. la in , cri p c ión del inmueble legado, COnH) re qu isito previo para disponer eh: ( 1, n i 0.,1 quiera sirve pa ra mantener la h'i";"ll i:, d, '1 predio cuando e l inmuebl e lc g:Hlo I "U " situado en lugar di stinto del d01 11 il illl ' 01 1 I tes tado!".

En la pní.ctica, c uan d o \·l l q~,lI. lI ll' 11. la es pecie inmu e ble qui l'l'l' "di ' JlI" II"I ", e naj e na r, ten drá qu e cJt-C111 : 11 1:, 11, 111'1 , •• 11 .

Y tendrá qu e hace rlo llwdi :lIl1l ' 111 ' 1 1 '! 1 ció n . Si ya se ha d ic h o qul' - (" 11 "I"IIIHII más fundada- n o requie re iu se ! ipI iOIl 111 1' via a su n o mbre , puede Il olar"<" fJlW ..... está prac ti cand o inscripción a nondll C' ¡J I ' otro sin que el traclente ten ga i!lsn ilJl ion a nombre su yo. Enton ces, c1 cs pLH~" d, ' 10d .1 aquell a di sc usión , y no Obstlntl' b 1)1111 dad d e la a rgume n tación pa ra ~ () 'i \('lln que no rcquiere inscripció11 prn'i;I, ~ ( ' 1 1 11 pieza co n u n obs tácul o rc.:g- i'i¡ r;d ;11 (!l11 0., ., mar la enajenación; el C(III~( ' I \,ltl'lI 11 111" de n egarse a insc rih it , con lo .1 "'1''' ,-0., 1' 1 en el an o 14 elel R q~1. ; ~l' It,II.II1 ,1 tll 11 1', c ribir un tí tul o qlll" 110 1' 111.1 11 , 1 d. IJl IIo ti apa rece - en el Rl'gi' lll\ ¡ . III1I, Iltl lllll '1 actual poseed or. N/)[(''iC 1 1'11' t 11 t .. " • 1 111 el lega ta r io es, SUhSl.llIli \,II IWI II • .1 ,1 . 1\11 (po r suces ión por (: 111":1 11 1' 111111'111 ) lit 1 1. reg istralmcnte , no :-lp; II \'1I ' 1 1111'" l , tI 111 como pos eedor. Así plll' S, el ( i 1.111. 1,111 I I del Regl., precepto im po t ¡.I,,1( ' ( . " 1.1 organización d el Regi stro !>or(1'1(" t 0111 11 bu ye a l11:-tn te n er el e ncadCllalllil'll[ 1l d (' las inscr ip ciones, yiene a constilllir tlll :n g UI1l C])ro Ill u r contu ncle n te para CO IH luit e n la necesiclad de inscripci ó n pn,:\'i;,; l' ~,t inscripci6n p re\'ia no se justiliGI l'll l:t substa ncia del d erecho (él es d u <.:il o ]lw sucesión por causa el e mu ene). sino , ' 11 el facto r formal de la orga n iza<.:i6n (1 (' 1 Registro.

Si se sigue e7 ta seg unda postu ra , para otorgar esa escri tu ra' d e e n treg<l'd c legado bastaría la inscr ipción de la r eso l u~ ció n d e posesión efectiva (qne d eclara , . qui énes 56n lo s h e rederos) y del testamento (e n-e l cua l co nsta e l legad o); y n o se j ustifi ca pra cticar la inscripción especial de h e rencia, po rque ese bie n n o pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por lo m ismo, no están "di sp oni e ndo" juríd icamente de éL Sólo so n sus te n edo res (segó n u n fa ll o , el h er ede ro podría \legar a ser poseedor, pero irregu lar, por lo qu e , p ara ga narlo p o r p rescripció n , requi e r e el e la presc r ipción ex traordi naria).

2!!. En c llanto a las exige n cias pa ra q ue e l legata ri o pucela di sponer d e la espec ie inmuebl e legada , tam bi é n ha surgid o d iscre pancia, Se h a sostenido q ue el título del legado es el testamento y la ob li gación d e insc ribi r e l leg ado co mo requi si to pre\'io para dispone r de la es p ec ie, está implícita e n la sig u ie n te re lac ión de di sposici ones: scgÍln los arls. 688 del CC. y 55 d el Regl. , debe insc rib irse la poses ión efec ti\'a, }' si la su ces ió n es testada, se insc ribirá al m ismo li empo el testamcnto; y, con~ form e a los arlS. 69 1 del Ce. )' 79 d el Regl., la inscripción ele l testame n to d e be incluir la fecha d e oto r gam ie nto, in di\"i du alización el el testado r y ele los herederos ü lega tar ios q u e so li c it;:lITn la inscr ipción , ex presa ndo sus cu otas O los respeniyos leg ados.

En COntra , se es tim a que no es n ecesaria la inscrip ción ; n o la exige el arlo 68R (el cua l se refi e re sólo a l h erede ro ) ni algún otro precepto. Por ot ra parte, el ano691 - qu e es citado po r la o pini ó lI anterior- só lo dispone qu é m en cion es ten d rá la inscri p c ión del tes tamento , pe ro n o exige qu e el legatario tenga qu e inscri bir pa ra di sponer d e la cosa legada , Por lo demás, los textos son claros en orde n a que la inscri p ció n d e l testamen to sólo se prac tica en e l Regi stro dond e se inscribe la pos esió n efectiva (an. 688), la c ual se efecl ú a en el Regis tro de la comuna e n que fu e concedida (esto es ,

153. D) Tradición de los derechos pe'" sonales. Ya se h a dicho que en la sistl'llI ,1 li ca d el Có di go los derechos person¡¡] c s 11 créditos son bi e nes inco rporales; )' S il 'll clo b ienes, puede n transfer irse por ;I ct ' 1" entn; \']YU S y lransll1itirse por C<lUS;i d I"

1-11

Ij)IIPIU\1 jlJlUI)ICi\

1'1' 11111

.

-

Los bienes

IlllllTIC, S u transferencia por actos enIll' \'i\'os requiere , como es nuest ro r ég i111('11, d e un tÍl ul o y la subsecuente tradi1 i ~ 'ltl. Po cld trata rse de una \'enta del créd ilo. 'di d o nación, su permuLa, etc., y a \ (IIH i'11l:1c ;ó n te ndrá lugar la aplicación 11 1' 1 1110<10, Para efect\lar la tradici ó n d e ~ · ... H 1... \lt.-n.:c hos pe rso na les, el Códi go re. . ,'1\1') !In precepto especial: pl 01".699; ..... 1.1 11:ldició n se efec túa IJor la ent rega del (1 /11/ 0 hec ha por el cede nte a l ces iona1;~J . Aquí ha de enten d erse po r títul o e l illslrumento en que e l créd ito co nsta , tlnnclt! se e n cu entra escriturado (nótese q\lc el an , 190] , qu e en gene ral repite lo di s pucsto e n el 699, e mplea la expre. . I~ ·lt l tílll lo en do s acepciones d isrintas: ~ 111 110 .lI l1 c cede ntcjl1rídico, quej l1 stifi ca 11 11 , H li, i{'JlI , Y luego co mo instrumento ' I ~ j ' l 111 .11 el c réd ito cons ta). Lo s ~II 'I I'H)I \' ... g'I .... reg ulan los efe ctos de I Ii ~ ' ·... 11 ' " ( 1.11 como ya se ha di ch o rcs1'. 1 t;, d ,, 1 de rec ho de herencia, la ex1"" "' 11 111 "1 n il')[I" pllede inducir a equ í\ 1" 1' .... 11111 lu que para m ayo r claridad 11 >1L \ H' Lll' Il.' f'cr irse al título y a la lradi111111 ; la ju r isprudenc ia ha debido preci....11' qlte por cesión hay que e ntende r la ! L. 1 11 ~ r~' ..e n cia p ropiamen te ta l, es decir, 1.1 lra di ción , y no es qu e la cesión sea un IOll[l':ltO).

Para qu e la transferenci a produ zca I'Il 'C'!OS respecto del de ud or y de terce ros 1'<; IlI' cl'sa r io notificar de la transferencia .1 .HJlII' 1. (J r¡lH": é l acepte (a rts. 1902 y sgLS.).

1\ 1111"1 f[ILe aCeple o le sea notificada la 11 , 111 '" Ii' 1('IlCi: l . le es inopo ni ble; el d eudo r l'I'1 1t1.1 11 . , ~ . l r : 11 p rilllili\'o acreedor y pa1:,111.111 11' 11. .... , 11 ,1 11 ·. . 11 .... 110 que la entrega d el títul., 1 " 11'1(' el Cl'l-d ito consta, exigida en ,, ' .. 111 ~ . , 1'1)\( 'S 1ll ('11Cionad os, puede ser real . , 'dl1lhll lit :l, lo que es posi ble res pecto d i ' 1. 1... I () 'i ;L S co rpora les muebles (y as í, se 11. 1( 1)])( Il lido que la trad ició n d e un créd ll!> qlle cu nsta en una esc ritura pública dI' 1I1111t10 se pued e efectuar por otra es1 lilloa t: 1l que e l du e Íl o de l cr édito ex111(':-;: 1 su v(Jlu ntad de transferirlo y el ce... io n:lr io ,icepta tal trJllsferencia; co n esa I"I ( I ill lra quedaría efectuada la trad ici ón

y no necesariamente co n la e ntrega d e

.'.

( 101'

142

,

La propiedad }' la posesió n

e fe c mada su u-adición po r una esp ec ial d eclaració n en el sen tido de que se transfiere e l dominio, d el respectivo crédito, declaraci ó n que podrá consignarse e n el mismo acto o contralQ (por ej., ve n ta de l cré dito; esa actitud implica, como e n otras situacion es de tradición efectu ada e n sim ilares té rm inos, p rácticamente conferi r un efecto real a l contrato) (para los créditos documentados a la orden y al p ortad O I~ cuya tradició n se efectúa, respectivamente, por endoso y por la sola entrega, v. a rt. 164 de l C. de C.).

una copia de la esc ritura de mutuo ) , La afi rm ación de qu e la e ntrega d el títu lo en c¡ ue el créd ito co nsta puede se r no sólo real sin o también sim bólica, es discu tible , porque esta fo rma de tradición po r e n trega del título se consignó e n u n prece pto especial, distin to de las no rmas d ispuestas para las cosas corporales m uebles, de mo do que su com prensión debe se r estli cta; pero más discuLible es la amplitud co n que aquí se ha admitido la n o~ ció n de tradición simbólica , e n la cual se ha aceptado u na sim ple descripció n d e l líwlo transferid o, e feclUacla e n la escri1Ura en que se transfi ere (as í c n a lbTtIl10s d e lo s fall os ind icad os), Para aceptar es ta generosa acepción d e lo qu e es entrega (d el título ) se ha o frecido e l sig ui ente argumento: no es necesaria la en lrega rea l pu esto qu e , C01110 se verá luego, puede n transfe¡irse los créditos que no est.:ín esc riturados y, e n tal es casos, es evid ente que no podní exigirse la entrega d el título (documen~ to ) po rq ue no ex iste; ele este modo -se ha di cho- así como cn ta les situ aci ones la tradi ció n se cfectua ra sin e ntrega material, asimismo puede efectua rse acá , Pero podría con tes tarse qu e la exigencia de la entrega ma teria l o lim itada m e nte simbó lica se pide en lOdo caso e n q ue el c réditO co nste por escrito, y la ex e nció n de esa e n trega se rese rva só lo para los casos d e créd itos no escr iturad os, En cuan to a los créd itos que no co nslan po r eSClito, bien po dría concluirse que no pueden transferi rse porque no habría m a ne ra de cumpli r a su res pec lo con e l ' ar t. 190 1. Pero en la doctrina parece p reva lecer la so lución de qu e pueden transferirse considerando que si se m a ntiene a todo trance la exigen cia de la e nu'ega del títu lo, al no se r posibl e e n e llos esa entrega, q uedarían co m o in tra nsfe ribles, co nclusió n que, po r su trasce nde ncia (deja r un bien e n es tado de in comercia bl e), requeriría d e norm a expresa. La jurisprudencia - ha resuelto o tro tanto. Admitid o q ue son cesi bles, como e n lales ocasiones. ' no es posible ,c umpl ir con la exige ncia d t la entrega del ' títu lo, habrá que e nte nder

,

11'111'1-1\1 IUR1 0 ICA 1'1

•

a) Se h a propuesto que la cirCUnSI:111 cia de se r liti gioso el de r echo no im pi <k cali fi carlo de d e recho rea l o p c rsú n:d.

Entonces, ha de a tend e rse a esa di ~ t i ll ció n para tene r la respuesta , Si e l d ('· 1C c ho litigioso es real, se a plica n las 1(" ¡.:t 1. ' 'i tratadas para e ll os; si es mu e ble, r ig e l1 1. 1...

Fo rm as ind icad as e n e l art. 684, y I' i (.... inmue ble, scnÍ necesaria la insc ri p { iPII conservatoria. Si el dere cho litigio:-.o l·. . p e rsona l, se a pl ican las reg las vis las P:II .1 la tradici ó n de los derechos persoll ;dn, las que es tarían dadas para to d a clasc (le de recho s de es ta categoría, sin qu e St: Ilaya n excl ui do ex presame nte los li li g io:-,o . . (es d ecir, a rts, 190 1, 1902, 1903); COlll0 estos prece p tos exige n entrega cl c lt ílldo, s ig ui e nd o a la jurisp rude n cia se adl11 it e que la actuación en e l litigio, po r P ;1I H' de l cesio nario, e n reempla zo de l ( ' ( ' dl' l1 te, con su co nse ntimi e n to exp rt:so (1 1.1( I to, po dría cons tituir tradición (k l d r l (' ch o li tigioso, equivalente a las s imbo!11 .1'1 de l ano684. b) Se ha o bjetado ese planlc:lI lli" IIII' Se o bse rva que trat.,"Índose d e los d Cll'( I H1 'l reales la trad ició n sed a d ifícil d e cI<.: t 111.11 cuando e l ced e nte no ti ene la cosa 1l 11IChk e n su poder o no tie ne inscri to a Sil l1VIIIb re el in m ueble. Se postula q ue aun CII : 1I 1 do en términos mediatos lo cedido plldiere ser un d erecho real o persona l, e ll [(- ]' minos in mediatos lo cedido es sie rnpn.; "...1 evento in cierto de la litis" (art. 19 11 ), )1 sil' 11 do siempre esa pre tensió n lo ced id o. b '1>1 rna d e efectuar la tradición ha dt: SI ' I' (, 1111 bién un a sola; como la ley no lo St'il:d.I, te ndrá que estar constilUida por una 111:11 11 [estación d e voluntad en tal se ntido, n 1l1 cre tam ente \l il a ac tuación reali zada (..' n c l litig io por el cesio nario, con consenti mi ento ex preso o tácito del ceden te y conocimi e nto de las demás partes de l j ui cio, pOI' la que el ces ionario substi tuye al cedenle e n la posició n que éste te nía en la co nu'Ove rSla.

154. Tradició n de derechos litigiosos.

Al ig u a l qu e e n los dos te rnas anteriores, aquí se es tá trata nd o sólo la fo rma d e e fectu a r la tradición , qu edando pe ndi e ntcs m a te ri as co mo la natu ral eza j u rídi ca de estas tran sfere ncias, y sus efectos, con las vdrias in te rrogantes qu e pla ntean (las cuales corresponden a l capítul o d el De rec ho d e los con tra tos ).

El Código d estina también u n párrafo es pecial a la cesió n de los de rech os litigiosos (arts. 19 11 a 19 14 ) de ntro d e l título "De la cesión d e d er ech os" (co mo se ha dicho, p or cesión hemos d e e ntender "tradici ó n "). Ta l como en la ces ió n d e l dere ch o de h erencia, en estas reglas se establ ece n e fec tos d e la transfe renc ia , mas n o se precisa la forma co m o ha de e fectuarse la tradi ció n .

En un conce p to bastan le discu tido, e l Código declara qu e "se ced e u n derecho litig ioso cua ndo el obj e to directo de la ces ió n es el evento incie r t.o de la li tis, del que no se h ace responsable e l cedente" (art. 1911 ) .

• El tras paso de l d erecho litig ioso no escap a a la regla d e nuestro sistem a, que impon e la concurrencia d el título y e l m odo (así lo pone de manifiesto ad e m ás e l a rto 19 12, q ue d emues lra también que por "cesión" ha d e e nten d e rse p r ec isamente "trad ición" ), Por ~j., el d e mand an te vende a un te rcero su d e recho litig ioso; procede que , a con tinuación, le efe c tú e la tradici ó n ; en qué form a la r ealiza es lo , qu e d ebe examin arse aquí. Y está di scutido.

154 bis . Síntesis de funciones. Co n lo dicho puede resumirse q ue la insc ripció n co nse rva to ria cu mp le las siguientes funCIOnes:

'

,

143

Ul II(IIUAl JURIDICA nl (111I1

@

,

Los bicnes

,

PÁIUMFO V L\ POSESiÓN y LA P RESCR IPC IÓ?\

Secció n Primera

La !Josesión 155. Apreciaciones generales. Den tro del conj unto el e ma tc ri as integra n tes del De recho c ivil pat ri monial, la p osesión es u na de las <l ue m .ís con tron.: rsias d octrina ri a s ha suscitado , c¡tle lI cO'a n hasta la ese n cia m isma d el co nccpto, con imp lica n das r co nsecuenc ias, aun más a ll ,1 de las puramente ju rídi cas, d e na tu raleza econ ómica, so ciológica , política.

En tre los prin ci pales tema s de di scordia, po r cie n o LOdos ellos conec tados, pueden m enc io narse: a) la concepción de la posesión fundame nt a lmente o bj etiY<1 o su bjeti\cl. (y, infra, N l.! 156); b) su autonomía o dependen cia d e la propiedad (\', in fra, 1\111 J57); c) s u naturaleza juríd ica co rno un hec ho o un d e rccho (y, in fra, N!il: J57); d) ct fundamento d e la pro tección posesoria (v, illrra, N Il 27 1), ~

1 I)I I'tlIU\L

I UR I OI CA

I H l l I ll1

La propicdad }' la posl'sión

•

•

a) Es la forlll~ d e efec tuar la tradició n d e l domi nio)' d e ot ros derec h os reales so bre inmuebles; b ) D éj a constancia de la hi storiajurídica de los in m uebles; c) CO nStilU}'e u n med io de publicidad pa ra d ar a co noce r a los' terce ros la situa ción juríd ica en q ue se e nc uen tran los Bienes Raíces, de mod o q ue co n e ll a tienen la posibi lidad d e ente ra rse d e su estado antes ele entra r e n relaciones jurídiG IS res pecto de ellos; d) Para u n secto r de la d oc trina, es !'('qu isito, prueba y garantía d e la pose" ¡( 11l d e inmuebles, Para o tro no ti en e ese lId ; nllÍ,s aun, ninguno de esos específi( os, Y para un te rcero , lo cumple só lo en ciertas circunstancias, Pronto , al tratar la :\dquisición de la posesió n de inmu ebles se co m p re nderá el alcance de es ta controve rsia (\', infra, N'x 189 r 192 )' sgts. , especial m ente 195 y 195 bis),

"

En d desarro llo doctri nal, las con tribucion es de Sa\'ign)' }' lhe ring ha n ll egado a constituir lo clásico; pero los aportes han sido in n umera bles (por ejemplo, con Polh ic r a ntes, )' d espués co n ,Olivart, Sale iHes, Perozzi ). Y su d esa rrollo p roced e de la an udac ió n de ele m e ntos d e Derec ho romano, ge rm á nico y au n can6n ico, En e l á mb ito positivo, a lo d icho en nuestro Derech o debe agregarse una reglamen tación complicada tanto en la pose* sión propiamente como e n sus n ecesarias relaciones con la pr~scripción adquisitiva, y un fu ncionam ien to del sistema registral e n el que const.a [a denomi nada posesión inscrita el e inmuebles. que han posi bilitado situaciones ele riii.a ent re poseedores. Así, la poses ión entre noso tros se ha erigido co mo uno d e los sím bolos de complejidad j uríd ica en la leo ría, y una fuente il1lporlante de lit ig ios apasionados en el d e\'cni r de la p r~íctica.

El Código la reglame nta fundam ental me nte e n los ans . 700 y sgts. Se insp ira d e man e ra especial e n Pothie r y. e n menOl" med ida , en las Partidas)' aun e n 110 1', mas Jll sUnJl\n eas. "

156. Defini ción y elem e ntos (estructura). Como el d e bate es profllndo , ll egando ha sta el conce p to, la exposición debe in corpora r d esde el co mi e nzo las cl i\'er.sas posiciones, 1. La co nrf /)('ión Sll~jdiv(l , Con base en las fuen tes romanas, desde Savigny la posesión ha sido concebid a con la concurre ll cia copulati\'a d e dos e leme ntos: la te nencia d e la cosa ( coljJllS) )1 e l <lnimo de du e ño (animu s). a) La ten e ncia (el C01jJllS) es el elem e nto material ; la apre h e n sió n o co n tacto físico con la cosa , e n cu)'a vi rtud se dispo ne male ri a lm e llle d e ella, La na tural eza de cie rtos bien es, especial me n te de los inmuebles, en re lación con la capacidad física del hombre, ha conducido siemp re a estimar esta apre h ens ión o contac· tú en términos no muy ma terial izados. Y se ha ll egado a adm itir que p u ed e co nsistir en la sola !JOsibilidac!. de dispone r d e la cosa (e n tenerla a merced, d is pos ición o ,

,

riorizaóúll , ( :nln o consecuencia in mediata puede pt' rcibirse qu e, e n esos términos, una di sti nción entre posesión y dete nt<!c i6n qu eda muy difum inada; m ás bie n , la gc nt.; ra lidad de los qu e e n la noción anterio r so n m e ros detentadores, aqu í so n poseedores; e n princip io, el hecho de de te n tar signifi ca posee r; la prcci* sa calificaci ó n la da rá no el ánimo (ani'mus domini) sino la expresa declaracióll del legislador por la cual fij a situacion es en q ue la re lación con la cosa es mera dete ntación , Aquella impo rtante diferencia, centra· da en el eleme n to intencional, trae cli\'crsas consecue nci as (por ej" e n la capacid ad para p oseer, en la prue ba ele Ll posesió n; e n este último p u n lO, p o r ~j, . confor me a la conce p ció n o bj e ti \'a , pa ra log ra r p rotecció n al d e ma nda nte le basta probar el cmjJliS, }' el de m andado debe r;í proba r, si es d e l caso, q ue aquella d e tentaci6 n ha sido p rivada po r le)' d e la protección d e los interdictos; e n ot ro sellti· do , di stin guien d o la posesión d e la mer;l te n e ncia, en la conce pción su bjetiva rl'" sulta q ue cuando son agredidos en la h ' ncncia, ten edores como el arrenel a taric ), el cO!lloda tario, d eben aC lldi r al titul:lI , al clUC li o o poseedor, en lanto con ill. Con ce pción obje tiva, e n la que son considerados poseed ores, di sfrutan e ll os m ismos d e la respecti \'a protecció n ), En los Ctlcligos de l siglo XX - C011l0 es espcrab !t:- no se encuentran pron u 1Iciamientos sobre terna eloClrinar ia!ll e ll" te tan con tro"ert ido; los tex tos tan s610 indu cen a la primacía d e lll lO d e los elementos (q ue los au to res loca les p ro nt o di scuten) sin qu e p uc d a ob te n e rse UIl ;l conclusió n categórica; en tod u caso, 110 pa rece haberse impues to Ulla de las C OI1 cepClo nes, El Código chile no la d efine e n los tl' l' minos de l are 700: "es la te n e n cia de u n :l cnsa d ete rmi nada con <í.nimo de se Ji o l' (1 dU i..' I; O, sea que e l due ll o o el que se d .1 por ta l tenga la cosa po r sr mismo, O P()I otra pt.: rso na q ue la ten ga en lugar )' ;1 Ilolnhn.: de é l" (inc, 1º) . Co n es te COl l I'\ ' ]>I\) , }' consideran do el conjunto d e re

gob iern o ), aun q uc no se tenga el contaclo directo , corpóreo, aunque no se eje rci le so bre la cosa u n podelvrnan ual (com o cu a nd o la cosa está en la resid e ncia de l S l~j cLO , que es tá ausente), Esta Oex ib ilidad se re lac iona con la aceptac ión de las llamadas formas si mbólicas de trdo d ición , q ue siempre ha n sido necesa rias, po r la misma razón (las restricciones hum anas e n la apre he nsión física d e cosas ) . En la doct rina se han pro puesto algullas di ferencias d e dirección o matices en la COI1* fi g ura ción del corpus: un poder de do· mina ción mate ri al inm edi at o y directo con exclusión de los d CI1l<.ís; un poder e xte ri orizado co mo el domini o, que per· mi le al poseedor co nduc irse como lo ha* ría e l d uc ilÚ (un poder eminentemen te j urídi co); un poder que reve le una ap ropiac ión econó m ica (q ue de p e nde de la n a tu raleza de la cosa}' d el medio e n qu e los ac LOS se c;.: je rcen). b) El án imo de due ño (l'l anim us) es un el e m e n to in telectual , psíq ui co. que consis te e n tener la cosa co mo du e li o, como p ropieta rio de ciJa; pe ro convie ne precisar q ue n o se trata d e la convicc ión d e titula rid ad , es d ecir, de se r c IC ctivamente el duelio (comicció n q ue más bic..: n cOllstituye la buena fe), sillo simplt:menle d e co mp o rtarse corno d ll CÚU. Co ncebic!<t así, queda es tablt: cida una d e fin ida distinc ió n en tre poses ión)' simp le detentac ión (me ra tene nc ia) , 11 , La rollajJ r iólI objetiv(l, LUl.:gO ele aq uel pla nteami e n to, surgió el d e l he ring.

En e sta concepción se co nsid e ra sufic ie nte para la posesió n el cor pus; y el co rpus sie rn pre Il C \'<l co nsigo cic lta in te nción (d e poseer); admite la p resen c ia d e un e lemenlo in te ncio nal, pero no con la exige n cia d e la co nce pción p reced e nte (áni mo de dueño); h ay p osesión c u ando ex iSle la relación d e hech o unida a la vo luntad d e querer conservar esa relación, porque su propósito es servirse de la cosa; así, e se e le mento intenciona l no es clis* ti nto e indepe nd iente del corpora l; está in sepa rablem ente unido él é l; el tlni/lllls no es más q ue el propósito, la vo luntad, ele sen'irse d e la cosa, y el cor!Jlls su e xtcI ..1;)

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I U R ID ICA

I~I (11111

L

Los

bil·IH'S

g la s poseso ri as. en la do c trina nac ional p redomi na la conclusión d e qu e entre . . nosotros se sigu e un a co ncepciOll mas bien subj etiva (la p lanteada por Savigny).

En este mismo se n ti do debe agrega rse el a rt o714, que distin gue clarame nte a la posesión de la me ra ten e ncia.

Ado p tada aqu e ll a noc ión subje tiva , cO Il\·i e ne insistir en que e l ánimo de due110 consiste en la volunta d d e te ner la cosa para sí, de com portarse como du eiio, de t.:jc rcer los atributos d e l d om inio; de que quiera hacer con la cosa lo mismo que ]¡ ;Ice un propietario; n o es la conc ie ncia o ("()II\·icció n de se rlo , lo cual -como se dUaI I fll <; tituye la bue na fe; ambos son posee\ 1\ )1("s, de buena O de rna la fe, porque am11\ " :Iclúan C0l110 due li o, sólo qu e e l de IIIIC ·II :I re cree se r due ii o y e l de ma la fe , .11 1(" '1 \ lC no lo es. ~

ba te. En princ ipio. es una consecuencia de la conce pción que se ad opte (si se la tiene por un hecho, no se transm ite; si por un dere cho, es admisib le su transmisión ) . Pe ro en algunos Códigos Civiles se contiene n textos que im ponen un a solución expresa al respecto (que se tra nsm ite, o que no se tra nsmite) o, al menos, qu e induce n a una; ento nces, an te una indefinición d e l respectivo Código sobre la natural e7..a d e la posesión, esos textos son usados como arg ume ntos en e l debale que se d esata.

Por cieno, los Cód igos de l siglo XX no adoptan posición, al menos cl a ra y directa mente; pero es no tab le la conStatació n re specto a la tra nsmisión: much os dispone n expresamente que la posesión se tra nsmite a los he rede ros.

Entre nosotros pre domina amp liam e nte la co nclu sió n de que, al menos en el Código, es tá concebida como un h echo . No la define n i califica como derecho; 11 0 se observa n d ispos icion es que condu zcan a t:sa concl usión; el ar t. 700, más cohere nte Gon una concepción fáctica , directamente apu n ta a la tenencia co n ánimo. Si bien los arts. 91 9 Y 2500 ine. 2º induce n a la tran smi si bilidad (lo que podría ll evar, a su \·ez, a una su pues ta cal ificación de dere cho), puede n se r expli cados e n o tra dirección: el prim e ro se refi e re precisa mente a la protecció n poseso ria , cuya admi sió n no está discutida y no su po n e, al menos no necesariamente, una califica ción de d erecho; e l segu ndo es más in duc tor a la tra nsmisi ó n, pe ro su vigor puede ser n eu tralizado por las también terminantes ex pres iones del a rto 717 y, además, pued e se r co mprend ido e n el sentido de que no es que imponga una transmisión de la posesión, sino un a conti nuidad, pa ra evitar un vacío entre el causante y el heredero cuando ace pta. En la actuali d ad e l deba te parece dism inuir, con la confo r m idad d e qu e es un a situación de he cho de la que surgen co nsecue ncias ju rídi cas y a la que el Derecho pro tege (v. también infra, N" 176).

Su est rec ha vincu lación con el dominio siempre ha conducido a fo rmular ob-

~

1!i7 . La naturaleza de la poses ión (hecho o derecho) y su relación con e l dominio . O tra de las controversias sec u la res n.' fsa sobre el d il e ma de si la posesión es 111 1 hedw o un derecho, que viene d esde Roma (co n diversos textos que los autores posteriores han a ducido segú n sus pl;¡ Il tca 111 ie n tos).

Se h a soste ni do que es un hecho; se hasa e n circunstan cias materiales; por co nIc: rírscJc protección)' detivarse de e lla Olras l ()lIsl'cue nciasjurídicas n o se co nvi en e en 1111 derec ho, protección que, por lo de111 :í .... sc confiere exista o no el derecho . 11"1 CII: I1 es apariencia. Co n el co ncepto lit · (11 ·1c(·ho co mo interés j urídicame nte l'l.fl q.:,i d() , se ha sostenido que es un dl-··reI !tO. 1 I Ill sidc rando que siempre la ley la ha 1'1 ('I I·gido; más recienle m e n te , suele aii ad i l Sl: que se trata de un derecho a seguir pn:-.t:}'enuo, de carác te r provisional (en ( lI :lIlto p uede decaer a nte el derech o defi11itivo, de un verdad e ro titular).

Luego de exam inados los fu ndame nlOS d e las ra ri as posiciones queda la perc("pció n de q ue en la decisión influ yen otros concep tos re lacion a d os, co mo e l co nc e pto qe de rech o subjetivo.

El específico tema de la transmisión d e la posesión añade com plicació n al deIlflI!HII'\l I UB-IOICA

1lI.t:l1111

146

La propiedad }' la posesió n

selvaciones sob re e sta relaci ón. El dominio otorga al propie tario un conjunto de facultades sobre Ja cosa, y para qu e pueda ha ce rl as efec tivas necesi tará te ner la cosa a su di sposición, b¡~o su depend e ncia O seii.orío. De este modo, e l d o minio trae como consecu e nc ia necesa ria el "derec ho a poseer" (jus jJossidendi), que viene a se r el ejercicio m ism o del dominio (o, puede decirse , un a mani fes tación de la titularidad d el d e rec ho). Pero, por o tra parte, es wmb ié n frecu e nte qu e un a pe rsona tenga una cosa co n el ánim o de se¡ior sin que sea su vc rd adero du cño; aquí aparece la posesión como una fig ura autónoma , indepe ndi e n te ele la propiedad, config urándose co rno una situació n de hech o, a la que la ley le atribuye un conjunto de vent.1jas (frutos, hab ili tación y pro tección para segu ir poseye ndo, acceso a l dominio mediante la prescripció n ) (que co nforma n el ll a mado jus jJOssessionis), como se irá perci biendo más adelan te. En la prime ra situació n se está ante u n poseedo r co n d erec ho a posee r; y e n la segunda , an te un poseedo r simpleme nte, o si n de re ch o a pose e r (por cierto, este último se e n co ntrará ge n e ra lmen te e n vías de ga na r e l d o minio mediante la prescripció n). Esta última si tuaci ó n implica además admitir la exis tencia de duelios que no tienen la posesión. Y así se llega a l frecue n te juego de situaciones de un p oseedor no dueÍio y un dueiio no p oseedor. No o bst.ante. 10 norma1 es que arn bos, j lLS possidendi y jus jJosSeSSiol1is, vayan unido s; es d ecir, generalm e nte el propietario ti e ne Ja posesió n; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la pres unción de que el poseedor se reputa du e tlo (art. 700, ine.

2º) (so bre la regla de que en materia de bienes mu ebles la posesió n equivale a tí~ tul o, v. infra,"Nº 264, nota).

159. Precedencia. Ha sido di sc ut id :I la pre cedencia, en los á mbitos lógico (.. histó rico , entre posesi ó n y pro p k d :td .

Conside ra ndo que prime ro ti e ne lu g~lI' 11 11 seliorío efecLÍvo o actuación de hecho di ' los hombres sobre las cosas, y que resld l:I ese ncial pa ra la exis te ncia hum a na , se 11 :1 sos te nido qu e de la posesión se ha Ikg:1 do a la propiedad, y si se aboli era la pi ( 1 piedad , subs istiría a qu élla. En los C(,d; gos Civiles y en la doctrin a se o h:-. r l va a mp lia va riedad , in cluso de nlro dl· I tU·' pos de una m isrna é poca o simi la r 0 1;('1' tación . Como puede obse r va rse, "1ll' ~ 1 11' Códi go trata pri me ro d el domi n io y : ¡J ~ 11 nos modos de adquirirlo y lu ego dc 1., posesión , separada de la prescripció n. Fil · cuentemente los auto res nacio llaks 11 .,11 tratado la posesión despu és eh; (k st I ¡I H I las bases del do m inio, a l expo ll l'r lo .. 11111 dos de ad quirirl o, co mo Utl r(·<I,,; ,; lo di' la prescripción adquisiti va, :1lI11q\lI" ,,111 mam e nte se aprecia la 1CI1«("1 11 i. 1 , 1 ,.'o{" minada separadam en te, p l' rtl ~ i("I1'I )I I · 111 "1 pués d e la propiedad.

160. Ventajas. Aparte lid Pf()\,(·t li t) mate rial que u n poseedo r o btierH': dt· l., cosa qu e posee, e n Derec ho la pos"'· ";'·'1I confiere varias vent.qjas. Entre ellas: a) Habilita para llegar a :Idqllil j , 1"1 dominio d e la cosa por presc ripci(')II . hU" go de cierto tiempo (arts. 683, 2·19H)' 'g" .) b) Oto rga un a presu nció n Iq1,.1I d t' dominio (art. 700, inc, 2!! ). c) Está protegida con las aCC i(III(·" I'() seso rias (arts. 916 y sgts.) )', e n dCI!.' >! \ 1 wacion es, con la rei\"indicatori a, 11 :1 11 1: 111.1 aquí "acción publiciana" (a rl. 8~H ). d) En ciertas situaciones puedl' 11 :1( ('. suyos Jos fruLOs de la cosa poseída (<lrI.IJ07, ine. 3°) (sobre la regla de que en rHil l{·1i. . de bienes muebles la posesión eql.1 iv:1 11 · ,.

LÍLU lo, v. infra, NIl 264, nota).

161. Cosas susceptibles de poscsib Jl .

Ta l co mo acontece con el dom inio. por su natura leza y según queda claro de l p ropio art. 700 , la posesió n ha de reGle ,". :-.\.}w bre cosas determinadas. No es co nce blh k la poses ión sobre cosas in ciertas, o illdi ~

158. Mera tenencia. Constituye la ú lti~ ma d e las tres situaciones e n que se puede encontrar un s l~eto ante la cosa; es c1uelio , poseedo r o m ero ten edor. La de fin e el arto 714 (más adelante se ofrecerá n más antecedentes sobre ella; v. infra, N!! 174) .

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r;.[cl;.¡ s só lo por su género. Pe ro esa ex igol' o cia n o imp ide la posibi lidad de que dos o más personas posean en común 1111 ,\ cosa si n9"u la r, tell iendo cada COIllUne ro entonces la posesió n de su Cuota, I ,a exige n cia cl,e que la cosa sea dcterIllinaeb no parece im p edir q ue se pued :ltl poseer cosas universa le.s;,]á universalid:ld de hecho, conjunto de cosas ",¡." g ulares (\', sup ra, NI.!' 37). es u na cosa 411'11 '1 In in ada; se en ti e nde q ue los elemenI q ... d(' la posesió n deben recaer sob re e l IIHIIUIl!O (la panicular posesión de la he11 '111 b , . . ,' vcd pronto, infra, NíJ 166), ,v

I ¡¡~. Cosas n o s usceptibles de pose... 1011 , La posesión de los derechos ,1) I l a)' algunas cosas corporales no "' 11 "'( (: ]>1 ilJ lcs d e poses ión: las que no puedt ' lI :I pl"opiarse (como las cosas comu nes .• Illdl)" los hombres, los bienes nac ionaIt ·... ele uso público , etc.; pero los arts, 94 8 , ~) 19 ('ollccde n ¡¡ estos bienes una es pe(H' de protección posesoria ) , Tampoco (401110 se dUo) las cosas incierta s o ind l4.1 41.. <; s(í lo por su género, h ) Pani cular interés re\iste el proble111.' di' la posesión en relación co n el ca1 . 1/ 1( ' 1 corpo ra l de las cosas, soh re lodo I II ,IIHII) t..:I Código ch ilen o -como se ha tll! 1111 <: 11 o tra ocasió n- califica de bie nes, r II ~ , , '" ill co rporales, a los derechos , (;tImo es com prensible, históricamente 1.1 posesió n tiene s u o ri gen)' se ha cl esen\ 11<'110 en re lación Con las cosas corporaI t.'~ , que so n las efec ti\'amentc aprehcnsd ¡les: pcro los propios rolllan os ll egaron :1 :q) li car ulla especie de posesión a los d(,l'<: cll 05 (reales, m ediante la llamada "cua. . il'osc:sión"); desde e nlO nces, con una forIllLllación frecu e ntemente gené rica (refeI id a a 1<:1:; cosas incorporales) pero siempre dirigid:\ es pecia lmente a los cl e n:chos 1'(':1 le:; , se...: mantm'o en el Der echo Illcdic\·:d \ :I ... illlisI110 fue recibida en los Cúdi glls (11 :1 sil-{Io XIX. En la aCluali dad , la posibi lid :Ld de po M'sión de d erec h os (entre nOS01H, . . ", () 5: 1'" in corpora les") se manti ctH' di . . 4 Inid ...

II:II'I..'C(O predorninar la cOllclll:-. illll dt , ,I d 11Iili r! a. Aceptada, prcdOlltitl .l ' 11 .1]1111 ,1

Clon sólo a los d e rechos rea les; y la contrm"ersia se ex ti e nd e incluso a la naturaleza, u ni taria o d u al, et e la posesión, a te n di d a la d ife renc ia de los objetos, pose ídos (c orporales e in co rpora les). .

Anre las vicisitudes hi stór,k as y la co n trO\·ersia doctrinaria, los Códigos d e l si-, g lo XX tieriden a evitar una forma l declaración sobre la posesión d e derech os, pero in cl uye n tex tos con los cua les puede de rivarse su aplicación a los reales.

Entre n osotros, con e l art. 715 qu e d a claro qu e se ad mite l<f p osesi6n sobre bienes incorporales, Pero e l texto no precisó en qué ha de consistir esa posesión (p rec i;;ión q ue h ace fa lta cons ide rando la n aturaleza in materia l o purdmCn te abstracta d e los d e rechos, que los aleja de la ex igenc ia d e l corp us), Se ha estimado que co nsiste en e l goce o disfrute d e l derec h o resp ec ti,'O, También permanece aquí la duda de s i es t<:\ admi tida la posesión de a m bas catego r ías de derechos. Los térmi nos amplios del art. 715 inducen a concluir qu e pueden posee rse tanto los dere chos real es como los pe rsonales, pues ambos so n cosas in corporales e n la n om encla tura de l Cód igo (ans, 565 r 576) ; puede ailadi rse el art. 565 en re lación con el art. 700; también así qu eda co nfirm a-

do por el an.2456 ( in e. 3") )' por e l an, 1576 (inc. 2Q , que a lud e precisamente al "poseedo r d e l crédito" ). Pero parece p redomi n a r la co n clusió n de que se aplica só lo a los derech os reales; se est ima que el arL 1576 se está refiriendo no prop iamente a la poses ió n sino a un "!.itillar" aparente del crédito; e l ~ { ens(~ie, en b sección respec li\'a, fonalece la afirmación, La sol uc ió n im pona para diyer;jOS e fec tos; por ej., para resoh·er si proce cl e respecto de dercchos pe rsonales la acción rei\'indicatoria, la presc ripc ión adquisili,"a (la doctrina d e los títulos de crédito, t."n los que e l d erecho se encuentra in co rporado en el docu mento, ofrece parliclllaridades propias, que ~c tratan en el Derec ho mercanti l), En cuanto él los de rechos reales, en n uestros textos surge ad e m ás una duela :-;obl'e una exclusión, Luego el e la O'e ll era-

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I ·IX

•

lid ad del arLo 7! 5, el arL 882 impide ganar por prescripción las servidu mbres discontinuas y f'as conti nua s in apare ntes, d e donde podría concluirse que eso es deb id o a que n o p ue d en poseerse (pero p uede co n ce birse un objeto pose íble mas no uSllca pible); en el títu lo de las acciones posesorias, después que el art, 9] ti las concecle e n general a los derechos reales sobre inmuebles, el · ano 917 excluye ele la protecció n p osesor ia a los q ue exclu}'c el art. 882 )', posteriormente, el art. 922 parece li mitar esa protección al usu fructuario , al usuario y al habitador, Por ú ltimo, no d ebe conrundirse la dua lida d de situa ciones q ue pueden p rodu cirse po r la conc ur re n cia d d de rec h o de dominio con un derech o real limita~ do en determinada cosa: se es poseedor d e l d e recho real , pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ej e rce (se es poseedo r del d erec ho d e usurructo, pero sólo mero tenedo r d e la cosa fr uctuar ia).

tituyc la síntesis del elel11ClltO técnico (el títu lo) cun el e lemen to.: ético (la buena re). Del texto queda claro que son su", ele m elltos: el j usto título, la bue na fe. \' la tradició n cua ndo el dad o es traslatic i(') de dominio. A medida que se avance en los conceptos podrá obse r\'arse que e10 s e lementos,justo título y bue na fe, aparecen íntimamente relaci ona dos y con frecucncia pue den cOllstilllir \lna sola si tuación,

165. 1) Justo título. El Código no d e fine lo que es título j usto; ni siquiera lo que es títu lo.

En m ate ria poseso ria puede entenderse po r "títu lo " el hec h o o acto e n el qu c se funda la posesi ón. Su antecedente justificante. Es la respuesta qu e ha d e dar el poseedor cllando se le pregunta porqu é afirma se r du elio.

Sobre lodo ate n didos n uestros te:xro ... , p uede entenderse por "título justO" el qlH ' por su nn.lum{nn. es apto para atribuir el dominio, siendo (1l! lé nti co, real y \"LÍ.lido, Es ta defin ició n merece dos (omenl:lnos: a) Está orie n tada al dom in io. Yeso se ex pli ca po rqu e la poses ió n imp o rta un ;¡ cO ll\'i cc ió n de dominio. El poseedor no sc considera poseedor; Se co nsidera o, ¡d mcnos, se comporta con10 dueúo . D e ahí qu e el t ítu lo en que fun d a su posesión, el antecedente con que la justifica, con d que respollde a la pregunta porqué tienC' esa co sa como un dueilo (porqu é posee ) , sea un títu lo cuya función (;s atri bu ir dominio" Por eso queda expliC<lclo tambi én que luego , como se c1 iní., el Código los di\"ide en dos g rupos, que llama "títul o s .constituti,·os d e dom inio " )' "lraslaticios de dominio", El rol natural ele ellos e,,,, co nreri r dominio; e nton ces, al operar. provoca n en e l adquircncc la cOllvicción ele c1uc llo (lo dejan e n p osesió n ) . En e l caso co ncreto conferirán , adem¡h, cfec ti\"3m enle el d o mini o, si se reúnen los reqni silO" correspondi e ntes (por <:j.. si es ocupación, da domini o si la cosa carecía de dllet-w: si es com prm'e nta , seguida ele tradici ón , da dominio si el \'encledor era (!tle llo; s i

163. Clases de posesión. Sig ui e ndo la nomencla tura m¡:Ís dirundicla , se disting u e n: poses ió n regul ar o irregular; posesión vic iosa)' n o yic iosa (úti l e in útil ).

Co n los textos p ositiyos, posesión regular es la definida e n el art. 702 }' posesión irregula r la d efin ida en e l arL 70S. Cua ndo el p oseedor carece del dom in io, ambas lo conducen a él m e di an te la pres. .. cn pc lon, Posesión viciosa es la q u e adolece de un vicio de \'iolenc ia o cland es tinidad ; no viciosa, la exenta de ta les d efectos, E.l Códi go conoce la clasificación, aunque n o d e fine cad a categoría. Si mpl e m e nte prescribe que son poses iones vic iosas, la \·iolenta)' la clandest ina (an. 709), )' define cada una (arts, 7 10 y 7 13), Con frecuencia se ha llam ado poses ión útil a la 110 vic iosa e inú ti l a la viciosa, para significar que la primera p resta la utilidad de COI1du ci r a la prescri pción }' n o la segunda ; pronto se ,"e rá que esta equi va len cia estc.1 discutida (Y. infra , Nº 173 ).

164. A) Posesión regular. Como se ha d icho , está d efinida en el an, 702. Cons149

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sim pl e mente dejan al ocupante, al com p rador adquiren te, en posesión). Así pues, tratándose de los traslaticios, pa ra qll e sea justo no es n e cesa rio que el tÍtu· lo e mane del verdade ro dueil o. h ) En la definición se dice que es jus· lo ('lIando es auténti co, r ea l y válid o. Es· 1:1 "; ca racterísticas se agregan teniendo pre· Se l\l e las que según el a rt. 704 convier ten :1 lus tíllll os en injustos: la falsificación, la lIulidad , etc. Entonces, el jusLO ha ele oSw ¡CIlla r las c al ~acterísticas opuestas.

110 ,

166. Subclasificación. Según el arL 703, "el jllslO título es constitutiyo o traslatic io d( ' dominio". Doctrinarialllentc se agrega d lindo declarativo (el precepto aplica la Ili .. liIlC i()Il;¡ los títulosjuslOs, pero es apli· t .dJ i(.; I:unb ié n a los injustos; un a venta n ula l' ~ ¡í¡lIlo i¡~ill s l.O y trasla tici o de domin io). a ) Titlllos constitutivos de dominio. El C{,d igo ILuna así a los modos origina ri os de ad quirir el d o mi ni o. Los enumera: oCUw p:lció ll , accesión y prescripción (art. 703).

En otros térm inos, a cie rtos modos de ,ldc JI¡i¡·ir el d o minio el Código les atr ibuyc d rol d e títulos pa ra poseer. Normalw lll en le, cuando o pera n permiten adqui1 ir el dominio y, por lo mismo, la pose~ iC 'lI l , pero puede ocurri r que no otorguen e l dOlllillio , e n cuyo caso sólo actuarán CO IllO tíu¡]us constitutivos de poses ión (por ej., si se ocupa u n bie n que tiene d ta: úo , la oc upa ción no funcionará como lll odo, pero co ns lituirá títu lo pa ra posee r 1;1 (' O S: I ).

Re:-. pcclu a la ocupación como título p""esol'io, hay confirmación en el art. 726.

1':' 1. \ decis ió n legal d e tener a la o cupal it; ll cu mo título para p oseer provoca re· Ih·x ioll cs que conducen a enjuiciarla. Ya ..; (' ha dicho que e l título poseso ri o cons· [i [ll )'e la exp licació n o justificación de por:.. q ll é se posee. Enton ces, admit ir a la OC ll1':lción como títu lo significa aceptar como ex pl icaci?n: poseo porque ocupo; lo que eqniva le a responde r : poseo porqu e sí; O, .' pusco porque poseo. En d efi n itiva, tene r a la ocupación como título constituye una formalidad terminol ógica; en el fondo, se es tá admiti e ndo prescindir del título.

I nl l\.Jl\.I '\ J.

JVRI Or CA Dl. C I1 111

150

•

y así está reconocido en los a r ts. 726 y 729. Y en cuamo a la crítica qu e p uede provocar el admiLir o rec h aza r a la ocupación corno títu lo, conduce a evalua r las mi smas ve ntajas y oqjeciones q u e pre· senta la prescripció n y optar e ntre los m is· m os valo res que es tá n en juego en e lla.

La doctrina gene ralm ente objeta que se in cl u ya a la prl'sm'jJción d e n tro de los títul os co nstitutivos, puesto que ella mis· ma sup one poses ión ( no fi gura ba en e l Proyecto de 1853 n i e n e l in édi to); lo q ue es efecto no puede consLiw ir causa.

Aunque se ha intentado justifi car su in· c1usió n e n cuanto leg itima la situ ac ión futura d e l p oseedo r irregu lar que ga nó e l dominio p o r prescripción.

En lo que respecta a la acceslO11 la posesión de lo prin cipa l se extiende a las accesion es de e ll a (la regla sufre parti cula r id ades e n e l art. 652 y en la accesión de mueble a mueble). b) Títulos tras{oúcios de dominio. Son "los que por s u naturaleza s irven para tran srerirl o" (an.703, inc. 3 Q ) co m o la venta, pe rmu ta, donación e ntre vi\'os, aporte e n propiedad a u n a soc ie dad. El inc, 6 Q de l arto 703 p recisa la situació n d e la transacció n , la cua l es también de esta clase d e títulos, cuan do se refi e re a un objeto no di scmid o (es disputado un pred io; a cam bi o d e su eve ntua l d erec h o, uno de los co n tendores recibe del o tro u n automóvil ).

Puede yerse q ue estos títu los, a l mismo tiempo que inicia n e l proceso d e tran sferencia del d om inio, son títulos pa ra poseer.

Nó tese que e l títu lo es traslaticio de dom ini o cu ando si n 'e para transfe rirlo a tendida su n aturale za (examinad o e n abstracto), aun c ua ndo en e l caso co ncreto de hecho no lo tra nsfiera, deb id o a que el que aparece tra nsfi rié ndo lo carece de é l. Así, la comprave nta es tíLUlo tras· laticio porq ue, po r su na turaleza, es e l acto idón eo para co nducir al tras lado del domi nio , a un cuan do e n un caso espccí· fico e l \'e ndedor no sea e l dueiio. En tonces, e l comp l"ador, al reci bir en tra dición, qu e daní como poseed o r; y es poseedor J

La IlIopi(·dad y la posesión

en \irtu d de u n título traslaticio ele dOlni· n io, la compraventa. In cluso, si esa COll1w p raventa no presen ta nin g uno de lo s de· fe ctos aludidos e l1" e l art. 704, será título justo, con lo que se tend rá ya uno de los req uisitos para la posesión regu lar (recuérd ese que la venta de cosa ajena es váli da -segú n el a r t. 18 15-, de modo qu e esa venta n o qu e da incluida en el N2 3 del art. 704, como pudiera p retend e rse). c) Títulos declamtivos de dominio. A tlll que el Cód igo no id entifi ca expresa m e n· te esta te rcera catego ría, e l a rt.. 703 }' otros p receptos demues tran qu e está n contem· piados. En tod o caso, la doctrina los reco n oce )' d istingue de los an terio res.

So n los que se limitan a reconoce r (decl ara r O aclara r ) u na situación de do w m 111 10 p reex istente. De modo que cuando al poseedo r se le interroga por qué afi rma se r clueIio, no est¡i respondiendo cuando aduce alguno de estos títulos; ellos no fo rma n lluevo títu lo para justificar po· sesión. Como sólo declaran o aclara n un a situación preexistente, para averigu a r cu á n legítima es la situac ión d e l poseedor, es necesa r io r etr oceder h as ta donde se encuentre el h echo o aeLO en virtud d el cual entró a posee r.

Por otra parte, como estos títu los nada crean, esta caracterís tica puede res ul tar favo rable o ad \'e rsa para el ti tular, para quien tiene y aduce un título decl ara tivo.

Si el d er echo ex ist ía entre quie n es ce lebraron el ac to declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues él ac to ce lebrado nada inte rru mpe o ini cia, y tendrá la poses ión en todo e l tiempo intermedio (e ntre el atito origi nario y e l aparec imiento d e es te título d eclarativo) . Ad emás, la tendrá co n la calidad o rigin aria , regu lar, irregular, viciosa. Y si nada hab ía e ntr e ell o s (en tre los autores del título) y el derecho perte necía a un te rcero, por ser declarativo , con ese título nada obtie· ne e l titular.

El art. 703 conce n tra a varios de estos títulos declarativos.

A continuació n se formularán algu· n os co mentarios e n torno a los q ue men· ciona, advirtiendo que los d os que a parew

cen pnmero presentan un prob lc n':1 ti C' calificación.

1) Las sentencias d e adj udicación CI . juicios diviso r ios y los actos legales el e P,II tición.

Con "sentencia de adjudicació n l' n ¡lit cios divi so rios" se alude a la sen te nci :1 (PUdicta el juez par tido r en la parLici6n dt " tuada por él; y con "actos legales de 1',11 tición" se hace referen ci a a la COII \"t'n ción en la cua l los comuneros p:11 1nl l., co mu ni dad p o r acuerdo e n1 re dio .. (\' su pra, N° 69).

Aho ra b ien, co mo el inc iso ;1111( ' , It 11 al que se comenta está reg u lando lo .. I! tu los traslaticios d e d om ini o , cll ando l'... 11 · inc. 4º dispone que "pertenecell :t ,' ... 1.1 clase" está m anifesta nd o <¡lIe c~ lO " ,H "1'" recié n mencionados PCrl Cl1l'C(' ll :1 b ( I,t se de los lraslaficios. Pe ro, por (1[1,' JI ,! ' H . ya se h a di cho (v. supr:\, N \l l i~) ) IItll ' .' 1 Cód igo chi leno - a pan,í lltl ml..· eh' l., dHI trina roman a que cOfls idl'l :,J ):t ,t 1.1 ,ti !j" d icación un títu lo tr{\ ~ I ; II i<' i (} y (IHI 'l II1II1 ,I, por tanto , un acLO el e l; 11 ~ lil· I ) : ti. ¡III. t"II,. bleció para la adjudic:l ci l) lI \ U I ,' 1(', 111 d , clamtivo (arts. 1344 y 71H).

Para aislar el problema Cl III Vk,lt· 11I1 cisar que respecto del d o minio el :111. 1:\·1 1 no tie n e contrad ictor. R e~ p l'('1O cid I t, ) minio la adj udicación tien e sin dltd ,1 Ilt l efec to dec1arJ. tivo (el (lcljudi c:l1 :n io ( 's ( e H e siderado d ueii.o de lo qu e rer irH' ( ' 11 ,ldi'l dicació n d esde el d ía e n que M ' CJ " H II I" la comun idad y no desd e.: ... 1 d í:! 1' 11 f¡tlt ' ',' le adj u dicó). Pe ro respe c10 dc l. , 1")'11 sión la calificación de j,:~ I (¡S :1( ItI" cJlu 'd " como u n problema, al 1t1,· tI ( ' S ,q1d' I' Hlt ', al enfrentarse el citado il1c . 'IV<1, '1 011 1, '10 '\ con e l a rt. 7 ] 8. Segllll el 7(n , nao" 1111111)'1 perte n ecen a los Irasl(/liti o ~, y 1'(').1,1111 t' l 7 ] 8 son d e clararivos. En c1d;lli1i v~ " , t' O¡ p ecto de la posesión , la (l(ljllclic:u ¡( III ( '1 1' •• proven ient.e de la sen teneja del 1':\1 1id, 11 o del acue rdo d e los com u ne ro s) .: li('11t' un e fecto traslaticio o dccb nui vo?

Se ha sostenido q ue si bien rI' Spl'( 1.. d e l dominio el efecto d ecla rati vo es cI :n c, (p o r e l art. 1344) . en materia post.:sOI j,t se le considera título traslatic io. y l'~ ;1\ ' por el te n o r de l 703, q u e sil1l p ie 111 l' 11 t I..' 1. 1 15 1

I Dl fOR I,\t

IURIDICA

11. I I mt

L" propiedad y la posesión

Los bi e nes

..pped e aducir ,

asi mila a los trasla ticios. Y e n cua nto al 718, por los e rec tos qu e se rlala se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del d ominio.

En co ntra se h a soste nido que en m ateria poseso ria, igual que en el d ominio, la acljudicación ti ene efe cto declara tivo (es título declarativo); es así por el tenor del arto 718. Y cuando el arl. 703 la consid e ra título trasla ticio se esta ría refiriendo a las "acljudicaciones" efectu ad as e n el proceso pa rticional a extraiios. Esta últi ma afirmació n requ ie re una aclaraci ó n.

En la práctica -y a veces en los textos legales- en e l proceso particion al sue le emplearse impropia me nte el tér mino "adj udi cación" para d esign ar a transfe ren cias de bienes comunes a terceros (po r ejemplo, por remate). Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros. Entonces, como e l té rmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que ese se ría el se ntido empIcado en el 703 y se a plicaría, por tanto, sólo a esas "adjudi cacio- s. n es " a extra no Por cie rto, di rimi r la d isyuntiva trae co nsecuencias prácticas. Puede verse en el sigui ente ejemplo: en 1980 A, B Y C COl11pran un mueble e n común y lo reciben en tradición . En 1983 parten la comunidad y A se adjudi ca el bien . O culTe que la cosa no e ra del ye nded or y, en 1984, el dueilo la reivindica. El reivi ndicante sostie ne que la adjudicació n es titulo traslaticio para poseer; d e m odo qu e el acijudicatario sólo es poseed or desde 1983, teniend o a la fecha de la d em anda sólo un mio de posesión. El demandado A sostien e que la adjudicación es título d eclaratiyo pa ra poseer y, por L:1.J1to, él es poseed o r excl usivo desde 1980 y que , p or reunir los d e más requ isitos de la posesión regulal~ ya ha ganado la cosa por prescri pción , de dos a ños, que cumpl ió en 1982.

2) Las sente n cias judiciales sobre derech os litigiosos.

Se trata de sen tenc ias qu e resuelve n un co nfli cto en tre partes qu e disputa n un derech o .

Estas se n te n cias so n , sin duda, t ítulos d eclarativos. Lo exp resa el ine. 5\1: "n o

fo rma n n uevo título para legitimar pose. , " SlOn .

Que es tas sen te n cias sean d ecla rativas signifi ca que se limi tan a establece r que una situación, discutida o dudosa, es o exis te en ciertos términos, desde antes, d esd e que se originó.

Ejemplo : e n 1990 A vende a B un predio. El mismo ailo A lo vende también a C. Más tard e, e n 1993, B Y e litigan p or el p redio. Se dicta se nte ncia favo ra b le a C. En 1999 X, sosten ie ndo que el predio es suyo y que A ve nd~ó Cosa aj ena, enlabia acc ión reivindicatori a contra C. C alega la prescripción o rdi n aria; adu ce como títul o la se ntencia, estim ando que d esde ese fallo ha poseído por más de 5 a ñ os, d e modo q ue ha ga nado por presc ripció n ordinaria. X le respond e rá , en primer lugar, que ese fallo no le e mpece , por el arl. 3' del Cc.; y, en segundo luga r, que las sen tencias sobre de rechos litigiosos n o forman nuevo títu lo para legitima r p osesió n (art. 703, inc. 52), de modo qu e p ara conocer el título de C h ay que re troceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y re úne los tres req u isitos d e la posesió n regu lar, e nton ces e habrá ganado por p resc ripció n ordina ri a de cinco años, con tados desde 1990, Y la rei vindicato ria sería rech azada.

Pe ro si esa co mpra adoleciere de a lgún vicio de nulidad o p or alguna otra causa ese t ítulo fue re injusto o, e n ge neral, le faltare un o c ualquiera d e los tres requi sitos d e la posesión regul a r (como la buena fe al entra r e n ese tiem po a poseer), e n to n ces su posesión será irregul a r y, p o r tanto, sólo pued e pretende r la p resc ripción ext raordi nar ia (10 años), qu e e n 1999 aú n no se cumple, yen tal situación la acc ió n reivind icatoria sería acogida.

Es justifi cado que la sente ncia no constituya nu evo título, porqu e lo n ormal es que las senten cias n o creen de rechos o situ acion es; sól o declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictiva.s.

Ad e m ás, privándoseles d e esa virtud d e forma r nuevo título, se evi ta que se fragiien li tigios (co n una contrapa rte coludida ) por quienes carecen de título, o lo •

• EDITORIA L

JUR.I DI CA

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152

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tiene n inJusto, para conqu istar con el fa,11 0 un o irreproc h ab le, 3) La transacción.

Está d efi n ida e n el art. 2446 (para una compre nsión más completa d e este acto, deb e agregarse que ella h a de co n tene r concesio nes re cíprocas).

Para calificarla en cuanto títul o posesorio deb e d isti ng uirse, como ya lo hace el a rt. 703 (inc. fin al), e ntre el acuerdo transacc io n al qu e d ecide la sue rte de lo disputado, y el qu e crea··efectos sobre cosas n o di sputadas (y que se incl uyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo qu e puso fi n a la con trove rsia ) . Respec to ele la cosa d isp utada, la tra nsacc ión es tindo declarativo; resp ec to de las no dispu tadas, es títul o trasla ti cio.

Ej emplo e n c u an to título declarativo: A y B di sputan un predi o. Transige n.

Se acue rda qu e el predi o q ueda para A (y se aco rd ó así p orque por su parle A d io a B un cam ión ). Como el títul o es d eclarativo, se entiende qu e el pre di o es de A n o d esd e a hora,. sino d esde antes , desde la fe ch a que él m encionab a c uand o lo di sc utía n , y con base e n el aclO que él me nci o n aba cu a ndo lo d isc utían.

Por 10 m ismo, si se qu ie re exam inar su posesió n , no nos d e tendre mos.en la transacció n ; seguire m os retro ced Iendo h asta aqu el ti e mpo qu e él f~ a y se examinará el títul o que é l adu cía en la d isc u:sión: Por 10 m ism o, si a parece un te rce ro y d em uestra que e l predio era d e él, q uiere d ecir qu e nada te nían los co ntrincantes, y co m o la transacción no forma nu evo títul o, A n ada logra co n aducirla para justi ficar su posesió n ante este te rcero q ue ah ora le d isputa el pred io (mie ntras se cele b raba la transacción e n tre A y B el derecho en m a nos del terce ro se mantenía incólum e).

Ejemplo e n cua n to título traslaticio : cuando se acordó qu e el predio qu edaba para A, éste di o a B un camió n (p restación qu e co ndlUo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (q ue n o estaba en di sp uta) la transacción es títu lo tras laticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no e ra d e A, cuando más tard e el duello

prete nda reivind icarlo, B la transacció n como· títu lo y•. a partir de e ll a, re unidos los req uisitos ..:.de la p osesión regular, puede contar los dos a¡i.os para ga na r esa cosa mueble p'or prescripción ord inari a. Si falta uno o'J!lás d e esos requisitos, a pa rti r de ella pl~ ed e co ntar los 10 a ñ os para ganarla por presc ripci ó n extraordinaria. Po r Q[ra parte, no desd e antes (sin pelju icio de la posibilidad de la agregación d e posesiones) .

La su.cesión por causa de muerte como título

Qué posee el h e red ero y d esd e cuándo, so n in te rroga n tes su ma rriente discu tidas e n la doctrina, con dilatada histo ria y nor mas legales frecu e nteme nte co n ~ r o­ vertibles. Entre nuestros textos (que CIertamente n o h ace n excepción a aquel carácter) p uede n mencionarse los a rts. 688, 704,717 , 71 8, 722, 1264 Ysgt,., 2500, 25 12 .

Ade más, en las conclusiones influye n co nceptos posesorios y h eredi tarios, al~U110.S ge neralmen te ace ptados}' otrOS chsc utldos o d e significado difuso. Para nosotros, co nvie n e tene r prese n te las siguientes circu nstancias: el Cód igo implan ta un de re ch o d e herencia co mo d erecho real (distinto del dominio ); la sucesión p or causa d e mue rte es un modo d e adquiri r el d ominio d e cosas; la posesió n es co ncebida (gene ralizadam ente) co mo un h ech o; y, derivada de esa calificació n , pre\;alece tambi é n la conclusión de qu e n o se transmite (no obs tante lo dispuesto en el citad o art. 2500; sobre la transm isió n y explicacio nes d e es te prece pto, v, lo dicho e n su pra, N I/ 157 y notas).

Co n estos an teceden tes, e n nu estro De rech o pued en formularse ~p reciacio­ n es dife renciadas. para la h ere n cia y p ara los bienes que tra ns mite el causan te. a) En cuanto a la jJosesió1l de la herencia.

1<1. Por la sola circu nsta ncia de se rlo, al heredero se le tiene por p oseed o r legal de la u nive rsalidad heren cia (arts. 688 y 722); así, la posesión "legal" ele la he¡"e n cia es la qu e se co nfiere al h e red e ro por el solo min iste ri o d e la ley (au nq ue el h e redero 10 ignore ) .

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2 2 . Se im p lanLó también la noc ió n de posesión "efectiva" de la heren cia, con!'isren tc (como ya se dijo) en una declaración -judicial o administra tiva- por la que a cierta persona se le tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en .el cobro de deudas y, e n gene ral , en el,ejercido de sus derechos; para la continuid ad de l Registro inlllobiliario; para bcilitar la aplicación de la prescripción como m edio de dirimir dudas e ntre el <1ue por derec h o es heredero yel que se C1'ee tal) (a rt. 688).

3º. Confo rme a precedcn tesjucliciales, a esas clases de posesión se agrega la posesión "real" (o "material ") de la he rencia, que corresponde al que en la realidad dete nta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el \'e rdadero heredero). Se ha entendido qu e se posee una herencia (e n este sentido de posesión real) poseyendo los bie n es del causante (o, al me nos, los fundamentales) en calidad de heredero.

Ciertamente, el yerdadero he redero puede te ne r las tres clases de posesió n.

Si un fa lso heredero e ntra a posee r la herencia, en posesión real (poseyendo bienes en calid<1d de heredero ), el ve rd ade ro puede inte nta r la acción de petición de herencia (arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar ganándola po r prescripció n de d iez aii.os; y aun el e cinco, si ha obten ido la posesió n efectiva (y está de buena fe) . En esa situación, estrictamente carece de títu lo, pero si existe una a pariencia de él el Cód igo lo co nsid era "títu lo putativo" y una es pecie . de los títulos injustos (art. 704, N2 4); Ysi logra posesión efec tiva, ah í te ndrá título justO . b) E;n cu anto ft la jJosesión de los bienes.

Al fallecer, el causante pudo haber ten ido bienes e n d ive rsas situaci ones juríd icas: en d om inio, sólo en posesión 0, aun, en ·mera tenenc ia.

Cualquiera puede entrar a posee r un bien de,~ esos y, siendo poseedOl~ podrá llegar él;'ganarlo por prescri pción, todo con fon~e a las reglas generales. Podrá ad ucir cp mo tílU lo cualquiera de los que

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j'URI OICA

PI CIIIII

seúala el arl. 703, seg ún sea su si tuación (por cieno, si es inmueble , se planteará el problema de la insc ripció n conserva toria, como se verá p ronto).

Si el qu e posee un bien lo posee e n calidad de heredero, aqu í aparece la sucesión por causa de m uerte C0 l11 0 títul o. y e nt o nces procede examina r si es o no heredero.

- Si es verdaderamente heredelO y el call. sall[e e ra due i'io de la cosa, él tiene el do m inio (adquirido por el modo sucesió n por causa de muerte) y, por lo mismo, el de recho a posee rla. Aquí puede recordarse el a rt. 7 17, con fo rm e al cual el h erede ro inicia la posesió n y no le ha sido transmitida por el ca usan te (texto que cons tituye u n argumenro para co ncluir que en Ch ile la posesión no se tran smite )' que, a su vez, eso se debe a que entre Ilosotros se le conci be co mo un hecho, no corno un derecho). Como tiene el dominio, en el título d e la acción de p etición de hereqcia el Códi go dispone qu e, además de esa acción, tie ne también la reivindicato ria (para perseguir los bienes esp ecíficos) (arl. 1268).

Si el causante poseía la cosa si n ser d uelio, al entnlr el he redero e n posesió n (si la tie ne co n ánimo d e duei'io), posee con el título del causante, unid o a su condición de heredero que lo deja como continuador de aquél (ese título del causante tendrá importancia para calificar esta posesión).

Por último, si el causante e ra sólo tenedor, la aplicació n de este títul o su cesión por causa de muerte para justificar la posesión del heredero (ten ie ndo la cosa 'co n á nimo de dueño) , ha sid o co ntrovertida; ac tualm ente en la doctrina parece predomi nar que la sola circunstancia de ser h e redero no basta; es n ecesario un elemento (nuevo) que expliq ue este cambio (porque el cau sante era mero tenedor), Así, pues, con esta discu tible potencia según las situaciones, actÍla la sucesión por causa de muerte como títu lo poseso rio, como j ustificación del hered e ro de por qué posee (por qué se co nside ra 154

La propiedad)' la posesión

duelio: porque h e redó; pro herede, como heredero) , - Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, o sólo la posesión, o nada más que la mera tenencia, la posesión que pueda lograr en los bie nes carece rá de título (al igual que carece de título su posesión sobre la herencia, conforme se dijo antes); al menos no te ndrá el título sucesión por causa de mu e rte. Si acude a él es porque cree rá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión (su justificació n de por qué posee cie rto bien) es la suc~sión por causa de mue rte (dirá: soy dueii.o -poseo- porque heredé) . Como objetivamente no es hered ero, estrictamen te ca rece de título.

Pero -tal como se dijo respecto de la posesión de la h e re ncia- si hay una aparie ncia, un ves tigio, podrá tenérseJe como título putativo sucesión por causa de muerte; así, posee r-á el bien con ese lílUlo pUlali\'o (art. 704 NQ 4 primera parte).

167. T¡tulos injustos. Se ha d icho que el Código no ha definido el tÍlU lo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar Jos títulos qu e no son j ustos. e num eración qu e, por su naturaleza, es taxativa (a rt. 704; se ha resuelto que calificar un título de justo o injusto es una cuestión de De rech o, no de hecho).

Sobre esLOS títulos puede n form ul arse las siguien tes obse rvaciones (en el orden en que están consignados): PI. Por los té rm inos d e esta primera situació n , no se ctnnprende aquí la falta de ve racida d , de modo que si el título fue re al m ente o to rgado por quien es aparecen, aunque sus declarac iones no sean verdaderas es siem pre justo.

La ad ulte ración puede referirse a las personas que aparece n inten'iniendo, al func iona ri o autorizan te, él la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero parece natural, y tambi én más armó nico con el art. 17, e ntend e rl a con· la selialada a mplitud.

En cada caso tendrá que apreciarse la envergadura y su consecuente influe n-

cia en el conjunto. Po rqu e puede haber algunos cambios q ue se efec túen con inte nci ó n de corregir un defecto ortog ráfico o term inológico qu e en ex tre m o rigor constituye falsificación, pe ro que no afecta la autenticidad de l acto en su sen tido y e n sus caracteres fundamentale s.

Cuando un instrumento incluye ,·,u; os actos jurídicos independientes, la falsificación de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificados todos. Recuérdese g ue aq uí se está tratando la fa lsifi cació n del título posesorio, es decir, del antecedente (substantivo) que ex pl ica o j us tifi ca la p osesió n; por tanto, si ese a ntecedente co nsta junto a otros ac tos en el mismo instrumento y la falsifi cación se refi ere a algun o de esos otros, puede conclu irse que aquél no est.á falsificado y, po r ende, que el título es justo. Incluso, así como existe la nulidad pa rcial pa ra actos que pueden d escom po nerse en secciones independie nt.es, en los que una parte puede adol ecer de un vicio y no el resto (como el testamento), así ta mbié n podría ocurrir respecto de la falsificación. Pero habrá situaciones en las que cierta falsificación dejará a todos los actos con título falsificado (como cuando se refie re a la prese ncia, exigida por ley, del funcionmio público amOlizan te).

Por otra parte, en ocasiones una falsificación de apari encia intrascenden te puede pro\'ocar un efecto decisivo, que altere la naturaleza del antecedent.e posesorio; entonces, el tílulo es fal sificado y, por tanto, II1JUSlO. Deberá exami n arse, pues, cada caso en particular.

2 9 , Se ha entendido que se incluye tambi é n aquí el títu lo emanado de un representante, pero que actúa ex tralimitándose en sus facultades . En otro sentid o no distingue la ley, de mo d o qu e el título es injusLO sea que el qu e pasa por representante se pa que no Jo es o crea serlo cu ando real m ente no lo es, es decir, esté de bue na O de ma la fe. Sí alguien ve nd e una cosa aje na, pero co~no propia, actuando por sí, el títu lo es JU sto ( n o est,í inclui d o en e l N 9 2 del art. 704; ni rampoco en el N'J 3, porque 155

1011\)11.1;\1

JUR II)ICA

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L" propiedad)' la p o~c~iól ~

Los bicno.::s

e l art o 181 5 disp o ne e xpresa m en te que la ve n ta d e cosa <~e na es yálid a), en tanto qu e si la ven d e como ajena, dici é ndose represe ntante de l ducilo, e l títul o es injusto. La diferencia parece justifi carse porqu e en esta última situac ión el a dquirente d ebió examina r sufi cie ntemen te el p ode r que aduce quien le ha manifestado se r re presentante, Esta observación demuestra la ín tim a relación (ya an unci ada) en tre el anteceden te jurídi co aducido y la conducta del slU e to ; e ntre e l títu lo y la fe.

Por último, si el título emana de un represe ntante que verdadera me nte lo es, para c; naJ e na r un a cosa que n o perte n ece al p oderdante, es un títul o justo; no se e n cuentra comprendido en el Nº 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata d e Ull a venta de cosa aj e n a, 3 2 • Si el título es nulo, es co m o si no hubi ese títu lo , segün las expresiones d e Pothie r. Es injusto, bien que la nulidad d e que adole ce sea absoluta o re lativa; no se disting ue; y si es relatiya, puede tener a plicación la confirm ac ión (art. 705), U n pun to interesante aqu í es dete rmin ar si es necesa ri a la decl arClción judicial d e nulid ad para considera r injusto e l título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por e l prin cipio (entre n oso tros consagrado e n reglas, como los a n s . 1687 y 1689) d e que la nu lidad sólo p roduce efectos un a vez q ue h a sido decla rad a judici a lmen te; m ie mras ello no ocurre, e l ac to prod u ce sus efectos, tenién dose por vál ido, Sin e mba rgo, esa postu ra tro pieza con la nuli dad relativa, Como ella no p uede se r alegada sino por aque ll os e n cuyo be n e fi cio la han establecido las leyes, podría darse e l caso q ue e l interesado en qu e se tenga p or iru usto el títul o no tuviere la acc ió n de n ulidad relativa (A compra a u n rela tivam ente incapaz un o bjeto perte ne ciente a B; B reivind ica; A le opone presc ripción ordin aria fund ado en posesión regular; B obsen1a qu e e l títu lo es nu lo relati vam en te y, por ta n to injusto, lo qu e excl uye la posesión regular y por e nde la presc ripció n ordinari a; pero esta nulid ad está es tablecida e n fayor d e l co n-

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EDITORIAL

]URIDICA

OI:CH!lF.

tratante incapaz y nu e n (;lVor d c B, por lo que no podría obte ner la d ecla ració n de nulidad de l ÚlUl a), Pa ra sa n ea r la dificultad se ha propuesto que se d e be pe rmi tir a q uien te nga inte rés e n q u e el título sea injusto, qu e invoque la nu lidad rela tiva para el solo e recto d e te ne rse por injusto, manteniéndose el ac to respectivo como válid o para los demás e fectos legales, los cuales se extin g u irían sólo cuan do se anul e a p etició n de quie n tenga la acció n de nulidad. Aunqu e algo a rtificiosa, la solución patece funcional.

Una relació n con el arto 18 15, el cual d eclara q ue la venta de cosa aj e na vale (no es nula) permite la siguie nte obse rvación, Es fre cuente la aparic ión d e situaciones en las cuales surge un co nfli cto entre dos in te reses contrapuestos, a mbos dignos de protecció n . La ve n ta de cosa ajena es destacadam e nte una e n la cual los in tereses en confli cto son e l d e recho d e dominio y la seguridad d e l tráfico, Se trata d e proteger al dueño o a los terceros, que d iariamente adqu ie re n cosas, especialmente muebl es, sin qu e se les pued a exigir u n exa m e n a cucioso d e la titularidad d el enajena n te, so p e n a de e ntorpecer la ci rculació n d e bienes, Relacionando el arL, 18 15 co n es te 704 N° 3, la conclusión es qu e e l codificado r optó po r e l de recho de d o m inio co n atenuación a favor de l tráfi co, Protegió e l domini o po rque en el art. 1815 d ispone que la validez de la ve n ta es sin p e lju icio de los derechos del due li o m ien tras n o prescriban; y protegió al te rce ro po rque a l declarar válida la venta lo cl(~ja co n título justo y, por tanto, ya con e l prime ro de los requ isi tos para la posesió n regular, la cnal le pcrm ite adquirir e l d ominio po r la presc ripción más breve (la ordinaria), 4º . El Código no ha d e fll1ido lo que es título pu tativo, La doctrina suele conformarse con e ntende r p or títul o putativo el qu e se invoca si n existir r ealmente.

Pero d ebe mos añadir alguna m ayo r concreción, De la circunstancia d e tratarse de un "título" y de los eje mpl os que e l tex to ofrece , despre nde m os qu e es un título apare nte; es dec ir, como tod o títul o,

156

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es un antecedcn tt: jurídico qu e por su n a tural eza j ustifica posesió n , pe ro q ~I C ad olece d e alglll1 d crcc to qu e lo ha d eJad o e n el solo estad o d e apa ri encia. Como n o es "realmente" un títul o, podría p retenderse que en la nad a hay ta mbién un título putativo (el suje to d ice qu e p osee p o rque es h e rede ro de X, si n agrega r ni ngún ves tigio de an teced en te que COn,dll Zca a e sa co nclusión; ni paren tesco, 111 testa mento ni algo semejaj1tc a tes tam ento .

C ua ndo se le reproc ha esa ausencia d e anteced e ntes, responde : precisa mente, como n o soy realmente h erede ro, tengo título putativo) , No es así. Debe existir un e fe ctivo a n tecedente q ue co nfi gu re apari e n cia; y e nton ces, po r otros ele m entos d e juicio, resulta que ese antecede ntc es nad a más que apariencia.

Generalm e nte , el poseedor tend rá el erró n eo co nven cim iento de que tiene títu lo, así se obse rva e n los eje mpl os que e l Código señala; y aq uí se aprec ia nu evam e nte la íntima relación en tre es te elem e nto, e l título, y e l sig.ui e nte , la fe .

En cuanto a los ejemplos, hay re lación con lo prescrito e n el arto 1269. ,Además d e tales eje mplos, se h an menCionad o como tít ul os pu t a ti vos los actos simu lados (pero como en tre n osotroS la simulación es co nd ucida a la nulidad, qued a ría e n el N° 3), los resucItas, Si e ljusto título es el acto testamcn(ari o "legalmen te ejecu tado", se h a concluid o (pero Clntes d e la reforma por ley 19.903, cu ando la expresión era 'J ud icialmente reco nocido") qu e se aplica sólo al legatario d e es pecie o cue rpo cie rto, no al de gé n ero, ya que éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero g ravado , El punto parece encontra r su decisión en la solución d e otra duda: si es posibl e la posesión d e derech os pe rso n ales, a la que ya se ha h ec ho refere ncia (v. supra, N 2 162) .

Tratándose d e la posesió n efec tiva, se h a d iscutido el in icio del cómp u to d e l plazo para la prescri pc j ?~ (desde que, se d icta, d esde que se notl h ca); pa rece IlTIponerse la d ecisión d e que se cue n ta d esde q ue se di cta la resolución. Respecto

del acto tesl;lIllCI1 tari o, se cu e nta d esde qu e se n.:conuce j udic ia lme n te., Y sin retroactividad; no es del caso aplicar el a rt. 705, Con la noció n d e título puta tivo que sc ha dado )1 te niendo p resente la fun ción (ya consignada) q ue cumple el título, en definitiva el título injusto es u na apariencia de títul o (para noso tros eso queda demostrado con las situacio n es es pecíficas que rncnciona). Por esto: a) pO~I:ía ser substi tuido por u n conce pto ge n enco redactado en torn o a la no ción de antecedente que aparenta se r título: b) la ,tax~ti­ vi dad, que habitualme nte ha Sido ~tnbUlda al texto, con el NQ 4 queda d eSVirtuad a y vie ne a dej ar e n cierto grado p rescindibles a las situaciones an teriores (de los otros numerales) ; y c) esa ti pificación legal de situaciones todavía p uede justificar· se por la frecuencia y nitidez co n .que suelen prese ntarse y la trascendenCIa d e las instituciones de donde emerge n.

168. 2) Buena fe. Es un o de los conce ptos fu ndamentales en el ámbi~o) u rídi­ co y, ciertamen te , en el Derech o CIVIL Pued e e ntenderse por buena fe la cOIl\;cción de actua r lícitamen te (rec tame nte) ; tal es la noció n co rri e nte y tradici o n almente aceptada por el Derecho, y que ha llegCldo a calificarse como acepció n subjetiya. Paralelamente, se ha de'sa rroll ado una noción objeti\'a, en la que se tie n e po r buena fe el compon a mi ento co nfo rm e a la condu cta n1edia de un slDe to corriente y que es socialme nte exigible a los particulares, Considerada como convicción subj etiva, sicológica, se ha ele averiguar e n cada caso pa rticular, examin á ndose "en concreto"; ~n tanto que la segunda im plica su a preciación "en abstracto", comparando lo que normalmente se tien e por actuaci ó n d e bue na fe con las actuaciones d el sl~e lO; esta úl tima n oción ha cobra do d esa rrollo pri ncipalmente e n mate ria con tractual.

No co mpa rtimos la decisió n d e escindir, dividir la noción d e buena fe ; e lla es sólo una, la d en ominada buena fe subj etiva; la llamada acep ció n o bjetiva alu de más bien a un método para d e te rm ina rl a, 157

I.P¡ ¡O'-¡AL

JURID1 CA

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Los hiclH:s

para evaluar la conducta de \lll slueto en una situación delerminada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de deteClar la fe de un individuo (v, no es factible guiarse por su sola pal a bra) , hay que acudir a elementos o~ietiyos que conduzcan a un resultado fiable; ese camino ha conducido al método de definir lln comportamiento que se estirna el propio de quien actúa de buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con el adoptado por el sl~eto cuya conducta se esUi juzganclo; de esa comparación surg irá la conclusión r es pecto ele su f~ (buena o mala).

Por cierto, en cada materia en la qu'e la buena fe incide, adopta caracteres parliCldares. En apreciación genérica, se ha estimado que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifi esta más bien como conviaión o atenúa (por ~j., el comprador cree adquirir de quien es due íi.o), en tanto que en el de las obligaciones es m,ls bien un modo de collljJOrfamiento. La afirmació n puede aceptarse sólo como una generalización, porque dependerá de la situación específica de que se trate y, más aün, parecen sólo diferentes fisonomías. Siendo en el ámbito de las obligaciones en donde se regula el in tercambio de bienes y servicios, es natural que ahí su forma de cornportamiento sea más perceptible (por lo que all í se trala con más detenimiento, en ma tices y concreciones), especialmente en e tapas ele actividades que se despliegan en el tiempo (como en las tratativas preliminares al proyectarse un contrato y en la t~jecuc ión de prestaciones duraderas).

Con fundamento subjetivo, y en la noción de buena fe creencia, el Código establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706), precepto fácilmente explicable pOI-que el "proceso" de "adquisición" se inicia en el título. Y aquí, en la mate ria posesoria, nue,·amente puede apreciarse la vinculación estrecha entre el tíu¡]o y la fe (por ej emplo, un títul o, falsificl<Jo por quien lo hace va le r, aUlOlll,íliC<1lllcnte imp l ica mala re) . !loIH'PI\1

ItiRI I )ICA

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L,S

Es comprensible el precepto citado, e n cuanto estima compatible con la buena fe un error ele hecho que sea justo, es decir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error padecido (aunque la excusabilidad incide más propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia). En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que los menores son incapaces) (los arts. 8º y 1459 se relacionan con esta presunción de mala fe).

Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de hecho.

En cuanto a la época en la que la fe tiene influencia en la posesión, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el Código consagró la regla del art. 702, ¡ne. 2º (apartá nd ose de la tradición canónica que exig ía buena fe para la posesión regula r durante el curso de la posesión).

Pero entre 110sotros la pérdida de la buena fe, aunque man tiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interés (arts. 906, 907, 913) .

Prueba. Siguiendo un criterio de normalidad, se ha establecido una presunción simplemente legal de buena fe (art. 707) . No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene entendido que la presunción es de general aplicación. Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por ej., arts.94, N' 5; 25 10, Nº 2). Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía título justo. Hay sí presunciones contrarias (por ej., arts. 94 N Q 6; 706 ine. final; 2510 Nº 3). En cambio, se ha puntualiza do que la presunción de mala fe para quien aduce error de Derecho exclusiva a la mate. es de aplicación . na poseso na.

Sin pe l:juicio de las presunciones (en cualquie r sentido que se impongan) al tener qu e proba rse la fe (buena o mala) tendrá lu gar la comparación q ue antes se ha aludido y, po r tanto, tendrán que probarse los he chos de los que se pueda des-

La propiedad y la posesión

prender la convicción o comportamiento (la buena o mala fe) del sl~eto, que en el caso concrew se .está so steniendo.

caso, pues, habl";l que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda (por ej., si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habr;i tenencia y si n ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría fa ltar).

169. 3) Tradición. Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición en tonces no se justitlca ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa; sólo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, goberna r, tene r la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702, ine. 2º).

Existiendo distintas man eraS de efectuar la tradición de los muebles (v. supra, N°s 117 y 118), muchas "eces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición (art. 702, inc. 49). Dicha presunción es inaplicable a las situaciones en las que la tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la tradición del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pública según el art. 698- no podrá probarse SInO por esa solemnidad).

172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709). a) Posesión violenta. Es la que se adquiere por la fuerza (física o moral); el Código contiene algunas reglas que la caracterizan, con influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712).

Los car?cteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctri na nac ional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor vÍolento respecto de a quel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriorment.e disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja d e serviciosa (sería un vicio temporal).

En la docu'ina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay autores que, ante textos semejantes a los nuestros, sostiene n qu e la posesión es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, sal,"o que se tipifique un delito. b) Posesión clandestina. Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para opone rse a ella (art. 713); nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la ge neralidad de las personas, si se oculta al interesado.

Aquí es claro que se trata de un vici o relativo; se puede ser poseedo r clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la· clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultándola. Por lo mi smo, no es decisiva la acti tud al momento ele la adquisición; se puede haber inici<l ~ do la posesión sin ocultamiento y tran sformarse en clandestina y viceversa.

170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la calificación de regular; arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, que implica un plazo más breve (arts. 2507 y 250S); dispone de la acción publiciana (art. 894) (en cambio, la difer~ncia no influye en la presunción de dominio ni en la disposición de acciones posesorias).

171. B) Posesión irregular. Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708).

El texto parece excesivamente generoso. No puede extremarse su lenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concu rrir los elementos indispensabl es que signifiquen tenencia y ánimo de seJl_o l"; de no ser así, simplemente no hay poses ión. En cada Lj9

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Los bienes

173. Utilidad de la posesión viciosa.

Se ha difundido la si n o n im ia entre posesió n viciosa e inútil de mod o que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (titiles) co nduce n a la p rescripció n, en tanto que las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina, no (imhiles), Soportan esta conclusió n fundamentos de Derecho romano, éticos y de textos legales (como los ans. 25 10 regla 3' y 920).

Sin embargo , estas distinciones han sid o discutidas, soste niénd ose q ue los vicios de la posesión so n compatibles co n su utilidad, y es posible concebir un a posesió n irregular, y a un regu lar, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el co mprado r puede ten er la posesión regular ( tendrá justo título, pues la venta de cosa ajena vale, p uede estar de b uena fe, y se supone que se le efectuó la tradición).

Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es ajena, e mp ieza a poseerla ocultándola al ve rd adero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado oste nsiblemente; y será poseedor regula r porque, si bien ha terminado su buena fe, en este puntO lo decisivo es qu e haya estad o de buena fe al iniciar la posesión, y lo estuvo, Así, se 1I-atarÍa -se h a propuesto- ele una posesión regular (útil ) y clandestina.

gan a co nstituir Ille ra tenc ncia por s u carácter irrelevan te (COIllO el de l mcnsajero que lleva un objeLO de una pe¡-sona para entregarlo de inmediato a o tra, el del invitado que de tenla utensilios como huésped, o el caso ex tremo d el que m antiene pisada una moneda sin saberlo) .

Ordinariamente, el mero tenedor dete n tará la cosa ya po rqu e tie n e un derecho real sob re ella, cuyo eje rci cio implica detentar la cosa (como un usufructo, un a prenda), o porque ti ene un derecho personal respecto de l dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor de l respectivo derecho reaL A propósito de la procedencia de las acciones poseso rias se ha sosten ido que la mera tenencia es un concep to absoluto: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de todos; de manera que si alguie n lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias. Es también inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719, inc. 22 , e n criti cable redacción).

A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los a rts. 716 parte final en relación con el arto 25 10 regla 3 a, y la d el a rt. 730, a los que se hará referencia m ás adelante; en mayor análisis, parece discutible su carácter de excepciones).

175. Algunas co nsecuencias jurídicas.

Ap arte de las relativas al derecho real O personal en que puede fundarse la mera tenenci a, de e ll a se desprenden algu n os efectos a través de normas d ispersas en e l Código (como las de los arts. 896, 1930, 928,2315).

174. La mera tenencia. Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encon u-arse frente a una cosa; la última es la d e mero tenedor (v. supra, N' 158). La define el arto 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reco n ociendo dominio ajeno, lo qu e la separa nítidamente de la posesión. No o bs ta nte, en casos concretos pued e no ser fácil dete rminar si algu ien posee o es me ro ten edor, Yes importante averiguarlo ( po r ej., por lo que dispo n e n los arts. 895 y sgt'J.).

Además de la situación de me ro tenedor se pueden mencionar algun os otros con tactos con la cosa que ni siquiera IleEDITORIAL

JU RID ICA

DI: t..~H ILf.

La propiedad y la posesióll

176. Transmisión de la posesión.

Cuando se hizo referencia a la sucesión por causa de muerte como uno de los títulos posesorios, se advirtie ron las dificultad es doctrinarias que esta materia presen ta (v. su pra, Nº 166). En todo caso, en el Derecho n acional parece haber acuerd o en concluir qu e , según nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata -se afirma- de u n h ec ho, po r lo que

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..

de vidos de su antecesor se pueden lograr con la nlCu ltaLiva agregación de posesiones (que se verá a conunuación),

no pasa del causa nte a su he redero. Pa ra tal conclusió n se acude a varios preceptos del Código co m o el art. 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causa nte sino por gracia de la ley: el art. 722, qu e implica la misma idea (en su redacción en el Proyecto de 1853 este precepto se refería a la tran smisión de la posesión ; posteriormente fue alte rado); el art. 717, cuyos tér minos son bastante ca tegóricos (y amp li os, aplicabl es a la transfere ncia y a la transmisión) .

Pero no pued e dejar de mencionarse lo d ispuesto en los a rts. 2500 inc. 2º y 919, que in ducen a la u-ansmisibi lidad (y, como se düo e n otra ocasión, mu chos Códigos de l siglo XX disponen expresamente que se transmite a los herederos; con todo, la denom inada transmisión debe ser entendida más bie n con referencia al "derecho a poseer", al jus possiclendi, y aun a algunas vel1l<'Üas -jurídicas- de la p osesión, del jllS possessionis; V. supra, Nº 157 Y nota ).

la

178. Agregación de la posesión. El art. 717 permite al poseedor agregar a la s uya la posesión de su anteceso r o antecesores, La posibilidad es conocida con distin tas d eno minaciones ("un ión", "accesión", "adj unción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hace n también referencia a esta si tuación.

La agregac ión aparece como un factor qu e contribuye eficaz mente a una mayor aplicación d e la p rescri pción para los poseedores qu e carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exige n un plazo mínimo de posesió n (arl. 920 inc. 4') .

Como eslc:1. establecida tantO para el sucesor a título singular como para el sucesor a título un iversal, el tema se vincula también co n e l problema de la transfe rencia y transm isión mortis causa de la posesión, al que ya se ha h echo refe rencia.

177. Transferencia de la posesión. Asimismo, se sostiene que la posesión no se trans fiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500 inc. ]!I conducen a esa co ncl usión, En todo caso, debe precisarse q ue lo d icho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la posesión (o jus possidendi); en los casos en que un tradente es d ueño de la cosa c ruregada, al tran sfel;r el dom in io transíi e re, por lo m ismo, el derecho a posee r (v. supra, NI.! 157).

Desde u n punto de \~SL.:l teórico, la posibilidad de transfe rencia y tra nsmisión de la posesión depend e, en gran medida, de la natumleza de la posesión concebida como hecho o derecho (que mencionamos como una de las cuestiones docuinarias básicas sobre la materia; V. supra, Nº 155).

Finalmente, la doctrina co nside lCl que la negación de la u-ansm isión y u<'lIlsfe rencia de la posesión contribuye al mejoramiento de los títulos d e dom ini o, en cuanto evita que u n s uce sor vea e nturbiada su posesión, que puede h aber adq ui rido legítimamente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtene r sumando a la SU}Cl la posesión cxen-

179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregación es necesario qu e la posesión d e l poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, tódas ell as d eben ser contiguas, si n solución d e co ntinu idad; así se desprende de los té rm inos de l precepto (si tina cosa h a sido poseída sucesivamente por A, B, e y D, éste n o podrá pretender agrega r a la suya la posesión d e e y la de A, excluyendo la d e B). Tam poco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. Se sabe que la natura l puede ocurrir por imposibilidad d e ejecutar aclOS posesorios (art. 2[)02 Ni! 1) O por haber pasado la posesió n a o tras manos (a rt. 2502 N2 2); en este úl ti mo caso p odrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (arts. 2502 inc. final y 731).

Tratándose d e la inte rrupción civil, debe obse rvarse que p odrá opone rse a la agregació n tan sólo e l que procedió a in telTumpirla (art. 2503).

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JURIDICA

DE CHIlf

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La propiedad y la posesión

Los bit'lles

A intt:nta que e le res tituya la cosa, e l plazo de posesión de B puede p retender agregárselo e acud iendo al a rt. 717; y tam· biéll lo p rete nde A, no tanto por ese pre· ceplO, sino más bien po r los a rts. 1687 y 1487, que establ ecen un efecto restituto· ri o con re troactividad ). H ay va rias o tras si tu aciones e n qu e es igualm e nte di scutida la proced encia de la agregación . Po r ejemplo , la del reivind icado r triunfante respecto del poseedor vencido, la del que ob tiene en la acció n de petició n de h e· rencia, y la d el qu e I·ecoge la he rencia p o r rep udiació n d e Otro.

Respecto de la situación producida luego de la división de un a comu n idad , nues tro Derecho contiene tambié n un precepto panicular, que co nstituye un a co n secu e ncia de l efec to d ecla rativo y, i)o r lo mismo, retroactivo d e la partjci ón (art. 71 8). Puede obse rvarse que es fac u lta ti vo para el adj ud icatario ag regar e l tiempo de la indi\~ sión , en ci rcunstanci as de que en términos estric tos e l efecto d eclarativo impone forzosamen te esa exte nsión (nótese que d urante la indivisión n o p oseyó un ante ceso r de l adjudicatari o, sino é l junto a otros comune ros, por lo qu e no es del todo claro qu e estem os aquí a nte u na autén tica agregación de posesiones).

Por otra parte, como lo d ispone el prece pto, la agregación se e rec tlia con las calidad es y \'ic ios. De modo que si a u na posesió n d e b ue n a calidad se agrega u na defectuosa (po r ~j., de m ala fe) , ésta inficiona a aqué lla; a la inversa, no por agregar u na posesió n exe nta de de fectos, se va a purifica r la defectuosa de l posee· . d o r que la agrega.

Se ha llegado a admi tir q ue si alguien ti ene un a posesión defectuosa ( por ej., de mala fe) y obse rva que la de su a ntecesor era regular }' había completado el plazo de prescripci ó n ordinari a, puede "di sociar" su posesión de la de l antec~s o r y utili za r sólo la d e és te, alegando pres· c ..ipción ordinaria basada en e lla . En d e· fi nitiva, e n esa actitud se está admi ti endo a l suceso r alegar la presc ripción que (ya) pod ía in vocar el a ntecesor; el fu ndam en· to es que si bien (conce bida co mo un he ch o) la posesió n no se tra nsfi e re ni se tran smite, sí pueden traspasarse las facullades o prerroga tivas qu e tenía el anteceso r (e l jus posessiollis) (v. N°s precede ntes y sup ra, N' 157).

Como la ge neralidad de los textos po· sitivos que co ntemplan la agregación se refiere n a un sucesor qu e lo sea a cual· q ui er título respecto de un an teceso r (como oc urre co n nuestros a rts. 717 y 2500), se rec haza la posibilidad de que e l lad rón o e l usu rpado r pudieren agregar posesio n es; no so n suceso res po r algún título (la han obtenido por un me ro h e· cho ) ; más aun, no so n "sucesores".

181. La interversión de la posesión.

Es la tran sformación de la p osesión en me ra te nencia o de és ta en aquélla .

Por las im portantes conse cue ncias ju· rídi cas que impl ica, es sorprendente la in sufi ciencia de los tex tos d el Có<;ligo so· b re esta ma teria. Para la tra nsformación de la posesión en mera tene n cia, arts. 684 NQ 5 Y 2494; Y pa ra la transfo rm ació n de la me ra te nencia e n posesión, a rts. 716, 2510 regla 3', 730, 719 inc. 22 .

La iIHerversión encu entra su explica· ción e n los cambi os que se producen en la ca usa o titu lo por e l cua l e l sqjeto po· see o de te nta la cosa; de ahí que e n lugar d e tra nsfo rm ac iones de la posesión o m e ra len e ncia el tema podría tratarse co m o dI.; camb ios e n la causa o títul o, con el cor respo ndiente efecto e n la rela-

180. La disolución del título. Cua ndo por se ntencia judicia l un título es declarad o n ulo O resuelto, se ha d iscutido la pertenencia de la agregación. Com o du· rante un lapso (qu e pue de se r extenso), la cosa es tu\'o siendo poseída por el qu e la recibió d ebido al co ntrato nulo o resucIto, e incluso p or terceros adquiren· tes, puede res ultar co nvenien te clete rmi· na r q ui é n ha de b e neficiarse con esa posesión m edia n te la agregació n (A vende a B; luego d e un aúo B ycnde a e, y lu ego d e otro año A ob tiene la nu lidad o resolució n de su co n trato con B; cuando t() t IU!tI ,\ t

rUR1D1CJ\

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162

ción fren te a la cosa (pe ro -como se ver~í:­ suele adm itirse que un cambio de acti· tud junto a otros. e le men tos puede . ~e r sufi cie nte para e l cambio de esa rel aCl o ~1, sin producirse objetivamente un ca mbiO en e l título), 182. Mutación de la mera tenencia e n posesión. De los preceptos ap licables a esta situación (ya citados) , resul ta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transfo rmac ió n de la meíd. te nenCia e n posesión. Suele n mencio narse com o excepcion es a esta regla los arts. 730 y 25 10 regla 3a • No lo son; en ambos casos se o bserva qu e es n ecesaria la ocu rre ncia de otros anteced e ntes que se su me n al tran scu rso d el ti e mpo. En la plllne ra sltuaClon, es el qu e rec ibe d e l ten edor usurpador. el que ad qui ere p osesión, siendo necesan o, pues, el ac to de e n ~enació n ; }' en el se· gun d o, las exige n c ias d e la regla terce ra demuestran un cambio eviden te de la conducta de l p'ropie tario y, sobre todo, del qu e era m ero tenedor (sobre esta norma d el a rt. 25 10 re gla 3 a se voh·erá al tratar la prescripció n extraordin aria en infra , N' 210).

Desde otro pun to de vista puede sí o bserva rse cierta co n tradicción en tre los arts. 730, inc. 1 2 y 25 10: en términos absolutos, e l prim e ro impide al me ro te nedor transformarse e n poseedo r, mie n tras e l art. 25 10 se lo permite, p robando las circun sta ncias qu e indica su regla 3a .

Fin almente, si e l ten-edor ad quiere e l dominio de la cosa de parte de qui en se la había e ntregadQ;en mera tenencia (lradilio brevi ma11u), O. de un .terce ro (dueño) , más que de Ill tervcrSlon se esta n a en presencia d e un a aclql1isici6 n de pose· sión por trad ición. o

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d ade ram ente lo es; en tal caso se transforma ría en mero te nedor; los efectos serían los de un a interrupción de la prescripción. Es imposible desca rt.ar. es ta posibilid ad (con un tal reC?nOC lllllento e l poseedor simplemente dej a d e p osee r; se ye rá nuevamente el punto al t rata r la presCJ·¡pció n ).

Adquisición, collsellJaGÍón y Pérdida de la

j)osesión 184. Observaciones generales. An tes d e trata r las particularidades de este te.ma p rocede examinar dos ca pítulos .aplIcabies a la a dquisición de la poseslon de tod a clase de bienes: la capacid ad )' la posi bilidad de adquirirla po r intermedio de o tro.

185, a) Capacidad para adquirir la posesión. Req u iri é ndose ta n sólo ap re h ensió n de una cosa unida a la volun ta d de h ace rla suya, las reglas d e ca pacidad e n esta m<-1lelia son algo menos exigentes que las ge nerales. .

Del contenido del arto 723 se mfi e re lo sigui enle: la posesión de los muebles pued e se r adquirida por toda persona, ~o n la sola excepción de los deme ntes y los mfa ntes (carecen de ,'oluntad). Pe ro si bie n los incapaces pueden adquirir la posesió n de estos bienes, no pueden ejercer los de re· chos de poseedores (prestar la cosa, ?arla e n a nie ndo) sino con la co rrespondIente auto rización. La posesión de los inm uebles no está someLida a nonna particular, por lo que en su adquisición y eje rcicio ~e regula po r las nonnas generales; los relauvamente incapaces podrán adquirirla y eje rcerla sólo m ediante sus representan tes legales o au· to ri zados por ellos.

186. b) Adquisición de la posesión por intermedio de otro. Sin darse por sa ti sfech o co n el ge n eral precepto del arto 1448, en materi a poseso ri a el Código co n sagra n o rmas esp eciales que pe rmite n la adquisició n de la posesión a través de o tro (a rts. 720 y 721), posibil idad que merece a lgun as obse rvac iones. Para exa min a rlas,

183. Mutación de la posesión en mera tenencia. En n uest ro De rec ho lal po~ibiJi· dad se con te mpl a sel;a]¡.)c!all1c nte e n el denominado "c on st ituto posesorio" (a rt. 684 N 2 5; v. su pra, N" 188). Se men· Clona también la situación t'n que e l poseed o r efectúa, exp resa o t;k il C\lllc nte, un reconocimiento de propie tario a l que ,·er· 163

tl)ll'O IUAI

JURID1CJ\

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~

Los bienes

téngas e en cue nta qu e el intermcd ia. rio .pued~ ser u n re presentante legal, un m andatano y a u n u n agente oficioso.

- Si se adq uiere por rep rese ntante legalo m an da tario, el art. 72 1 regul a la situación (si ese intermediario ac túa fue ra d e .la esfera de sus a tribuciones, q ueda rá ubICad o en el á mbito de l agen te o fi cioso, a l q ue se hará referencia luego). P ued e ap re ciarse además q ue al regul ar cie rtos cap ítu los posesorios, el Cód iou hace . " par ucular re fere ncia a la intervenció n de i~ tennedi~lio, como es el caso de la incapaCldad d e m fa ntes o d emen tes (a r t. 723) y d e la vi ole ncia en la adqu isició n de la p osesió n (art. 712, inc. 2 2 ).

H ay c ie rtas si tuaciones en las q ue la posesió n se pu ede adquiri r sólo a través d e o t ro . Así acon tece - com o ya h a q uedado di ch o- con los in fantes y de m e ntes (a rt. 723, inc. 22) y, suele agrega rse. co n las p erso n as j urídi cas, q ue h a n de adqu ir irl a a través de qui e n es las represen ta n.

- E n cuan to a la adquisic ión por aoe nte o fi cioso, la posibil idad se e n cue~ tI<l p e rmi tida expresamente, indicándose las e xi ge n cias y e fec tos (art. 72 1 inc. 2\] ).

una

187. Principio b ásico. Se tra ta d e d eterm inar cómo se ad q uiere la posesió n ; para ta l efecto es necesario rccordar u na regla fund amen tal q ue ha quedado consig n ada con lo es tu diado hasta ahora: la p osesión se a dqu ie re cuan do se re ún e n su s d os e lementos constitutivos: e l (01PUS y e l animus; ti c ne_ luga r cua nd o co ncurre n la aprehe nsión o tenenc ia de la cosa, con e l án imo d e ap ro piársela.

En cuan to a la posesión de las cosas in corp orales, e l pu n to in icial es su admisión o rec h azo. En su oportuni dad (s up ra, Nº 162) se d Uo que parece p redom in a r la ad m isión e n los de rec hos reales.

Pe ro e l texto q ue en tre nosot ros la adm ite (e l art o 71 5, y qu e p red o mi na nte m e nte es rnterp re tado co mo ap li cable a los d e rec hos reales), no d ete rm in a cómo se a dq u ie re.

La p osesión del usufru cto "y ele l u so sobre Illue bl es se adq uiere al recibi rse la cosa a ese títu lo, luego de constitu irse f.Ol rolUAL

J U R I D I CA

O( e l 11 u :

La p ropiedad}' la

esos derechos lo mismo es a pl icable respecto del lISlI rrucLO so bre mu ebles a l cede rse (si se estima qu e el d erec h o de usufructo propiamente es cesible). En cuanto a la adq uis ición de la posesión de esos m ismos derec hos sobre inm ue bles, al menos e ntre nosot ros pa rece cla ro q u e, l u e~ go de l título e n q ue se co n sti tuyen , es necesaria la inscripció n , p o r lo di spues to en e l a rL 696 (s in ella la posesió n no se ad qu iere aun qu e se entregue la cosa sobre la qu e recae e l de rech o). Si se trata de u n usufru cto sobr~ inmueble, que se cede (supon ie n do que se adm ita la cesió n propiamente del usufr u cto), la posib ilidad de adq u irir la p osesión d e tal d erec h o, su p uesto el títul o y con la sola e ntrega d el inm ue ble, si n insc ripc ión , es disc utibl e, confo rm e e l alca nce q ue se confiera al ar t. 696. En cu a n to a la a dqu isición de la posesión del d e rec h o real de se rvidu mb re, d ebe te nerse e n cu e nta .(com.o .se d irá) q ue e.llas. n o r eq ui e ren lIlSCn pCIO Il para constl tllIrse (salvo la d e alcan ta rill ado e n pred ios u rba n os); la posesión de las contin uas y a pa rentes se pued e n ad q uirir por e l solo ej e rcicio d e su co nte nido típ ico tolerado (aun sin títul o, pues se pueden adqu iri r p o r p resc ripc ión, lo cual impl ica un a actu ación un ilateral del fu turo prescri biente) (por ej. , construyen d o un acue d ucto e n te rre n o aje no pa ra regar el p ropio); tra tá n dose d e las d isco n tinuas o inapa rc ntes, co n u n título, la posesió n se adq uier e ta m bié n m e~ d ia nte e l eje rcicio d e l co nte n ido típi co to lerado por el d ueño del predio sirvienle (e l a rt. 696 no es a p lica ble po rque la inscripción no es ex ig ida) (en lOdo caso, • co mo se di rá, és tas n o pue d e n ganarse po r p resc ripción); las se rvid um bres no son tra nsferi b les autón oma m e n te, de m odo que e l adqui ren te de u n predio, al e n trar a posee rlo , asim ismo p osee la servidumb re que lo be neficia. En cu a nto a la muy partic ular "posesió n d e la he re n~ cia'~, la legal es adq ui rida ( po r e l ve rdadero heredero) po r e l solo ministerio d e la ley; la mate rial se adqu ie re poseyendo los bienes heredi tarios (o los p rin ci pales, co m o se ha resuel to) en calid a d de h ere-

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164

d e ro; la efec tiva, rn ediante h\ reso lución adm inistrativa ojudicial (v. supra, Nº 166).

Se contin uará con la adqu isición d e la p osesión d e las cosas corporales.

Es fáci l com p re nde r qu e en la dete rm inació n de cómo se adquie re , co nse rva y p ie rde la posesió n, infl uye d ecisivam ente la naturaleza m ueble o in mueble d e la cosa de q ue se trate.

188. Bie nes muebles A) Adquisición. La posesión de estas cosas se adq uiere concu!Tiendo el corpus y el animus. El corlJlls se configurará ya por la apre he ns ión mate ri al, ya por u n ac to q ue sign ifiq ue q ue de hech o el Sl~e­ to q ueda con la cosa a su d isposición; es decir, q ue q ued a sometida a su potestad; estos ú ltimos actos se ha n al ud ido al tratar las formas de trad ición de las cosas co rp orales m uebles.

B) Conservación. Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesió n , ella se conserv-a m ienudS se ma ntengan a mbos. Pe ro de los prece ptos a pli cables (arlS. 725, 726, 727) se desprende que es el animus el eleme nto fu ndamen tal para co nseITarla. Desde luego, con voluntad del poseedo r, un tercero puede deten tar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesión (como e n el arrendamiento, en el comodmo). Yaun ella, p uede tem poralmente perderse el corpus sin perd erse la posesió n .

No es n ecesaria la vigencia pe rm ane nte de l áni mo para la conservación d e la p osesió n (as í, po r caer el p oseedo r en d e m encia o d u ra nte su sueño, n o se p ierde la posesió n ). Más bien el ánimo se presu m e mientras no se man ifieste un a. vol untad con traria. co mo cuando la vend e y la mantiene e n su pode r como ar renda tario, o la abandona para des p renderse d efi n itivamen te de ell a (se vo lve rá p ronto sob re estas situacio nes).

Por otra parte, si se tiene la posesió n p o r intermed io d e otro (que será m e ro te ned or), sigui endo vari os postulados doctrin a ri os (formu lad os po r Pothie r) se entie nd e q ue si el mero te nedor cae e n d em e n cia o fall ece, el poseedo r n o p ie rde

pO~C~ ; ÚII

,

su poscsiún ; lampoco la pie rde si el mero te n edor tie ne la cosa a su vez p o r otro (como ~n el suba rrie ndo), y au nqu e este último ignore quién es el poseedo r. Asim ismo, no se p ierde si e l m ero te n edo r cambia d e propósito, co mo si la u su rpa }' se da por d uciloj a este respecto ya h emos refc rid o nucs tra n orma (e l art. 730 ¡nc. Jº), y obse rvam os su fri cción co n la del ar lo 2510 regla 3"; pe ro si e l m e ro ten edo r usu r pador e naje na a su p ropio nom bre, es tá claro qu e se p ie rde la posesión ante rior (art. 730 inc. } 2).

C) Pérdida. U na vez más, sie nd o dos los e leme ntos consti tu tivos, la p osesión se pierde al perde rse cual qu ie ra d e ellos o ambos, si n perjuicio de lo d ic h o preced ente mente .

- Se pierdcn el corpus y el animus cuand o el poseedo r aban d o na la cosa o cuand o la enaj ena.

Se pierde la p osesión a l p e rde rse el corpw. Así acon tece cua n do o tro s l~eto se apode ra de la cosa co n áni l11 0 . d e h ace rl a suya (art. 726 ),.situació n co n la cual se advie rte la íntima relación e n tre la adq uisición, conse rvac ión y pé rdida d e la posesión, q ue ge n e ralm e n te resulta n cor re la ti vas. Oc urre ta mb ié n c uand o, sin en trar otro a poseer, se h ace im p osible la ejecució n d e actos posesorios (como en las hi pó tesis de los arts. 6 19 y 608 ¡nc. 2º ·e n que, por ej., la cosa cae a u n lago, a l ma r, etc.); esta situación q ueda in cluida en b fó rm ula ge ne ral e n unciad a a l p rin. cipio, q ue p a ra los m uebles e ntre n osotros reci be consag rac io n legal n o d irectamen te sin o a contrario sensu (la cosa. se -entie nde perdida al no estar ya e n pode r d el p oseedor, art. 727) .

- Se pie rde la posesió n al pe rd e rse e l . animus. No sení de o rdinaria ocu rre n cia, p ero tiene lugar señaladame n te e n e l ll am ado constituto posesorio (m e n cio n ado en otra ocasión, art. 684 N2 5).

Con lo d icho conviene cotejar d os prc.: ceptes legales para d elim itar su ám bito ele apli cación: los arts . 726. )' 730 .

Si cO li áni mo de h acerlo suyo 13 se apodera de u n m ue ble d e A, B adq u ie re posesión y A la pie rde (a r t. 726).

165

[l)ITQR h\ 1. J U R lOICA D[ C HIL[

Lo.~

bie nes

Si B e ntra a detentar un mu eb le d e A por un títu lo de mera tene ncia (por ej" ...\. se lo presta ), y e n un momenLO determin ado B lo usurpa , de sconoce e l derecho de A y se tiene é l por dueilo, B no adqu iere la posesión ni la pierde A (art. 730 in e. 1º, primera parte), El distinto tratamiento puede'justifica rsc por el abuso de confianza o á ni mo d e aprQ\'echamie n to, que fr ecuentemente rc \'elará la segunda situa ció n,

en la titula ridad de l d o minio como en la posesió n de lo s inmue bles (al estar la inscripción vi ncu lada a am bas materias).

Como siempre ocurre, la influencia e ntre las normas y la realidad es recíproca. Así, en este campo, los abundantes liti gios que en materia de inmuebles se han desatado en el país e ncuentran d os d e sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del Reg istr o; y, a su \'ez, esa abundancia de liti g ios influye en e l fl orecimiento del debate interpretativo.

En e-s te amb ie nte, los pleitos ostentan mLlltitud de argu m e ntacio nes, Finalmente, corresponde presenlar una co nstatación: con estos in g redientes el canre/llode posesión se ha difuminado cuando se aplica a los inmuebles. Enton ces, los autores se han empeñado e n reco nstituirlo, y en esa tarea se han ll egad o a confonn ar dos co nce pciones. U nos se aferran al conce pto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema síntesis, las dos concepciones so n éstas: en C hile la posesión de inmuebles, o es la de siempre (la que define el art. 700), o es la inscripción en el Regisu'o. O es tener a prehendido u n inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de un o en el Registro, O consiste en la efecti va te nencia con ánimo de dueii.o, o consiste en la insc l; pción conservatoria. Se expondrán más dilatadamente después de examinar cómo se discuten dive rsas situaciones relativamente específicas, d ebates que son expresion es de aquellas posturas generales (l'. infra, N' 195).

Para entrar a este ú ltimo tema debe recorda rse que el Registro no cubre la 1.Ota lid ad de los predios ex iste ntes en el pa ís, lo cual obliga a dis tinguir entre inmu ebles ins critos y no insc ritos. Y para qu e no se desprecie la cantidad de estos l'dtilll os debe tenerse en cuenta que si bie n so n muy p ocos los predios que n unG l se ha n incorpo rad o a l Registro , a ellos d e be n ag regarse aqu e llos q ue alguna vez lo es tu\"icron, pero q ue actua lmente hay qu e Il'n c rl os también por no inscritos porqu e sus inscripciones son extremadamente confusas o inubi cables (puede decirse " h :1I 1 salido d e l Registro ").

10

189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este lema prescn ta diferencias respecto de los mu.ebles, por obra d e a lo menos estas d os circunstancias: . a) Po rque, por su naLUraleza, el corp us e n los inmuebles se to rn a más fictic io simbólico que en los muebles. En mu chos de éstos la aprehe n sió n o el abrazo poseso rio es factible e n té rminos reales, autén ticos, lo que no es posible en esos trozos del plan e ta que so n los 111mueb les. b) Porque en la generalid ad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los in'muebles se in co rpora a un Regis tro }', frec uentemenle, esa inco rpo ración se vin cula no sólo co n e l dominio, sin o tambié n con la posesión. Así ocurre en C hile. La vinculación co n e l dominio se es ta blece principalmente cuando se dispone qu e el modo de adquirir tradición se efectúa por la inscripció n (a rt. 686); y la yincu lació n con la posesión surge con la "poses ió n inscrita " y, por tanto , al conside rarse (al menos en alg una medida) "p oseedor" a quien tien e el predio inscrito a su nombre (con disp osiciones como los "ns. 702, 724, 728, 730 Y 924).

Por o tra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido, fundamentalmente , a estos dos factores: a) La osc uridad y, a veces, contrad icción d e los textos, y b ) Las características del Registro conse rvato rio , que posibil ita n errores en las insc ripciones, inscripcio ne s paralelas, sup e rpos ición de inscripciones, falta de congruen c ia entre los deslind es descritos y los r eales, ete. , defe ctos que influye n tan-

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166

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La pro piedad y la posesiün

1. Inmuebles no inscritos 190. A) Adquisición. Para d e terminar cómo se adqui ere la posesión de estos inmuebles no regi slrados, debe co nsid era rse el a ntecedente que el poseedor invoca.

1Q , Se invoca un título constitutivo de domini o Recué rdese q ue so n títu lo s d e es ta ciase la ocupación , la accesión y la presc r ipción (art. 703 ). a) Se invoca ocupación. En la d oc trina se h a originado aquí una dife r e ncia terminológica. Hay autores que [onnuIan una di stinci ó n e ntre ocupaci ó n y lo que d e nominan "simple apoderamiento malerial". Descartan la ap li cación de la ocupació n para adqu irir poses ió n de inmuebl es por el arto590 ya que , co mo todo in mue ble ti ene dueiio , la ocupación queda re strin g id a sólo a los muebles; y lue go admiten que se puede adquirir la posesión d e inmuebles por simple apoderamiento mate ria l, sosteniendo que si e l inmueble no est.á inscrito, no es necesaria inscripción ; la inscripción no es necesar ia - añadcn- por los arLS. 726 y 729 (el art. 724 se ría só lo aplicable a los in muebles insc ritos).

No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situ ació n e n que el sujeto simpleme nte "se instala" en e l inmueble, lo ocupa . Propiamente no invoca título (pero el Código 10 llama título ocupació n ); como el inmueble tiene dueilo (po r el art o590) , la ocu pac ió n no funciona como mo do de adquir ir e l dom in io, p ero sí C¡:)!l10 títul o para posee r; como se dijo, pro piam ente no invoca título alguno, pero el Cód igo concib e a la ocupaci ón como "tíwlo" para p o~eer. y compartimos la conclusió n de qu e e n tal situ ación la posesión de eS lc inrnueble no inscrito se adquiere sin necesidad de insc r ipción , conform e a los textoS a ntes citados, Puede verse qu e en la realidad la situ ación es una sola; la del sujeto que ingresa al predio manifestand o <¡lI e es de él. No se justifica una c\isti nc i6 n d e términos (como para sc pa r~,r e1 0s situaciones: ap o d e rami e nto mate ri a l y ocupa-

ción); se trata de oc u pación , que actúa como título posesQlio; el sl..Deto posee, con títul o ocupació n (y, tal como se ha resuelto , debe recordarse que respecto de los inmueb les que carecen de otro dueño el arl. 590 atribuye a l Fisco d e pleno De rech o el dominio, pero no la poses ión).

Hay opiniones que en esta situa~ión exigen inscri pción; el solo apoderam Iento m a te rial (ocupación) no bastaría; así por los .rLS. 686, 724, 696, reafirmados en los . rLS. 728)' 2505. Se h a ll egado ta mbién a postular que el puro apo d e ramiento pondría fin a la posesió n del que la tenía, per o no la adquiriría el usurpador.

En síntesis (sin o lvidar que está discutido), concl ui mos que tratándose de inmuebles no inscritos es posible adq uirir posesió n por simple apoderamie nto material (que bien puede de nomin a rse ocupació n que confie r e posesió n mas n o domini o), no es necesaria inscr ipción y dicha poses ión es irregu la r, puesto que el poseed o r estará de mala fe , ya que él sabe que el inmueble tiene dueií.o (po r el art. 8 2 , se presume q ue co n oce e l 590). b ) Si se invoca accesión co rno título (constitutivo), igualmente no es necesaria inscripció n. Si se recon oce la posesió n d el b ie n principal sin inscripción , no podría exigirse aquí la inscripció n; a l posee rse e l bien principal se posee el accesorio si n un acto especial, éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para ten e r posesión sobre lo acce sorio, los aclOS posesori os deben ejercitarse también sobre lo q ue ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avu lsión, seg ú n el ar t. 652). c) Respec to de la presc ripción (también calificada de títul o co nstitutivo), como antes se ha ind icado, no podría invo ca rse C0l110 antecedente de poses ión , ya que a e J10 se llega precisamente en virtud de pose sió n (sin perjuicio de la e xplicació n que se ha dado para haberse incluido co mo título; v. supra, N° 166).

Si se invoca la sucesión po r causa d e mu e rte ta mpoco es nece sa ria la inscripción, suponiendo que el inmueble cuya poses ió n pretende el heredero aducien167

HllTORI Al

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La propiedad y la poscsion _

Los bienes

d o que lo recibió d e l causa nte e ra un inmue ble no insc rito (d e be te nerse p rese nte lo d icho so bre la sucesión por causa d e mu e rte , como títu lo , e n supra, N' 166).

2'1 . Se II1 vo ca u n títul o traslati cio d e d o min io Po r el con te nid o d e varios prece p tos legales, entre los a u tores nacionales se ha discu tid o la n ecesidad d e p racti car ins. . . c npc iOll conserva toria para qu e se pueda adq ui rir la posesión d e in m uebles no inscritos invocand o u n título traslatici o d e d omi n io.

- Se h a soste nid o qu e es indispensable; sin inscripció n no hay posesión d e inmu e bles (arts. 702, 686, 696 Y 724). Estos p recep tos exige n insc ripció n pa ra p osee r inm uebles -se p os tu la- sin distin ción, esté n o no inscritos. Si el inm ueble no está insc rito, se in sc ri b irá (con las n ormas d e los a rts. 69 3 d e l Cód igo y 58 d el Regl. ) Po r o tra parte, di chos prece ptos ta m poco d istingu e n e ntre posesión regular e irregu lar, d e m o d o que aducié ndose títul o trasla ti cio , si no se inscribe no se adqui e re ni siqu ie ra la p osesió n irregula r. Y cu an d o se d is p o n e que la posesió n irregul ar es aq ue lla a la que le falta un o o más requ isitos d e la regular, esa regla podrá ap lica rse c uando es ot ro el título q ue se ad uce, n o un o traslaticio, situació n en la que la insc ripció n (tradició n ) es indispe n sable; o p udie ra faltar la buen a fe , pe ro no la insc rip ció n (trad ició n ).

El a rt o724 exige insc ripci ó n cua nd o hay títul o tras laticio , sin alterna tiva posible.

Se agrega qu e el es p íritu del sis te ma parece m ás confo rme co n tal solución , d esde q ue así se p rogresa m ás segu rarnente en la in cl usió n de inmue bles e n el sistema registral impla ntado.

- Con o tros p rece ptos, se h a sosten id o q u e aun adu ciendo título traslatici o d e dom inio, tratá n d ose d e inm uebles no insc ritos, para adqu irir p osesión (irregular) no es necesaria inscripción (el a rt. 724 se estaría refi rie ndo sólo a los inscritos, lo q ue se aprecia al relacionarlo con los a rts. 728 inc. 2' y 729) ; el arto 730 co nd uce a la misma co n cl usión , p ues se es taría

refir ie n do p rime ro a los mueb les y a los in mueb les no illsc ritos (jnc. PI) y luego (i nc. 22) a los in m ue bles insc ritos.

191. B) Co nse rvación y pérdid a. Tal como se dijo a p ropósi to d e los mue bl es, las situaciones d c adq uisición , conse rvació n y pé rd ida n orma lmente so n cor relativas (as í, ya n O se co nse'rva la posesión cuan d o se pi e rd e, y ge neralmente se p e rd erá al ad q uirirla o tro ) .

Se ha estimado qu e la si tuació n d e los in rnu e bles no inscritos es similar a la d e los mu ebles y se "'Plica 10 di cho p a ra e llos. Se p ie rde su p osesión d esde que fal ta al gun o d e los elem en tos co nstitutivos, car/n.ls, animus, o a mbos. Los a rts. 726 y 729 son a p licab les a la ma te ria. Si el in mueble no in sc rito se enaj e na, ciertamente tem1in ará ta mbi én la posesión para el e naj e na n te.

Pero n o p uede d ej ar d e recordarse la posición de q ui e n es sos ti e ne n qu e pa ra adqu iri r la p osesión d e inmu ebles, in cluso no insc ritos, es necesa ria inscripc ió n .

Ento nces, e n síntesis, el poseedor no inscrito pued e p e rd e r su posesión: a) Cua nd o la abando na, si n imp o rtar q ue o tro e ntre a p osee r; b ) Cuan d o enaj e na el in mu eble; su con traparte la adq uili rá previa insc rip ción o sin ella, segú n la posición qu e se ad o pte co nfo rme a lo d ic ho an tes; c) Cua nd o algu ien llega y le usurpa el in m ue ble no inscrito (art. 729), d ispone p o r un al; o de las acci on es poseso ri as, d e m odo que si la recu pe ra legalme n te (p o r m ed ios legal es) se en ti ende qu e nunca la ha pe rd ido (a n . 73 1). Tambié n aquÍ tendrá inte rés la alte rnativa de exigir o n o inscripció n , qu e se refiri ó al tratar d e la ad qu isición d e la p osesió n de inmuebles p or apode ram ie n lO, po rque si se sostien e q ue es n ecesaria inscripción, p od ría soste nerse qu e m ie n tras el usu rpad or no inscriba , no adqui e re posesió n (aunque al te no r d el a rl. 729 la ha p erd id o el p oseedor; el a rt. 729 dispo n e que el p oseedor p ierde la posesió n an te un usu rpador viol e n to o clandes tino y nada m a nifies ta p ara el usurpad o r pacífico; h ay que

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ED ITORIA L JU R I D I CA OE C I-I IIE

co n cl uir quc c n tal si lUació n con mayor razón la p e rd e rá). el ) Cu ando e l m e ro te nedo r de un in mu eble n o insc rito (el poseedo r e nton ces esta ba poseyc nd o a u'avés de otro) la usurpa, se d a p o r d ucii.9 y la enaj ena.

Si simple m ente se d a por du e ño , el p oseed o r no la pierd e (éU t. 730 ine. 1'1 , pri~ me ra par te, aun qu e aqu í a pa rece el co nflicto co n el arto 25 10 reg la 3i ) . Pero si luego de darse p o r d udio la e naje na, e l adqu ire n te ad quie re la posesió n y pon e fin a la p osesión a n terio r (a rt. 730, inc.

1'1 , segund a p a rte ) . Si este adq ui rente necesita o n o inscripció n , a l m e nos pa ra la irregu la r, es dis cutido e n base a estos m ism os precep tos. e) Cuando alguien simpl e mente obtie ne un título trasla ticio de do mini o q ue eman a d e un suj e to disti n to del que materialm ente posee el inm ueble no inscri to }' luego insc ri be dich o t ítulo, ¿qué ocurre con la posesión d el poseed or mate rial?, ¿cesa la posesión d e éste y la adq uiere el que inscribió? Los a rts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución n egativa.

Pe ro el p roblema d e fo ndo a parece u na vez más e n torno al val o r qu e en tre los autores se asigna a la inscri pción conse rvato ria. Al pun to se hará una referencia al fi nal, a ma nera de conclusió n. Por ah ora, debe sí recorda rse qu e se podría estar aquí e n prese ncia de u n a insClipción de las qu e han sido lla madas "inscripcio nes de papel", que a ntes se han me n cionado (v. supra, NI! 145; para la co nse rvación de la posesió n tie n en im po rta n cia las lla madas acci ones poseso rias, qu e se trata rán más adelan te ).

Al igual que en los muebles, aqu í también es oportun o co tej a r d os p rec ep tos para trata r d e precisar su cam po de apl i ~ cación : los arts. 729 y 730.

Si B se a pod e ra d e un inmueble no inscrito de A, ·B adquiere p osesión y A la pierde (art. 729; el texto confie re ese efecto al apoderami e n to viole n to o cland es tino; con mayo r razón se pro ducirá si no hay viole n cia ni cla ndes tinidad ; recué rdese que tambi én se h a soste nido -aisladam e nte- que, p o r la red acci ón del pre-

cep to, A pc!'c!t:rí'l la posesió n" pe ro n o la adqui riría 13).

Si B entra a de te ntar u n inmueble n o insClito de A por un título de me ra te n e ncia (po r ej. , A se lo presta), y en u n m om en to d e terminado B lo usurpa, d esconoce el de recho de A y se tien e él po r d ue ño, no adqui ere B la posesión ni la pie rde A (a rt. 730 ¡ne. 12, primera parte ).

Tal co m o se dUo res pecto d e los mu ebles, el distinto tra tam ien to puede j usti ficarse p or el ab uso d e confianza o ánim o d e a provec h am ie nto que, ge ne ralme nte, revelará la segunda si tu ac ió n.

Las so lucion es an otadas son las q u e fluyen de m anera más na tu ral o ele mod o más a pa ren te al o bservar los dos prec ~ p­ tos citados, p e ro, co mo se trata d e 1l1m uebles, en defi n itiva puede n d iscu ti rse con las tesis qu e dan pred omini o ya a la posesió n m ate rial, ya a la inscrita, que lu ego se resumirá n.

lI. Inmuebles insc~itos 192. Advertencia. Los auto res nacionales h an d e nomin ado "teoría d e la posesión inscrita" a u n co nj un to d e p rinci pios y textos dise minaclos él través del Código , q ue se refi ere n a la adquisición , co nser,:'ación y pé rd ida d e la posesión d e los 1I1muebles. Son preceptos fundame ntales e n la mate ri a los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 Y 251 0. Ya pued e al>servarse qu e algu nos de dichos textos son ap licables no sólo a los in muebles insc ritos sino tambié n a los no inscritos, o, p or lo me nos, la apl icació n de algunos d e ellos a los n o insc ritos es discutida, según se h a \'isto (de ahí qu e n o sea del todo p ro pio referir esta llamada teoría de la posesión inscri ta sólo respec to de los in muebles inscritos, co m o pudiera despren de rse de la circun stancia d e se r siempre me nci o nad a, en los estudios de d octIina, en el capítul o relativo a és tos).

193. A) Adquisición. a ) Si p ara adq u irir la posesión d e in muebles insc riw s s~ invoca un título n o trasla tici o d e dom¡169

168 ,

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!'lITORI.... t JU R. I Dr C ¡\ DE ClI I l. ..

Los bi l'!lCS

ní o, es a pl ica ble lo di cho re spec to de los inmuebles no inscri LOs. Tra téindo se d e la ocupación, además de lo expr esad o e n <l q ue ll a ocasió n d e be ten e rse prese nte qu e al g un os co mentari stas es timan qu e en ta l caso es posible adquirir por a podera mi e n to la posesión, in cl uso d e inmuebles inscritos; el art. 724 no r~g iría esta si tuaci ón , porq ue se estar ía re firi e ndo so lam e n te a los casos en q ue se adu ce un títul o tr asla ticio (d ebido a su p <1 rtic ul a r y dilata d a red acc ió n, qu e si se estuviere refiriend o en genera l a los inmue bles habría expresado, b reve y direc ta m e nte: "si la cosa es in mu e ble " o al go se m eja nte; en ca mbio, exp resó "si la cosa es el e aq uellas cu ya trad ic ión se efectúa po r inscripci ó n ", lo q ue es wría re"ela ndo la inte nció n de r e fe ri rse sólo a las situacio nes e n q ue se ad uce títu lo u'as laticio, q ue es cu a ndo se e xi ge tradició n , po r in sc ripción); por ot ra parte, los a ns. 925 , 9 26 Y 2502 pe rmi tiría n es ta posibilidad.

Lo s soste nedores d e esta ú lti ma posició n ll ega n - co mo se ,'e- h asta los tex tos, p e ro está n m ás bie n es timulad os po r u n a co n ce pció n realis ta u o bje tiva d e la poses ió n , e n la cua l e l ele m e n to ru nd amental es la te ne n cia material , e l ap rove cham iento eco n ó mico d el bi e n d e que se trata , de rn o do que debe prolegene a quien realmen te lo labora, aun e n pe ljuicio de q ui en pudiera alinear sus p rete nsiones en e l so lo Reg is tro, el cua l se d e bilita cuando n o es r eflej o de u na situació n real. b ) Si se invoca un ·títu lo traslaticio d e do min io, para adquit;r la posesió n regular del inm ueble inscri to la n ecesidad de in scripció n conservatoria parece evidente (an s. 702,686,724 dest<l cacl a m cnte, ete.). ¿Es pos ible adquirir al m enos posesión ir regula r sin ne ce sid ad d e inscri pción?

N ueva m e llle aquí surge el antago nismo, y e n tod o su ,·igor. Al gun os aUlo res, valo.-ando inte nsamente la inscripción, defend ie nd o la segu ri dad d el Registro, esLÍman q ue no es posible; en estos casos, sin inscripció n sim ple m e nte no se ad q uiere poses ió n ; los art<;. 724, 728, 729 a co ntrario Sf'l1 SH , 730 , 2!105 , co ndu ce n a t.al concluI I 1IH\I'J\ 1

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sió n ; e l Me nsaje en el cap ítulo pertinente y e l siste ma reg isu-al cread o po r el Có digo ratificaría n la m isma so lució n ; si un inm u ebl e ya se ha incorporado al Registro n o res ulta propio e n te nder que el sistema hubiera dejado la posibilidad d e que luego sa li e ra de él media nte la pura posesión m a terial; con ello se e n to rpece ría el prog reso e1el rég ime n r egistra!. Pe ro q uienes co nced e n mayor valor a las situaciones reales, a un e n d etrim ento d e lo que conste en las inscripciones, esti man que no obsra.n te las pretensio nes e1e l siste m a de llega r co n el tiempo a id entificar dominio, posesió n e inscripció n, n o pud o evitar la fu e rza d e los hechos y habría d ejado abi e r-ta e n los p ropios text.os la vía pa ra que en d e te rminadas circu nsta ncias triu n fara la po sesión matel;al; sin inscripció n se alcanza r ía a adquirir posesió n , al menos irregula r; los a rts. 702, 708, 729 Y 730 así lo demos trarían (participan tes en es tas discusio nes se rán luego me ncio nados; v. infra,

N' 195 ).

194. B) Conservación y pérdida. Un a "ez m ás d ebe tenerse prese n te la conelació n ex iste nte entre ad q uisició n , conservació n y p é rdida.

Aq u í debe m e ncion arse d es tacadam e nte e l arto 728: "Para qu e cese la posesió n inscrita, es n ecesario que la inscripció n se cancele", y se precisan las fuente s de la ca ncelación. a ) Por volunta.d de las jJarles. Puede aco ntece r cua n do dos co n trata ntes e ntre los cuales se . ha transferido e l dominio (compr a\'e n ra. co n la q ue e l inmue ble se ha in sc r ito a nom b r e d e l co mprador) ac u erd a n d ejar sin efec to la transferenci<l ( resc ilia n el contrato ). H a brá de exhi birse a l Conservador un instrumento a uté n ti co e n qu e co nste la voluntad de d eja .· sin efecto la inscripció n existe nte a norn b l·c de lino d e ellos (comprador), con lo q ue cob rará vigen cia la p recedente (d el "e nd edor ): basta rá u na subin sc ripció n al m a rge n e n qu e se exprese que se can cel" (<1rt. 9 1 d el Reg1. ) y así el inmuebl e vo l vc l"~í a quedar so me tido a la inscri pc i(JII :uucrior (v. supra, NQ139) .

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La propi edad y la posesión

Dicha ca n celación debe, pues, efectu arse mat e ri a lrn e nte e n e l Re gis tro (como se dij o, ~lediante la subi nscri pció n ) . b) Por decreto j udicial. Una sen tencia pued e tambi é n disponer qu e se can ce le una inscripció n, cesando así la poses ió n inscrita ex istente a nombre de una d e las partes litiga ntes. El juicio r eivindi cator io puede co ncl uir con ese resultado. Exhibiéndose le co pia d el fallo , e l Co nse rvad or can ce lará la inscripción, y lo hará ma· terialm e nte, m edi a nte una subin scripció n (a rt. 91 d e l Regl.) y así cobrará vige n cia la preced e nt e, si la había ; sin pe ljuicio d e que el mi smo fallo orde ne p rac tica r un a nu eva insc r ipció n a n o m bre d el otro litiga nte (puede ocurrir tam bié n en j uicios sobre nulida d o resolució n d e co ntrato) . Co mo princ ipio gen e ral, se ha resueIto qu e esta ca n celaci ó n req uie re d e un juicio, co n e mplazamiento d e qui e-nes serían afectados. c) Por u.na n ueva insClipción en que el poseedor inscrito lm nsfiere su derecho a. olm ...Es la situació n de m ás frecue llle aplicación (q uien ti ene inscri to el inmu eble a su no mbre lo ve nde; e l comprador exhibe e l título al Conse rvado r, con el q ue éste inscribe el inmueble ahora a nombre d el co mprador) ; la so la insc ripción ca nce la de pleno Derecho (auto máticamente) la a n te rior (por lo q ue se le ha deno minad o "can celació n vi rtual") , sin que para q ue se le te nga por cancelada sea necesari a una subinsClipció n e n la ante J;or (v. supra, N" 139) .

En esta última inscripción de be hace rse refere ncia a la aniel;O r, pa ra reconstitu ir la historia de las mutacion es d el domi n io (arts. 69 2 d el CC. y 80 d e l Reg!.; d ebe insistirse en la conve niencia el e qu e en estos casos se d é amplia a plicació n al a rl. 92 de l Reg l., que evita nuevas tra ns ferencias q ue a su vez m o tivan litig io s po r inscripciones paralelas) .

Cancelación en virtud de tílulo injusto. El punto h a sido discutido. Su pó ngase u n título injusto (cualq u ie ra d e los qll e indi ca · el arto 704), e n base al cual se inscri bió un inmue ble a n o mbre d e qu ie n co rres po ndía seg ún d ic ho títul o; postt; ri ulTllcn te se

estable ce qu e el título es inj usto; la inscripció n qu e é l m Oll\'Ó ¿tuvo e l mé ri to d e cance lar a la precede nte? Alg unos fa llos h an r esue lto q ue no , pues este título no "transfiri ó el dere cho", corno lo di spone el arto 728. Pero también se h a ace ptado, po rqu e los ar ts. 728 y 2505 no dis Lin g uen la j u sticia o injusticia del título y po rque el 730 d a po r can celada la inscr ipci ó!1 basada e n un título particularm e lH c injusto, como es e l del usu rpador.

Cancelación de una inscripción por 11 /UL nlll'Va¡ desrolIrctada de la anleri01: Ya se ha dich o qu e si el mero tened o r de una cosa simple m en te se da por du eil o, n o a dquiere po sesió n ni cesa la a nte ri o r; pe r o si dándose por du e ii.o la enajena , cesa a quéll a y e l adq u ire n te e ntra en poses ión (art. 730 in c . PI); y se sabe ta mbi é n que d icha regla se apli ca a los mu eb les y a los inmu ebles n o inscritos (so bre to do por e l te n o r d e l in c. 2'2 ) .

Si el bien del que se da po r dueii.o y enaj ena es un inmueble inscrito, el arto730 ine. 2" pre ten d e resolve r el pun to ; pa ra que cese la posesión d e l poseed.o r inscrito y el adqu ire nte enU"e e n poseslOn , es ne." . .. . " cesana co mpete nte lJ1 scnpclOn .

Qué se e nti e nde por com.petente insclipción es o tra pe rsistente di sc r e pa n cia en e sta mate n a .

Se h a e n te ndido que "compe tente inscripción" es la que emana d el poseed<;> r insCl; to; se está refiriendo el texto a la mlSm a q ue ya me nciona el arto 728; sólo ~í queda protegida la continuid ad d el RegtsLrO. La exigencia de q ue aun e n el caso del usurpado r se exija que la inscripció n. e mane d e l po seedo r insCl;to pued e apltcarse en vali as hi pó tesis: cuando el posee dor inscrito ratifi ca la venL:1. hecha po r el usurpador (art. 18 18) ; cuando el usu rpador después adqui ere (art. 1819). Se acepta incluso como compe tente inscripció n la que emana apa re n te me nte d el poseed o r inscrito , como acontece e n títulos inj ustos (como e l nulo o el owrgado por un mandatario que no lo es ); e n tal es casos al me nos se obser:.. varía una co ntinuidad registra !.

En co ntra, se ha propues to que es a que lla q u e se ha practi cad o obse rvando 171

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forma lmente la ri tualidad (respetando las normas formal es) de las inscripcion es COI1forme al Regl. (y que, por ta nto, puede estar desconectada de la anterior); los ans. 2505 y 2513 a poyaría n este significado y e l art. 683 haría otro tanLO; no puede concluirse qu e sea la qu e emana d el poseedor inscli to porque a esa situació n ya se habría referido el arto 728. De seg uirse esta solu ción esta ríamos aquí en u.n a situación en que u na inscripción desnll culada com ple tam ente de la a nterior la can celaría; por otra par te, esta se ría una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que co nsig na e l art. 728.

La jurispludc ncia se ha inclinado ya po r un a ya por otra altern a tiva, y el punto perm anece en discusión.

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JU R lOICA

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La propiedad y la

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Ni:! 189): O se co ncede pre ponderancia fundamenta l a la illsc ripció n , O se ati ende más bien a la posesió n material; los autores aelop l;!!l 1II1 0 de estos extremos o lo acepta n CO Il prevenciones. a) J)orlrúw dI' 1ft inscrijJCiónficción. En los innlll cb1cs, la inscripción es una fi cción legal qu e re presen ta la concurrencia el e los dos elementos que integran la posesión (tent:ncia y á nimo de seño r); es e l símbolo de la tradición y d e la posesión. Tal fi cci(1I1 es invulnera ble, si la inscripción ha du rado un año compl e to (por el ano 924); y, por lo luismo, e n nuestro De rec ho, sin inscripció n no hay p osesión d e inmuebles. b) Doctrina de la inscripción-garantía. La calidad ele inm ueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, qu e es la tenencia co n áni mo d e dueño; n o se concibe posesión ele in muebles sin la concurrencia de estos d os eleme ntos. La inscripción n o es más que garan tía de este h echo posesión, qu e debe existir en la rea lidad; la inscripció n sole mni za ese h echo, de modo que si éste no existe, qu eda transformada en forma vacía; los bendicios de prueba y garantía d e posesión que con ced e la inscr ipción sólo los alcanza el que tie ne la posesión material del inmueble.

La jurisprudencia. Los fa llos h a n osc ilado entre las posicio n es me n cio nadas, y en ocasiones parece más bien que si n pretender se ntar precedentes inte rpre tativos sob re materia tan fácil me n te co n trovenible, han sentenciado en favor de qui en exh ibía más razonabl es antecedentes para sus pretension es (numerosas sentencias pueden encontrarse e n las ob ras de Ciara Vial)' Herrera Silva y en el Repert. de L. yJ CC., arts. pertine n tes).

No es fácil constatar un estado actual. Puede obse rva rse una inclinación en favor de la inscripción; pero una posesión material muy prolongada h a llegado a prevalecer. Y, e n todo caso, sin ll ega rse al ex tremo de pro tege r "inscripciones de pape l", en las que injust ifi cad a mente no hay in d icios de p osesión material.

195. El fondo de la controversia.

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualqui era de las posibilidades de adqui rir posesió n inmu ebles (o de ?U coo.sen·ación o pérdida) y su rge n de ll1medlato contradictores para exigir o no la insc ripci ón conservatoria, d istinguié n~~se e ntre insc ri tos y no inscritos, pose510n regular o irregular, tít ul o que se invoca, etc. Los argumentos giran en to rno a los mismos preceptos, que se armon iza ~ o co n trapone n con variados razonamIen tos.

Desde luego, el esfuerzo y la d isc repancia constituye n demostrac ió n d e una insuficie n cia d e los textos legales pertinentes, q ue han posibilitado tanto an tagonismo. También h a influido aquell a prete n sión del codificador, expuesta en e l "M ensaje. de qu e e n materia d e inmuebles co n e l tiempo se llegarbn a identificar e n la real idad los conceptos de dominio, in sc ri pción y posesión, la cLLal con tinúa postergada no sólo por la falta de obli~atoriedad de incorporación al Registro SinO, entre otras causas, por un sistern ~ co n escasa legalidad registral y, p o r lo Ilusmo, p oco seguro.

Pe ro del exame n de las di stin tas disc usiones se observa n u nas posiciones constantes, qu e permiten del inear dos tendencias centrales (ya resumidas; v. supra, t"DnOR.lAl

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posc~i,í!l

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mente cUldúnnan la conducta de un dueño: se lo utili za, se lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, e te., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de de mostrar qu e se comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueño.

Por cieno, el que alega posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas presunciones (art.7 19) y hasta una fi cc ión (art. 73 1, en relaci ón con el arto 2502).

Como se tra ta de la prueba de h echos, están admitidos todos los med ios de pmeba de admisión general (arts. 1698 del CC. y 341 del CPC.; no hay inadmisibilidad p roba toria específica).

Respe cto d e los mue bles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado te rres tre consti tuye presunción de dominio, pero no d e posesió n (v. supra, N2 148 Y ley del tránsito ); de ahí que se h aya resuelto que p ara probar posesión no basta la sola prueba docume ntal.

La p rueba d e la posesión de inmuebles se tra tará al examinar las acciones posesorias (v. infra, NIl 278).

Por cieno. en sil Ilaciones de hecho extremas, cada tcsis se t.:llcucntra en mejor o peor posición. Así, cuando lo poseído es un inm ueble no inscrilO, e n el que se aduce títu lo conSlil.lIli \'o dc d omi nio y se pretende solo poscsión irregular (porqu e se tiene posesión por nds de diez aI10s), la tesis que privi legia la poscsión material se encuentra en su mejo r situación )' con e lla se tie ne la más al la prohabilidad de obten er que . el j uez.res\ . \clva . .que . se adquirió poseslOn aun S Lll InscnpClo n y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuan do lo poseído es un inmueble insc rito (inscrito a nom bre de otro, por cierto), se aduce título traslaticio y se p retende posesió n regu la r, la tesis que privilegia a la insClipción se e n cuentra en su mejor situación y se Lie ne la más alta probabilidad de obtene r qu e el juez resuelva que al n o tenerse inscripció n p or el que se p rete nde poseedor, no se ti ene posesión y, por tanto, que no puede ganar .. por preSCnpClOtl.

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195 bis_ Desde otro pu ntO de vista, ahora p ued e comprenderse cuán di sc utidos han sido aquellos roles qu e se ha n atribuido a la inscripción, de ser "requisito, p rueba y garantía de posesión de inmuebles" (v. supra, N Il 154 bis). Pro nto, d esp ués de h abe rse postul ado, esa afirmación fue recogida para nega rl a. En fin, la ex presión, entre signos interrogativos, ha te rm inado por constit u ir o tra forma - abreviada- de exponer la di sco rdia, que p ermite, al mismo tiemp o , p e rcatarse de su profundidad (Y. tam bién las noms d el núme ro anterior).

Sección Segunda

La prescripción adquisitiva 197. Noción general; s is temáti ca; jllS·

tificación. Co mo se sabe, en el trata mi ento doctrinario habi tualm e nte se disti ngu en d os clases de prescripción: la ad quisiti\'a (o usucapión) )' la eXlintiva (o liberatoria), qu e el Códi go chil e no defin e COI1juntamente (art. 2492).

Se ha disc utido ampliamente la conve n iencia d e un tratamiento co njunto o separado. Por una parte, co nti e nen los mismos elementos fundamen tales (lapso d e tiempo e inactividad de l titular d el derecho) , y se les aplican -en cierta medida por eso- algun as reglas comunes. Por otra, al menos d irectame nte, cumpl e n di stintas fun cio nes (modo d e adquili r el dominio)' modo de ex ti nguir accio n es, res-

196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba d e la posesión de muebles se reduce a la d emos tración d e los dos elementos: ten encia y áni mo de due íio. Probar el primero implica demostrar que al obje to respectivo se lo tien,e aprehen dido físicamente o, al menos, que se le gobie rna, controla o se lo tiene a disposición. El segundo, por su n atu raleza sicológica, es de imposible pl-ueba directa; pero ha)' hec hos que p ermite n deducirlo; son los que normal-

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pect ivamente); además, si b ie n existe e n ambas la inactividad (del acreedo r y d el du ei10), en la adqu isitiva hay otro elem ento muy influyente: la act ividad d e l poseedor, que exp lota la cosa man te niénd o la inco rporada al proceso eco nómico.

En la dirección de la di stinción se aconsej a qu e la adquisiti va sea reglamentada e n tre los modos de adqui rir el d ominio y la extin ti va e ntre los mo dos de ex tinguir las obligacio n es. Códigos de l siglo XX , e uropeos (corn o el alem,"iI1, e l suizo, el ital iano) y lati noame ri canos (como e l bolivia nu, el peruano, el paraguayo, e l brasile li o), la tratan sepa rad amente; el CG. de Québec las trata e n COI~j untO. Pero la co nti g üi dad (una jun to a la o tra, gen era lme nte a l fin a l de un Código) o se parac ió n (respectivamente e n los lib ros de d erechos reales y de obligacio nes) no parece se r lo más importante; existie ndo ele~ mentos co munes y distintos, d e lo que se trata es d e l grado e n que las normas los re f1 e:ja n. Suele ocurrir qu e en un trat.:'1miento separado los textos re pi te n reglas o acude n a la remisión (así, po r ej., e n las m aterias de suspensión e interrupción); la dec isión pre fe rible es la de exten d er e l tra Lam iento uni ficado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas dife re nci adas al m ínim o indi sp ensable (a llí dond e inevitablemente sejustifica); a parte de la repetición o rem isión , qu e c ierta mente así son evitadas, de este moclo dism inuye n las posi b ilidades de inco h e rencias y co n tliclOS que, no teniend o qu e produci rse necesariame n te, la experie n cia ha de mostrado que se producen en las legislacio nes qu e las tratan separad amente.

En cuanto a la ubicación de l tema a l final d e l ·. Código, los autores nacionales tienen dado como exp licació n el carácte r consolidador de derec hos qu e ex hibe la presc ripció n , como para concluir la o b l-a cod ificadora (a lo que sue le agregarse la circunstanci a d e h aberse seguido e l mode lo francés).

No obstante que siempre se termin a impon ie ndo, su justijicación nunca ha sido completam ente pacífica. Ha sido repudia1011"UIII..\1

JUR I DICA

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da po r co nsid e raci ones m o rales y, es pecí~ ficame n te, e n cuanto re fre nda (la adqu i~ sitiva) las usurpac iones y (la extintiva) la indebida libe ració n de com prom isos con~ traídos, sobre todo con prestacio nes pre~ vi ame l1le recibidas. Desde lu ego, de be re~ pararse en que, tocante a re se rvas mo ra~ les, eSL:in di rigidas a la instituci ó n , porque e n las situacio nes co n c re tas los in volucra~ dos es tán advenid os de su vige ncia (co n la p resu nción d e conocimien to de la ley) de modo que unos h an podido tomar las precauciones y otros aduc e n lo que e l o rd e namiento les ofrece, co n lo cual en los suj etos específicos e l rep roc he de in~ morali dad e n tra al m enos a dilu irse. Por ot ra parte, en su fun cio nami e n to p rácti~ co frec ue n te me nLe no se presenta como fl agran te usurpación o d esa prensiva es~ capada al curnplim ie nlo, si n o co mo diri~ mid a ra de dudas ante disc repa n cias fun~ dadas e n elementos contrapuestos (contratos co ntrove rtibl es, autorizac ion es o pagos insu fi cienteme nt e d e most rado s, e tc.). Posi tivame nte, su universa l impla ntación descan sa en fundamentos de di ve rsa nat uraleza, que ha n co ndu cido a agruparlos en su bjetivos y obje ti vos.

Los ptimems giran e n torno a la calificación de la conducta de los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en el ej ercicio del derecho, por mera desidi~ o negligencia, que cond ucen a presum Ir un abandono o renuncia tácita, y a una sa nción por esa aClitud. Pero tener por aba ndono o renu ncia la falta d e ejercicio d e un de recho es una general ización excesiva; si así se presume (legalm ente), entonces una prueba en contralio permitiría excluir la presqipció n, lo que no parece estar e n el ánim o de quienes postulan este género de fu ndamentos; y si la p resunción es de De rec ho, ya im plicada reconocer la debilidad de la explicación y ad mitir que pued e habe r fu ndamentos más cOI1\~ncen tes de o u-a na turaleza (objetivos). También se aprecia la debilidad de es tos fundame ntos si se rec ue rdan los plazos breves de prescripció n (adquisitiva o exti ntiva), en los que los supuestos abandono O renuncia resultan explicaciones aru ficiosas. En diversas

La propiedad y la posesión

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cripc¡ón; aq uí -como e n la generalidad d e las situaciones en q ue aC l(la este principio protecto r el e la a p a ricnc ia- se produ ce el notabl e resu ltado de que el Derecho termina adecuándose a los hec hos .

Lajurisp rud e ncia chile na ha acud ido a muchas d e estas explicaciones indiscrim inadameI1le, segú n la situ (lción de r¡u e se u-ate, a unque pal-ece n predo m in a r las llamadas obje tivas (y d ebe n se r empicadas con cuidado po rque e n ocasiones p ueden e n trar ·e n con flicto ).

h ipótesis la pre tendida negl igencia u'lmb ién fracasa C0 l11 0 explicación satisfactoJi a. Desde luego, h ay una incoherencia cuando se sancion a a un negligente qu e no reclama por su d e recho, y se es complaciente (e n la adquisitiva) co n un poseedor que (de mala fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extintiva) persiste en incumplir. Por oll-a pa rte, se da n situaciones e n las que hay prescripción sin negligencia (como cuando el d ueño o acreedor está impedido de actuar, o en que la demanda fue imperfectame n te notificada ) y neglige ncia sin prescripción (si el poseedor reco noce dominio ajen o o abandona la fin ca o el deudor reconoce la deuda).

L os segundos prescin den de las co ndu ctas de los sujetos y se rad ica n e n la n oción de o rd en público. Hay u n inte rés público, socioeconómico y jurídico, e n que se consoliden situaciones incie rtas o pe n di e ntes; ellas obstac uli za n la fluid ez y segurid ad de l tráfico, que influye e n el mejor ap rovechamiento de los recursos (bienes y se rvicios) ye n la paz social. Tam ~ bién e n be n e fi cio de la certeza es aduc i~ d a una presu n ción (de domi n io e n la adquisitiva, d e pago e n la extintiva) fundada en el tra nsc urso d el tiempo sin aparece r el eje rci cio d el derecho respectivo, c uya conveniencia se ve reforzada por la osten sible circu nstancia de que, co n e l tiempo, los diversos medios probato ri os se van diluye ndo y ex ti ngu ie nd o; más a un , los sujetos ta mbi én desaparecen y los su ce· sores estarán e n más d ifícil si tuació n de d e fenderse adec uadame nte por el d esconocim iento de lo~ hec hos que o rigi na~ ron la situació n controvertida; así, la prescripción funcio na co mo un respaldo a una prueba que se ha to rnad o difícil O imposi ble por la lej anía de la siLuaci ón en la que d e b ería incid ir. En este mismo sen tido surge tambi én la protecció n a la aparie n cia, e n cuanto (la cornun idad) los terceros debe n ser protegidos cuan do ac túan de buena fe fi án dose de lo que observa n, y la situación ostensible (e l poseed or que aparece como dueii.o, el d e udor qu e a parece liberado) es, precisame nt e, la que te rmina siendo consolidada por la pl-es-

197 bis. La relación con la propiedad; el conflicto constitucional. Al re lacionar la prescripción co n e l derecho d e propiedad, puede llega r a pla nt earse un co nflic to, e n cuanto la prim e ra a fe cta a la segunda; se pie rde el d omin io de la cosa corporal o del crédi w , a unqu e co n la dife rencia de que en la adquisit iva el dominio es ad quirido por otro (que es precisame n t.e por lo que el anterior lo pierde), lo que no aco nte ce e n la li beratoria; por otra parte, en la extintiva est rictame nte lo perd id o es la acció n , el derech o pe rmanece (si n la acció n de cobro), p ero esta es una constatación sólo teórica (la ca re ncia de la eficacia qu e sign ifi ca la acción , en la práctica equi va le a la pérdi~ da). Consagrada e n el texto, en es tado inminente constituye una amen(lza d e privaci ón y, cU(ln do se cum ple n las exigencias, la privac ión se co nsurn a. El confli cto se agud iza te ni end o prese nte, sobre todo e n tre nosotros, la protección co nstitucional de que d isfruta la pro pie da d (debiendo des tacarse para es tos e fec tos los ya tratados textos de l art. 19, NI:! 24 de la Constitución , que consig na a la expropiación co mo ún ico modo d e privación d e l domini o y del Nº 26, q ue impide a las leyes afectar e n su ese n cia los derech os que la Co nstitució n gal-antiza). Y la dificultad se in te nsifi ca cuando a l regu lar la prescripción e l legislador adop ta u na actitud de ext re ma facilidad de ap licación, especialmente a través d e una e xcesiva abreviación d el plazo (decisió n que se ha ven ido denunciand o re sp ecto de l DL. 2.695 sob re sa neamiento de títul os).

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Los bienes •

apli cables tanto a la prescripción adqu isitiva co mo a la extintiva.

El problema fu e acl\'c rtido e n la Comisi ón d e Estudios (ses ión 148) pero no se defi nió sol ució n , y e n fre n tados aquell os textos pro tectores con la indiscu ti ble necesidad de la prescripción, el tratam ie nto constituc io nal aparece inconcluso .

En definitiva, la confrontación es más bien fo nnal, sobre todo si se ti e ne en cuenta la justificación de la prescripción . La Constitució n impide la pura y si mpl e pri- . \'ación (a cuya gestación el ti tular no ha con tribuido y, sobre todo, sin co nside rar incertidumbres de titu laridad), y la p resCJi.pció n es aplicada en situación di stinta; aquí (a veces con la co ntribució n de un litula r, que aban do na el eje rcicio de Stl dere cho) se es tá e n p resencia de u na situaci ón de in certidumbre de pene nencia (en la adquisitiva) o de existencia (del créd ito, en la extintiva) que el interés social -al que la Constitució n también atiende- requiere dirimi r. En cuanto a la aplicación extremadamen te ex p edita y, es pecíficamen te, en la abreviació n desmedida del plazo, no es más que un a fal ta de prudencia o el ocultamiento de una im procedente privac ión d el d e recho con el rop~ e de la institución , q ue co rresponderá resolver al tribunal (incluyéndose aqu í a los mecanismos d e co ntrol de la constituci o nalidad ) con ele me ntos de juicio como los que aquí se han e xp uesto; por cierto, el elemento nuevo ahí será la cali ficación de la m esu ra de la no rma legal (cuá n desproporcio nada es la abreviació n del plazo como para concl u ir qu e se trata de una verdadera privación) (por ej., así como por un lado e n la ac tualid ad extender el plazo de presc rip ción adquisi tiva a cientos de años pued e equivaler a excl u irla de su vige ncia práctica, p or o tro, ab reviarlo a meses o días puede eq uivale r en la real idad a un a efecti va privació n; lo que se dice de la dictación d e leyes que fij an plazos, se relaciona con el tema de los pactos en tre particulares sobre plazos de prescri pción, que so n tratados en la prescripción extin tiva).

199. a) Debe ser alegada (a rt. 2493).

Se trata de un bc ncli cio qu e, por tan to, es re n unciable (actitud que pudiere adoptarse particularmente aquí, donde el b eneficio suele se r agobiado CQ.f1 insid ias sobre su licitud, aunque es ta espe ran za envuelva una dosis de inge nuidad); p o r otra parte, es necesario que se haga n constar los antecede n tes o eleme ntos que e n el caso concreto la configu ra n. Queda así justi ficada la exige ncia ·de su alegación y, por lo mismo, la veda al j uez para declararla d e oficio.

Dados nu es tro texto (art. 2513) y los efec tos que produce, se tiene enten did o que dicha alegación no pod ría pla nte arse sino en un 'Juicio", y seguido contra legítimo con trad ic tor, que en la prescripción adquisitiva sería el dueño co ntra quien se presc ribe (yen la extin tiva, el acreedor contra el qu e se prescribe).

Entre noso tros hay situaciones excepcio na les (qu e no se refieren a la adqu isición de l domi nio ) e n que el juez d ebe decla rarl a d e oficio (como las de la p rescripción de la acción penal y d e la p resc ri p ción de la pe na, confor me a los arts. 93 y sgts. del CP.; y de la prescrip· ción d el ca rácte r ejecutivo de un a acc ión, segú n e l art. 442 d el CPC.). Pero se h a di sc utido el carácter de prescripción o d e caducidad que revi ste n esas situacion es (sob re todo la últi ma).

La alegación de la p rescri pción adquisitiva h a suscitado varias in te rrogantes.

Substan tivame nte, no existen términ os sacramentales para alega rla; bas ta u na manifestación de vo luntad inequívoca en tal sentido. No basta una vaga referencia; deb e alegarse e n té rmin os concre tos; aunque puede acep tarse una alegación táci ta, si se deduce claramente de los argumentos de los planteamientos del p rescribiente. En todo caso, deben indicarse al juez los el emen tos esenciales que la configuran (como o curre con el inicio de la posesión, qu e d ete rmina el in icio del plazo, definición n ecesaria para saber si está cumplido).

198. Las llamadas reglas comunes a toda prescripción. Tres reglas son bien conocidas con esa denomin ació n por se r • fD!TORJAl IUR I DICA nECHJ JF.

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,

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En el ámbito procesal se ha planteado una contrüyersia de evidente interés práctico, acerca d e la forma de alegarla (que aquí se verá respecto de la adquisitiva).

Se ha sosten ido qu e sólo procede alegarla como acció n ; es necesa rio obtener una declaraci ó n positiva del trib unal e n orden a que habié nd ose cum plido las exigencias, la cosa es d el dominio del prescribie n tc, de modo que u na pura excepción opuesta en base a la prescripción se ría insufi cien te. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepción de prescripción", y di spon e q ue ella puede opon erse en cualquier estad o del juicio, se estima que el precepto es sólo apli cable a la prescripción ex ti ntiva (po r lo demás la adquisi tiva, por su n aturaleza, vinculada indisolubleme nte al domin io y, en la prác· ti ca, a un a d isputa sobre é l, exige u n juicio de lato conocimie nto, lo que n o sería posible si se pe rmi tiera opon erla como excepción e n cu alquier estado d el juicio).

De es ta manera, si el prescribiente es dema nda nte, en su d e ma nd a accio nará de prescrip ció n, e n tanto que si es demandado , al con tes tar d eberá alegarla -como acción- media nte u na recon vención.

Tambié n se ha sos te nid o q ue puede alega rse tanto en for ma d e acció n como de excepción, advirtiendo qu e la acción y la excepció n no so n sino simples med ios o posicio n es procesales que adoptan los derec hos O in tereses contrm'crtidos; en ambas hay un d e rech o o in te rés que se hace va ler y se rá la senten cia la que declarará cuál merece la garantía legal. Y se ha llegado a obj e tar que sea co rrecto procesal mente penn itir al de mandado reco nvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción. y se ha postulado q ue tratándose de la p rescripció n adquisi tiva del d omi n io, no existe la acción d e prescripción, po rqu e ésta es sólo un modo de adquiri rl o.

Así, lo que el presc ribiente puede hacer es, sos te niend o que es du eño, eje rce r u na acción que d e rive d e su dom in io (como la reivind ica toria) , mencionando la prescripción como causa d e p edir; se dirá cluelio porq ue adq uirió el d ominio por pres-

cripe ión (de biendo en tO ll c~~ prob ar dic ha p rescr ipció n ). Y si se le{lema nda, sí pod ría exce pcionarse rned i ~nte la presc ripción, excepción qu e, se afirma, recon oce el art. 3 10 d el cpe., t(!xto q ue no di stingue entre prescri pción adqu isitiva y ex tin tiva. Sólo existe, pues, l_a exce p ción d e prescripci ó n.

Estimamos que la solución emerge de la afirmació n d e que la prescripción (adquisitiva) es sólo un modo de adquirir el dom in io; así, no procede postula r ni una acció n ni un a exce pción d e prescripción (como no h ay acción ni exce pción de trad ición, de ocupación , etc.; son modos de adquirir); la base susta ntiva es e l dominio, que h a sido adqu irido po r este modo. Cualquiera sea su posición procesal, la afi rmación del invocante será que es du eño; y la prescripción el modo como ad qui rió el dominio (de biendo p robar los elementos qu e co nstituyen la prescripción ): a) Puede se r demanda nte. Por ej., deman da inte rponie ndo acc ión re ivindicatoria; o in te nta u na acción declarati\·a de dominio (contra alguien a quien te n ~ ga p o r legítimo contradictor) para perfeccio nar su ti tul ari dad, que no aparece bien definid a y pretende co nsolidarla (como si tra tá nd ose d e un inm ue ble carece de insc ripción); b) Puede ser demandado. Po r ej. , se le dem a nda d e acción reivi ndicatoria con tes tará dic ie n do que el d ueño es él (ahí está su excepción), y que el do mi n io lo adq uir ió p or prescripci ó n (este planteamien to debe tenerse prese nte más adela n te, cu a nd o se trate la se ntencia en qu e se reco noce la prescripción y se formula una o bse rvació n respecto d e su inscri pció n si se trata de un inmu eble, e n jnfra, NI! 2 13, especialm e nte la nota al fin al). Lo qu e sí parece n ecesario es q ue la invocación se efectúe al inicio del deba te: e n la d emanda o e n la con tes tación , según el caso, para evitar la sorpresa al ach'ersario, que pudiere quedar en la indefensió n y para el acop io y escrutinio ele la pru eba respectiva (de los ele mentos qu e configu ran la prescripció n) , en la e tap a procesal cu rrespondi ente .

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m ITOR1AL JURIDIC/\ nF CI\1U

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Lus bie nes

La jurisprude ncia nacio n al no h a sido uniforme, aunque parece inclinarse por la necesidad de q lIC se accione de pre s~ cdpción. Tam bién se ha resucito quc pu c~ de se r alegada como a cción o excepción.

Se ha admitido asim ismo la excepció n de prescri pción, sin resolver si es o no po s i ~ ble alegarla como acción (se ha resuelto que e l actor no puede, e n segu nda ins~ taneia, pedir que se declare a su favor la p rescripción adq ui sitiva; d eb ió solicitarlo e n su demanda; y al mismo tiempo se con cl uyó qu e el demand ado, por su p a r~ te, 110 puede o poner en segunda instancia la excepción de prescripción adquisiti~ va, porque se trata d e una materia de JaLO co nocimiento, a la cl.lal no puede estarse refi ri endo e l a r t. 310 del CPG, que cuan do pe rmi te o poner la excepción de prescripción en cualqui e r estado del jui~ cio sólo se refiere a la extintiva).

Se ha pla n teado tam b ién la po s ibi li ~ dad de q ue u n a creed or, inre resado en en riquec erl o, alegue (oblicuame nte) la prescripción que favorece a su deu do r (un fa ll o la ha rec h azado).

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los aco nteci mi e n tos obliga a u na precisió n. Ate ndi do el texto, a ntes de inici ar~ se (que e n es ta presc ripció n equivale a a ntes de come nza r a posee r) no podría ren u n ciarse; p ero e n la prescripció n a dqui sitiva esta e ve ntua l renunc ia es poco conce bible, porque es cont radictori o imagin ar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a gan arla por prescripción , para p re te nd e r luego posee rla, tenerl a co n ánimo de due li o; con esa acti tud estaría d ecla ra nd o que no la va a poseer. Y por otra parte, ya iniciad a, es decir, cuando ya se es tá poseyendo, es imposible impe dir a l poseedor que , luego de posee r una parte del la pso , d eje de posee r; c ie rta mente, e n cualq ui e r insta nte podrá reconocer a l dueño co m o ta lo sim p lemente alejarse de la cosa, dejando de poseer (v. su pra , N' 188). As í, tenida ge n e ralmente la irrenunciabilidad anticipada C0 l11 0 u n a regla com ún, en la prescripció n adq uisitiva resul ta muy poco co nsislente. Pod r ía ten e r aplicació n e n situaciones inusuales -que podrían calificarse d e r e buscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mu eble en comodato po r seis m eses; estip ula n que B renuncia a la presc ripción; tra nscurre n doce aiios )' B n o restituye; A de m a nda I"estituci ón; B opo n e la prescripción adquisitiva fu ndado e n el a rt. 25 10, regla 3ª (soste n iendo que p revalece sobre el art. 730) ; A aduce e l pacto de re nu ncia ; B contesta con la nu lidad del pacto, e n virtud del a rt. 2494.

En suma, lo que con la regla queda rep ud iado es e l pacto e n que se estipu le la renuncia, e l cual , como ha quedado dicho, es mu y poco fa ctible en la prescripció n adqu isiliva.

La estipul ació n de renun cia anticipada es nula absolutamente. Se estaría infii ngie ndo una ley pro hibitiva (el are 2494) yentonces el acto carece de objelO, con lo que se ría inexiste nte o, al m enos, nu lo a bsolutamente, con fo lllle a los arts. 146 1, ine. final, 1444, 1445 Y 1682. Se llega wlllbién a la conclusión , esta vez sólo de nulidad absoluta, estim ando que ti ene objeto pero ilícito, con los arts. 1466 parte fin al, y 1682.

200. b) No puede renuncial"se anticipadamente (art. 2494): Sie n do un beneficio, en cada caso partic ula r en que eslán cumplidas las exigencias para que opere, puede re nullciarse (ade más, es principio el qu e a nadie se le pueden incorpo rar derec h os sin su voluntad). El precepto m ismo indica que la re nuncia puede se r expresa o táci ta.

Pero como en la ap licación de la insLitución hay un interés general comprome tido, se impide renunciar a ella anticipadamente (a r t. 12); de p e r m iti rse , se a Ji ade, al celebrarse actos y co ntratos frecuentemen te se inlentaría o b te ner de la con traparte la re nuncia, co n lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo (es regla de adopción muy generalizada en los Códigos Civiles, antiguos y recie ntes) .

Del exa me n de l precepto fluye, co mo_ id ea re pe tid a e n su inc. 2 ~ , q ue antes d e cum plirse las co ndiciones exigidas para que opere, no pue de renun cia rse . Pero e n prescripción adqu isitiva la fuerza d e 178

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La propiedad)' la posesión

El texto dispone un concepto de renuncia tácita (inc. 2<:!).

Cumplidos los re qui sitos de la presc ripción ad q uisi tiva, p a ra qu e sea posible renuncia r a e lla se exige po der de d isposición del derecho d e q ue se tra ta (a rt. 2495); como se estad. actuando juríd icamente, parece claro qu e se ha ele exigir. además, plena ca p aci d ad de ejerci~ cio. Si se tra ta de dejar de posee r, segú n a ntes se ha d ic ho, en este p unto es e\idente q ue son a plicables las reglas de capac idad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efe ct uada por representantes (lega les o yolunu'lrios) po r cuanto si ciertos bie nes (po r ej., inmuebles) pueden se r enajenados por el rep rese n tan te sólo p revias ciertas formalidade s. pod ría estimarse que ellas serían necesarias ta mbién para renunci a r la prescripción adquisitiva cumplida a favo r de l represe ntado, respecto de esa clase de bienes.

201. e) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497). El precepto se explica e n cua nto termin ó con reglas de privilegio a favol" de ciertas e ntidad?s (co mo la Iglesia y el Fisco). e n mate n a de prescripción.

Por otra parte, no se conte mp la tam poco la llamada "acción resciso ria de l d ominio", conforme a la cual el dueño al q ue le h ab ían ganad o la cosa por prescripción , podía pe d ir q ue se rescin d ie ra e l domi n io (conforme a la expresió n e n uso) ganado po r e l prescribiente, proba ndo qu e había et;tado imposibilitado de impedir esa prescripc ión. Pero sí existe e l ben efi cio de la "suspe nsió n" de la prescripció n a favo r de cie rtas p erso nas, co m o ya lo insinú a e l propio art. 2497 al fi n a l (y que se trata rá más aclebnte) .

202. Algunas características. Se d estaca rá n algunas de la prcsc ripri ú n adq u isitiva, va ri as de las cuales so n llI;í s bicn derivadas de la posesión , d e la qu e se o n gllla.

F . Predomina la caliri c lci(l1l de un moclo de adquirir origimlri o. AUIl cuand o

el objeto te nía un propietario an terior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere indepe ndi ente mente (pero t~lmbi én se ha sos te nido que es derivaliyo).

2~ . Penni le adqui rir toda clase de bienes que pueda n poseerse.

Pe rm ite adquirir el dominio i [os demás derechos ludes, con excepción de las se rvi dumbr es discontinu as}' continu as inaparentes. No será frecue nte la adquisición d e los demás d e rec hos rea les (que son más estrec h os que e l dominio) por prescripción po rque lo habitual se rá qu e si un slD eto entra a poseer una cosa, la posea como integral dueÍ10 de ella y no con un á n imo de adqui rirl a parcialmente o d e adqu iri r sólo alguno de los a tributos del domi ni o . Pero es fac ti ble (co mo se irá viendo) e n hipótesi s de derechos reales consLituidos por quien no es du etio o constituidos imperfec tamente (v. también infra, N~ 211 ).

En cuanto a la posi bil idad d e adquiri r p o r prescripció n derechos fJerson~les, la interrogante depende e n gra n medIda de otra: si hay posesión sobre es ta clase d e d erec h os. Ya se ha dicho que es pun to discutido (v. supra , N2 162). Esa con U-oycrsia es básica porque si se rechaza la posesió n de d erec hos pe rsonales, s~ tendrá que rechazar, en consec uenCia, su prescripción adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicación de d erech os pe rsonales, com o se dirá en su opo rtun id ad).

Si se admilc la posesió n de esos derechos,-Ia conclusión n o rmal se rá la d e qu e puede n ganarse por presc ripción ~l o ex~ presamos as í porque también pocIna P OSM tularse que au nque se admi ta su pose. sión, no puede n ganarse por prescn pCJOn , sie ndo entonces u n a de las siwacio n es de cosa poseíble , pero no presc riptible, que luego se tratarán ) .

En el CC. ch ileno h ay dos prece pt.os que , en lo co nc erni ente al objeto qu e se . prescribe, a pa rece n dirigidos sólo a los derechos reales (a r ts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituye n argumcntos para el rechazo d e la prescripción ~ e derechos personales, sea que se. repu~:h e o se adm ita su posesión. En cambiO, qUl <:n

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179

W I IOKIAL JURID I CA 1' 1 (11 111

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Los bie nes

Se tra ta m~is b ien de un supuesto para qu e la prescripció n opere.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adq uirirse por prescripción, y la regla gene ral es que todas las cosas qu e p ueden posee rse, puede n ganarse por prescripción. La duda surge si se pretende te ner ésta com o regla absoluta; ¿es co ncebi ble la posesión, con la impos ib ilidad de ganar por presc ripció n?

En o tros términ os, ¿pued e habe r posesión sin presc ripción?, ¿cosa poseíble que no pueda gana rse por prescripció n ?

Lógicamente, no se ve obstáculo. Y una ley puede disponer q ue cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescri ptible .

La interrogante surgirá con especial intensidad cuando, g uardando sil encio sobre la p os ibilidad de se r p oseída, u na norma disponga que cierta cosa es imprescriptibl e. Esta posibilid ad ha sido vista en varias situaciones. Por eje m plo, en la posesión viciosa, según ge n e ralm en te se es Lima (con la o pinión di screpan te de Belma r, citada; su pra, . N Q173), q ue tendría aplicación específi ca en e l arto 729. También e n la posesió n irregul ar de in muebles insc ri tos, q ue podrían -se ha sostcn ido- poseerse sin inscri pción , pe ro q ue no podrían adqu ilirse po r prescri pción sin inscribirse, debi do a lo dispuesto e n e l art. 2505. Asimismo en las se rvi d umbres disco ntinuas y conLÍ nuas in aparentes, las cual es no pueden adq uirirse po r presc ripción confo mle al a rt. 882, pero bien podría concluirse qu e sí puede n posee rse.

En los de rechos pe rsonales, como se ha vistO, es discuti ble si pued e n posee rse (prevaleciendo la nega tiva) y, supuesto q ue pueden posee rse, tod avía podría sostenerse que n o pueden adq uirirse por p resCli pción (supra, N2 202 ).

insista e n q ue es posibk: gana d os po r prescripción, dirá q ue esas reglas n o excluyen ex presamente la p resc ri pc ió n de los d e rec h os p erso nales (que la circun stancia d e diri girse a los reales n o implica n ecesa ria me n te excl ui r a los p e rso nales).

Esta es ocasión de te n e r e n cue n ta un a importante regla d el Código, conforme a la cual "toda acc ión por la cual se re clama un de recho se ex ting ue p o r la prescripción adquisitiva d el mi smo de rech o" (3rt. 25 17); e lla es a plic abl e, sin duda, a los dere chos y accion es reales, por lo c ual se mencionará nueva mente al tratar la acción re ivind icatoria (v. infra, N° 268). Pues bie n , si se es tim a qu e los d erechos p ersonales no pued en ganarse por prescripció n , entonces e sa regla se está entend iendo como red ucida sólo a los d e rec h os y acciones reales; en cam bio, si se admite la presc ripción adqui sitiva de e llos, se le está considerando aplicable a toda clase de derec hos y accio n es, ta nto reales como personales.

3º. Suele decirse que es un m odo d e adquiri r a títu lo singu lar, con la excepción d e su apl icación a la here ncia. Pe ro esti mamos q ue aquí, una vez m <Ís, la dec isión es tá impuest...l por la aplicación de la posesió n ; y e n su oportun idad (sup ra, NQ 161) dijimos que es con ce bible la posesión de universalidades de hecho. Po r tanto, aq uí co ncl uimos qu e la prescripción es un m o d o de adquirir cosas si ngulares y universalidades de hecho; y tam bié n la h el-e n cia (con sus no rmas especial es, qu e se n: rá n p ron to) .

4º . Es un modo de adquirir a título g ratu ito y por aClO entre vivos.

203. Elementos. De la prop ia d e fin ició n (art. 2492) puede ya observa rse que h lndame nta lmen te cons iste en posesión dura n te ci e rto ti empo. En to nces, los e lem entos son: a) posesión y b) plazo. Puede verse que en d efinitiva el e leme nlo co nstiluyente es la posesión (posesió n d ul-a nle cierto lapso) .

A la posesió n y plazo se su ele ag rega r, co mo otra exige ncia , e l qu e se trate de una cosa suscepti ble de presc ripció n .

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IDII ORI ,\1

JU R IDICA

m O l ll f

204. Prescripci ón entre comlUleros. Se U-ata de un proble m a. Consiste e n determ in ar si es posible que un com unero pueda llegar a co nvertirse e n d ue il o exclus ivo medi an te la prescri pción adq uisitiva.

La controversia es anTig ua y la insuficiencia de n ues tros textos la mant ie n e vige llt e ta mb ié n en tre n osotros.

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La p ro p ied ad )" la posesión

Se ha n egado la prescripció n ent re comuneros, plincipalmen te con estos fundame ntos: la im presc riptibi lid ad d e la acció n de partición (art. 1317 ), la cua} puede "sie m pre" pedirse; la falta de excJusi\·idad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa; a nteceden tes hi stólicos, ya que e n algunos proyectos se pe rmitía exp resame n te la posibilidad, qu e en d e fi n itiva n o p e rman eció; el principio qu e fluye d el art. 730 es co ntnuio a la p resCli pció n en tre comuneros. En contra, se h a sosten ido qu e es posi ble: el art. ] 3 17 p e lm ite pedir la pa rtici ó n sie mpre que exista comunidad , lo q ue no imped iría es ta soluc ió n ; sobre todo porque no h ay p o r qu é rechaza r el evento de q ue u n co mu nero, cambiando las circunstancias y con un cambio de ac titud , co mience a p osee r exclusivamente, que es el principio q ue flu ye d el 3rt. 25 10 regla 3'; y se debe protege r al comunero que efectiyame nte labora po r la l-go lie mpo la cosa común mientras los otros se h an dese nte nd ido d e ella . Sue le añad irse que ese "cambio de ac titu d" pued e se r d emostrado por h ec hos inequívocos que lo demuestre n (p un to q ue se reduce a un problema de prueba) .

Se h a conce bido una alte rn atiya int e rm e d ia: e s rec h az ad a en pri nc ipio (como regla gene ral); pero es admisib le co n un cambio e n e l título; n o sería sufi cie n te u n c ambi o de actitud (o de sola vo lun tad , en ord en a d e cidir q ue de sde c ie rto instante, desconoc iend o e l de rec ho d e los demás , se e rig e en exclus ivo); sería ne cesario un a nteced ent e obje tivo justiflc<:tote , que expliq ue esa I1l1 eya actitu d d e cons iderarse de sd e ahora ún ico d u e ii.o, que justifique s u poses ión exclusiva (sería el caso de un comune ro qu e vende co m o ú nico dlleli o; el adqu ire nte ad q u irirá sólo la cu ola d e l e n fl:je n ante, p asando a se r comunero -e n e l dominio- co n los demás , pe ro co m ien za su p osesión exclusi\·a respeclo de to d a la cosa y adquirirá por p resc rip ci6 n las cuotas d e los ot ros; o el d e l comune ro que co mpra las cuo tas de los otros ( 1 qui en no e ra efec tivo m a ndatari o de ell os).

La j urisp rudencia nac iorial fr cClle ntem en te ha negado luga r a Ja presc ripc ión entre co mune ros (pero hay fallos qu e la han ad mi tido; y de su exa me n se despre nde qu e habitual m e nte se u-ata d e situacion es, precisam ente , con un título que juslifica posesión exclusiva ) (de aceptarse, sobre todo si se a dmite sin un ca mbio en el ü tu lo, generalmente se reque rirá sí d e p resc rip ció n ex trao rdinaria , ya que gene ral me nte e l comu ne ro estará ele mala fe y su posesió n se rá , por ta n to, irregular) .

205. a) Posesión. Com o se ha t ratado autónomam en te, ri ge lo qu e ya se h a dicho. Ad emás , el Código d isp o n e cie rtas reglas posesorias a l trata l· la presc rip ción, que tambi é n ya se h a n refe rid o. Sólo resta men cionar la que destin a a los ll amados actos de "mera faculta d " y de "mera tole ran cia" (arlo 2499). En cie rtos casos puede resul ta r dudosa la cali ficació n d e un acto co mo el e mera fac ulta d o tol eran cia, e n lugar de acto poseso rio propiamente; es cues tión de hecho qu e h abrá de exa minarse e n el co ntexto de la siwación, considerando las conductas d el d ueño y de su co ntrin can te, la magni tud objetiva d e tales actos, su frecuencia, su exclusiYidad, su publicida d, e tc.

206. b) Plazo. Para ll ega r a gan a r por presc ripción deh e p oseerse duran te u n d e lerm inado lapso, que depende d e la n aturaleza de la cosa y de la clase d e prescripción d e qu e se trate (pronto se ind ica rá ese ti e mpo ) . Por c ie rto, la regla es que el pla zo se cuenta d esde qu e se comenzó a posee r (s in pe ljuicio de la agregac ión d e posesio n es; Y. su pra, N° 178).

1~1l1lb i én deben tenerse prese nte aq uí las n or ma s sobre có mputo de los p lazos (arlS. '18)' sglS.).

207. Interrupción de la prescripción.

Es la pé rdida d el tiempo co rrido pa ra ganar po r presc ripción , e n virtud d e un h ech o al fI lie la ley le a tribu ye ese m é ri to, acaecido antes que e l lapso p a ra prescribi r se Cl ullpl a .

18 1

HllrO RI.... \.

JUR1D1 CA

{)[ C Hl l. f

ª

s

Los bi t"lles

El Código d isti ngue la inte rrupc ió n natura l y la civil (a n s. 2502 y sgts.) . a) l uter11lpción natural (art. 2502) . Es d e es ta clase si e l hec h o interrupLOr, por su n a tura leza ma te ri al, impide seguir poseyendo. Está n d ispuestas las situacio nes y su s e fectos.

La prim e ra: debe relacionarse con lo prescrito en la accesión (a rt. 653) . Se h a d iscutido e l problema de si tie n e aplicació n tra tá ndose d e los in m ue bles inscritos; una vez m ,-ls aqu í la solució n es decidida p o r la p osic ión que se a dopte respec to d e l \'al o r d e la in sc rip ció n como símbolo de }Joses ión.

La segund a: debe re laci o narse con la re cuperació n de la posesión (a re 731 y título d e las acciones poseso ri as). Y pa ra resoh'e r si e n u n caso de te rmi nado se está ante esta clase de in te rru pció n, tratán dose de inmue bl es, el tc ma se re laciona con las co ntrove rsias sobre ad quisició n y pé rdida d e la p osesió n y los p receptos pe rtin e ntes. b ) In terrupción civil (art. 2503). Está definida y sign ifica la cesación de la pasividad d e l suj eto en contra de qu ien se presc ri be.

Los tribL1 n~l l es ha n ido p recisa ndo algunas carac te rísticas. Se trata de! ejercicio de un a acció n , d e un j u icio, y no produ ce e! e recto d e inte rr umpir una pura gesti ó n n o co ntc nci osa o extrajudicial.

Nin gún e recto produce una de manda inten ta da d espués qu e el p lazo de prescripció n ya se ha cum plido . Si los dema ndados so n vari o s, debe rá notifi carse a todos.

Inte rru mpe la presc ripció n la d emanda in te nta da an te tribuna l incompe ten te. La id ea m ás p e rsiste nte e n estas decisiones pa rece se r la d e qu e la inte rrupción impli ca un a a ctiwd de l du e l1 0, man ifestada con evid e nci a , de p rotesta r e n contra del presc rib ie n te pa ra e l ma llle n imie nto de su d e re ch o.

P o r o tra parte, pod rá no tarse una diferencia te rmin o lógica e ntre dos co ncep-. tos d e inte rru pción civil. Mientras el art. 25 J8, regulando la presc ripción extinti va , d e cla ra que la imerrupción ci vil es una "d emanda ", e l a rt. 2503, reguian-

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La pl !l pi\'(bd )' la posesión

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d o ];., adqui sitiva , ex presa q u e la inte rr upc ió n civil es un "recurso ". Pe ro p ue d e ad"c rt irse que el texto co ntin úa so brc el sup uesto de que se tra ta igu a lm e nte d e un a d e ma nda; así se ha resu e lto . Pel'o se h a soste n ido q ue aun que se e n t ie n da C0 111 0 de ma nda, este té rmin o d e be co mp rend erse en u n se n ti do m ás a mpli o CJ lle e l téc n ico procesal, qu e incluye cu a lqu ie r p.e tición, solicitud O re clama ción (jud iCia l), para lo cual se des taca q u e el Código e mpl ea el término "to do" rec urso jll~ di c ial , e quiva le nte a "cu a lqu ie r" re curso.

Aqu í su rge una c\is,re pancia (común a a m bas prescrip cio n es) sobre la é poca en qu e d e be notificarse. Para que la in te· lTupció n p rod uzca efectos es cla ¡'o que la dem a nd a de be se r notificada; la du da es si p ara inte rrumpi r basta p rese ntar la demand a a nte el tribuna l d entro d e l plazo o, a d c más , es n ecesario notifica rla denlro d e él. La primera solución se fu n da en que las resolucio nes j udi cia les sólo producen efecto u na vez notificad as' v sobre " to d o , en que confo rm e al arto 2503 n o h ay inte rr upción si no h ay notificació n ; pue d e a ñadirse tamb ié n que lo qu e queda in terru mp ida e fectiva m e n te es la pose sión, la cual con la sola pre sentació n de la dema nd a no es a ún ag re dida. La se gunda se apoya e n qu e la ley cxige solam e nte "recursüjudici a l" (o "de mandajudi cial" si se trata de la extin tiva, seg ún el art. 25 18). idea reafirmad a en el art. 2503, al qu e bas ta que se haya "intentado" el recu rso j ud ic ial. A esos argu men tos pue~ de agregarse otro de efecto práctico: si se e xige que tam bié n la n o tificación se practiq ue de ntro de l plazo , en la realid a d a l q ue quíere inte rru m pir (d ueñ o o ac reed or, seglll1 el caso) se le esta ría restan do plazo; más aú n , a a lgu n os se les es taría confiriendo me nos p lazo que a o tros; es así porque, co m o tie n e que preoc upa rse de no tifi ca r, te ndr ía que sal ir d e su inac tividad u n tie mpo antes de vence rse e l plazo, y si el d e mandado es de difícil ubicación , e l res pec tivo actor tendría me nos plazo qu e otro c uyo d e mand a d o es de muy fác il notificación (a lo que p uede agregarse la posi bilidad de que

.

el de ma nd ado d espliegue maniobras pa ra evadir o p os te rgar la notificación) ; t..:sa d esigualdad no es a ceptable y se evita co n esta alte rn ativa . Pe ro sobre estos argume ntos específi cos, e l confl icto pue de d irilll irse e n base a u nas apre ciaciones instit llcio n a les. Po r un a parte , es (¡ ti l t.e n e r presente una di sti n ció n entre los efectos substa ntivos y p ro cesal es de la denun cia.

Substantivall1e nte, constituye la protesta a n te e l tribun a l p o r custodi ar el derech o; procesalme nte, inicia el juicio respectivo; co n la n o tifi cació n qu eda trabado e l j uicio y cob ra eficacia al acto interrupti\"o , pe ro que ya quedó configurado al prese nta rse la demanda. Esta di stinci ón fo rtale ce la co nclusión de que bas ta q ue la deman d a sea p rese n tada de ntro de l plazo, aunqu e la n otifi cación se practiqu e de sp ués. Por o tra parte , se tra ta de ca lifi ~ ca l' como rece p ticio o no rece pticio e l ac to inte rruptivo ; e n prescripció n adquisitiva, e l efec to interrupti\"o asignado a la demanda se funda e n la ac ti tud , exigi ble al d ue ii.o de la cosa poseída por ot ro qu e, salie nd o d e su in a ctivi dad (por desid ia , aba nd o n o o ace p tació n q ue otro explote la cosa) , d e muestre su interés e n ma ntene r su d e recho b~jo con secuencia de pe r· de rl o; pues bi e n , esa actitud se ha ma nife sta do a l a c udir a l trib una l con su p ro tes ta; pedir e l conocimiento d el p oseed o r es a liadir una exige ncia que, desd e luego, nuestros textos no pide n (e n tod o caso, no con claridad ); as í, preferi~ mos es timarl a no rece pticia.

La j u risprudencia nacional (sin e nlra r en estas últimas consideraciones) no ha sido unifo rm e, aunqu e parece preval ece r la pri me ra alte rnativa.

Fin al me n te, nótese que el Códi go restringió la in te rrupción a las men cio nad as situa ciones (n atural de dos clases, y c ivil ), p ero debe agregarse un a que es im posible d e excluir, con cualqu ier nombre que se le asigne, qu e h a de produ ci r efect.os se m ej a ntes (de pérdida del ti e mp o tra nscurrido ) : la del reco noci mien to de d o mini o aj e no por pa rte d el poseed o r; se tra ta de la ac titud q ue siempre podrá é l adop ta r, de dej ar d e posee r (recono-

cie nd o el dominio en otro 0, simpleme nte , abandonando la cosa) . Es cie rto sí qu e , a di fe rencia de las situaci ones calificadas de inte rrupüvas, aquí hay volun md d e l poseedo r; po r otra pa l:te , adoptan d,? esa ac Litud ya no hay propiame n te una m terrup ción " (que implica la p osibilida d d e rea nuda ción ) sino la e xtinción d e u n proceso e n cu rso (v., además, supra, N2 183).

Efectos. Tal como ha quedado dic1~ o e n e l co n ce pto, por la interrupción se p ie rd e lodo e l tiem po que se llevaba poseye n do , CO Il la notable excepción del art. 2502, NQ1 (art. 2502). Se rec uerda una "ez m ás qu e e n la situación del art. 2502, NQ2 pue d e le n e r a plicación el arto 731.

Res pecto de la interrupción ch.ri l de ? e tenerse p rese nte que en cie rtas Situ aCiOnes, au n cuando se actuó j udici a lmente . .- , n o qu eda in te rrumpida la p resc npcJO n (a rt. 2503) .

De be considerarse tambi é n la esp ecia l regla d el arto 2504 para los co mun eros.

En cua nto al cam po de aplicac ió n de la inte rrup ció n , no hay d uda de q~e .t~e­ n e vige n cia no sólo para la pre scnpclo? o rd inar ia sino tambié n para la ex traO rd l· n ari a; la ubi cación d e estas reglas, a ~1 teS de la d isti nci ón e ntre ambas , enunCiad a e n e l art. 2506, y la m is ma n o rm a d el ar t. 2510, llevan a esa conclusió n ; p e ro, p o r so bre todas esas consideracio.n e~ n o rm a tivas , no hay razón para restnn gl rl a a la presc ripción ordin aria; m ás aun, co n refe re n cia a la interrupció n civil se ría absurdo im p ed ir qu e e l eventual p e ljudi ca· d o con la prescripción (du e ño o ac reedor ) actú e para mantener su d e rec h o.

Po r úl ti mo, lue go de e xa min a r las re· glas citadas , puede apre ciarse qu e más pro pia mente que interrupción d e la presc ri pción , la que que da inte rrumpida e s la pose sión.

208. Distinción. Con base en las ca~ racte rísti cas de la posesión, se distin gu e entre p rescripción adquisitiva ordina ri a y ex trao rdin a ri a. Con posesión regu lar se llega al do minio por la prescripción ordinari a, que impo ne al prescribie nte un plal 83

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La propied ad y la posesi(¡n

Los bienes

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zo de posesión infe ri or al necesa ri o p ara prescribir si se ti e ne p osesió n irregular (art. 2506).

h erencia yacente (arls. 1240 y SgLS., co n lo qu e se ha pretendido sos te ne r que la herencia yac e nte se ría persona jurídica; no h ay base suficienle para esa calificación. V. e l a rt. 2346, q ue las disLin gue). f) Aunqu e actuahn c nte la ll1luer casada e n sociedad co nyuga l es plenam e nte capaz, se j ustifica mante ne rl a suspensió n a su favo r (N° 2) porq ue e lla no ad ministra sus llamados "bie nes propios" (sus b ienes, as í com o los sociales, son admin istrados po r e l marido).

La suspensión entre.cónyuges (ar t. 2509 inc. final) . Va ri as explicacion es han conducido a di sp o ner la suspensió n de la presc ripción entre cónyuges (es n o r ma generalizada en las codificaciones civiles) : mante ner la armonía en el m atrimoni o, el títu lo de m e ra ten en cia que sig nifi ca para el mari do el usufructo legal que ti ene sobre los bienes de la ffiluer, evitar que se celebren don ac iones irrevocabl es e n cubiertas entre los có nyuges, y, e n general , ve lar por el ad ecuad o funcion ami e n to d e la sociedad co nyu gal.

Polémica pe rsistente ha llegado a se r entre nosotros la de si esta suspe nsión ti ene luga r sólo en la prescripción o rdinari a o tambi é n en la extrao rdinari a. Se ha soste nid o lo p ri mero: a) e l precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria; b ) el a rt. 25 11 está insistiendo en q ue la p resclipció n ex traord inaria n o se suspe nde a favor de las personas enum eradas en el art. 2509, y se en tie nden no sólo las "enu meradas" (co n núm eros) sino todas las "mencionadas" all í; c) la suspe nsió n es un beneficio excepcional cuyos textos obligan a un a interprcr..,1.ción resuictiva, y d ) e n fin , cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" e n tre cónyuges, no se refiere la ley a que la sus· pensión rige en la ordinalia y e n la extraordinaria, si no a qu e - regula ndo la ordinaria- se suspe nd e e ntre cónyuges sin importar el régimen d e bienes en que vi\'an, tema al que se estaba recién refirie ndo e n el inciso anteri or. En cambio, se afirma la vi gen cia de la suspen sió n para toda prescripció n , ordinaria o ex traordina ria, te niend o presente qu e: a) las razo-

209. 1) Prescripción adquisitiva ordinaria. Exige posesió n regular durante dos años para los mu e bles y cinco años para los Bienes Raíces (arlS. 2507 y 2508) (la ley 16.952, d e l ' de octub re de 1968, d erogó las reglas p o r las cuales si la persona contra la cual se prescribía residía en e l exu'anje ro, cada dos días se contaban po r uno ).

Suspensión de la presc1ipción. Es un ben eficio qu e la ley establece a favor de perso nas que se encuentran e n dete rmi nada si tuación , consistente en la d etención del cómputo del plazo para ganarles una cosa po r prescripción.

En substanci a, es la d etención del curso de la presClipción, en té rmin os ta les que, cesando la ca usa, se inicia, o co ntinúa corriendo , sin p erderse e l ti e mpo transcurrido antes del aparecimiento de aquell a circunstanc ia. La especial preocupaci ón de la ley p or esas pe rsonas implica qu e n o le es sufi cie nte la posible diligen cia de los represe nta ntes legales, que podrían a ctuar en contra del presc rib ie nte.

Si n defmir la suspen sión, el Código se ña la las personas a c uyo favor opera y los efec tos que p roduce (a rt. 2509). .Convie ne formu lar algu nas puntualizaCio nes: a) La suspensió n se a plica sólo a la presc,;pción o rdinaria (am. 2509 y 2511 ). b ) En cu anto a los men ores, n ada importa qu e es tén e mancipados. c) Respecto a los d eme ntes y so rdomudos, no se exige decl aración de inte rdicción. d) Puede verse que lo más p robable es que estos sl~ e tos te ngan representa n te legal; n o importa, aun aSÍ, pa ra mayor seg uridad (por si el representa nte n o es sufici enteme n te dili gente e n inte rrumpi r la p rescripción) e l texto opla por suspender el cómpu to d e l plazo . e) Luego d e indicar qu e se suspe nde a fa vor de ciertas p e rso nas, men ciona la ,

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184

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nes para la suspt:ns ió ll se prese ntan en ambas situacio nes; b) cuando el arto 2509 co ncluye qu e se suspende "siempre" e ntre có nyuges, se entiende la ex presión precisame nte re feri da ( 1 qu e se suspende sea o rdinaria o extrao rdinaria la prescripció n; y c) cuando e l a rt. 25 I J, regulando la prescripció n ex traordill aria, di spo ne que esta prescripción no se suspe nde a favor d e las perso nas e numeradas e n el art. 2509 se entiende la expresión "enumel'adas" li teralmente, com p rensiva sólo de las mencionadas e n los N"·~ I Y 2.

Fuera de estas argum e ntacion es de texto y más bien lite rales, p e rm anece muy vigorosa la razón d e fond o de la suspensió n entre los có nyuges: la cOlllunidad de vida qu e implica la un ió n m a Lri monial, fundame n to que va le pal'a toda clase de prescripció n . P or estas consideraciones, la úl tim a altern ativa parece ser la mayorme nte segu ida.

Po r su ca rácter excepcional, e l precepto que mencion a las personas a cuyo favor se suspende la prescripción es taxativo.

.-

d a ya e ll ot ra oGlsió n (v. supra;, NQ 182).

La doc trin a y los tex tos (art. 7) 6) establecen que la tn era te nencia es inmutable en e l sen tido ele que el simple lapso no la muda en posesión; y no obstante que el precepto ciLado pareciera anunciar una excepción en el art. 2-!? 10 regl a 3<1 pu ed e observarse que no lo es propiam ente, pues para llegar a calificar al s l~ e­ to de poseedor aquí se exige qu e concurran otras (dos) circun sla n c ias (a hí precisadas), ade más d el puro lapso. Pe ro desde otro pun to de vista, también resulta que es ta misma regla viene a d ebilitar el ri gor del principio de qu e el m e ro tenedo r n u nca podría tran sform arse e n poseedor (art. 730 inc. ¡O, primera parte) ; co nfo rm e a la regla 3a , con los re quisitos que enu ncia sí puede conve ni rse e n poseedo r.

211. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales. Para otros derechos reales (co mo los de hipoteca, usufructo) que es posible ganar por presclipción (art. 2498 ¡ne. 2°), se aplican las reglas de l domin io, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como se dirá al tratar pro nto algunos d erechos re ales, la siwación es factible cuando el constituyen te no es el d ue ño . Tratándose d el d e recho real de herencia, aparte d e los textos citados debe tenerse en c ue n ta que tambié n puede ganarse por prescripción d e cinco alias (arts.704 y 1269) (re lacionada con este punto se ved. pronto, además, la llamada usucapión liberatoria).

Aunque el te ma se trata con la d e bida extensión en De recho sucesorio, hay un extre mo qu e es útil referir aquÍ, p o r su vin culación con el destacable art. 25 1 7.

La presc ripción qu e es posible en el d erech o de h eren cia es la adq ui siti\'a. Regulando la acció n de pe tición de herencia, son los términos del art. 1269 -cuando expresa que esta acción "expira" e n die z año s- los que ha n conducido a algu nos intentos prácti cos d e presc rip ción extintiva. Pero la precisión téc ni ca obliga a califi ca r esa exp resión nada más que com o una redacció n que pudo ser m ás c1arifi-

210.2) Prescripción adquisitiva extraordinaria. Basta para ella la posesión irregular y se e xige posesión po r diez años (arrs. 25 10 y 2511) (el lapso era p,imi tivamente de tre inta a lias; se abrevió a quince por ley 6.162 y, posle rionnente, a diez, po r ley 16.952). Corre co ntra lada persona y no se suspende (an. 25 11 , reco rdán dose la duda sob re la suspensión e n tre cónyuges) .

Aqu í inte rviene un deba te ya expuesto: el d e la supuesta utilid ad d e las posesio nes viciosas (v. supra, N2 173). Tambié n d e be recorda rse (ya se dij o) que conforme al texto, posesión irregular es aquella a la qu e fa lta uno o más d e los re quisitos de la regu la r (a rt. 708» pe ro (tamb ié n se advi rtió ) esta regla no pueele extremarse, pues faltando cierto requ is ito (la tradición cuando se invoca títul o trasla ticio) , menos que posesió n irregular puede ocurrir que simplem ente no h aya posesión (v. supra, Nt! 171).

Por ú ltimo, es tá presente aqu í la com entada regla d el a rt. 25 10 NII 3, referi185

fOlTORlt\t

JURIDICA

N CHIL F.

Los bienes

cadora. Recuérdese que se trata de un derec ho rea l (art. 577) , de modo que la acción protectora pertenece a las llamadas accio n es pro pietarias. y, po r lo mismo, participa de aque lla vocación de etern idad q ue t iene e l d omi ni o. D ic h o directame nte, n o se extin gue por su no . u so o no ejercicio; só lo se extingue cuando alguien posee la herencia h as ta ganarla por p rescr ipción a d qu isi tiva, resultando aplicado así el art. 2517. La doctrina nacional es ampli amente predominallle en es te sentido. Esta conclusió n importa dive rsas consecuencias prácticas; así, a l trararse d e prescripció n adquisitiva, deben recorda rse las normas legales y discusiones doctrinarias d e esta clase de presc ripción pa ra te mas com o su forma de a legarl a, la oportunidad e n que se puede h ace r valer en juicio, etc.

d ueño, etc. Entre nosot ros esa retroactividad no está ex presa m e nte d ispuesta, pero hay un precepto que armoniza oste nsi blemente con ella (el arto 1736). Esta re troactividad o rigi na va r ias consecuencias. Por ej ., e l p oseed o r queda dueño de los fr\ltos producidos du rante la posesión, au nqu e haya estado de mala fe (el art. 907 es aplicable só lo al poseedor ve n cid o); q ueda n firmes los g raváme nes o cargas que haya con s tituid o e n ese tie mpo; y, es trictam ente, le han d e se r inoponibles los que haya cons tituid o el propietario en la m isma é poca. En la p ráctica, sí, es difícil que tengan luga r re lacio nes jurídicas eI1 lre e l dueño y te rceros, por cua n to el tercero ex ig iría entr ar e n contacto con la cosa en cumplimiento d e d ichas ¡"elaciones, y qu eda rá pate nte la ex isten cia de u n poseedo r de ell a. Po r o tra parte, es natural que la in ac tividad del dueIio cesa rá , antes qu e contrate co n te rceros, med ian te un acto de interru pció n al poseedo r.

En estas relaciones e n tre poseedor prescri bi ente y ante ri or propietario puede observarse que la prescripción adqu isitiva lleva en co r rela tividad e l e fec to ext.inti\'o respecto d el d e r ec ho d el d uei"lo CO ntra e l que se ganó por prescripción (de a hí los pre ceptos d e los a rL'l. 251 7 y 18 15) (e l tema de la presc ripción de la acció n re ivi ndi ca to ria , re lacio nado con és te, se tra la r á m ás ade lan te; infra , N" 268) .

212. La adquisición d el dominio por la prescripción. Como se h a dich o, por la p rescIipción adq u isitiva se adqu ie re el dom inio (y otros derec h os reales).

Los tex tos gene ra lmente n o co ntienen reg las so bre la adqui sici ó n del dominio que , C0 l110 se irá vie nd o, sería n útiles. Pe ro en la doctrina se obsenra u n predomini o en las dos sigu ientes afirm aCio nes.

El domini o es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el plazo (se ha lle gado a em plear e l adverbio "au to máticamente", lo que sign ifica, a l m e nos e n tr e noso tros, a la med ianoch e del último día de l plazo); así - como se dirá pronto- , la se nte nc ia que la declara só lo aparece como req uisito de eficacia.

No o bsta nte algunas objecion es, predomina la co nclusió n de que la adq uisición opera reln>activamente, al día e n qu e se in ició (se exp resa generalmen te ) la prescripción o (nos pa rece mejor d icho) la posesión. Se han ofr ecido va ri os fu ndamentos a esta retroactividad , co mo la presun ción d e qu e el anterior prop ietario abdicó de su dominio a n tes de iniciarse la posesió n, que debe protege rse a terceros que ya du rante la poses ió n contrataban con e l p oseedo r te ni é ndolo por IDI I ORI ,\I

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212 bis. Efecto liberatorio (la usucapión libe ratoria). Es conocido el prin cipio "cuanta posesión, tanta prescripción " (Iantwn praescliptum, quantum f)ossessU11l); la extensión de los e fectos de la p resc ripc ión está determinada no por los derechos del anterior dueii. o (d el que el prescr ibi e nte no es sucesor) sino por 10 que é l poseyó. Co n esta base (ya en Ro ma , y actua lmen te co n el apoyo de tex tos en al g u nos o rdenamientos) se ha pla nteado qu e la pre scripció n adquisitiva provoca un erec to ex tintivo de las cargas o derec hos real es co nstitu idos sobre la cosa (por e l a nte rior due ii.o, antes de e ntrar a po186

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La propiedad

see rla el q ue ahora la adquirió po r p r escripción) . Se le concibe con diversos métodos. Al poseerse la cosa -se ha sosten ido- se poseían asimism o esos de r echos reales, d e modo que al ad q ui rirla, los adquirió también y, si mul táneame nte co n la adquisición, quedaron exti nguidos, porque esos derech os reales só lo se conciben en cosa ~ena; aquí se extinguieron po r confund irse co n el d o m inio e n un solo titular. O bie n : a l poseerse la cosa, se le poseyó co mo libre (de cargas) por lo que e n esos misl110s términ os se termina adq uiri éndose la . A tal efecto sue le n llamarlo "us ucapión liberatoria" , expresió n q ue esti m am os prefe r ible r eem pla za r por la de "efecto liberatorio d e la usucapión".

Siendo frecuen temen te aceptada, su \"igencia es restrin gida o ti ende a serlo, por di versos fa cto res: el contenido de l título (que la torna difíci l en la ord ina r ia), la publicidad qu e os ten ten los g ravám enes de los que se prete nd e que dar libre; la posi bilidad (cuan pos ible es) de poseer la co sa co n p rescindencia de los g ravámenes. La situ ació n es concebibl e cuando u n terce ro posee la cosa (es más controverti bl e cuan d o pre tende aduci rla el d u eño para el esp ecífi co propósito de liberarla d el derecho real limitado).

Co n aquellas prevencio nes, que habrán de examin arse e n el caso co ncreto, no se ve obstáculo para aplica rla entre nosotr os. Nuestr o (co n trovenido) DL. 2.695 , sobre saneamie nto de lÍtulos d e la pequeña propiedad raíz, contiene una regia (el arlo 16) que evoca este efec to liberato rio cuan do s~ sanean los títulos de es tos predios me di ante la presc r ipción adq uisitiva de un alio q ue d icho texto d ispone.

213. La sentencia. Co nfo rm e a 10 dic ho recién (su pra, N º 2 12) una sentencia n o es r eq ui sito para adq uirir el d ominio por prescripc ió n . Y as í, ex traj ud icialmente podría e l p rcsc r ibic ll te se r te nido po r dueño sin n eccs icJ¡:¡d de un fa llo. Pero en la práctica le se ní nccesario, porqu e sin e ll a su dorninio le se rá fáci lmente co ntrove ni ble. De ahí que los

r la posesión textos sup o nen que se dictará una se nte ncia, la que, si se r e fi e r e a inm u ebles, debe inscribirse p ara qu e pro duzca e fectos contr a terce ros. Entonces, si e l dominio es co ntrove rti do , o, si e l presc rib ie nte qui e re des de lu ego prepa rar su r econocimi e n to, surge la necesidad d e la se nten cia. Aho ra bien, ya se ha dich o q ue (por diversas justificaciones) es regia un ive rsa l ( tam b ié n entre noso~ros) la de que de be se r alegada (o d e be lIWOcarse co m o m odo de adquirir el d o minio cuya declaración se pers igue); y pa ra o btener la declaració n no só lo basta alega rl a, s in o h ay que p robar la concur re ncia de sus eleme ntos (atribució n de ca rga qu e es fáci l de demo stra r co nfo rm e a cual q uie ra de los va ri os cri te rio s qu e se han formulado para distribuir e l peso de la prueba) . Así se ll ega a la secuencia: ha de a lega rse, deberán probarse los sup uestos y se obtend rá la se ntencia.

As í qu eda ex pl icada la afirm ació n , ae nerali zadame nt e compartida, de que o . .• la sen tencia que d e cl ara la presc npclOn adqui si tiva (o que decl ara e l d omi?io fundado e n e lla, según se dirá) constItuye requisito d e e ficacia d e la prescripció n (con su in scripció n si se trata de inmue bles, co nform e a lo di sp uesto en el arlo 25 13). H abiendo operad o el m o d o y, por tanto , habiéndo se producid o ya la adquis ició n , los efec tos se pro ducen desde en to n ces a l punto que si se celeb ra n ac tos de dueilo antes del fallo, esos actos j urídi came nte so n váli dos y eficaces; pero si esa va lid ez y e fi cacia son con tr overtid as (más bie n será con trovertida la cali dad de dueño) , e sos actos y e l d o minio h ab rá n de ser respetados sie mp re que , fo r mulada la o bjeción, un fa llo poste rior d e clare el d o m in io median te la prescripció n ; por lo d e m ás, co n la ~·e tI..oac tividad ya referid a se mantendran mcl uso los ac tos celebrados antes de CUI11p li rse el plazo , d e sde e l in icio de la .posesIOno Pe ro aquí convien e obse rvar una expres ión . Ge n eralmente se manifiesta que deber á existi r "una sentencia que declare la prescripción" (y así lo expresa el 187

fDlTORl.o\l

¡URID1CA

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., " La propiedad y la

Los bienes

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El precep to da lu ~ar a dos imp o rt a ntes pro blcm <ls, a mbos )'a re fe rid os a l trata r la posesión.

El primero es e l c!t..: si es O no necesa rio q ue e l título insc rito cid prcsc ribic nte es té vi n culado al d el poseed o r insc rilO a nter io r. Es te punto se an al izó a l exa m inar la ca nce lació n de la p osesi6 n insc rita y e n q ue se co mentó lo q ue se ha de e n te nd er por "co mpete n te inscripc ió n" (y, po r lo mi smo, e n este as pecto e l prece pto es tá relacio nado con los a n s. 728 y 730; v. sup ra, N' 194).

• El segundo co n siste en d ete rm inar si el p recepLO es a plica b le a toda prescri pció n o solame nte a la ordi nati a. Esta materia fue exa mi nad a a l t ra ta r la adqui sició n y pérdida d e la p osesión de inmu e bles insc ri tos; y allí ha d e e n co n trarse la so lució n; po rque si se ace p ta qu e es posi ble adqu irir poses ión d e in mu ebles inscritos si n inscripció n (ir reg u lar ), se e n tiende qu e e l art. 2505 no es a p licable a la presc ripció n ex traord ina ri a y, a la inve rsa , si para adqui rir posesión d e inmue bles inscritos se exige sie mp re insc ripció n , se e nti ende qu e e l prece p to e s apl icable a toda clase d e prescdpció n .

Po r lo dich o p u e d e ap re cia rse q ue tam bié n aqu í vale la posición bás ica que se ad o pte, ya e n favor de la insc ripció n registral, ya de la p ose sió n ma terial (v. supra N"' 193, 19 4 Y 195).

Una vez m ás se h ace prese n te q ue los tribuna les se incl inan m ayo rm e n te po r p ro teger la inscripción , d e m odo q ue resu lta muy difícil logra r p resc ri pc ión co ntra un títul o in scrito sin os te ntar inscripció n . Tal es la t ende n cia , p e ro co m o h abi tualmen te se ha n consid e rado los elem e n tos del caso, no es p osible efectuar afirm ac iones pe rentorias, y no d eb e o l\'i ~ d arse tam poco q u e los tri bun ales frecuente m ente han res ta do m é rito a las inscripcion es (" de p a pel") qu e n o exh ibe n un antecede nte d e p osesi ón m a terial (v. su pra, N!l 195). Y recuérdese q u e por la legislación de saneam ie n to d e títulos (DL. 2.695) es posible insc ribi r inm uebles antes inscri tos, co n consecue ncias m uy co ntrovertidas (v. su pra, N2 143).

ci tad o 25 13). La fó rmu la es obj c ta ble (sobre to d o con fo r m e a lo q ue d ijim os e n cuan to a la alegació n ) . Las se n te n cias ge n e ral men te declara n "derec h os"; y la p re sc ripció n n o es u n derecho , es u n m od o d e ad qui rir un o ( nó tese, por ej., lo extrañ o q ue resulta exp resar q u e "u na se nte nci a d eclare la oc upación" o "decl a re un a sucesión p o r causa d e mu e rte") . Lo q ue el fallo fundamenta lm e n te d e clara no es la presc rip ció n, es el domin io , adqu irido por presc ripció n (e s cie rto que allí e l fa ll o, da n d o p or p ro b ad os los e le m entos, d e cla ra rá qu e h a o perado la p resc ripción, p e ro sub stan ti\'am e n te lo d ecla rado es el de rec ho de d o m in io, adq uirido po r ese mod o) ; y q u e fu e ad q uirid o a ll á, a l cumplirse e l pla zo, y co n re troac ti vidad al in icio d e la p osesió n . En este sentid o es claro e l a r t. 689, qu e se refi e re precisa m e nte a la se nte nci a que recon ozca "el dom ini o" co rno adqu irido p or prescripción.

Si se re fi e re a in m ue bl es ( o d e rechos rea les co ns titllid os e n e ll os), la se nte n c ia (como se ha d ic ho e n o tra o ca sió n ) d e b e insc ri b irse (a rts. 689 y 25 13 d e l CC. y 52, Nº 1 d e l Regl. ) (e l "d e b e" in scribirse ha d e e ntend e rse : pa ra logra r e fi cacia co ntra te rceros). Co rn o e l mo d o es la p resc ripció n, la in scripci ón n o co nstituye trad ició n ; está di sp u es ta (co mo p u blicidad ) para la o p o nibi lid a d a t e r ceros, y sirve, si mul tá n e ame n te , p a ra o b te n e r los be n e fi ci os d e la p osesi ó n in sc rita y m an te n e r la hi sto ria d e la p ro pie dad in m u eb le.

214. Prescripción contra título inscrito. E l tema está regul ad o en e l a rt o 2505.

En co ntra d e qui e n tie n e inscrito a su n o mb re u n p red io se puede p rescrib ir, p e ro e l prescri bie ntc debe ta m bié n é l ten e r insc rip ción a no m bre suyo. La circu nstancia de que sea pos ib le que, esta n d o in scri to el pred io a no mbre d e alguie n, otro (el p rescribie nte) log re tam b ié n insc ribi r e l mism o pre d io es -co mo ya se ha d ic h o- m anifestació n de im pe rfeccio nes d e l R egistro (v. supra, N lI 139 b is, insc ripcio n es pa rale las) .

~ -

EDITORIAL

JURIDICA

1J1. C HIIF

188

•

l 'iÍ lUul FQ VI TiTU LOS DE n O~'Il N I O

215. Noció n general. Cua ndo se prete n de adqu irir u na cosa de manos de o tro O q ue se cons ti tuya por él un de recho real. resul ta necesario exami nar sus d e re ch os (si es o no d ue il o d el objeto), siguie ndo e l princi p io d e q ue nadie ~lI cd e traspasa r más d erechos q ue los q ue ll ene.

Nuestro siste ma de transrere ncia d e b ie n es, que ex ige la concu lTe ncia de d os ac tos, e l título y e l modo, un id o a la escasa lega lid ad de l régime n regislr~ l , .e n qu e la insc ripción n o prueba d 0111111 10, . son facto res q ue contribuye n a la necesid ad d e ta l exame n e incide n en q ue la ta rea frec ue nte rne nte no sea simple.

Al te ne r e l le m a u na inte nsa a plicació n e n la transfe rencia d e in m uebles, la p rá ctica p rofesional ha desarro llad~ basta n te alg unos aspectos d e este cap itulo .

En otro se n tido, se trata d e una consecu e n cia d e lo que has ta aqu Í se h a exp u esto. ._ Se h a d ich o e n o tra ocas Ion qu e la ex presió n "títu lo" ti ene una dob ~e a~ep­ c ió n: a ntecedente j uríd ico q ue Ju stifi ca u n d e recho , y docu me nto e n q u e e se anteced ente consta (v. sup ra, N2 103) . E n esta m a te ria se empIca e n ambos se n tidos; cua nd o se req uie ren los "títul os" d e un bie n , se a lu de a los d oc u m e ntos respectivos, pe ro prese ntados ~sl.os, se exam ina all í no sólo e l aspecto I1lstru m e ntal o for ma l, sin o ta mbi én la juridic idad d e l acto de l que dan cu enta. Po r otra p a rte, e n el len O'uqje j u ríd ico habi tua l d e esta m a te ria , :n el té r m ino "título" se incluye n o sólo el acto q ue recibe técni ca m ente ese n o mb re , sino ta m bié n lo que en D erech o se de nomina modo (as í, al exigirse los títulos d e tal inmueble, se está p id ie nd o tan to la e xh ibición de la escritu ra de co mp ra, corn o la co nsta nci a d~ la inscripción con se rvatO ria co rres po n die n te) .

Con las obse rvac iones for muladas, )' para el solo e fecto de este párrafo, pueden ente nderse por títulos de d om inio los a ntecede ntes juríd icos q ue j uslifican o [un-

d an el de n.: cho de do mini o que ;~!en e U ll~\ pe rsona so bre d ctermi,n ado ? bj e.lo . .

Pa ra sa be r e n q u e consiste n )' con ti nuar en e l a nálisis fo rmal, es ·m enes ter di sti ngu ir e n tre bi e nes mueb..l e ~ e ~ n ­ m uebles. La d isti n ció n es n ec e s~n a pn ncipal mente porque m ientras los ac tos sob re m uebles so n co n se nsual es, res pecto de in m uebl es so n ge n e ralmente sole mn es (así, po r ej. , oc urre con la co m prave nta, la perm uta, la do na ción); y P? r.l,a s dis tintas fo rmas de efe ctuar la trad lClo n (la de los m uebles p or alguna d e las formas indicadas en el ar t. 684, y la d e los inm ue bles por inscripción conse rva toria).

216. a) Títulos de dominio sobre bienes muebles. Al se r, po r regla ge n e ral, conse nsuales los actos so bre b ie nes m uebles, doc um e n talm e n te o n o. ex is ten o consisten e n instrume ntos pnvados (un inst rumen to p rivad o fi r m a d o por los co ntra tantes, a ,·eces co n testigos, e n q ue se escritu ra e l co n tra to, po r ej ., la compraventa ; u o tros i n ~ t~ llme n toS q u e pu ~­ d e n co nsti tuir pri n CipiO d e p rue ba escnta de l co ntrato, com o bole tas, fac turas)..

Debe reco rd arse qu e en cua n to a la trad Ición , las va rias form as e n que p u ede efectua rse (seg ún el art. 684), no e xi &e n consta nc ia doc um e nta l. Si se adqU ie re p or sucesió n por causa d e Illue rte , p ue d e h abe r consta ncia en u n tes ta me n to o e n un in ve n tario.

Res pecto de los ve h ícu los 1l1.0to rizados (te rrestres) es a plicable lo dI ch o ; ya se h a co nsig nado en otra ocasión 9l~e en cuan to a la transfere n cia d e d o rn llllo su si tu ac ió n es la de los mu e bles (v. su pra, N12 148) . Es claro q u e si se h a c um plid o con las exige ncias tri butarias y ll1 u~ici pa­ les, se d ispo nd rá a lo m e nos d e .Instrum entO privado fll"ln ad~ a n te nota n ? y de insc ri pció n en el Registro de ve hI cu los m o torizados.

Esta fa lta de instn lm entos o rigina dificultades, sobre tod o teniendo presen te la~ li mi taciones de prueba pa ra los ac tos que no constan por escri to (arts. 17?8 y sgts.); en la práctica, e ntre oUa S si tuaCiOnes, esas dificu ltades se aprecia n en los em ba rgos 189

1 1)IWI~Ir\1 JURIDICA

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Los biclws

de bienes mu ebles que, supuestamente, no pertenecen a l deudor (para interponer terce rías: de dominio, de posesión) .

Es u sua l tambié n que se req u ieran ce rtificados de dominio vigente, de hipote cas y gravámenes y de inlerdiccio~ nes }' p rohib icio n es d e e naj e nar, expedidos por el respectivo Conservador (v. su pra, NQ 127 c.; téngase present.e ta m bién lo di spuesto en e l a rt. 439 d el COT).

217. b) Títulos de domirúo sobre inmuebles. Desde un punto de vista documental, gene r almente co n sis ten en instrumentos públicos. Como los actos·co rres pondientes consLan en matrices que constitu)'e n los protocolos }' registros, que permanecen en las oficinas respe ctivas, pa ra e l exame n lo que circulan son co-, pias, a utorizadas o simples, de aqué llas (po r ej., copia de la escritura pública de compraycnta y copia de la inscripción en el Reg istro). .

Cu áles son los instrumentos que consti tu)"en los títulos de un illmueble, depe nderá también de l modo por el cual se le ha adquirido. Si se ha adqui rido por u·adición, estarán constituid os por copias de la escritura pública del con trato (compraventa, permuta, donación) y copia de la inscripción. Si ha operado la sucesión po r causa de muerte, estarán constituidos p or ull a copia de l te stamento, si la sucesión fue testada; copia de la resolu~ ción q ue concedió la posesión efectiva, y co pia de las inscripciones exigidas por el art. 688. Si se adqu irió po r presc ri pción, existirá u n a copia de la sentencia que la acoge y de su inscripción en el Registro.

En la cadena de transferencias puede n surgir an tecedentes que justifiquen la prese ncia de otrOS instrumentos; por ej., si hay sociedades o pe rso nas jurídicas no lucrativas, sus instrumen tos de constitución y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los instrumen tos relativos al régimen económico matrimonial; si hay aculaciones por represe ntantes, voluntarios o legales, los instrumentos de l apoderami e nto (mandatos, discernimiento de guardas, etc.).

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JURIOICA

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218. El estudio de títulos. Es el an álisis de los antecedentes jurídicos que se han mencionado, para d ete rmi na r si está n o no ajustados a Derecho .

Pa ra estimarlos o no conformes, habrá que eS ta rse a l modo por e l que se adqu irió , a la cl ase de acto o título que causó e l modo y al estado de las panes qu e intervinieron. Yen cua nto ayeriguació n , habitualme nte e l examen tiend e a detectar causales de nulidad , inoponibilidad o reso lución (es to ú ltimo debido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a compro bar el cumpl imien to de obligaciones tribu tan as .

El examen aborda los aspectos formales de los respectivos inslnlmcntos y los substa ntivos del acto de que se tra ta. Retrospectivamente, se efectúa teniendo en cuen ta el más largo plazo de presc ripción, que en nuestl"O régimen pa trimo nial aparece como el antecede nte más seguro.

El resultado d el estudio de los títu los puede consignarse en un l11Jonne. El con· tenido del informe depende de las exigencias y de l criterio d el informante.

Usualmente se inicia con una sección ex· positiva e n que se desc ri be n los ante cedentes, luego se form ulan o bse rvac iones, si es del caso, y se termina con una conclusión, en que se tienen o n o po r apro· bados, agregándose, si procede, alguna suge re ncia (para el saneamiento de títulos, v. supra, N° 143).

190

T ERCERA PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

•

WltO"IALJURIDICA

1)1

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ª

Capítulo I

GENERALIDADES

•

,

219. Relación con el dominio. Al examinar las clasifi caciones de los bienes, en un acápite especial se trató la noción de derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia (supra, N°' 16y 17).

Estudiado ya el más completo de los derechos reales (el dominio), corresponde referirse a algunos menos completos, limitados en relación a aquél. Se tratarán la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitación, las servidumbres. Es el orden que emplea el Código (arts. 732, y sgts.; siguiendo la didáctica más usual, el estudio de l derecho real de herencia 'queda entregado al capítulo del Derec ho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).

Las diferentes conce pciones elel dominio (v. supra, N 2 52) provocan consecuencias (especialmente una técnica) al enfrentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposición (noción que ha sido calificada de clásica), se entiende que los demás derechos reales no son más que fracciones que surgen como desm emb raciones de aquél; por tanto, se "transfieren" (por tradición) a otra persona. En cambio, si se concibe como un poder o señorío (el máximo) único, monolítico, sin que puedan precisarse Íntimos fraccion am ientos de facultades, esos otros derechos no emanan como desmembraciones del dominio, ni existían, configurados, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de él (sin perjuicio de que luego de constituidos se puedan -algunos- transferir) (la

,.

noción ensambla con la llamada "elasticidad", a la que también se ha hecho referencia) .

En los arts. 698 y 1337, regla 6' el Código contiene normas qu e suponen más bien el primer criterio (que se confirma también en la sección pertinente del Mensaje); en cambio, el Reglamento del Registro conservatorio supone la ide a contraria cuando distingue entre la tradición de un derecho real (ya constituido) y la constitución (efectuada por el propietario) del mismo (art.52, Nos 1 Y 2, respectivamen te).

En cuanto a denominacion es, están influidas por las aludidas concepciones .

Se utilizan las expresiones, más o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones a l dominio, . derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Aquí se emplea esta úl tima (haciendo presente que la propiedad fiduciaria, que se tratará en esta ' parte, no constituye un derecho real esp.ecial; se considera una modalidad del dominio, un dominio especialmente lim itado , y resoluble) (la clasificación de los derechos reales lim itados, en derechos de goce y de garantía, ya fue referida; supra, N' 17 a).

219 bis. El título y su importancia. Ya se ha dicho que en la adquisición de d erechos reales el elemento título es materia que se examina en otro capítulo (obligaciones y contratos). Pero aquí conviene formular una referencia porque en la práctica jurfdica, cuando se constituyen d e rech os reales limitados suele desatenderse o, al menos, no se le presta la cui-

193

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•

Los bienes

d adosa a te nció n que se le d edica cua ndo se tra ta de la adquis ició n d e l dom in io propiam e nte (y con esa acti tud e n ocasiones se incu rre e n defec tos que podría n conduci r a la n ul id ad ).

Para estos efectos, es úti l te ne r p resente dos premisas (q ue aqu í ya h a n sido tratadas): a) que n uestro sistema d e tra nsfe- ' re nda de bienes po r acto entre vivos requi e re d e la d ua lid ad ú tul o y m o do ; b) q ue, e ntre noso tros, los de rechos (reales y personales) son cosas (inco rpo ral es).

Cua ndo se regula cada d e rec h o real limitado, los textos se o cu p an p rin cipalm e n te de los efectos (d erech os y obligacio n es) y mo dos de extingui rse; e n cuanto a l tí tu lo, a lo más es a lud id o pa ra impo ne r la forma p recisa de constitu irse.

Pe ro su natural eza d ebe se r desc rita y califi cada , pa rticu larmen te en cua n to acto g ratuito u one roso (con las importan tes consecue n cias que se de rivan de esa clasifi cació n ) . Fre cue n te m e n te se co nstitu- }'e un fide icomiso , u n uso, un usufructo, una se rvidumbre, po r ac to entre vivos, y

nad a se ex presa res pe cto d e si el con stituye nte, cuya pres ta ció n consiste e n conferir a l adquire nte el respectivo d erec ho rea l, recibirá O no a lgu n a prestación e n co ntrapa rt ida. De be adye n irse q ue el usufru ctua rio , e l usua rio, el dueiio del p redio d omi n an te, adq u ie ren "cosas" (i ncorporales) . Pues bie n, si al adquirirl as a nada se obligan e n cambio, ento nces es tá n reci bie ndo esas cosas gratuitamente, lo más p robable que en don a ció n ; y si esas cosas tie ne n un va lo r su pe rior al m ín imo exento de la insi n uació n , esa do n ación debe se r ins in uada bajo consecuen cia de nulidad absoluta (art. 140 1) (y d ebe rá pagarse el impuesto a las d o na ciones ). Tratándose de l fi d eico miso , la situació n es más evide nte (si es p osib le) : el pro pie tario fi du cia rio recibe e l dominio (por lo que si simplemente reci be y a n ad a se obliga a cambio, es tará re cibie ndo la cosa en donación ); y lo m ism o acontece co n el fideicomisano si se cu mp le la condición (se volve rá sobre e l punto al u'atar cada d erecho real lim itado).

•

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

220 . Definición y origen . "Se llama pro p iedad fiduciaria la que está slue ta al grava men de pasar a otra perso na, .P?~' e,~ h ec h o d e yc rific arse una co ndlclon (a r l. 733, ine. 1' ) .

Está regulada e n e l T it. VIII del Lib ro 11 (am. 732 a 763).

Se gestó en el Derech o rom a no, pri ncipalm e nte para sortear impedi~ e ntos ?e los qu e padecían algunas catego n as de CIUd ada n os en la adqu isició n y goce de ciertos d e rechos. En la Edad Me dia es u tili zad o, p rincipalm e nte en la sucesión mo rtis causa, para la conservació n de fortun as, a través de sus modalidades d e fi de icom isos perpe tuos y sucesivos, integrando el cu ad ro de instrume ntos que orga nizaba n el régi m en feudal. Los postu lad os l i be ra~es d e fi n es del siglo XVI ll vuelve n a modifica r su oden tación , impidiend o quc sus caracte rísticas en lrabe n la de n omi na da li bre circulación de la riqu eza. Acogie ndo el Código chileno esa orientación (c0t;I0 ya se ha d icho a propósito de otras ma tcrias ), e n el Me nsaj e es precisam ente m enci o nado a propósito de ese principio, qu e es trad ucido e n d is(Xls iciones esp ecíficas de su regulación (e ntre ellas las de los a rts. 739, 745, 747); pe ro con esas limi tacio nes de aquella inspiración la institución es m a nten ida, y sue le ocuparse, co n la eficaci a lim itada que permite gobernar el destin o de una for'fulla (o cierto bie n) a l men os en u n a pri me ra lra ns fe re ncia o tra nsmisión (en un a ge ne ració n , si se despliega e n tre parie nt es).

22 1. Constitució n del I1deicomiso . La co nstitución d e l fide ico l11 iso es solemne.

La solemnidad específica d e pe nd e de l ori-

• 1I · l rO IUA I J U~I DI CA ni t 11111

Capítulo II

194

ge n de la co nstiLUc lon: si se co nstituye po r acto en tre vivos. requiere in s trum~ n ­ to público; si p o r testa mento, que da 111cl uido e n la solem ni dad del ac to tes tam en ta rio (art. 735 , in e. 12 ) . Ad em ás, todo fid eicom iso que a fecte a in mue bles debe inscribi rse (a rts. 735 del CC. Y 52 N' 2 de l Regl. ; pron to se di rá en qué Registro). Pe ro el rol de la inscripción es tá di scutido .

Cuan do se co nstituye por lestamen to, es claro qu e la inscripció n no signi fica tra dición de la pro p iedad fidu cia ri a, po rqu e el m odo d e ad qui sició n es allí la sucesió n po r ca usa de m u erte. Pe ro ento nces, para algun os a uto res la inscripció n es en este caso so lemn idad de la co nstitució n del fid eico miso ; pa ra otros, tie n e po r fi nalid ad ma ntener la continu idad de las inscripcion es (pues e l inmue ble, d e estar insc rito a nom bre d el ca usa nte, term ina rá, probable mente, insc rito a nomb re del fide ico misario ) y para conferir publicidad a las mutaciones de l d omini o .

Cuan do se consti tuye p o r acto entre vivos, la inscrip ción ti e n e rol de tradició n de la propiedad fiducia ria , d el con s litu~en te al p ropietario fi duciado. Se ha sostemdo que es el ún ico rol; en contra, que es, además, segu n da so lemnid ad d e l acto co nstitutivo, acto que n o esta ría pe rfec to e n tanto dicha in sc ripc ión no se efectúe. En términ os práctico s, es ta última posición implica afirmar que no se podría exigir el cu mpli m ie nto de las o bli ga cio nes de rivadas del acto, e ntre otras la e ntre ga d el inm ueble de qu e se trata, mienLras no se insc riba; sin la inscripción el fideico miso n o estaría constitui do (no h abría fide icom iso ).

195

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Los bienes

En todo caso, conviene precisa r la situación registral : la propiedad fidu ciari a (el inmu eble fidu cia rio ) debe inscribirse (a n o mbre del propietari o fidu ciario) e n e l Registro d e propiedad (am. 686 )' 735 del Ce., )' a r15. 32 inc. l ' y 52 N' 2 del Regl. ); la condi ción (de la cual pende la restitución) puede inscribirse e n el Registro d e hipo tecas y gravámen es (arts. 32 inc. 2' y 53 N' 1 del Regl. ).

La posibilidad de adquirir la propied ad fiduciaria p or prescripción es también discutida. Se ha rechazado, soste ni é ndose que n o es concebi ble que alguien posea un bien d ete rminad o con la in tenc ió n d e restitu irlo a un terce ro si se cu mpl e un a condición; por lo demás, no se menciona e n el arto 735. Pero se h a estimado posible, con fundamento principalmente en los ar15. 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconven ie n te -se agrega-, ente ndiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria por p rescripció n te ndrá lugar e n casos en que hay un antecedente d e la institución en base al cual se recibe la propiedad, qu e implica acep ta r la cosa con el gravamen que significa el fide icom iso (de pasarla a otro si sc cumple un a condició n ), y en esas condiciones es p oseída (por ej., si se ha constituido so bre u na cosa ajena, por un instrum e nto público defectu oso, etc.) .

Derechos reales Iimilado'

he rencia o de un a cuota d e ell a (v. la ley 4.827 sobre com isiones ele co nfi a nza de los Bancos, incorporada a la Le)' Ge neral d e Bancos).

224. 22 • Concu rrencia de tres personas.

1. Constituyenl!'. Es el ·propi e tari o del bie n, que po r teslame nto O por acto entre vivos declara transferirlo a o tro, con una cond ición.

1l. Pro/Ú(!lf/,,.io fiduciario. Es quien recibe el bie n dado e n fideicomiso sujeto al " verigravamen de traspasarlo a otro 'si se fi et) la co nd ición. Si lo recibe por ac to e ntre vivos, puede serlo a título gra tuito u oneroso (lo que debe ten e rse presente p orqu e puede configurarse u na d o nación , la q ue d e be se r insinuad a y p or la que deb e paga rse el resp ec tivo impuesto; v. supra, N II 219 bis). Puede el constituyente nombrar varios pro pietarios fiducia rios (art. 742). Ellos pued en ser de llamado simultáneo o en forma de substitu tos. El Código no dispo n e expresamente que pueda n nombrarse substi tu tos del prop ietario fiduci ario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente.

Si hay substi tutos, debe ten e rse presen te el arl. 745 (v. también el arl. 10).

Si el constituye nte no designó propietario fiduciario, el sile n cio está suplicio p o r el arl. 748.

Si el propietario fiduciario falta (habie ndo sido designado ), se producen las consecuencias qu e sig ue n: a) Si falta antes que sc le defiera el fid eicomiso, se d istingu e si el constituye nte h a nom brado substituto(s) , la propiedad fiduciaria pasa a és te (os). Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimien to, lo que su p one la designación de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe conte mpl a rse teni e nd o a la vist.:'1 las reglas del derecho de ac rece r (am. 11 47 y sg15.).

Si no hay substituto(s) nom b rado (s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, esp ccialme nte porque se d esignó la cuota d e cad a un o de

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222. Elementos. Son tres: 1Q • Un a cosa suscep tible de darse e n fid e icomiso; 2 11 • Co n c urre nci a d e tres perso n as: constitu ye nte, propi e tari o fidu ciario y fid e icomisad o; 3 2 . Una co n d ición en virtud de la cual ha de pasa r la propiedad del propie tario fiduc ia rio al fid eicomisa ri o.

223. P. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La n orma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya qu e p e rmite constitu irl o sobre muebles e inmuebles. La naturaleza d e la institución , sí, obliga a excl uir los bienes consum ibles; p od rían in cl uirse cosas consumibles c ua ndo forman parte de la totalidad de una

los fidu cia rios d esignad os), el constÍluye n: te pasa a se r propi e tario nduciario si vi ve; . si h a fallecido, qu edarán en tal calidad sus h erederos (a rL. 748) (nótese que el a rto 748 d e,,:ja C0l110 fidu cia rio al constituyente o sus herede ros, sea que no haya sido d esignado O que habiendo sido design ado, d es pués falte). b) Si e l propie ta¡·¡o fi duciario falta ya deferido e l fideicomiso, la p ro piedad fiduciaria se tra nsmite a sus he rederos, con el gravamen d e restituirla al fideicomisario si se cump le la co nd ición (art.75 1).

La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible .

Uf. Fideicomisado. Es la pe rsona q ue ti e n e la ex pectativa de se r du eii.o abso luto del bien, si se cumple la cond ición. Es u n ac reedor condicional, bajo condición q ue para é l es susp ensiva.

No es necesa rio que el fideicomisario exista al tie mp o d e consti tu irse el fideico miso; bas ta co n que se espe re qu e exista (art. 737). Pero se requiere qu e exista al m omen to de la restitución . V, precisamente, la existe n cia del fidei comisa rio a la época de la restitución es una condición que siempre se e ntiend e en el fideico miso (art. 738) .

Los fideicomisarios nombrados pueden se r varios (como los propieta rios fiduciarios) (art. 742); qu e existan o se espera que existan (art. 746). Pueden se r de lla mado si m ultáneo (a rt. 742) o en forma d e sub st itutos (a rt. 74 3) . Si h ay substi tutos, debe tenerse p resen te e l ar t. 745 (v. también el art. 10; tal como se a nu ncia en el Mensaje, en el a rlo 745 se han prohibido los fideic omisos sucesivos, p ues e n traban la libre ci rculac ión de la riqueza) .

No se soluciona expresamente la falta de designación d el fideico misario. Se ha sosten ido la nulidad del fideicomiso; pero podría aplicarse, por a nalogía , el a rt. 748 (sie nd o probable que se configure la causal de ex tin ció n del arto763 Nº 6) .

Para con ocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe d istin guirse según falte an tes d e cumpli rse la condición o después de cumplida:

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a) Si ralta antes de cumplirse la condi ción }' ~e ha d esignad o sus'titu to, la expcclaliva pasa a és te; es el substituto quie n pasa a se r d ficlcicomisario. Si no h ay substituto, el propietario fidu~iario se con· vi e rte ell propietario absolu to; al fallecer, el fid cicomisa rio n ad a transmite a sus herederos (art. 762; tal como suel e d ecirse, la me ra e xpectativa es in tran smisible). Los arts. 743 y 744 da n no':.mas para el caso de que haya substitutos p ombrados. b) Si falta u na vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad, ope rando la cond ició n d e plen o Derech o, técnicamente ya no hay fide icomisari o, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso j ure el derecho al dominio de la cosa dada e n fid eicom iso, d ejando de se r fideicomisario; p e ro convie n e abord ar la situac ión para destacar que con el cu mp limie nto de la co ndi ción sólo adquirió el derecho a la cosa y no el domini o d e la cosa; en base al fidei co m iso que existía p uede ex igir su en trega en ,tradición. En efecto, el acto jurídico que o rigi nó el fid eicom iso cons tituye aquí un . titulo qu e requiere del modo de adquirir ., subsecue nte; al cu mplirse la con d ició n , el fideicomisario tien e su título y su d e re.c ho, y pucde exigi ¡- la trad ición; con ésta adquirirá el dominio ele man os del prop ie ta¡;o fiduciario; el título es el acto cons,ti tutivo , unido a la constancia d e qu e la condición se cumplió; si el fidu cia rio n o consiente en la trad ición, tendrá que acud Írse al tribunal; si se lrata de un inm u eb le, la trad ición deberá efeclUa rse med iante insc ripci ó n.

Con lo expuesto, si el fideicom isa ri o falta después d e c u mplirse la co n di ción, pero an tes de obtener la tradi ción de la . cosa, tra nsmite a sus hered e ros el derecho a exigir que le transfieran el dom inio.

225. 3 2 Una condición. Es otro elemento ese n cial y, se pued e d eci r, el característico de esta institució n (arts, 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condició n , de si el propietario fiduci ari o restitui rá o no al fid eicomisario la cosa que ttene e n propiedad fi duci aria,

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Derechos reales limitados

Los bienes

lo que da co nfiguración p ropia a este instituto (y que lo distingue del usufructo , en e l c ual e l goce de la cosa por el usufructua ri o habrá de tener necesariamente fin).

Recordando la di st in ción entre "cond ició n suspensiva" y "cond ición reso lutoria" (distinción que no agrup a dos categorías de condiciones sino sólo se refiere a los efec tos de una condició n para los distintos sujetos a los que relaciona la obligación condicional), la condic ión impuesta en el fideicomi so produce un efecto resolutorio para el propietario fiduc ia rio y uno suspensiyo para el fideicomisario. De cumplirse, se resu elve e l derecho de aquél y nace e l de éste, el cual estaba en sus penso mientras la condición pendía.

El art. 738 d ispone que a la condición q u e siempre supone (de existencia del fide icom isario al tie mpo de la res tit ución), pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyun tivamente (de manera a lterna tiva a la a n te r io r ) .

Tiempo en que debe cumpline la condición. El art. 739 (modificado por la ley 16.952) sopo rta como máximo cinco aii.os que la condició n esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la ci tada ley el plazo era de qu ince aii.os; entonces, se estimaba que era de general aplicació n para tener por caducada toda condición, cualqu iera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya no se entiende así, tanto por la historia de la ley C0l110 porque en Otras materias se establece un plazo distin to).

Aquí puede haber conflicto entre los arlS. 739 y 962; ha de prevalece r el art. 739 por ser una disposición especial. El mismo precepto contiene una excepció n. A propósito de ella, recuérdese que la muerte (del fiduciario en es te caso) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige. s.e gltn se ha dic ho, que a la época de la re~ti t ución (en este caso al morir el fiduciar:io ) exista el fidcicom isario, dicho plazo se conviene e n condición.

IlJITOI: IAL

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226. Efectos del fideicomiso A) Derechos y obligaciones del fiducimio.

La afirm ación básica es que el fiduciario es un p ropietario, aunque st~eto a la posibilidad de restituir el objeto de su dom inio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructua.rio, salvo algunas modificaciones (an. 754).

- Por esto es que el propietario fiduciario puede: 12 . Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmi tirla po r causa de Illuerte, manten iéndose siempre in diyisa y con el gravame n de eventual restitución; salvo las situaciones que detalla el arto 75 l.

2 2 • Gravar la propiedad fiduciaIia, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. en la forma y cond iciones que establece el art. 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone.

32 • Ad ministra r el bien de que fiduciariamente es dueii.o, como lo dispone el arto758, sien do sí respo nsable en esta adm inistración de su hecho o culpa, que ha de ente nderse leve (a rt. 44). Como propie tario que es, está premunido de la acción reivindicatoria (art. 893); Y el objeto es inembargable en esa situ ación (arts. 1618 N' 8 d el CC. y 445 N' 14 del cpe.). Se ha resuelto que los fru tos sí so n embargables.

4 2 • Gozar de los frutos, como que es c1uet1o (además, arlS. 754, 781 Y790).

- Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduc ia rio se e ncu e ntra, de restituir even tualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.

Como no rma básica, se le imponen las ca rgas del usufructua ri o, salvo algu nas modificaciones (art. 754). Con esto: 12 • Corno tiene las cargas d el usufructua rio, se entiende que debe confeccionar ilwe ntario solemn e de lo que recibe (el arto 775 lo establece para el usufructuario); es úti l también para aprecia r e l cumpli miento de su obligació n de resti* tui r. Pe ro puede observarse que se le im" y n o es e Iaro qu e el ponen 1as " ca rgas in vent;ll"io lo sea (v. arto 1251). Tambi é n pued e verse obligado a rendir caución (am. 7~" y 76 1) .

198

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2'1 . Debe asim ismo conservar la cosa para poder así restituirla si se cumple la condició n , respondiendo en dic ha co nse rvación, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como du ra n te el tiempo que tiene la cosa e n su poder puede introducirle mejoras, el Código consigna varias reglas sobre el abono de ellas, dis* tinguiendo entre n ecesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles }' voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, 798,909 Y 9 11 ), reglas que tendrán apl icación si llega a producirse el eve ntO de la restitución. Tiene también dere cho de retención (arlS. 754 y 800).

3 2 • Po r último, si la condición impuesta se cumple. nace para el fiduciario la obligación de restituir al fideico m isario (art. 733), obligación que cumplirá, como se ha explicado, efecmándole la tradic ió n.

Excepciones. Los arts. 749 }' 760 es tablecen tres situaciones que hacen excepción a las obligacio nes antes enun ciadas: el art. 749 se refiere al llamad o "tenedor fiducia rio". que está obligado a restituir también los frutos; el arto760, inc. 12 permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por lOdo deterioro, y el ¡nc. 2 2 h ace refe rencia al que se ha d e nominado "fide icomiso de residuo".

B) Derechos y obliga.ciones del fidei co misano _ Co n la constitución del fideicom iso el fideicomisa rio adqui e re la sim ple expec tativa d e ~Iega r a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efectO bási* ca qu e se produce con la constitución de la propiedad flduc iaria (a rt. 76 1) . Conse-

cuencia d e ello so n las prerrogativas que la ley le confiere: PI. Puede sol icitar medidas co n servativas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caución de co nservación y restitución (art. 755). Se ha resu elto que no siendo un bien, la expectativa de l f,deicomisario no puede se r embargada.

2 2 . Se ha sost.enido que podría transferir su expectativa (po r ej ., ve nderla, por el art. 1813) .

3 2 • Puede pedi r al fiduciario indemnización por los perjuicios de la cosa, deri vados d e su hecho o culpa (art. 758).

4 Q• Si la condición se cumple , desde entonces tiene el derech o a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fid eicomiso.

Cu m plida la condición, el fideicomisari o puede verse obligado a reembolsa r al fid uciario las mejoras introducidas por éste a la cosa}' que, según disposiciones que antes se mencionaron, son ree mbolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambié n el arto1372.

227. Extinción. Las varias causas por las que se extingue el fid eico miso están mencionadas e n el arto 763. Además, las leyes de ex p ropiación ge neralmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obte n e r alguna compensación sob re el valor de .Ia indemni zación que se paga al expropiad o (así, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de 1978, a rt. 20.)

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IUR IDICA

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Capítulo lJl

EL USUFRUCTO

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228. La concesión del uso y goce; defmición y textos. Son varias las posibilidades de que el dueño confiera a otro las facultades de uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias . Una destacada ca racterística (la creación de derecho real) conduce a distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro sólo genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato).

Está regulado en el Tít. IX del Libro II (ar<s. 764 a 810); lo qefine el arl. 764.

y no en asegurar el cumplimiento de una obligación (como ocurre, por ej., con los derechos reales de prenda y de hipoteca) .

Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580) .

2º. El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa ftuctuaria; el usu.fructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de su derecho de usufructo).

3º. Es temporal. Su duración la f~a generalmente un plazo; puede ser también una condición, y, en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (ar<s. 765, 770, 771 Y 804; luego se volverá sobre este punto; v. in rra, Nº 235).

4º. En estrecha relación con la carac. terÍstica anterior, es un derecho intransmisi. ble por causa de muerte (art. 773), aunque negociable po r acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

S!.! . En principio, es divisible; examinada la utilidad que se puede obtener de las cosas, se puede desprender que el pro\"echo puede dividirse. Esa división puede concebirse referida a partes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin perjuicio de la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o más sujetos).

Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea.

229. Características. Pueden señalarse las sigu ientes principales: l º . 1:..5 un derecho real. Está enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado arto 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular está premunido ele la acción reivindicatoria (art. 891) y -si recae sobre inmueble- de las posesorias que correspondan (art. 916). Puede verse así la diferencia con el derecho personal de goce, qu e no puede reclamarse sino del correlativamente obligado (por ej., el que tiene e l arrendatario).

Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposición (art. 765). Y para el dueño (el nudo propietario) constituye un gravamen (como aeon teee en la generalidad de los derechos reales limitados, que provocan esta situación correlativa).

A diferencia de otros enumerados en e l art. 577, es un derecho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido

230. Elementos. Son los siguientes: 231. 1º. Bien susceptible de usufructo. El Código no ha establecido normas a

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201

EDITO RiAL

jURIDICA

DECH IU:

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Los bit:nes

es te respecto, por Jo que se concluye en lIna a m plia posibilidad de constituir usufr u cto: sobre una uni\·e rsa lidad (como la heren c ia ) sob re una cuota de e lla; sobre una especie o cuerpo cierto o una CUO la de él; sobre bien es muebles o inmuebles; fung ibles o no fungibles, y sobre d e rec h os pe rsona les,

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232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufru cto, el Código permite al" us ufructuario restituü~ segú n la naturale- .. za de la cosa fructuaria , ya la m isma o ig ual cantidad y calidad de l mi smo género o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las fi g uras del usufructo propiamente, e n el primer caso, y del ll amado cuasiusufructo, en el segundo.

Los términos que el Código ha empleado para denominar una y o tra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al ten o r del art. 764 se ha e ntendido que hay usufru cto cuando la cosa es no fu ngible y cuasiusufructo cuando es fu ngible. En cambio, se ha sostenido que el Código ha empleado aquí el término fungible en el . sen tido de consu mible y que (tal como fue . con cebido en Roma ) hay usuflucto si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. Esto último parece 10 más . razonable pues tratán d ose de cosas fungi- . b Ies no consumibl es, qu e las hay, bien p uede establecerse la obligación de resti tuir la ., m isma aunque haya otras con igual pod er liberatOl;o; y es en las consumibles donde e llo es imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y calidad de l mismo género o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el Código francés, lo dispone así).

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo. Las principales so n: a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufruct6 es un lítulo de mera tenencia (el u su fnic w aJ;o reconoce dominio aj eno) mientras que el cuasiusufru cto es un título tra~laticio de dorninio (e l cuasiusufruclUario se hace dueño del bie n q u e recibe) (an.789). b) De.-·10 anterior r esu lta que llegada la época ~e la restitución e l nudo propie! 1'1 r01\1 "'-1.

J U..R ! DI CA

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202

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piedad nucla, o un tercero , a quien se le atribuye. c) Usufructuario. Es el titular de l derecho rea l.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada calego ría de estos slBetos: puede n ser constituyentes dos o más copropie tarios; puede atribuirse la nuda p r opiedad a dos o más personas que la adquie re n en COl11llll ; y puede habe r dos o más usufructuari os (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento). En esta última si tuación los usufru ctuarios han de se r llamados simultánearnen te o como su bstitutos, pues a l igua l que en el. fideico m iso y por las m ismas razones est.ln p ro h ibidos los u sufr uctos s ucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra, N' 224 Y nota).

Lo s sucesivos co nsisten en e l traspaso d e l d e recho d e u n usufru ctuario a o tro al cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nomb r e. El alternativo cons iste en la adqu isición d el de rec ho po r u n usufructuario, que al cabo de un tiemp o lo traspasa a otro, al final d el plazo de éste vuelve al primero, prosigui endo la a dquisición de manera a lterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibición, sei1aJa los efectos que se p ro ducen si de hecho se constituyen (v. también el arto 10).

Ha de notarse que entre e l usufructuario y el nudo propietario no existe una comu n idad, j ustam e nte debido a que si bien los derechos de amb os recaen so bre el m ismo objeto, son de dis tinta naturaleza; el de uso y goce pa ra uno y el de domin io si n esos a.tributos para e l Otro.

L'lrio puede ejercer la acción re al de dominio (rei \indicato ria, si e l qu e e ra USl1fn lctuario retuviere la cosa considerándose ahora duelio, poseyese) pa ra obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo e l stü eto q ue tiene derecho a la res titución só lo tien e nn crédito y, por tanto, una acción personal, en contra d e l cuasiusufructua l;o pa ra exigir la entrega de la cantidad d ebida o del valor. c) Otra consecuencia de la diferencia básica consignada a l comienzo apar ece e n la pé rdida fortuita de la cosa, que libera a l usufructuario, lo que no tien e lugar en el cU;:lSiusufructo, dond e se debe una especie indete r m inada d e cierto género; en principio, e l género no perece y, por tanto , habrá al alcance una espeCie para restitu ir.

233. Cuasiusufructo y mutuo. Las semejanzas en materias subs tancia les so n evide n tes ent re estas dos instituciones y pueden fácilmente co n statarse. Títu los tra slaticios de dominio ambos, co nfiere n el dominio de lo que se entrega a qui en recibe, co n la obligac ión de r es titui r o tro tan to de igual calid ad y de l mismo género. En teoría se observan a lgunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su origen e n la ley, lo que nunca ocurre co n el m utuo; el mutuo es un contrato real mien tras e l cuasiusufructo , cuando se cons tituye po r ac to entre vivos, es consensual; la caución y e l inventario son exigidos en el cuasi usufruc tuario y no en el mutuo; las causales de extinción son también d iferentes (pero puede nota rse que estas diferencias no logrAn confi gurar una distinción substancial).

234. 2º. Concurren cia d e tres suj etos a ) Constituyente. Es qu ie n crea e l de· recho de usufructo (m ás precisiones sobre e l carácter de este constilUye n te se verán pronto, al examina r la constitución de l llsufructo). b) Nlldo proPietario. Es qu ie n tiene la propiedad de la cosa fructuaria (sin e l uso y goce) . Pued e ser el mi smo constitu ye nte, en cuyo caso conse rva la p r o-

DCft:chos reales limilados

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plazo o una condición que estén pendientes a la muerte del usufructua rio, estas modalidades no produce n efectos, pues con e l fall ecimi e nto se extingue e l usufructo; igual mente, si no se establece duración, d u ra toda la \ida d e l usufructual; o. b) Si se establece un plazo de d uración , habrá que atenerse a él, con la lim itación de la muerle de l usufructuario. c) Si se establece una condición, habrá que atenerse a e lla, y expirará el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitación de la muerte d e l usufruc tua ri o.

Asi mismo, se puede agregar una condició n al plazo que se establezca (por ej., el usufructo se ex tingu irá al cabo de diez ailos O antes si ocurre tal evento). En suma, la condi ción en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventua lme nte, su extinción.

De otra parte, el a rt. 768 impide la suspensión condicio n al de l usufru cto, por la posibilidad de encubrir tal si tuación u sufructos sucesivos, ya que, pendie n te la condición, podría u sufructua r la cosa un tercero, restituyendo el usuf ructo al cumplirse, etc. (en su inc 2 2 la d isposición se relaciona con los arts. 1072 y 1082, e n la sucesión por causa de muerte).

El usufructo a una co r poración o fu ndación no podrá pasar de treinta a ños (art. 770 ¡nc. fina l) .

236. Constitución del usufructo. El art. 766 seii.ala va rias fuentes. Habitualmente se agrupan los N°s 2 Y 3 de esa enumeració n y se ag rega la senten cia, n o co n templada allí, con lo q ue pue de concluirse que se constituye po r: 1' . ley; 2°. volu ntad del p ropie tario; 3 2 . prescripción; 4!J. sen tenciajudicial.

12 . Por le;'. A este origen se refiere el arto 810. A estos derech os se les denom ina generalmente derechos de usufru cto, pero d ifieren bastante de esta institución (estos "derechos legales de goce ", del padre sob re los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de su rnuj e r, so n exami nados en el estudio del De recho de familia).

235.3 2 • El p lazo. La disposición básica q ue consagra este ele mento es el arto770: "El usufructo pod rá cons tituirse por tiempo dete rminado o por toda la vida del u 5ufnl ctuari ~ (i ne. Pi) . Sin embargo, aparece cierta confusió n cuando luego e l Código permi te qu e se es tab lezc a una co nd ición de cuyo evento dependerá la ex tinción del usufructo. Los a rL"i. 770, 77 1, 773 Y804 han de e ntend e rse as í: a) El usufructo dur,l , a lo m ás, toda la vida del usufructua r io; si .se es tipu la un

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Derechos reales lilll il;\ill)s

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facultades, se insistc e n qu e al crca¡"se el d erecho real se está e n prese ncia d e una "constitució n", e n c ste caso, del usufr ucto (no d e su transferencia, que tie ne lugar cuando d es pués d e co nstituido e l usufructuario lo tra slada a otro). Por tan~ to, aquí no hay trad ición. Versando el usufructo sobre un inm ueble, la;n orma exige insc ripció n; esta inscripción es exigida en fu nc ión co nstitutiva, n o en fu nció n traslatic ia (tradic ión) (se admi te que el Código supone tradición y el Me nsaje lo dice d irec tam ente, pero es considerado error; en cambi o el Reg!. d e l kegistro di sti ngue en tre constitución y tradición en el a rt. 52 N~ 1 Y 2).

En todo caso, la inscripción debe efectu arse en el Registro d e hi potecas y gravám enes del Conservador d e donde esté ubicado el inmueble (a rts. 686 del Código y 52, N22 del Regl.). Ad emás de la insc ripción, d eberá pone rse el predio a disposición del usufnl ctuario para e l ejercicio d e su derec h o (y puede utilizarse aquí lo dispuesto en e l art. 702, inc. fi~ nal, aunque esté di spuesto directamen te como presunción de tradición).

Si se trata de la "constitución" de u sufru cto sobre mueble, como se dijo, n o ha y tradic ió n; pero deberá entregarse m ate rialmente la cosa, o d ejarla a disposición del usufruc tu a rio, p ara q ue é l pued a eje rcer su derec ho (usufructuar, y puede utilizarse la regla de l 702 inc. Hn al, aunque esté destinada d irec tamente a una p resu nció n de tradi ción).

Si se mantien e la noción de tradición (en es ta creaci ón de l derecho real), cua nd o versa sobre cosa muebl e tendrá qu e e fec tuarse en tregando la cosa fr uctuaria (e ntrega que debido a l títu lo se ente nd erá que es para efe ctuar la tradición d el derecho de usu fructo), cobran d o aplicación también el art. 702, in c. final.

Si se trata de un a t ransferencia d el u sufructo ya constitu ido, es necesario previa mente dar cuenta d e qu e, como se dirá p ron to, está discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o sólo el ejercicio d e l derec ho (emolum ento del u s ufru c~ to) (infra, N' 238). Supuesto que lo tran s-

También se ha soste nido que los poseedores proviso ri os d e los bienes d e l desaparecido tend rían sobre esos bienes u n derecho d e usufructo d e orige n lega l, en base al art. 89 (y que se regu la ría por las n or mas d e los arts. 764 y sgts.); p ero la na turaleza de este derecho h a sido di sc utida (por ej., se ha sostenido que tie nen n o un usufruc to sino la propiedad sl0e ta a co ndición ).

2'. Por voluntad delfJrOpietario. El propietario puede dar orige n al usufru cto por testamento o co n un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se somete rá a las fonnalidad es del tes tam e nto. Si p or acto entre vivos, la form alidad depe nde d e la naturaleza de la cosa fructu aria. Si reca e sobre muebl es, es conse n sual; si recae sobre inmue bles, es necesario instrum e nto público inscrito (art. 767).

El rol d e la insc ripci ón ha sido discutido. Se h a soste nido qu e cumple e l doble rol de solemnidad de l acto constitutivo y de tradi ción d el derecho real d e usufru cto; en con tra, que sólo desempeña esta última [unción, qu edando perfec to el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento público (agregándose que ni siqu ie ra hay un plazo pa ra procede r a tal inscripción ) . La d ecisión tien e importancia pues si se entiende perfeccio n ado e l usufructo con el solo instrumento públi co, habrá nacido d esde entonces al usufructuario el d erec h o perso nal d e exigi r el cu mp limie nto d e l acto y, conc reta m e nte, el d erec h o a que se le efectúe la tradición d e l de rec h o real; si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto , no ten d ría tal derech o, pu es justam e n te co n la insc ripci ó n recién estaría perfeccionado el título; e n la práctica, la disc usió n puede susci tarse cuando la inscripción no se ha efectuado o la efectuada es nula, y hay dificul tad (entre otras, la n egativa d el t,"adente) para practica rl a o enmenda rla.

Pe ro h ay otro plantea mi e nto , que com partimo s. Se r eco rd ará (s upra , NQ 21 9, n ota) q ue, re chazándose la idea de tran sfe rencia por d esp re ndimi e nlo de • EDITORIA L

JURIDICA

In CH I Lf

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feri do es efec ti va me n te el derecho real d e u sufructo, aquí sí, indudableme n te, h ay tradición . Si Se trala de un inmuebl e, se efectúa por insc ripción. Pero adem ás d e la inscripción , por cierto, deberá entregarse materialme nte el predio o p o~ n e rlo a di s posició n del ad qui r ente (cob rando aplicación también el citado 702 inc. final). Si se trala de un muebl e, se a plica lo d icho an teliormente.

Si el usufru cto se constituye po r testa m ento (y recae sobre inmueb les), no es necesa ria la insc ri pción (del u su fru cto), tanto porque ella se exige para el constituido po r ac to entre vivos (arts. 767 d el Código y 52 N' 2 d el Regl. ) como p o rque e n esta sit uació n e l derecho rea l d e u su fru cto se adquiere po r el modo d e adquirir sucesión por causa de muerte.

P e ro h abrá co nstancia de él en e l Registro porque el testamento en que está conte nido h abrá de inscribirse (art. 688 N' 1); además, al inscribirse el inmue ble (la nuda propiedad) a nomb re del nudo prop ie ta rio ( heredero o legatario ) , e n esa insc ripció n quedará consta ncia de la limitación -usufructo- a la que el inmueb le está som etido .

Dentro de esta forma de co nstituci ó n , los ti tul a res de los de rechos que nacen a l originarse el usufructo pueden se r diferen tes. Así, e l due ño de la cosa fructuaria puede reservarse e l usufructo dand o a otro la nuda propiedad (retención), O mante ne r la nuda pro piedad conced iendo a otro e l usufructo (YÍa directa) o, por últi mo , dispersar los dere chos concedie nd o a un S t~ elO el usufructo y a otfO la nuda pro piedad (d es prendimiento). Si por aclO testame nta rio se concede a a lguien e l u sufructo d e una cosa sin de s i g~ n ac ió n de n ud o propie tari o , la nuda propiedad corresponderá a los h e rederos del testador (se ha resue lto que es p osible la si mple venta de la nuda p rop iedad ; siendo así, hay qu e concluir q ue e l vendedor queda como usufru ctuario sin m ás requisitos).

32 . Por prescripción. Esta posibilidad (con tem plada expresamente en e l a rt. 766 NU4) no será muy frecuente, ya que lo

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.,

us ua l es qu e qUI en posee una C9sa lo h ace co n e l ,ínimo de señor sobre el bie n en su integridad. Sin embargo, pued~ tener aplicación e n siw<lc iones en que SG ejercita el de rec ho co n un título d e usufructo, p e ro que h¡:¡, resultado ineficaz para ·adquitir el derecho propiamente; por ej., cuando se co nstituye el USUflucto sobre cosa ajena, se entregó la cosa fructuaria para el ejercicio de l derecho y, desde e ntonces, e l usufr uctuario come nzó a poseer el de recho, que no obtuvo po rque e l co ns ti tuyen te no era el dueño (en la concepción del derecho real limitado como d es membramiento del domin io, en que aun al constituirse - por primera vez- se concibe que hay tradición del de recho real , se dirá: al efectuarse la tradición d el d e recho real d e usufructo, esta trad ició n no producirá su efecto normal, porque e l trade nte no tenía el derecho; la tradición, entonces, dtjará al adquirente en posesió n del respe ctivo derecho de usu fru cto); así, poseyendo el derecho po r el lapso exigido, se term inará ganándolo p or prescripció n (podría también cob ra r aplicación cu ando el título de co nstitució n resulta nulo).

Las reglas y plazos para es ta adquisición son las de l d om inio (art. 25 12).

4Q• Por sentencia judicial. Suele c itarse como ejemplo la di sposición de l art. 1337 N2 6, en la partición de bie n es, pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con el legíti mo conse ntimiento de los interesados", lo que m ás bien Jios \leva a un usu[nlC to o rigin ado por voluntad de las pa rtes, que sólo formalmente se co nsignaría en el fallo arbitral. Más precisa es la situaci ó n contenida en la ley 14.908 (llamada d e Aba ndon o d e fa milia y pago de pensiones alim enticias): "El juez podrá ruar también como pe nsión alimenticia un derecho de u sufructo, uso o habitación sobre bienes de l alimen ta nte, quien no podrá enajen a rlos n i grava rlos sin autorizaci ón de l juez. Si se Uatare de un bien raíz, la resol ución judicial servirá de título para insc ribir los d e rechos reales y la p rohibi ció n de e najenar o gravar en los Regislros correspondientes del Conse rvado r de Bienes Raíces". (art. 9 inc. 2 Q ) (puede

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EDITORIA L JURID1CA DI: C H IH

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Los bienes

verse también el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, qu e permite al juez constituir usufructo, uso o habitación como forma de conferir indemnización compensatoria).

237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obligacioncs- para el usufl1Ictuario (los más importantes y de mayor contenido) y para el nudo propietario.

238. a) Derechos del usufructuario 1Q . Derecho a usar la cosa fructuaria (arls. 787,782 Y 785).

2º. Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquie re los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781 y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ej., puede darla en arriendo; además, arts. 793 y 794, Y también arts. 644 y sgts.).

Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos (es decir, a lo que la cosa fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 Y 788).

Para la extensión de estas atribuciones será determinante el acto constitutivo (como lo se iiala el art. 791); las reglas del Cód igo son sólo supletorias (además, la extensió n de ese derecho se vincula, correlativamente, con la obligación de conservar la forma y substancia, que se verá pronto).

Los dos derechos enunciados en los números anteriores son los que configuran básicamente la institución. Pero el usufructuario tiene todavía otros.

3 2 • Derecho de administrar la cosa frllctllaria (art. 777); es ésta la facultad que le permite de man e ra expedita ejercitar los derechos ante riores (para cuando un Banco ~dmjni s tra bienes gravados con usufructo, v. e l a rL 58 de la Ley General de Bancos).

4º. Derec h o a hipotecar el usufructo (art. 24 18)".

5Y • De l·cc ho d e entregar en arriendo y cede )- c l,:surrll cl.O (a rt. 793).

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Esta facultad ha motivado una discusión en orden al objeto precisq del arriendo o cesión (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o sólo su ejercicio (que ha sido llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedará como nuevo usufi:uctuario; pasa a ocupar la posición jurídica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por tanto, con las mismas auibuciones y sometido a las mismas restricciones y extinción (si se concluye que lo transferido es e l derecho, y se trata de un inmueble, e l cesionario puede, por ej., hipotecarlo -conforme al art. 2418-, 10 que no podría hacer si lo cedido es sólo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo; en esta última posibilidad sería e l cedente quien conservaría el derecho pudiendo él , aun después de la cesión, hipotecarlo) (con el inc. 2º del a rto 793, que luego de la cesión mantiene directamente responsable al cedente, y lo dispuesto en el inc. 2º del art. 794, entre nosotros un fallo (antiguo) resohió que 10 cedido son sólo los fru tos; por otra parte, se ha resueIto que la entrega del usufruc to en arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufructuario, y por tanto no opera la consolidación).

Se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de cederlo o arrendarlo (art. 793); qué ha de e ntenderse cuando la ley dispone que e l usufructuario p erderá su derecho de usufruc to. Generalmente se estima que e l acto se ría nulo absolutamente, por inrrin g irse una prohibición del constituyente , qu e la ley haría suya (art. 1464 Nº 2; adem á s, arts. 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto qu e produjo la infracción, volviendo el d e rec ho cedido al usufructuario, y entonces te rminaría allí el usufructo.

6º. Si se trata de un cuasiusufructo , suele mencionarse la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adqui rido e l dominio.

Derechos

re~ les

Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inll1lle~ bIes, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario (de l art. 2195), y aun contra el nudo propietario, porque es dueiio de su derecho de usufructo.

Es embargable, ca racterística que se traduce, en la realidad , en el embargo de los frulOs (ans. 803 y 2466).

limitados

ralmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede ser liberado de la caución (art. 775, ine. 22) y la ley establece esta liberación en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775, inc. 3º, en los usufnlctos legales, en la ley 14.908, en la Ley General de Bancos).

Los arts. 776 y 777 señalan los efecros que se producen si no se cumple con estas exigencias (en su ine. 5º, la última disposición hace referencia a la llamada "caución juratoria").

Desde otro punto de vista estas d ispo· siciones permiten insisti r en que las exige ncias de caución e inven tario no forman parte de la constitución misma del dere· cho de usufructo, sino que son posteriores y só lo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.

Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en cuenta las li mitaciones a que queda so· metido el usufructuario: a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de éstas (como por ej. , las hipotecas que graven la cosa fructuaria).

Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el art. 792 es especial en relación al arto 1962). b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su derecho de usufructo (art. 774).

2 2 . Obligaciones durante el qercicio del

239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligac iones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante e l ejercicio del usufructo y después de su ex tinc ión.

1º. Obligaciones previas al ~jercido del usufructo. Fundamentalmente, las obligacio· nes son las de practicar inventario y rendir caución . Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775).

Respecto del inven talio, debe ser solenme (art. 858 del CPC.) y no se exige tratándose de los llamados usufmctos legales; en el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solani.ente invent'lrio simple.

Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución, se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligación de confeccionar inventario. Predomina la opinión de que es posible, en ba~ a la autonomía dc la voluntad, con la salvedad d e sit.uaciones excepcionales como aqu e lla a la que se refiere el art. 1407; si se conf-igura un usufru cto con las características qu e esa norma sC lia la, e ~ nventario sería un requi sito de l título mismo y no podría evita rse (v. también art. 379) (para e fec tos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).

En cuanto a la caución, la lL:y no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a ~ ll monto, por lo que quedará e mregaeb a las particularidades del caso (art. 46 ). Ce ne-

derecho de usufructo.

a) Debe mantener la cosa fructuaria , conservando su forma y substanci a (art. 764).

Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión salva nru 1!t substantia).

La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las ca207

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Los bienes

racterÍsticas que pueden incidir en su apreciación. Más que posiciones adoptadas, co nvi ene observar caracteres qu e, según el caso co ncreto, pueden resultar decisivos para identifica r ese contenido: la estructura física, su aspecto externo, su función o destino. Este último h a sido siempre justifi cad amente destacado. El término substancia d e la cosa no deb e entenderse refe rido tanto a la materialidad como a la "substan cia jurídica", qu e es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto nombre, co n cierta forma apropiada para cierta d estin ación; en este sentido, cuando el Código agrega "form a" no añade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemente para constituir la cosa (se trata de una "forma substancia l"). El desti no de una cosa d epende, en primer término, de su naturaleza. Algunas no adm iten sino u no determinado, pero lo m ás frecuente es qu e sirvan para fines diversos. Entonces, pued e ocurrir qu e al tiempo de constituirse el u sufru cto tenga un o definid o impuesto p or el propietario. Pues b ien, a falta de precisiones en e l título, un cambio de d estino por el usufruc tuario ha sido bie n co ntrovenido. Compartimos la preferencia -al parecer domi n ante- de partir d el principio de que debe se r mantenido el d esti n o impues to por e l dueii.o, pero admitiendo excepcional me nte la modificación o cambio, si se justifica para obtener un m ejo r aprovechamiento de la cosa atendidas las circunsta ncias imperantes, obje tivam en te consideradas. Por otra pa rte, la admisión de un ca mbio de d estino está vinculada ta mbi é n a la especificidad; es m ás fácil admit ir un cambio d e un d estino a o tro semejante (de un hu erto frural a otro) que a uno muy diferente; las posi bilidades d e retornar al primitivo destino serán as im ismo in fluyentes.

El valo r, principalmente económico, es un factor qu e siempre estará prese nte; y se justifica una menci ón separada para derivar de é l dos adverte ncias: 1) qu e en é l debe considerarse el potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y 2) que en ocasion es puede llegar a )

justific ar un cambio en algunos carac teres -aun importantcs- de la cosa; tal puede o currir, por ejemplo , cuando se obse rva qu e mantener el actual destino d el obje to signi ficará desde luego o pronto una p é rdida cie rta de su aprovechamiento o utili zación.

En lugar d e optar en4:c los diversos caracteres señalados parece preferible conside rarl os todos y, aun, otros, de modo que en cada caso d e penderá de la cosa y d e l títu lo , cuál o cuáles se rán los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de respe tar, co n la 'tonstan te genérica d e que es d ebe r del usufructuario manten er la identidad fundamental de la cosa.

Para juzgar la conduc ta del usufructua rio hab rán de considerarse también las posibilidades q ue ha tenido de co nsultar al nudo propietario, la magnitud d e las facultades qu e le otorgue su título, el tiempo que le resta en su derecho.

Finalmente, en la decisi ón de casos d e be asu m irse que este deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una lensión entre el d erecho actual de di sfrute de la cosa por el usufructuario y el derec h o del nudo propietario a su futu ra resti tución.

En los Códigos de l siglo XX sigue predominando la a ctitud de abstenerse d e introducir precisiones.

El Código chileno contie ne expresiones y eje mplos que penniten acoger aquel se ntido flex ible en la comprensión ele la obligación, ad aptándola al caso. En especial, lo demuestran los arts. 764 ("forma y su bstancia") , 783 ("conserva rl os en un ser"), 784, 787 ("según su naturaleza y d estino"). b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798). c) Si es consti tu ido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas h ered italias y testame ntarias (art. 1368).

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44). .

3º. Obligaciones una vez extinguido el usufruclo. Normalmente es una: restituir la cosa fru ctuaria (arlS. 764 y 787) . El nudo

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propieta rio puede interpone r la acción contemplada en e l al'l. 915 !ji no se le restituye espontánea mente.

Se rec ue rda tamb ié n que si se trata de un cuasiusufrucLO, 10 qu e debe restituir es otro tantO d e igua l ca n tidad y calidad o su valor ("rts. 764 y 789), co rrespondiendo al c ua siu surru ctuari o la elección. y al usufruc tuario pucde corres ponderl e un derech o legal elc retención sobre la cosa fructua¡'ia (ar t. 800) .

240. e) Derechos del nudo propietario.

12 . Tie ne el d om inio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del nudo propie tario es que su derecho de dominio está despojado, temporalmeme, de los a tributos de u so y goce, en poder delusufluctuario. Pero como dueño de la cosa, puede en'!ienarl a (arL 773), hipotecarIa (arL 24 16), transmitirla (arL 773), por cierto siempre respetándose el usufru cto (derecho real) ~ Como due ño, el nudo pr~ pietario está premunido también de la respectiva acción real, protectora de su de recho, la reivindicatoria (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al térmi no del uSU rrucLO (si se le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser así, puede intentarse, co mo se dUo , la de l art. 915 o, aun, la innominada de dorninio, según se dirá al tratar las acciones protectoras).

2Q • Tiene d e recho a los frutos pendie ntes al mom e nto de la res titución de la cosa fructuaria (art. 78 1).

3º. Tie ne derecho a la indemnización por pérdida o d e terioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).

4 2 , Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en cie rtas inversiones (arL 797).

5 Q • Tiene derecho al te soro que se d escub re en suelo dad o e n usufru cto (arl. 786) ~ 62 • En determinadas si tuacion es ti ene derech o a pedir anticipadamente la terminación de l usufructo (an. 809).

7'1 . Ti e n e <.lt:rcc ho a pedir: la restitución d e la cosa rrucllIar ia.

Se dij o a nte rio rm en te qué e l nudo propietario d is pone de acción reivindicatoria (ti otra, seg{¡ n la calificación que pueda atribu irse al renuen te a restituir ) y, si se trata de inmuebles, de l.as p osesori as que procedan. Pero en con tra del usufructuario tiene ade más la acción personal que le nace al co nstituirse el usufructo y que puede in te ntar al extinguirse, re clamando la cosa fructuaria. Se dice - discutiblemente- q ue esta acción personal presenta para el nudo propietario la ve n t~a d e que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio , en aquélla sólo le sería n ecesario ex hi bir el acto constitutivo.

241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas extraordin arias mayores qu e se hayan ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, además, lo qu e di spone el arto 80 1; se ha discutido si el usuflu ctuario puede obligar al nudo propie tario a efectua r esas expensas extraordi na rias mayo res). Para e l pago d e deudas deben tenerse en cuenta tamb ién los arts. 1368 a l 37 \.

242. Extinción. El usufru cto se extingue: ] 2. Por la llegada d el día o el cumplinl iento de la condició n establecidos. Al tratar de los e lementos del usufructo, e ntre los que está el plazo, se refirieron las particularidades de este punto; sólo rec uérdese que cualqu iera qu e sea e l plazo o co ndición no puede contin ua r d es pués de la muerte del usufructuario (tarnbién d icen relación con es ta causal los arlS. 804 yS05).

2 2 . Por muerte de l u sufructuari o (arL 806) .

32 . Por resolució n d el derecho d el constituye nte (arL 806).

Siendo un derecho real, el usufructo puede p e rseguirse de man os d e qui en se e ncu e ntre la cosa fructua¡ia, de modo que -como se dijo- si el nudo p ropietario enajen a la cosa , el usufructo pe rsiste; así, en-

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Derech os reales

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Los bienes

t.Onces , e sta ca usal debe entenderse aplicable a una ca usa de reso lución de l derecho de l cons tituye n te que ya exis tía a l co n stituirse el usufru c to (como lo ilus tra e l ejemplo que ofrece el precepto ).

4°. Por conso lidación del usufru cto con la nuda propiedad (a rlo 806). El Código sue le emplea r es ta ex presión e n un sentido am plio, eq uivale nte a LOda reunión de los derechos (nuda propiedad y usufructo) en un solo sujeto (así, por ej., en los a rts. 765 y 77]). Pero aqu í la em plea má s res tr in gidamente; aquí se está refiri e ndo a la m ás es pecífica situación e n la que e l usufructo se extingue po r la reu ni ón de los atributos en el usufructuá~ rio ; es d ecir, en q ue e l usufnlCtuario llega a tener la propiedad plen a (e n que -e n expresiones del prof. Claro Solare l derecho de l usufru ctuario se robus tece o completa) (por ej. , e l usufructuario co mpra la cosa o he reda al nudo propietario). Sólo en cie no sentido el usufructo se e xtingu e, en e l se ntido de que usu fru cto ya no hay más; en otro se nt ido, el d e rec ho se mantiene, pe ro se ha tra n sform ado (produciéndose - se ha dicho- una m e tamorfo sis) desarro llán dose, ll egando a la integridad d e l domin io, con los demás ca racteres de és te.

Este se ntido queda dem os trado en el mismo texto cuando co nsign a aparte la ren uncia d e l usufructu ario (aq uí también se reúnen e n un solo s l~eto todos los atributo s -e n sentido am plio, tam b ién hay consolidación-, pe ro esta vez e n e l nudo propietario; e n se ntido es tricto no h ay consolidación, de ahí q u e se mencionó separadamente).

5º . P o r prescripción (art. 806) . Esta for ma d e extinción ha dado lu ga r a discusiones. Es claro q ue si un terce ro poSee e l d e rec ho de usufructo , pue de llega r a ganarlo po r prescri pción (a l tralar la con stitución d e l usufructo se dijo q ue podía originarse por presc ripción) y, e nton ces, para el p rimer u sufruc tu ario se h abrá extin guido por la presc ripción , adquis iti va del terc e ro (art.

25 17). d "tro tanto puede o currir si e l terc ero a'Clc¡uiere po r p rescripció n la

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cosa mi sma sobre la que había usufructo (acudiendo al d e n o min a do efecto li· be ratorio de la usuca pión , que ya se menci onó) . Pero e l problema consiste en decidir si podría te rminar por pres· crip ción e xtintiva, es decir, p o r e l simp le no eje rcicio del derecho de usufru cto, qu e en tal e\·entualidad se iría a cons olidar co n la nuda propiedad (e l Código fra ncés lo p e rmite ex presamcn· te; art. 617 Nº 4). E n tre n oso tros hay discrepancia. Se ha a ceptado esta posibilidad ; siendo un a graye limitación a l dominio p leno, si e l usufru cto no se ejercita, aparece co mo inútil y es justi· ficable su e xtinción ; en esto , el usufru cto y d e más derec hos reales difieren del dominio, que es p e rpetuo; además, si se tratara sólo de adquisitiva, baslaría el a rt. 2517. Pero se ha negado la aplicación d e la prescripción extinti va; la acción por la qu e se reclama un dere c h o solamente se extingue por la prescrip· ción a dqui si tiva d e l m ism o derecho (a rt. 25 17, aunqu.c debe nota rse qu e e l a d verbio n o está contenido en la regla ; además, el tex to se es tá refiriendo a la acción, no a l dere c ho); por otra parte, como en e l esq ue ma del Cód ig o el u sufructuario tiene un derecho de do minio sobre su usufructo, debe ap licársele la regla correspondiente, y el domi niO no se extin g u e por e l so lo no . .. eJ ercICIO. 62 • Por ren uncia del u sufructuario (arts . 806 y ] 2); es ta renuncia debe inscribirse e n el Registro (art.52 Nº 3 del Regl).

7º. Por destru cción completa ·de la cosa fructua ria (art. 807); el art. 808 solucio na la situación especial de la he redad que se in\lnda (por lo mism o, rige incluso cuando se aplica e l art. 653) .

89 . Por sentencia judicia l, e n los casos y con los requi sitos seña lados en e l art. 800. C uand o se imp on e e n un a sc n tt:l1c ia de alim e11los, a la que antes se ha hec ho refe rencia (ley 14.908 ), su e.xtin ción la mbi én podría d ar lugar a la dictaci ó ll dc Otra resolución judicial que así lo ckdarc (para tal efecto habrá que te2 10

ner en cu e n ta las normas d el de recho de alime ntos) .

Además, debe co nsiderarse la extinción por exp ropiació n , mencionada e n la extinción de l fid e icom iso.

243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones laj uri spru den cia ha debido

dirimir controycrsias sobre la calificación de un acto como fideicomi so o usufructo.

Sin pe lju icio d e que es posible constitllir una misma cosa e n u sufructo a [ayor de una pe rsona y en fideicomiso en fa vor de otra (art. 736). El arl. 738 y las reglas?e los arts. 1070 )' sgts. y 1080 Y sgts. tamblen debe n te nerse en cuen ta.

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Cap ítul o IV

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EL USO O HABITACION

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244. Advertencia. La reglamentac ió n constituye el Til. X del Libro 11 (arts. 81 I a 8 19). La denominación d el títul o an u ncia d os d erech os)' las reglas es tán redacta das tamb ié n con refere nci a a dos d erechos. Cor ri enteme nte, asimismo, se m e n cio na a ambos. Se trata de un o solo, e l de recho real de uso, qu e al recaer sobre una casa, toma el nomb re de d e rech o d e h abitación; la definición lo d ej a es tablecido .

"El d e recho de uso es u n derec h o real qu e consis te, ge neralmente, en la faculta d de gozar d e una parte limitada de las utilidad es y produ clOs de una cosa.

Si se refiere a un a casa, y a la util idad d e morar en ella, se llama d e rec ho d e h abitació n" (are 8 11).

Es no table que e n la defi nició n no se incluye expresame nte la fa cultad d e "uso"; pero es evidente q ue no sólo está incluid a, si no que es la fundamenta l (por el n om bre, su histo ria y tambi é n un te xto, el arto8 18). Por otra parte, conform e a los p receptos, también se incluyen los frutos, sólo que de una parte limiü'1da d e los qu e la cosa produce: para sus necesidades pe rso nales y con moderación (arts. 811,81 5, 8 16,817,818 Y81 9).

245. Síntesis. Las normas más ta n tes pueden si ntetizarse así:

1) Es un d erecho real (a rts.577 y 8 11 ) .

2) Es pe rson alisimo (art. 8 19) ; en él , pues, no puede haber tradició n (hay una impropiedad en el art. 686 ¡nc. 2º cuan do alude a su tradición ; elebe entende rse la constitución); pero puede ganarse por prescripción (art. 2498).

3) Es inembargable (ar ts. 2466 y 1618 NO 9 del CC. y 45 5 N' 15 d e l C PC.).

4) Se constituye}' exti ngue según las reglas del usufru clo (a rt. 8 12) , con la limitación sí del origen legal; en cu anto al origen judicial, la ley 14.908 pe rm ite lambién al juez constituir, e n la se ntenci a de alimentos, u n de recho de u so o h abita..

ClOno 5) Po r regla ge neral el titular no tien e las obligacio nes d e caució n e in\'e n ta60 (art. 813) .

6) Básicame nte, el uso o h ab itaci ón se limi ta a las necesidades personales d el usua rio o habitador, n ecesidades pe rsonales que co mpre nde n las d e la respectiva familia (art. 8 15 ), p e ro, en definitiva, la extensi ón del d e rec ho se de term ina, e n prime r luga r, po r el lÍtulo que lo co nstituye (are 814).

7) ELusua rio o habitador d ebe ej e rcitar su derec ho con la m oderació n )' cuidado de un bu e n p ad re de fam ili a (art. 8 18).

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Capítulo V

LAS SERVIDUMBRES

246. Concepto. Es o u'o derecho rea l limi tado, enu merado e n el a rt. 577, desde el punto de vista del pred io d omi nante; es una limi ta ción al d o minio, desde e l punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta, qu e aparece e n lOclo derech o real limitado, o ri gi na e n esta instit ució n las calif"icaciones de servidumbre activa y pasiva.

El Tít. Xl del Libro [[ (am. 820 a 888) está dedicado a la malcria, pe ro , adem ás, son muchos los textos legales qu e tratan de sClvi dumbres especiales (por ej. , O. de A., C. d e M.).

"Servidumbre predial o simple mente servidu mbre, es un gravame n im puesto sobre un predio en utilidad de otro predio d e d istinto dueüo" (art. 820).

La ex presión "servidum bre predial, o si mpl e me nte se rvidumbre". ti ene un a ex pli cación histó ri ca; en cierta época de l Derecho romano se agruparo n a lgunos derec hos real es en dos categorías llama d as se rvid umbres, siendo "servidumbres personales" algu nos derechos que se establecían e n b eneficio de dete rmin a da p e rsona, .como e l u sufru cto, e l uso , y "se rvidumbres prediales" las esta bl ec idas e n beneficio d e determinad o p redio. Recog iendo p rinc ip ios de la Revolució n, e l Código f'-a n cés eliminó la den omin ac i9:¡l "s<..:rvi dumbre s person ales" que, au n'4ue sólo de nomb re. evoca ba ideas que la Revoluc ión abolía (y se fue optando por rc fc ri¡-:.;e a aq uell os de re c hos simpl emente po r sus denomin a cio nes específi cas). ,

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se desprenden de la propia de finición legal) son: a) Dos predios de distinto dueiio. En doctrina se ha discutido la posibilidad de constituir servid um bres sobre objetos ad h erid os al suelo y sobre pertenencias. Pare ce prevalece r la noció n de "fundo" , en e l se ntido de suelo, como ce ntral de la institución; así, se concluye e n la imposibi lidad d e co nstituir se rvidumbre sobre o~je to s ad he l;dos o p erten e ncias conside rad os autóno m ame n te (a isladarn e nte); aunque pueden resul tar directamente beneficiados o gravados en cua n to forman parte de l "fundo" que es e l d ominante O si rvie nte.

Entre n osotros, con base en n uestras categorías de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase d e inmuebles que quedan compre ndidos en e l concepto de predios. Se ha resu e lto qu e se tra ta no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también de inmue bles por adherencia o por destin o; en contra, que sólo es posible constituir servidu m bre respecto de los primeros, pues la ex presión está defin ida en el art.568, que llama predios a las casas y heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño , es una ca racterística fundam e ntal e n la insti tu ció n porque -como se ha d ic h ono se puede se r a la vez suj e to activo y pasí,·o de u n a re lación jurídi ca. b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favorece r al otro, y que origina e n el uno la den omi nación de predio sirvie nte y en el otro la de predio dominante. El gravame n y la utilidad han de se r, pues, para el predio (no para el dueñ o d e l predio ).

Puede obse rvarse qu e no obstante la insistencia e n la idea de pred ialidad d e

247. Elementos. Los cl cnlclll os fundam entales de toda servidumbre (y que

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Derechos reales limil,ldl>s

Los bi enes

la servidum bre, que ha ce girar toda su

no tie ne por fillalidad ~l;;egu rar el cu mplimiento de ninguna obligación pIi ncipal; es accesoria e n cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825) y tam bién en el sen tido de comple mentaria (e n cuanto complementa la dotación del predio do minante). Dc ahí que, a diferencia de lo q ue ocurre e n oU'os derechos reales (como el usufi1.IClO o el uso) , el sujeto tiene un derecho real de sel\~dLlmbre como consecuencia de ser propietaIio de un predio (el dominante) y no directamente, como e l usufrucnlario, el usuaIio, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho de selvidumbre no puede se r cedido, emba rgado, hipotecado, independiememente del predio dominame, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a qu e acce d e (arts. 782, 1120, 1125, ete.). d) Es u n de rec h o perpetuo, en el se ntid o de que subsiste mien tras obj e tivamente existan los predios a que se refiere y la n ecesid ad o justificación d e l g ravam e n ; pero puede ex ti nguirse p or el no uso (art. 885, N' 5). Esta per pe tuid ad tie ne tam bién un se ntido d e exige ncia; el inte rés qu e satisface ha de se r p e rmanente, d e b e tratarse d e un a utilidad q ue e l predio sirviente pueda conslan temente prestar (aunq ue e n los hec hos no la pres te efectivamente sie mpre, que es p u nto d e l ejercicio) (as Í, n o constitu ye base d e . servidumbre una utilid a d q ue p o r su n atura leza sea es p orád ica, provision al o te mp oral). En estos lér minos, la antiguamente lla mad a p erpe tu idad es hoy pre feribl e m ente d e nomi nada perm anencia, y debe e nte nd erse referida a la utilidad. Además, no hay impedimento para que se establezca po r las p a rtes con dura ció n limitada (art. 885, N' 2). e ) Es un derec ho ind ivisible, lo que signi fica que la servidumbre no p uede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por pa nes (lo que tiene importancia e n el caso de pluralidad de propietarios); esta cardcte rística explica las normas con te nidas e n los arts. 826, 827 Y886.

estructura e n b ase a la utilidad y carga d e los predios d e qu e se trata, en defi nitiva la rel ación jurídica se produce entre suje LOs, p recisa men te entre los propietarios, y si bien en ci ertos casos, como \'c remos, la voluntad de algun o d e ellos puede resultar poco rel eva nte, en últi mo té rm ino, esta nd o los bienes al servicio de las personas, en ellos va a redundar e l beneficio o pesar e l g ravame n.

En cuan to a los d ue ños, hay situac iones - com o e n la se rvidumbre de tránsitO- en que el du e i10 del predio sirvien te recibe la indemnizació n correspond iente, lo cual pue de llegar a e lim inar pa ra él la idea d e carga (pe ro ese carácter se mantiene en cu a nto e l predio p e rm ane ce siempre gravad o).

Desde o tro punto d e vista, el gravamen puede consistir en un tolerar (los ac tos del dueño d el pre di o dominante) o e n un no h ace r (ac tos que obstacul icen el ejercicio del de recho de servidumbre y que, si n ell a, podría ejec u tar como due ño) o e n ambos. Pero n o en hacer algo, q ue imp licaría una ca rga a la persona del propie tario y se opo ndría al ca rácter de d e rec ho real de la servidumb re.

248. Características. La naturaleza de la institución obliga a setialar. se pa radam ente, característi cas d esde el pun to d e vista de uno y d e otro predio: 1) Para el predio sirviente la servidumbre signifi ca un g rava men, que es de carácte r real. porqu e real es e l derecho que es su extremo opuesto. Las mu tac iones d e propietario n o produce n , pues, a lteracio nes e n dicha carga.

2) Para el predio dominante, es d ecir, e n cuanto servidumbre activa: a) Es un derec h o real (art. 577). b) Es un de rech o in mue ble (art. 580) . c) Es un derecho accesorio; esta caracten stica de la servidumbre activa es de especial importa ncia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre. Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no está tomada aquí en la acepción empleada para las obligaciones (conte nida en el art. 1442); EDITORIAL

JU RI DI CA

DF. C llI lt.

249. Clasificación. H a sido princi p almente la variada naturaleza d e los g ravá2 16

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me nes lo qu e ha originado otras tantas clases de se rvidumbres que, para mayor claridad, d esde anti guo se han agrupado en base a dife re ntes facto res: 1) Según su orige n : naturales, legales y voluntarias (art. 83 1).

2) Seglin las se ilales d e su existencia: a pa re ntes e in aparentes (art. 824). A esta clasifi cación ge n e ralmente se le objeta su d ébil consiste ncia, pues d ep ende sólo d e ciertas circ un sta n c ias mate riales más o menos accid e ntales. De ah. que haya muchas servidumbres qu e pueden ser aparentes o in aparen tes (tránsito, acueducto ); hay sí ot ras qu e siemp re serán apa rentes, co mo ocu rre con las que consislen en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, importa para las posibilid ades que ha d e ten e r e l d ue ño d e u n predio d e opone rse al ejercicio de actos propios d e servidumbre que pod rían cond ucir a su adquisición por p rescripció n (como se verá) .

3) Según su ejercicio: contin uas y di scon tinuas (a rt. 822). La continuidad o dis~ conti nuid ad es una característica que debe se r apreciada de m a n e ra obje tiva y universal, e n relación a la naturaleza del gravame n que constituye la se rvid umbre, lo que implica prescindir d el ej ercicio real qu e e n un caso d etermina do pueda obse rvarse. Así, una se rvidumbre d e acueducto será siempre contin ua porque siempre estará allí el canal o cañ ería apto para el paso d el fluido, a un cuando rea lmente és te sea transportado tan sólo esporádicamente. Cu a ndo e l texto d ispone q ue es la que se eje rce "o se pue de ~j ercer" , se reitera la o bjetividad , con prescindencia de la m odalidad que e n un caso concreto adopte el ej e rcicio (así, si en una servid umbre de a cueducto se añad e una llave - al comienzo o al final del d uctocon la que se necesita rá d e un hecho del h om bre para permitir o im pedir el curso del fluido, persiste co m o continua porque "se puede ejercer" sin necesidad de un hech o actual del hombre; se puede ejercer-sin n ecesidad de la llave).

4) Según el carácte r del gravame n: posi tivas y n egativas (art. 823) .

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Como ocurre e n toda serié d e clasifi cacio nes, una se rvidumbre detérmin ada p ued e ser calificada an te todas (así, una se rvi dum bre d e tránsito convenida en tre dos propietarios y que corre por un a senda visibl e, es una servidumbre voluntaria, aparente. d iscontinua y positiva).

250. Ejercicio del derecho d e servidumbre. Para d ete rmin ar la extensió n y fó rma d e ejercicio de l d e recho de una servidumb re, los d e rechos del due i10 del predio d ominante, las obligaciones del dueño d el predio sirviente. debe atende rse a la fue nte qu e le di o orige n ; si la se rvidumbre es natural o legal, habrá que aten der a las normas qu e da la ley, y si es volun ta riá , al con trato o a su for m a de posee rla (art. 884). En tocio caso , deben con side rarse las reglas que seÍlala e l Códlgo en los arlS. 828, 829 Y830. Esta última disp osición , y otras (como, por eJe mplo , el art. 833), se e ncue ntran inspiradas en el principio romano denominado compo rtami ento civiliter, por el cual, en el ejercicio d e su d erecho, e l due ño de l predio dominante debe procurar e l mínimo de pe rj uici o, evitando toda molestia o em\jarazo i11 necesario en e l predio sirvie nte . Es la co ntraparte de la co nducta q u e se pide al dueño del predio sirviente: debe absten e rse d e efectuar obras o actos que perturbe n el ejercicio de la servidu mbre .

Pero en c ua nto no perturban, puede ejecptarl os po rq u e sigue siendo due rlO. 251. De las diversas clases de servidumbres según su origen. Siendo la fuente originaria la que seilala fu ndame n talme nte las nonnas por las que se rige e l ejercicio del d erech o d e se rvldumbl~e,. sigtliendo an tiguos p receden tes el Codlgo empleó esta clasi fi cación para precisar al~nas disposiciones. . 252. 1) Servidumbres naturales (art.

833). Actualmente, el Código con templa sólo u na servidumbre natural, la denominada de "libre descenso o escurrimie nto d e las aguas"; proviniendo d e la natural situació n de los pred ios, por tal gravame n 217

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JUR lDICA

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Los bIenes

el dueño de l predio siryie nte no tiene derecho a indemni zac ión alguna, y deberá siempre soportarlo (arlS. 831 y 833) .

253. 2) Servidumbres legales (a rlS. 839 a 879). Son las impuestas por la ley (a rI. 83 1). El art.839 las subclasifica en servidumbres rel a tivas al uso público o a . la utilidad de los particulares. a) Servidumbres de utilidad pública. El ano839 hace una referencia especial a una de es tas seJ.....idumbres, la del uso de riberas para menesteres de navegación o flote, y se remite en su regu lación al C. de A. El mismo texto agrega que hay otras de estas seryidumbres, para cu}'a regulación se remite, asim ismo, a los reglame ntos u orde n anzas respectivas (puede n citarse, por ~j . , las contempladas en la ley so bre organ ización y atribuciones de las Municipalidades) .

En cuanto carecen de predio domina n te, en ligor co nceptual no debieran se r lla madas servidumbres; segú n la situación de que se trate constituye n resu'icciones o privaciones del dominio, por utilid a d pública ; y de esa ca lificación depende su indemnizabilidad (co nforme a lo d ispuestO e n la Constitución, art. 19 N° 24, incs. 2° y 32 ; v. lo dicho en supra , N° 57 bis). Se regulan generalmente en textos orgánicos d e una institución o servicio público y Jos principios de éstos alcanzan ta m bién a su reglamentación. Con el progreso ma te rial, tan to urbano C0O10 rura l, especialmente a través del desalTO110 industrial y del transporte, paralelo al incre men to de la activi dad de l Estado, el núme ro e importancia de estas servidumbres ha aumentado enormemen te (su estudio parric ular co rrespond e a otras disciplin as, como el Derecho adm inistrativo). b) Servidumbres de utilidad jnivada.

Co mo seidesprende de su nombre, el gravamen e:~t1 esta especie de servidu mbres reporta ~na (directa) utilidad al particular prop'ie ta rio del predio d o minante.

También. se determinan po r las ordenanzas de p~licía rural (art. 841), limitándose e l Có~igo a regular las de de marcación, cerramiento, tránsito , medianería,

acueducto, luz y vista. El texto se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo qu e debe en le nderse como reminiscencia histórica cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde en ton ces, las se n~dumbres siempre se han asoc iado a l med io rústico; pero esa exp resión no es suficiente para deducir una eliminación de servidumbres legales urbanas (por lo demás, aunque así se desprendiere, leyes especiales siempre podrían es tablece rlas ); incluso algunas de las reguladas por el Código son de aplicación pre ferente mente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industr ial y urbanístico ha traído co nsigo un incremento de eStas se rvidumbres (como se hizo notar res pecto de las d e u ti lidad pública).

Como (~jempl0 de se l"vidumbres legales de utilidad privada suelen menc ionarse las contenidas en el Código de Aguas; las del DFL. 4 de 1962, denom ina do Ley General de Servicios Eléctricos; las del Código Aeronáulico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Conviene obsen'ar que en la mayoría de estos casos, como e n otros, se trata de cuerpos legislativos que, si bien lratan de gravámenes sobre u n predio pa rticular a favor de otro particular (muchas veces para pode r éste ejer. citar una concesión del Estado), regulan actividades que por su importancia para la comunidad -transporte, electricidad, navegació n aérea, etc.- tienen el carácter de se n ricjo público, con lo cual podría di scuti rse el carácter priva do de las servidumbres allí e.stablecidas (por las prevenciones anter~ores, los cuerpos legales a ludidos y otros, .y las servidumbres establecidas e n ellos, so n también es tudiados po r otras disciplinas y, e n todo caso, escapan al Derecho privado, como ocurre con las se rvidumbres legales de utilidad pública, según se seli aló).

Como se dij o, el Código reglamenta las servidumbres (legales de utilidad pri"ada) de demarcació n, cerramien to , tránsit.o, median ería, acueducto, luz y vista.

El Código les dedica normas bastante específicas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se vienen transmitiendo desde el

•

De rechos reales liml lados

De rec ho romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas e n e l C. de A.) .

Debe adverti rse que la circunstancia de que sean calificadas de se rvidumbres "legales" signifi ca que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun con tra la voluntad del duelio del predio sirviente, pero no que ope ren de pleno derecho (por e l solo m iniste rio de la ley). Según la situación, será neces31io acudir al juez. Así, si se pretende que están configurados los sup uestos para imponer se rvidumbre de lránsi to , se tendrá que concurrir al tribunal para q ue C011Slate que existen esos supuestos, para que a falta de ac uerdo fIje las ca racterísticas del sendero, determine la indemnización (que habrá de ser p reviame nte pagada; arLS. 847 y sgts.); incluso se ha resuelto que posteliormente el juez puede, fundadam ente, in troducir refom las (y es as í aun en la situación del are 850, en la cual la novedad es que no hay indemnización). b.l. Dema?"Cación. Es el acto de fijación de la línea de se paración entre dos predios coli ndantes, de distintos duelios.

Se desarroll a e n dos etapas: una in telectual, de fijaci ón de la línea imaginaria (si no h ay acuerdo se rá trazada por e l juez), y ou"a material, de im plantación de hitos o se ña les físicas que indiquen el cu rso de la línea.

En u n país con un siste ma registral co mo el nuestro, que no exige la confección de p lanos de 1.os predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la co p ro piedad inmobiliaria) n i se inspecciona previamente por funcionario estatal la coincidencia de los títulos con la realid ~ del suelo, es ta operación de demarcaCIón adquiere dest.acada importancia y, por cierto, es motivo de frecuentes y enconados li ti gios (que parecen disminuir a medida que se va imponie ndo la subdivisión predial planificada).

El Código la califica d e se rvi dumbre, pero puede observarse c1aramentc (lue no concurren los e lementos para esa cal ifi-

cació n. Se trata sólo de una facultad derivada del d om inio, por la cual e l dueii.o puede desplc ga r actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.

Po r lo mismo, no se está en presencia de u n derecho rea l aparte (distinto de los enumerados en el arlo 577). Aunque sí es posible estimar que existe una acción d e d emarcación, la que puede se r calificada d e real, porque es indiferente qu ien sea e l propie tario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea e l titular al tiempo de interpone rla; y tal acción real nace de l dere cho rea l de domin io (art. 577, inc. 2º, parte fina l).

En el aspectO pash'o, la demarcación cons tituye un deber jurídico, derivado d.e las relacion es de vecindad, de concurnr co n e l vecino a la precisión de los límites de los obj etos de su respectivo dominio.

La dem arcación puede efectuarse de com ún acuerd o por los vecinos o, a falta d e acuerdo, por el tribu nal.

Si se efec túa por acu erdo , junto con la implantació n de seliales co nviene estam p arlo por escrito, para efectos proba~ torios; aún más, es prefeIible consignarlo e n escritura pública complementada con un plano o croquis (protocoli zad?), q~e se rá subin scrita al marge n de la m scnpción. Así, el acuerdo queda incorporado a los títulos, y con la constancia en e l Registro qu edarán advertidos los futl1l?s a dquirentes. Si ellos adqui e ren el pre~IO , lo adqu ieren co n esos límites (el solo mstrumento privado basta, pe ro es más fácilmente impugnable y carece de fecha cierta respecto de terceros).

Si no hay acu erdo, cualquiera de los vecinos puede to mar la in iciativa, acud iendo al tribu nal; eje rcitará, entonces, la acción de d ema rcación. Incluso, es concebible que ambos colindantes quieran fü ar los deslindes, pero, no lo grando acuerdo, decid an acudir al tribunal para que él los fIje (n o se ve inco nvenien te para que se presenten conjuntame n te). ~ La circunstancia de existir una 11l1ea divisoria, con señales o cerco, no parece se r obstáculo para accionar de demarcación. Puede acon tecer que la delimita-

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Los bienes

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ción existente haya sido di se ñada y con struida unilateralm e nte po r uno de los vecinos; esa circunsta ncia no puede impedir la reclamación de l otro ( pero la acció n podría se r desechada si se demu est ra por el demandado qu e la existe n te provi e ne d el común acuerd o de los qu e a la sazón eran los vecinos).

En otro sentido, la petición d e d em arca r procede sea que el conflicto se d e b a a la realidad o a los títulos; es decir, tanto po r disc repancias relativas a las marcas en el terreno como po r oscuridad de los títulos en cuanto a la d esc ripción de los deslindes.

Nótese que esta acción tiene por objeto pedir al j uez que de marq ue, pe ro no recuperar terreno poseído por otro, aunque, en el proceso, cada parte allegará antecedentes para demostrar que la línea debe se r trazada por donde a él le interesa.

Se llega así a una conjetura de frec uente ocurrencia en la práctica: su ele re sultar d udoso si 10 procede nte es la demarcación o la reivindicatoria. Ocurre especialmente cuando el sector d e desli nde confuso es de apreciable superfi cie y uno de los vecinos pretende altera r un es tado de h echo, existente por largo tiempo. Por cierto, cada un a tien e su propio objetivo: f~ar límites una y obtener la restitución d e la cosa poseída por otro, la segunda. Pero e n la prác ti ca, frecuentem e nte la línea que se trace implicará alte rar la situació n existente, al menos e n ciertos tram os. Entonces surge la duda; se deberá reivindicar (el secto r que se disputa) o se debe p edir demarcación , con lo que quedará defi n ida la distribución de l terren o. En la decisió n se tendrán en cue n ta, en primer té rmin o, las ca racterísticas del caso. Y considerando varios fallos, pueden formularse estas ad verte ncias orientadoras: a) De los planteamienLOs d el ac to r d e be in tentarse detectar si el principal fin perseguido es la restitución d e u n sector de terreno o la f~a c i ón de la línea ele deslinde. b) Nos parece lo más razonable (y así se ha resuelto): si la zona confli ctiva no 11)I T QR 1A l

JURI D ICA

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es poseída efectivame nte (mediante actos posesorios materiales, ostensibles) por n inguno de los contendores, procede la de marcación; por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por otro (el vecin o). y se pretende la restitución , lo procedente es la reivindi ca toria.

En todo caso, puede entablarse la acción de demarcació n como subsidiaria d e la reivindica toria.

Por o tra parte, e n el examen del conflicto aparecerán como ele mentos fundamentales d e la decisi ón ; la revisión de los títulos de cada uno d e los vecinos y la obser. . ación de la zona conflictiva, en sus características, acciden tes geográfi cos y obras artificiales y su antigüed ad. Po r este último factor, el informe de p e ritos y la inspección pe rsonal d el juez constituirán medios probatorios de particular u ti lidad.

La de marcación pro piamen te tal se efectuará e n el ter ren o m edi ante hi tos o mojo nes (en los térm inos q ue indican los arlS. 842 y 843).

Se tien e e'ntendido que la contigü idad de los predios es requisito d e la acció n; parece evide n te, pero se expresa para adverti r que si los predios están separados por un río , lago, camino u otro bien nacion al de u so público, no procede (con todo, no es fácil d escartar la posibilidad respecto d e un camino público; es admisible la d u da e n orden a intentar demarcar con el Fisco ).

Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueño. Y corno no se está di scuti endo el dominio, bien puede apli carse la presunción del art. 700, d e modo que basta probar qu e se es poseedor.

El art. 842 concede la acción a "todo propietario". Sigui endo doctrina extranj era, entre nosotros se ha concluido que también puede pedir la de marcación lOdo el que te nga so bre el inmueble un d e recho real limitado (como usufructo, uso).

En todo caso, terminado el derech o real, si el d ue li o se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a di sculir el deslinde (porque podría existir colusión entre el vecino y e l titular del derecho real). Con esto, si demanda de

220

Derechos reilles limitados

demarcación sólo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al d emandado citar al juicio también al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero un fallo h a resue lto que la acción la ti ene el dueño.

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (co n los arts. 2305, 2078 Y 2132; el rallo parece aplicar la d octrina de que en la comunidad habría e ntre los comune ros un mandato tácito y recíproco, que permitiría a cualquiera pedir la demarcación como acto adm inistrativo o de conservació n). Aplicando este postulado pued e surgir el siguiente d ebate: cuando más tarde el vecino pretenda que otro comunero cumpla mmbién la sente ncia respetando la demarcación definida por el juez, éste podría defenderse soste niendo que él no fue parte e n el litigio y las se n te ncias tienen efec tos relativos (art. 3Q del ce.); entonces se replicará que el fallo le afecta (y -se dirá- afecta a todos los comune ros) por la existencia del mandato tácito y recíproco contenido en los textos citados; y entonces se vislumbra el peligro siempre presente e n las concepciones d e mandato tácito y recíproco: un com unero podría coludirse co n el vecino y perjudicar a los otros.

Sujeto pasivo: Todos los que pueden dema ndar, p ueden ser de man dados. De modo que se a plica 10 di cho . Pero se ha resuelto qu e si el predio vecino pertenece a una comu,pidad, para que ' el fall o afecte a todos, todos deben se r incluidos e n la demanda (por cierto, esta dec isión no es coherente con la rela tada al tratar el st ~eto activo).

Se tiene en tendido tambi é n que no obs tante lof ténn inos que se empleen (demandante y d e mandado) la acció n de demarcación es de las llamadas dobles: ambas partes están en un a misma posición procesal a nte el juez; no exac tam e nte la d e uno como demandante y el otro como demandado.

Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata un a situación, cla rificándo-

la. Una caracte rística destacable (y fácilmente explicable) es la impreicriptibilidad de esta acción. Como emana del domini o (y n o es una ve rdadera servidumbre) , se tiene m ienlras exista la calidad de dueño del bien. Por cierto, eso no impide que si un vecino entra a posee r un sector del predio y cumple el plazo de prescripción, gane el dominio de esa zona; entonces, siempre se podrá pedi r de marcación, pero será la línea la que, si el juez declara esa prescripción, habrá de modificarse conforme a la nueva situación.

En todo caso, no se extingue por el no uso (ar l. 2499).

En cua n LO al valor d e los hi tos y gastos de instalaci ón , no puede sino concluirse qu e deben ser d e ca rgo de ambos vecinos por iguales partes.

Provenga del común acuerdo o de sen ten cia elel juez la d e m arcación queda definitiva, de modo qu e los sucesores d e los p redios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en orde n a costear, también por iguales partes, los gastos de co nservaclOn. Por último, la remoción inte n cional de los hilOS puede dar lugar a respo nsabilidad civi l y penal (am. 843 y 23 14 Y sglS. del CC. y 462 del cr.). Sin perjuicio de la posibilidad de inte ntar accion es posesonas. b.2. Cerramiento. Consiste e n el d e recho de todo propietario d e ce rrar su pred io y de obte n e r que co ntribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Al igual que la dem arcación, emana d el dominio y, por lo m ismo, la acció n respecti va es real e imprescriptible (correspond iendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es, pues, una se rvid umbre .

Es claro que la demarcación es prc- , via a e lla.

El CC. establece las reglas para proceder a la operación y so bre el d om in io d e los cie rros (arlS. 844 a 846)_ b. 3. Tránsito. El due ño de un predi o d es tituid o de toda comunicación con el camino público por la interposició n d e "-

22 1

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Los bi enes

otrO(5) predio(5), tiene derecho para exig ir paso a su través en cua nto fue re in dispe n sabl e para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemn ización (art. 847).

La reg ula n los a r ts. 847 a 850. El procedim iento es el sumario (conforme al a rt. 680 N' 2 Y sgt.,. del crc.). y para la co rrecta comprensión del arto 84H d el Ce. (que da a entende r qu e son los pe ritos qu ienes resuelve n sobre el JllO n lO de la inde m ni zació n y el eje rcicio de la ser\'idumbre) debe tenerse presente lo clispuesto en el art.410 del C P C.: el juez resuelve en él procedimien to qu e co rrespon da (el su mario), sólo qu e dentro de éste debe te n e r luga r el info rm e de peritos.

Esta, que sí es un a a uténtica servidum- . bre, conforme las dive rsas categorías pued e se r calificada d e posi tiva, di scon tinua, aparen te o inapare nte (aunqu e generalme n te es de la prime ra clase).

Por cie rto, cor responde al j uez (como ya se dijo) d e te rminar la d irección y las caracterís ticas de la se nda que co nstimirá la se rvidumb re, co nforme a las particularidad es del caso, co n el auxili o de expe rtos si es necesa rio. Asimism o - y esta si tuación p uede ser co nflictiva- , él tend rá que resolver cuál es el acceso a la vía pública que puede estimarse co mo pertinente cuando hay dos o más predios que se interpo n e n y que, por lo mismo, se presentan como potenciales silVientes. En es laS d iscordias te ndrá que orien tarse por el o bjetivo de lograr la mayor eficiencia p osible para el dominante con el menor p eljuicio posibl e para el sirviente.

Si no se re ún en las exigencias legales para constit u irl a forzadam ente, pued e co nstituirse co m o vo lunta ria si hay acuerdo: en tre los du e ños de los predios (por ej. , si el pred io tiene acc eso a la vía públi ca~ pero es en algún se nti do inconve n iente).

254. 3) Servidumbres voluntarias. El

arto 880. dispo ne la no rma gene ral para esta clase de servidum bres, confiriendo margen:. a la aULOnomía d e la vo luntad

6--- EDl l"OIU ,\L;.¡URIDJ CA IH {IIII ! ,

l)e l ec h o~ I (':des limitados

p:lI'a que se pacte cualqu ie r grava m e ll , cu n las limi tacio nes del orden público y la ley; y puede n constituirse co mo vo lu n(a rias las se rvidumbres denominadas lega les c ua ndo n o se cump le n , par:.l impone rse en ese carácter, todos los req uisitos q ue la ley ha di spues to. Es claro que par~1 que se pueda calificar d e se rvidum bre debe rán a parecer los elemerftos y caracteres fundam ental es d e la institución.

255. Constitución. Estas se rvidumbres p ued en co nstitu irse por título, por se nte ncia j ud icial, por pn;scripción o por la forma llamada "destinaci ón d el padre d e familia" . a ) Por título. Cuando la ley hace refere nc ia a la co n stitu c ió n por títul o (a ns. 882,883,884) , debe emenderse el térm ino e n el se ntido de acto jurídico qu e da origen a la servidumbre (no en su se ntido de instru mento material).

Como se trata de servidumbres voluntarias, e n esta clase es el útulo justame nte la fue n te más importan te; la de mayor aplicación .

Este títul o puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede se r gra tuito 1I o neroso; y, e n fin , po r título se puede cons titu ir lOda clase de se rvid umb re s (a rt. 882, inc. 1' ).

En cuan to a las formas d el acto, se h a ente ndido que la regla gene ral es que no está so me tido a solem n id ades es peciales; pe ro exa min ando el acto específico por el que se constituye, la aplicació n de aquella preten dida regla general puede resu ltar discu ti ble:' As í, si se constiw}'e por acto entre vivos a ·t ítul o oneroso, generalmente se configurará una com p raven ta, para cuyo e\'e nto un a disposició n expresa exige escritu ra pública (art. 180 1); si se co nstituye p or acto e n tre vivos a título gratuito, pudiera ll egar a configurarse un a clo nación, en c uyo caso debe recordarse q ue en e l siste ma d e l Códi go los dere~ eh os reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas inmuebles (v. su pra, Nos ]6 al 20); aho ra bien , según el arto 1400, la donación d e inmuebl es requi e re esc ritu ra pública; en fin , si

222

se co nstituye po r teSlamento, ci c rt:ull cnte se cumplirá n las solemnidades d e é Sle .

El título puede se r suplido por un reco n ocimie nto ex preso del dueil o d e l predio sirvien te (a rt. 883).

TI'adición del derecho real de servidmll"'-".

Co ncibiendo la consti tu ción del d erec ho real como un "desprendimiento" d e rac ultad es del dominio, en el art. 698 el C6d igo se refiere a la "tradición" del de rech o d e servidumbre, dispo niendo -<o mo 1'0 .-· ma excepcional- que se efectúe p or escri tura pública, que puede se r la misma d el acto o co ntrato. Para cumpli r co n la regla, e n la escrit ura en que se ac uerda la se rvi dumbre se incorpora ní una estipulación destinada a efectuar esa llamada tradició n, con las decl arac iones que sei1ala el citado arto698. Consec ue n te con esa forma (aunque refirién dose a la "cons· tilUción"), el Re gl. del Registro incluye la co n stitución de la servidum b re e ntre los tÍlUlos que puede n (y n o qu e debe n) in scribirse (art. 52, N° 2).

Para la concepción que disti n gue entre cons titución d el derecho real y posteri or transferencia (cuando es posible) a un terce r adqui rente una vez con stituido (e n que sí hay tradición) , el a rto 698 incu rre en una im pro piedad; simple mente la se rvidumbre se "constituye" por escritura públ ica (si - m edi ante reforma legalse exigiere inscripción, esa insc ripción sería o tra ex ige nci a pa ra con stituirla, no trad ició n ) . y cualquie ra sea la conce pció n que se adopte, después de cons ti tu ida ya n o habrá tradición; no hay enajenación autónoma; se u'ansfiere junto a los predios, com O accesori a d e ellos.

En todo caso, un a vez consti tuido el derecho real de servidumbre (o, e n los términos del 698, efectuada su "tradició n" ), d ebe permi tirse el ejercicio efectivo d el derecho (pudiendo acudirse, con la de bida adaptación, al arto 702).

La ley 6.977 (de 16 d e julio de 194 1) presc ribe qu e la se nidumbre de alca ntarill ado en predios urban os sólo p u ede adqui rirse por esc ritura pública inscrita e n el Conse rvado r de Bienes Raíces; debe

además dejarse co n stanc ia de la obra en un plano aprobado por la autoridad compe te nte, qu e debe rá pr otoc~ li za rse. al ti e mpo de otorgarse la respectiva esc ntu~ r;;l pública. . .

Es eviden te la conveniencia de eXIgir la inscripción para la constitució n de ~a se rvi dumbre. Al no quedar la co nstanCIa ce ntral izada en el Registro (del lugar en que está ubicado el predio sirvie n te ), los tc rce ros potenciales adquire ntes puede n ignora r la existencia de la se rvid~m ~:)I~e ; as í, pueden encontrarse con la peIJUdlCl~1 so rpresa de que el inmueble qu.e adqUIrieron está gravado con una se n'ldumbre no obstante hab er sido dilige ntes en examinar el Regis trO an tes d e adquirir (por cierto, debe proced e rse a la refo rma ). b) Por sentencia judicial (art. 880 ) . En ge neral, las leyes no conte mplan simaciones de servidumbre a establecerse por se ntencia judicial, desde qu e és tas son declara tivas y no atribu tivas de de rec hos; por otra parte, e n tal situ ación no po?r ía calificarse de se rvid u m bre \'olun tan a, pues se impondría po r el sentenciador. En el Código se encue ntra un caso de se rvidull1~ bre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partició n de b ienes (a rt. 1337, regla 5). c) Por prescri/JCión. Sólo pue den ad qui. rirse por prescripción las se rvidumbres co ntinuas y apa re ntes; las di scon tinuas y las continuas inapa re ntes no pueden adquirirse por es te modo y ni a un el goce inmemorial es su ficien te (a rt. 882). La re· re rencia al goce inmemorial, propio de la an tigua legislación espaii.ola y estimado generalme nte en p osesió n de cie n ai1os, se co nsignó en el Código para desterrarlo defini tivamen te. Como justifi cació n de la imposibilidad de prescripció n se tiene e n co n side ración qu e tratá ndose de las servid urnbres di scontinuas, Jos actos que las co n stituyen pueden se r ~o n ~i­ de rados po r el pro pietario d el predIO sl.rviente como de su si mpl e toleran Cia (art. 2499), y tra tá ndose d e las ina pare ntes, se explica en la falta de poses~ón pública (qu e so rp rendería al propletanO ; co mo los actos de ejercicio no son osten-

223 •

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DE C H IIt

Los bien es

diferencia d e du eños. La servid umbre re· aparece, co nstituida ahora por la destinació n qu e mantuvo el propietario mie ntras era due ii o d e ambos.

El se rvicio que originará la se rvidumbre debe se r co ntinuo y aparen te (art. 881) .

Además, co nviene obse rvar q ue e l art. 883 ¡n e. 2!J no recono~ expresamen· te es ta forma de cons titució n como una es pec ial, sino que atribuye a esta forma la virtud d e 'reemplaza-r al título, como tam· bién puede reemplazarlo el reconocimiento expreso de l dueño del p redio si r· viente (la ley 6.977, -que también contempla expresame n te esta forma de constitución respecto de la servidumbre de alca n tarillado, dispone que si alguien establece u n servicio de esta naturaleza entre dos predios q ue le pe rtenece n , e n todo caso debe oto rgar escritura pública en q ue conste la instalación, e insc ribirla en el Conservador; y si pos teriormente pasan los predi os a ser de d istin· tos dueilos, subsiste el servicio -ahora como servidu mb re-, a me nos que se es· tip ul e 10 contrario, también por escritura inscriLa).

sibles, no habría tenido la oportunidad de impedi rlos).

El plazo ele posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art.25 12 seii.ala a la prescripción d e las servidum· bres corno una situación de excepción a las normas generales que esa dis posición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregul ar; indistintamente, con cualquie· ra d e ellas se adquiere a los cinco años.

Debe considerarse tambié n la aplica· ción de la prescripción al modo de ejer· cer la servidumbre (para adquirirlo y per· derlo) . d ) Por destinación del padre de familia.

Esta forma de constituir se rvidumbre es un acto por el cual el dueño de dos pre· dios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servi· dumb re pos te riormen te y de ple no Dere· cho al enajenarse u no de ellos, o ambos a propietarios disti n tos (a rt. 881).

Nótese que puede tratarse d e dos pre· dios contiguos o de uno que mantie ne un gravamen en una sección del inmue· ble a favor de otra parte d e l mismo y que posteriormente es d ividido.

Objetivamente, so bre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede d e· cirse que existe se rvidumb re desde qu e se constituye el gravamen, pero como la institució n exige que los p redios pertenezcan a distintos d ueños, ésta se configura al producirse la d ife re ncia de propietarios, y mie ntras ello no ocurre, el establecimie nto de l gravamen permanecerá como u n simple acto de ejercicio d e su de recho de propiedad o, como d ice el precedente romano q ue le d io nombre, como un acto de padre de familia que administra su prop iedad.

Es aplicable también esta forma d e constitución en el caso de que, existiendo la se rvidumbre, ambos predios se reú nen en un solo p ropietario y continúa éste manten iendo el gravamen, ahora como un simple se rvicio dentro de los bienes de su dominio y, poste riormente, al ena· jenar uno de ellos, vue lve a aparecer la

~

WITORIAL

IURIDICA

nECHILE

•

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS

256. Derech os y obligaciones de los d ueños de los predios. Para deter minar los de rechos y obligaciones, ya del dueño de l predio dom inante, ya d el dueño d el predio sirviente, hay que remi tirse al origen de la servidumbre: al títu lo, a la forma en que se poseyó si se adquirió por p rescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso d e destinación de l padre de familia (art. 884; también debe tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 888).

257. Extinción. En principio, por cons· tituir servicios d e predio a predio, so n -como se dijo- perpetuas. Sin em bargo, hay factores que pueden producir su ex· tinción. Están co nsignados en los arGo 885 (que incluye la prescripción ex tintiva), 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la extinción por expropiación, roen· cionada en la extinció n del fideicomiso.

224

11)1 ¡OIUAI

•

jU RIDICA

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•

Capítulo 1 ,

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCION

-

258. Advertencia. El dominio y los de-

esa pro tección , y a la auto ridad admi ni su-ativa q uc la mante nga e n vige n cia p ráctica. En la propia Constitució n se reg ul a, además, e n sus bases, la gran exce p ción a esa inviola bili dad , cual es la ex propiación po r causa de u tili dad púb li ca; a esas b ases deben som e terse las leyes ex propiatarias; al lí se inte nta resguard a r ta nto e l inte rés ge n e ra l, que justifica la ex propi ación , co mo los derec hos del particular que ha de ser privado de su d ominio (en nuestra C. PoI. art. 19 N 2 24; v. supra, N' 57 bis) .

Esa proclamación ge neral de in violabilidad ha ga nado e n la misma Con stitución u na vía de concreta eficacia en e l recurso de jJrolección, qu e significa un acceso ex p e dito a los tribu nales, ante ata qu es al d e recho d e propiedad (como a otros de rechos de las personas constitucio n almente reco nocidos) (art. 20 de la C. Pol.) . y su uti lidad ha quedado de m anifiesto e n la nu trida ju rispruden cia que se ha ido ac umulando, abonada por un criterio amp lio en su aplicac ión (v. lo dich o sobre las cosas incorpo ra les, supra, NQ 14, Y sobre la protección cons titucional, supra, N' 57 bis). c) Co mo otra de las medid as q ue co ncr eta n a q ue ll a in violabilidad, y para lograr e l orde n social elemental , la legislación pe nal tip ifica un conj un to de d e li ~ los que, agrupad os bajo e l ru bro delitos contra la jJfOjJ1l'dad, cons tituye n o tras formas de pro tecc ió n a l dominio (del itos de h uno, robo, usurpació n , ctc.; arts. 432 y sgLS. de l CP.) .

más derechos reales necesiLan de protección jurídica para cuan do un tercero pretende vuln erarl os o efectivamente los nllnera.

El o rdenamiento jurídico contiene variados instrum entos de los que el titula r dispone para la prese rvac ió n de su de recho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legisla-

ción . Los más importantes se mencionan a co n tin uació n .

259. A) Medidas generales de protección al dominio. a) Quizás la primera fo rm a d e prote cción qu e el titu lar d e l dom ini o tie ne, implant.:1.da en la ge nerali-

-

dad de las legislaciones, pero que consagra una atri bución más bien natural, es la denominada legitima defensa, que cubre, como se sabe, n o sólo a la persona, sino ta mbién a los bienes. Esta perso nal protección queda e stablecida e n form a de eximente de respon sabilidad penal, por la que el ind ivid uo no responde si obra en defen sa de su persona o derech os, a nte una ag resió n injuSKa y n o provocada, cumpliéndose otros req uisitos que establece la ley penal (art. 10 N" 4 d el cr.). b ) Co nstituye ta mbié n protección la garantía constitucional de inviolabilidad de la fJropiedad;rivada, asim ismo conte n ida ge neralme nte en las can as fu ndame nta les.

Ad mi tido que cienos bie nes son susce p tibles d e do minio particul ar, el cO llstit.uye nte d e clara q ue esa prop iedad es in violab le. Por una pa rl e, se prOlcgc así al propieta rio de una cvc nll.m] agresió n legislativa y, por otra , ob li ga a l leg islador a dicta r la no rm ativa qu e haga opera ble

260. B) Protección en el De recho privado. Dentro de la técnica de los dere•

227

UJ ITOH1 ,\ljURIDICA

D I ellll l

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Los

-

biene~

chos p a tri monia les, se ha n confi g u rado cie rtas acciones len di entes a la p ro ::ección d e l d o m in io y d em ás derec h os r eales, que se pued e n denom in a r ge n é ri cam e n te accio nes p rotectoras .

La d octr ina las ha clasi fi cad o: a ) Un p rime r gru po es tá co n stitui do por las accion es d e l d om ini o p rop iame nte ta les, que lo p rotege n directamente.

A su vez, a lg unas d e ellas es tán d estin a d as a elim ina r pe rturbac ion es a l d o min io ya c on su m a da s, d e las c ua les e l ej e m p lo típico es la acción ·reivindicatoria.

En d oc trina se agregan la acción confesoria. p o r la qu e se prete nde qu e se d e clar e a favor del de m a ndante la ex iste n cia d e u n d e r ec ho real lim itado sobre u na cosa d e pro p ied ad del demandad o; y la acción negatoria, con la q ue se p re ten de o bte n e r un a de cla rac ió n d e que un a cosa no es tá g ravad a con un d e rec ho real q u e el d em a nd a do pre tende (es decir, qu e está lib re d e esa ca rga) o q ue esa ca rga tien e otr a (i nfe rior) e nti dad qu e la q ue se pretend e. E l Código no las men ciona; la confesarí a puede enten derse incl uida en e l a r t. 891 (que co nsagra la r eivin d icació n d e los d emás d erech os reales, co m o se dirá) (a l trata r la r eivind ica tori a se ve r á n otras. con base e n n uestros textos; ill fra.

Nº 267; a llí, e n la d eno mi nad a d eclarativa d e d o mini o , p ue d e qued ar inclu ida la negato r ia) . O tras d e estas accio nes e stá n d estin a d as a p reve ni r un d añ o q u e se tem e, evitando q ue se consu me. co mo las ll amadas accio n es p osesorias (o in terdictos poseso rios) de obra nueva y obra. ruinosa. que a un qu e por su ub icación aparece n e n nu es tms texLOS inclu idas en las pro~ tectoras de la posesió n, se e ntie n de q ue no tie n e n en realid ad ese alcance. Las acc io nes d e demanación y cerramiento, trata das p o r el Cód igo e n las se rvidum bres, ta m bié n so n p ro tec to ras d el domin io; evitan co nflictos respec to d e la d e te r m in ación d e l o bje to d el domi nio e n los pred ios colind a n tes. sin p erjuicio d e solu ciona r

otras d ific ultades entr e los veci n os, y tie nd en en d efi ni tiva asimismo a la co nservac ión de la cosa (pue de me n cio n arse ta m bién la tercería d e domi n io, a1'ts. 5 18 y sgts. del CPC.). b) Un segu ndo g n lpo d e acci ones protege n e l d omi nio e n fo rma só lo indirecta, ya que están norm almente d es tin adas a otros o bjetivos; pertenece n a és tas las acciones posesorias y la acción publiciana. En n ues tro Derecho estas a cciones están desti nadas a p roteger la posesión, pe ro cuand o e l poseed or lo es como consecuenc ia d e ser du eño (lo cual ocurre ge n eralme nte, p or lo q ue se justifi ca -co mo se ha d icho- la p resu nción d el arlo 700 ) al protegerse la posesión se está p rotegien do e l d omin io (p ued e m e ncionarse ta mbién la ter ce r ía d e posesió n . a r ts. 5 18 y sgts. de l C PC.; ad e m ás, v. infra, N2 267, fin a l).

26 1. C) Acciones p ersonales. Po r último. si la turbació n d el dominio resu lta se r u na d erivación de u na relación co ntractual, tambié n puede p rotegerse m ed iante un a acción pe rsonal 'e manad a d e l r esp ectivo co ntrato; as í, si al term inar u n contrato de comod alO el comodalario n o res tituye la cosa al comodante (d ueñ o), como es su obligació n (art. 21 80), éste p ued e eje rcitar la acción perso nal correspo nd iente (derivad a de l contrato d e co modato) para lograr jud icialmente la resti tució n (situación similar p ued e p roducirse e n e l contrato de arrendami en to, etc.) (y ta l vez este camino resulte más expedito. p ues la prueba d el co n trato respectivo p ue d e ser m e nos complicad a para el pe~ lIdicad o que la pnleba d el d o m in io, la cual, com o vere mos, es necesaria para re ivindicar; es pos ible que encuen tre tam bién por esta vía un p rocedim ie nto más rápido ) .

Si el contrato es d e cla r ado nulo, las reglas de la nulidad conceden acc ió n restituto ri a (a r ts. 1687 y 1689); Y si resuelto, acontece Otro tanto (a rts. 1487 , ]490 Y 1491; v. además infra, N2 267, fin al).

C apítu lo II

- REIVINDICATORIA ACCrON

Otros derechos r eales. Re ivindicación d e cuota.

Cosas reivindicables. Aun q u e e ntr e n oso tros - ya muy h abi tu ados a la irrestr icta pro tecc ión al domi ni o- pue d a parecer ex traño, son m uchos los o r de n am ie n tos (inicialmente e u ropeos, pe ro ac tu a lm e nte tamb ién latinoa me r ica nos) que -sig uie ndo a ntiguas reglas germ á n icas- n iegan la reivindicato ria para todo un g énero de cosas: los muebles, en d e te r m ina d as ci rcunsta ncias (ge nera lme nte a d q u irid os de b uen a fe de ma nos de q u ie n apa recía como dueñ o y qu e los ten ía p o r un títul o de mera tene ncia em itido p o r e l du eño; "en ma teria ele bie nes mu e bles la pose~ sió n equivale a tí lu lo"). Es un o de los r esu ltados de la luc ha e ntre e l derec h o d e d om ini o y la segu rid ad d e l trá ti co fu nd ad o en 1a apariencia, q ue ellos e n este pu n to dirim e n a favor de és ta (l os tex tos a veces niegan la re i \~ndic a c i ó n , lo qu e eq ui vale a la pé rd ida d el dom inio d el p ropietario, y otras d irecLame n te de claran esta ex cin ción).

El señ or Bell o - tiel a l p reced e n te romano- im puso la otra opción. Pue d en reivi nd ica rse todas las cosas corporales, sea n muebles o in muebles. Sólo algunas (restringidas) exce pcio nes y condicio nes h an sido introd ucidas por el m ismo redacto r y por textos posteriores, que e n a lgo aten úan e l rigor del p ri nci pio (y que impo rla n cons ideración d el ad versa ri o). E n ciertas siluacio nes no es posible re ivindica r (am. 2303, 1739 ine. 42 ); e n Ot"'S se p ued e reivin di car sólo ree mbolsa nd o e l valor d e la cosa (arl. 890 ine. 2').

El último prece p to ha o ri g inad o u n co nlli cto co n el arto 11 5 d e l C PP. cuan do

262. Concepto. "La r eivi nd icación O acció n d e d o m in io es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que n o está e n p oses ió n, para q ue el poseed or de ella sea co n d e n ado a resti tuírsela" (art. 889 ).

Está re gulada e n el T ít. XII del Libro II (ans.889 a 9 15; hay algunas n o rm as espe cia les en la L ey de Quieb ras).

Es la g ran acció n protecto ra. co n d ila ta da h is to r ia y u niversal p rese ncia; sin e mbargo, al m enos e nt re n oso tros. y com o se irá vien do, su e fi cacia sue le p r ese ntarse d ebilita d a, al punto q u e e fe ctivos d u eños inte nta n evi ta rla y ll ega n a em pl e a rla co n ap r ensió n . Estas p reve ncio nes so n d e b id as, pri n ci palme n te, a la re g ul ac ión de la p oses ión, a las car a cterís ti cas d e l Regis t ro, a la p rueba d e l d o min io}' a la r estr icción d e l suj e to pasivo. E n otr o se nti do -como se ir á pe rci b ie ndo-, va rios d e los co nfli c tos qu e se h a n d escrito e n los á mbi tos d e la posesió n y d e la presc ri p ción adquisiti va asu men aq u í ma ni fes taci ones concre tas y co nfl uye ndo a este esce n a rio c o no cen e l d ese n lace.

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263. R e quis itos. D e la defin ició n se des p rende qu e pa r a re ivin dicar es ne cesa no : a ) Que se trate de u na cosa susce p tib le d e se r r e iv;neli cada; b ) Que tt l r eivi nd ican te sea d ue ñ o ele ella; c) Q u e e l re ivi nct icante esté privado de su p osesión.

264. A) Que se trate d e una cosa susceptible de ser r eivindicada. Cosas reivindicables. SinguJarid ad e individualización.

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JUR l DleA

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228

229

EDITORIAl.

¡URIDICA

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Los hil'lln.

la especie ha sido hurtada , roba d a o es tarada. Se ha soste nido qu e h ay contradicción e ntre ambas disposiciones por cuanto e l C PP. man da devolverla a l dueiio sin e l re q uis ito de ree mbolsar lo que se gastó en a dquirirla, y que prima es te prece p to por se r especial. En cont ra, se estima que no hay con tradicción y que e l C Pi>. sólo sei'iala la oportunidad de res ti lUción d e la cosa al elueiio, permaneciendb e l derec ho de reembolso qu e e l arto 890 d el ce. oLOrga al adq uirente (parece lo más aceptab le). Por otra parte, el texto (art. 890, in cs. 2' y 3') ha sido aplicado a es tableci mi en tos no m encionados, porque es ejempl ificati\'o y genérico (téJ'lgase presente además lo que se h a dicho so bre negación de la re iündicatoria e n cie rtas des trucc iones del títu lo traslaticio, para proteger el tráfico; supra, No~ 104 bisy144).

Singularidad, La cosa a reivindicarse ha de se r si ngular. Co mo se ha d icho (su pra , Nos 35)' sgts.), u na de las clasificac iones de los bienes di stingue e n tre uni versa les y sin gul ares (también se dijo que esta clasificación n o es tá formulada en e l Código, a un que a lgunos prece ptos a lud en a ella). El arlo 889 destina la acción a las cosas singula res; m ás aú n . a propósi to de la reivin dicación de cllota el arto 892 vueh'e a em plear el a ~j etivo .

Ent.onces, literalmente, queda rÍ<ln excluidas las uni versa lidades , sea n j uríd icas o de h ec h o; as í se ha re suc Ito. Pero es timam os que esa afi rm ació n d e be se r matizada d e b ido a las u nive rsalidades d e h ec h o; si se estima que ellas pueden poseerse (v. sup r;), NIl 161), entonces lo p ro pi o es conferir acció n reivind icatoria a l due il0; si se consid era e l texto (que exige sing ul aridad) co mo obstáculo infranqueable, entonces ha d e adm itirse qu e e l dueño e ntab le un a acción res titutoria e n base a su derecho de dominio (co n el art. 582) (a la que p ron to se h ará re ferencia) ; de no se r as í, e l poseed o r podría llega r a gan ar por pres· cripció n si n que el ducilo pudiera in te· rrump ir, lo qu e es inacep tab le (la otra alternativa es repudiar la posesión so)

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230

b rc u nive rsalidades de h echo, con lo que e l peligro de la prescripción desaparece ; pe ro aunque no exista ese pl'li g ro, si ,dgui en tie ne ma teri a lment e una ull i"e rsa lidad de h echo, de todos modos d c be admitirse una acción d e l du eiiu para recupe rar e l objeto de su <lumi· I~l i o) (se volverá sobre este..l)1.lI1l0 e n inIra, NQ 267). Pero (la] com ~ par ecen en ~ tend erlo algunas se ntenc ias) la singllbridad parece estar m ás dirigida a exclu ir a las u niversal idades ju rídi cas (por la d iIicultad p oseso ria ) y, sob re lodo , a b indivi duali zación de 1. cosa, de modo que, no o bstante e l término empleado, no parece justifi cado e xcl uir a las uni "ersalidad es de h ec h o (u n rebaii.o, ull a biblioteca), es tando sufi cien temen te ind i\'idualizado e l co njunto (sob re tod o si es admi tid a su p osesión ) .

El arto 891 anun cia una acc ión especial para una pa rti cular universalidad juríd ica, ]a here n cia; tal es la acció n de petició n de h e rencia, regulada en los ans. 1264 y sglS. Individualización. Co m o se dUo, la singularidad exigida elebe comprende rse partic ularm e n te e n un sign ificado de dcterIII inación en sus con to rn os; la cosa ha de esta r clarame nte indi viduali zada. En el mismo se n tido, el dominio (e n el q ue el actor funda su acc ió n) recae sobre cosas determ inadas (a lo que puede a liaelirse, e n el á mbito liligioso, que -si la acción ti ene éxilO- sólo as í puede más tarde hace rse cumplir lo l-es uelto).

En los muebles, los d efin idos contornos físicos qu e ge n e ralmente tienen faci li ta n la tarea (aunque puede presentarse en líqu idos, gases y ot ros fl ui d os; también e n bienes inmateriales). En los inmue bles la d eterminación suele prese ntar dificultad es. Desde luego, aunq u e a veces la indi vidual ización es bien posible, la fa lta de cu id ado en la prese ntación de los hechos conduce al res ultado a dverso; el tribuna l o bse rva e l defec to, rechazando la demanda (con O sin la protesta del demandado). En cuanto a objetiva difi cultad, es expli cable principalmen te por:

¡\cciOlles protectoras

a) defectos de descripción e n los títulos, posibilidad que, a su vez, es (;¡ci lit:,da po r alg unas inconve ni e ntes carac te rísticas del registro, que ya se han m e nc io nad o (sobre todo la ause ncia de un plano por cada predio) y por la fo rm a sin uosa )' caplichosa, habitualmente m uy d istinta de todas las figuras geo métri cas típicas, qll e adoptan los predios, producto d e la li beral fo rma ción de la propiedad tcrr ito l' i~d , que torna muy difícil su d esc ripció n e n e l le nguaje esc rito de los títulos; b ) la continuidad natural del suelo (la su pe rfici e aproximadam ente esférica d e l planeta es una, ininterrum pid(\) que impo ne qu e la d ivis ión en porciones para la p ro piedad privada se establezca en la realida d sólo med ian te el a rtifi cio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente impe rfectas, movibles y extin guibles. ' De ntro d e los inmuebles esta singularidad, en su se ntido de d eterminación, prese nta especial dificultad (y po r 10 mismo, en ella el reivindicante debe tomar a propiada precaución) cuando lo reivindicado es un a sección de un predio (no nos refe rimos a una cuota, que se yerá pronto, sino a u na parte física de un predio); se trata de que -segú n el actor- e l dem a ndado posee sólo un a zo n a de su predio (esa zona o po rción está em plazada, a veces, en uno de los costados - pero po r d entro , po r supuesto- d e l predio mayo r, y otras com ple tamen te en su interi or, fo rmando u na "isla" d en tro de él).

Pue d e nota rse que cuando el poseedor no marca el pe rímetro de lo que conside ra suyo, la dificultad aumenta , Y se trata de procura r coincide ncia en tre la desc ripción (de la zon a p oseída) consignada en la d emanda, y la zon a q ue la pru eba rendida dej e como efectivamente poseída.

El último grado de estas adve rtencias se refiere a la coincidencia integral, entre lo descrito en los títulos y la realidad.

Suele aco n tece r (como se advi rti ó escuetamente al tratar las ca racterísticas de nuestro Registro) que al cond u cir la descripción documental -en esc rituras e inscripciones- al predio, quede duda sobre

la identidad del inmueble; no queda ciara si el predio que se reivind ica (y que se indivi duali za en la demanda, e n base a los títulos) es el m ismo que e l acto r muestra e n la realidad . Esta posib ilidad es l1l~'S factible en el med io ru ral y, de nt ro de es te ámbitO, en aquel supu esto en q ue se reivi ndica una parte de un predio mayor (las explicaciones por las que se produ ce esta duda son las mismas qu e se mencionaron al comienzo de este párrafo). Po r cierto, si es al tribun a l a quien le te rm in a asis tiendo una duda como ésa, lo más probable es qu e el resu ltado será adverso a l dema ndan te (v. adem ás, lo dicho respecla de la extensión material en sup ra, Nº 63 Y nota; tambié n su pra, N Q 25).

La j uris prudencia ha insistido siempre en la necesi d ad de individuali zar la cosa de que se lra ta. Aparte de la expre~ sión "singul ar" em pleada e n el arto 889, los fundame n tos j uríd icos que frecue ntemen te se aducen pa ra la exige n cia en los rallos, se relaciona n con la circun stancia de que la reivind icatoria eme rge del dominio y el derecho d e propied ad recae so bre cosa determinada; y con la constatación de que sólo así -estando individualizada la cosa- podrá más tarde ejecutarse el fallo que la acoge. A este respecto, no como med io probato rio (que no podría se rl o), sino co mo manifesta· ción gráfica de las expresiones de scripti· vas de la d emand a, es reco me ndab le (ya veces será impresci ndible) acompaña r un croq uis que ind hidualice el seCLOr reivindicado (para las relaciones con las acción d e demarca ción , V. supra, N!l253).

Otros derechos reales_ Pueden re ivindi~ carse tambié n los de m ás d e rechos reales (3rt. 891); el Código dispon e que pueden reivindicarse como el do min io (la expresión "como el domini o" demuestra una vez más que e l codificado r identifica e l d erecho de dominio co n la cosa so bre la qlle recae; porqu e se n otará que hasta este precepto siem pre se refería a la cosa; identificando cosa co n derecho y, en consecuencia, aludién dolos indistintamente, ah ora se rdiere al derecho. al dominio).

Debe e ntenderse que los d emás derec hos 23 1

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IURIDICA

DE CE-II I.F.

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Los bienes

reales se puedcn reivind icar según las mismas reglas aquí tratadas para cuando el que reivi ndica es dueiio de la cosa.

Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente a los derechos reales (por ej., el usufructuario re ivindicará su usufructo) para concede rles acc ión reivindicatoria, mas nada dispone resp ecto de los de rechos personales (sobre todo teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso que sobre las cosas incorporales -genéricamente- hay también una especie de propiedad ). Para estos efectos debe recordarse lo d icho respecto de la posesión sobre cosas incorpora les (supra, NQ162); allí se advirtió que en la doc trina (extranjera, y nac ional debido a nues tros textos) es ampliamente discu tido si es concebible la posesión de cosas incorporal es y, sobre todo, la de d erechos personales.

Pues bien, para resolver esta inter rogante estimamos que aque l debate es decis ivo; si se admite la posesión de d erech os personales, entonces debe ad mi tirse la acción reivin dicatori a; porq ue podría presentarse la situación del d u eño de un crédito que se percata que otro lo está poseyendo, y sería inaceptable que por una parte se permita que se le posea y por otra se impida que el d u eño lo reivindique; si se permite q ue otro lo posea, entonces debe admi tirse que el d ueño pueda reivindicarlo (así, e l slDeto entra a poseer el crédito; por lo mismo pod ría llegar a adquirirlo por prescripción, que no obstante ser discutible, segú n se dijo en su oportu n idad parece ser la consecuencia normal; y entretanto e l d ueño puede reivindicarlo) .

En todo caso, se h a resuelto que el título o instrumento en q ue consta un d erecho personal es reivindicable.

Reivindicación de cuota. Por el art. 892, "se p uede reivindica r una cuota dete rminada p roindiviso, de u na cosa singular". a) La cuota h a de estar determinada.

Expresada en fracción o porcent~e, debe consignarse en la d e manda a cuánto asc i<; nde. b) La cosa (sobre la que recae la cuola) ha d e ser singular. Tra tándose ele II na CUOla (co mo lc rc io o qu into) ele u n bie n

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JUR ID ICA

1) ( C llll r

232

que, aisladamente, se tenga en copropiedad , no hay d ificultad para apli car e l texto. Si la reivindicación se estima ap licable tambié n a la universal idad de hecho -conforme a lo dicho- entonces será admisible la reivindicación de una cuota de esa u niversal idad y de una cuota de cada cosa perteneciente a esa universalidad.

Pero se ha discutido la situación en q ue el bien cuya cuota se re ivindica pertenece a una universalidad jurídica (como cuando se reivind ica e l tercio de una cosa singular que forma parte de u na herencia). Aquí tiene in cidencia la discusión doctrinaria refere nte a la naturalezajuríd ica de la comunidad y, concretamente, al pun to de si e n la comunidad sobre cosa unive rsal los derec hos de cada comune ro se comu ni can cuotativamente a cada uno de los objetos que la compone n o, por el c o ntra ri o, permanecen como cuota abstracta, sin que el comunero pueda p retender derec h o sobre cada objeto. De aceptarse la primera postura, debe conce~erse la posibilidad de que el com u nero pueda reivind icar su cuota en una cosa si n gu lar de la comunidad universal; de ~ceptarse la segunda, la conclusión h a de ser negativa. La jurispru denc ia se ha p ron u nciado en ambos sentidos. El arto 1268, regulando la acción de petición de her encia, con cede también al h eredero la acción reivi ndicatoria para perseguir un obj eto de la h erencia; pe ro no afirma que puede re ivindicar un a cuota del objeto.

Se h a plan teado la duda de si un com un ero p u ede, él solo, reivindi ca r toda la cosa para todos los comuneros. Está discutido.

La respuesta afi rmativa tiene el siguiente fu n dame nto: cua ndo en la sociedad no se ha conferido la adm inistración a uno de los socios, se entiende que entre los socios existe un man dato tácito y recíproco para ad m in istrar (art. 2081) ; se ailade que al adminis trador corresponde c~lÍdar de la conservación del objeto soCial (art. 2078); por otra parte, corresponde al administrado r -entre otras actividades- "internl m pir las prescripcio n es" (la

Acciones protcClOl'aS

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I

re ivindicación es un típi co modo de inter ru mpir la presc ripción en con tra de l poseedor) (art. 2132); y, finalm en te, se dispone q ue e l de recho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que e l de los socios en el h aber social (art. 2305).

Para negar la posibilidad también h ay fundamento. Desde luego , es bie n discutible la aplicación a la comunidad de la doctri na del manda to t~1.cito y recíproco establecida para la sociedad (tal como aquÍ ya se expuso al tratar la copropiedad, supra, N2 67); por otra parte, la aplicació n de ese mandato es especialmente reprobable para esta actuación, de reivind icar, ya que esos textos se refie ren más bien a la ejecución de actos de adm in istración (como los del art. 2 132), en los que no parece apropiado incluir a esta acción tan trascendental (la reivindicatoria), que difícilmente puede considerarse una medida conservativa; por definición (ar t. 889), sólo compete al dueño, y en el arto 893 -en que se permi te reivindicar a d iversas clases de propietarios- era la ocasión para aclarar q ue puede tamb ién un comunero, pero, lejos de eso, siempre se parte del supuesto de dueño Ílnico; lo n atural es que cualquier comune ro con inic iativa incite a todos a actuar, y si n o lo logra porque no puede conectarse co n todos o porque otros no quieren ac tuar, puede entonces reivind icar su cuota (co mo le pe r mite el citado art. 892). Preferimos esta soluc ión. La jurisprudencia parece inclinarse e n el mismo sentido.

265. B) Que er reivindican te sea d ueño de ella. La prueb a del dominio. La acción publiciana. Puede ser propietario p leno o nudo, absol uto o fiduc iario (art. 893). Pero debe probar su dominio, pues al reivi ~ icar -por la propia definic ión d e la acción que en tabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, co n lo que le está concediendo la presunción de dom inio (de l art.700) que, entonces, el reivindicante queda obligado a destruir. Por otra parte, Sll situación es peligrosa po rque, reconociendo al demandad o como poseedor, queda a mer-

cec! de la posibilidad de que é~·te de m uestre el cumpli m ie n to del respc.ctivo p lazo de prescripción. Es distinto :c uando se eje rcitan otras acciones q ue tiene el duei10 (que luego se menc ionarán). Por ej., la d e precario (d e l art. 2195); la tie n e el dueño, pero como al ejercitarla no está reconociendo al de m andado como poseedor, no le está confi riendo la presunció n de d ominio (d el ar l. 700) , a la cual puede é l (el actor) acu di r, afirmando que a l menos es poseedor y, siéndolo , se le ha de tener por dueii.o; te ndrá sí q ue probar esa posesión que afi rma tene r; entonces, si se trata de un inmuebl e, le bastará con acredi tar q ue tiene títu lo insc rito a su nom bre (y, co nven ien teme n te, a lgunos hechos posesorios para evitar q ue se le considere como una mera inscripción de papel, a la que ya se ha hecho referencia) .

En ot ro sentido, la prueba de su dom in io debe estar referida al tiempo de la no tificación de la d emanda; debe d emostrar que a ese tiempo es dueño, porque la acción la tie ne e l dueño, no el que . podía llegar a serlo (s i h ubiere co nservado la posesión).

La situación se a ltera cuando el que reivindica es el Fisco, por el arto590. Co mo por ese texto (por ley) el Fisco es propietario de los inmuebles que carecen de otro dueño , si se mantuviere para él la regla de que debe probar su dominio se le estaría im poniendo la carga de la prueba de una negación indeterm inada -que el inmueble no tiene otro dueño- y conforme a los principios de Derech o probatorio, las negacio nes indeterminadas son de prueba imposi ble, de modo que quien proponga la afirmación contraria debe probarla (que a lgu ien es el due ño); as í, aquel a quien el Fisco demanda de reivindicación tend ría quc proba r que é l (o un tercero d istinto del Fisco) es el dueño.

Aquí apa,·ece una importante dificultad de la acción reivi n di catoria: la pru eba del dominio (para cuya refere n cia desd e antiguo se ha rese rvado la tenebrosa ex presi6 n fnobatio diabolica). Para acredila rl o, li e ne importancia determinar si e l 233

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Los bienes

reivin dicante adquirió la cosa por u n modo origi nario o d e rivati vo. En la p rime ra si tuación, le bastará probar los hechos que con sti tuye ron ese modo origina rio. Pero si adqui rió por un modo de rivatiyo, como la tradición (que será lo más [recuente). no bas ta con probar que ese m odo se configuró a favor del que se pretende duello (si se trata de un muc~ ble, que se le en tregó co n ánimo de trans~ re rírsele e l dominio o, si se trata de un inmu e ble, qu e tiene insc rip ción a su nOI11~ bre), porque queda rá la interrogante de si e l antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que "nadie da lo que no tiene"; nemo dat quotl non habet).

Si e l antecesor también adqu irió por modo derivativo, la duda persiste. A'ií, e l retroceso e n e l examen debe llegar hasta un a adquisició n por modo originario; ge~ neralmente se rá la presc rip ció n adquis i~ tiva, con más seguridad la ex traordinaria (y, por cierto, debe h aberse cumplido an~ tes del día en que dejó de poseer). Y re~ cuérdese que puede sc n:irse de la ag re~ gación de posesiones (su pra, N2 178), Las presunciones judicia les y la prueba d e tes tigos pueden adquirir aquÍ selialada importancia. La última es admisible en la medid a en que se refie re a la prueba de h ec hos (d e hech os jurídicos que co n stituyan la adquisición de l do~ minio, o la posesión como base de la adquis ició n por presc ripció n ), de modo que no es ap licable la limitación de los ans. 1708 y sgts.

Tratándose de los inmuebles, el sis te~ ma re gistra], qu e te óricamente tendría que cond ucir a fac il itar la prueba de do~ minio y. po r ta nto, fortalecer la p rotección al duello, por los caraneres que ado ptó en tt~e nosotros, no ha producido ese resulrado (como ya ha podido apreciarse en el re la to sobre su organ ización )' funcionamiento). Co mo escueto resume n de lo ma nifestado allí, dirigida ahora al conflicto 1~ivindicatorio, debe recordarse que la inscripción no prueba dominio (sólo posesión, y n i eso segú n algunos); con frecuepcia no hay coincide ncia e n~ tre la clescrÍpción del predio e n el R egi s~ ) ....

Wll'OIWd JUR: ~DJ CA)\I (111 1 1

tro y sus caracteres reales; su e le ocu rrir que ambos litigantes (reivindican te y demallcbdo) presentan inscripción a su rcspecti\'o nom bre (porq ue el siste m a no logr:1 evitar las ll amadas inscripciones paralelas y "de papel"), lo que -al men os apa rente mente- deja a la controve rsia con dos poseedores (inscri'2s); y (tal vez. lo más sensible): cua ndo e'f' reivindican ~ te -en su afán de exhibir sus mayo res )' m ejores antecedentes- acompaJia inscrip~ ción a su nom b re, se expone al congé ni to debate del valor de la inscripc ión e n cuanto símbolo de pos~sión, qu e perllla ~ nece con resu ltado impredecible, y qu e aq uí se traduce en una capital di syu nti va: si ti e ne posesión inscrita, e nlOn ces ¿n o será un d ue tlo o poseedor, cuya c1eman~ da, por tanto, debe ser rechazada? (v. s u~ pra, Nos 189 a 195 bis)(sobre esta ú ltima situación se vol\'erá pronto).

Pero el art. 894 (co nsagrando lo que en e l Derec ho romano se denom inó ac~ ción fJubliciana) pellllite interponer "la misma acción" al que, sin se r due ii.o, poseyendo regularmente estaba en vías de ganar por presc ri pción. Está bien discutid o si para disponer de la acc ió n es n ecesario tener cumplido el p lazo para ganar por prescripción ordi naria o basta con ten e r sólo algún tiem po de posesión. Se ha sostenido que es necesario h aber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la presc ripción de l p rim ero que h ace pe rde r todo el tiem po anterio r, con lo que ya no queda "e n vías de ganar p or prescripción". No pa rece necesa ri o el cum plimie n to del plazo; si ya está cu mplido no es necesaria la acción publi ciana, pues bastaría alegar la prescripción , con lo que se podría re ivindicar co m o du eii.o; por lo d emás, así lo d enotan e l texto y la historia de su esta blecimiento, segú n la cual fue tomado de la legislación ¡"aman a, qu e no exigía e l cum plimi ento del plazo.

Debe e n tenderse qu e está concedida ta m bién . al que ha perdido la posesión regular de un derecho rea l y se encontraba en \'Ías de ganarlo po r presc ripción

(la reivindicatoria procede para Otros derechos reales; y esos derechos so n , como se ha dicho, suscep tibles de posesión) (se

ha llegado a resolve r q ue cuando e l rci~ vin d icante no ha logrado probar el d ó~ mi ni o, pero .sí ha demostrado mejor derecho que e l de m a ndado, la denund a debe ser acogida sob re el supuesto d e que implícitame nte e l actor ha eje rcido acció n publ iciana).

•

266. C) Que el reivindicante esté pri~ vado de la posesión (de la posesión de la cosa). Co mo (según afirma) es dueño, tie ne derecho a posee rla; por eso la rej~ vindica.

En los inmuebles surge el problema de si cor respo nde acció n reivindicatoria a u n propietario que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es arrebatado mater ialmente. La so lución ha de buscarse en el tema de la adqu isición , conservación y pérdida de la posesión, ya tra tado, y que plantea a su yez la polémica sobre el valor ele la inscripción (con las dos grandes p osicion es que fueron expuestas; v. supra, Nº ] 95). Si se postula que la i ns~ cripción conservatoria es única y suficiente pr ueba de posesióq, no procedería h a~ blar en tal situaci ó n de p érdida de la posesión, por lo qu e no competería al peljudicado la acci ón reivindicatoria; ta l afirmación es consecuencia de la posició n que atri buye a la posesión inscrita un valor absoluto y excl uyente (con este predi~ camenm, a l dueiio le quedarían posiblemente la acció n de precad o del art. 2195, ¡nc. 2°, y las accio n es criminales). Con la po.sición opuesta, que atribuye im portancia fu ndamental a la posesión material, se sostendrá que en tal situación simplemen te se ha pe rdido la posesión y proce~ de, por tanto, la reivindicación. En una ac ti tud intermedia, se h a plan teado que no obstante tener posesión inscri ta, al priva rse al dueño de la tene n cia mate rial, se lo h a privado de una parte integrante de la posesión , su fase rnate rial , y que en tal caso procede rei\';ndicar, al no se r integralmente poseedor; hay rallos que así lo han resuelto (e n estos térll'linos se prote~

ge e l dominio sin desco nsiderar e l Registro; po r otra parte, con este entendimiento tendría también acción posesoria, d e . . - , segun - se ve ra mas amparo o restttuClon ;ldelante; v. infra, NI! 282).

, -

267. Contra quién se dirige la acción (otra'i acciones; la acción umominada de dominio). Como ha quedado dicho, h a d e dirigirse contra el actual poseedor (are 895) . en lo cual debe tener especial cuielado e l aClor, dado el efecto relati vo de las senten~ cias judiciales. Esto principalmente porq ue en la práctica pueden presenL:"1rse dud as acerca de la iden tidad de la persona que realmente está poseyendo (de ah í también la disposición de los arts. 896 y 897).

Para e l caso que el poseedor falle zca, el art. 899 establece una norma especial, j unto a la cual ha de tenerse en cuen ta la de l an: 1526, NI! 2. .Mientras la acción para oblener la e ntrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por panes), la de indemnizar es divisible (v. también e! a r to 1354).

Lo d icho sobre el sujeto pasi,·o de la acc ió n requiere de dos adve rtencias (e n las cuales -estando discutida la naturaleza de la respectiva acción , coma se Yer<Í.habría excepciones e n cuanto al suje to pasivo si se las llegare a calificar de mo~ dalidades de la acció n reivin di catoria): a) Se puede dirigir la acció n en contra del que dejó de posee r enajenando la cosa, para que res t.ituya lo qu e recibió po r ella (a rt. 898); Y de! que poseía de mala fe y po r hecho o culpa suya d ejó de p osee r, par~ que restituya s ~ va l? r (art. 900). Notese que en estas s ¡ t u acIO~ n es no se persigue la cosa sino u n va lo r (en la primera lo recibido, en la segunda lo que vale); el arto 900 (que ha sido Ila· mada "re ivindicatoria ficta") no lo dispo~ ne expresamente, pero no puede entende rse en otrO se ntido. La d ificultad de la pe rsec uci ón de la cosa puede presen ta r~ se también en los in muebles, y e l precep~ tú es a plicable igualme n te a estos bie n es. segtÍ l1 se h a resuci to . En los textos so n lla madas acciones "de dominio", pero COI1side rando su o l~j e ti \'o , es m uy d iscuti b le

235

234 •

11) 11\ 11Ulll

jUR1D1CA

Dr C HIL f

•

su calificación como de acción rei\·; ndicatoria o, genéricamente, de acciones reales; se ha sos tenido que se trata ría sólo de acciones personales. b) "Las reglas de este título" se aplican tambi é n contra el que poseyendo a nombre aj e no retenga la cosa indebidamente (arl. 915).

Ha su rgido controve rsi a en la calificación de es ta acción. Po r una parte se la h a estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero ten e dor. En contra, se la ha conside rado com o una acción di stinta, co mo puramente restitutoria con tra e l m e ro tenedor, a la cual el Código h ace aplicables las reglas d e la reivindicatoria, sobre lodo e n la importante materia de las prestaciones mutuas.

H ay fallos que h an restado impo rtancia a los términos y, en ge ne ral, parece n inclinarse por llamarla reivindi ca tori a contra e l mero tenedor.

Particular relevanci a ofrece la precisión d e su alcance que, por la importancia que ha llegado a tene r, m erece un examen d e tenido.

Pod ría es timarse que se trata de una acción que corresponde al que en tregó a otro la m era tenencia de una cosa, por un contrato que produ ce ese efec to (comodato, arriendo, e tc.) y que, al terminar la vigenc ia de esa relación , e l tened o r se niega a restituir. La tendría además d e la acción perso nal que surge del resp ec tivo contrato, a la que podría a cudir cua nd o la personal no prospe ra ra por cualqui e r ca usa, o simpleme nte puede optar. El resultado, como se ve, es d e un a inte rpre tación bien restrictiva. Con este alca nce, sería dudoso que pudiera inte ntarl a e l adquirente de l dueilo. po r c uanto é l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato). Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que dete nta la cosa sin una relac ión jurídica inicial; es decir, contra el qu e d esd e un comienzo dete nta sin j usti ficación jurídica.

Una segunda altern a tiva es la d e ente nderla precisam ente pa ra la situ ació n EDITORIA L

}URIDICA

DE CH IU

•

Accio nes protectoras

Los bienes

inversa: apl icabl e sólo a aqu e llos te nedores que no ti e nen , y nun ca tuvieron, un títul o que justifique la detentac ió n.

Ellos serían "injustos detentadores" y no a que llos qu e entraron a d e te ntar la cosa justamente, con un a nte cedente habil itan te. aunque después se nieguen a restituir.

Pero tambi é n pue de eftimarse aplicable a ambas situaciones: sea qu e el d eten tador desd e u n comienzo ca rezca de a ntecedente que lo justifique o q ue haya empezado a d e tentar con un tÍtulo j ustifican te p e ro mientras dete nta ba quedó sin justifi cación (porque ese antec edente fue d ecl ara do nulo, res uelto, caduco, etc.); ambos se r ía n , a l tiempo de la d e manda, "inju stos dete n tadores" (ésta parece se r la opin ión, aunq ue no terminante y claram e nte expresa da , de varios antigu os com en taristas d e l Có digo).

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastan te a mplitud a ambas categorías de tened ores.

Por o tra parte, la expresión "p oseye ndo a nombre aj e no" pue d e conducir a un a restric ción d e su campo (s i se la entiende referida sólo a represe ntantes legales, mandatarios y aun a otros que sin se rl o a ctúan como tales, co n forme a l an.721).

El Código no ha consagrado, a l menos formalmente, un a acción general restitutona. En la prácti ca resulta n ecesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las exigencias d e las diversas acciones protecto ras nominadas, reguladas p o r la ley (re ivindicatoria, posesorias, las e manadas d e los disti n tos contratos que co nfieren te n e n cia y la respec tiva acción restitutori a, como arriendo, co modato, ete.). Y el propie ta1; 0 puede verse impe dido d e actuar no obstante su decisión de hacerlo, por no pode r e n cuad rarse en una acción tipificada. Así, por eje mplo, acontece e n casos de promesas de co mpraventa en las que se h a facultado al promitente comprador para entrar en' posesió n material, y posteriormente la promesa queda sin efecto;

d e ocupa n tes c uyos contratos emanan d e un terce ro, que no es el p ropie tario actual, ete. La reivindicatoria no proced e , porque no son poseedo res; tamp oco la posesoria , sea porque está prescri~a (y prescribe en el breve plazo de un an o , y, au n , de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro e l contratante que confirió la ten e ncia (no el dueño) , o simplemente p o rqu e n o ha habido contrato a lguno. ~ La n ecesidad advertida se torna mas impe riosa si se rec ue rda que el que aparece como te nedo r, un día p ued e llegar a aducir la prescripción , apoyado en e l arto 25 10 regla 3 il , el cual, a unque es sabido que está en contradicción co n e l art. 730, como posibilidad es suficie nte para inquie tar al dueño actual (pudie ra a contecer que el tribunal llamado a conoce r d el caso prefiriera el a rt. 2510 e n lugar d e l 730).

Si n perjuicio de mantener e l reclam o para qu e se consagre formalmente una acción res titutoria gené rica (qu e cubra esas situaciones y cualquiera otra ), m ientras se procede a esa integració n conviene desenvolver alguna d e las existe ntes para que cumpla esa [malidad, i~l. teq~l~e­ tanda (exte n sivam ente) en esa dlrecclo n el res pectiYo texto que la co?s~gre. U,:a es la d e l art. 2195; en la practl ca (y Slll exp resa rse) , con frecuencia se ha ve nido acudiendo a esta acción, qu e ha sido llamad a acción de precario, aun cuando por su ubicación y parquedad n o parece habe rse creado con tan trascenden tal des tino ; e l éxito que h a tenido, en cllanto a su ge n erali zado em pleo, se h a visto increm e ntado po r su tramitación en j uicio sumario (por el arto 680 del cr c.); co n todo, por los requi sitos que exige ante ci ~ rtas situaciones su ap licación ha ido e nfrentando duros obstáculos; as í, supone ausencia de contrato, lo que la dej a en dudosa aplicación en tod os los casos de contratos nulos, resueltos, revocados, con plazo de duraci ón ya cumplido, emanad os d e pe rso n a di stinta del dueño, ete., qu e han m e recido encontradas decisio-

n es de los tribunales. Otra pueq.c se r ésta, d el arto91 5, que suele lI amar~~ contra el injusto detentadoJ~' en ese cometído es convenien te conferi r al precepto un alcance extenso, como el d e la tercera alternativa antes d esc rita; es d eci r, que sea aplicable a todo ten edor que a la época de la demanda no pueda justifi car aceptablemente su insiste nci a en mantene r la cosa en su pode r.

Pero h ay más. Puede sostenerse que el ordenamien to jurídico no exige encuadrar toda prete nsión en un a d ete nn inada acción, nominada, regulada por la ley.

Basta que ten ga arraigo en un derec h o d el reclamante que merezca se r tutelado.

De este modo, un dueño qu e injustam e nte está privado de l objeto d e su dominio, con base (e ntre noso tros) e n los arts. 19 N224 de la C. PoI. y 582 del CC ., bien puede reclam arlo de quien lo tien e sin funda me nto legítimo, y e l juez te nd ría qu e ordena r restitu irlo , si se d e mues tran esos supu estos. Es la que p odría llamarse "acción innom inada de domini o". Incl uso con aquellos mismos textos puede fundarse una "acción declarativa d e do m inio", por la cual se persigue la d eclaraci ~n b constatación de que e l actor es duen o de un objeto, sin añadir una pre te n sió n de ejecución y sin que sea necesari o qu e e l d e mandado esté poseye ndo (acalland o a la demandada qu e di scute o se atribuye el domi nio) ; y se le puede agregar la pe tición consecuencial del cese de cie rta pe rturbació n que se perpetra. c<:m fundam e nto en un su pues to dOlTIlmO proclamado por e l agresor. Tie ne util idad en situaciones en las que (transcu rrido el breve plazo del recurso d e pro tec ció n ) se trata d e cosas mue bles, o e n in muebles . e n las que h a tra nscurrido el plazo para la respectiva acc ión posesoria, y la p e rturbación no llega a co nstituir priva ción de la posesión.

267 bis. Con lo dich o, las siguie n tes son a lgunas d e las ac titud es que p odría adopta.r el demandado de reivind! ~ación, }' qu e dejaría n la si tua ción en remdo debate: 237

236 •

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JURI O leA

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a) Podría sostener que el demandante no es el duello (simpleme n te lo niega, o agrega que e l dueño es cieno tercero); b) Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (entonces, el actor tendría que intentar p robar que sí lo es; aquÍ debe recordarse el art. 915, con el cual e l actor puede ejercer esa acción en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindicatoria, sin pe~juicio de que puede ser usada como única); e) Que él (el demandado), es el dueilo. En esta situación el litigio pasa a constituir un 'Juicio de dominio", en el que ambas partes se disputan la propiedad del o~eto . .

268. Extinción por prescripción. La característica de la perpetuidad co n que se concibe el dominio implica que no se extingue por el no uso (por no ejercer el tilUlar su derecho de dominio) (v. supra, Nos 59 y 65 bis). Pero aquÍ no se trata de la p rescripción extintiva del dominio; se trata de la prescripción extintiva de la acción protectora. Por cierto , extinguido el dominio se extingue la protección; por eso es que si quien privó de la posesión a otro logra usucapir, evidentemente junto con perder el dominio el primer titulal~ ve también extinguida su acción reivindicatoria; así está d icho claramente en nuestro ano 2517 (y no se trata de un supuesto , efecto extintivo de la usucapión; simplemente ya no se tiene la acción porque ya no se tiene el derecho, e l dominio); de ahí que el desposeído queda conminado a rei.vj~ldicar, antes que el otro gane el dOmll1lO por prescripción. ¿Es concebible la extinción por prescripción extintiva de la acción sola, autónomamente? Desde luego, parece evidente que mientras el dueilo no sea privado de la posesión no se extinga la acción, puesto que no se está en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda de si la acción es prescriptible extintivamente cuando el dueño es privado de su posesión (y aún no logra el poseedor adquirir por usucapión); se trata, pues, de la prescripción extintiva de una acción por su falta de ejercicio .

......... 1I"!IIOe:.I \l JURIDICA

nt· UlIll'

Acciones protectoras

En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio, predomina la conclusión de que no se extingue en prescripción extintiva; en la misma dirección, varios Códigos del siglo XX han decidido disponerlo con regla expresa.

Entre nosotros, sin d istinguirse entre ,dom inio. y .la acción ni d,¡ }imitar la situaClon confhctIva, se da por establecida la misma solución, con base e n el art.2517.

Admisible la duda, que surge de aislar exactamente la situación antes descrita, nos plegamos sin embargo a la opinión dominante, por el [undament<t de la perpetuidad del dominio)' para evitar que se configure una extraña situación de dominio irreivindicable; más aún, considerada la reivindicabilidad de la esencia del domin io , admitir la extinción de la acción equivaldría a admitir la pérdida del dominio mismo por la prescripción extin tiva. Enfren tándonos a los text.os, en primer lugar debe admitirse que, regulando la presclipción extintiva, el arto 2514 se refiere sin restricciones a las "acciones y derechos ajenos". y -aléjese la sospecha de una predilección- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no excluye la posibilidad de que la acción se extinga por otro medio que el de la usucapión lograda por otro; pero puede entenderse que, precisamente, su sent.ido es que si del efecto del U·anscurso del tiempo se trata, la acción se extingue "solamente" por la presClipción adquisitiva (respecto de los demás derechos reales, en cuanto a la acción persecutoria, sola, la solución ha de ser la misma; pero, como se relaló en su oportunidad, algunos se extinguen -el derecho rnismo y por tan to la acción- por prescripción extintiva).

En la materia de saneamiento de títu los la ley ha impuesto una excepción (que viene a quedar entonces como otro argumento); la acción de dominio alJí c.on~erida prescribe (en prescripción exllntIva) en un año (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N' 143).

e!

269. Algunas normas procesales. Como quedó dicho al comienzo, por tratarse de una acción su funcionamiento implica tina

238

de la suerte de la acción de nulidad (y -manteniéndose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita que , en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se está intentando, a más de la nulidad, una verdadera acción reivindicatoria). Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (teniendo presente e n este caso las restricciones respecto de terceros de buena fe, según losam .1 49ü y 1491).

Por último, se ha resuelto que la re ivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución, que tiene análogo fin jurídico.

aplicación simultánea de normas sustantivas, propias de ella y del dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposiciones procedimental es. Respecto de estas últimas algunas deben tenerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arlS. 901, 902 Y903 (en relación con los arlS. 290 y sgts. de l crc.).

Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto debatido se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario, que en la prác tica inhibe en cierta medida su utilización. De ahí que en ocasiones pueda resultar más expedita la vía de la acc ión personal, si se reúnen los requisitos necesarios; p rincipalmente, tal acción se puede encauzar en un procedimie nto menos lato (como es la situación del precario, el cual, en actitud discutible según se dijo en una nota anterior, es tramitado en juicio sumario conforme al art. 680 del cpe.; pero es cla ro que -como se h a resue1to- si se discute el dominio de l bien de que se t rata, el procedimiento indicado será ineludiblemente el ordiñario).

Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación en los litigios de nulidad de actos y cont ratos. Co h e rente con la retroactividad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere acción reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por e l que ha operado la transferencia de un bien que, a su vez, el adquire nte h a transferido a un tercero, al tener que volver las cosas al estado an terior al acto declarado nulo, el primer enajenante podrá reivindicar en contra de ese tercero (en una decisión de nuestro Código que en su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del tráfico y que, por eso, no ha sido seguida por la mayoría de los Códigos del siglo XX; v. supra, NQ 104 bis). Y no h ay inconveniente (con los beneficios ele la economía procesal) para ejercitarla contra el te rcero, conjuntamente con la acción de nu lidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto, e l éxito de la rei,'indicación dependerá

270. Prestaciones mutuas. Co nsisten en las devoluciones e indem ni zaciones que recíprocamente se deben el reivin dicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamen la estas prestaciones con detalle. Tienen aplicación también en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la acción de petición de herencia (art. 1266) y la acción de nulidad (art. 1687; este precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son és tas las de los arlS. 904 y sglS.).

Los arts.904 y sgts. contienen estas . . reglas y pueden agruparse así: A . Prestaciones del poseedor venado al rezvindicante:

P . Restitución de la cosa (arts. 904 y 905 ); 2Q • Indemnización de los deterioros sufrid os por la cosa (art. 906); 3Q • Restitución de los fr utos (arts. 907 y 9 13); 4Q • Indemnización de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio (a rt. 904).

B. Prestaciones del reivindican te al jJoseedar vencido:

Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (art. 907); 2'"'. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

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239 •

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Los bie nes

Se entiende por 'mejora toda obra ejecutada para la conservació n de una cosa, para aumentar su valor o para fines de or,:ato o recreo. Con este concep to, y sigUiendo al Código, se distinguen tres clases ~e mejoras: nec esarias, útiles y voluptuanas, de las que la ley d a también u na noción. En base a esta distin ción, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemn izaciones p or estas mejoras: - Mejoras necesarias (art. 908); - Mejoras útil es (arts. 909, 910, 912 Y 913) ; - Mejoras voluptuarias (art. 911).

Para asegura r el pago de estas inde m-

Capítul o III

nizacio nes, se confie re al poseedor vencido un derecho de rete nción (art. 9 14).

Se ha formu lado también una sistem atización di stin ta de estos conceptos, en b.ase a las reglas del párrafo de las prestaciones mutuas y a los a rts. 756, 759, 797:

Expensa

obras necesarias ,{t inmaleriales titiles (ej.: dcfen~a de una finca ) no nccesari:u; [ \'olllptuaria.~

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ord inarias

obras materia.les

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240

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reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la p osesió n , sin que importe la existencia d e un vínculo prees tablecido con e lla (v. art. 927). c) En e l ámbito procesal puede m en ~ cionarse la circunstan cia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discu tir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art. 563 del CPC.; v. también el art. 576 del mismo Código).

En el caso de la quereHa de restabl ecim iento, cuyo carácter de acción posesoria está discutido (como luego se dirá), quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928 del CC. y 564 del CPC.).

271. Concepto; e l fundame nto de la protección posesoria. Ya se ha advertido que el fundamento de la protección posesoria (por qué se p rotege la posesión) constituye un a d e las discusiones doc trinari as básicas sobre esta materia (v. sup ra , NI! 155). La in terrogan te resu lta particularme nte justificada al conside rársele un hecho. El repudio a la violencia (co n acento ya en las relaciones privadas, ya en el orden público) y la aparie n cia de propiedad que revi ste, aparec en e n tre las razones que gene ralmente se aducen para j ustificar la protección.

El Código regula estas acc iones en los Títs. XlII y XIV d e l Libro 1I (ans. 916 a 950); debe n tenerse presentes también las correspondientes norm as p rocesales (arts. 549 y sgts. del CP C.; aq u í se tra tarán sólo aspectos substantivos; como otra protección posesoria deb e mencio narse la te rcería de posesión , contemplada en el CPC. , arts. 518 y sgts.) .

"Las acciones poseso ri as ti e nen por objeto conse rvar o recu perar la posesión d e Bienes Raíces o de derechos reales constituidos en ellos" (art. 916).

273. Requisitos. Debe n cu mpli rse al. . gunas eXigenCias, 273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia d e riva de la n a tura leza y fines de estas acciones, No se exige ser poseedor regular; la protección a lcanza ta nto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí reunir c ie rtas condi ciones (a rt. 918): ha de se r tra nquil a, no interrumpida y por un año a lo m eno s (contado en la fo rma que indica el art. 920); pero es posible también la agregación de posesiones (confo rm e a los " n s. 7 17,920 Y 2500). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión viole nta. No se pid e exp resamente qu e deba ser pública -con 10 qu e se privar ía de protección a la clan des tin a y con e llo a toda posesión vic iosa-, pero se ha resuelto que sí.

Se ha resuelto también que la d isposición del ar l. 918 no se aplica a las accio-

272. Algunas características a ) Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580) (pronto se referirá la crítica a esta restricción) . b) Son acciones reales. Se ha contro~ vertido este carácter, sobre tod o como co nsecuencia de la discusión relativa a la calificac ión de la posesió n co mo hecho o derecho, Se h a soste nido que siendo la posesión un hecho, no p odrían tener la calificación n i de reales ni de personales.

Generalme nte se las califi ca d e acc iones 241

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Los bienes

La p rotección a los inm uebles, obser-

nes posesorias especia les (q ue luego serán m e nci o n adas), Tocan te a l lapso de u n año, se tie n e co rno tiempo suficien te de estabilidad poseso ri a, Las acciones posesorias e n la cojJosesión.

Si dos o m ás p e rso nas poseen en co m ún es cla ro q ue, concurriend o todas, pued e n e nta bla r acción posesoria en co ntra d e u n te rce ro . Es d isc u tid o si uno solo (o a lgun os ) podría (n) e n tablar la acció n para pro tege r la cosa ca poseída; se ha resuelto la a fi rma tiva. El pu n to está re lacionado con la adm inistra ción de la comunid ad, Si u n comunero (coposeedor) puede e n tabla r acción posesoria co ntra o tro, es bastante d iscutid o . Co m o pudo obse rvarse al trata r la p rescripció n e nu'e comuneros (v. supra, N1l 20 4) , la discordia d e fondo con sis te e n de te rm inar si un com unero pue de. media nte ciertas actilUdes y ci rcunstan cias, llegar a erigi rse en poseedo r exclusivo ; si se ad mi te la posibilidad, se ha n de aceptar la p resCli pció n entre co mun e ros y la inte rposició n de acciones posesorias e n tre e llos (as í, los argumen tos planteados al tra ta r el pu nto de la prescripció n en tre com uneros son aplicables al prese llle p roble ma, deb idamerHe adaptaclos; aquí de be tenerse prese nte ade más el art. 9 17; la jurisprude n cia se ha incli nad o mayo ritariamente por nega r acción poseso ri a entre co muneros, como 10 ha hecho e n materia d e p rescripció n; pero un fallo parece en te nder que es posible; Yotro, negá ndol a e n gene ral, d eja a salvo la de restablecimie nto, aunq ue ésta no era la di scu tida e n la causa ) .

Pa ra .10s herederos d e l poseedo r (y del suje to pasivo d e la acció n ) hay tambié n un precepto. es pecial (art. 91 9; se recue rda qu e esta d isposició n pa rece d ar la id ea d e qu e la posesión se transm ite, aco mpaí1a ndo al a rt. 2500 inc. 22; v. sup rd, NQ 176).

\'ada en tantas otras mate rias, se refleja ta mbién aq uÍ. Como una especial justificació n d e la restricción de estas acciones a los inmu ebles se suel e me nci onar la facilidad de la plu eba del domin io respecto de los muebles, q ue d ej a expedita la vía de la reivind icació n (explicación q ue no pa rece convince n te ) . Por cie n o , se h a postu lado la conven iencia de extende r esl.r.'1S acciones (refo rmando e l Código) a los bie nes mu ebles.

Co n tod o, los Cód igos del siglo XX ad opLan acti tudes diversa':i a este respec to.

No h abi e n do du da e n cua n to a los in m ue b les po r naturaleza y por adh e renc ia, se ha res ue lto qu e la pro tecció n alca n ~:l también a los in m uebles por d estina ClQ n .

En la p rotecció n a los d e rech os reales co nstituid os e n in mue bles (a r t. 9 16) d e be n ten e rse e n c ue n ta la regla d e l a rt. 922 y la excl usión d e las servidu lllbres di sconLinuas y co n tinuas in a pare nle s (ans . 9 17 y 882).

Se ha dic ho recién que n o correspo nde acció n posesod a a las cosas que no pued e n ga n arse por prescripció n (a rt. 917) .

En otra ocasión se ha pu ntualizado q ue la circ unsta ncia d e qu e un prece pto impida gan ar u na cosa por prescripción no imp lica au tomá ticame llle que no pueda posee rse (v. supra, N2 203, fin al) . Ahora, la síntesis e s: u n o bj e to pue d e ser poseíb le (p orqu e ningún precep to io exci uye d e la posesió n) , pe ro un texto expreso puede impedir su adqu isición por prescripció n ; y por es ta úl tim a circu ns tan cia, con el art 917 no te n dría' protecció n posesOlia.

Respec to de los b ie nes nacio nales de uso públ ico , como no p ued en ga narse po r . . ... p resc n pClo n y 111 slq llle ra puede n posee rse, se ha co ncluido que no procede a cció n p osesori a. Pero si un particula r adqu ie re un de rech o d e uso y go ce sobre e llos d e parte d e la auto rid ad, p ued e p rotege r ese d erech o (real) co n la correspo nd ie nte acc ión poseso ria (el pun to está re lacio n ad o co n la te or ía d e los dere ch os rea les a dmin istrativos).

Al no le ne r el de recho real de he re ncia el carácter de inm uebl e (n o es m ue-

.

274. 2) El obj e to debe ser suscep tible d e accióq. posesoria. Lo son los Bienes Ra íces y los d e re chos reales co nslitu idos en ellos (a rt. 9 16).

Accio nes prolccloras

ble n i inm ue ble), se ti e ne e nte ndido que no p roced e n a su res pec to las acciones posesorias, p e ro 'q u e esto. , n o obsta a. que el he red e ro e n tab le aCC lO11 posesona e n contra d e quien e fec túa a te ntados en un inmuebl e h e reditad o de term inado, Yqu e estaba p oseyen do co m o herede ro (el punto se relaciona con las doctri nas sobre la comuni cació n e ntre la cuota y los bi en es en la comun id ad sobre u n ive rsalidad ).

275 . 3) Debe interponerse en tiempo oportlffio. Tras exigirse .u n aú o de posesión pa ra te ne r acción posesoria, se concede e l m ismo p lazo pa ra eje rcitarla. Así, e n e l caso de privac ión d e la posesió n , el prim e r p os e e dor t ie ne un a ii. o p a.r a inte rpo ne r acció n y el nu c\'O aún no ll en e pro tecció n po rque no ha cum plido por su p arte ese plazo; al cum pli rse e l alio , p ie rde la p rote cción el primitivo poseedo r y la adqui ere el n uevo.

El p lazo se cue n ta en la forma d ispuesta e n e l a rt. 920; po r se r plazo especial d e prescripció n exti nti va, no se suspend e (art. 2524 ) . En caso de h ec hos re ite rado s de turba ció n , si cada un o co nfigu ra u na m o lestia d e natu raleza distinta, el pla zo se co n tará individualme nte para cada situ ació n . Si se trata de hech os re ite rado s de u n a misma tu rbación , se ha d iscu ti do si ha d e con tarse desde el últim o o d esd e el prime ro de tal es actos.

276. Normas procesales . En sede p rocesal, es tos j uicios, "qu e rellas" o "inte rd ictos" poseso rios, tie ne n diseii.ada e n los textos un a tram ftació n rápida, para no frustra r su obje tivo.

A este p ropósito, merece al menos una mención el co nfli cto acerca de si e n fw estro De recho se con te m pla o no la "acción poseso,f,ja o rd in a ria" (consagrada e n la an ti gu a legislació n espaii. ola), po r la cual se d iscu tía e l "d e recho a la posesión ", en un j u icio de lato conocimien to. De a d mitirse, tal acción se ría út il sobre todo para qui e n ha vi sto p l."escrita la acc.ión p o seso ri a co rrespon di e nt e (s um an a ).

Doc trina y j u risprude n cia e n Ch ile parecen no reco noce rla. Un a sentencia h a e n-

te n d id o qu e e n tre n osotros la acción o r· din a da de p osesió n es la d enom inad a publicia na, d e l ar 1. S94. Toda\'ía m ás, se h a dud ado sobre la posibilidad d e q ue las accio n es posesorias reguladas en el Cód igo pudieren tramitarse en el procedi m iento o rd in ario (el pu nto co rrespo nde al Derec h o pro cesal).

277 . P rueb a. Q uien entabl a un a acción p osesoria fu ndame ntalme nte deb e p roba r : 1) q ue es poseedo r tra nqu ilo y no inte rru m p id o, po r u n a úo a lo meno s; 2) que se le ha arreba tad o o tu rbado la po sesió n .

278. 1) Prueba de la p osesión. Este punto bie n p u ed e tra ta rse e n e l ca pí.tul? de la p osesió n ; varios precep to s, p nnClpalment e re lativos a la adq u i sic~~n , ~o r:­ se rvació n y pé rd ida d e la poseslon , Il1Cld en direc ta rne n te e n el te ma d e la prue ba y, p o r lo mism o, d ebe n ten erse p rese nte e n esta ocasión (v. su pra, Nos 1S4 y sgts.) .

Ha sido la ubi cación de dos te xtoS básicos, im pla ntad os e n e l títul o d e las a cciones po sesorias, la que induce frecuen te· m en te a trata r aqu í la pr ue b a de la posesió n de in muebles: los arts. 924 y 925 (respecto d e los mu ebles v. supra, N I! 196) .

El co n te ni do co n tra puesto, a 10 me· nos apa ren te m e n te, de esoS d os p re~e p­ toS, tra d uce la mate ria e n el planteamIe nto d e un p r oble ma: cóm.o se pru eba la posesión de inmuebles. Mien tras e l a rt. 924 di spone qu e la posesión d ~ los .d e ~·:chos in scritos se p rue ba po r la IIlSCnpCIOJ1 , el arto925 prescribe que la posesió n .del su ~­ lo se prue ba po r hechos poseso n OS p'0s~­ tiyos. Tales normas, un idas a los co nf1t ctlvos p rece ptos de la den ominad a p osesió n inscrita, h a n provocad o otra d e las . co~­ troversias notab les en la doctri n a y J UriSprude ncia nacio nales. .

Se ha sosten ido que el a rt. 924 es a plIcable a la p rue ba de la posesió n d e todo s los d erech os re ales, a exce pció n del dom in io; este últim o , más fácil de eje rci tarse m e d ian te actoS materi ales - d e ahí q u e ge n erali zada m e n tc, incl uso en los te xtoS, se ide ntifi ca el derecho con la ( o sa- , d ebe (

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Los bienes

probarse e n la forma dispuesta en el art. 925 (arlS. como el 700, 715, 9 16 mostrarían esa diferencia entre el do minio y los demás d erechos real es). Con esta posición muestra n tamb ién su actitud d e no asignar a la inscripciúIl conservatoria un valor tan absoluto.

En contra, e n primer lugar se rechaza aque lla confusión entre el de recho y la cosa con preceptos como los arts. 686 y 687, en los que qu edaría claro que sie mpre lo que se inscri be so n derechos, sea el dom inio u otro derec ho real, nunca los bienes mismos. Y se postul a que el art. 924 se refi e re a la prueba de los derechos inscritos y el arto 925 a la prueba de los no inscritos (es decir, a la de los que no están incorporados e n el régimen registral). Los arlS. 686, 724, 728, 729 apoyarían es ta solución ; pero tras los textos se trata de quienes as ignan u n valor categórico a la inscripción co mo símbolo de posesión . Más bien po r la fllena de las circ unstancias esta posición admite ta mbién la prueba de h echos posesorios existi e ndo inscripción, en d eterminados confli ctos: e n casos de insclipciones paralelas, cua ndo los deslindes del inm ueble no están cla ros e n la insc ripción , cuando la p osesión tiene menos de un año d e duración, e tc.

Se ha propuesto todavía otra solució n: qu e el art. 924 se aplica a la prueba d e la posesión d e los derec hos reales inscritos distintos d el d omini o, el 925 a la prueba de la p osesión de inmuebles no inscritos y ambos p receptos se aplican para la prueba de la p osesión de inmuebles inscritos (pOI" inscripci ón más actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este en tendid o qu edarían si n decisión aquell os casos en qu e un litigan te exhibe insc rip ción y el otro actos poseso rios.

Lajurisp rud e ncia se ha inclinado mayoritariam en te por la segund a alte rn ati va (la d octrin a y la nutrida jurisprudencia pued e n consul ta rs e en las ob ras citadas al tratar la posesión y en el Repert. d e L. y J., CC., arts. co rres po ndi e ntes; además, re cué rd ese el rechazo de las insc rip ciones "de pape l"; v. supra, Nº 195, final ).

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JUR IDI CA

D ECHlLE

También h a mOli va d o di scu sión el p u nto conc reto de la prueba de la p osesió n d e inm ue bles illscritos que se han adquirido por un títul o n o tras laticio de d orn inio (como la accesión, y la sucesió n por causa d e muerte que e n ClIanto título posesori o es, según se ha dicho, de calificació n disc utible)(supra, NQ 166) . Se ha afirmado que e n es tos c os, como es posi ble sostener qu e se puede adquirir posesió n sin necesidad d e insc ripción, la prue ba se regiría por el arto 925.

Por o tra parte, se ha resuelto qu e la apl icación d el art. 924 ren cuan to ordena que es la insc ripción el medi o para probar la posesión de derech os inscritosse li mita a las silllacio nes en que la inscri pción es exigida co mo modo d e efectuar la tradición, ya que en tales ocasiones la p osesión se adquie re a través d e la insc ripció n (arlS. 724, 728); Y no se aplica a las situac iones en que la inscripción se practica voluntariamente (como ocurre con las se rvidumbres, en que la tradición se efectúa por escritura pública, pero puede inscribirse el títu lo respectivo). La conclusió n es ace rtada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba preconstituida por el mism o sujeto a qui e n poste riorm en te be n efi cia ría.

Conviene aquí recordar lo di ch o e n otra ocasión (supra, N9 49, final) respecto a los inmuebles que el Fisco adqu ie re e n virtud del art. 590: ' se h a resuelto que si bien al atribuirse1e los inmuebles qu e carece n d e otro du ei10 es tá amparado en la prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio qui e n d ebe p robar qu e el inmueble sí tien e dueñ o) , no hay disposición q ue le confi era de ple no De rech o la posesión de tal es bienes, por lo que, al e n tablar acció n posesoria sobre ellos d e be, como cualquier particular, probarla.

Para este lema d eben te n e rse presentes también los arts. 719 y 731, e n relación con el 2502.

La prueba sobre todo el predio. Por último, conviene formul a r una observación respecto de la prueba d e la posesión sobre la totalidad del in mueble. Podrá apreciarse q ue la disc usión sobre el valo r jurí-

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dico de la p oseslon material e ntre nosotros está disc Ulid o d ebido a textos legal es (posesorios un os y o rde nalorios del Registro, otros) d e insufici en te claridad , pe ro conce pwalrne nte la posesión es, en la base, tene n cia efectiva (mate rial) con án imo de seii.o r; por lo mismo, en la prácti ca e n el d e ba te posesorio casi siempre se prese nta co n inte rés (con influe ncia en el resultad o) la definición de quié n es el que efectivam e nte posee. Pues bie n , en los predios de gran (y aun mediana) extensió n , surge la dificultad de la prueba de la posesión material sobre la totalidad del predio y frecuentemente esa pnleba se rá susce ptible de la objeción ele que sobre cierto sector d el predio no ha)' prueba posesoria. Estimamos que el tribunal ha de co ncluir razonablemente. No se p uede p re tender que el litigante p ruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la supe rficie del predio; probados los h echos d e señorfo en distintos sectores específicos, qu e en conjun to cubran el perímetro , ha de presumirse (en presunció n judicial) la p osesió n mate rial sob re el p redio integralmente (y e ntonces qu i~n p retenda que cie rta zona precisa está en posesió n suya deb erá así p robarlo).

279. 2) Prueba de la turbación o privación de la posesión. Evidentemente, si se interpo n e acción posesori a deberá probarse tambi é n la molesti a o p rivación de la posesión, según el caso, Más precisamente. debe rán probarse los hechos e n qu e consisten (art. 551 d el CPC.) y su fech a, para d ej a r claro asi qu e se in te rpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba so n los com unes (algunas precisiones sobre la turbación se verán luego, en la querella d e amparo, y sob re la privación de la p osesió n , en la de restitución).

280 . Diversas acciones posesorias.

Como ha podido observa rse, el CC. d istingue vari as d e estas acc io nes; el CPC. asigna denomin ación al procedimiento de cada una, bajo la expresión d e '·querellas" o "in te rdi ctos" (art. 549); son las querellas de amparo, de restitución , de res-

tablecilllit.: nlO. denuncia de obra nu eva, denuncia d e obra ruinosa e inte rdictos especial es.

El CC. trata las tres primeras en el T íL X III corno "acciones poseso rias" y las sig ui e ntes en el Tít. XIV, bajo la d e nominación genérica de "accion es p osesorias especiales" , 281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar la posesión d e lo s Bie nes Raíces)' de rechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 92 1 d el CC. y 549 del CPC.). De tal concepto se d esprende que el querellante aún no ha pe rd ido la posesió n y, precisamente, se qu e rella d e amparo pafa impedir o poner ténni no a la turbación o embarazo que, en ciertos casos, d e continuar pudiere n concluir en una p rivación o despojo de la posesi.ón; pue.de p edir conjuntame nte que se le mdeml1lce el d atio causado y se le d en seguridades contra el que fundaclamente te me (art. 921 ; la aplicación de este precepto ha dado lugar a dudas procesales).

Turbación , embarazo o mol estia causada a la posesión es todo acto o h echo volun tario, ejecutado de buena o m ala fe que, sin despojar a o tro de su posesión, supon e disputar o controve rtir el derecho d e eje rce rla que pre te nde tener el poseedor (tal co mo se desp re nde d e sente nci as en que ha sido aplicada, los h echos son de variada n aturaleza: ingresos al predio, co rla de árboles, extracción o i~greso de materi ales, rem oció n d e ce rcos, etc.) . Queda di ch o, entOnces, qu e n o toda agresión de h echo fun da una acción posesori a; d ebe impo rta r discutir la posesión del agredido; un a agresión qu e ca rezca ele esa di rección (C0 I11 0 el lan zamiento de un a pied ra a u na ventana) n o la justifi ca aunq ue de hec h o p er turbe a l poseedor (como al d ue ii.o, al mero ten edo r, incluso al huésped ); pero podrá ser reprimida con otros instrume ntos (civiles)' penales).

La acción puede inte ntarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el hecho ya se ha turbad o (art. 551 N' 2 del CPC.) .

245

244 •

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Los bienes

Se ha resuelto tamb ié n que la turbació n puede se r de hecho o de De r ec ho.

H a dado lugar a nu merosos litigios la simación d el poseedor inscriLO que se opone a qu e Q(ro inscri ba un título so bre el m ism o in mu eble; se ha con cl u ido reiteradamente que esa o posició n configu ra una acc ión poseso ria d e <l. mp a l'o; e l que p retende insc ribir pc nurba la posesión.

Si logra insc ribi r, tambié n se ha aceptad o quere lla de amparo. Se ha estimado irrelevanle e l lugar de sde donde procede la turbaci ó n; asimismo lo es la existencia de dalia efectivo. Co nfo rm e a a lgu nos fa ll os, tratándose de lU rbaciones d e b idas a actos emanados de la autoridad pública es necesario examinar la naturaleza del a eLO de auto ridad, el ámbito e n q ue se desarrolla y las a tribuci ones qu e se están aduciendo; no está, pues, exclu ida categó ricamente la posibilidad de entablar acción poseso ria (luego se hará re fere n cia al carácter de turbació n o despojo q ue ti e ne el acto po r el que se priva d e posesión m a teria l al poseedor insc ri to).

282. La querella de restitución . Es la que tie ne por o bjeto recupe rar la posesión de Bienes Raíces o d erechos reales constituidos e n ell os (arts. 9 16 y 926 del Ce. y 549 d e l CPe.). El que rellallle ha sido ahora dcspqjado de su posesió n y por la q u erella pide que le sea restituida; puede pedir adem ás indemnización por los dalios causados (art. 926, también con proble m as procesales, C0 l110 se dij o respec to de la que re lla de amparo; supra, N2 281) .

P revié ndose la posi bilidad de traspasos, se permite di rigi r la acc ión contra todo el q ue deri\'e su posesió n del q ue efectuó el despojo (art. 927). La p rivación puede ser total o parcial, y no importa si e l autor no tiene á n imo de entrar é l en posesión. Se ha e n te ndido q ue si p ri vado de la posesión , luego. e l poseedor puede entrar en ella libreme n te, se está en presencia más bien de una turbació n.

La situación del poseedo r insCJito que es de~l)(~ja~o materialmente de su fi nca, exammada.7:!·cspecto de la procede ncia de la acción re.~\'indicalOria (v. sup ra, N º 266), fn n ' l fU"- 1

JUldDICA .

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246

A cc iolles prOICClor as

de be tambi én ser recordad a aquí. Como quedó d ic ho e n aquella ocasión, la dificultad co nsiste en d e te rm in ar si se ha perdi do o no la posesión. La resp uesta dep ende rá , e n (¡Itima in st a n c ia , d e la co ncepció n q ue se tenga d e la insc'; pció n conservaroria (p o r lo qu e la d oc trina y j uris prudencia m e ncio n adas .81 tra tar ese pu nto han de tene rse p resen te aq u í) . Si se conci be la inscripción como símbolo de posesión, e n términos absolu tos )' excluyentes, se puede concluir que no hay privación , y ni siqui e ra turbaci ó n (entonces, e l afectado habría de recurrir a la q uer:lJa de restablecimie nto, si el despqjo fue Vio lento y acnla d e ntro de seis meses, como se verá pronto ; a una acción de precario, por el arto 2 195; a alguna inno min ada ord inaria e n que se d iscutirían dominio y posesió n ; a la crim inal d e usurpación; al recurso de protección ); en este exu'emo, sólo habría lU r bación si a lgu ie n pretende inscribir e l mismo inmueble a su nombre , y privació n de posesió n si efeClivameme insCl-ibc (con efecto can celatorio). Si se le tiene sólo co mo garantía de posesión, la cual siempre es tenencia con ánimo de duelio, e n el caso propuesto habría si n duda turbac ió n de la p osesió n, lo que daría fu nd amento él acció n posesoria de amparo. Por último, bie n puede entenderse que aun e n los inmuebles insc ritos la posesión mate rial es un e le mento fundamental , y al privarse de ella, se es ta ría privando d e l asp ec to o fase mater ial de la posesión , )' po r lo m e nos ha bría un despojo parc ial.

Co mo unos .i'n ismos h ech os p ueden con stituir tu r bac ió n d e posesió n en un secto r del in mu eble y des pojo e n otro, pueden plantearse simu ltánea me n te amparo y res LÍtución (a rt. 17 del crc. ). y si no es tá claro si los h ec h os constituyen turbación O privació n d e posesió n, bien pueden plantearse una e n subsidio de la otra (art. 17 de l CPC.). Tal sería la actitud que puede ado ptarse cua n do al poseedor inscrito se le priva de la posesión materi al, en que podría intentarse acción poseso ria de res titu ció n y, en subsidio, de amp<1ro.

•

Por otra parte, se ha resuelto que, p ersiguiendo análogo fin jurídico, son compatibles las accio nes rei vindicatoria y poseso ria de restitu ción , teniendo prese n te que mi e n tras para re ivind icar no es n ecesari o h a ber e ntrado en posesión , para tene r la posesoria de resti tu ción es preciso haber tenido la posesión que se intenta. recupera r (s in pe 'j uic io de la necesidad de probar dominio en la primera) .

Cumplida su runción, es deci r, res tablecida la situación al est..'1do a ntel; or al aClO de viole nci a, pueden ej ercitarse las acciones poseso rias que corresponda n.

Con el solo ano 928 d el ce. se di sc utió la procedencia de la qu erell a d e restableci miento respec to de bienes m uebles, duda que disipó el crc. en el a rt. 549 , con cuyo te nor queda claro que no e~ posible. Pero se ha aceptado respecto d e..: muebl es que son inmuebles por de stinación.

En cua nto a los caracteres, in m in e ncia y origen de l acto de violencia, los tribunales han deb ido reso lver vari adas situacion es (sob re todo en e l punto de la fuerza emanada de la autoridad administrativa) .

Se ha resuelto qu e, por su fundamen to d e evitar la justicia por mano pro p ia, procede cuando la vio le n cia se eje rce en CO Illra de las personas o de las cosas, e incl uso con tra e l duei'io de l inmueble.

Pe ro C0 l110 los h echos de vio lencia so n pe rso nales, no p u ede in te nta rse contra el suceso r del au tor de l ac to d e d espojo viol en to. Entre comuneros es igualmente aceptada .

283. La querella de restablecimiento.

Es la que se concede a l que ha sido d espojado vio lentamente de la posesión o mera te ne n cia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en e l estado existente antes d el acto de violencia (arts.928 de l Ce. y 549 del CPC. ).

También denominada "querella de des pojo viole n to", por cierto tiende a evita r que los panicu lares se hagan j us ticia por SI mIsmos.

La d oc u;n a (nacional y extral'tiera) di scute la natu ra leza de esta acción, co mo . . . poseso n a propiamen te, o como aCClon perso na l d e carácter deli,ctual (la circunstancia d e concede rse también al mero ten edo r, y los textos de los a rts. 928 del ce. y 564 de l CPG, induce n a esta segunda calificación ) .

No es necesa rio, como quedó d ic ho , proba r posesión; basta acreditar e l d esp oj o. Tampoco es necesario que el actor ca rezca de acción posesoria de amparo o restitu ció n; puede recurrir a aquélla no obst a nt e d ispo ner también de és tas (a rt. 564 del c pe.; la r e da c c ió n de l a r to 928 pud ie ra suge ri r esa exige n c ia, p e ro no se aprecia fu ndamento pa ra esa limitació n ).

Presc ribe est.:'1 acción en seis meses, co nlados d esde el aC(Q de desp ojo, plazo que no se suspende (conforme al an.2524).

-

~

284. Otras. Las restantes acciones posesorias se e n cuentran reguladas e n los a rts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquem áticame n te, estos textos regulan las que se denominan "d e nunci a de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras accio nes posesorias especiales. Trata n de su consistencia , sus requisitos, el tie mpo e n e l cual presc riben y la co ncesión de acció n po pu lar e n ciertas situaciones. Son destacables aquí los arts. 937 y 948, particula r m ente pa ra la protección a mbiental.

--

~

'=

247

1 1'1 JlWI.\1

JURIOICA

IlI {11I11

- ELEMENTAL BIBLIOGRAFIA

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i ,

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11. Entre las monografías d edi cadas só lo al te ma , pero en tratami e nto integral, pued en m enc iona rse:

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BARRAGÁN, ALFONSO: Dered/O.\· reales, 2 1 cd ic., Ed il. Te m is, Bogmá, 1979.

DÍEZ-PI CAZO, L U IS: Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Edit. Civitas, 4~ ed ., Madrid, 1995 (vol. Tll ).

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Bosch , Barcelo na, 1971, lo III (2 vals.), DerecitO de cosas (por Martín Wolff) .

H EDEMA.NN , JUSTUS: Derechos "eales, trad. de D iez}' Go n zález, Edil. Re\". d e Derecho Pri vado, Madrid, 1955.

LACRUZ BERDEjO , J OSÉ LU IS: Elemenlos de derecho civil, Edil. Dykinson, Madrid , 2000-2001, t. HI , Derechos reales (2 va ls.).

Algunas de eSlas obras incluyen, en los volú· menes mencionados, las garan tías reales -prenda, hipoteca- que en los programas de Derecho Civil chilen o son trat.:~das, se paradas del curso de derechos reales, e n el capítulo de los co mratos .

1

MAZÉAUD , H ENRI , LÉON y J EAN: Lecciones de Derecho civil. trad. d e Luis Alca lá-Zamo•

249

~ l) !TORIi\l

1U R I OleA

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As Lre¡l, Bue n os Aires, 2000.

ROGEL VIDE , CARLOS: Derecho de cosas, E d it. Bosch , Ba rce lo na , 1999.

ÍNDICE

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Para un panorama (en textos recientes) d e l com p lejo Lrata m ien lo de la propiedad e n el De rec h o a ng losajón :

ROZAS, FERt"JAl'J DO: Derecho civil. Los biL'1u:s, Ed il. Dis lri b. Forense , Santiago, 1984.

Pa ra una síntesis del precedente histórico: CO Ii\' G, HELMUT: Drfí'cho privado europeo, trad. de Pérez Martín , Fundación Cultural d e l No ta riad o, Madrid, 1996, t. 1 (de 1500 a 1800) y t. 11 (siglo XIX).

LAWSON , F. 1-1 . "nd RUDD EN, BERNARD: Tlle low 01 pro/le,.,)" Oxford Uni\'ersity Press, 3' ed., Oxfo rd, 2002.

CONCE PTOS FUNDAMENTALES Y CLAS IFICACIONES

MOYN I I-lAN , CO RNE LlU S and KURTZ , SHELOO N: /nlroduction lo ¡he Lato 0111;01 IJroper')I, WeSl Group, 3¡ cd ., St. Paul (Mn.) ,

Capilulo (

PRIMERA PART E

~002.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

. .

.. .

•

.

Referencia al plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. . . . ..... .. ..... ... . .. .. .. . ..... .... ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 b is. DcnOllllnaClon Línlites . ............. ......• .. ....•••...•. . . . . .... ........... . . . . . . . . . . . . .

2. . , ... ................. • ......•••.••. . .... . . . . • • • • • • . . • . . . . . . . . . . • . . . .

F'unclon 3.

3 bis. Relació n con la Eco nomía .... ...................... ..... . .... . .. .. .. .. ...... . . . . . . . . . . . . . • • • .. . . • . . • • . . . . . . . . . . . . . . .

4. b· C=y,en . . . ) . .. ....................... . . . . . . ... . . . . .... . . . . ... ... .

5. ( co nlll1UaCIOI1 5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa ..........• . ..•.......•..... . . . ..... ••.

5 le r. La in divi dualidad de la cosa ..... . ......... . . .' . .... ••.••. . •. • ....••• •.• .•• .•• .

6.

Los d e rechos como cosas . ................ ....•• ...................•••...•.•.

7.

Cosa y obje to de derecho .................... .. ... . .. ................. , ..•.....

8.

B,'en . . . . . . . .

... .. ..

.. .

.

. . .. .... ..... ..... . . . ... .. ... . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9. lO .

Expansión de los conceptos .... ...... .. . . .•••.. . . .... ........ .........•.••. . . ..) ..... . ...... ... .. ...... .• .... .. . . . • . . . . . . . . . . . . . • • • • • • . . . . . . . . (cüntmuaCiOn 10 bis. Textos legales .. ... . .. .. . .. . ... . ........ . . .. .. ... . .... . . ... ............. . .. .

13 13 13 13 14 14 14 15 15 15 15 15 16 16 16

Capítulo JI CLA.SIFI C'.ACIONES 11.

Advertenc ia .. .. .. ..............................• . ...• ' ...... .... ...... .. .

1) Bienes corp'orales e Incorporales ......•.. ... .. . . . . ..... .... .... ...• •• • • .... ...•.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

• . . . . . . . . . •. . . . . . . . . . •. . . .

Collceptos .................................••••...

2 1.

22.

23.

24. .'

1 DtT llltlA L

IURIDICA .1 '

""

III elllll

250

. . . ) .... ................... . .... •.••. •.. ( co ntllluaClon

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

Aplicación ............•••.... . . ... ..... ......• .•..................•.•..••.. . . . ) ..... ... .. . . .. . . . .. ...... ...•• . ... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . (conunuaclon Bienes incorporales ... . ........................ ... . . . . ... ... . . . .. . ... ... .... .

A) Deifchos reales .. ........ ... .. . ... ... ••••• .... . . . ... ...... . ..... . ... .....

B) Derechos pel'sonalcs ...... ..... . . . ..•• • . .. ......... .... ... . . . ... ....•• . .. .

Las acciones ........... .. .. . . .. .•.... •.•... • ..... . . . ... . . . . . . .. . . . .........

Refe rencia a una clasificación .. ... . ... ••. ••.•... . .... .. .. ..... .. . . . ....... .. ..

2) Bienes muebles e inmuebles ... .... . ........... .. ...... .. . . . .... ... . . .. .. . . ... . .

Ad \'crtencla .. .. . ... . . .............••..... .. ... . . . . .. ... .... . ............. . . . . . . . . . . . . .•• ••••• , •.•........ .. .. ..

For,ncllae,·o· n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '" P IcaClon . . . . . . . . . . . . . . . • . •. , . ............ . .•.•.•. , .....•. • . • •• ... .. . •• ...

Al A) Bie nes Inuebles .. ............. . . ...... ...... • •. . . , .. ..... . .... ..... ..... .

.. -.

. ...

25 1

.

.

lDllORIAl

)URIDICA

17 17 17 17 18 20 20 20 21 22 22

22 22

22 23 23 nF.C II I If.

Ind ice

Índice

2o.

26.

28.

29.

30 .

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

4!.

42.

43.

44.

45 .

46 .

47.

48.

49.

B) Bienes innl ucbles ................ . .. . .. . .... . ......... . . • ...... . . . . ••• • . .

In m uebles (predios rústicos)' no 1l.1sticos; urbanos y rurales) ..... .• .. . ...... ••• . . ..

3) Bienes medios de produaiólI)' bienes de consumo . ..... . .... ......••. ... •. .. .••.•• . .

Con ce ptos ...... ....... .. .. .. ........................... . • •..•..... •••••...

4) Bienes consumibles)' no consumibles ......... ...... . ... ... .. .••• . • •• • ••••... .. ..

Conce ptos ..... . . . ................. .. • • ...............•• •.••.••.•..• • • • .. ..

5) Bienes f!lngibles y 7/0 filngibles ........ . . •••... .. . . . ... •..•. .•• •...•• • • ••• •. ...

Co nceptos ..............................................•...• • •••..........

Co nsu mibilidad y fungibilidad .....•• .. . .• • .. .. . ..... . ••••• . • .. • . • . • •.••.. ..

F ungl·b·l·d I I a d su b·~e tl.va .......... .. . ....•• .. ... . . . . . . ..•. ••• • ! • • • • • • •• • • • • • • • • 6) Ble1leS · . . 1es )' acusonos . . ... . ..•...•...•........... • ••.......•.....•... pnnClPa Concep tos . ...... .. ........... ... .. ..••.. .. . . ... . ..• • • ••• ff • • • • • • • • • • • • • • • • • a) Pa rtes integ ran tes ...................•... ... ........ . .... . .. .... .••. • ..... b) Pertenencias .................... ... ...... .... .... ..... .. . ...... • .•...... c) Cosas accesorias en sen tido estricto .... , •... ... . ..... ••••.....•.....•. , ••. .. .

7 ) B·unes d·· . d·1lI¿S1 . ·bles ...... . .. .. • .. . . . .. ...... .. ....... . .... ....•.. . lVlSl-vies e tU Conce ptos ..... . ..... . . ..... ...... .. .. ................. . ... .. ....•.........

8) Bienes singulares y unjversales .... . ..• .• .• . •• . • • • . . .. .• . .•••• • • . . .• .••.. •• ..

Conce ptos . . . ... .. ....... . .........•.... . . . ... . .. .. .. .........•........... .

L.as universalidades ..................•.......•................•.•...........

Universalidades de hecho .. . . ..•......• • • .. .... .. . . .... . .• . •.••.• •• • • .•. .. . ..

Universalidades de Derec ho . . ... ' ... ..• • . . .... . ... .. . .. ....... . .. . ........... (co ntin uació n ) ...... ... . .. ... ..... .• ........ . ••.............. . ... .. ........

9) B unus · . 1es y com.puestos .....• . . • •. . • • • . ••• . . .. .. ..••• •. •• . ... •••. • . . •• . . st1np Con ceptos ... . .. ...... . ... . ... .. .. •• ..... . ...... ........... . .•.............

10) Bienes presentes y futuros ................••........•..........• • ..... • ....

Co nce ptos ......................... . •.. .. . • ...... . . ... . ... ... . ... . . .. .. . ...

II ) B ¡enes · ·b · bles .....•...•. . .... . . • ••. ... . ....• • ..... • • ... comercia esle·Incomercla Con cep tos ........................ .. ..... •• ••..••. .. ..... .. ............ ....

12) Bienes aproPiables e inaproPiables ..... .. . . .• • • . . ...•. • ••••• • • .•. ••••• .•••• ..

Conceptos ... .. . .. . ... .. .............. .. . .. ....... . ................. ...... .

12. 1. Bienes apropiados e inapropiados ....................................... .

12. 2. Bienes susceptibles de apropiación p o r los particula res y n o susceptibles d e apropiación por los particulares ...... .. . .. ..... ....... ....... . ....... .... .. .. . (continuac ión) ..... . ........ ...... . ...................... . ...... .. ........ .

13) Bienes privados )' públicos (o nacionales) .. . . .... .. ........ .. . . ... .. . . . . . ... . . .

Noción general ......... . ... .. .... .... .. • . •.... . . .•. ................... •. ..

A) Bie nes naci onal es de uso público .. ..... .• •• ...... •• •..... ................. .

B) Bi e nes fiscales .............. .. .. ... . . . ••..... . • .. . . .. .. . . ... ... . . ... ..• ..

23 24 26 26 27 27 27 27 28 28 28 28 29 29 29 29 29 30 30 30 30 31

32 32 32 33

33 33 33 34 34 34 34 35 35 35 35 37

Ori entaciones actua les . El campo de aplicación y los principios rectores; equidad en el reparto y e n e l aprovechamiento ..... . ............... . .................. . .. .

57 bis. La base constitucional chilena; el ca mpo d e aplicación; la protección; la fu nción social. la reserva legal, las restri cciones y privaciones y la afec tación de la esencia ; la privación o afec tación sin indemnización y su consecuencia; la preservación natural y cullUra l . . .

57 ter. La planificació n te rri torial. el uso del suelo, la división pred ial y la edificación . .. .... .

58.

Las llamadas formas de p ropiedad ........ .. ................ , ..... . ... . ....... .

59 .

Caracteres .............. . .. .. .. ............ . .. .. .. .. .............. . ... .. .. .

60.

Atributos (o facultades). Uso, goce (el e ntorno), disposició n (las zonas frome riza.<;) .... .

6 1.

Estipulación limitativa de la facu ltad de disposición .. . .. ...... . ....... .... . . .. . . .

62.

Algunas clasificaciones .. .. .. .. ... . ... . ..... .. .. .. ..... ..... . . ..... .. .. ... . . .

63.

Extensión m ate rial. El subsuelo .. .. ....... . .. ... . .. .. . ....... ..... •.. •. •••....

64.

Las relaciones de vecin.dad . .. .. .. . ... . . . . . . .•••• • ••..• • . . .. .. ... . .. ... •. •. . ..

65.

La p rop ied ad familiar ........ , .... . .....••••••.• , .

65 bis. La exti nción d el do mini o .. . . . .......... . .. . .• • ..... .. . ..•••.. ...... .. .. ..• . .

57.

,

T

•

•

•••

•

•••••••

51

5Y 59 6~

63

65 65 67 68 71

Capítulo 11 LA COPROPIEDAD I

!

1

I I, ;

•

Desc d pc ión gene ral ...... . ............. .. . .. ....... . . , .•... .•....... . . .. .. ..

67. (continuación) ........ ..•... . . .. . .... ..•• . . •.. •••.• . .... .. •• .. . . .. . . ....•..

68.

Las d os con cepciones ... .. • ..........•• . • ~ .... . .......... . •..•• .... ... •• • •. .

69.

Clases de indivisión .. ....... . ••• . . .. . .. . • ..... ...... .. . . ........••• . •. . •• ...

La cuota . ..... ..... ... . .......••.............. . .. . . . .........••• • . .. .. ....

70 .

71 .

La coposesión ................. .. .. ·· .. .. .. .. ........ , ... .. .... ......... .. . .

72.

La copropiedad in mobiliaria ... . . . ... ... .. . .. .. .. .. .. .... . . . . ... . .. ... .... .. .

72 b is. Situaciones semejan tes (tiempo com partido; cementerios) ....•••. . ... .. ...... . . ..

66.

73 73 74

76 79 79

80 81

I Capítulo 1II

I !I I

I SECUNDA

••••••••••••

4:,

PARTE

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMI;.JIO

PÁRRAFO 1 DESCR!PC!Ó:-< DEL SISTEMA

73.

74.

75.

76.

77.

Co nceptos y alternativas ...... , ........................ . . ... •..........•.... .

Clasificaciones . ... .. ....... ........ . . .... '.... .. ...... . . .. .. .... ...•.•.. . . ..

Apli cac ión .. ................ . ...... . ............... . •••. . ... .. ... ....... •. .

Se puede adquiri r por un solo modo . .... . . .. . . " ... .. .. . .. ... . .. .. .... . ...... .. .

La exigencia del título en todos los modos de adqUIrir ......•...•••.•.. . . .. ...... .

85

87 87

88 8S

LA PRO PrEDAD y L>\ POSESIÓN PÁMAFO' J[

CapItulo I

LA OCUPACIÓN

LA PROPIEDAD. CONCE PTO, EVOLUCIÓN y CARACTERES

50.

5 !.

52.

53.

54.

55.

56.

~

.

Advertenc ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

L egls . 1acton . , .................•.•. , ... .. •.... .. .. ...... .• . •••.•....• • •. • .... .

Concepto ...... .. .. .. . .. .. ...•... . .. .. ....... .. ...•• . ••... . . .. ....••.••.. .

E · , n ... .......... . ...••.•.• •....••.. . . ..... . . .•..••••. . . ....•••. •• . .. va lLICIO E · ' ( con tln . uaclon . ' ) ....... • .......•.................. • •••••. ~ •• •.•..... vo luClon Evolución; estructura ....... . . .•.... .. .. . •. .. .. ......... .. ..•.. . . . .• . ••••• . ..

Evolución; fin al ........... . • ..•........... . . .. ... . ...•..• " •••....•.• lo • • • • • ,

EDII'ORII\1.

JUR IDtCA

OECi"lllf

252

,

. .

.. .. ...... ... . .. .. .... . ... . ......... . ............ . . .. ... . . ... .. .

Co ncepto 78.

Elem e ntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .

79. · . , .......... . ..... . . . ..... . ... . .......... . .. .. ...... . .. ... .

79 bis. Campo d e ap llcaClon 80.

Regl as p articula res .. .. . . . ...•• . . .. . . .• • .. ~ . .... . . . . . .. .. .......... • . ••• . . ...

41

41 41

. ..

. ..

.

. .. . . . ..

88 88 89 89

42 42 42 43

I

253

fO ITüRI,u

IUR IDICA

e

DE CIU LE ...

Indice

Indice

P,l RRAFO 11/

IV. FonllOS de eJertllor la tradición

L.I,. ACCESlÓN

SI. S2.

S3.

84.

85.

86.

87.

Concepto ..... . ... . ..... . .... ............. . ......... . ...•. . .••.... . •• . ....

A) Accesión de frutos . . ...... ...• •.•. . . ...... . ... . ..,. . .. . . . .. .. ... . . .. . .. . .. f ru tos y prod uctos ... . .. ... ... . •••.• . •.. ..• . • .. . ...••• .. . ... ... . •...... .... ..

1) Frutos naturales ....... ... . .....••.••.. . . . . . . . . . .... .. . . .. . . . .. ..

2) Fl"lltos ci\'iles ..... .. .. . ..... .. . . . . •. . • . .. .. .. .... . . .. . ....... . .......... .

El domin io de los frulos ...... .. . . .... ., . .. ... .. • .. .. . .. ........ ... .• ... .. . . , .

Reglas especiales .. .. .. ..... .. ........... . . . . . .. . ... .. ... .. . .... . .. . .. .. .. .

B) Accesión continua ............... . .. ........ . .. ... . . ... . ..... .. . .•..... :: 1) Accesión de inmueble a inmueble . ....

2) Accesión de mueble a m u eb le . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ~) Accesión de mueble a inmueble .. . . . . ....... . .. ........ . . ... .. .... . ... ... .... .

Indemnizaciones ..... . .. ... ...... . .• . ~ •.• . .. . . . . . . . , . . . .. . . . . . . . . . . . .

. ...

88.

89.

•

90.

9 1.

92 .

,

•

•

•

•

•

..

•

.

•

•

•

•

•

•

. . ..

•• 4

•

•

•

•

•

•

•

•

•

.. . . ..

.. .

.

•

•

•

•

•

.

•

••

••

..

90

90 90 90

90 91 91

92 92 92 93 93

PÁRfMFOIV L\ TRADIClÓ N

l . Desrripción general 93 .

94.

95.

96.

1) Conce pto y textos . ... ....... ... ... . ....... .. .. .. . . .

2) Caracteres .. .. ..... ...... ... . ....... . :\

'

.

I

. . . . . . . .

.

...

.

..

. . . . . . . . . . . ... . . . . . . , .

..

..

..

. . . . .

..

..

..

.

..

. .

• ) A pilcaClon .......... . ... . .....••• .. ...... .... .. . .......... .. . .

4) En trega y tradi ción .... . ..... .. . . ...•• • ••. • •. . , .... . ....... . . . . . ••... . .... > •

•

•

•

•

••

•

93 94 94

95

•

11. Requisitos

97.

98.

99.

100.

10 1.

102.

103.

104.

104 105.

106.

¡) Presencia de dos personas tr adente y adquirente

....•••..... . .. ...•.. . .. (conti nuación ) . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .• . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . .

2) Consent imie nto de ambas panes . . ....... .... . . ... . .... . . .. . . . .. . .•. ~: : : : : : : Reglas sobre el error ................... . . ... •. .. .•....... . •.. .....• . ..... ..

Tradición por represen tan tes .... . ... . .. . ...•. . . . .. . . . . ...... .. . . . . . . .•. .. . .. : La trad ición en las enajenaciones fOrlad as . .. .. ... . .. . .. .. ........... . . . . . ••....

3) Título traslaticio de dominio El título debe ser válido ... ... .... ... ... . ... . ... .. , ... .. . .............. .. . , . . .

.. .

bis. La in fluencia e n la tradición , 'd~ i~ f~I~~' ~ ~ i i~l'ad' d~i ~í·l~li~.· '¡';a·di ~¡¿I~ ~~~~~d ~'~ abstracta .. .. ... ... ..... . .... . .... .. ... . .. . ... . . . . . . . ................ . . ... ..

4El con fl icto teórico co n la noción de contrato real ........... . ...... . . ... .. ..... ) En trega . ... . ... .. . .... .... . ...... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. .

.

9S 96

96 96 97 97 97

98 98 100 100

11I. Efectos 10 7.

108.

109.

I I O. I 1 1.

112.

113.

a) El efecto normal de la trad ición

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .

b ) S.i ellrade nte no e ra duei10 y tenía otros derechos . ...• .. . ... . . ....••. . . ::::::: c) .SI el tradclltc no e ra dueño; el efecto posesorio ... .. .• •. . .... .. . . .. .. . . . ... . . , d ) Otras particularidades ....... . .. . ....... . ........ .. . ~e~roacti\'Ídad. . ... . ... . ... . . . .... .. ........... . •• • •.. : :: :: : ::::: ::: : ~ : : : : : : E~oca .~am ~xlgir la t.radición .......•••.•••.•••• . . . . . ... .. .. . . . • . . ... ••...... .

T'1d iclOll Sl!Jcta a moda lidades .... .. . . .. ............ . .. .. • . . . ...... . .. . •.•.. .

...',<"", ,..

100

101 101 101 101 102 102

Distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Referencia a la evolución .. .. .. .. ...... . . , .. ..... .....•. ...... .•••.. .. . ... • . .

A) Tradición de derechos reales sob re mueb les . . .....• • •• .. .. .. . . . ..• • • . . . .. . . ..

1) Tradición rea l . ... .. . , .. .... . .. ....... . .. '..... . . .. . •. . . .. .• •.. . . , ... .. •..

2) Trad ición ficta O simbólica .................................•••......... •. .. . .lo ........ .. ... . ... . .. .. ...... .• . ... ...... . • • •• • . . ...• .• . . . .. . .• • ... nnclp 1>· bis. Prueba . ......... .. ........ .... . . . . . . . . . .. .. . .•..••• .• • •• ........• . . ...

Trad ició n de mue bles po r antici paci ó n . ...... . ...........••• .• • •• ... . ... . • ••• ..

Reserva legal de las formas fi ctas . .......... .. ..... . ...•• .. . . .. .••.. .... .• •....

Valor compa ra tivo ............... . ....................... . . . . . ... . ..••......

B) T radición de derechos reales sobre inmuebles .. . ... . .. .. ... ... ....... . . •.....

El Registro. Desc ripci ón teórica (la n atu raleza de la función registral) ....... . . ••.... (continu ación ) ........... . ........ .... ... . .. . ... . ........... . .. ...•• .. . . ...

El sis tem a registral chileno. El Regi stro Co nse rva torio de Bienes Raíces . . .. ••.• •..•. . (contin uación ) .. . ............. . ................ ... ..... ... ....... . • . .. . . ...

128 . Títul os que deben inscribirse y títulos q ue pu eden inscribirse . ..... . .... .. • ........

128 bis. De l modo de p rocede r a las inscripc iones, de su forma y solemnidad .....•.• . .• . . . .

129. Comun a (o agrupación) en que debe practicarse , ... .. .. . ... ... ...... ... ..... . . .

130. Quién puede req ue rir la in scri pció n . Necesidad de la petició n ... . .... : ............ .

13 1. Categoría de instrumentos con los que se requ ie re la inscripción. Refe renCia a las Inmutas 132. La a notación en el Re pertorio . . .. . . . .. . ... ... . . . . .. ... . .............. .. ..... .

133. Obligación de inscribir y causales d e negativa .... . ....... .. ......... ... .... .. .. . bis. Pl azo para in scri bir ....... . .. .................. . .. .. .. . ... .•• .... .. .. . ...

133 134. Inscripción por avisos ........ . ................... . ... . ........ .•• . .. . ... ....

135. Inscripción de títulos anteriores a la vigenc ia del Reglamento . .... . . . '., .. ..... .. . .

136. Exi gencias de orde n y forma en la co n fección de las inscripciones ....••..... . .. . . . .

137. Con tenido d e la inscripción ........ . . . . .... . , .. . .... . .. ... . . ... ••• . . . . . . ... . .

137 bi s. Ausencia de menciones en el título .. .. .. ........................•.......•.•.. . nes ........... . .. . ...................... . .. . ............... . . .

138 . Su b ·lnscn. pclo 139. Cancelaciones ... ... ...... . .. . . .. . .. . .

139 b is. La con exión de las in sc ripcio nes)' la histor ia de la titulalidad de los inmuebles .. . .. .

139 ter. Las in scripciones paralelas. La insc ripció n por minuta . . .. .... . ... .. . .......... . .

140. Reinscripciones (fusión de inscripciones) . ..................................... .

14 1. Consecuencias por defectos de la inscripción .. . .. . ... . ... •. .. .. • ....... .• • . . . .. .

142. Re constitución de inscripciones ...... . .. .. ...... .. . ...•• .. • •.........• . • • . •. ..

143. San eam iento d e títulos ........ . . . ..... " . . . . ... .. .. • .... .•••.. ....•. .••.•...

144. Calificación .. .. .. .. ...... .... ... . ... .. .. . ... . . . . •• . .••.. • •• .. ... .. •..... . ..

145. Crítica y proyecto de reforma ....... . ....... . .... . .....•••.........••.•..... ,.

146. Tradición de derechos I'eales sobre inmu e bl es .. , .. . . . . .. . . . . . ..• . . ... .•••••.•...

147 . Tradició n d e cuptas ....... .. .. . .......... . ...................... .. •........ .

148. Tradición de muebles registrables. Los ve hículos motorizados . .. . ...... ..• • ..•• • . . .

149. Inscri pciones a qu e da lugar la sucesión por causa de muerte ... . • •. .. . . . .. . •......

-0 S " por 111 . f raccI'0'11 .............. . ....................... . ..••........... anClan 1".

15 1. La insc ri pción e n la p rescripció n .. ..... .. . ' .... . . . .... .................... . .. .

152. C) La tradición del derecho real de herencia .............................. '.' . . '.'

152 bi s. Las ins,*pciones para disponer de inmuebles hereditarios e n relación con la dispOSIción de los derechos de herencia y le gado ................ . .. . ................. .

153. D) Trad ición de los de rec hos personales ..... .. ..... .. ... ..... .. . ... . ....... . . . .

154. Tradición de derec hos litigiosos . . . . ........ . • .... .. . .... . ......•... . ..........

154 bis. Síntesis de funcio n es ....... . ......... . . .•.•• •• . ... , ..... . ... • ... . ... . .... . .

11 4.

11 5.

116.

11 7.

11 8.

11 9 .

11 9 120 .

12 1.

122.

123.

124.

125.

126. ] 27.

< •

-

••

•••

•

•••

•

••

••••••

••••••

•••

•

•••••••

103

103 104 104 104 105 105 106 106 106 107 108

110 112

11 3 11 5

117 11 7 117 118 118 119 12 1 121

122

122 122

123 124 125

125 126 127 127 128 128

129 129 130 131 132 133 135 136

136 138 141

143 143

~;

:s

-

..

( 11)1t"q!¡IA I

!UR IDI CA

",,

IJ I (111 11

254

255

1()ITORtAI IURIDICA O(CHILE

ª

Índice

índice

Sección segunda

pAfmAFO V LA POSESIÓN Y tA PRESCRIPCIÓN

La prescripción adquisiliva

197. Noción ge ne ral; sistemática;justificació n .,., . .. , ... . . . , . . . " . .. . .... " . .. .. .. . .

197 b is, La relaci6n con la propi ed ad ; el conflicto consti tucio nal . . , .• . •••••...••. . . , .• .. , 198. Las llamad as reglas comunes a toda prescripción ... . . , , , .. , . • •• ' ' , . , .•• •.•••.... ' 199, a) Debe ser alegada . . .... ", ..... , .. . . ,. ,. , .. ,. "., ... . . . . . " . . . . "., . •. . . . .

200. b ) No puede renunciarse a nticipadamente . . , .. , , , ' • .•• ' , . . . . . . .. , ' . , , . . ... . , .. .

20 l. c) Las reglas son iguales p ar a todas las personas , . ... .. .. " ... ... •• •......... . . ..

202 . Algunas ca racte rísticas , . , .... . , , ' , , .. ' , , . ' , , . , . . , .. . ... .. •. ..•••• ' .... ..• • ' , .

203. Eleme ntos ... ... ... ".·····,·"··,·,,,·, · ,,··· · · · · ·· , ,··· · ··,·,· ·· · •... , , ..

204. Presc ripción entre co muneros .. . ,."" .. . , .• . . • • • • • • •. • . •... . . . . .. . . . , . .. ... .

205. a) Posesión . . . , ...... , .. . " ....•• .•. . . .. . "., ..•.• .. . " .. . . . .. . . , . . . . .. . .. .

206. b) Plazo .... . , , ' , , ' ..... , .... , . . ' • .• . , •• ' . . . . .. ......... . ..• ' . , •••. .. . . •.. , 207, Interrupció n d e la presc ripción .. ""., .•••. . .. "" . . . .. , .• • . .....•..••••.•. ,.

208, Distinción., . ", . ".· · ··,·, ···,···,···,··· ·· . . . . . , ..•.. , • .. . . . ... . , . • •• •.. .

209, 1) Prescripción adquisitiva o rdinaria ...... ..... ' , ..... ..

210. 2) Prescripción adquisitiva extraordinaria .. ..... .. , , ., ..•.... ' . .. . .. . .... , . . ' .. , 211, Prescripción adquisitiva de otros d e rechos r eales, .. , . ••... ' . . .. ... •.••••.... . . . ..

2 12, La adquisici ón del dominio po r la prescripción ... , ..... . . . . . ... •.......•..•••...

212 bis. Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria) , .. , ..... . .. . ••.. , .. . . .. .......• , ..

213. La se ntencia .. " , . . . . . ' , . ..... . , ..... ..... ... .. ... ••.... . . .. .... , .. .... .. ,.

2 14. Prescripción co n tra título inscrito .... , ... ···· ·· ····,···· ·· · · ······ · · · ·········

Sección primera Úl

155.

156.

157.

158.

159.

160.

16!.

162.

163.

164.

165.

166.

167.

168.

169.

170.

17!.

In 173.

174.

175 .

176.

177.

178.

179.

180.

18 !.

182.

183.

184.

185.

186.

187.

188.

189.

posesión

Apreciaciones ge n erales . ..... . .. .

Definició n y e le mentos (es tructura) ::::: : :: :: ::: ...... . ...................... .

LMa n alu ral ez~ de la posesión (hecho o derech o) y su ;'~ I~~iól~ ~~~; ~i d' ~;n· ·,·n·i~· ... ..•.. . era tenenCIa .. ........ .

Precedencia . . . . . . .. , . . , ... , ... , ... . , , . , , , , . . , , , .. , ..................••..

. . , .. . ,.,.,." .,.", .. ... .. .. . ' • , •• , • • • • • •• , • • • • , • , , •• • • • • • • , , , V. nm·u . . . . . . . . d. e. .p. o. sesió . . . . n. . .... . . . . . . . , , . , , , . , ..... , ........... . , ........... .

Cosas,susceptibles 11

no susce~~ibles de posesión ,' i.~ '~~s~~ ió~ ~le' l~s'd~;~c'h~s': : :: ' , .. , ., ..... . . . . . ases deposeslon .. ",.. ........ . ... " .. ", .. " ..

C I Posesión regular a) .... ... . . . . ........ . .. , . . . .. .. . . . . .. .. . .. . . l ) ] usto título ,.,., . . . .......... ... ... ....... . ...... . , ..•..•• . . . , . .. " .. . , . , , , . . . . . , ., Subclasificación . . ....... . . , • . . . ..... .... .. . . .. . •... .. .. .... ", Títulos injustos . ... . . . ., . , . , .. , , ........... .. . ... . . .....• •••••••• . , . . . , , •• . , . ,., ...• ' • . . .•• •••• •• • • ..•.• . .. . . ... ... • ..... ... . . , .

Bue na fe . . . , . , . .

2)) Tradició n 3 • . . . . , , . , , , , . , .. , , . , ............. , , .. , • • •••.• ' •••. , . ... .

COsas

........

.

.

. . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . .. . • . . . . • • . .

y,entaJas . , , . . .. . ..... . , . . . . . . . . .

. •.•• . ... . . . . ..• • .••.. .... . , .

B) Posesión irregular... ........ . ... . ... .. ......... " .. " • • • • . .•• • •••. . " ..

Posesiones viciosas .. .....•.•.. . ..... . ... . . . . . .. . . • •• • ••.... . . . .

Utilidad de la p oses i ¿ ~ ~¡~ i~~~' : : : : : . . .. , ........... , .. , , ... .• • •••. , .• ' • •• . , La men!. tenencia . . ... ..... ..... . . . • . .. . . . . ...•••. • •••.• .. .. , Algunas co ns e cuen~i;~ j~l:í~Ú~~s' ............ , . . . ... , , , .... . .•••••.•..•..•••.. , , Transtni sió n de la posesión. ' . , , .. . ... . . . . ....... ... . . .. ...•••...•.•... . . , , Tra nsferencia de la posesión : : . . . . . , ................ . ... .•.•• ••... .•. .• •• • •...

Agre ~ación d e la posesión .,. : : : ::: : : ....... ... . .. .... . .. . .. ... , .• , . .. .... .. .

Poseslones contiguas ,... . ... . .................••• . •.• ' , , . , . , . . . . ' . , .

La d isolución d el título .... . . ::: . .. .. . .. . . . . . . . . . .. . . . .. ..• •• .•. ,., . ,', .••...

La interversión de la p osesión ... ::: .. .. . .... ,., .. ".,', . ••• • .... , .......... . ,.

Mutación de la mera ten encia e n posesi Ó~ "" . ..... .. .. . ..•• . . . , . ... . , .. , . , .. • . .

Mutación de la posesión en mera tenencia :' .. , ....... , ..•• • •... . .. . ....• . ... • . , Adquisici?n. conservación y p é rdida de la po~~~iÓ~' : : : : : : : : . : • ~ . . , . ......... , .... .

• ••. . , •. . . . .....• •... , ObservaClones generales ,.......... a) Capacid ad p ara adquirir la posesión ' ... ,. , .... . .....• • ... . .. ,."".,."",. b) .A~qu isición de la posesión por i nte~~d¡~ ~le' ~¡ PnnClpio básico .. ro . , . , ..• . . " . . . , . , , , , , , ... , , ..

Bienes Inu ebles . , .. , , ..... , .. , ... , , , , , , , . , . , .... .• . ... . .. , . . . . . . . . . . ... . .

Bie nes inmuebles. . . . . . . . .. . .. . . . ..... , .. . . . . ... , ....... , , ... ... . . ..... , .... . ., , ......... . .. , . . . . . " ... , .. ., . . . . .. ..

... .. ,.... ...... ..... .. ...... ..

.. ... ...

. . . ..... ..

144 144 146 147 147 147 147 148 149 149 149 150 155 157 159 159 159 159 160 160 160 160 161 161 161 162 162 163 163 163 163 163 163 164 165 166

1. Inmuebles no inscritos

190.

191.

,

i

I I

. . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . . . . . . . ..

.. ...

,

..

167 168

215, 216.

21 7.

218.

.. .. .. ... ..

.......

..

•

'

•••••

187 188

Noción general . ", .... , ... ,., ... , ... ....... , ... . .. . .. ..• , . ..... . . . , .. ••... a) Títulos de dominio sobre bienes muebles , .......•... . . , ••• .••......... .•... . b ) Títulos de dominio sobre inmuebles .... , . , . . ... , . ' ...•. •• ... , . . ....• ........

El estudio de títulos ...... , .. . . . . ... . ... , , .. . ..•.. • • •.. , . . , .. . . . . ....... .. .. .

189 189 190 190

Capítulo 1

GENERALI DADES

219. Relación con el dominio , .. . ...... , .. ... . , . . , .. , . . , . . • . •. . . , . . " . . ... , . . ,"" 219 bis. El títu lo y su importa n cia " ... . . , ...... . . , . . .. " •.•• . " ... . . . . . , . , .,. ... . .. .

,

II I

1

L>\ PROPIEDAD FIDUCIARlA

220.

221.

222.

223.

224.

225.

226.

227.

Definic ión y origen .. , . . .. , .,. " .... ,., . . , .. , . , . . . , .. ..... . . .. ...••• . . • .. , ..

Constitución del fide icom iso " ......... " . ..... , .. , .. , . .. . ..•... . . .•• . ... , . . .

Eleme ntos ' . . , . , . .. , , ...... . ' , . , ' , , . , .... . , ' ... ' . . . . . ..• .. ' , ' • ... •• . .......

111) U na cosa susceptible de darse en fid eicomiso . . . .... . . .. •...• . . . ," , ..... .. .. .

211) Concurre ncia de tres personas , . ' .. ' . . . ... . , .....• , .••. .. . .. . , ... .. .. . . , , ..

3") Una condición , .. . . . , . ... ,., .... , . .. , ... . , ..... . .. . ....••.•..•..•• . ••. ,' Efectos del fid ei<;om iso , ... . . , . . ... .. .. ", .. , . . • . .. ...... , .. •••.••. . ..••• • ...

Extinción " , . . ,." .. .. , . , ..... .. ..... " .. " .... . . . , . . . , .. , ............. . . .

257

1

193 193

Capítulo 11

1

256

..... EDITOI~.I,\ l JU R. I DI CA OF.CHILF

... ...

DERECHOS REALES LIMITADOS

<

169 169 170 172 l73 173

.......

TERCERA PARTE

I

192. Adve rtencia .

193. A) Adquisición' : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : . , , ' . . . , , . , . . .... . .. . . . . ...•..•• • •••.....

194. B) Consenración y pé rdida . . ,. . ., . . . , ............. , .. • • • •• .• ', .. . O " " 195. El fondo de la controversia . . . . , . . . , . . . . . .. . ... ......... .. . ••. . , , . , ..•. , .

195 b is. (con tinuación) . ' , , , ,. ,. , , , , , , ..................•••••. , , , . , , ' •.• ' ,. , ... . ' " . ·u. ba . . . . . ,." .. , . . .. . ....... . .... . ... ... ... .

196. P, , , , . ... ...... .. . . ..... . , ... , . " " " , . " , . , . , .. .. ,. . . . . .. . ,

.

T ÍTU LOS DE DO :-'IlNIO

,

11. Inmuebles inscritos

.

176 176 178 179 179 180 180 18 1 181 18!

183 184 185 185 186 186

PARRMO VI

I

A) Adquisición ., .. "., .... . . .. .

B) Conse rvación y pé rdida ... , . .. :::: . ... .. ......... , .• .... .. . , . . . •.• . .. . , .. . .

.0. .

173 175

WITORIA L JURJOICA

195 195 196 196

196 197 198 199

D~ CH!lE ~

Indi ce

lndice

Capítulo 1lI

C3pítl1l0 11 ACCIÓN REIVINDICATORIA

EL USU FRUCTO

228 .

229.

230.

231.

232.

233.

234.

235.

236.

237.

238.

239.

240.

241.

242.

243.

L, concesión del uso y goce; definición y textos. . . . .. ....... . ..••.••.. . . . . .... ...

Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .• . ••• • ••••.•• . . . ..... . . . ... . emen tos El 1 ~. Bien s tlS~~~~ i bi~ ~ie' ~~~ir ~~~~' : : : : : : :::: ........• ••..• •......... . ....•.••...

Usu fructo y cuasiusufructo .......... ... .. ::: .•. . .• . ..•... ••.•. .... .. . . . . . ....

Cuasi usufruclO y mutuo ....... . ... . . .... . . . . .• •......• ••. ...• .... . ij' .. .. .

22 • Concurrencia de tres sujetos . ... . . . . .... ::: .... • ~ ••.••• . .... ...... . . . ..... ' EI I .. .... . ......•.. • ........ ... ....

P <IZO .•.• . . • . . . . . . . . . ••••• 3 Co. nSliwción d el usufructo . . . ......... .... ..•.•. . • •.. .... . ... . ..... ... ~

.................... . . • • . • • •• . . . . . . . . . . . . . . • • • • . . . , t c o . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .

E .Derechos a) del usufm clUario . • . . . .•.• • ...•...... . .....• . .. . l' ~

b) Obligacio nes del usufnlctuari~' : : : : : : .. ........ .. •..•••. • .•.... . ~ .......... . e) Derechos del nudo pl'Opi cta rio ......... .. • • .. •• .... .... . ...... .. • , .. .

d) ?bl.i?aciones del n udo propie l a;i~ ' :": : : : : : : ::: :: : ~~:: ::: : ::: : : : . . .... , . . . . .. .

ExunclOll . . .... . ..... .. .

Usufructo y fi(i¿c~'~¡s~' : : : : : : : : : : : : : : : ..............••••........... • .•••.•... ..

. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

201 201 201 201 202 202 202 203 203 206 206 207 209 209 209 2 11

Advertencia tesis . ... : . ::::::::::::::: . ......................••... . ........ .... •....

Sin

. . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . . . .

213 213

Capítulo V

1

LAS SERVlDUM BRES

246, 247.

248.

249.

250.

251.

252.

253.

254.

255.

256.

257.

1 • ¡

EL USO O HABITACiÓN

. ......... ....... . . . . .

I

!

Capítulo IV

244.

245.

262. Concep to ........................ . .............. . ......... ..... ....... ... .

263. Requi si tos ..................... ....................... ........ . .......... . .

264. A) Que se trate de u na cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivin dicables. Singularidad e indi\'idualización. Otros de rechos reales. Reivindicación d e cuo ta . ... .. ..... .

265. B) Que d reivi ndican te sea dueilo de ella. La prueba del dominio. La acción publician a 266. C) Que el reivindicante esté privado de la posesión .. .. . .... , .... ... . ....... .. .. . .

267. Con tra quién se dirige la acción (otras acciones; la acción innominada de dominio) .. .

267 b is. (co ntinuación) ..... . ............. . .............. . ....... ........ ......... .

268. Extinció n por prescripción ................... .. ........................... . . .

269. A.lgunas normas p rocesales ..... ... ......... ..... . ••• . • . •••...... . .. . .........

270. Prestacion es nlutuaS . ..... ........ .............. . . ........ . .. . . ....••. .. . . ..

I

Concep to .... .. . . : : : : : : : : : : : : : : : ... ......... ............•.•• . • ... . . . . .... .....

Elementos Características ... . . .... ......... ... .................•••••...

• • • • • • • • . • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • o· ClasIfi cación .... ... . • .......... . . .. .....• .. . .

Ejercic io del derecho d~ 's~;~'i ~tU'I~lb~'~" ........ , .. .. ............ ... . ... . .. ... .. .

De las diversas clases de servidu mbre S~~(l~ 's~'~I:i~~;l' .. ...... .. . ... .. ............ .

1) Se rvid umbres naturales .... . .•................. .. ...

2) Se n ,jdumbres legales .. :::::::::::::::::::::::: ..• . , . ..••• ... .. ... . .. . . . ..

3) Sen'id umbres voluntarias . . .............. . .......... .

Cons titu ción ...... ... . . .. . : : : : : : : : : : : : : : : . : ... .......... '. ' ........... . ... . .

~:;j~~;~l~ y obligaciones de los duet'ios de los pr~di~~ ' : : : : : : : : ~ ~.:: ::: : : : : : : : : : : : : : : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .

2 15 2 15 216 216 2 17 217 217 218 222 222 224 224

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS Capítulo '

i

,

229 229 229 233

235 235 237 238 238 239

Capítul o 1Il ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la p rotecció n posesoria ... . ...••• .• • . . . . ...... .. . . ..

272. Algunas características . .......................... .. ... . .•• , •. .. ...•.. . .. .. ...

273. Requisitos ..... . . .. ... · · ······· · ·· ··· · ··· · ··· ·· · ··· • ····· ··· ·•·••• •••······ 273. bis 1) Es necesario se r poseedo r .... .. .. . ....... . ............. . .. . .••.... .... . ..

274. 2) El objeto d ebe ser susce ptible de acción posesoria .......... . . . .. •........•. ...

275. 3) Debe interponerse e n üempo oportuno . .............. .. ....•..... ... ........

276. Nonnas procesales . . . ......... . . .... ........ ... . . ........ .• • •.. ....... . . . ...

277. Prueba ........ · · ···· ······· · ··· · ····· · ·· · ···· · ···· . •• •. . ......... ... . .... .

278. 1) Prueba de la posesión .... : ..... . ....... , . .. . .. . ..•..•........ . . . .. .. . . ....

279. 2) Prueba de la turbación o privació n de la posesión .. .. ... • ... . . . .... ..• •• ...... .

280. Dive rsas acciones posesorias ...... ... ........... ... .. . .• .... . . . . •... " ..••• • ...

28 1. Ll querella de a nlparo .............................. .. ......• • ... ... .... . .. . . . . ......... •• ......•.• ..•..... ...... •.......... . ... ...

282 . La quere11a d e reS(ltuClon 283. La que rella de restablecimiento .... ••• •. o· o • • . • • • • • • • . • • • • • • • • • • . • • • • • • • • • • . • • 284. Otras .. . ..... ···· · ········ ··· ·· · . . . , .. ...... . . .•• .••• ••... ... . ... . . ... . ...

Bibliografía elemental . ...

o··· .•. . . . . . . . . . . . . .. • . . . . . . . . . . . . . . o· • •. .. .•• . ••••• ••••. . .

241 241 241 241 242 243 243 243 243 245 245 245 246 247 247 249

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I,

DIVERSAS FORl\L\S DE PROTECCiÓN

258.

259.

260.

26 1.

~

Ad\'er(enc ia 'A) Me~id as g~I~~I:a'I ~~ d~' ~;~t~'c~;61~ 'a'l 'd';I~¡r~i; ........ .... .... . .... . . .. . .. .. ... .

B) Pr~~ección en el Derech o Privado .. . . .. .... : : : : : ~ .. ........... . .. .. ... , .... .

C) Acs.i ones personales ......... . .......... . •. .......... ....... ...... .

I n rOIt I,\ 1.

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JUR IDICA

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