Центральная Азия: Анализ законодательства об адвокатуре by United Nations Development Programme

АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ОРГАНИЗАЦИЮ И ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТУРЫ В СТРАНАХ ЦЕНТРАЛЬНОЙ АЗИИ Республика Казахстан Кыргызская Республика Республика Таджикистан Туркменистан Республика Узбекистан

Настоящий анализ является независимой работой, осуществленной по поручению Программы Развития ООН. Содержание анализа не отражает позицию и взгляды ПРООН, его исполнительных органов или государств-членов ООН. Используемые в настоящей публикации названия географических единиц ни в коей мере не являются косвенным выражением мнения ПРООН относительно юридического статуса любой страны, территории, или области.

ISBN 978-92-95042-96-4 Публикацию можно загрузить по следующему адресу: http://europeandcis.undp.org/home/publications Региональный Центр ПРООН в Братиславе Copyright©2009 United Nations Development Programme All rights reserved

Выражение благодарности Братиславский Региональный Центр ПРООН по странам Европы и СНГ благодарит всех людей, которые способствовали изданию этой публикации. Автор анализа законодательства в странах Центральной Азии - Деханов Сергей Александрович, адвокат, кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права Российского университета дружбы народов (РУДН). Общее руководство изданием осуществлялось Рустамом Пулатовым, аналитиком ПРООН. Сравнительный анализ законодательств был подготовлен на основе страновых статей, написанных консультантами в этих странах: Ануар Тугел (Казахстан), Шамарал Майчиев и Женишбек Арзыматов (Кыргызстан), Тахмина Каримова (Таджикистан), Гульнора Ишанханова (Узбекистан), а также консультантом из Туркменистана. Дополнительную информацию о страновых работах и соответствующее законодательство можно найти на приложенном CD диске. Координацию подготовки страновых статей оказали следующие коллеги с ПРООН: Алия Дуганова, Илима Бокошева, Кибрио Жумаева, Ирина Лицек и Евгений Абдуллаев. Публикация была осуществлена за счет средств Глобальной Программы ПРООН по правам человека. Редактирование русской версии – Ирина Точинская. Перевод на английский язык – Андрей Хвостов.

Вступительное слово Венская декларация и Программа действий (1993) призывают правительства "...включить стандарты, содержащиеся в международных договорах по правам человека, во внутреннее законодательство и укрепить национальные структуры, институты и органы общества, которые играют определенную роль в деле поощрения и защиты прав человека...". Создание сильной и независимой адвокатуры является важным элементом данного процесса. Ее роль особо велика: а) при реформе законодательства и проведении правовых исследований; б) при содействии повышению правовой информированности уязвимых групп населения о своих правах, а также об обязанностях государства; и в) при оказании бесплатной правовой помощи, консультировании и представлении в судах (система государственной защиты). Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым Конгрессом Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (1990) напоминают о важности участия адвокатов в правовой помощи и осуществлении эффективного доступ к юридическим услугам. Более того, этот документ подчеркивает что "...профессиональным ассоциациям юристов отводится основополагающая роль в обеспечении соблюдения профессиональных норм и этики в защите своих членов от преследования и неправомерных ограничений и посягательств, в предоставлении юридических услуг всем нуждающимся и в сотрудничестве с правительственными и другими учреждениями в содействии осуществлению целей правосудия и в отстаивании общественных интересов...". Укрепление и развитие независимой адвокатуры является важным элементом деятельности ООН в области обеспечения доступа к правосудию и расширения правовых возможностей бедных слоев населения. Бесплатная правовая помощь, предоставляемая адвокатурой и кампании по расширению правовых возможностей помогают этим группам населения эффективно добиваться и осуществлять свои права. Проведенный в данном исследовании сравнительный анализ законодательства стран Центральной Азии, регулирующего профессиональную деятельность адвокатов, предусматривал не только изучение действующих законодательных рамок и их воздействия на потенциал и развитие адвокатур, он также ставил своей целью укрепление независимости адвокатов в данном регионе, что в свою очередь будет способствовать защите и соблюдению прав человека, верховенству закона в Центральной Азии. Энни Демиржан Руководитель Практики Демократическое Управление

СОДЕРЖАНИЕ I. Институт адвокатуры в странах Центральной Азии

A. Конституционное регулирование института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странах Центральной Азии

B. Статутное законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности стран Центральной Азии

C. Подходы к определению института адвокатуры в законодательстве стран Центральной Азии

D. Адвокатская деятельность

E. Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

F. Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности численность адвокатов

G. Права и обязанности адвокатов

H. Органы адвокатского самоуправления

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

J. Оказание бесплатной юридической помощи

K. Адвокатура и предпринимательская деятельность

L. Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии

II. Предложения

III Нормативно-правовая база исследования

A. Конституционное регулирование института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странах Центральной Азии В декабре 1991 г. прекратил свое существование Союз Советских Социалистических Республик. На политической карте мира появилось 15 новых независимых государств, среди них Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республики Таджикистан, Республика Туркменистан и Республика Узбекистан1. Казахская Советская Социалистическая Республика (Республика Казахстан) объявила о государственном суверенитете 16 декабря 1991 г., Киргизская Советская Социалистическая Республика (Кыргызская Республика) – 31 августа 1991 г., Таджикская Советская Социалистическая Республика (Республики Таджикистан) – 9 сентября 1991 г., Туркменская Советская Социалистическая Республика (Республика Туркменистан) – 27 октября 1991 г. и Узбекская Советская Социалистическая Республика (Республика Узбекистан) – 31 августа 1991 г. Распад СССР и последовавшее за ним образование независимых суверенных государств – бывших союзных республик – предопределили необходимость правового оформления и закрепления новой государственности. Их первыми шагами на этом пути стали выработка и принятие новых конституций (Республики Казахстан 30 августа 1995 г.; Киргизской Республики 5 мая 1993 г. с изменениями от 10 января 1995 г.; Республики Таджикистан 6 ноября 1994 г.; Туркменистана 26 мая 2008 г.; Республики Узбекистан 8 декабря 1992 г. с изменениями и дополнениями от 28 декабря 1993 г.), отвечающих их новому международно-правовому статусу.

Конституционное регулирование института адвокатуры и права на получение юридической помощи в странах Центральной Азии

I. ИНСТИТУТ АДВОКАТУРЫ В СТРАНАХ ЦЕНТРАЛЬНОЙ АЗИИ

1 Страны Центральной Азии до 1917 г. входили в состав России, а затем в состав Союза Советских Социалистических республик. В силу данного исторического факта анализ законодательства, регулирующего профессиональную деятельность адвоката/ассоциации адвокатов стран Центральной Азии, неизбежно будет иметь общие, универсальные черты для всех рассматриваемых государств.

С провозглашением суверенитета2 и независимости в упомянутых государствах начинается активизация процессов формирования нового конституционного строя. В ряду важнейших элементов системы конституционного строя государств Центральной Азии особое место занимает построение правового государства: Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого является человек, его жизнь, права и свободы3. Кыргызская Республика (Кыргызстан) – суверенная, унитарная, демократическая республика, построенная на принципах правового, светского государства4. Республика Таджикистан – суверенное, демократическое, правовое, светское и унитарное государство5. Туркменистан – демократическое, правовое и светское государство6. Узбекистан – суверенная демократическая республика7. Провозглашая себя правовым, государство принимает на себя определенные, обязательства, вытекающие из принципов правого государства8, которые имеют следующие сущностные характеристики: гуманитарно-правовое (права человека), нормативно-правовое (правовой характер действующего позитивного права), институционно-правовое (система разделения властей). В правовом государстве адвокату уготована особая роль. Его обязанности не ограничиваются добросовестным исполнением своего долга в рамках закона. Адвокат должен действовать в интересах права в целом, точно также как и в интересах тех, чьи права и свободы ему доверено защищать. На адвоката возлагается целый комплекс обязательств как юридического, так и морального характера. В Основных положениях о роли адвокатов подчеркивается, что «адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской, политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией»9. Все конституции государств Центрально-Азиатского региона закрепляют право на получение юридической помощи. Конституция Республики Казахстан гла-

2 П.2, ст. 2 Конституции Республики Казахстан, п.2 ст.1 Кыргызской Республики, ст. 1, 6 Конституции Республики Таджикистан, ст.1 Туркменистана, ст.1 Конституции Республики Узбекистан. 3 Ст.1 Конституции Республики Казахстан. 4 Ст.1 Конституции Кыргызской Республики. 5 Ст.1 Конституции Республики Таджикистан. 6 Ст.1 Конституции Туркменистана. 7 Ст.1 Конституции Республики Узбекистан. 8 Единственным государством, чья конституция содержит принципы правового государства, является конституция Швейцарии. В разделе YI «Пределы деятельности государства» записано: «Право является основой государства, и оно устанавливает пределы его деятельности». 9 http://zakon.kuban.ru/private/advokat/opra90.htm

10 Ст. 13 Конституции Республики Казахстан. 11 Ст. 40 Конституции Кыргызской Республики. 12 Ст. 92, ст. 19 Конституции Республики Таджикистан. 13 Ст. 108 Конституции Туркменистана. 14 Ст. 116 Конституции Республики Узбекистан. 15 В п.10 ст.2 Закона Республики Таджикистан « Об адвокатуре» юридическая помощь определяется как вид социальной помощи, оказываемой в правовой области физическим и юридическим лицам, заключающейся в использовании любых законных средств и способов с целью защиты прав и законных интересов этих лиц.

сит: “Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно”10. Согласно Конституции Кыргызской Республики: “Каждому гражданину Кыргызской Республики обеспечивается квалифицированная юридическая помощь и защита прав и свобод, гарантируемых Конституцией”11. В Конституции Республики Таджикистан записано: “Юридическая помощь гарантируется на всех стадиях следствия и суда…... Лицо вправе с момента задержания пользоваться услугами адвоката”12. Конституция Туркменистана гласит: “Право на профессиональную юридическую помощь признается на любой стадии судопроизводства. Юридическую помощь гражданам и организациям оказывают адвокаты и другие лица и организации”13. В Конституции Республики Узбекистан отмечено: “Право на профессиональную юридическую помощь гарантируется на любой стадии следствия и судопроизводства. Для оказания юридической помощи гражданам, предприятиям, учреждениям и организациям действует адвокатура...»14. Итак, во всех конституциях государств Центральной Азии речь идет о юридической помощи15, а не об услугах. Прежде всего, следует отметить, что юридическая помощь – это разновидность помощи как таковой. Понятие «юридическая помощь» образует совокупность следующих существенных признаков: воздействие на элементы жизнедеятельности конкретного физического или юридического лица неблагоприятных факторов, вызывающих угрозу естественного осуществления правового статуса, преодоление которых невозможно без обращения к определенному специалисту-юристу; активная профессиональная деятельность юриста, направленная на понимание сложившейся предконфликтной или конфликтной ситуации, и принятие мер по предупреждению или защите нарушенных прав и свобод; выработка рекомендаций доверителя по реализации его правоохраняемых интересов; заключение соглашения на оказание юридической помощи; сотрудничество лица, нуждающегося в юридической помощи (истца, ответчика, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и т.д.), с избранным им юристом, направленное на сообщение необходимой для оказания помощи информации, передачу документов, вещественных и иных доказательств; профессиональная тайна как обязательный элемент доверия между юристом и лицом, нуждающимся в юридической помощи;

независимость юриста, оказывающего юридическую помощь, от других физических и юридических лиц; жертвование юриста своими личными интересами; наличие особых (в большинстве случаев регулируемых законодательством) средств, приемов и способов оказания юридической помощи, корпоративных правил профессиональной деятельности и этики; невозможность гарантирования положительного результата при оказании юридической помощи16. Перечисленные признаки позволяют сформировать понятие «юридической помощи» – это активная профессиональная деятельность свободного юриста, направленная на защиту нарушенных прав и свобод, реализацию правоохраняемых интересов физических и юридических лиц. В Конституциях Республики Казахстан, Кыргызской Республики закреплено, что юридическая помощь должна быть квалифицированной, а значит, ее могут оказывать только специалисты. Специалистами (профессионалами) должна оказываться юридическая помощь в Туркменистане и Республике Узбекистан. Формой реализации конституционного права на получение юридической помощи (квалифицированной юридической помощи) выступает институт адвокатуры. В Конституции Таджикистана указывается, что “организация и порядок деятельности адвокатуры и другие формы оказания юридической помощи определяются конституционным законом” 17. В Конституции Узбекистана закреплено положение о том, что “организация и порядок деятельности адвокатуры определяются законом”18. В конституциях Казахстана, Кыргызстана и Туркменистана термин “адвокатура” не упоминается. Таким образом, во всех государствах Центральной Азии право на юридическую помощь является конституционным правом граждан. Термин «адвокат» применяется в конституциях Республики Таджикистан и Республики Узбекистан, а адвокатура в этих государствах имеет статус конституционного института.

16 Печерский В.В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов.- М.: Издательство «Юрлитинформ», 2008 г, с.62-63. 17 Ст. 92 Конституции Республики Таджикистан. 18 Ст. 116 Конституции Республики Узбекистан.

Конституционные положения об адвокатуре получают свое развитие в статутном законодательстве государств Центральной Азии, которое регламентирует деятельность адвокатуры в каждой стране. В этих законах определяются все вопросы деятельности адвокатуры, ее структура, полномочия, организация, права и обязанности адвокатов. Деятельность адвокатов в Казахстане регулируется законом “Об адвокатской деятельности” от 05.12.1997 г. В Кыргызской Республике порядок ведения адвокатской деятельности регулируется Законом “Об адвокатской деятельности”, принятым 21.10.1999 г. и Положением об адвокатуре в Киргизской ССР, утвержденным 11.11.1980 г. В Республике Таджикистан – конституционным законом «Об адвокатуре», принятым 04.11.1995 г. В Туркменистане – Законом Туркменистана от 14 мая 1981 года «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР». По Конституции Туркменистана (ст. 108) правовую помощь могут оказывать адвокаты и “другие лица и организации”. В Республике Узбекистан организация и порядок работы адвокатуры определяются двумя законами: законом “Об адвокатуре” от 27.12.1996 г. и законом “О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов” от 25.12.1998 г. Во всех странах Центральной Азии ряд вопросов, относящихся к деятельности адвокатуры, регулируется подзаконными нормативно-правовыми актами (постановлениями правительств, инструкциями министерств юстиции, корпоративными актами и рядом других документов).

Статутное законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности стран Центральной Азии

B. Статутное законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности стран Центральной Азии

Подходы к определению института адвокатуры в законодательстве стран Центральной Азии

C. Подходы к определению института адвокатуры в законодательстве стран Центральной Азии Исследование института адвокатуры, прежде всего, следует начинать с ответа на вопрос о том, что понимает под адвокатурой национальный законодатель? В Конституционном законе Республики Таджикистан «Об адвокатуре» дается следующее определение: «Адвокатура является независимой профессиональной ассоциацией, обеспечивающей предоставление правовой помощи физическим и юридическим лицам»19. Согласно узбекскому законодательству адвокатура – правовой институт, включающий независимые, добровольные, профессиональные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и отдельных лиц, занимающихся частной адвокатской практикой20. Законодательство Республики Казахстан, Кыргызской Республики, и Туркменистана21 не дает прямого ответа на этот вопрос. Общим для рассматриваемых законов является то, что законодательство рассматривает адвокатуру как профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Данная норма корреспондируется со статьями 24, 25 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН, которые разграничивают право адвокатов на свободу ассоциаций и право на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций. Следует указать, что общепризнанное конституционное право на объединение (ассоциацию) по своему объему шире, чем право на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций. В мире выделяются три различных подхода к толкованию понятия свободы ассоциаций (объединений) – французский, немецкий и англо-саксонский. Французская модель «свободы ассоциаций» (объединений), которой придерживается большинство стран, предполагает: 1) свободу создания объединения (ассоциации) без разрешения и даже без предварительного объявления;

19 Ст.1. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». 20 Ст. 1 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 21 Туркменское законодательство в ст.3 закона «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР» говорит не об адвокатуре, а о коллегиях адвокатов, которые являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью.

Подходы к определению института адвокатуры в законодательстве стран Центральной Азии

2) возможность для членов ассоциации сделать ее публичной при единственном условии регистрации – предварительном объявлении о ее создании; 3) приобретение правоспособности (даже ограниченной законом) вследствие только факта подачи заявления и предварительной огласки22. Вторая модель – немецкая. Согласно Основному закону ФРГ, свобода объединений, подобно свободе собраний, может быть осуществлена лишь в коллективных формах. Тем не менее, Конституция гарантирует эту свободу каждому индивидуально, а не как коллективное основное право: «Все немцы имеют право образовывать союзы и общества»23. Конституции ФРГ предъявляет для создания объединений требование ясности их цели24. В качестве таковой может служить почти любой защищаемый отдельными основными правами или вытекающий из общей свободы действий образ поведения. Отличительными признаками ассоциаций являются: a) преследование общей цели, определяемой членами объединения; б) структура, обеспечивающая организационное единство; в) независимость существования объединения от смены/ротации его членов Третья модель – англо-саксонская. Англосаксонские страны не употребляют термина ассоциация (объединение), они остались верны своему традиционному термину корпорация. Свобода образования ассоциаций (объединений) является неотъемлемой составляющей функционирования и правового регулирования юридических лиц в Европейском Союзе. Право свободы объединений (ассоциаций) получило развитие в деятельности Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). ЕСПЧ исходит из того, что ассоциация носит более формально организованный характер по сравнению с собранием; «ассоциация предполагает добровольное объединение для достижения какой-либо общей цели»25. В своей практике ЕСПЧ применяет оба этих критерия, а именно критерий «добровольного характера» и «общей цели» Право на ассоциацию (объединение) закреплено и в Европейской социальной хартии. Она гласит: «В целях обеспечения или поощрения свободы трудящихся или работодателей создавать местные, национальные или международные организации для защиты своих экономических и социальных интересов и вступать в эти организации. Договаривающиеся стороны обязуются обеспечить, чтобы национальное законодательство не ограничивало эту свободу, или что-

22 Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. М., 1993, с.108. 23 Ст. 9, абз. 1 Основного закона ФРГ// Конституции зарубежных государств. Учебное пособие. М.: Издательство БЕК.1996, с.156. 24 Изензее Й., Кирххоф П.. Государственное право Германии в 2-х т. М., 1994, т.II, с. 302. 25 Янг, Джеймс и Уэбстер против Соединенного королевства. Common. Report.14.12.79, para.167, Eur.Court H.R., Series B, № 39, p.47.

Подходы к определению института адвокатуры в законодательстве стран Центральной Азии

бы оно применялось таким образом, что в результате ограничивалась бы эта свобода. Степень применимости гарантий, предусмотренных в настоящей статье, к полиции определяется национальными законами или положениями. Принцип, регулирующий применение этих гарантий к военнослужащим, и степень их применимости к лицам этой категории также определяются национальным законами или положениями»26. Анализ существующих моделей права на объединение (ассоциации), прежде всего, необходим с целью отграничения адвокатуры как профессионального объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью от общественных организаций адвокатов27. 1. Общественная организация отличается от всех прочих целью (удовлетворение духовных, материальных и иных потребностей ее членов) и порядком ее создания, а также членством. Целью создания адвокатуры является обеспечение гарантированного конституцией права каждого гражданина на получение юридической помощи. Таким образом, для адвокатуры первичной является защита прав граждан и объединений граждан. Целью общественной организации является защита общих интересов их членов. 2. Члены общественных организаций преследуют нематериальные цели. Адвокаты объединяются в профессиональные ассоциации с целью удовлетворения своих потребностей и реализации своих способностей, для приложения своих сил и получения оплаты за свой труд, а потому нельзя назвать «нематериальной потребностью» то, что приводит адвокатов к участию в различных организационно-правовых формах деятельности. 3. Общественные объединения всегда создаются по инициативе граждан и не требуют предварительного разрешения органов власти и местного самоуправления. Следовательно, их создание носит регистрационный, а не разрешительный характер. 4. Четвертое отличие состоит в том, что для создания общественной организации необходимо решения учредителя, однако этого явно недостаточно для создания адвокатуры. 5. Пятое различие касается критериев членства: членом объединения может являться любое физическое лицо, в том числе и иностранцы. Адвокатом же может быть лицо, отвечающее специальным требованиям, но при этом имеющее определенные ограничения на возможность выполнения иной работы (кроме преподавательской). Следует отметить, что член общественного объединения таких ограничений не имеет.

26 Ст. 5. Европейская социальная хартия// Европейская конвенция о правах человека и европейская социальная хартия: право и практика/Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л.- М.: Изд-во МНИМП, 1998, с.506. 27 В странах Центральной Азии в качестве общественных организаций зарегистрированы и действуют: Союз адвокатов Казахстана, ОО «Ассоциация «Юристы Кыргызстана», ОО «Союз адвокатов Кыргызской Республики», Территориальные коллегии/ассоциации адвокатов, ОО «Юристы Ошской области», ОО «Юристы Баткенской области», Ассоциация независимых ученых-правоведов, «Молодые юристы Кыргызстана» (МЮК), Ассоциация адвокатов Узбекистана и др.

Адвокатская деятельность

В законодательстве ряда стран существуют и иные способы легального определения адвокатуры. Так, например, в ФРГ, Франции, Греции институт адвокатуры напрямую связан с судебной властью. Закон о реформе некоторых судебных и юридических профессий Франции 28 провозглашает, что «адвокатура является помощником правосудия». Немецкое законодательство определяет адвокатуру как «независимый орган правосудия» 29. Согласно «Кодексу профессиональной этики адвокатов» Греции («Kodex Deontologias»), институт адвокатуры характеризуется как «орган правосудия» 30, данный подход закреплен и в ст. 12 Основных принципов, касающихся роли юристов31. Итак, мы полагаем, что законодательством стран Центральной Азии гарантируется как право на формирование самоуправляемых профессиональных ассоциаций адвокатов, так и право на свободу ассоциаций (объединений) адвокатов.

D. Адвокатская деятельность Не во всех анализируемых нами законодательных актах содержится определение понятия «адвокатская деятельность». В Кыргызстане адвокатская деятельность определена как «деятельность адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам при осуществлении защиты их прав, свобод и законных интересов»32. В Таджикском законодательстве адвокатская деятельность определяется как деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи. При этом юридическая помощь квалифицируется как вид социальной помощи, оказываемой в правовой области физическим и юридическим лицам, заключающийся в использовании любых законных средств и способов с целью защиты прав и законных интересов этих лиц33. В анализируемых узбекских источниках34 не дается легального определения понятия адвокатской деятельности, хотя ст.4 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре» посвящена принципам и организационным формам деятельности,

28 Закон о реформе некоторых судебных и юридических профессий № 71-1130 от 31 декабря 1971 г. Франции. Décret organisant la profession d’avocat, version consolidée au 15 mars 2005, Version JO initiale. 29 BRAO. Fassung vom 9. Dezember 2004. 30 Ст.ст.1,38 «Кодекса профессиональной этики адвокатов Греции» от 4 января 1980 г. («Kodex Deontologias») 31 Ст.12 Основных принципов, касающихся роли юристов. 32 Ст. 2 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности». 33 Ст.2. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». 34 Закон Республики Узбекистан «Об адвокатуре».

Адвокатская деятельность

а ст. 5 закона содержит описание видов адвокатской деятельности35. Ни в одном из названных источников адвокатская деятельность не рассматривается в качестве профессионального судебного представительства, хотя это является широко распространенным подходом к определению адвокатской деятельности в странах западной Европы36. В рамках обзора понятия «адвокатская деятельность» обратим внимание на то, что в законах ряда государств полномочием осуществлять защиту наделяется только адвокат. Это, например, законодательно закреплено в Казахстане, где профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами37. Положения законов Республики Узбекистан не содержат таких уточнений. Существует однозначное понимание, что только адвокаты могут оказывать любым лицам любую юридическую помощь, в том числе в рамках судебного заседания, а юрисконсульты оказывают ее только в рамках того юридического лица, где они осуществляют свои профессиональные функции в качестве наемного работника. В хозяйственных судах и судах по гражданским делам, они могут осуществлять лишь функции представительства с соблюдением правил подведомственности. В Кыргызской Республике по итогам ряда «конференций», «круглых столов», встреч с участием адвокатов, представителей государственных органов, депутатов, НПО и международных организаций, на которых обсуждались вопросы качества и доступности предоставляемой адвокатами юридической помощи, а также эффективности адвокатской деятельности, была выявлена необходимость незамедлительного принятия мер по ее совершенствованию, так как адвокатура является важным правовым институтом гражданского общества в демократическом правовом государстве. В связи с данным обстоятельством постановлением Правительства Кыргызской Республики от 21 апреля 2005 года N 163 утверждена Концепция совершенствования адвокатской деятельности в Кыргызской Республике. В 2006 году депутатом Законодательного собрания Жогорку Кенеша Кыргызской Республики (ЖК РК) Байболовым К.К. в порядке законодательной инициативы был внесен проект нового Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Кыргызской Республики», который был принят парламентом, но впоследствии президент наложил на него вето. Подготовленный в настоящее время рабочей группой законопроект «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Кыргызской Республике» существенно не отличается от принятого ЖК КР в 2006 году. Он предусматривает создание единой адвокатуры и обязательность членства в адвокатуре. К экспертизе законопроекта были привлечены международные организации. Согласно заключению эксперта Бюро по демократическим институтам и правам

35 Ст. 4, ст. 5 Закон Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 36 См., например: Закон об адвокатуре Греции («Kodex peri Dikegeron») от 8 октября 1954 г. Кодекс профессиональной этики адвокатов Греции от 4 января 1980 г.(«Kodex Deontologias»). 37 Ст. 4 п. 4 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности».

Адвокатская деятельность

человека (БДИПЧ) ОБСЕ, Члена Адвокатской палаты г. Москвы, господина Н.М. Кипниса от 15 августа 2005 года законопроект предполагает достаточно серьезную реформу института адвокатуры, направленную на укрепление независимости адвокатов, а в конечном итоге – на усиление гарантий права граждан Кыргызской Республики на получение квалифицированной юридической помощи. Н.М. Кипнис полагает, что по сравнению с аналогичным российским федеральным законом проект Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Кыргызской Республике» чрезмерно лаконичен и содержит значительное количество отсылочных норм, что нежелательно, так как нарушает общепризнанные принципы правовой стабильности и правовой безопасности. Согласно заключению другого эксперта БДИПЧ ОБСЕ С. А. Пашина от 10 августа 2005 года, рассматриваемый законопроект, устанавливающий наиболее важные принципы формирования адвокатуры и правила профессиональной деятельности адвокатов, призван решить назревшую потребность в реформировании адвокатуры. По мнению С.А.Пашина, если принять во внимание этап развития, на котором сегодня находится Кыргызская адвокатура, то можно констатировать, что в законопроекте «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Кыргызской Республики отражены идеи, отвечающие стандартам международного сообщества. Отмеченные в ст. 3 проекта принципы адвокатской деятельности (свободный и равный доступ к адвокатской помощи, независимость и самостоятельность адвокатской деятельности, демократизм корпоративных отношений) соответствуют принятым в демократическом обществе правилам профессии. Нельзя не согласиться с предоставлением адвокату возможности осуществлять любую не запрещенную законом юридическую помощь. Тем не менее, проект не свободен от ряда недостатков, которые целесообразно было бы устранить при его доработке. Представленные оценки экспертов Н.М.Кипниса и С.А.Пашина были обсуждены адвокатским сообществом Кыргызстана и учтены при доработке законопроекта. В октябре 2007 года парламент Кыргызской Республики был досрочно распущен указом Президента №457 от 22 октября 2007 года и вопрос о дальнейшем продвижении законопроекта «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Кыргызской Республике» остался нерешенным. В Республике Таджикистан мониторинг закона «Об адвокатуре» выявил неполное нормативное закрепление условий, обеспечивающих качество профессиональной подготовки адвокатов. В законе не закреплено обязательство ни государства, ни профессионального сообщества адвокатов принимать меры в области профессиональной подготовки адвокатов. Упоминание о том, что «долг» адвоката – совершенствование профессиональной квалификации, не подкрепляется системой образования и подготовки адвокатов в период прохождения стажировки. Меры по повышению профессиональной подготовки адвокатов не должны ограничиваться рамками закона об адвокатуре и мероприятиями,

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

предусмотренными профессиональными объединениями адвокатов, их следует интегрировать в систему высшего юридического образования, в программы обучения студентов юридических факультетов. Таким образом, можно констатировать, что в законодательстве стран Центральной Азии адвокатская деятельность определяется как деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи и не рассматривается в качестве профессионального судебного представительства, широко распространенного способа определения адвокатской деятельности в странах Западной Европы.

E. Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры) Адвокатская деятельность как форма оказания юридической помощи гражданам и организациям в своей основе имеет закрепленные в законодательстве универсальные принципы.

Принцип независимости Прежде всего, следует указать, что законодательство Казахстана, Кыргызстана, Узбекистана содержит норму о том, что организация и деятельность адвокатуры основывается на принципе независимости38. Данный принцип является необходимым условием функционирования адвокатуры. В Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского Сообщества говорится: «Задачи, выполняемые адвокатом в процессе профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия кого-либо влияния на него, связанного в первую очередь с его личной заинтересованностью или давлением извне. Независимое положение адвоката способствует укреплению в обществе доверия к процедурам правосудия и беспристрастности судей. Таким образом, адвокату следует избегать каких-либо ущемлений собственной независимости и не поступаться принципами профессионального долга ради интересов клиента, суда или других лиц. Адвокату следует сохранять независимость в любой профессиональной деятельности – будь то рутинная работа или участие в судебном процессе. Совет, полученный клиентом от адвоката, теряет смысл, если последний

38 Ст. 3 закона «Об адвокатской деятельности» в Республике Казахстан; Ст.3 закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности»; ст.4 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре».

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

дал его, руководствуясь соображениями собственной выгоды, из каких-либо других корыстных интересов или под воздействием давления извне»39. В западноевропейских странах независимость адвокатской профессии является гарантией осуществления защиты прав человека. Независимость – наиболее важное условие деятельности адвоката, так как он должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных и других государственных органов. Законодательства западноевропейских стран одинаково подходят к решению данного вопроса. О статусе адвоката в обществе и государстве говориться и в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского Сообщества. В частности, в ряде статей Кодекса указывается: «Многие из обязанностей, возложенных на адвокатов, требуют, чтобы он был абсолютно независим, свободен от любого другого влияния. Подобная независимость необходима для поддержания доверия к правосудию. Эта независимость необходима адвокату в любой профессиональной деятельности – будь то рутинная работа или участие в судебном процессе»40.

Соблюдение профессиональной этики Принцип соблюдения профессиональной этики содержится в законе «Об адвокатской деятельности» Республики Казахстан, законе Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» и законе Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов». Действительно, на протяжении многих веков существования адвокатуры, ведутся поиски нравственных критериев оценки ее деятельности, выработки и установления стандартов профессиональной деятельности адвокатуры. С одной стороны, это обусловлено особым правовым и социальным статусом адвокатуры, с другой – осознанием необходимости поддержания высокого общественного доверия для функционирования самого института адвокатуры. Следует подчеркнуть, что исследования морально-этических (деонтологических) стандартов деятельности современной адвокатуры имеют прочную философскую и общенаучную базу41. В наши дни под этикой обычно подразумевают область знания, науку, а под моралью или нравственностью – изучаемый ею предмет, хотя в общекультурной лексике все три слова по-прежнему употребляются как взаимозаменяемые.

39 Ст. 2.1.1., 2.1.2. Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества. Цитируется. по: Адвокат (газета). № 10.1995, с.7. 40 Ст. 2.1.1., 2.1.2. Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества Цит. по: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. 2006, с.149-150. 41 Проблемами этики, морали занимались Аристотель, Фома Аквинский, Цицерон, Гегель, Гоббс, Кант, Маккиавели, Монтень, Ницше, Руссо, В.Соловьев, Спенсер, Шопенгауэр и многие другие.

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

В 1834 г. И. Бентам сконструировал понятие «деонтология» (от греческих слов «deon» – долг, должный, надлежащий и «logos» – наука) как учение о правильном и должном. Основание деонтологии – принцип пользы, по которому поступок является заслуживающим или не заслуживающим одобрения в зависимости от увеличения или уменьшения суммы «общественного счастья». «Деонтология как учение о юридических, профессиональных и моральных обязанностях и правилах поведения», как верно подчеркивает В.М. Никитина, всегда характеризуется изменчивой прагматичной регламентацией, чувствительной к меняющимся историческим, социально-политическим реалиям и эволюции процессуальных норм. Зачастую деонтология адвокатуры рассматривалась как совокупность моральных норм и этики поведения, регулирующих профессиональную деятельность, что и породило определенную деформацию в исследовании кодификации, индивидуализации и применении деонтологических норм. Появилась проблема выяснения юридической природы этих норм, их источников, установления соотношения между нормами права и деонтологии в материальном и процессуальном праве. По своей юридической природе деонтологические нормы были признаны правовыми нормами, за их нарушение предусматривались правовые санкции, процедура применения которых может предусматривать юрисдикционную форму42. Необходимо отметить три особенности деонтологии. 1. Она отличается от индивидуальной морали. 2. Она отличается от этики. 3. Она отличается от любой модели тактического или стратегического поведения. Краеугольным камнем построения всей системы деонтологического законодательства западноевропейских стран является принцип независимости и несовместимости профессиональной деятельности адвокатов с другими занятиями (недопустимыми видами деятельности). Адвокатским сообществом неоднократно подчеркивалось, что необходимо выявлять противоречия и невозможность совмещать некоторые функции там, где это необходимо для доверия к адвокатуре, чтобы доверители знали, что адвокат не обманет их, воспользовавшись смешением своих функций. Поэтому следующим весьма важным элементом в структуре этических принципов западноевропейской адвокатуры являются вопросы ограничения на совмещение адвокатской профессии с другими видами деятельности и недопустимые виды деятельности. Это так называемые общие принципы деонтологии профессиональной деятельности адвоката. Помимо общих принципов следует обратить внимание на

42 Никитина В.М. Деонтология адвокатуры в Италии: от Цицерона до современности/ Государство и право: Теория и практика: Межвузовский сборник научных трудов. Калининград, Изд-во КГУ, 2001.

Соблюдение адвокатской тайны Принцип соблюдения норм профессионального поведения и сохранения адвокатской тайны содержится в Законе Республике Казахстан «Об адвокатской деятельности», в Законе республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов», в Законе Республики Узбекистан “Об адвокатуре” и Правилах профессиональной этики адвокатов Республики Узбекистан. В силу ст. 9. Закона Республики Узбекистан “Об адвокатуре” предметом адвокатской тайны являются: факт обращения доверителя (подзащитного) к помощи адвоката, вопросы, по которым доверитель (подзащитный) обратился за помощью, суть консультаций, советов и разъяснений, полученных доверителем (подзащитным) от адвоката, все иные сведения, касающиеся содержания бесед адвоката с клиентом. Помимо названной статьи закона, вопросам адвокатской тайны посвящен п. 2.7. Правил профессиональной этики адвокатов Республики Узбекистан. Согласно Правилам адвокатской тайной являются: факт обращения к адвокату, включая имена и наименования доверителей (подзащитных); все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей (подзащитных); информация о доверителе (подзащитном), ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю (подзащитному) или ему предназначенных; все адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем (подзащитным); условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем (подзащитным);

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

важность деонтологии в таких сферах профессиональной деятельности адвоката, как взаимоотношения адвоката и суда, взаимоотношения адвоката с клиентом и взаимоотношения адвокатов между собой. Принципиальное значение в деонтологии адвокатской деятельности также имеют вопросы конфиденциальности, конфликта интересов, гонорарной практики, страхования. Все эти вопросы могут быть урегулированы в кодексах профессиональной деятельности адвокатов, имеющих в зависимости от правовых традиций той или иной страны самые разные наименования: правила профессиональной практики адвокатов, деонтологические кодексы и т.д.

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи Таким образом, правила профессиональной этики адвокатов Республики Узбекистан43 значительно расширяют спектр вопросов, составляющих предмет адвокатской тайны. Среди гарантий адвокатской деятельности, указанных в законе Кыргызстана, есть и такая: адвокат не вправе предоставлять информацию об обстоятельствах, которые входят в предмет адвокатской тайны, какие-либо материалы для использования в оперативно-розыскной деятельности, судопроизводстве, административном и другом производстве в правоохранительных органах. Кроме того, объяснения, показания и материалы, полученные от адвоката и связанные с оказанием юридической помощи, не могут быть признаны доказательствами44. В законодательстве Республики Таджикистан установлено, что предметом адвокатской тайны является факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с клиентом и другими лицами в его интересах, о характере и результате предпринимаемых в интересах клиента действиях, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи, и сведения, ставшие известными адвокату в связи с исполнением обязанностей перед клиентом. Адвокат не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или интересах третьих лиц какие-либо сведения, составляющие предмет адвокатской тайны45. В Туркменистане отсутствуют нормы, регулирующие институт адвокатской тайны. Следует подчеркнуть, что вопросы регулирования адвокатской тайны нашли отражение в законодательстве значительного числа западноевропейских стран. В ФРГ адвокат согласно Феральному положению об адвокатах «обязан сохранять тайну (молчание), что распространяется на все, что стало известным при исполнении своей профессии» «Периодически в ФРГ возникали и возникают ситуации, когда адвокаты, незаконными, по мнению прокуратуры, методами помогали своим доверителям, обвинявшимся в терроризме либо в организации преступной деятельности, ведутся дискуссии о сохранении адвокатской тайны при осуществлении налогообложения, осуществлении мер борьбы с отмыванием грязных денег»46. Германия – последовательный сторонник сохранения абсолютной адвокатской тайны47. Пределы адвокатской тайны во французском законодательстве весьма обширны. Адвокатская тайна распространяется на все, что связано с консультациями

43 Правила профессиональной этики адвокатов Республики Узбекистан: приняты Учредительной конференцией Палаты адвокатов Республики Узбекистана 12 сентября 2008 г. 44 Ст.17 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности». 45 Ст.9 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». 46 Жалинский А., Рерихт А.М. Введение в немецкое право. - М.: Спарк, 2001, с. 273. 47 См.: Адвокатская тайна/Под общ. ред. президента адвокатской фирмы Юстина, к.юр.н В.Н. Буробина. – М.: Статут, 2006, с.95.

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

адвокатов либо с оказываемой ими защитой, независимо от используемого технического (материального или иного) типа носителей информацими (бумажные или электронные носители, телефакс и др.), и в частности, на: « пояснения, адресованные адвокатом клиенту либо клиентом адвокату; переписку между адвокатом и клиентом, а также между адвокатами; внутренние записи адвоката и в целом все документы, относящиеся к адвокатскому досье по делу; все сведения и конфиденциальную информацию, собранные и полученные адвокатом в связи с осуществлением профессиональной деятельности; имена клиентов и распорядок дня адвокатов; любое движение денежных средств, вытекающее из адвокатской деятельности; финансовую отчетность адвоката перед уполномоченными органами (информация, которую адвокат может представить только своему клиенту)»48. Нельзя не отметить, что попытки обязать адвокатов разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, неоднократно предпринимались со стороны министров экономики и финансов стран-членов ЕС. В Рекомендациях Комитета Министров Совета Европы от 25 октября 2000 г. « О свободе осуществления профессии адвоката» подчеркивается, что адвокаты должны иметь доступ к своим клиентам, включая в особенности лиц, лишенных свободы, чтобы иметь возможность проводить консультации при закрытых дверях и представлять своих клиентов с установленными профессиональными стандартами. Однако, несмотря на это, в том же 2000 году на заседании министров экономики и финансов этого объединения при обсуждении директивы, регулирующей борьбу с отмыванием денег, большой резонанс и споры вызвал вопрос о том, отменять или не отменять институт профессиональной тайны адвокатов и бухгалтеров, а также относить ли мошенничество в налоговой сфере к понятию отмывания денег. Самую радикальную позицию по данному вопросу заняли представители Великобритании, которые предлагали упразднить институт профессиональной тайны в отношении случаев отмывания денег и обязать адвокатов давать показания о данных фактах. Предложение Великобритании было поддержано Европейской комиссией с обоснованием, что в данном случае речь не идет о создании препятствий для деятельности адвокатов при защите интересов их клиентов в судах. Отрицательную позицию по данному вопросу заняли представители ФРГ, Испании, Австрии, Италии, Нидерландов. Испанская сторона, в частности, указала, что «считает необходимым установление «очень ясных правил», которые позволяли бы провести четкую грань между исполняющим функции защитника в процессе, и адвокатом, которому можно предъявить обвинение в соучастии в преступлении»49.

48 С.Б. Бородин. Профессиональные и этические запреты в деятельности адвокатов Франции ( опыт сравнительной адвокатологии)// Воронежский адвокат, июль 2004. 49 О борьбе с отмыванием денег/ Эль Паис. 2000 г.. 18 июля. (www.operon.ru/catrus/spain/zakon/blankeo-rus.html)

Принципы адвокатской деятельности (адвокатуры)

Несмотря на возражение европейского адвокатского сообщества, было принято решение, обязывающее адвокатов докладывать властям о любых подозрениях в отмывании денег.

Взаимоотношение с коллегами и корпоративная солидарность Размышляя над вопросом правильного взаимоотношения с процессуальными оппонентами, как правило, со своими коллегами-адвокатами или юристами, в судебном процессе необходимо исходить из того, что адвокаты являются членами одного адвокатского цеха, одного профессионального сообщества. Как известно, профессиональные сообщества или гильдии зародились внутри городской коммуны. Система гильдий и цехов, произошла, возможно, от ранней германской гильдии, являвшейся военным и религиозным братством. С возникновением городов в последние десятилетия ХI столетия распространились купеческие, благотворительные и иные гильдии светского характера. Они, однако, сохраняли религиозные черты в целом, беря на себя заботу о духовных, а не только материальных сторонах жизни своих членов. Так, типичная гильдия стремилась поддерживать высокие нравственные стандарты поведения, наказывая своих членов за богохульство, азартные игры, ростовщичество. Гильдия организовывала религиозные церемонии для своего святого и для святого покровителя города. Статуты гильдии часто начинались с перечисления милостынь и благотворительных дел, которые она будет совершать. Там, где существовали гильдии, а это было не во всех городах, они выступали и как законодательные органы. Каждая из различных гильдий имела свои правила. Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии. В рамках этих классификаций имелось большое количество названий для объединений: ars, universitas, corporatio, misterium, collegium, curia и т.д. Так как все гильдии были братскими ассоциациями, они налагали на своих членов обязанность помогать товарищам, которые заболели, впали в бедность или судятся50. Кодексы профессиональной этики адвокатов требуют от адвокатов уважительного отношения друг к другу. Кроме вышеупомянутых принципов необходимо упомянуть принципы гуманизма, справедливости, законности51; демократичности и коллегиальности при построении института адвокатуры, принцип недопустимости вмешательства в деятельность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и пред-

50 Бергман Г.Дж. Западная традиция права. М.: Изд-во МГУ, 1998, с.366. 51 Ст.1 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре».

F. Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов В силу большой социальной значимости института адвокатуры в современном обществе национальные и международные документы, регулирующие деятельность адвокатов, предъявляют к ней высокие требования, В рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 25 октября 2000 года «О свободе осуществления профессии адвоката» обращается особое внимание на то, что в правовом образовании, вступлении в профессию и продолжении практики в области права не должно быть отказано, в особенности по причинам предпочтения по полу, расе, цвету кожи, религии, политическим и иным убеждениям, национальности или социальному происхождению, членству в национальном меньшинстве, собственности, рождению или физическому недостатку; следует принять все необходимые меры для того, чтобы обеспечить высокий стандарт правовой подготовки и моральных качеств как обязательного условия вступления в данную профессию, а также обеспечить повышение квалификации адвокатов; правовое образование, включая программы повышения квалификации, должно стремиться улучшить правовые навыки, увеличить осведомленность по вопросам этики и права (прав) человека и подготавливать юристов в духе уважения, защиты и обеспечения прав и интересов своих клиентов, а также поддержания должного уровня отправления правосудия53. В Основных положениях о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Гаване указывается, что «правительства, профессиональные ассоциации и учебные институты должны обеспечить, чтобы адвокаты получили соответствующее образование, подготовку и знания как идеалов и этических обязанностей адвокатов, так и прав

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

варительного следствия, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами, принцип осуществления адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством52.

52 Ст. 4 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности». 53 Цитируется по: Кутафин О. Е., Лебедев В. М., Семигин Г. Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. / Научный консультант проекта Е. А. Скрипилев / Отв. ред. Л. Б. Алексеева. М.: Мысль, 2003. Т. VI. С. 768.

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом; в странах, где существуют группы, общины или регионы, чьи потребности в юридической помощи не обеспечены, особенно, если такие группы имеют отличия в культуре, традициях, языке или были жертвами дискриминации в прошлом, Правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты должны принять специальные меры по созданию благоприятных условий для лиц из этих групп, желающих заниматься юридической практикой, и должны обеспечить им подготовку, достаточную для обеспечения нужд этих групп»54. В настоящее время в мире насчитывается более 4 млн. адвокатов. В это число входят примерно 850 тыс. адвокатов США, 450 тыс. из стран ЕС, 400 тыс. из Индии, 300 тыс. из Бразилии и примерно 1 млн. 500 тыс. из остального мира. По данным Совета коллегий адвокатов Европейского Сообщества в Великобритании насчитывается 123500 представителей этой профессии, в Ирландии – 7500, в Исландии – 690, в Норвегии – 5770, в Швеции – 4271, в Финляндии – 1735, в Дании – 4635, в Эстонии – 447, в Латвии – 833, в Литве – 2835, в Польше – 21500, в Германии – 133113, в Нидерландах –13111, в Бельгии – 14529, в Люксембурге – 718, в Чешской Республике – 7947, в Словакии – 3994, во Франции – 47354, в Австрии – 4678, в Венгрии – 8900, в Румынии – 15945, в Португалии – 22575, в Испании – 48 553, в Италии – 128000, в Болгарии – 11353, в Словении – 992, в Лихтенштейне – 112, в Швейцарии – 7289, в Хорватии – 2706, в Греции – 35000, в Турции – 55000, на Мальте – 900, на Кипре – 157755. Адвокатура стран Центральной Азии имеет следующую динамику, состав и структуру:

Таблица 1: Адвокатура Республики Казахстан. Названия № коллегии адвокатов Коллегия адвокатов 1. города Астаны Коллегия адвокатов 2. Акмолинско й области

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

150 179 189 227 245 264

101 141 123 125 422 485 514 548 148 170 185 193

54 Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Гаване, Куба. 55 Http://www.ccbe.org/doc/En/ccbe_brochure_en.pdf

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Коллегия адвокатов 3. города Алматы

436 350 328 429 434 306 308 307 310 559 619 641 680

Коллегия адвокатов 4. 78 Алматинской области

401 347 335 316 115 135 123 144 312 328 344 344

Коллегия адвокатов 5. Актюбинско й области

109

Коллегия адвокатов 6. Атырауской области

117

120 122 124

Коллегия адвокатов 7. Восточно125 182 244 219 237 235 284 318 322 323 349 350 366 Казахстанской области Коллегия адвокатов 8. Жамбылской области

157 164 146 138 127 104 107 127 132 139 137 151

Коллегия адвокатов 9. Западно40 Казахстанской области

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

Названия № коллегии адвокатов

104 101 103

Коллегия адвокатов 10. 380 274 311 282 273 269 270 305 317 325 346 358 389 Карагандинской области Коллегия адвокатов 11. 159 183 Костонайской области

189 203 204 208

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

Названия № коллегии адвокатов

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Коллегия адвокатов 12. 47 Кызылординской области

147 146 145 147 151 172 190

Коллегия адвокатов 13. 35 Мангистауской области

Коллегия адвокатов 14. 92 Павлодарской области

114 125 140 148 153 167 178

Коллегия адвокатов 15. Северо63 Казахстанской области

120 100

107 111 124 119 128

Коллегия адвокатов 16. Южно154 158 160 147 163 164 169 190 228 235 253 252 287 Казахстанской области ИТОГО

1948 1950 2329 2282 2306 2260 2460 2697 2954 3032 3325 3418 3620

Согласно Реестру, подготовленному Министерством юстиции Кыргызской Республики и Союзом адвокатов Кыргызской Республики при поддержке центра ОБСЕ в Бишкеке, на 2006 год количество организаций, оказывающих адвокатские услуги в Кыргызской Республике, составляло 90. Ниже приведена таблица по соответствующим регионам и видам адвокатских организаций.

Количество Юридических фирм

Количество общественных организаций

Количество Юридических консультаций

Баткенская область

Джалал-Абатская область

Нарынская область

Ошская область

Таласская область

Чуйская область

Иссыл-Кульская область

Регион Город Бишкек

Источник: Министерство юстиции Кыргызской Республики и Союз адвокатов Кыргызской Республики

По статистическим данным, представленным Министерством юстиции Кыргызской Республики на апрель 2009 года, количество лицензированных адвокатов по всей Республике составляло 2316 человек.

Таблица 3: Численный состав адвокатуры в Кыргызской Республике по регионам №

Регион

город Бишкек

1248

Чуйская область

290

Ошская область

362

Баткенская область

Джалал-Абатская область

198

Талаская область

Нарынская область

Иссык-Кульская область

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

Таблица 2: Адвокатура Кыргызской Республики. Структура организаций, оказывающих юридическую помощь и предоставляющих юридические услуги в Кыргызской Республике

Количество адвокатов

Источник: Министерство юстиции Кыргызской Республики

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

Что касается Республики Таджикистан, то, как отмечают эксперты, достоверного источника статистических данных, указывающих на точную и единую численность адвокатов в составе коллегий, не было найдено. Республиканская коллегия насчитывала 250 адвокатов и 40 юридических консультаций, Согдийская коллегия состояла из 130 адвокатов и охватывала 19 юридических консультаций. Список адвокатов, участвовавших в Общем собрании Республиканской коллегии адвокатов в феврале 2008 г., насчитывает 165 адвокатов. Отчеты Американской ассоциации юристов указывают на существование менее 500 адвокатов по Республике. В то время как в отчете Специального докладчика ООН о независимости судей и юристов говорится о существовании 500 адвокатов, которые географически неравномерно распределены и сконцентрированы в основном в центральных районах (135 адвоката на 620000 чел. и всего 2 адвоката в Горно-Бадахшанской автономной области (ГБАО), где население составляет около 216000 чел.)56. В отношении количества адвокатов-поверенных также не существуют официальной статистики, однако, по данным Министерства юстиции Республики Таджикистан количество зарегистрированных адвокатов-поверенных составляет более 300 чел. В марте 2003 года при содействии международных организаций была создана Ассоциация адвокатов Республики Таджикистан «в попытке объединить членов коллегий и частных имеющих лицензию адвокатов в единую профессиональную организацию»57. Ассоциация была зарегистрирована в Министерстве юстиции Республики Таджикистан в 2003 году. На момент создания Ассоциация состояла из 100 адвокатов-поверенных. В соответствии с отчетом о реформе юридической профессии от 2006 года ассоциация насчитывает около 240 членов и включает в себя приблизительно половину адвокатов Таджикистана. В ее состав входят 120 членов из Республиканской коллегии, 100 – из Согдийской коллегии и 20 частных адвокатов58. К сожалению, она стала в значительной мере недействующей. Причинами сложившейся ситуации принято считать расхождение в интересах и отсутствие координации между указанными тремя группами, а также ограниченные финансовые средства59. На 1 января 1985 года в Туркменистане в пяти коллегиях адвокатов (по одной в каждой области страны) работали 210 человек, на 1 января 1989 года – уже 323 адвоката, т.е. произошел рост на 53,8 % всего за четыре года. На каждые 1112 тысяч жителей республики приходился 1 адвокат, что практически соответствовало среднему показателю в то время еще единой страны – Союза Советских Социалистических Республик. На 1 января 1989 года в Межтерриториальной коллегии адвокатов г. Ашхабада, обслуживавшей также и всю Ашхабадскую область, работало 116 адвока-

56 Отчет Спец. докладчика ООН, U.N. Doc. E/CN.4/2006/52/Add. 4 (30 декабря 2005 г.) (подготовлен Леандро Деспу), параграф 65 57 Отчет о реформе юридической профессии, ABA, с. 13 58 См. там же. 59 Recommendations on Reform of the Legal Profession in Tajikistan, the Open Society Justice Initiative, July, 2006.

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

тов, примерно один на 3,5 тысячи человек населения, в г. Чарджоу (ныне Туркменабат) – один на 6 тысяч, в г. Красноводске (ныне Туркменбаши) – один на 4 тысячи, в г. Ташаузе (ныне Дашогуз) – один на 3,5 тысячи, в г. Мары – один на 4 тысячи. Еще большие проблемы с обеспечением социально-правовой защиты граждан были в сельских местностях страны, где в то время в среднем на весь район (население 60-70 тысяч человек) был всего один адвокат. Следует отметить, что в рассматриваемый период союзное Министерство юстиции, осознавая важность оказания юридической помощи гражданам и серьезное отставание в этом вопросе от стран Запада (в ФРГ один адвокат приходился на 2,7 тысяч населения, в США – на 0,65 тысяч), ставило перед подчиненными Министерствами юстиции союзных республик задачу достичь среднего показателя по стране, равного одному адвокату на 5 тысяч человек населения. По состоянию на 1 мая 2009 года в Туркменистане в шести коллегиях адвокатов (в городе Ашхабаде и в каждом из пяти велаятов) работало 222 адвоката (при установленной штатной численности - 224 единицы), в том числе в Ашхабаде – 82 (по штату – 83), в Ахалском велаяте – 25, Марыйском – 33 (34), Лебапском – 33, Дашогузском – 32, Балканском – 17 адвокатов. Следует отметить, что в целом более 50 процентов состава всех коллегий адвокатов составляют женщины (в столичной коллегии адвокатов работает 55 женщин-адвокатов, т.е. 67 процентов). Проведенный анализ источников пополнения кадров для коллегии адвокатов в Ашхабаде показал, что 30-35 процентов ее формируется за счет выпускников юридического факультета Туркменского государственного университета имени Махтумкули, а оставшуюся часть примерно в равных долях составляют бывшие работники судебных органов, органов внутренних дел и прокуратуры. В настоящее время в Ашхабаде в коллегии адвокатов состоят адвокаты трех юридических консультаций, действующих на территории этрапов (районов) города: в Азатлыкском этрапе – 33 человека, в Копетдагском – 24 человека и в этрапе имени С.А.Ниязова – 25 человек. В четвертом, Чандыбильском этрапе города, созданном несколько лет назад, до настоящего времени нет коллегии адвокатов и юридическое обслуживание населения производится коллегией этрапа им.С.А.Ниязова. Вопрос организации юридической консультации в вышеназванном этрапе практически отложен до принятия нового закона об адвокатуре Туркменистана. Как свидетельствует приведенная выше статистическая информация, в Туркменистане в течение последних 20 лет наблюдается последовательное снижение числа практикующих адвокатов (с 323 человек в 1989 году до 222 – в 2009 году, то есть на 31,3 %). В настоящее время в Республике Узбекистан осуществляют свою деятельность 23 адвокатские коллегии, 348 адвокатских фирм и 438 адвокатских бюро, в которых работают 3834 адвоката. Самой многочисленной является Ташкентская городская коллегия адвокатов (сейчас в ней числится более 600 адвокатов). Для сравнения следует сказать, что на сегодняшний день в Республике Каракалпакстан работает 106 адвокатов, в Ташкентской

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

области – 226, в Андижанской области – 143, в Бухарской области – 136, в Джиззахской области – 67, в Кашкадарьинской области – 132, в Навоинской области – 59, в Наманганской области – 113, в Самаркандской области – 320, в Сырдарьинской области – 68, в Сурхандарьинской области – 125, в Ферганской области – 197, в Хорезмской области – 94, в городе Ташкенте – более 3000 адвокатов)60. В большинстве стран Центральной Азии в соответствии с общемировой тенденцией отсутствует разделение профессии адвоката61. Подобное положение вещей стало результатом длительного, исторически детерминированного процесса формирования облика (модели) современной адвокатуры, представляющего собой переход от средневековой адвокатуры, «давшей миру» деление лиц, оказывающих юридическую помощь, на адвокатов и поверенных. Если в странах Западной Европы профессия адвоката повсеместно была свободной и независимой, то профессия поверенного в ее самых разных проявлениях являлась государственной службой и находилась под полным контролем государства. В Республике Таджикистан адвокат может осуществлять адвокатскую деятельность как член коллегии адвокатов и как адвокат-поверенный 62. В Туркменистане адвокатскую деятельность вправе осуществлять адвокаты, являющиеся членами коллегии адвокатов и «частные адвокаты». Правовой статус «частных адвокатов» закреплен в постановлениях Президента Туркменистана от 13 сентября 1996 года № 2789 «О государственном лицензировании деятельности по оказанию правовой помощи юридическим и физическим лицам» и от 02.09.2003 года № 6372 «Об утверждении Положения о государственном лицензировании деятельности по оказанию юридической помощи». Данными актами была установлена возможность обеспечения защиты прав граждан так называемыми «частными адвокатами». Приказом министра адалат (адалат в переводе означает справедливость) Туркменистана от 1 ноября 2004 года был утвержден Порядок проведения квалификационного экзамена для соискателей лицензии на осуществление деятельности по оказанию юридической помощи. Первым пунктом в списке экзаменов поставлен экзамен по Священной книге «Рухнама» Сапармурата Туркменбаши Великого, и лишь затем проверяется знание соответствующих отраслей права и законодательства Туркменистана. Приказ министра от 6 апреля 2006 года, предусматривавший слегка обновленный порядок проведения квалификационного экзамена, закрепил ту же последовательность сдачи экзаменов. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности», Закон Туркменистана «Об утвержде-

60 www.minjust.uz 61 В Великобритании имеется деление на две обособленные группы адвокатов-барристеров и солиситоров, в Нидерландах – на адвокатов и поверенных, в Бельгии – на адвокатов и представителей. 62 Ст.2. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре».

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

нии Положения об адвокатуре Туркменской ССР» от 14 мая 1981 года, Закон Республики Узбекистан «Об адвокатуре» устанавливают правило, что адвокатом может быть только гражданин государства, имеющий высшее юридическое образование и получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. В Республике Казахстан, в Республике Таджикистан для «адвокатов-членов коллегии адвокатов» помимо указанных требований, добавляется требование обязательного членства в коллегии адвокатов. При анализе норм законов об адвокатуре и адвокатской деятельности стран Центральной Азии обращает на себя внимание тот факт, что речь в данных нормативных положениях идет не о понятии «адвокат», а о том, кто может стать таковым. Это конкретное физическое лицо, обладающее определенными свойствами и располагающее приобретениями (в частности, лицензией), т.е. здесь отражена потенциальная возможность, а не действительность. Данное понятие относится не к адвокату как таковому, а к так называемому «предадвокату», и не может использоваться в определении понятия «адвокат». Из перечисленных существенных признаков можно составить много определений понятия «адвокат». Поскольку ряд указанных признаков охватываются понятием адвокатура или производны от него, нам представляется оправданным следующая формулировка данного понятия. Адвокат – это соблюдающий правила профессии представитель независимой профессиональной корпорации правозащитников, оказывающий юридическую помощь физическим и юридическим лицам63. Наиболее спорным положением является включение в понятие адвокат требования о необходимости получения адвокатом лицензии. Во всех странах Центральной Азии адвокатская деятельность относится к лицензируемым видам деятельности. Лицензия – это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю64. Специалистами подчеркивается, что лицензирование адвокатской деятельности со стороны государства осуществляется в тех странах, где функции прокурора выполняет адвокат, однако в этом случае оно, как правило, проводится не органом исполнительной власти в лице Министерства юстиции. Например, о существовании адвокатуры, как части судебной системы свидетельствует практика лицензирования деятельности адвокатов судами (США). Для стран Центральной Азии вопрос лицензирования связан со способностью института адвокатуры выполнять цели, установленные в законах об адвокатуре и адвокатской деятельности, без прямого контроля и вмешательства органов государственной власти.

63 Печерский В.В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов.- М.: Издательство «Юрлитинформ», 2008 г., с.221. 64 Россинский Б.В. Административное право: учебник/ Б.В. Россинский, Ю.Н. Старилов.- 4-изд., пересмотр. И доп.-М.: Норма, 2009, с.510.

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

Коротко перечислим эти цели: оказание юридической помощи гражданам иностранным гражданам, лицам без гражданства, предприятиям, учреждениям, организациям65, оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, защита прав и законных интересов физических и юридических лиц66, содействие охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществление правосудия67, организация деятельности адвокатов по осуществлению защиты по уголовным делам, представительству по гражданским, административным и другим делам; оказание иных видов юридической помощи, не запрещенных законодательством68. Обращает на себя внимание, что Республика Узбекистан является единственным государством Центральной Азии, где вопросы лицензирования переданы органу самоуправления адвокатуры69, а в остальных странах данные вопросы находятся в компетенции органов государственной власти. Конечно, властные полномочия государства, вытекающие из универсальности его правоспособности, всесторонни и неисчерпаемы в том смысле, что нельзя составить их точный полный и законченный перечень. Разумеется, они не беспредельны, поскольку вытекают из суверенитета государства, а он не является абсолютным. Суверенитет любого государства связан, прежде всего, с определенными международно-правовыми обязательствами70. Международный пакт о гражданских и политических правах, Основные принципы ООН, касающиеся роли юристов, а также Рекомендации № R (2000)21 Комитета Министров ЕС о свободе осуществления профессии адвоката ЕС специально выделяют принцип «независимости» как основу профессии юриста-адвоката. Сосредоточение в руках государства функции лицензирования целиком и полностью подчиняют адвокатуру государству. В связи с этим в Республике Казахстан, исходя из принципа независимости адвокатуры, предложено изменить характер формирования адвокатского сообщества и порядок присвоения статуса адвоката, отменив систему лицензирования Министерством юстиции и предоставив это право самим коллегиям адвокатов. У такого подхода к формированию адвокатского сообщества имеется целый ряд важных преимуществ. Во-первых, будет обеспечено главное условие эффективной работы адвоката – независимость от государственных бюрократических решений, чувство корпоративного самосознания, понимание своей высокой гражданской ответственности.

65 Ст. 1 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 66 Ст.1 Республики Таджикистан «Об адвокатуре», Ст.1 «Положения об адвокатуре Туркменской ССР». 67 Ст.1 «Положения об адвокатуре Туркменской ССР». 68 Ст.1 п. 1,2. Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. «Об адвокатской деятельности». 69 Сможет ли Палата адвокатов стать действительно независимым органом самоуправления адвокатского сообщества Республики Узбекистан – покажет время. Специалисты отмечают, что в настоящее время Палата находится под влиянием Министерства юстиции Республики Узбекистан 70 Ст.3 Конституции Республики Казахстан, ст.12 Конституции Кыргызской Республики, ст.10 Республики Таджикистан.

Понятие адвоката, основание допуска к адвокатской деятельности, численность адвокатов

Во-вторых, коллегии, становясь подлинно самоуправляющими сообществами, получают веские стимулы заботиться как о пополнении своих рядов высокопрофессиональными адвокатами, так и о достаточно равномерном их территориальном распределении с целью максимального охвата населения качественными услугами. Следовательно, появятся все основания ожидать пополнения рядов коллегий адвокатов, которые будут заинтересованы в привлечении действительно высококвалифицированных и ответственных работников. Это на сегодняшний день более чем актуально, если учесть, что в Казахстане, почти в пятидесяти районных юридических консультациях профессиональных защитников нет вообще, а более чем в шестидесяти районах работает по одному адвокату. Определенной частью адвокатского сообщества Узбекистана подчеркивается, что лицензирование как форма удостоверения полномочий адвоката должна быть исключена, так как это противоречит независимости статуса адвоката, а закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” от 25 мая 2000 г. № 71-П71 не может быть распространен на адвокатскую деятельность до тех пор, пока не будет признана предпринимательской (коммерческой). «Дихотомия адвокатуры в Республике Таджикистан», выражающаяся в существовании адвокатов-членов коллегии и адвокатов-поверенных, создает двойственный режим в следующих сферах: допуск к профессии (разные процедуры лицензирования и квалификационного экзамена, предусмотренные для 2-х категорий адвокатов), отсутствие норм профессиональной этики для адвокатов поверенных. Данные нормы существуют пока только в рамках коллегии, отсутствие норм регулирующих дисциплинарную ответственность адвокатовповеренных, неясность в отношении возможности создания профессиональных объединений адвокатами-поверенными, и отсутствие положений об оказании бесплатной юридической помощи адвокатами-поверенными. Положения закона должны применяться в равной степени ко всем адвокатам, вне зависимости от их формы деятельности. Следовательно, на законодательном уровне необходимо внести соответствующие дополнения и коррективы для устранения сложившегося «дуализма» и унифицировать статус всех адвокатов. Обращают на себя внимание различные подходы к оценке института лицензирования в Республике Казахстан и Республике Узбекистан – от передачи вопросов лицензирования в «руки» национального органа самоуправления адвокатурой в Казахстане, до полной отмены института лицензирования в Узбекистане72.

71 С изменениями от 13 декабря 2002 г., 4 апреля 2006 г., 10 октября 2006 г. 72 Следует заметить, что идеи отмены лицензирования не находят понимания и поддержки со стороны государства. По неофициальным данным около 400 адвокатов республики не сдали квалификационный экзамен, при этом часть из них не смогла его пересдать. Отдельные адвокаты подали апелляционные жалобы на решения территориальных квалификационных комиссий в Высшую квалификационную комиссию, которая вынесла решение о допуске 26 адвокатов к повторной сдаче экзаменов, а остальным было отказано.

Права и обязанности адвокатов

В конечном итоге решение данного вопроса будет зависеть от глубины демократических преобразований в этих странах и способности самой адвокатуры сформировать убеждение как у государства, так и широкой общественности в необходимости свободной, независимой и самоуправляемой адвокатуры.

G. Права и обязанности адвокатов Тот, кто получил доступ к деятельности в качестве адвоката, должен обладать набором прав для того, чтобы максимально эффективно реализовать задачи, возлагаемые на него обществом и доверителями. Статутное законодательство стран Центральной Азии, как правило, содержат разделы, регулирующие вопросы прав и обязанностей адвокатов73. Адвокат правомочен: защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных, коммерческих и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов; запрашивать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности; самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства; знакомиться с материалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещенным законодательными актами; с момента допуска к участию в деле иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятельности;

73 Ст.14 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», ст.12 Закона Кыргызской Республики “Об адвокатской деятельности”, ст.10 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», ст.14 «Положения об адвокатуре Туркменской ССР», ст. 6 Закона Республики Узбекистана “Об адвокатуре”.

Права и обязанности адвокатов

заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия должностных лиц органов юстиции, прокуратуры, дознания, предварительного следствия и суда, а также иных должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратившихся за помощью. Помимо перечисленных правомочий права адвокатов Кыргызской Республики позволяют знакомиться на предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности с необходимыми для выполнения поручений документами и материалами, за исключением тех сведений, которые охраняются законом74. Согласно ст. 14 Закона Республики Казахстан “Об адвокатской деятельности” адвокаты имеют право «знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами; использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью». Адвокаты вправе иметь помощников. Предоставляя адвокату различные права, независимость юридической профессии одновременно налагает на него и серьезные обязанности75, которые в обобщенном виде можно сформулировать следующим образом. На адвокатов стран Центральной Азии возлагаются требования: соблюдения действующего законодательства и норм профессиональной этики76; использования предусмотренных законом средств и способов защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц, обратившихся к нему за юридической помощью77; запрета на отказ от принятой на себя защиты обвиняемого или подсудимого по уголовному делу78; сохранения адвокатской тайны79; избегания конфликта интересов80;

74 Ст. 12 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности». 75 Ст. 15 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», ст. 11. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», ст. 7 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 76 П.1 ст.15 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», п.1 ст. 13 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности», п.1 ст. 11. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», п.1 ст. 7 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 77 П.2 ст. 13 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности», п. 1. ст.13 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», п.1 ст. 7 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 78 П.5. ст. 15 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», п3. ст.13. Закона. Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности», п.4 ст. 7 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 79 П.3. ст. 15 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», п.7 ст.13. Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности». 80 П.2. ст. 15 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», п. 3,4 ст. 13 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности», п.3. ст.13 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», п.2 ст. ст. 7 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре».

Права и обязанности адвокатов

запрета на совмещение должностей и, прежде всего, запрет состоять на государственной службе и некоторые другие81. Среди перечисленных обязательств особого внимания заслуживают вопросы, связанные с избеганием конфликта интересов и запретами на совмещение должностей. Следует иметь в виду, что конфликт интересов признается в юридической науке важнейшим стабилизационным механизмом (институтом), влекущим за собой ограничение принципа свободы выбора адвоката клиентом. Адвокат не может быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле при наличии конфликта их интересов, либо если имеется обоснованный риск возникновения такого конфликта интересов. Доктрина «конфликта интересов» берет свое начало в английском праве и связана с выполнением фидуциарных обязанностей, т.е. осуществлением действий в интересах другого лица (fiduciary duties). В современный период данная концепция получила настолько широкое распространение в праве при регулировании как корпоративных, так и других общественных отношений, что можно говорить о конфликте интересов как о принципе права. Осознавая данный факт, законодатели и адвокатское сообщество западноевропейских стран пошли по пути легального закрепления данного положения. Практически все доступные для анализа деонтологические кодексы содержат раздел, посвященный проблеме конфликта интересов. Следует подчеркнуть, что правовое регулирование этого вопроса не отличается большим разнообразием. Подавляющее большинство деонтологических кодексов82 устанавливают запрет адвокату представлять интересы или защищать более одного клиента в одном деле, если при этом имеет место конфликт интересов или существует неминуемая опасность возникновения конфликта интересов между этими клиентами. Принцип независимости и несовместимости профессиональной деятельности адвокатов (недопустимых видов деятельности) является краеугольным камнем построения всей системы деонтологического законодательства западноевропейских стран. Адвокатским сообществом неоднократно подчеркивалось, что следует выявлять противоречия и невозможность совмещать некоторые функции там, где это необходимо для доверия к адвокатуре. Доверители должны знать, что адвокат не обманет их, воспользовавшись смешением своих функций. Основанием для признания некоторых видов деятельности несовместимыми со статусом адвоката служит тот факт, что адвокат является одним из участников осуществления правосудия83. В связи с этим подавляющее число

81 П.6. ст. 15 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», п.5 ст. 7 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре». 82 Руководящие принципы профессиональной практики палаты адвокатов Лихтенштейна и др. 83 См.: Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества// Адвокат (газета). 1995. № 10. С.7.

Права и обязанности адвокатов

стран признают адвокатскую деятельность и государственную службу несовместимыми видами деятельности. Большое влияние на степень эффективности выполнения адвокатом своих обязанностей и как следствие на качество предоставляемой юридической помощи оказывает доступ адвокатов к непрерывному юридическому образованию. Требования о непрерывном юридическом образовании соответствуют нормам Основных принципов, касающихся роли юристов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. В соответствии с Рекомендацией (2000)21 Комитета Министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката», принятой 25 октября 2000 г., образование охватывает не только юридическое образование, но и программу продолжающегося образования. Параграф 38 Объяснительного меморандума к Рекомендации предусматривает, что «юридическое образование и дальнейшее образование с практическими навыками представляют собой необходимые условия, которые гарантируют, поддерживают и усиливают уровень формальной конкуренции, и это является доказательством того, что у юристов самый высокий уровень конкуренции»84 Активизация усилий по созданию системы продолжающегося образования адвокатов, поощрение образовательных программ, акцент на усилении образования в области международного права, а также прав человека и его основных свобод, изучение правил профессионального поведения приведет к более полной реализации адвокатами своих профессиональных обязанностей. Примечательно, что в 2003 году Узбекистан стал первой страной Центрально-Азиатского региона, разработавшей модель непрерывного профессионального образования в соответствие с закрепленными в международных документах принципами о свободе профессии адвоката, и адаптировавшей ее с учетом общих тенденций институционального развития национальной адвокатуры, внутренних организационных и финансовых возможностей ассоциации адвокатов. Несмотря на то, что в настоящее время Центр повышения квалификации адвокатов Республики Узбекистан не осуществляет свою деятельность, разработанная им CPD-программа85 и принципы организации образования являются хорошей основой для становления и дальнейшего развития системы повышения квалификации адвокатов, с целью их профессионального совершенствования86. Образовательная схема, предложенная Центром, позволяет адекватно учитывать как международные требования к повышению квалификации адвокатов,

84 Цитируется по: Современное состояние адвокатуры в странах Центральной Азии: проблемы и перспективы: Материалы международной региональной конференции (4-7 февраля 2003 г., Ташкент, Узбекистан, 2003, с. 180. 85 CPD-программа – Continuing Professional Development Programme. 86 Подробнее см.: Страны Центральной Азии и Россия: проблемы имплементации международных норм в законодательство об адвокатуре. По материалам международной конференции Фонда им. Конрада Аденауэра при партнерстве Ассоциации адвокатов Республики Узбекистан и проекта «Центр повышения квалификации адвокатов» 30-31 марта 2004 г. - Ташкент, 2004, с..50-95.

Права и обязанности адвокатов

так и национальные особенности законодательства, адвокатской практики, сложившиеся в данном государстве на определенном этапе его развития. Универсальность ее принципов позволяет не только содействовать внутреннему развитию адвокатского сообщества страны, но и сближать институты адвокатуры различных стран. В основе CPD-программы лежат именно цели установления тесных профессиональных отношений с адвокатскими сообществами стран Центрально-Азиатского региона, так как природа такой программы на определенном этапе объективно потребует такого рода международных контактов. Мы полагаем, что узбекская модель повышения квалификации адвокатов (CPDпрограмма) как бы предваряет намерения законодателей и адвокатского сообщества ряда стран региона сделать в ближайшем будущем обязательным членство в профессиональном объединении адвокатов. Наконец, CPD-программа станет реальным механизмом обеспечения системы непрерывного юридического образования в Центрально-Азиатском регионе, которая позволит поддерживать необходимый уровень профессиональной компетентности согласно Рекомендации 2000 (21) Комитета Министров Совета Европы “О свободе осуществления профессии адвоката”, принятой 25 октября 2000г. Законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности стран Центральной Азии формально наделяют адвокатов правами, необходимыми для выполнения поручения, включая и право на самостоятельный сбор фактических данных, нужных для оказания юридической помощи, и представления доказательства87. Более того, адвокаты Кыргызской Республики при выполнении поручения фактически наделены правом контроля за осуществлением хозяйствующими субъектами своей деятельности. Права адвокатов Казахстана позволяют знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде. Обязанности, возлагаемые на адвокатов, не являются избыточными. Их более эффективной реализации может способствовать система мер, направленных на дальнейшее развитие образования адвокатов, поощрение образовательных программ, акцентирование внимания на усилении образования в области международного права и прав человека и его основных свобод, изучение правил профессионального поведения.

87 Информация о фактической реализации данного права отсутствует.

Эффективность реализации основных прав граждан и их объединений во многом зависит от правильной организации института адвокатуры. Она должна удовлетворять потребности и соответствовать задачам, которые порождаются основными правами граждан и их объединений. От адвокатуры требуется, прежде всего, проявление общей воли по их соблюдению. Она должна рассматривать основные права граждан и их объединений как цель и подчинять свою деятельность их соблюдению, исправлять любые отклонения от закрепленных и гарантированных прав и свобод. Поэтому во всей системе построения института адвокатуры очень важным является вопрос о ее правильной организации. Рассмотрим организацию адвокатуры (систему самоуправления адвокатов) в государствах Центральной Азии. Следует выделить две основные модели самоуправления адвокатурой в данных странах. Первая модель – классическая, при которой членство в адвокатуре связано с принадлежностью к палате адвокатов. Такая структура основана на принципах корпоративного управления, где сами члены являются источником прав и полномочий, часть которых они делегируют органам управления. Адвокаты обязуются соблюдать устав свой организации, членство адвокатов в своей профессиональной организации и уплата членских взносов становятся обязательными. Лицо, не являющееся членом профессиональной организации адвокатов, не может получить право осуществлять адвокатскую деятельность. Этой модели придерживается Республика Узбекистан. Вторая модель характеризуется тем, что членство в адвокатуре связывается с обязательным членством в коллегии адвокатов. При этом коллегия адвокатов выполняет двойную роль, с одной стороны, она является органом управления (самоуправления) адвокатурой, с другой – организационно-правовой формой осуществления адвокатской деятельности. Этой модели придерживаются Республики Казахстан, Таджикистан и Туркменистан. Особое положение занимает адвокатура Кыргызской Республики. Действующий в этой стране Закон об адвокатской деятельности не предусматривает в качестве органа самоуправления адвокатуры ни коллегию адвокатов, ни адвокатскую палату, и как следствие, создание и функционирование единой ассоциации адвокатов. Все бывшие коллегии Кыргызской Республики упразднены законом. Такое законодательное решение было принято в связи с тем, что адвокат рассматривался как предприниматель, который должен быть свободным и подчиняться только законам рынка. Однако с упразднением традиционных коллегий адвокатов в Кыргызской Республике стало сложным решать вопросы организационного порядка: назначать адвоката по требованию судьи и следова-

Органы адвокатского самоуправления

H. Органы адвокатского самоуправления

Органы адвокатского самоуправления

теля; оказывать юридическую помощь малоимущим; защищать социальные и трудовые права адвокатов. Сегодня, по мнению авторов отчета, адвокат представлен сам себе: без ущерба своему материальному положению он не может получать социальные пособия в связи с временной нетрудоспособностью; компенсации за трудовой отпуск; правовую информацию; пройти курсы повышения квалификации; использовать современные компьютерные технологии; арендовать офис. Он должен тратить время на отчеты в налоговые органы и т.п. Конечно, не все адвокаты находятся в таком положении. Существуют бизнес-адвокаты, не испытывающие подобных проблем. Они практически не участвуют в уголовных делах по назначению, которые являются низкооплачиваемыми, а также не оказывают бесплатную юридическую помощь малоимущим гражданам. Как уже подчеркивалось ранее, Республика Узбекистан – единственное государство Центральной Азии, в котором органом самоуправления адвокатуры является Палата адвокатов Республики Узбекистан. Днем рождения Палаты следует считать 12 сентября 2008 г., когда в Узбекистане был принят Устав Палаты адвокатов Республики Узбекистан, а также Правила профессиональной этики адвокатов и Положение о ревизионной комиссии88. Учреждение Палаты адвокатов Республики Узбекистан было вызвано необходимостью обеспечения единообразия норм профессионального поведения и этики адвокатов, а также гарантий предоставления ими квалифицированной юридической помощи на всей территории государства. Палата адвокатов также была призвана поддерживать высокие стандарты профессии, защищать профессиональные права и интересы адвокатов, осуществлять функций мониторинга законодательства, внесения изменений, дополнений и предложений по его совершенствованию. Законом предусмотрено, что Палата адвокатов Республики Узбекистан является негосударственной некоммерческой организаций, основанной на обязательном членстве в ней всех адвокатов республики. Палата адвокатов, вместе с ее территориальными управлениями, создаваемыми в Республике Каракалпакстан, областях и городе Ташкенте, образует единую систему самоуправления адвокатуры. Данная Палата действует на основе принципа невмешательства в деятельность адвокатов, осуществляемую в соответствии с законодательством. Образование других организаций с функциями и полномочиями, аналогичными функциям и полномочиям Палаты адвокатов Республики Узбекистан, не допускается. Адвокаты не отвечают по обязательствам Палаты адвокатов Республики Узбекистан и ее территориальных управлений, а те, в свою очередь, не отвечают по обязательствам адвокатов. Решения Палаты адвокатов Республики Узбекистан и ее территориальных управлений, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских формирований и адвокатов.

88 Многими адвокатами подчеркивался недемократичный характер организации конференции по созданию Палаты.

Органы адвокатского самоуправления

Финансирование деятельности Палаты адвокатов Республики Узбекистан осуществляется за счет вступительных и членских взносов, размер которых устанавливается Конференцией Палаты адвокатов Республики Узбекистан, и иных средств, не запрещенных законодательством. Основными задачами Палаты адвокатов Республики Узбекистан являются: осуществление централизованной координации деятельности адвокатских формирований; содействие дальнейшему развитию адвокатуры, повышению ее авторитета, усилению роли адвокатуры в защите прав и свобод человека; осуществление мер по правовой пропаганде, направленной на повышение правовых знаний и правовой культуры населения; внесение предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики, обеспечению целостности правового регулирования и единообразного применения норм законодательства; участие в разработке проектов нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность адвокатуры, подготовка по ним предложений; представление и защита прав и законных интересов адвокатов, в том числе в отношениях с органами государственного и хозяйственного управления, а также в суде; принятие мер по защите адвокатов от преследований, ограничений и посягательств в связи с их профессиональней деятельностью; организация профессиональной подготовки и повышения квалификации адвокатов; обеспечение доступа населения к юридической помощи путем создания юридических консультаций в районах и городах Республики Узбекистан; сбор и изучение статистических данных о деятельности адвокатуры, распространение положительного опыта работы адвокатов, оказание адвокатским формированиям методической помощи; осуществление контроля над соблюдением адвокатами законодательства, правил профессиональной этики и присяги адвоката. В соответствии с законодательством Палата может выполнять и другие задачи. Среди направлений деятельности Палаты адвокатов предусмотрена возможность участия в законотворческом процессе путем внесения «предложений по совершенствованию законодательной базы реформ и правоприменительной практики», подготовки предложений по проектам нормативно-правовых актов. Являясь юридическим лицом, палата имеет обособленное имущество, отдельный баланс, расчетные и иные банковские счета, в том числе в иностранной валюте, свой знак, логотипы, штампы и бланки, печать с официальным наименованием на государственном языке. Палата имеет право принимать на себя имущественные и личные неимущественные права, а также реализовывать их, выступать в суде истцом и ответчиком. Для достижения целей и задач, устанавливаемых Уставом, Палата имеет право заключать сделки и договора от своего имени. Она осуществляет свою деятельность на основе самофинансирования и покрытия своих расходов. Палата несет ответственность по своим обязательствам в пределах принадлежащего ей имущества.

Органы адвокатского самоуправления

Цели и задачи Палаты по Уставу определены в точном соответствии с Указом Президента «О мерах по дальнейшему реформированию института адвокатуры в Республике Узбекистан» и законом “Об адвокатуре”. Член Палаты может иметь и другие права и обязанности, установленные законодательными актами и Уставом. Решения, принимаемые Палатой и ее территориальными управлениями в рамках их полномочий, являются обязательными для всех адвокатских формирований и адвокатов. Органами Палаты являются: Конференция палаты89 – ее высший орган, Правление палаты – исполнительный орган; Ревизионная комиссия – орган финансового контроля. Конференция созывается один раз в течение пяти лет. Внеочередная Конференция может быть созвана по инициативе Правления или одной трети членов Палаты. Конференция является правомочной только при участии не менее половины избранных делегатов. Члены Правления, исполнительного органа Палаты, избираются по два от каждой территории открытым голосованием из числа участвовавших на Конференции делегатов. Место выбывшего из состава Правления представителя территории, избранного в состав Правления, заполняется представленным территориальным управлением членом Палаты. Текущее руководство Палатой осуществляет председатель Палаты, который согласно Уставу является высокопоставленным должностным лицом Палаты. Председатель Палаты и его заместители избираются Конференцией сроком на пять лет по представлению Министерства юстиции Республики Узбекистан из числа членов Правления. Председатель Палаты и его заместители во время осуществления свих функций не могут заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, педагогической и адвокатской деятельности. Председатель Палаты и его заместители при осуществлении своей адвокатской деятельности не должны создавать условия, ограничивающие права, препятствующие профессиональной деятельности или дающие привилегии перед другими адвокатами. В целях рассмотрения жалоб на решения квалификационных комиссий при территориальных управлениях, обобщения и анализа практики работы квалификационных комиссий при Палате создается Высшая квалификационная комиссия, а также отдел, имеющий полномочия по рассмотрению поступающих от граждан жалоб, а также по надзору за соблюдением адвокатами Правил профессиональной этики и внесению представлений по привлечению адвокатов к дисциплинарной ответственности. Территориальные управления входят в структуру Палаты адвокатов Республики Узбекистан и обеспечивают эффективное выполнение в соответ-

89 К исключительным полномочиям Конференции относится: принятие Устава Палаты, внесение в него изменений и дополнений; принятие Правил профессиональной этики адвокатов; образование состава Правления и определение основных направлений его деятельности; избрание председателя Палаты и его заместителей по представлению Министерства юстиции Республики Узбекистан5; утверждение отчета председателя Правления, в том числе, об исполнении сметы расходов по содержанию Палаты; принятие Положения о ревизионной комиссии; избрание ревизионной комиссии и утверждение ее отчетов; установление вступительных и членских взносов Палаты.

Органы адвокатского самоуправления

ствующих регионах возложенных на нее задач. Территориальные управления имеют статус юридического лица и осуществляют свою деятельность на основе Устава, а также Положения, утверждаемого Правлением90. Органами самоуправления в Республиках Казахстан, Таджикистан и Туркменистане являются коллегии адвокатов. Согласно казахстанскому законодательству коллегия адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам; осуществления и защиты прав и законных интересов адвокатов; выполнения иных функций, установленных Законом «Об адвокатской деятельности» 91. Согласно законодательству Туркменистана «коллегии адвокатов являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской деятельностью»92. Законодательство Таджикистана не дает легального определения понятия коллегии адвокатов, указывая, что коллегия адвокатов является юридическим лицом, имеет печать и штамп с обозначением своего наименования, самостоятельный баланс, расчетный и другие счета в банках93. Определение коллегии адвокатов содержится в Уставе Коллегии адвокатов Республики Таджикистан от 9 февраля 2008 г., согласно которому Коллегия адвокатов Республики Таджикистан является общественным объединением республиканского типа, созданным с целью оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам. Коллегия является независимой организацией профессиональных юристов, основанной на принципах добровольного членства, самоуправления, прозрачности, и равноправия адвокатов94. Проанализируем основные характерные черты коллегии адвокатов, отраженные в специальном законодательстве. Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией потому, что она основана на членстве, не ставит в качестве основной цели извлечение дохода, не распределяет полученный чистый доход между своими членами (учредителями) и содержится за счет отчислений от адвокатских гонораров. Юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью. Независимость коллегии адвокатов заключается в недопустимости вмешательства в ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партий, общественных объединений, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами.

90 Необходимо отметить, что более подробных полномочий территориальных управлений Палаты нет не только в Уставе Палаты, но и в Положениях о территориальном управлении Палаты. В ранее существовавшей Ассоциации адвокатов общие собрания территориальных отделений наделялись конкретными полномочиями. 91 П. 2. Ст. 20 Закона Республики Казахстан “Об адвокатской деятельности”. 92 Ст. 3 Закона Туркменистана «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР». 93 Ст.15 Закона Республики Таджикистан « Об адвокатуре». 94 Статья 1 Устава Коллегии адвокатов Республики Таджикистан от 9 февраля 2008 г.

Органы адвокатского самоуправления

Профессиональность коллегии состоит в том, что она создается лицами, получившими лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. В члены коллегии может быть принято лицо, являющееся гражданином государства, имеющее высшее юридическое образование, получившее лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. Принцип добровольности организации адвокатуры неразрывно связан с коллективной формой ее деятельности. Поэтому коллегия адвокатов, являясь некоммерческой организацией, по организационно-правовой форме определяется как объединение, поскольку считается, что исторически выработанная коллективная форма деятельности адвокатов наиболее приемлема и демократична. Следующим важной отличительной чертой коллегий адвокатов рассматриваемых стран является то, что все они строятся по территориальному принципу, основываясь на административно-территориальном делении республик. В Республике Казахстан на территории области, города республиканского значения, столицы Республики Казахстан может быть образована и действовать только одна коллегия адвокатов, которая не вправе создавать свои структурные подразделения (филиалы и представительства) на территории другой области, города республиканского значения, столицы. В настоящее время в Казахстане существуют две коллегии адвокатов городов республиканского значения – это коллегии адвокатов городов Астаны и Алматы, и 14 коллегий областного значения. На сегодня одной из самых крупных и квалифицированных коллегий является городская коллегия адвокатов г. Алматы, членами которой являются не только опытные в прошлом работники правоохранительных органов республики, но и лица, имеющие ученые звания и степени. Как самостоятельная структура Алматинская коллегия адвокатов была образована 11 октября 1973 г., после ее выделения из состава Алма-Атинской областной коллегии адвокатов. На данный момент общая численность городской коллегии заметно возросла и составляет около 680 человек. В Таджикистане республиканская коллегия имеет пять центров юридических консультаций в Душанбе, а также региональные консультативные центры почти во всех районах и городах Хатлонской области и районах республиканского подчинения, а также по одной юридической консультации в городах Худжанд и Хорог95. В Туркменистане на территории велаята (области) может быть образована только одна коллегия адвокатов. Она создается по заявлению группы учредителей, состоящих из лиц, имеющих высшее юридическое образование. Предложение об образовании коллегии адвокатов направляется в Министерство адалат Туркменистана, которое проводит его регистрацию.

95 Согдийская коллегия имеет девятнадцать центров юридических консультаций в Согдийской области. Выдержка из отчета – Рекомендации ABA/CEELI и OSI – Таджикистан.

Органы адвокатского самоуправления

Учредительным документом коллегии адвокатов является устав96. В уставе устанавливается свод правил, регулирующих правовое положение данной организации. Как и любой устав некоммерческой организации, он предусматривает: 1) наименование, предмет и цели деятельности коллегии адвокатов; 2) место нахождения коллегий адвокатов; 3) структуру коллегии адвокатов, порядок формирования и компетенцию ее органов; 4) права и обязанности членов коллегии адвокатов; 5) условия и порядок приема в члены коллегии адвокатов и выхода из нее; 6) компетенцию, условия и порядок избрания органов и лиц, осуществляющих в коллегии адвокатов функции руководства, сроки их полномочий, порядок их деятельности, отзыва, освобождения от должности; 7) источники формирования имущества коллегии адвокатов; 8) порядок внесения изменений и дополнений в Устав коллегии адвокатов; 9) условия реорганизации и прекращения деятельности коллегии адвокатов; 10) порядок использования имущества в случае ликвидации коллегии адвокатов; 11) сведения о филиалах и представительствах коллегии адвокатов. Устав коллегии адвокатов также содержит порядок приостановления членства, порядок создания и деятельность юридических консультаций, источники образования имущества и порядок распоряжения им, порядок уплаты членских взносов, порядок оказания адвокатами бесплатной юридической помощи и порядок распределения между адвокатами юридической помощи по назначению суда, органов дознания и предварительного следствия, порядок проведения аттестации адвокатов, дисциплинарную ответственность членов коллегии адвокатов и стажеров адвокатов и порядок привлечения к ней, порядок возбуждения ходатайства об отзыве лицензии адвоката. Высшим органом коллегии адвокатов всех рассматриваемых стран является общее собрание (конференция) членов коллегии97, ее исполнительным органом – президиум98, контрольным органом – ревизионная комиссия99. Президиум коллегии адвокатов возглавляет его председатель. Для организации работы адвокатов по оказанию юридической помощи президиумами коллегий адвокатов Республики Казахстан и Туркменистана создаются юридические консультации100.

96 Ст.21 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», ст. 16 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». 97 Ст. 5 Закона Туркменистана «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР», ст.17 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», ст.22, 23 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности». 98 Ст.7, 8 Закона Туркменистана «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР», ст.17 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре», ст.24 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности». 99 Ст. 17 Закона Республики Таджикистан « Об адвокатуре», ст.10 Закона Туркменистана «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР», ст. 26 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности». 100 Ст.18 Закона Туркменистана «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР», ст.32 Закона Республики Казахстан « Об адвокатской деятельности».

Органы адвокатского самоуправления

Если в советский период подобная модель организация адвокатуры не вызывала вопросов, то в современный период она вряд ли может быть признана обоснованной, так как коллегии адвокатов, с одной стороны, являются организационно-правовой формой осуществления адвокатской деятельности (через создаваемые юридические консультации), а с другой – органом самоуправления адвокатуры. На наш взгляд данные функции требуют раздельного исполнения. Источниками формирования имущества коллегии адвокатов традиционно являются вступительные и членские взносы; добровольные имущественные взносы и пожертвования; безвозмездно переданное имущество; спонсорская и благотворительная помощь; суммы, отчисляемые юридическими консультациями от оплаты за оказание юридической помощи; другие, не запрещенные законом поступления. Коллегии адвокатов могут иметь в собственности (или оперативном управлении) здания, средства передвижения, денежные средства, акции, другие ценные бумаги, средства печати, благотворительные и культурно-просветительские организации, создаваемые за счет бюджета коллегии, а также иную собственность, необходимую для обеспечения ее деятельности. Коллегия, как собственник, владеет, пользуется и распоряжается принадлежащим ей имуществом по своему усмотрению в порядке, установленном законодательством, уставом коллегии адвокатов и решениями общего собрания (конференции) для достижения уставных целей. Члены коллегии адвокатов не приобретают права собственности на имущество коллегии. Коллегия не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам своих членов, а адвокаты не несут имущественной ответственности по обязательствам и долгам коллегии. В Таджикистане исполнительные органы государственной власти должны обеспечивать коллегии адвокатов необходимыми помещениями по низким арендным ставкам для размещения всех адвокатур в удобных для граждан местах, близких к расположению судов. Размер отчислений в фонд коллегии устанавливается общим собранием членов коллегии адвокатов. Расходование средств коллегии адвокатов производится президиумом коллегии в соответствии с утвержденной сметой. На протяжении длительного времени одним из наиболее дискуссионных являлся вопрос о формировании единого органа самоуправления адвокатов и членства адвокатов в таком органе. В результате длительных дискуссий по данному вопросу сформировались следующие позиции: рыночная, публичная и стимулирующая. Сторонники рыночного подхода считают, что не надо обязывать адвокатов соблюдать единые правила профессиональной этики, загонять в единую обязательную для всех адвокатуру и каким-либо образом регулировать адвокатское сообщество помимо выдачи Министерством юстиции Кыргызстана адвокатской лицензии. Они считают, что ущерб (моральный, материальный), причиненный адвокатом своему клиенту, можно возместить в судебном порядке, а следовательно, не требуется никакого контроля со стороны общественности, по-

Органы адвокатского самоуправления

скольку такой адвокат будет вытеснен с рынка. Адвокатские конторы, конкурируя между собой и работая по законам рынка, сами будут определять высокие стандарты оказываемых услуг. Для сторонников публичного подхода вопрос единой организации адвокатского сообщества не так однозначен. Они выражают мнение, что такой подход административно подчиняет адвоката и может быть средством нажима на него. Сторонники стимулирующего подхода считают, что членство в адвокатуре должно быть основано на стимулах. То есть адвокатура должна представить уникальные, эксклюзивные услуги своим адвокатам, которые они не могут получить в других общественных объединениях или государственных органах (например, предоставление правовых баз данных, библиотек, социальные или иные гарантии, страхование и т.д.). На наш взгляд все эти подходы имеют право на существование. Необходима гармония интересов общества, государства, личности, адвоката и адвокатского сообщества. И адвокатское сообщество в своем большинстве с этим согласно. Длительное обсуждение законопроектов об адвокатуре принесло свои плоды. Адвокатское сообщество Кыргызстана уже укрепилось во мнении о необходимости создания единой республиканской организации, наделенной публичными функциями, отвечающей современным потребностям не только адвокатов, но каждого, кто нуждается в адвокатской помощи. Такая организация должна создаваться на демократических началах и иметь высокий современный уровень менеджмента. Жизнь показывает, что организационное единство адвокатов важно не только с позиции общественного контроля над их деятельностью, но и с точки зрения защиты их профессиональных интересов101. В условиях столкновения экономических и политических интересов адвокаты противоположных сторон также становятся мишенью для давления. В такой ситуации защитить интересы адвоката может только профессиональная корпорация адвокатов. В истории Кыргызстана уже имелись факты давления на отдельных адвокатов, и не всегда юридическое сообщество адекватно ему противодействовало. Подобная судебная практика вступает в противоречие с требованиями Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Гаване, согласно которым, пра-

101 У адвокатского сообщества Кыргызской Республики сложилось неоднозначное отношение к принципу добровольности. Эксперты отмечают, что принцип добровольности членства в профессиональном общественном объединении адвокатов на сегодняшний день не полностью удовлетворяет потребности общества в получении квалифицированной юридической помощи, под большой вопрос также ставится качество и доступность адвокатских услуг. Данный принцип препятствует созданию единой профессиональной ассоциации адвокатов, предусматривающей обязательность членства всех адвокатов страны. Согласно ст. 19, 20 закона «Об адвокатской деятельности» адвокат может осуществлять адвокатскую деятельность через адвокатские учреждения или как индивидуальную предпринимательскую деятельность, а адвокатские учреждения могут создаваться на основе любых видов собственности и организационно-правовых форм. Данные нормы способствуют раздроблению адвокатского сообщества и ведут к отсутствию единых стандартов адвокатской деятельности, также снижается контроль над качеством оказываемых услуг и, в конечном счете, статус адвоката.

Органы адвокатского самоуправления

вительства должны обеспечивать адвокатам: возможность исполнения всех их профессиональных обязанностей без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства; невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами. Также хотелось бы отметить, что основные рекомендации адвокатского сообщества Кыргызстана по созданию и деятельности адвокатуры выражены в законопроекте, на нормах которого мы подробно останавливались ранее в данном исследовании. Следует отметить, что новая Конституция Кыргызской Республики от 23 октября 2007 года предусматривает создание единой профессиональной организации адвокатуры «Статья 40. 1. Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет государства. 2. Организация и деятельность адвокатуры как самоуправляемого профессионального сообщества адвокатов, а также права, обязанности и ответственность адвокатов определяются законом». В Туркменистане в качестве первоочередных выделены вопросы дальнейшего реформирования института адвокатуры, создания действенной централизованной системы самоуправления адвокатуры как одного из основных институтов гражданского общества. Важной задачей для Республики Таджикистан является разграничение функций объединений адвокатов, призванных представлять их интересы и выступающих в роли органов самоуправления, (уполномоченных в вопросах лицензирования, разработки норм профессиональной этики, дисциплинарных производств, профессионального образования, т.д.) от некоммерческих организаций адвокатов, осуществляющих профессиональную деятельность. В практическом плане в условиях Республики Таджикистан это означало бы реорганизацию коллегии адвокатов, которая на сегодняшний день совмещает вышеперечисленные функции в едином органе. Новый реорганизованный орган адвокатского самоуправления предписывал бы обязательное членство для всех адвокатов (членов коллегии и адвокатов-поверенных) в Таджикистане и стал бы единым органом ответственным за унифицированную разработку и применение мер по повышению уровня профессионализма и квалификации адвокатов, а также по их лицензированию. Само по себе создание Палаты адвокатов в Республике Узбекистан, с обязательным членством адвокатов в Палате, является важным шагом вперед на пути реформирования адвокатуры. В то же время отдельные положения Устава палаты являются несбалансированными. Так, председатель Палаты, согласно Уставу, является “высокопоставленным должностным лицом” Палаты. Это не может не вызывать удивление, поскольку в нормативных актах Республики Узбекистан не содержатся положения, касающиеся статуса “высокопоставленного долж-

Органы адвокатского самоуправления

ностного лица”. Более того, в стране отсутствует законодательный акт, регулирующий служебные правоотношения, классификацию государственных и иных служащих, должностных лиц. Лишь в отдельных правовых актах дается определение некоторых терминов, например, “должностное лицо” (статья 15 Кодекса об административной ответственности), “ответственное должностное лицо”, “представитель власти” (раздел VIII Уголовного кодекса). Термин “высокопоставленное должностное лицо” содержится в ст.7 Устава Международной организации уголовной полиции (ИНТЕРПОЛ): «Каждый член Организации может быть представлен в ней одним или несколькими делегатами; однако делегация каждой страны имеет только одного руководителя, назначаемого компетентным правительственным органом данной страны. Ввиду специального характера деятельности Организации ее члены должны стремиться включать в состав своих делегаций: высокопоставленных должностных лиц тех органов, которые выполняют полицейские функции»102. В другом документе, являющимся составной частью законодательства Республики Узбекистан, – Основном многостороннем соглашении о международном транспорте по развитию коридора Европа - Кавказ - Азия (Баку, 8 сентября 1998 г.)103 в п.2 установлено правило, что «2. Межправительственная Комиссия состоит из высокопоставленных правительственных должностных лиц Сторон или их представителей с полномочиями принятия решения в рамках Основного Соглашения. Межправительственная Комиссия принимает решения на основе принципа консенсуса». Как видно из вышеприведенных нормативных источников, термин Устава Палаты, “высокопоставленное должностное лицо”, является неудачным. Он используется в законодательстве Республики Узбекистан в контексте деятельности именно государственных служащих, чиновников высокого уровня, являющихся представителями Узбекистана, как “Стороны” в международных контактах. Между тем, руководитель Палаты адвокатов Узбекистана, как негосударственной некоммерческой организации имеет совершенно иной правовой статус. Председатель Палаты и его заместители могут быть освобождены от занимаемой должности досрочно Конференцией по представлению Министерства юстиции Республики Узбекистан. Данная норма указывает на наличие прямого, внутреннего административного контроля государства по отношению к адвокатуре. Аналогичным образом следует квалифицировать и Положение об избрании председателя Палаты и его заместителя. Председатель Палаты и его заместители избираются Конференцией сроком на пять лет по представлению Ми-

102 Таким образом, о должностных лицах МВД, входящих в состав национальной делегации Республики Узбекистан, правомерно говорить как о высокопоставленных должностных лицах. 103 Подписано на Международной конференции по восстановлению исторического Шелкового Пути. Утверждено постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан от 3 февраля 1999 г. № 48.

Органы адвокатского самоуправления

нистерства юстиции Республики Узбекистан из числа членов Правления, избранных Конференцией. Таким образом, и освобождение от должности руководителей Палаты производится по инициативе Министерства юстиции (у самих адвокатов права их отзыва нет). Фактически по инициативе Министерства юстиции избирается председатель Палаты адвокатов и его заместители. Пятилетний срок полномочий председателя Палаты адвокатов и его заместителей может иметь своим побочным эффектом бюрократизацию всей структуры. В общественных объединениях необходима ротация хотя бы после двухлетнего отправления полномочий (например, переизбрание председателя Палаты или обновление трети состава Правления). Следует подчеркнуть, что когда речь шла о создании действенной централизованной системы самоуправления адвокатуры, не предполагалось, что это повлечет за собой появление созданного сверху «квазиминистерства» адвокатуры и поставит вопросы самоуправления адвокатуры в зависимость от органов государственной власти. Небесспорна идея построения органов адвокатского самоуправления как возводимой сверху пирамидальной структуры. По замыслу правительства образована вертикаль, она начинается от Палаты адвокатов, которая имеет территориальные управления в Республике Каракалпакстан, областях и в столице – городе Ташкенте, включающие адвокатские формирования и работающих в них адвокатов. Такая «пирамида» не отвечает интересам адвокатского сообщества и служит причиной бюрократизации отношений внутри управленческой структуры, подразделению коллег на «начальников» и «рядовых». Адвокатуре как институту гражданского общества свойственна самоорганизация снизу, когда местные адвокатские палаты, объединяющие адвокатов того или иного региона, делегируют полномочия своей выборной общенациональной структуре. Членство в такой структуре, как бы она ни называлась, может быть коллективным, то есть в ее состав входят региональные образования адвокатов. Таковы Федеральные палаты адвокатов в Российской Федерации и ФРГ, таков Совет ассоциаций адвокатов во Франции. Именно благодаря такому построению адвокатуры председатели (президенты) и члены исполнительных органов общенациональных ассоциаций адвокатов не присваивают и не отправляют командных чиновничьих функций, а воспринимаются как достойные среди равных. Неоправданно включение адвокатских формирований в организационную структуру Палаты адвокатов. Адвокатские бюро, коллегии, фирмы, будучи независимыми формами осуществления профессиональной адвокатской деятельности, не могут являться структурными подразделениями Палаты адвокатов, как и ее территориальных управлений. Эти формы должны не насаждаться сверху, а создаваться в результате доброй воли самих адвокатов. Поэтому весьма спорно возложение на Палату адвокатов функции «централизованной координации деятельности адвокатских формирований» (п. 3 Указа Президента «О мерах по дальнейшему совершенствованию реформирования института адво-

Органы адвокатского самоуправления

катуры Республики Узбекистан»). Также имеется неопределенность в вопросе об обеспечении представительства адвокатов, не являвшихся членами Ассоциации адвокатов, на учредительной конференции Палаты, поскольку принятые решения затрагивают также и их права и налагают на них обязательства. Следует обратить внимание на нежелательность, с точки зрения требований независимости юридической профессии, отнесения к подразделениям Палаты адвокатов юридических консультаций, создаваемых ею на основании поправок в Закон об адвокатуре. Учитывая, что в соответствии с п. 1 Постановления Кабинета Министров «О совершенствовании порядка лицензирования адвокатской деятельности и создания адвокатских формирований», а также внесенными позже в Закон об адвокатуре поправками, председатель Палаты адвокатов наделяется властью назначать и освобождать от должности руководителей территориальных управлений Палаты, можно сделать вывод о том, что организация органа адвокатского самоуправления копирует устройство системы государственной службы. Таким образом, председатель коллегиального Правления превращается в единоначальника, что само по себе недопустимо в органах самоуправления общественных объединений. Об этом ярко свидетельствует тот факт, что полномочия председателя Палаты позволяют единолично согласовывать подготовленные Министерством юстиции нормативные акты от имени Палаты адвокатов без какоголибо обсуждения его не только среди адвокатского сообщества, но и Правления. Глава Палаты должен быть наделен правом приема и увольнения технических работников (секретарей, делопроизводителей, специалистов), но не коллег-адвокатов, занимающих посты в системе самоуправления. Не вызывает споров тезис о том, что корпоративные адвокатские органы «должны кооперироваться с правительствами для обеспечения права каждого на равный и эффективный доступ к юридической помощи, чтобы адвокаты были способны без неуместного вмешательства со стороны давать советы и помогать своим клиентам в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими правилами» (п. 25 Основных положений о роли адвокатов). Однако, представляется, что такое кооперирование не должно заходить слишком далеко: в противном случае утрачивается независимость негосударственной организации. Теоретически не исключается также возникновение, пусть и со временем, жесткого противостояния Конференции Палаты и Министерства юстиции по поводу кандидатуры председателя Палаты адвокатов. Учитывая, что действующий закон «Об адвокатуре» признаёт адвокатуру правовым институтом, включающим независимые добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью на основе принципов независимости и добровольности объединения, никто, кроме самих адвокатов, не может и не должен решать вопросы их организации и деятельности. Все сказанное выше позволяет сделать следующие выводы: в странах Центральной Азии выделяются две основные модели организации адвокатского самоуправления: палата адвокатов и коллегии адвокатов. При этом коллегии ад-

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

вокатов выступают как в роли органов самоуправления адвокатурой, так и являются организационно-правовой формой (через юридические консультации) осуществления адвокатской деятельности, что не может быть признано эффективным. Кыргызская Республика следует своему пути развития, однако имеются достаточные основания полагать, что в Кыргызстане также будет создан единый национальный орган адвокатского самоуправления.

I. Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности Помимо организации адвокатуры в целом, важным является вопрос об организационно-правовых формах адвокатских объединений. Согласно кыргызскому законодательству «адвокат может осуществлять адвокатскую деятельность через адвокатские учреждения или как индивидуальную предпринимательскую деятельность. Адвокатское учреждение – это организация, основным видом деятельности которой является предоставление юридической помощи. Адвокатские учреждения могут создаваться на основе любых видов собственности и организационно-правовых форм» 104. В связи с этим следует подчеркнуть, что законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности Кыргызской республики имеет свои зарубежные аналоги в части легального закрепления организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности. Конечно, основной организационно-правовой формой для адвокатских образований в мире является некоммерческое партнерство (объединение гражданского права): «GB-Gesellschaft» немецкого права105, «Advokaterselskab» датского права106, «partnership» британского и ирландского права107, «association» или «cociete civile professionelle» французского, бельгийского и люксембургского права108, «maatschap» нидерландского права109, «sociedades civis» португальского пра-

104 ст. 19 закона «Об адвокатской деятельности» Кыргызской Республики. 105 Kornblum, BB, 1973, s. 218; Preu, Mitteilungen der dt. Patentanwalte 1990, s. 49; Steindorﬀ, in: FS fur Pischer, Berlin, 1979, s. 727. 106 См.: Steiniger, BRAK-Mitt. 1983. s. 63, 69. 107 См.: Laguette/Latham, Lawyers in the European Community, in: Commission of the European Community (Hrsg.). Brussels / Luxemburg, 1987, p. 131. 108 См.: Vlaguette / Latham, Lawyers in the European Community, in: Commission of the European Community (Hrsg.). Brussels / Luxemburg, 1987. p. 129 ﬀ. 109 См.: Everling, in Gutachten С zum 58. DJT. Munchen, 1990. s. 1, 84.

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

ва110, «despachos collectivos» испанского права111. Некоторых из этих партнерств не обладают правоспособностью, другие обладают частичной или полной правоспособностью. «Partnership» британского и ирландского права, «association» французского не обладает правоспособностью. «Cociete civile professionelle» французского, бельгийского и люксембургского права112, «sociedades civis» португальского права113, «despachos collectivos» испанского права114 обладает правоспособностью115. Партнерства характеризуются своей горизонтальной организационной и управленческой структурами. Право принятия решения от имени партнерства принадлежит всем партнерам. Однако адвокатские образования могут быть созданы в форме хозяйственных обществ, что характерно для Дании, Англии, Уэльса, Северной Ирландии, Нидерландов, Франции. Кроме того, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов. В Дании в январе 1990 г. после внесения изменений в закон об оказании юридической помощи стало возможным учреждать адвокатскую акционерную компанию. Можно также создавать адвокатское образование в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. В этом случае учредителями общества должны выступать только адвокаты. Данные ограничения направлены на защиту адвокатов, так как в случае предоставления возможности создания хозяйственных адвокатских корпораций с участием не адвокатов, последние могут получить контроль над адвокатской компанией. Британские солиситоры также могут действовать в рамках акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом в Британии учредителями наравне с солиситорами могут быть и иные лица. Защитой от влияния третьих лиц является правило о том, что любая сделка, направленная на обременение общества требует единогласного решения учредителей. В Республике Казахстан адвокат вправе осуществлять свою деятельность через юридическую консультацию либо учредить самостоятельно или совместно с другими адвокатами адвокатскую контору, а также работать индивидуально без регистрации юридического лица116. Юридические консультации составляют основу организационной структуры коллегии адвокатов в Казахстане. Они создаются коллегиями адвокатов для ор-

110 См.:Moreira, aija-Gazette Nr. 32/89. p. 14. 111 См.:Lonbay, Training Lawyers in the European Community, in: The Law Society (Hrsg.), 1990. p. 110. 112 См.: Laguette / Latham, Lawyers in the European Community, in Commission of the European Community (Hrsg ), Brussels/Luxemburg, 1987. P. 129/130, Lambert, Regles et usages de la profession d’avocat du Barreaux de Bruxelles, 2-ed, Bruxelles 1988. P. 555, zu Frankreich Hennchfreise, in Frankreichs Anwaltschaft im Wandel. s. 94 f. 113 Art 5 des Decrets Nr 519-Q/79 vom 26. 12. 1979, abgedruckt in: Amaut, Estatuto da ordem dos advogados, Coimbra 1992, р. 165f, vgl dazu Moreira, aija-Gazette Nr 32/1989, p. 14. 114 Art 1678 Codigo Civil; vgl dazu: Albiez Dohrmann / Jaimez Trassierra / Olarte Encabo, Las formas societanas del despacho colectivo de abogados, Granada 1992, р. 78. 115 Laguette / Latham, Lawyers in the European Community in Commission of the European Community (Hrsg), Brussels/Luxemburg, 1987, р. 131. 116 Ст. 19 Закона Республики Казахстан “Об адвокатской деятельности”.

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

ганизации деятельности адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям в городах и других населенных пунктах. Именно в юридических консультациях работает большинство адвокатов. Юридическая консультация является структурным подразделением (филиалом) коллегии адвокатов и не обладает правом юридического лица. Для осуществления своих функций она наделяется имуществом, помещением, печатью и угловым штампом с обозначением своего наименования на государственном и русском языках с указанием принадлежности к соответствующей коллегии адвокатов, а также атрибутикой, образцы которой утверждаются и регистрируются в предусмотренном законодательном порядке. Место расположения юридической консультации определяет президиум коллегии адвокатов с учетом специфики, плотности и численности населенного пункта, степени обращаемости граждан и организаций за юридической помощью, наличия на данной территории адвокатских контор и адвокатов, практикующих индивидуально и др. Численность юридических консультаций различна в зависимости от их места нахождения. Например, в сельских местностях они могут насчитывать 3-5 человек, в крупных городах 30-40 человек. Целями деятельности юридической консультации являются: оказание юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации законных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц в отношениях с государственными органами, общественными организациями и между собой; организация деятельности адвокатов в защите по уголовным делам, представительство по гражданским, хозяйственным, административным и другим делам; организация бесплатной юридической помощи и защиты в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан; осуществление и защита прав и законных интересов адвокатов при выполнении своих и иных функций в соответствии с законодательством об адвокатуре; организация работы и контроль над соблюдением членами юридической консультации профессиональных норм поведения адвоката и осуществления ими адвокатской деятельности; материально-техническое и справочно-информационное обеспечение деятельности членов юридической консультации и др. Юридической консультацией руководит заведующий, назначаемый постановлением президиума коллегии адвокатов из числа членов коллегии. Права и обязанности заведующего регламентируются Положением о юридической консультации. К компетенции заведующего относится организация деятельности юридической консультации; заключение соглашения с гражданами об оказании юридической помощи и договоров на юридическое обслуживание с предприятиями, учреждениями и организациями, иными органи-

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

зациями, их объединениями, другими общественными организациями; назначение адвокатов для осуществления защиты по требованиям предварительного следствия и суда и т.д. В целях своевременного обеспечения защитой лиц в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством, заведующий юридической консультацией организует дежурство адвокатов117. График дежурств вывешивается заранее, один экземпляр графика представляется в соответствующие органы дознания и следствия. Заведующий юридической консультацией имеет право заниматься адвокатской деятельностью. Заработок членов коллегии, занимающих штатные должности в юридических консультациях, состоит из должностного оклада, размер которого определяется президиумом коллегии адвокатов, и сумм, поступивших за адвокатскую деятельность. Адвокатская контора – это некоммерческая организация в форме учреждения, созданная и финансируемая его учредителем (адвокатом) в целях обеспечения материальных, организационно-правовых и иных условий оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи. Адвокатская контора учреждается (создается) членом (членами) коллегии адвокатов. Чтобы не допустить монополию в сфере оказания юридической помощи адвокат может выступить учредителем только одной адвокатской конторы. В этом случае он осуществляет свою деятельность не только на основании действующего законодательства, но и устава. При создании адвокатской конторы двумя и более адвокатами учредительным документом конторы является также и учредительный договор. Учредительный договор – это соглашение учредителей (адвокатов), в котором определяются порядок совместной деятельности по созданию адвокатской конторы, условия передачи в ее собственность (оперативное управление) своего имущества и участия в ее деятельности, а также условия и порядок управления деятельностью адвокатской конторы, выхода учредителей из состава и определение других обстоятельств, не противоречащих законодательству РК. Порядок работы адвокатской конторы определяется учредителями с учетом требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан. Учредитель (учредители) адвокатской конторы обязан в десятидневный срок после ее государственной регистрации в соответствующих органах письменно уведомить об этом коллегию адвокатов и предоставить в ее распоряжение учредительные документы адвокатской конторы. Адвокатская контора приобретает права юридического лица с момента ее государственной регистрации. Она имеет печать, самостоятельный баланс, счета в банках, бланки со своим наименованием на государственном и русском языках, образцы которых утверждаются и регистрируются в законодательном порядке, а также иную атрибути-

117 Ст.ст.71,72 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан.

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

ку, необходимую для организации оказания юридической помощи. Адвокатская контора подлежит государственной регистрации в органах юстиции. Владельцы (учредители) адвокатских контор и лица, работающие в них по трудовому договору, имеют все те же права, и несут те же обязанности, которые имеют адвокаты, работающие в юридических консультациях. Члену коллегии адвокатов запрещается одновременно состоять в штатах юридических консультаций и быть владельцем адвокатской конторы или работать в ней по трудовому договору. Заработок членов коллегии, работающих в адвокатской конторе, определяется уставом и трудовым договором. Специальное разрешение государственных органов на создание адвокатских контор не требуется, ибо это является правом любого адвоката – выбрать одну из форм организации адвокатской деятельности, в том числе и эту. Адвокат вправе осуществлять свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. В этом случае он уведомляет об этом коллегию адвокатов. В уведомлении указываются фамилия, имя, отчество адвоката, его постоянное место жительства. При этой форме деятельности адвокат имеет расчетные и иные счета в банках, личную печать с указанием на государственном и русском языках своей фамилии, имени и отчества, принадлежности к конкретной коллегии адвокатов и номера государственной лицензии на право занятия адвокатской деятельностью, а также штампы и личные бланки. В данном случае адвокатам разрешается в целях экономии финансовых и материальных ресурсов совместно с другими адвокатами, выбравшими такую же форму деятельности, использовать помещения (включая аренду), компьютеры современные технические и иные средства связи (телефоны, факсы, электронную почту, интернет и др.), вспомогательный персонал и т.д., объединяться без права образования юридического лица. При этом они могут иметь общий счет в банке, недвижимость и иное имущество. Преимуществом осуществления адвокатом его деятельности индивидуально без регистрации юридического лица является также отсутствие требования о наличии юридических документов. Адвокат только обязан в порядке, предусмотренном законодательством Республики Казахстан, зарегистрироваться в налоговом органе. Не позднее 10 дней с момента регистрации он должен письменно известить об этом коллегию адвокатов. Адвокат, практикующий индивидуально, обязан своевременно платить членские взносы в коллегию адвокатов, представлять отчеты о своей деятельности в порядке и на условиях, определенных уставом. Согласно закону осуществление адвокатской деятельности в Республике Таджикистан имеет две основные формы: в виде коллегий адвокатов и в виде лицензирования деятельности адвоката-поверенного. Закон регламентирует их организационные формы и структуры. Согласно таджикскому законодательству118, коллегии адвокатов образуются по инициативе не менее чем 40 адвокатов, при

118 Ст.15. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре».

Организационно-правовые формы осуществления адвокатской деятельности

этом какого-либо специального разрешения на создание коллегии адвокатов не требуется. Учредители созывают общее собрание, на котором принимается устав, и избираются руководящие органы коллегии адвокатов. Коллегии адвокатов должны быть зарегистрированы в установленном порядке в Министерстве юстиции Республике Таджикистана. Отказ в регистрации в месячный срок является поводом для обжалования в суде. Обязательные положения устава закреплены в ст. 15. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». Высшим органом коллегии адвокатов является общее собрание (конференция) членов коллегии, которое избирает членов президиума и председателя президиума коллегии адвокатов, ревизионную комиссию, квалификационную комиссию. Заместитель председателя президиума коллегии адвокатов избирается открытым голосованием членами президиума коллегии адвокатов. Президиум коллегии адвокатов является его исполнительным органом. Контрольно-ревизионным органом является ревизионная комиссия. Квалификационная комиссия организует прием экзаменов у лиц, кандидатов в члены коллегии адвокатов, рассматривает и дает заключения по вопросам профессиональной этики. В члены коллегии адвокатов Республики Таджикистан принимаются граждане Таджикистана, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет или хотя бы прошедшие стажировку в качестве адвоката от шести месяцев до одного года119. В Туркменистане в силу ст. 16 Закона Туркменской ССР от 14 мая 1981 года № 465-Х «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР» единственной формой оказания юридической помощи являются юридические консультации, создаваемые коллегиями адвокатов. В Республике Узбекистан лицо, получившее в установленном порядке лицензию на право занятия адвокатской деятельностью, вправе осуществлять ее индивидуально, открывая свое адвокатское бюро, либо на добровольной основе образовывать с другими адвокатами (партнерами) коллегии и фирмы120. Регистрация адвокатских бюро, коллегий и фирм, а также адвокатских объединений производится Министерством юстиции Республики Каракалпакстан, управлениями юстиции областей и города Ташкента. Порядок образования, деятельности, реорганизации и ликвидации адвокатских бюро, коллегий и фирм, структура, штаты, функции, порядок расходования средств, полномочия руководящих органов, порядок их избрания и другие вопросы, относящиеся к деятельности адвокатских бюро, коллегий и фирм, регулируются их уставами (положениями). Адвокатские бюро, коллегии и фирмы приобретают статус юридического лица со дня регистрации и содержатся за счет денежных средств (доходов), поступающих от граждан и юридических лиц за оказание им юридической помощи.

119 Ст.18. Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». 120 Ст. 4 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре».

Оказание бесплатной юридической помощи

Таким образом, в странах Центральной Азии адвокатская деятельность может осуществляться в следующих организационно-правовых формах: юридические консультации, создаваемые коллегиями адвокатов, адвокатские конторы, адвокатские бюро, адвокатские фирмы, индивидуальная адвокатская деятельность без регистрации юридического лица. Следует отметить, что чем больше внутреннее законодательство будет нацелено на максимальное поощрение осуществления адвокатской деятельности в различных организационноправовых формах, тем лучше адвокатура будет реализовывать свои цели. При этом необходимо вводить ограничения, не допускающие влияния лиц, не являющихся адвокатами, на принятие решений в адвокатских формированиях.

J. Оказание бесплатной юридической помощи Действующие конституции стран Центральной Азии в разных объемах содержат принципы, которые в демократическом государстве призван соблюдать суд при отправлении правосудия. В то же время все эти принципы общепризнанны, поскольку закреплены международным правом, фундаментальными актами и конвенциями121 и имплементированы в конституционное право государств. Особенность этих принципов заключается в том, что, предписывая определенные правила правосудию, они в большинстве своем являются одновременно правами гражданина, поскольку призваны обеспечить справедливое судебное разбирательство, с одной стороны, и гарантировать права личности в сфере правосудия, с другой. Один из таких принципов – доступ к правосудию. Доступ к правосудию – сложное понятие, которое однако предполагает, во-первых, «достижение равного правосудия», во-вторых, то, что какая-либо группа людей не находит пути к правосудию либо этот доступ для нее весьма сложен. Основания, по которым этот доступ усложнен, различны: правосудие слишком дорогое или оно слишком сложное, или медленное для определенной группы людей. Среди этих групп – неимущие или иные уязвимые, непривилегированные группы населения (например, инвалиды, пенсионеры и т.д.). Безусловно, бедные относятся к непривилегированным группам, особенно в странах, где нет расовых меньшинств. Ины-

121 Понятие и содержание права на бесплатную юридическую помощь закреплены в ст..10,11.1 Всеобщей декларации прав человека, 1948 г., в ст.14.3 (d ) Международного пакта о гражданских и политических правах,1966 г., ст.11.1. Международного пакта о социальных, культурных и экономических правах, 1966 г., в п.3, 4 Основных положений о роли адвокатов, 1990 г..

Оказание бесплатной юридической помощи

ми словами, непривилегированные группы – это те, кто испытывает физические, психологические или финансовые трудности в использовании своих прав для самозащиты. Органы ЕС под «очень бедными» понимают тех, кто особенно отстранен, отчужден или отграничен обществом в экономическом и/или культурном смысле, тех, кто страдает от отсутствия ресурсов, долгой безработицы, низкого образования, уровня знаний и т.д.122. Европейский суд по правам человека, при принятии решения о праве лица на бесплатную юридическую помощь в уголовных судах, придерживается критерия «интересов правосудия», который включает в себя следующие элементы: серьезность правонарушения, сложность дела, способность лица представлять себя самостоятельно. Проблема доступа к правосудию и вопросы юридической помощи одинаковы для уголовных и не уголовных дел. Однако исторически сложилось, что международные и национальные правовые системы относились по-разному к данным категориям права. Это объясняется неодинаковым вниманием к гражданским, политическим правам, с одной стороны, и социальным, культурным и экономическим правам – с другой. Право на бесплатную юридическую помощь имеет отношение ко всему уголовному процессу, начиная от предварительного расследования и заканчивая последней кассационной инстанцией, хотя оно может быть частично ограничено, что зависит от особенностей конкретного вида процедуры. Право на бесплатную юридическую помощь в кассационной инстанции, применяемое как по уголовным, так и по гражданским делам, считается особенно важным в тех государствах, где юридическое представительство требуется согласно порядку кассационного обжалования или необходимо ввиду сложности юридических вопросов, затрагиваемых на стадии кассации. В качестве основных барьеров на пути к правосудию можно выделить: цену судопроизводства (судебные издержки, высокие гонорары адвокатов, проблемы споров маленьких сумм); организационно-технические проблемы правосудия (время, месторасположение суда); состоятельность сторон (финансовые ресурсы сторон, их опыт в судебных процедурах); проблемы дел, касающихся интересов групп или коллективов, и др. Формальное разрешение споров практически во всех судах является достаточно дорогим в современном обществе, поэтому участвующие стороны обычно берут на себя большую часть расходов по их разрешению, включая гонорар адвоката и иные издержки суда. В связи с этим многие зарубежные правовые системы вырабатывают специальные модели оказания юридической помощи, в которой особое место занимает защитник. Гарантированная государством юридическая помощь малоимущим получила развитие в странах Западной Европы во второй половине XX столетия. Она была

122 Frederick H. Zemans ed. Perspectives on Legal Aid: an international survey. Frances Printer LTd., London.1979.P.5.

Оказание бесплатной юридической помощи

ориентирована в первую очередь на обеспечение социально-политической стабильности в ведущих европейских странах и существенно повлияла на развитие адвокатских образований, оказывающих бесплатную юридическую помощь. В 1982 г. государственные защитники (из ведомств «публичных защитников») оказали юридическую помощь 68 процентам всех обвиняемых в США. В 1960– 70 гг. в Великобритании и Нидерландах параллельно развивались два процесса: во-первых, укрупнялись адвокатские образования; во-вторых, стремительно развивались финансируемые государством рынки услуг по оказанию юридической помощи малоимущим123. В Англии и Уэльсе был создан такой вневедомственный государственный орган, как Комиссия (служба) по юридической помощи. Она финансируется Министерством юстиции, подотчетна Лорду-канцлеру124 и министру юстиции, а также отчитывается перед Парламентом о своей деятельности. Члены Комиссии назначаются Лордом-канцлером на конкурсной основе. Комиссия разделена на две части, ответственные за юридическую помощь по гражданским и по уголовным делам, и имеет 15 офисов, которые занимаются заявками на финансирование юридической помощи, претензиями к качеству выполненной работы и оформлением контрактов с поставщиками юридических услуг. Для государственной оплаты судебного представительства заявитель должен получить в Комиссии сертификат о государственном финансировании. При его выдаче Комиссия проверяет нуждаемость заявителя и существо дела на предмет наличия достаточных правовых оснований. Поставщиками юридических услуг являются не отдельные юристы, а организации, отвечающие установленным требованиям и заключившие с Комиссией контракт. Бесплатная юридическая помощь в Англии и Уэльсе предоставляется по строго определенному кругу вопросов. В Нидерландах к концу XX столетия в системе так называемой «социальной адвокатуры» имелось 90 центров юридической помощи (существуют с 1948 г.), свыше 50 добровольных юридических магазинов (существуют с 1969 г.), 30 бюро юридической помощи (существуют с 1974 г.)125. Первая «схема юридической помощи», финансируемой государством, была введена в Нидерландах в 1957 г. по инициативе самой адвокатуры и опиралась только на частных адвокатов. К началу 1980х годов шестнадцать процентов голландских адвокатов работали исключительно с поручителями (доверителями), обращающимися в бюро юридической помощи. Бюро юридической помощи предоставляют общую правовую информацию и консультации по простым юридическим проблемам любого характера. Бюро

123 См.: Бланкенбург Э. Юристы и правовые инновации в Германии и США (Сравнительный анализ) / Пер. с англ. Л. В. Бойцовой, В. В. Бойцовой // Государство и право. 1997. № 54, с. 101-102. 124 Лорд-канцлер – глава Палаты лордов Парламента Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, назначаемый монархом по предложению премьер-министра и по должности являющийся членом Кабинета министров, председателем Судебного комитета Тайного совета при монархе, Апелляционного суда, канцлерского отделения Высокого суда и главным советником правительства по вопросам правосудия и применения конституции. 125 См.: Голландская правовая культура/ отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М.: Изд-во «Легат», 1998, с. 115-117.

Оказание бесплатной юридической помощи

оценивают, является ли проблема заявителя юридической, входит ли она в законодательно установленный круг вопросов, по которым адвокаты предоставляют субсидируемую государством юридическую помощь, и к кому заявитель может быть направлен для наилучшего решения его проблемы. Если заявитель желает получить юридическую помощь в большем объеме, его направляют к адвокату, зарегистрированному в системе предоставления государственной юридической помощи, услуги которого оплачиваются бюро по предоставлению юридической помощи. При этом субсидируемая государством юридическая помощь в Нидерландах чаще всего является не бесплатной, а оплачиваемой заявителем частично в зависимости от объема его доходов. Под эгидой Министерства юстиции Королевства Нидерландов существует Совет по юридической помощи, осуществляющий функции по организации и управлению юридической помощью. В его функции входят уравновешивание предложений со стороны юристов и спроса на юридическую помощь со стороны малообеспеченных граждан, проверка качества предоставляемых юридических услуг. Кроме того, Совет по ходатайству адвоката, к которому обратился малообеспеченный заявитель, выдает сертификат о ведении адвокатом дела данного заявителя, в котором фиксируется сумма, причитающаяся к оплате адвокату. Сертификаты выдаются с учетом нуждаемости заявителя, существа и перспективности его дела. В Финляндской Республике созданы 65 государственных бюро юридической помощи, сотрудники которых (государственные юридические помощники) являются государственными служащими. Государственные бюро юридической помощи предоставляют малоимущим гражданам и гражданам со средним уровнем доходов бесплатные или частично оплачиваемые услуги юридического помощника, оплачивают необходимые для рассмотрения дела услуги по устному или письменному переводу, а также компенсации свидетелям, приглашенным получателями юридической помощи, и прочие затраты, связанные с предоставлением ими доказательств, а также принимают решения о бесплатной выдаче им копий судебных решений и документов иных официальных инстанций, необходимых для ведения дела. Министерство юстиции Финляндской Республики назначает на должности и освобождает от должностей государственных юридических помощников, планирует бюджет и определяет объем работы бюро на каждый год, осуществляет повышение квалификации сотрудников бюро, административный и хозяйственный контроль над их деятельностью, обеспечивает условия работы бюро, рассматривает жалобы, связанные с организацией их работы. Однако контроль над соблюдением профессионально-этических норм государственными юридическими помощниками осуществляет Союз адвокатов Финляндии. Государственные бюро юридической помощи оказывают ее по очень широкому кругу вопросов, включающему и гражданские, и административные, и уголовные дела (при осуществлении бюро представительства граждан в суде этот круг несколько сокращается).

Оказание бесплатной юридической помощи

Сходные программы по оказанию юридической помощи малоимущим действуют во Франции, ФРГ, Швеции. Таким, образом, можно говорить о следующих моделях оказания бесплатной юридической помощи126. Модель pro bono – юридическая помощь бедным и особо нуждающимся оказывается бесплатно и часто является обязательной для адвокатов. Модель ex officio, или «защитник по назначению» – доминирующая модель во многих странах, действующая и поныне. Ей присущи такие внутренние недостатки, как зависимость защитников от правоохранительных органов и судов, поскольку они назначаются этими органами для предоставления бесплатной юридической помощи в уголовных делах; традиционное предоставление помощи только в делах, где участие защитника обязательно; выплата компенсации за ограниченное число действий защиты; большое внимание к формальностям, а не к реальным действиям по защите клиента; нереально низкие тарифы оплаты защитнику и др. Многие государства отказываются от данной модели правовой помощи, комбинируя ее с другими моделями предоставления юридической помощи (например, с моделью «адвокатов, оплачиваемых государством»). Система judicare (Австрия, Великобритания, Франция, Германия, Дания) – это система, в соответствии с которой государство оплачивает юридическую помощь, которую адвокаты оказывают гражданам, попадающим под определенные условия ее предоставления. Цель системы judicare – предоставление возможности равного представительства низкооплачиваемых граждан/сторон процесса. Разница заключается в оплате труда адвоката, в рамках данной модели ее оплачивает государство, а не клиент. Эта система получила дальнейшее развитие во Франции, где на помощь в особо важных делах могут рассчитывать любые лица независимо от их дохода. В системе judicare важно то, что она направлена против игнорирования бедных как социального класса. Сложность заключается в том, что система judicare, преодолевая финансовые барьеры, не способна справиться с низким уровнем знаний бедных о своих правах и с препятствиями, возникающими в определенных сферах, где лицо имеет право на защиту. Система judicare используется также различными специфическими организациями как один из методов работы в юридических центрах (обычно существуют при частных фирмах), а также организациями по стратегическому судопроизводству, советами юридической помощи по оказанию услуг неправительственным организациям. Модель «адвокатов, оплачиваемых государством» (известна также как «конторы общественных адвокатов») зародилась в США и преследует иные цели по сравнению с системой judicare. В рамках данной модели правовые услуги оказываются «местными/соседскими правовыми офисами», имеющими штат адво-

126 См.: Адвокатская деятельность в Республике Узбекистан: Учебник для студентов бакалавриата: В 2-х т. Т.1/отв. ред. М.Х. Рустамбаев, Л.Б. Хван; Министерство юстиции Республики Узбекистан, Ташкентский государственный юридический институт, Ташкент: KONSAUDITINFORM-NASHR, 2006, с.367-375.

Оказание бесплатной юридической помощи

катов, оплачиваемых государством независимо от числа дел, и ориентированными на представление бедных как социального класса. Модель «адвокатов, оплачиваемых государством» обеспечивает также просвещение и уведомление граждан об их правах. Офисы обычно доступны для местного бедного населения и находятся в бедных районах. Функция адвокатов заключается также в лоббировании интересов бедного класса, представлении стратегических и пробных дел, а также в деятельности по реформированию законодательства в интересах бедного класса. Преимущества данной модели в том, что она, во-первых, доступна для бедных и помогает им защитить свои права (кроме финансового барьера), а также преодолевает такой барьер, как отсутствие опыта в судебных процедурах; во-вторых, создает группу профессиональных адвокатов, специализирующихся на проблемах бедных людей. Основные слабости данной американской модели заключаются в следующем: концентрация на интересах бедных как класса может привести к игнорированию интересов отдельного индивидуума; метод оказания помощи – патерналистский; адвокаты ведут дела против государства и государственных служащих, но при этом оказываются под давлением государства, так как получают плату из государственного бюджета. В отличие от модели judicare оплачиваемые государством адвокаты не являются частью механизма реализации установленного законом права граждан на бесплатную помощь. Специалисты указывают на сложность использования данного метода, так как невозможно обеспечить качество услуг при недостаточном количестве адвокатов. Комбинированная модель. В некоторых государствах применяется комбинированный метод оказания юридической помощи, который предусматривает сочетание системы judicare с местными правовыми центрами. Подобные центры были организованы, например, в Великобритании. Данная модель позволяет гражданам выбирать между индивидуальными услугами частного адвоката и специальной экспертизой штатных адвокатов, занимающихся защитой прав бедных лиц. Модель «юридических фирм по праву общественных интересов» ориентирована на оказание помощи по делам, которые имеют установленные прецеденты. Данные фирмы накапливают опыт в конкретных областях права. Слабость таких фирм заключается в их зависимости от донорского финансирования. Существуют также модели по оказанию бесплатной юридической помощи, где услуги предоставляются не адвокатами, а лицами, не имеющими юридического образования: юристами-интернами в качестве общественных адвокатов, университетскими юридическими клиниками, пара-юридическими консультативными офисами. Выбор модели оказания бесплатной юридической помощи не гарантирует решение всех проблем без выработки механизм, который бы обеспечивал управление данной помощью. Говоря об управлении юридической помощью в

Оказание бесплатной юридической помощи

уголовных делах, обычно описывают две модели127. На практике для управления системой юридической помощи многие государства учреждают промежуточный орган, тесно связанный с правительством, но формально независимый от него. Такой порядок дает возможность принимать независимые решения по конкретным делам и отдаляет правительство от политических нападок в спорных случаях, например, при решении вопроса о предоставлении юридической помощи человеку, обвиняемому в совершении особо жестоких серийных убийств. Модель «комиссии» предполагает наличие министерства или департамента, отвечающего за ресурсы и определение политики. Она предусматривает создание независимой, но назначаемой правительством комиссии, которая в той или иной мере, исходя из местных обстоятельств, отвечает за проведение такой политики в жизнь. Работа практикующих юристов прямо или косвенно оплачивается комиссией. В различных национальных системах принят разный подход при назначении членов комиссии (или совета). В модели «комиссии» вызывает опасение, во-первых, возможность возникновения ситуации, когда члены комиссии назначаются недействующим законодательным органом или правительством, что приводит к появлению разногласий. Во-вторых, безотносительно к формальной договоренности о разграничении полномочий между ответственным государственным департаментом и комиссией между ними может существовать определенное соперничество. Преимущество комиссии в том, что она более осведомлена об изменениях на практике, так как осуществляет повседневное управление системой на микроуровне. У государственного департамента более широкое видение целей правительства, но меньше знаний конкретных обстоятельств. Такого рода соперничество наблюдалось в Англии, где реальным мотором реализации государственной политики был именно Совет по юридической помощи, а позже Комиссия по юридическим услугам, а не департамент Лорда-канцлера. Однако это соперничество никогда не превышало уровня истинно творческой напряженности. Возможен также компромисс между назначением по усмотрению исполнительной власти и определенной степенью профессионального представительства. Примером может служить порядок формирования Службы юридической помощи Онтарио (Юридическое общество Верхней Канады – это коллегия адвокатов провинции). В США бесплатная юридическая помощь по гражданским делам оказывается в основном местными НПО, специализирующимися в области предоставления бесплатной юридической помощи, и получающими дотации от национальной Корпорации юридических услуг, которой, в свою очередь, конгресс США выделяет фиксированную сумму денег в год.

127 См., Роджер С. Доклад « Юридическая помощь по уголовным делам»: международное право и практика». Организация « Правосудие».

Оказание бесплатной юридической помощи

При оказании бесплатной юридической помощи по гражданским и уголовным делам в странах Центральной Азии используются разные модели: по гражданским делам – модель pro bono, а по уголовным – ex officio, или «защитник по назначению». В Республиках Казахстан, Кыргызстан128 Таджикистан, Туркменистан установлены категории граждан, которые освобождены от оплаты за юридическую помощь. В Республике Казахстан адвокаты по просьбе доверителей оказывают бесплатную помощь следующим категориям граждан: 1) истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой; 2) участникам Великой Отечественной войны и лицам, приравненным к ним, военнослужащим срочной службы, инвалидам I и II групп, пенсионерам по возрасту при даче консультаций, если они не связаны с вопросами предпринимательской деятельности; 3) гражданам при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; 4) гражданам при даче консультаций по вопросам реабилитации. В соответствии с казахстанским гражданским процессуальным законодательством129 судья при подготовке дела к судебному разбирательству или в суд при рассмотрении дела вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи и отнести расходы по оплате труда адвоката за счет государства. Согласно Гражданскому процессуальному кодексу Казахстана130, после принятия заявления о признании гражданина недееспособным судья назначает официального представителя-адвоката для представления и защиты им интересов гражданина в процессе по возбужденному делу. Официальный представитель-адвокат обладает полномочиями законного представителя. Это направлено на усиление социальной защиты тех слоев населения, которые нуждаются в помощи со стороны государства, и поэтому именно закон обязывает всех членов коллегии адвокатов оказывать помощь бесплатно. Граждане с учетом их материального положения могут быть освобождены полностью или частично от оплаты юридической помощи адвоката президиумом коллегии адвокатов, заведующим юридической консультацией, владельцем (владельцами) адвокатской конторы и адвокатом, осуществляющим свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. На практике данная норма закона большей частью формальна, поскольку, как уже выше было сказано, оплата такой юридической помощи возложена на кол-

128 Порядок оплаты труда адвоката за счет средств республиканского бюджета утвержден постановлением Правительства Кыргызской Республики от 24 мая 2003 г. № 306. 129 Ст. 114 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. 130 Ст. 304 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан.

Оказание бесплатной юридической помощи

легии адвокатов и адвокатские конторы. Однако финансовые ресурсы коллегий (и адвокатских контор) формируется из членских взносов самих адвокатов и, как правило, являются весьма ограниченным, поэтому организовать оказание юридической помощи нуждающимся гражданам, за счет средств коллегий практически не возможно. В Законе Республики Таджикистан “Об адвокатуре”131 указаны случаи оказания адвокатами коллегии адвокатов бесплатной юридической помощи и категории лиц, которым она может предоставляться: истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов, о восстановлении на работе, участникам Великой Отечественной и афганской войн, инвалидам и лицам, потерявшим кормильца во время гражданской войны в Таджикистане, беженцам; гражданам по жалобам на неправильности в списках избирателей; народным депутатам при даче консультаций по вопросам законодательства, связанным с осуществлением ими депутатских полномочий. Кроме того, президиум Коллегии адвокатов вправе освободить физическое лицо полностью или частично от оплаты юридической помощи. При решении вопроса об освобождении физического лица от оплаты юридической помощи учитывается его имущественное положение, возраст, трудоспособность, состояние здоровья, наличие у него несовершеннолетних или нетрудоспособных детей, содержание им иждивенцев. В Туркменистане коллегии адвокатов оказывают бесплатную юридическую помощь следующим категориям граждан: истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов и трудовых дел; по искам колхозников к колхозам об оплате труда; о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой; о возмещении вреда причиненного смертью кормильца, наступившей в связи с работой, а также гражданам при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам по жалобам на неправильности в списках избирателей; Героям Советского Союза, Героям Социалистического Труда, кавалерам ордена Славы трех степеней или ордена Трудовой Славы трех степеней, матерям, удостоенным звания «Мать-героиня», военнослужащим срочной службы, инвалидам Великой Отечественной войны, а также инвалидам I и II групп при даче консультаций, составлении заявлений, жалоб и других правовых документов, не требующих ознакомления с судебным делом; депутатам Советов народных депутатов при даче консультаций по вопросам законодательства, связанных с осуществлением ими депутатских полномочий;

131 Ст.19 закона Республики Таджикистан “Об адвокатуре”.

Оказание бесплатной юридической помощи

членам товарищеских судов и добровольных народных дружин по охране общественного порядка, при даче консультаций по законодательству в связи с их общественной деятельностью. Юридическая помощь оказывается бесплатно и в других случаях, предусмотренных законодательством. Кроме того, заведующий юридической консультацией, президиум коллегии адвокатов, а также орган предварительного следствия, прокурор и суд, в производстве которых находится дело, вправе, исходя из имущественного положения граждан, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи. При освобождении гражданина от оплаты юридической помощи заведующим юридической консультацией или президиумом коллегии оплата труда адвоката производится из средств коллегии. При освобождении гражданина от оплаты юридической помощи органом предварительного следствия, прокурором или судом расходы по оплате труда адвоката относятся в установленном порядке на счет государства. Порядок оплаты труда адвоката «по назначению» в уголовном и административном законодательстве достаточно подробно урегулирован в процессуальном законодательстве и подзаконных нормативных актах Республики Казахстан. В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством участие защитника может быть обеспечено органом, ведущим уголовный процесс132. Чтобы получить помощь адвоката за счет государственного бюджета в уголовном и административном процессах гражданину необходимо заявить ходатайство. В гражданском судопроизводстве решение о предоставлении защитника (кроме случаев признания гражданина недееспособным) остается на усмотрение суда. Из государственного бюджета оплата работы назначенных адвокатов ведется по нескольким бюджетным программам. Порядок оплаты их труда, в данных случаях, регулируется «Правилами оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета» 133. Ведущий процесс орган, установив необходимость участия адвоката, выносит об этом соответствующее постановление, обязательное для исполнения коллегией адвокатов. На основании данного постановления руководство коллегии или юридической консультации направляет адвоката для участия в производстве по делу. По окончании своей работы или же по окончанию каждого месяца, если процесс длится дольше, адвокат обращается с заявлением об оплате правовой помощи в орган, в производстве которого находилось дело.

132 Основания указаны в ст.. 71, 72 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан и ст. 589 Кодекса об административных нарушениях Республики Казахстан. 133 Постановление Правительства Республики Казахстан об утверждении «Правил оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета» от 26 августа 1999 г. №1247.

Оказание бесплатной юридической помощи

Постановление суда об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом по уголовному делу, и о возмещении за счет республиканского бюджета связанных с защитой расходов выносится одновременно с постановлением приговора, либо с принятием процессуального решения о направлении дела на дополнительное расследование или о прекращении дела. Минимальный размер оплаты юридической помощи за один час участия адвоката в производстве по делу определяется из расчета 1/21 минимального размера месячной заработной платы134, устанавливаемой законодательством Республики Казахстан на каждый год.

Таблица 4: Тарифы на юридические услуги адвокатов, оплачиваемых из государственного бюджета в 2007 г.: 1. Один час участия в суде, за ознакомление с материалами, с протоколом судебного заседания, составление жалобы – 1/21 минимальной заработной платы (МЗП)

464,38 тенге135

2. Один час свидания с подзащитным в изоляторе временного содержания – 75 % от 1/21 МЗП

348,29 тенге

3. 1 час за ожидание начала судебного разбирательства, а также за время отложения главного судебного разбирательства – 50 % от 1/21 МЗП

232,19 Тенге

Таблица 5: Тарифы на юридические услуги адвокатов, оплачиваемых из государственного бюджета в 2008 г.: 1. Один час участия в суде, за ознакомление с материалами, с протоколом судебного заседания, составление жалобы – 1/21 минимальной заработной платы (МЗП)

572,62 тенге136

2. Один час свидания с подзащитным в изоляторе временного содержания – 75 % от 1/21 МЗП

429,47 тенге

286,31 Тенге

134 Размер минимальной заработной платы в Республике Казахстан: в 2007 году – 9752 тенге; в 2008 году -12025 тенге 135 в 2007 году, средний курс 1 доллара США составлял - 122,82 тенге; 1 евро – 177,75 тенге 136 в 2008 году, средний курс 1 доллара США составлял – 120,50 тенге; 1 евро – 168,73 тенге

Оказание бесплатной юридической помощи

Как видно из таблиц, оплата труда адвокатов не высока, помимо этого, она оплачивается государством не всегда своевременно. Так, по состоянию на 1 января 2009 года задолженность государства в лице Министерства внутренних дел Республики Казахстан, Министерства юстиции Республики Казахстан и ряда других министерств, которые являются администраторами бюджетных программ, составила около 100 000 000 тенге. На сегодняшний день в Казахстане весьма актуальна проблема совершенствования системы правовой помощи, оказываемой за счет республиканского бюджета. Это неоднократно было темой научно-практических конференций, проводившихся с участием представителей Союза адвокатов Казахстана, и рассматривавших этот вопрос на самом высоком уровне. Данная проблема обсуждается до сих пор. Основные замечания, высказываемые в настоящее время в адрес правовой помощи, предоставляемой за счет республиканского бюджета, заключаются в ее невысоком качестве (адвокаты не заинтересованы оказывать юридическую помощь за столь мизерную плату), несвоевременности и ненадлежащей доступности для нуждающихся в ней лиц. На практике получается, что адвокат, оказав правовую помощь гражданину и без того по весьма низкой ставке, вынужден выпрашивать у своих процессуальных оппонентов, согласие на оплату собственного труда. Вышеуказанные обстоятельства в свою очередь не способствуют обеспечению качественной правовой помощи по делам, оплачиваемым за счет республиканского бюджета, и указанный порядок необходимо реформировать. При всей своей важности действующий Закон нуждается в дальнейшем совершенствовании. Это связано не только с организационными проблемами, но и несовершенством самой законодательной базы, в частности, отсутствием четкого и ясного правового регулирования порядка взаимоотношений адвоката с органами дознания, следствия, прокуратуры и другими государственными органами. Конституция Кыргызской Республики устанавливает, что каждому гражданину обеспечивается квалифицированная юридическая помощь и защита прав и свобод, а в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно137. Уголовно-процессуальное законодательство Кыргызской Республики138 содержит положения об условиях обеспечения защитой подозреваемых, обвиняемых, подсудимых. Участие защитника обеспечивается следователем и судом. В случае если участие избранного защитника невозможно, то следователь или судья могут пригласить другого защитника или назначить защитника через профессиональную организацию адвокатов. Оплата труда адвокатов по назначению производится в соответствии с действующим законо-

137 Ст. 40 Конституции Кыргызской Республики. 138 Ст. 45 Уголовно-процессуального кодекса Кыргызской Республики.

Оказание бесплатной юридической помощи

дательством за счет государства, при этом возмещение расходов государству может быть возложено на осужденного. Кроме того, Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики определяет случаи, когда участие защитника обязательно в производстве по уголовному делу139. Изучение правоприменительной практики в Кыргызстане по оказанию юридической помощи за счет средств государства выявило следующие основные проблемы в области обеспечения гарантированной государством юридической помощи (ГГЮП): низкое качество оказываемой юридической помощи; отсутствие независимости и прозрачности в процессе назначения и распределения дел по бесплатной юридической помощи; неадекватные критерии и неэффективный механизм оплаты работы адвокатов; отсутствие полной статистической информации, необходимой для планирования и распределения из государственного бюджета бесплатной юридической помощи. На сегодняшний день действует положение Правительства Кыргызской Республики о Порядке оплаты труда адвоката за счет средств республиканского бюджета от 24 мая 2003 года № 306. Положение предусматривает процедуры вынесения постановлений следователями, определений судьями об отнесении расходов по оплате труда адвокатов за счет средств республиканского бюджета, получения средств в Министерстве юстиции или его территориальных органах, а также устанавливает ставку оплаты труда адвоката, которая исчисляется из расчета 125 сомов за каждый рабочий день. Данное положение не отвечает требованиям эффективной системы государственного управления в сфере гарантированной государством юридической помощи (ГГЮП). В частности, механизм подтверждения доходов лиц, имеющих право на ГГЮП, затруднен в связи с отсутствием эффективной системы учета доходов населения. Уровень оплаты труда адвокатов не отвечает реальным затратам времени адвокатов на осуществление качественной юридической помощи. Безусловно, указанная оплата является низкой. Кроме того, из данной суммы удерживается подоходный налог, и производятся соответствующие отчисления в Социальный фонд. На практике отсутствуют какие-либо объективные критерии качества работы адвокатов, а также механизм наблюдения и оценки работы адвокатов по предоставлению ГГЮП. Таким образом, государство, финансируя гарантированную юридическую помощь, никоим образом не отслеживает качество услуг, предоставляемых по делам данной категории. Конечная сумма за 1 день работы адвоката по оказанию гарантированной государством юридической помощи (ГГЮП) составляет 103 сома (независимо от

139 Ст.46 Уголовно-процессуального кодекса Кыргызской Республики.

Оказание бесплатной юридической помощи

количества проведенных дел). Например, адвокат, участвуя по нескольким делам в один день и имея в наличии несколько определений судьи или постановлений следователя, получает оплату своего труда только за один рабочий день. По итогам 2007 года с заявлением о выплате компенсации за бесплатно оказанную юридическую помощь обратилось 735 адвокатов (из 2086 лицензированных адвокатов по республике), из средств республиканского бюджета Министерством юстиции Кыргызской Республики выплачено 2 млн.257 тыс. 400 сомов, хотя в государственном бюджете республики на выплату компенсаций было выделено 5 млн. сомов. Действующий порядок оплаты труда адвокатов не предусматривает какойлибо компенсации дополнительных расходов, связанных с ведением дел и обеспечением надлежащей защиты, например, транспортных услуг, запросов информации, ксерокопирования, компьютерного набора и распечатки необходимых по делу документов, командировок и т.п. В конце 2002 года Правительство Кыргызской Республики предусмотрело 5 000 000 сомов на оплату труда адвокатов. Из них по республике в 2003 году было освоено 139, 3 тыс. сомов, в 2004 году – 349, 0 тыс. сомов (данные на июль месяц). Расходование бюджетных средств происходило очень медленными темпами, что было связано не с отсутствием потребностей в данных средствах, а с наличием таких объективных факторов, как: слабая координация между следствием, судом и адвокатскими учреждениями в процессе назначение защитников по уголовным делам; отсутствие средств на администрирование системы оказания ГГЮП; разобщенность профессиональных организаций адвокатов и отсутствие системы защитников, оказывающих ГГЮП; задержка с оплатой труда адвокатов в связи с тем, что государственные средства не выделяются отдельной строкой в бюджете. Отсутствие учета статистических данных системы ГГЮП приводит к неправильной оценке государством потребностей общества в юридической помощи, и соответственно к неадекватному планированию государственного бюджета. Сложившаяся ситуация не позволяет эффективно осуществлять государственную политику по оказанию нуждающимся гражданам квалифицированной юридической помощи в рамках требований Конституции Кыргызской Республики и международного законодательства по обеспечению эффективного доступа к правосудию. Конституционное требование о доступе к правосудию не может быть реализовано в Кыргызской Республике в полной мере по причинам отсутствия специальной законодательной базы, регулирующей отношения по оказанию гарантированной государством юридической помощи, а также четкой системы организации и управления в этой сфере. Для комплексного решения этих вопросов была разработана Концепция по совершенствованию системы гарантированной государством юридической помощи, утвержденная Указом Президента Кыргызской Республики от 12 октября

Оказание бесплатной юридической помощи

2005 года № 457. В целях реализации данной Концепции распоряжением Президента Кыргызской Республики140 была образована рабочая группа по разработке законопроектов о гарантированной государством квалифицированной юридической помощи и о внесении соответствующих поправок в нормативные правовые акты Кыргызской Республики. Статья 50 Уголовно-процессуального кодекса Республики Узбекистан устанавливает возможность освобождения подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи по решению дознавателя, следователя, прокурора или суда. В этом случае расходы по оплате юридической помощи относятся на счет государства. Согласно статье 50 Уголовно-процессуального кодекса Республики Узбекистан порядок предоставления адвокатской помощи за счет государства урегулирован Постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан от 16 июня 1997 г. за № 297 “О порядке отнесения на счет государства расходов по оказанию адвокатом юридической помощи подозреваемому, обвиняемому или подсудимому”, а также утвержденными 19 августа 1998 г. Министерством финансов и Министерством юстиции Республики Узбекистан Правилами о порядке оплаты труда адвоката по оказанию отнесенной на счет государства юридической помощи подозреваемому, обвиняемому или подсудимому. Указанные постановление и правила содержит перечень лиц, которым может быть предоставлена помощь со стороны государства по оплате юридической помощи адвоката; такими лицами являются нетрудоспособные и неплатежеспособные лица, а также малоимущие граждане, чьи совокупные доходы в пересчете на каждого иждивенца не превышают минимальный размер заработной платы, установленный в стране на данный период. Известно, что если речь идет о нетрудоспособных лицах, имеются в виду несовершеннолетние, пенсионеры либо инвалиды, т.е. нетрудоспособные по возрасту или по состоянию здоровья. В указанных документах определено, кто является малоимущим, однако, в то же время в них не содержится критериев для определения неплатежеспособности лиц. Как видно из вышеприведенного списка круг лиц, которые могут получить квалифицированную юридическую помощь за счет государства достаточно узок. На практике он гораздо шире. Нуждающимися в квалифицированной адвокатской помощи могут оказаться лица, получившие физические увечья на производстве; нуждающиеся в помощи по делам о назначении пенсий, пособий, о взыскании алиментов, беженцы и другие нуждающиеся в юридической помощи не только в рамках уголовного производства, но и по административным, гражданским делам и т.д. Основанием для отнесения на счет государства расходов, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом подозреваемому, обвиняемому или под-

140 Распоряжение Президента Кыргызской Республики № 233 от 12 июня 2006 года.

Оказание бесплатной юридической помощи

судимому, для назначения или освобождения этой категории лиц от оплаты юридической помощи является постановление лица, производящего дознание, следователя, прокурора или определение суда об освобождении от оплаты. Оплата труда адвоката производится по предъявлении постановления, определения и справки с указанием суммы, исчисляемой руководителем адвокатского бюро, коллегии (юридической консультации), фирмы и заверенной лицом, вынесшим постановление, определение, по месту нахождения органа, финансовыми органами районного, городского хокимията, т.е. за счет местных бюджетов. При длительном участии адвоката в уголовном судопроизводстве справка для оплаты его труда составляется ежемесячно. При признании гражданина по приговору суда виновным и отсутствии оснований для освобождения от оплаты за юридическую помощь возмещение расходов государству возлагается на осужденного. Постановление “О порядке отнесения на счет государства расходов по оказанию адвокатом юридической помощи подозреваемому, обвиняемому или подсудимому”, не предусматривает порядка исчисления сумм, выплачиваемых за счет государства по оплате юридической помощи. Оно лишь делает отсылку к Инструкции об оплате оказываемой адвокатами юридической помощи физическим и юридическим лицам, которая спустя год 19 августа 1998 г. была утверждена Министерством финансов и Министерством юстиции Республики Узбекистан и введена в действие с 1 сентября 1998 г. Данная скрупулезная инструкция должна была заполнить все имеющиеся пробелы. Однако в действительности этого не произошло. Согласно пункту 1.1 Инструкции, “основным принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказываемую адвокатами физическим и юридическим лицам, является свободно заключаемое соглашение (договор) между адвокатом и клиентом, обратившимся за помощью. При оплате по соглашению клиенту принадлежит право выбора конкретного адвоката. При отсутствии соглашения об оплате размер платы устанавливается адвокатом или руководителем адвокатского бюро, адвокатской фирмы, юридической консультации коллегии адвокатов по минимальным ставкам, предусмотренным настоящей инструкцией. В таком же порядке устанавливается размер оплаты за юридическую помощь при отнесении ее на счет государства в случаях, предусмотренных законодательством“. В п. 3.1 Инструкции урегулирована плата за консультации по правовым вопросам и за составление правовых документов, причем указано, что “при отсутствии соглашения оплата производится в следующих размерах (устанавливаемых в процентном отношении от минимальной заработной платы на период оказания правовой помощи): а) консультации (советы) – не менее 5%; б) составление правовых документов – не менее 15%; в) составление запросов, справок – не менее 5%; г) составление жалоб по административным делам – не менее 30%;

Оказание бесплатной юридической помощи

д) вызов адвоката на дом – не менее 30%; е) вызов адвоката в места лишения свободы – не менее 50%; ж) составление проектов уставов, договоров и других сложных документов – по соглашению сторон. Оплата конкретной юридической помощи в случаях, предусмотренных подпунктами “д”, “е” настоящего пункта, производится дополнительно”. Пункт 4.1 инструкции предусматривает плату за ведение уголовных дел на предварительном следствии и в судах первой инстанции. Установлено, что “при отсутствии соглашения между сторонами плата за участие адвоката на данных стадиях уголовного процесса устанавливается не менее 40% от минимального размера заработной платы за каждый день”. В данной инструкции приведены минимальные ставки платы за участие адвоката в ведении уголовных, гражданских и административных дел в судах первой инстанции, в судах второй инстанции и в порядке надзора, а также оплата юридической помощи юридическим лицам. Даже при беглом ознакомлении с Инструкцией видно, что в ней не учтены реалии развития адвокатуры и общества, изменения в законодательстве. Например, в Уголовно-процессуальном кодексе к сентябрю 1998 года уже отсутствовало понятие распорядительного заседания суда, введена новая апелляционная инстанция. Инструкция же предусматривает плату за участие в распорядительном заседании суда и не предусматривает плату за участие в суде апелляционной инстанции. В специальном разделе II Инструкции “Юридическая помощь, оказываемая физическим и юридическим лицам бесплатно” делается лишь отсылка, т.е. буквально указано: “Юридическая помощь оказывается бесплатно в случаях, предусмотренных действующим законодательством об адвокатуре”. Однако непонятно как регулирует этот вопрос действующее законодательство об адвокатуре. В части 3 ст. 11 Закона Республики Узбекистан “Об адвокатуре” указано: “При освобождении лица от оплаты юридической помощи ввиду его неплатежеспособности юридическая помощь адвоката, участвующего в уголовном деле по назначению, осуществляется за счет государства в порядке, установленном Кабинетом Министров Республики Узбекистан”, т.е. образовался своего рода отсылочный круг. Из проведенного выше анализа можно сделать вывод, что существующий порядок правового регулирования отдельных вопросов предоставления квалифицированной юридической помощи за счет государства имеет ряд недостатков: законодательство Узбекистана предусматривает возможность предоставления бесплатной помощи за счет государства только по уголовным делам; отсутствуют четкие критерии определения лиц, которые могут получить помощь государства по оплате адвокатской помощи; не предусмотрен порядок расчета вознаграждения по всем видам оказываемой адвокатом помощи;

Оказание бесплатной юридической помощи

отсутствует механизм реализации гражданско-правовой или административной ответственности должностных лиц, за невыплату денежных средств адвокату или несвоевременность выплаты. Устранение указанных недостатков требует принятия специального закона с целью преобразования системы предоставления государством денежных средств на оплату адвокатской помощи малоимущим гражданам. Реформирование должно осуществляться по трем основным направлениям: 1) определение категорий дел, по которым возможно предоставление бесплатной юридической помощи; 2) определение круга лиц, которые могут получить бесплатную юридическую помощь; 3) определение механизма предоставления бесплатной юридической помощи и регулирования взаимоотношений между государством и адвокатурой. В частности, к категории дел, по которым может быть оказана бесплатная юридическая помощь, можно отнести: 1) дела о взыскании алиментов; 2) трудовые дела (некоторые категории трудовых дел); 3) дела о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой; 4) консультации граждан по жалобам на неправильности в списках избирателей; 5) консультации и ведение дел граждан по вопросам назначения пенсий, пособий; 6) консультации и ведение дел граждан по вопросам, связанным с реабилитацией; 7) консультации и ведение иных дел граждан, связанных с восстановлением их нарушенных прав и законных интересов (за исключением дел, касающихся ведения предпринимательской деятельности и имущественных споров, связанных с взысканием денежных средств или получением дополнительных материальных благ). Относительно категорий граждан, которые могут быть получателями бесплатной адвокатской помощи, можно установить, что основным критерием для определения их неплатежеспособности должно быть их имущественное положение, исчисляемое по величине доходов за последний год в соотношении с минимальной заработной платой, установленной в Республике Узбекистан. Кроме того, законодательно следует предусмотреть перечень категорий граждан, которые могут получить бесплатную адвокатскую помощь в силу своего статуса, без необходимости уведомления о своем имущественном положении. Такими гражданами должны обязательно являться военнослужащие срочной службы, несовершеннолетние, инвалиды I и II групп, беженцы и иные категории лиц. В законе также следует закрепить право адвокатских формирований самостоятельно принимать решение о предоставлении бесплатной юридической помощи.

Оказание бесплатной юридической помощи

В качестве источников финансирования такой помощи по опыту многих стран можно выделить: 1) средства государственного или местного бюджета; 2) средства негосударственных неправительственных организаций (фондов, благотворительных организаций); 3) собственные средства адвокатских формирований. Финансирование из государственного бюджета может осуществляться напрямую, путем перечисления денежных средств соответствующими финансовыми органами. Кроме того, возможно косвенное финансирование путем освобождения адвоката, бесплатно оказывающего адвокатскую помощь, от части подоходного налога за текущий год. Для обеспечения учета количества времени, потраченного адвокатом на оказание бесплатной помощи, следует разработать специальный порядок. При разработке тарифов вознаграждений для адвоката, оказывающего бесплатную помощь, необходимо соотнести его с размером установленной в республике минимальной заработной платы. Размер вознаграждения адвоката, участвующего в уголовном деле, должен быть не ниже, чем заработная плата работника прокуратуры за тот же период. Финансирование за счет средств адвокатских формирований предполагает установление заработной платы адвокату, оказывающему бесплатную юридическую помощь. Адвокаты, не имеющие возможности участвовать в делах по назначению по самым разным мотивам, могут производить отчисления в специальный фонд, за счет которого финансируется бесплатная адвокатская помощь. Требуется также более детальная проработка механизма своевременного осуществления платежей за оказанную бесплатную правовую помощь адвоката. При разработке такого механизма следует исключить возможность волокиты и задержки платежей, что позволит повысить заинтересованность адвокатов в оказании бесплатной помощи и в ее надлежащем качестве. Описанный механизм расчета вознаграждения адвоката, а также оплаты его труда может применяться и при финансировании бесплатной адвокатской помощи негосударственными некоммерческими организациями, средства которых могут быть выделены, например, в качестве грантов. Один из способов оказания бесплатной юридической помощи является организация юридических клиник при высших учебных заведениях, имеющих юридические факультеты. Вопрос о качестве бесплатной юридической помощи должен быть предметом постоянного контроля со стороны органов самоуправления адвокатуры. Адвокаты посредством избранных ими органов управления должны контролировать соблюдение качества предоставляемой помощи. Такие органы могут заключать соглашения с органами государственной власти о финансировании и обеспечении бесплатной адвокатской помощи. Это позволит и государству, и адвокатуре контролировать финансирование бесплатной адвокатской помощи и повышать ее эффективность за счет согласования тарифов и условий оплаты. В случаях при-

Адвокатура и предпринимательская деятельность

влечения адвоката по решению органа дознания, следователя, прокурора или суда необходимо обеспечить обезличенность запроса для того, чтобы изжить печально известную категорию так называемых “карманных” адвокатов, сотрудничающих с правоохранительными органами в интересах получения незаслуженного гонорара, и оставляющих при этом граждан без зашиты. Регулирование бесплатной юридической помощи должно также включать в себя ответственность адвоката за качество предоставляемой помощи, а также за отказ в ее предоставлении доверителю, имеющему на это право, по мотивам его неплатежеспособности. Доступ к правосудию – одна из самых сложных проблем для правового сообщества во всем мире. В течение всей истории становления цивилизации правовая система не обеспечивает профессиональные услуги значительной доле населения. Поэтому вопросы реформирования правовой системы и оказания юридической помощи являются предметом постоянных и часто противоречивых обсуждений. Пока невозможно говорить о полном доступе к правосудию. Даже успешно имплементированный правовой институт может работать абсолютно поразному на практике в различных условиях и ситуациях. Организация финансируемой государством юридической помощи обусловлена в различных странах влиянием местной культуры и традиции. Для каждой страны есть оптимальные нормы, но при этом необходимо не забывать о том, что хорошая система государственной юридической помощи напрямую связана с высоким уровнем бюджетного финансирования. Это особенно актуально в условиях глобального экономического кризиса.

K. Адвокатура и предпринимательская деятельность Наделение адвоката в Республике Таджикистан статусом предпринимателя и возможность осуществлять адвокатскую деятельность как индивидуальную предпринимательскую деятельность остро ставит вопрос о соотношении адвокатуры и предпринимательской деятельности. Прежде всего, следует подчеркнуть, что традиционно в адвокатских кругах распространено мнение, что адвокатура и предпринимательская деятельность – это несовместимые понятия. Рассмотрим данный вопрос более подробно. В последние 25-30-лет в адвокатуре все чаще высказывается мнение о том, что адвокаты в своей работе должны применять и использовать основы предпринимательской деятельности, управляемой только экономическими законами.

Адвокатура и предпринимательская деятельность

«Процесс этот стал стремительно развиваться в 1980-е годы в американской бизнес-адвокатуре в связи с бурным ростом ценных бумаг, который она тогда обслуживала. Повышение доходности бизнес-адвокатуры привело к тому, что адвокаты начали рассматривать свою профессию как обычный доходный бизнес. Адвокатские фирмы стали восприниматься адвокатами, прежде всего, как коммерческие предприятия, адвокатская деятельность превратилась в один из потребительских товаров» 141. Коммерциализация стала отличительной особенностью большинства американских адвокатских фирм и индивидуально практикующих адвокатов: «юридическая профессия стала профессией выписывания счетов, ее члены утратили представление о своей профессии как о служении обществу»142. «При этом преследование адвокатами финансовой выгоды сопровождалось снижением профессионализма значительной части адвокатов, работающих в адвокатских фирмах»143. Таковы итоги и социологических опросов американских судей местных и федеральных судов, а также клиентов – корпораций, юридические услуги которым оказывают адвокатские фирмы144. Стандарты американской адвокатуры все чаще стали браться за образец европейскими адвокатскими фирмами. Так, голландцы первыми после американцев создали «мега-юридические фирмы», оказывающие услуги глобализированной бизнес-адвокатуре. Все это не могло не отразиться на действующем законодательстве. Например, Кодекс профессиональной этики Американской ассоциации адвокатов предполагает, хотя и косвенно, право адвокатов на извлечение прибыли: «никогда не следует забывать, что профессия адвоката – отрасль отправления правосудия, а не деятельность, направленная только на извлечение прибыли»145. Нельзя не принимать во внимание мнение практикующих адвокатов и студентов юридических учебных заведений, которые также считают, что доминантой профессиональной адвокатской деятельности является получение дохода, при условии соблюдения таких основных требований профессиональной этики, как независимость, честность, личная порядочность, сохранение конфиденциальности. Они руководствуются здравым смыслом, так как адвокатская деятельность является источником средств к существованию адвокатов и их семей, и в силу данного факта адвокаты вынуждены при оказании адвокатских услуг соблюдать общепризнанные стандарты организационного, финансового и рекламного менеджмента (там, где это прямо не запрещено законом). В книге Гербера и Рудольфа «Адвокаты, судьи и профес-

141 Поспелов О. В. Формы адвокатских образований в XX веке за рубежом и в России // « Черные дыры в Российском законодательстве». 2006. № 1, с. 186. 142 Мюллерат Р. Профессионализм адвокатов и коммерциализация // Адвокат (газета). 1999. № 9, с.. 11. 143 Поспелов О. В. Формы адвокатских образований в XX веке за рубежом и в России // « Черные дыры в Российском законодательстве». 2006. № 1, с. 186 144. Мюллерат Р. Профессионализм адвокатов и коммерциализация // Адвокат (газета). 1999. № 9, с.. 11. 145 Мюллерат Р. Профессионализм адвокатов и коммерциализация // Адвокат (газета). 1999. № 9, с.. 4.

Адвокатура и предпринимательская деятельность

сионализм» сказано: «Для слишком многих адвокатов накопление богатства стало фокусом их профессиональной жизни…»146. Вне всякого сомнения, адвокатская деятельность должна адаптироваться (адаптация означает изменение второстепенного, вспомогательного, например, сложившихся привычек, при сохранении сущности) к текущим изменениям в мире, таким, как глобализация, развитие коммуникаций, конкуренция. Проведенный ранее анализ организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности не дает прямого ответа на вопрос о соотношении адвокатуры и предпринимательства, так как основная организационно-правовая форма для адвокатских образований – некоммерческое партнерство (объединение гражданского права)147 не является универсальной формой существования адвокатских образований. В отдельных европейских странах (Дании, Англии, Уэльсе, Северной Ирландии, Нидерландах и Франции) адвокатские образования могут быть созданы в форме хозяйственных обществ или адвокатских холдингах. Учитывая данные обстоятельства, Международной ассоциацией юристов разработаны правила оказания юридических услуг в рамках так называемой междисциплинарной практики (МДП). Следует иметь в виду, что термин МДП используется для определения различных форм сотрудничества между адвокатами и представителями других профессий, при этом осуществление деятельности в рамках МДП должно опираться на основополагающие стандарты и принципы профессии адвоката. Если основополагающие принципы, лежащие в основе международного кодекса поведения Международной ассоциации юристов, не могут быть приняты в какой-либо стране, то такая страна должна ввести у себя запрет на МДП. Согласно определению, приведенному в резолюции Международной ассоциации адвокатов (JBA) от 6 июня 1998 года «О регулировании профессиональной деятельности адвокатов», регулирующие органы, включая органы, отвечающие за контроль и (или) торговлю услугами, должны знать о факторах, которые определяют юридические услуги как особый вид деятельности, не имеющий аналогов148. В процессе регулирования властям необходимо знать о проблемах, возникающих при совместной деятельности адвокатов и представителей других профессий (не адвокатов), последним, в свою очередь, следует учитывать особенности адвокатуры. Подобные правила должны регулировать МДП таким образом, чтобы не было каких-либо рисков ослабления независимости адвокатуры. Одним из способов смягчения отрицательного воздействия коммерциализации на адвокатуру является неукоснительное соблюдение стандартов адвокатской деятельности, выработанных западноевропейской адвокатурой и получивших наименование универсальных международно-правовых стандартов.

146 Цитируется по: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. Часть I учебник/под ред. И.Л. Трунова.- М.: ЭКСМО, 2006, с. 152 147 Адвокат (газета). № 10 (88), октябрь 1988,с.1-2. 148 Адвокат (газета). № 10 (88), октябрь 1988, с.1-2.

Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии

L. Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии Появление и развитие института адвокатуры тесно связано с институтом государства. Несмотря на то, что современные адвокатские сообщества не относятся к органам государственной власти, в силу природы правовой помощи, оказываемой адвокатурой, она немыслима без государства: «Иметь что-то внешнее своим можно лишь в правовом состоянии при наличии власти установленной публичными законами, т.е. в гражданском состоянии»149. Без гражданского состояния не может быть и адвокатуры, она существует только в рамках определенной государственности конкретного народа. Однако народ формирует не только государство, он формирует еще и гражданское общество, т.е. структуру, отделенную от государства. Адвокатура как раз и является частью гражданского сообщества. В итоге адвокатура находится под воздействием как государства, так и гражданского общества. Государство создает адвокатуру, а от состояния гражданского общества зависят конкретные формы проявления адвокатуры. Сегодня ситуация во взаимоотношениях адвокатуры с государственными органами изменилась, поскольку ушел в прошлое партийный “подход”, а отношения с министерствами юстиции постепенно приобретают нормальный, цивилизованный характер. Подтверждением этому служит тот факт, что большинство конституций государств Центральной Азии провозглашают себя правовыми государствами. Касаясь ранее феномена правового государства, мы отмечали, что утверждение правовой формы и правового характера взаимоотношения между властью и подвластными субъектами, верховенство права во всех сферах общественной жизни являются ключевыми моментами теории и практики правового государства. Право проявляется в законах, которые обязательны для всех граждан данного государства. Любое правовое государство связано и правом, и позитивным законом, ограничивающим пределы допустимого вмешательства государства в различные сферы социальной жизни. Признавая это, следует подчеркнуть, что государство сохраняет за собой административно-контрольные функции, выражающиеся в административно-контрольных отношениях. Административно-контрольные правоотношения разделяются на внутренние и внешние. Внутренние контрольные отношения возникают в связи с реа-

149 Кант И. Сочинения в 6 томах., т.4. ч.2. М.: Мысль, 1965, с.167.

Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии

лизацией функции контроля внутри государственной администрации, государственных органов и их аппаратов (например, контроль исполнения поручения руководителя государственного органа гражданским служащим; рассмотрение уполномоченным субъектом административной жалобы на решение, действие/бездействие подчиненных сотрудников). Внешний контроль связан с осуществлением органами публичной власти (публичного управления) функции контроля и надзора за не находящимися в их непосредственном служебном подчинении лицами и организациями. Одной из форм выражения такого контроля выступает государственное взаимодействие органов государственной власти и института адвокатуры. И в связи с этим исключительно важным является механизм закрепления взаимодействия адвокатуры и государства в специальном законодательстве. В Законе Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» нет четких положений, регламентирующих взаимоотношения государства и адвокатуры, хотя провозглашается принцип недопустимости вмешательства в деятельность адвокатуры со стороны прокуратуры, судов, органов дознания, предварительного следствия и других государственных органов, иных организаций и должностных лиц. Глава 2 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» посвящена вопросам государственного регулирования адвокатской деятельности. Данной главой предусмотрены следующие способы регулирования государством адвокатской деятельности: лицензирование150, вопросы организации и полномочия квалификационной комиссии и вопросы, связанные с ведением государственного реестра адвокатов. Таджикское законодательство подчеркивает, что государство обеспечивает независимость деятельности адвокатуры, доступность юридической помощи, а также сотрудничество государственных органов и органов адвокатского самоуправления в деле обеспечения защиты прав, свобод и законных интересов граждан, оказание правовой помощи физическим и юридическим лицам151. Государство, исполнительные органы государственной власти обеспечивают адвокатуру необходимыми помещениями для размещения в удобных для граждан местах, близких к расположению судов, а также содействуют передаче в собственность коллегиям адвокатов занимаемых ими помещений для размещения адвокатур. Помещения для размещения адвокатур предоставляются по низким ставкам арендной платы, не превышающих ставок, установленных для судов. В законе Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов»152 подчеркивается, что государство осуществляет сотрудничество с адвокатурой для обеспечения права каждого гражданина на равный и свободный доступ к юридической помощи. Вопросы, затрагивающие

150 Ст. 7, 9, 10 Закона Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности». 151 Ст. 14 Закона Республики Таджикистан «Об адвокатуре». 152 Ст. 12 Закона Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов».

Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии

интересы адвокатуры, решаются в установленном порядке государственными органами с участием республиканского общественного объединения адвокатов. Государство в установленном порядке обеспечивает адвокатуру необходимыми помещениями в удобных для обращения граждан местах. Адвокатуре могут предоставляться льготы по оплате коммунальных услуг, услуг связи и другие льготы в порядке, предусмотренном законодательством. В Законе Республики Узбекистан «Об адвокатуре» предусмотрена специальная статья, регулирующая вопросы взаимодействия адвокатуры и Министерства юстиции Республики Узбекистан153. Так, Министерство юстиции Республики Узбекистан в пределах своей компетенции: оказывает содействие в осуществлении мероприятий по повышению квалификации адвокатов; собирает и изучает статистические данные о деятельности адвокатуры, распространяет положительный опыт работы адвокатов, оказывает адвокатским бюро, коллегиям и фирмам методическую помощь; принимает меры к защите адвокатов от преследований, необоснованных ограничений и посягательств в связи с их профессиональной деятельностью; оказывает содействие в деятельности адвокатских бюро, коллегий, фирм и Высшей квалификационной комиссии. Таким образом, легальные формы взаимодействия между государством и адвокатурой определены. Главной чертой является то, что во всех странах Центральной Азии, за исключением Республики Узбекистан, министерства юстиции осуществляют лицензирование адвокатской деятельности, контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и других законодательных актов, регулирующих деятельность адвокатуры; рассматривают жалобы на действия территориальных органов юстиции по вопросам организации правовой помощи и оказания юридических услуг населению, а также обращения юридических и физических лиц по вопросам адвокатской деятельности, в том числе и жалобы на действия адвокатов по вопросам качества предоставляемых ими услуг. Нельзя не отметить специфические формы взаимодействия между государством и адвокатурой в Туркменистане. Министерство адалат Туркменистана издает инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности адвокатуры; заслушивает сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о работе коллегий; содействует созданию условий для наиболее полного использования адвокатами представленных им законом прав и выполнения возложенных на них обязанностей; оказывает помощь президиумам коллегий

153 Ст. 17 Закона Республики Узбекистан «Об адвокатуре».

Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии

в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня адвокатов; обобщает практику работы коллегий адвокатов, организует распространение положительного опыта работы президиумов коллегий, юридических консультаций и отдельных адвокатов; осуществляет другие полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой. Анализ данных норм позволяет сделать вывод, что адвокатура в Туркменистане находится под внутренним административным контролем государственных органов. Адвокатами стран Центральной Азии предпринимаются меры с целью усиления роли адвокатуры в обществе. Так, адвокатским сообществом Республики Казахстан предлагается закрепить адвокатуру в качестве института гражданского общества, что призвано продемонстрировать волю Казахстана к развитию правовой государственности и гражданских институтов. Отмечаются тенденции, направленные на преодоление контроля государства в лице исполнительных органов власти над адвокатскими формированиями. Одним из способов преодоления государственного контроля является обеспечение финансовой независимости адвокатуры. В закон «Об адвокатской деятельности» предложено ввести новую статью, регламентирующую статус и функции Союза адвокатов, как органа осуществляющего координирующие функции по отношению к коллегиям адвокатов и представляющего интересы всего адвокатского сообщества республики во взаимоотношениях с государственными органами. Экспертами в области адвокатуры Республики Таджикистан отмечается, что гарантии независимости адвокатов Таджикистана остаются формальными, нужны конкретные нормы, закрепляющие способы взаимодействия государства и адвокатуры во избежание организационной и финансовой зависимости адвокатской деятельности от государства. Гарантии осуществления адвокатами своих функций не должны ограничиваться перечислением их «декларативных» прав в рамках Закона об адвокатуре, а должны обеспечиваться соответствующими обязательствами органов власти и развернутыми нормами в процессуальном законодательстве. В Туркменистане Постановлением Президента Туркменистана от 02.09.2003 года № 6373 «Вопросы Министерства адалат Туркменистана» («адалат» в переводе с туркменского - справедливость) вместо упраздненного Министерства юстиции был создан новый орган – «Министерство адалат Туркменистана». При создании правопреемника Министерства юстиции учитывался опыт деятельности аналогичных министерств юстиции зарубежных стран, таких как «адалат везирлеги» или «баканлыгы» в Республике Узбекистан, Азербайджанской Республике, Турецкой Республике. Кроме переименования Министерства юстиции его функции и задачи были также значительно расширены. В процессе выработки новых подходов в организации деятельности Министерства адалат было признано целесообразным наделить министерство полномочиями методического руководства адвокатурой, включающего в себя организацию вступительного и периодического (один раз в три года) квалификационного экзамена для лиц, же-

Адвокатура и органы государственной власти в странах Центральной Азии

лающих осуществлять адвокатскую деятельность в составе коллегии адвокатов; инициирование перед Президиумом коллегии адвокатов вопроса о привлечении к дисциплинарной ответственности отдельных адвокатов; установление по согласованию с Министерством экономики и финансов Туркменистана порядка оплаты труда адвокатов. Для совершенствования работы по оказанию правовых услуг населению, надлежащего контроля над деятельностью органов адалат в административно-территориальных единицах Туркменистана, в каждом велаяте (области) страны были образованы Управления адалат. В Указе Президента Республики Узбекистан отмечается, что на нынешнем этапе реформирование института адвокатуры является важнейшей задачей перестройки судебно-правовой системы, направленной на развитие институтов гражданского общества и всестороннее обеспечение эффективной защиты прав и свобод человека; адвокатура названа одним из основных институтов гражданского общества. Однако в результате проведенных реформ был установлен административный контроль над адвокатом и адвокатскими формированиями, у органов юстиции остался механизм давления на адвокатов. В целях преодоления подобного положения вещей целесообразно, чтобы в квалификационных и дисциплинарных комиссиях большинство голосов при принятии решения принадлежало адвокатам. Квалификационный экзамен должен являться обязательным элементом системы приобретения статуса адвоката, а процесс сдачи экзаменов определяться Национальными органами самоуправления адвокатов. Органам государственной власти следует учитывать мнение адвокатского сообщества, призывающего отменить институт лицензирования, так как адвокат является представителем свободной и независимой профессии. Ответ на вопрос о том, является ли адвокатура в странах Центральной Азии свободным и независимым институтом гражданского общества обусловлен степенью зрелости самого гражданского общества в этих странах, так как адвокатура может быть или частью гражданского общества или частью системы государственного управления. Универсальная история становления и развития института адвокатуры показывает, что третьего не дано.

II. ПРЕДЛОЖЕНИЯ Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие предложения: 1. Государство должно декларировать признание адвокатуры в качестве института гражданского общества, а значит укреплять ее институциональную независимость. 2. Приобретение, приостановление и прекращение статуса адвоката должны полностью находиться в компетенции национального (национальной ассоциации адвокатов) органа самоуправления адвокатов. Желательно, чтобы все лица, занимающиеся адвокатской деятельностью, входили в одну национальную ассоциацию адвокатов, что не является и не может являться ограничением конституционного права на свободу объединений (ассоциаций). 3. В квалификационных и дисциплинарных комиссиях большинство голосов при принятии решения должно принадлежать адвокатам. 4. Квалификационный экзамен должен являться обязательным элементом системы приобретения статуса адвоката. Процесс сдачи экзаменов должен определяться национальными органами самоуправления адвокатов, при этом желательно, чтобы структура квалификационного экзамена (характер и содержание экзаменов, количество вопросов, отрасли права и т.д.), за исключением вопросов по адвокатской этике, максимально соответствовала квалификационному экзамену для судей. 5. Органам государственной власти следует учитывать мнение адвокатского сообщества, призывающего отменить институт лицензирования, так как адвокат является представителем свободной и независимой профессии. 6. Национальные органы самоуправления адвокатов (палаты адвокатов и т.д.) должны быть независимыми от любых форм воздействия со стороны органов государственной власти при формировании своих органов самоуправления. Однако это вовсе не исключает право государства в лице Министерства юстиции или любого другого уполномоченного законом органа государственной власти осуществлять надзор над деятельностью адвокатуры. При этом следует исходить из того, что государственный надзор будет иметь характер внешнего административного надзора (соблюдение законов, устава) без права вмешательства во внутренние дела национального органа самоуправления.

7. В законодательство или корпоративные документы следует включать нормы, предусматривающие обязательную ротацию органов самоуправления адвокатов. 8. Внутренне законодательство должно максимально поощрять осуществленияе адвокатской деятельности в различных организационно-правовых формах. При этом следует вводить ограничения, не допускающие влияния лиц, не являющимися адвокатами, на принятие решение в адвокатских формированиях. 9. Самым ярким проявлением независимости адвокатов является создание адвокатских судов, состоящих из профессиональных адвокатов, которые должны рассматривать дела и выносить решения в случае нарушения адвокатом требований профессиональной этики. Адвокатские суды могут назначать «адвокатско-судебные» меры по отношению к адвокатам, которые по собственной вине нарушили требования профессиональной этики. Эти меры могут включать в себя: предупреждение, выговор, денежный штраф, запрет на осуществление деятельности в качестве адвоката в течение определенного времени, исключение из адвокатуры. 10. В законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре целесообразно включать институт страхования риска профессиональной имущественной ответственности адвоката на случай возникновения у него обязанности возместить доверителю убытки, возникшие в связи с нарушением условий заключенного соглашения об оказании юридической помощи. При этом на первоначальном этапе страхование должно быть добровольным. 11. Целесообразным также является создание при национальных ассоциациях адвокатов научно-исследовательских центров по изучению проблем адвокатуры и центров по подготовке и повышению квалификации адвокатов; обеспечение непрерывного юридического образования, ведущего к повышению уровня квалифицированности оказываемой адвокатами юридической помощи. 12. Назначение адвоката со стороны органов предварительного расследования для целей оказания бесплатной юридической (адвокатской) помощи должно производиться обезличенно, т.е. путем непосредственного обращения в адвокатские формирования.

III. НОРМАТИВНОПРАВОВАЯ БАЗА ИССЛЕДОВАНИЯ. 1) Республика Казахстан. 1. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года. 2. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года № 195-1. 3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 июня 1999 года, № 42-II. 4. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года № 206-1. 5. Закон Республики Казахстан «О лицензировании» от 11 января 2007 года № 214-III. 6. «Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета» утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 26 августа 1999 года №1247. 7. «Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью», утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 25 сентября 2001 года №1235. 8. «Правила лицензирования адвокатской деятельности», утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 2 июня 2007 года № 454. 9. Правовой анализ законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность в Республике Казахстан.

2) Кыргызская Республика. 1. Конституция Кыргызской Республики от 18 февраля 2003 года. 2. Конституция Кыргызской Республики от 23 октября 2007 года. 3. Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» от 21 октября 1999 года. 4. Концепция совершенствования адвокатской деятельности в Кыргызской Республике. 5. Закон Кыргызской Республики « О лицензировании» от 14 февраля 27 января 2006 года.

6. Указ Президента Кыргызской Республики о роспуске Жогорку Кенеша от 22 октября 2007 года. 7. Закон Кыргызской Республики «О некоммерческих организациях» от 1 октября 1999 года. 8. Правила профессиональной этики адвокатов, утвержденные приказом Министра юстиции от 21 мая 2003 года № 73. 9. Правовой анализ законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность в Кыргызской Республике.

3) Республика Таджикистан. 1. Конституция Республики Таджикистан от 6 ноября 1994 года. 2. Закон Республики Таджикистан «О лицензировании отдельных видов деятельности», 2005 г. 3. Положение об особенностях лицензирования отдельных видов деятельности, 2005 г. 4. Положение о квалификационной аттестационной комиссии по проведению квалификационной аттестации для получения лицензии на осуществление деятельности в качестве поверенного адвоката, 2007 г. 5. Постановление «О порядке отнесения на счет государства расходов по оказанию адвокатами юридической помощи гражданам», 1992 г. 6. Правовой анализ Законодательства Республики Таджикистан, регулирующего профессию адвоката.

4) Туркменистан. 1. Конституция Туркменистана от 26 сентября 2008 года. 2. Закон Туркменистана от 14 мая 1981 года № 465-Х «Об утверждении Положения об адвокатуре Туркменской ССР». 3. Гражданский кодекс Туркменистана Сапармурата Туркменбаши от 17 июля 1998 г. 4. Гражданский процессуальный кодекс Туркменистана от 29 декабря 1963 года. 5. Уголовно-процессуальный кодекс Туркменистана от 22 декабря 1961 года. 6. Налоговый кодекс Туркменистана от 25 октября 2004 года. 7. Постановление Президента Туркменистана от 20 ноября 2003 года № 6454 «Вопросы Министерства адалат Туркменистана». 8. Постановление Президента Туркменистана от 2 сентября 2003 года № 6372 «Об утверждении Положения о государственном лицензировании деятельности по оказанию юридической помощи». 9. Приказ министра адалат Туркменистана от 6 апреля 2006 года № 17ŐВ «Об утверждении Порядка проведения квалификационного экзамена для граж-

10. 11. 12.

13.

дан Туркменистана, поступающих в коллегию адвокатов, и работающих адвокатов в Туркменистане». Закон Туркменистана от 21 октября 2003 года «Об общественных объединениях». Кодекс Туркменистана об административных правонарушениях от 17 декабря 1984 года. Постановлением Президента Туркменистана от 13 сентября 1996 года № 2789 «О государственном лицензировании деятельности по оказанию правовой помощи юридическими и физическими лицами». Правовой анализ законодательства Туркменистана, регулирующего профессию адвоката.

5) Республика Узбекистан. 1. Конституция Республики Узбекистан от 8 декабря 1991 года. 2. Закон Республики Узбекистан «Об адвокатуре» 3. Закон Республики Узбекистан от 25.05.2000 г. N 71-II « О лицензировании отдельных видов деятельности». 4. Закон Республики Узбекистан «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов (Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан, 1999 г., № 1, ст. 12). 5. Приложение к Приказу министра юстиции от 14.03.2009 г. N 69-мх, зарегистрированному Министерством юстиции 14.03.2009 г. N 1921. Положение о квалификационных комиссиях при территориальных управлениях Палаты адвокатов Республики Узбекистан. 6. Приказ Министра юстиции Республики Узбекистан 14.03.2009 г. N 69-мх. Об утверждении Положения о квалификационных комиссиях при территориальных управлениях Палаты адвокатов Республики Узбекистан. Зарегистрирован Министерством Республики Узбекистан 14.03.2009 г. N 1921. 7. Постановление Кабинета Министров Республики Узбекистан от 9 марта 2009 г. № 60 «О совершенствовании порядка лицензирования адвокатской деятельности и создания адвокатских формирований». 8. Правила профессиональной этики адвокатов Республики Узбекистан. Приняты Учредительной конференцией Палаты адвокатов Республики Узбекистана 12 сентября 2008 года. 9. Постановление Министерства юстиции Республики Узбекистан № 8 и Министерства Финансов Республики Узбекистан № 109 от 26.11.2008 г. «Об утверждении Положения о порядке отнесения на счет государства расходов по оказанию адвокатами юридической помощи подозреваемому, обвиняемому или подсудимому». 10. Анализ законодательства Республики Узбекистан, регулирующего деятельность адвокатуры.