Tesis para Optar por el grado de Licenciatura en Derecho: Christopher Rosales Cordero by Universidad De La Salle, Costa Rica

Universidad de La Salle

Facultad de Derecho

“LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DISCIPLINARIA DEL NOTARIO, POR LA FALTA AL DEBER DE IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DE UN ACTO O CONTRATO”

Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho

Autor: Christopher Rosales Cordero

Fecha: Enero, 2015

San José, Costa Rica

ÍNDICE RESUMEN EJECUTIVO…………………………………………………..……………i

INTRODUCCION…………………………………………………………………….....ii

CAPITULO PRIMERO……………………………………………………………….…1 DE LAS OBLIGACIONES Y DEBERES NOTARIALES……………………………..1 SECCION PRIMERA: PRINCIPALES OBLIGACIONES Y DEBERES………………1 A. En los actos previos al otorgamiento de la escritura………………………………….1 B. Durante el otorgamiento de una escritura……………………………………………..4 C. Después del otorgamiento de una escritura………………………………………….7

SECCION

SEGUNDA:

DEBER

IDENTIFICAR

LOS

COMPARECIENTES………………………………………………………………….10 A. Identificación sin lugar a dudas y análisis del artículo 39 del Código Notarial……..10 B. Los medios de identificación………………………………………………………...19

CAPITULO SEGUNDO……………………………………………………………….22 DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y DEBERES NOTARIALES…………………………………………………………………………...22 SECCION PRIMERA: LOS TIPOS DE INCUMPLIMIENTO………………………...23 A. Por negligencia………………………………………………………………………23 B. Por desconocimiento………………………………………………………………...26

C. Por conductas dolosas………………………………………………………………..30

SECCION SEGUNDA: LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO………………….34 A. Para las partes………………………………………………………………………..34 B. Para el instrumento público………………………………………………………….36 C. Para el notario………………………………………………………………………..38 D. Para Terceros………………………………………………………………………...40 E. Seguridad Jurídica…………………………………………………………………...41

CAPITULO TERCERO………………………………………………………………..42 EL REGIMEN SANCIONATORIO……………………………………………………42 SECCION PRIMERA. EL MARCO NORMATIVO…………………………………42 A- Código Notarial……………………………………………………………………...42 B- Lineamientos y directrices…………………………………………………………..44 C- Código Penal……………………………………………………………………..….44

SECCION SEGUNDA: LOS PROCEDIMIENTOS…………………………………...45 A. Disciplinario…………………………………………………………………………45 B. Civil………………………………………………………………………………….51

SECCION TERCERA. INSTITUCIONES QUE INTERVIENEN EN EL NOTARIADO COSTARRICENSE…………………………………………………………………….51 A. La Dirección Nacional de Notariado………………………………………………..51

B. Consejo Superior Notarial…………………………………………………………...53 C. Archivo Notarial …………………………………………………………………….53 D. El Juzgado y Tribunal Notarial………………………………………………………54 E. Sala Primera………………………………………………………………………….54

CAPITULO CUARTO…………………………………………………………………55 EL REGIMEN DE

RESPONSABILIDAD POR FALTA AL DEBER DE

IDENTIFICAR A LAS PARTES……………………………………………………….56 SECCION PRIMERA: RESPONSABILIDAD CIVIL………………………………...56 A. Contractual…………………………………………………………………………..57 B. Extracontractual……………………………………………………………………..57 C. Daño moral…………………………………………………………………………..58 D. Eximentes……………………………………………………………………………60

SECCION SEGUNDA: RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA……………………69

SECCION TERCERA: RESPONSABILIDAD PENAL……………………………….74

CONCLUSIONES.………………………………………………………………………x

RECOMENDACIONES………………………..............................................................xi

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………xiv

ANEXOS……………………………………………………………………………..xviii

RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo final de graduación, titulado “La responsabilidad civil y disciplinaria del notario, por la falta al deber de identificación de las partes de un acto o contrato”, se enfoca en el análisis doctrinario, normativo y jurisprudencial de la responsabilidad del fedatario público, cuando incumple el deber de identificación de las partes de un contrato. En casos en los cuales la delincuencia organizada hace incurrir en error al notario, a la hora de identificar a una persona, lo cual logran mediante el uso doloso de documentos de identidad falsos, de imposible detección. La presente investigación pretende demostrar que el régimen de responsabilidad notarial no debe resultar aplicable cuando el profesional cumplió su función diligentemente, efectuando los cuidados previos, durante y posteriores al otorgamiento del instrumento notarial. Así mismo, se busca crear conciencia a las autoridades costarricenses, sobre el nivel de inseguridad jurídica que presenta el problema, por cuanto los medios y sistemas actuales que sirven para la individualización y debida identificación de un sujeto, resultan insuficientes y de fácil vulneración. Lo cual afecta directamente a la ciudadanía, por los daños y perjuicios que sufren, como al mismo notario, por las responsabilidades que se acentúan sobre su persona, a pesar de ser una víctima más del hecho delictivo. La normativa que regula el tema a nivel nacional es muy escueta y confusa en su redacción, lo cual afecta el cumplimiento adecuado del deber de identificación que posee el notario, por lo que se efectúan algunas recomendaciones, con el fin de mejorar la situación, y de garantizar la seguridad jurídica de los contratantes y de los notarios públicos. El tema es de gran relevancia actual, por cuanto la tecnología avanza muy rápidamente, lo cual facilita la perpetración de ilícitos y la falsificación de documentos, pero por el contrario, la legislación se está quedando rezagada con normativa ineficaz, que resulta escasa para el resguardo de intereses jurídicamente relevantes. Es conveniente que los conocimientos informáticos se utilicen de la mano de la ley, ya que esto facilitaría y permitiría una adecuada identificación de las personas que acuden a un despacho notarial y prevendría la improcedente apertura de procedimientos disciplinarios contra los notarios públicos víctimas de actuaciones ilícitas.

INTRODUCCIÓN Desde la Antigüedad, conforme avanzaba la civilización, el comercio y las transacciones de bienes, productos y servicios, el ser humano se percató de la necesidad de regular y brindar seguridad jurídica a los contratantes y comerciantes. A través de la historia, se logra observar cómo ha ido evolucionando esa necesidad y sobre quienes ha ido recayendo la responsabilidad de asesorar, legalizar y garantizar la eficacia de un contrato o negocio productor de efectos jurídicos. En pleno siglo XXI, a raíz de la globalización, el desarrollo económico- social de los países y la acelerada actividad comercial, se avista aún más exigible una asesoría profesional diligente y especializada, sobre la correcta manera de concretar un acto o contrato, para evitar que con posterioridad sea declarado nulo e ineficaz. En este sentido, es el Estado quien debe velar el cumplimiento de esta garantía y por medio de la delegación de funciones habilita a ciertos ciudadanos luego de cumplir con los requerimientos de ley, para ejercer el notariado público. Este término que para efectos introductorios es posible definirlo como una función pública ejercida privadamente, por medio de la cual la persona habilitada al efecto, asesora a quien se lo solicite sobre la manera más adecuada y correcta para la formalización de un contrato. Esta tarea es desempeñada por los llamados y conocidos notarios públicos. Evidentemente, las partes que solicitan asesoría a un notario, confían en la diligencia, conocimiento y experiencia del profesional en la materia, para garantizar su patrimonio, sea este dinero, bienes muebles o inmuebles, o cualquier otra manera de expresión de riqueza o valor pecuniario. Por esta razón, el notario tiene como obligación garantizar mediante los estudios de rigor, previos, durante y posteriores al contrato, la eficacia y validez del mismo, tanto en aspectos de forma como de fondo, mediante un ejercicio profesional responsable y comprometido con la función que le fue habilitada y encomendada por el órgano estatal. Por medio de la fe pública, este profesional hace presumir ciertas sus manifestaciones, dándole una garantía al usuario y al público en general sobre la veracidad de lo pactado, tanto en lo referente a las partes contratantes como en el objeto de la convención celebrada. En caso de un incumplimiento de las obligaciones notariales, por dolo, negligencia o desconocimiento, este funcionario acarreará responsabilidades de variados tipos, según el caso concreto, las cuales pueden ser civiles, penales y disciplinarias.

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Es necesario mencionar en relación a lo anterior, que los avances tecnológicos acarrean innumerables beneficios para la humanidad en múltiples ámbitos, sin embargo de igual manera han facilitado la comisión de actos ilícitos en perjuicio de la ciudadanía y para los efectos de la investigación en detrimento de la fe pública notarial y la seguridad jurídica. La delincuencia organizada, la corrupción de los funcionarios en las instituciones estatales y los mencionados avances tecnológicos, han dificultado el cumplimiento adecuado por parte del notario de sus obligaciones como asesor y garantista del instrumento público. Uno de los deberes básicos de los notarios es el de identificación de las partes contratantes, el cual en los últimos tiempos se ha tornado complejo de cumplir, por diversas causas, en la mayoría de los casos ajenas a un marco de legalidad, lo cual ha causado múltiples procedimientos disciplinaros, con o sin pretensión resarcitoria, en contra de los notarios que únicamente cumplían fielmente la función delegada por parte del Estado. La ilegalidad y engaño que sufre el notario acaece cuando se suplanta la identidad de una persona con la utilización de un documento de identidad falso, de imposible detección para el fedatario. Debido a ello, se ha creado un ambiente de inseguridad jurídica nacional, tanto para las personas que acuden a un despacho notarial, como para el mismo profesional, quien sumido en un error, provocado por un tercero, confecciona la voluntad de las partes en un documento que nunca nacerá a la vida jurídica, por cuanto estará viciado de nulidad absoluta, por la falta de un requisito básico, la legitimación de una parte para actuar. En Costa Rica, se promulgó el Código Notarial el 22 de noviembre de 1998. Este cuerpo normativo, recoge una serie de regulaciones de la función notarial, en lo que respecta a obligaciones, deberes, responsabilidades, procedimientos y demás aspectos relativos al ejercicio del cargo, que serán analizados en lo sucesivo, incluyendo la regulación respecto al deber de identificar a los comparecientes en los actos que se autorizan. El problema de investigación radica en dos vertientes, la primera se enfoca en la reincidencia en los casos en los cuales los notarios públicos se ven involucrados en conflictos disciplinarios con pretensión resarcitoria o sin esta, por la falta al deber de identificar a los comparecientes en los actos o contratos que autorizan. Sin embargo, el tema va más allá de una simple negligencia o falta al deber de cuidado, ya que el escenario es distinto y estos profesionales se encuentran en una situación de desventaja frente al

crimen organizado. No obstante, esto les ha acarreado fuertes responsabilidades aun cuando son una víctima más de actos de personas inescrupulosas, las cuales tienen como único fin enriquecerse ilícitamente con el patrimonio ajeno. El garantista y asesor en una convención, llámese notario público, se convierte en víctima de un fraude, engaño o suplantación de identidad; sin embargo, la jurisprudencia patria los ha venido condenando civil y disciplinariamente por lo que los jueces consideran una falta a sus obligaciones, sin tomar en cuenta los hechos sucedidos, y el engaño sufrido por el notario respecto a la identidad de una parte contratante. La otra vertiente del problema y de mucha importancia nacional, reside en la inseguridad jurídica que se está provocando a las personas, por la escasa regulación que existe respecto al tema, ya que se torna difícil con los medios existentes estar cien por ciento seguro sobre la identidad de un individuo, lo que genera gran inseguridad a la hora de realizar una compra de una propiedad o vehículo, formalizar un préstamo mercantil garantizado mediante una hipoteca o cualquier otro contrato, por la incertidumbre de si es o no la persona legitimada para el acto a realizar. Estos dos puntos son el problema que encuentra el sustentante de la investigación y que considera deben ser analizados y resueltos por las autoridades, ya que esta situación provoca una incertidumbre comercial, por el alto riesgo que genera para un inversionista o comerciante, saber si está siendo víctima de un engaño en una contratación. Además son alarmantes las sanciones y responsabilidades civiles que se están haciendo recaer sobre el notario, a pesar de ser una víctima de un fraude como el señalado. Es inquietante percibir que no se vislumbran soluciones a la problemática. Por lo que en esta investigación se propondrán posibles enmiendes, por medio de algunos instrumentos e instituciones que pueden auxiliar en la corroboración de la identidad de una persona, tanto nacional como extranjera, para combatir el grave perjuicio económico, social y moral sufrido, tanto por el notario como por alguna parte del contrato, en una situación como la detallada anteriormente. HIPOTESIS Con esta investigación se pretende demostrar que la aplicación del régimen de la responsabilidad civil y disciplinaria del notario, no debe perjudicarlo, si cumplió su función diligentemente. Eso se logrará implementando medidas preventivas para

garantizar la debida identificación de las partes contratantes, para así salvaguardar la seguridad jurídica. OBJETIVOS GENERALES 1. Determinar si la responsabilidad civil y disciplinaria recaída sobre el notario público por la falta al deber de identificar a las partes de un contrato, se está aplicando de una manera adecuada por parte de los tribunales que conocen la materia. 2. Analizar detalladamente y explicar la inseguridad jurídica que provoca la escasa normativa al respecto y las inexistentes acciones estatales por combatir las causas del problema. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Analizar críticamente los fundamentos esbozados en las sentencias dictadas por el Juzgado Notarial, Tribunal Notarial y Sala Primera en lo referente a la responsabilidad civil y disciplinaria del fedatario público, en asuntos donde fueron víctimas de una suplantación de identidad o engaño. 2. Realizar un análisis de las normas nacionales vigentes que tratan sobre la identificación de los comparecientes, para determinar los alcances en cuanto a la exigibilidad que se le solicita al notario en el tema. 3. Determinar si se debe implementar por parte del Estado, mayores facilidades al notario para identificar sin lugar a dudas a las personas, a fin de brindar mayor seguridad jurídica. 4. Comprobar si existe la necesidad de una ley o reforma a la existente, que permita al notario ingresar a la información que posee el Tribunal Supremo de Elecciones, así como la Dirección General de Migración y Extranjería, para facilitar una mejor identificación de un compareciente, tanto nacional como extranjero. 5. Determinar si es necesario la inclusión de eximentes de responsabilidad al Código Notarial, en cuanto a las responsabilidades civiles y disciplinarias del

notario, cuando se evidencia diligencia, responsabilidad y compromiso en el actuar del profesional. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA La seguridad jurídica es el pilar fundamental de la función notarial. La fe pública busca dotar de legalidad, veracidad y autenticidad los contratos celebrados entre particulares, hasta que no sea demostrado lo contrario judicialmente. Por esta razón, el funcionario habilitado para el ejercicio de dicho cargo notarial, debe verificar, estudiar y analizar los presupuestos de forma y fondo para el otorgamiento de un acto o contrato. En razón de lo anterior, existen obligaciones previas al otorgamiento del instrumento público, a fin de proteger la certeza requerida para el documento.

Una de tantas obligaciones y sobre la cual versa la investigación, es la referente a la identificación absoluta de las partes contratantes, que en primera instancia pareciera no tener un grado de dificultad, pero en la realidad práctica si lo posee. En la actualidad, por diferentes factores analizados con posterioridad, se logra afirmar que el proceso de identificación debe ser muy cuidadoso, ya que conforme avanza la tecnología y el mundo globalizado, las maneras de burlar los mecanismos de individualización de las personas se vuelven más comunes en la sociedad. Originariamente el documento base para identificar a un ciudadano es su cédula de identidad, sin embargo, este instrumento ha perdido su valor probatorio y credibilidad. El notario público por disposición legal, debe sin lugar a dudas, estar absolutamente seguro de la identidad de las personas que tiene en frente y a quienes le va a asesor y formalizar su voluntad en un documento.

La realidad nos indica que no en todos los casos es posible arribar a la verdadera identidad de una persona, en algunos casos por negligencia notarial y en otros por encontrarse el notario siendo víctima de un engaño, un fraude o una suplantación de identidad como fue indicado anteriormente. El tema se va a desarrollar, por la gran importancia que conlleva para la seguridad jurídica nacional e internacional, que los notarios identifiquen correctamente a las partes de un contrato, debiendo analizarse los medios con los cuentan para dicha obligación. Y es importante señalar, que tiene gran relevancia el estudio y análisis de las responsabilidades notariales, específicamente la civil y disciplinaria por el

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incumplimiento del deber de identificación y las consecuencias para el notario a raíz de dicha omisión o engaño, según el caso concreto, para determinar si se está aplicando de una manera adecuada por parte de los tribunales. Se debe abarcar el tema de una manera amplia, analizar los medios de verificación, las responsabilidades correspondientes, las sanciones y por supuesto la realidad afrontada actualmente en lo referente al fondo del asunto, todo a fin de lograr recomendar acciones en pro de la seguridad jurídica.

VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN La presente investigación tiene un grado de viabilidad alto, se cuenta con doctrina, normas jurídicas y jurisprudencia tanto de primera como de segunda instancia y resoluciones de casación, donde se han resuelto denuncias y demandas en la jurisdicción notarial, por la falta al deber de identificar a las partes de un acto o contrato, en las cuales se han asentado las bases para el tratamiento del tema en cuestión. Además en dichos pronunciamientos se ha tratado lo referente a la responsabilidad notarial (civil y disciplinaria), que van a permitir analizar el tema a fondo. Otro aspecto que colabora con la viabilidad de la investigación es el internet y el tratamiento que se ha dado en las legislaciones comparadas. Se cuenta con el apoyo de trabajos finales de graduación, tales como “La responsabilidad civil del notario a la luz de la jurisprudencia” y el denominado “¿Constituye la cancelación definitiva de la licencia del notario público una sanción perpetua?”, que analizan aspectos relacionados con la responsabilidad civil, disciplinaria y penal del fedatario, la función notarial y demás cuestiones concordantes con la investigación.

El tema no ha sido tratado ni investigado de manera directa por las autoridades nacionales, por lo que resulta urgente un análisis del mismo y la proposición de mecanismo efectivos para combatir la incertidumbre y problema planteado.

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MARCO TEÓRICO El presente trabajo de investigación como se ha indicado, se basa en la responsabilidad civil y disciplinaria del notario, por la falta al deber de identificar a las partes de un contrato y la vulneración a la seguridad jurídica a raíz de dicha cuestión, por lo que se exponen a continuación los conceptos más relevantes para la compresión del texto. -

Notariado público: el Código Notarial, artículo primero, al respecto nos indica: “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”.

Notario público: de acuerdo al Código Notarial, artículo segundo, el notario se define como: “… el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial. En leyes, reglamentos, acuerdos y documentos, cuando se use la palabra notario debe entenderse referida al notario público”.

Responsabilidad civil: indica Federico Torrealba Navas al respecto: “…bajo la noción de responsabilidad civil, se estudian los diversos supuestos en los que un sujeto de derecho debe indemnizar o reparar los daños y perjuicios irrogados a otro”. (Torrealba Navas, 2011, pág. 1)

Responsabilidad disciplinaria: sobre el tema, indicó la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “…se aplica por infracción de preceptos legales o incumplimiento de deberes relacionado con el ejercicio del cargo”. (Sala Primera #397 F, de las nueve horas y treinta minutos del 11 de julio del 2013).

Identificación: este concepto lo define la Real Academia Española (2001), como: “Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca”.

METODOLGÍA En lo referente a la metodología que se utilizará en la investigación, se recurrirá al método analítico, por medio de un estudio detallado y crítico de las normas que regulan el tema, tanto a nivel del Código Notarial vigente, como de normas conexas. Así como análisis jurisprudencial relacionado con el tema en investigación, a fin de determinar los alcances y el criterio seguido por los tribunales que conocen de la materia.

El trabajo se

complementa con trabajos de graduación anteriores al presente, relacionados con el contenido en análisis. Conjuntamente se cuenta con doctrina, libros y revistas que versan sobre la materia. A fin de que el lector de la presente investigación, tengo una mejor comprensión del tema, la misma se estructura de la siguiente forma: en el primer capítulo se analizan las obligaciones y deberes notariales, en el segundo apartado lo referente al incumplimiento de los deberes y obligaciones por parte del fedatario, en el capítulo tercero se estudia el régimen sancionatorio del notario y en el último apartado se analiza la responsabilidad civil, disciplinaria y penal del notario por la falta al deber de identificación de los comparecientes, en los actos y contratos que autoriza. Por último se encuentran las conclusiones, recomendaciones y anexos de la investigación realizada, así como la bibliografía.

CAPITULO PRIMERO: DE LAS OBLIGACIONES Y DEBERES NOTARIALES Este capítulo ofrece un análisis de las obligaciones que recaen sobre el notario público para el otorgamiento de un instrumento notarial, las cuales se logran enmarcar en tres tipos a nivel doctrinario: las pre-escriturarias, en la comparecencia y las post-escriturarias. SECCIÓN PRIMERA: PRINCIPALES OBLIGACIONES Y DEBERES A. En los actos previos al otorgamiento de la escritura Previo al otorgamiento de toda escritura pública, el notario debe realizar una serie de estudios y análisis para determinar la viabilidad y legalidad del contrato en cual se le solicita asesoría y confección. El estudio debe ser minucioso, a fin de evitar que por una negligencia u omisión se afecten los intereses de las partes. Al respecto indica Hernán Mora Vargas, “Es imperativo que el Notario efectúe el estudio registral correspondiente, con el claro propósito de resguardar los derechos e intereses de los contratantes y/o terceros, en relación con la negociación de que se trate”. (Mora Vargas, 2013, pág. 326). Uno de los estudios básicos y necesarios que debe realizar todo escribano previo al otorgamiento del documento notarial, es el del Registro Público cuando trate con bienes sujetos a inscripción. Un simple rastreo registral del bien objeto de la contratación, le permite al profesional determinar las características que lo individualizan y el estado jurídico del mismo en lo que respecta a gravámenes y anotaciones. Es importante señalar, tal como lo indica Mora Vargas (2013), en caso de que se trate con un inmueble, si el mismo soporta una anotación judicial, ya sea un decreto de embargo preventivo o ejecutivo o una anotación de demanda, el notario debe no solo informar a las partes sobre la existencia del mismo, sino que es su obligación estudiar el o los expedientes que generaron la o las anotaciones, a fin de advertir adecuadamente los posibles resultados y la eventual responsabilidad de la propiedad. Considera el sustentante de la presente investigación, que sucede exactamente el mismo escenario cuando se trate con un bien mueble y este soporte anotaciones judiciales, por lo que se debe seguir el mismo procedimiento mencionado.

En relación a los estudios registrales previos, el Tribunal Disciplinario Notarial, ha dicho: “VI.- Ello presupone, evidentemente, el cumplimiento del deber de asesoría que debe brindar el notario, como fue analizado y que implica, como parte de sus deberes pre escriturarios, efectuar los estudios en los registros públicos, a fin de determinar el estado jurídico registral del bien objeto de la transacción, según se advirtió. De ahí que se sustente la posición antes sostenida, de que quien falló, en el cumplimiento de sus obligaciones, es el notario, pues es absolutamente injustificado que la escritura presente los defectos que le fueron señalados … Esos eran aspectos fácilmente verificables al hacer los estudios registrales y no ameritaban, un atraso, como el que se presentó. La responsabilidad del atraso denunciado, es entonces, del notario…”. (El subrayado no es del texto original). Tribunal Notarial, Voto # 12 - 2012, de las diez horas del veintiséis de enero de dos mil doce. Claramente lo señala el Tribunal Disciplinario Notarial, los estudios previos vienen a aclarar el estado jurídico registral del bien, lo cual resulta indispensable para redactar y confeccionar adecuadamente la voluntad de las partes en la escritura pública. Otro aspecto que resulta necesario de verificar previo al otorgamiento, es en el caso de que una o varias de las partes contratantes sean personas jurídicas, en dicho contexto se debe examinar en el Registro Público si las mismas se encuentran al día en el pago del impuesto establecido mediante la Ley 9024, del Impuesto a las Personas Jurídicas, ya que si las mismas se encontraren morosas, el documento será calificado como defectuoso y su inscripción se postergará hasta el pago del monto adeudado, el cual dependerá de si la persona moral se encuentra activa o inactiva ante el Ministerio de Hacienda. Dada la importancia que conlleva para el país la debida recaudación de los fondos pertenecientes a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), el Registro Público aplica una medida de presión cuando en un instrumento comparece una persona jurídica que se encuentra en morosidad con la entidad y es la no inscripción definitiva del documento hasta que se cancelen los rubros adeudados. Por lo que es recomendable que el notario realice una búsqueda en la página oficial de la CCSS, a fin de verificar si la sociedad se encuentra al día en el pago de sus obligaciones, para no atrasar el proceso de inscripción posteriormente.

Por otro lado, el Registro Civil cumple una función muy importante para el notario, ya que le permite determinar varios aspectos de vital trascendencia para la validez del documento notarial, tales como el estado civil de los contratantes, por cuanto es indispensable para aclarar, por ejemplo, la eventual gananciabilidad del bien objeto de la transacción, cuestión que afecta directamente el proceso de inscripción, ya que si no se efectuaron los estudios adecuados, la escritura podrá ser calificada defectuosa, hasta que el ex cónyuge se adjudique el bien objeto del convenio celebrado. Así mismo, este registro permite determinar si las partes están con vida, lo cual pareciera lógico si se supone que está solicitando asesoría, pero en la realidad práctica puede presentarse un caso donde se pretenda disponer de un bien de una persona fallecida, tal y como sucedió en el siguiente caso: “El acusado hubiera detectado fácilmente, que el supuesto vendedor estaba suplantando a una persona fallecida, lo que pudo y debió haber establecido mediante la obligada consulta al Registro Civil, y es que los estudios registrales no se limitan a la existencia y condiciones de los bienes comprometidos en el negocio jurídico, sino también a la existencia y capacidad de las personas físicas o jurídicas intervinientes, para la confección de instrumentos válidos y perfectos que reúnan todas las condiciones legales y formales para cumplir los efectos queridos por las partes.” Tribunal Notarial, voto # 0239 – 2011, de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del jueves diez de noviembre de dos mil once. En este caso, el notario omitió el estudio ante el Registro Civil, mediante el cual hubiera podido constatar que una de las supuestas partes se encontraba fallecida, lo cual demuestra lo dicho líneas atrás y la importancia del estudio señalado. La función notarial resulta ser un oficio de resultados y no de medios, en otras palabras, el notario debe garantizar que el documento por él confeccionado, al nacer a la vida jurídica va a surtir la totalidad de los efectos deseados por las partes, inscribiéndose debidamente ante el Registro correspondiente, lo cual se logra teniendo los cuidados previos al otorgamiento del documento de una manera detallada y exhaustiva, en este sentido es recomendable mencionar lo dispuesto por el Tribunal Notarial, que en su oportunidad señaló: “Esta peculiar naturaleza de la función notarial -que se trata de un función pública de resultados y no de medios- exige que el notario, dentro de la gama de

deberes pre escriturarios, estudie con riguroso detenimiento la posibilidad de que los otorgamientos que acepta realizar, puedan llegar a inscribirse, esto es, respetando predominantemente el principio del tracto sucesivo, y ello sólo es posible mediante una fluida comunicación con el usuario (principio de rogación notarial) y un concienzudo estudio de los asientos registrales relacionados con el otorgamiento en fragua.” Tribunal Notarial, voto # 208-2012, de las diez horas del día cinco del mes de octubre de dos mil doce. Es menester que el notario realice una búsqueda ante el Consejo de Seguridad Vial (COSEVI), cuando el bien sobre el cual versa el contrato sea un vehículo, a fin de establecer si existe algún parte o infracción que no haya sido debidamente cancelado por el propietario, para hacer las recomendaciones y advertencias correspondientes.

B. Durante el otorgamiento de la escritura. Durante la comparecencia y el otorgamiento del instrumento público, el notario es acreedor de variadas obligaciones y deberes frente a las partes y a la fe pública, ya que es la fase del contrato en la cual se asesora ampliamente a los comparecientes y se explican las consecuencias de sus renuncias y estipulaciones, se aclaran dudas, se confecciona y forma el contrato deseado. El autor Mora Vargas (2013), hace referencia al término “audiencia”, y señala que en esta fase el notario, averigua la voluntad real de las partes y toma nota de los detalles más delicados del negocio. Manifiesta que dentro de esta etapa, el asesor debe explicar a las partes el tipo de contrato que se debe desarrollar y expone ampliamente en un lenguaje básico, lejos de un complejo léxico jurídico, el tipo de contrato, los efectos, las consecuencias y los detalles. Continúa mencionando el citado autor, que es en este momento en el que se debe verificar la idoneidad de los comparecientes, haciendo referencia a la capacidad cognoscitiva y volitiva, por cuanto evidentemente es un requisito necesario para la validez del instrumento notarial. El artículo 83 del Código Notarial, señala respecto a la comparecencia lo siguiente: “En la comparecencia se expresarán el nombre y los apellidos de los comparecientes, la clase de documento de identificación que porten con el número

si lo tuviere, el estado civil, el número de nupcias, la profesión u ocupación, el domicilio y la dirección exactos, así como la nacionalidad si son extranjeros.” El artículo hace referencia a la parte inicial de la escritura, donde se enmarcan ciertos datos de las personas o partes del contrato. Sin embargo, dicho concepto es más amplio y de acuerdo a la doctrina sobre el tema, es el acto real y físico en el que las partes acuden o arriban al despacho notarial para la asesoría, confección y firma del protocolo. Es necesario analizar el principio de rogación, el cual toma relevancia dentro del presente apartado, al respecto indica Peralta Guillén (2010), “…se entiende como aquella obligación por parte del notario de prestar sus servicios, cuando es rogado por las partes para la realización de algún acto o contrato, no pudiendo este actuar de oficio, salvo disposición legal en contrario.” (págs. 46, 47). En el mismo orden de ideas, el Código Notarial en su artículo 36, regula este principio indicando: “Los notarios públicos actuarán a solicitud de parte interesada, salvo disposición legal en contrario. Deben excusarse de prestar el servicio cuando, bajo su responsabilidad, estimen que la actuación es ilegítima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurídico o cuando los interesados no se identifiquen adecuadamente.” De la lectura del artículo anterior, así como de la definición brindada por Peralta Guillén, se aprecia que el principio de rogación contiene la obligatoriedad del notario de brindar el servicio cuando es solicitado, y que únicamente puede negarlo cuando denote ilegalidad o posible ineficacia del contrato a celebrar. A mayor abundamiento Mora Vargas, citando a Gattari, sobre el principio de rogación, señala que es “El acto jurídico por el cual una o más personas físicas requieren del oficial público, el ejercicio de su función con el fin de instrumentar sus voluntades en acuerdo, o fijar hechos, acontecimientos o situaciones.” (Mora Vargas, 2013, pág. 346). Durante la comparecencia de las partes, una vez confeccionado el contrato deseado, el notario debe dar lectura de la escritura para que los contratantes señalen su conformidad y la exterioricen mediante la firma del protocolo, al pie del instrumento, tal y como lo señala el Código Notarial en su artículo 93, el cual dispone:

“Las firmas de los comparecientes deberán consignarse en forma seguida, sin ningún espacio entre el fin de la escritura y el inicio de las firmas. Primero firmarán los comparecientes y los testigos, en su caso; al final, el notario autorizante. El incumplimiento se sancionará de acuerdo con este código.” Con la firma de las partes se configura el llamado otorgamiento, término definido por Carlos Gattari, citado por Mora como “…aquella actividad exclusiva de las partes o sujetos negociales que, oída la lectura del instrumento, exteriorizan su consentimiento por el fondo, por medio de la firma consignada al pie de la escritura pública.” (Mora Vargas, 2013, pág. 377). Posterior a la firma de los otorgantes, el notario debe autorizar el documento rubricando su firma al cierre, con lo cual se logra dar autenticidad, validez, certeza y vida a la escritura pública. El anterior procedimiento es conocido por la doctrina y jurisprudencia como la unidad del acto, respecto a lo cual ha manifestado Tribunal Notarial: “… debe darse la unidad del acto porque sólo de esa manera el notario asume la paternidad del documento dándole carácter de auténtico, no es entonces posible que esa omisión pueda ser subsanada por una firma posterior mediante razón notarial, que está concebida únicamente para corregir errores o hacer modificaciones a la escritura, pero no para llenar una omisión de esa naturaleza. Como bien lo dice la autoridad de instancia, haciendo cita del autor Natalio Pedro Etchegaray y su libro "Escrituras y Actas Notariales", LA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura, otorgamiento y autorización se realicen sin interrupciones, es decir, una a continuación de la otra, de tal forma que se dé una concurrencia de personas y acciones en un mismo tiempo y lugar. Y ese mismo autor además dice que: "SE VIOLA LA UNIDAD DE ACTO SI NO FIRMAN LAS PARTES NI EL ESCRIBANO INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE EFECTUAR LAS ENMIENDAS, O SI, FIRMADO POR LAS PARTES, NO LO ES INMEDIATAMENTE POR EL ESCRIBANO. POR LO TANTO, EN EL MISMO ACTO, Y SIN INTERRUPCIONES, SE PROCEDERÁ A: A) LEER EL DOCUMENTO; B) EXPRESAR LOS COMPARECIENTES SU ASENTIMIENTO; C) PRACTICAR LAS ENMIENDAS PERTINENTES, Y D) FIRMAR, LAS PARTES Y EL ESCRIBANO.” (El resaltado y la mayúscula son del texto original). Tribunal

Notarial, voto #89-2007, de las nueve horas treinta minutos del veintiséis abril del dos mil siete. El notario público es un ser humano, cual puede cometer errores en la digitación o redacción del documento notarial, por lo que en caso de detectarlos durante lectura este tiene la facultad legal de enmendarlos mediante nota marginal o al final del documento, según las circunstancias concretas. Las notas de corrección cuando no modifiquen la voluntad de las partes, deben ser firmadas únicamente por el escribano, contrario sensu, cuando lo hagan, deberán ir estampadas las firmas de los comparecientes. Esto por cuanto la voluntad de las partes no puede ser modificada de manera unilateral por el notario, sino que es requerido el asentimiento y manifestación de voluntad de los intervinientes, exteriorizada mediante la firma de la nota respectiva. A modo de ejemplificar lo anterior, si se desea corregir un número de cédula mal digitado, no se requiere la firma de las partes en razón de que no se modifica el fondo de la manifestación de voluntad. Un adecuado cumplimiento de los deberes del notario en la comparecencia, provocará que la escritura surta los efectos deseados a futuro, por cuanto un simple error ya sea material o de fondo, provocaría un retardo e inclusiva la ineficacia del instrumento público.

Después del otorgamiento de una escritura

Firmado el protocolo por las partes y autorizado o autenticado por el notario, nacen las obligaciones post escriturarias. En esta etapa del procedimiento es en la cual todos los cuidados y deberes mencionados anteriormente surten sus efectos jurídicos mediante la inscripción. El Tribunal Notarial ha dictado reiterados pronunciamientos sobre los deberes post escriturarios y sobre estos ha señalado: “V.- Así, los deberes y responsabilidades del notario pueden ser calificados en pre escriturarios y post escriturarios. Dentro de los primeros es de importancia, en la situación acontecida en autos, el de asesoría y, dentro de los segundos, el de inscripción; los cuales, aunque originados en diferentes estadios, están íntimamente ligados en la función notarial, pues la correcta y oportuna atención

al primero, facilitará, el cumplimiento de los segundos, en casos, como el que nos ocupa, pues si el notario acusado en esta causa, hubiera autorizado la escritura objeto del asunto, atendiendo adecuadamente a los requisitos formales y sustanciales necesarios, la escritura de afectación a patrimonio familiar, no tendría ningún defecto y hubiese sido inscrita en su momento.” (El resaltado es del texto original). Tribunal Notarial, voto #12—2012, de las diez horas del veintiséis de enero de dos mil doce. En el mismo sentido, ha señalado: “…este Tribunal por mayoría considera que lleva razón el apelante, pues lo denunciado es la falta de inscripción de un documento con efectos registrales, por lo que mientras éste no se inscriba, nos encontramos ante una falta que no prescribe, ya que al mantenerse la omisión a los deberes postescriturarios, éstos se reiteran día a día, y no corre el plazo prescriptivo establecido en el artículo 164 del Código Notarial.- Véase voto de este Tribunal número 231-07.” Tribunal Notarial, voto #397 –2010, de las nueve horas, quince minutos del veintiuno de octubre del dos mil diez. Sobre la tardanza en la inscripción de un matrimonio civil, ha expresado el Tribunal: “II - La falta que denuncia el Registro Civil, en la persona del Oficial Mayor del Departamento Civil, atañe con la presentación tardía ante ese Registro del certificado de declaración de matrimonio civil número 143242, celebrado el 16 de agosto del 2008 y presentado el 12 de setiembre siguiente.- Al respecto, estima este Tribunal que lo resuelto por dicha autoridad se encuentra a derecho y por eso ha de confirmarse, ya que, como ha expuesto en forma reiterada este Órgano Colegiado, constituye un deber postescriturario del notario presentar ante ese Registro, los documentos atinentes al matrimonio que celebró, lo cual debe hacerse dentro del plazo de ocho días siguientes a la celebración del enlace, según lo dispone el artículo 31 del Código de Familia y que en lo que aquí interesa dispone: "El funcionario DEBE enviar dentro de los ocho días siguientes a la celebración del matrimonio, copia autorizada de dicha acta y los documentos requeridos en el artículo 28 del Registro Civil"….” (La mayúscula y el resaltado

son del texto original). Tribunal Notarial, voto # 416 – 2010, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de enero del dos mil diez.

En análisis de los tres extractos anteriores de votos dictados por el Tribunal Notarial y de otros pronunciamientos, es plausible señalar que el deber post escriturario más relevante y por el cual los usuarios de los servicios notariales presentan mayores denuncias, es por la tardanza o imposibilidad de inscripción de un documento (testimonio). Es obligación del escribano la inscripción de las escrituras autorizados por este, no existe motivo o excusa alguna para no hacerlo, ya que el Código Notarial en el artículo 34 inciso h), así lo señala claramente. Se deduce del numeral 144, inciso a), del mismo cuerpo legal que el plazo para la inscripción de una escritura pública es de seis meses a partir de su otorgamiento, si posterior a dicho término el notario no ha logrado su inscripción, se puede ver sometido algún tipo de sanción según el caso concreto. Cabe mencionar, que para una práctica notarial sana, es recomendable presentar las escrituras en un plazo razonable o expedito, en este sentido Mora Vargas indica: “… ocho días es un plazo más que sobrado a fin de que el documento haya sido presentado, a no ser que, por razones particulares, se considere que debió ser presentado antes de ese término.” (Mora Vargas, 2013, pág. 385). Otro deber notarial post escriturario, pero que se conforma durante las dos etapas anteriores, es la confección de un archivo de referencias, el cual se realiza mediante una compilación de documentos, certificaciones, copias de cédulas o documentos de identificación, planos, estudios registrales entre otros, relacionados con la escritura autorizada. Estos documentos le permitirán al notario probar datos, afirmaciones o manifestaciones de él o de las partes en la escritura. El archivo de referencias tiene gran importancia en la práctica profesional, ya que en caso de que se presente cualquier inconveniente con el documento autorizado, mediante dicho respaldo se puede probar la legalidad y veracidad de lo estipulado en el contrato, salvaguardando no solo la responsabilidad del notario, sino de igual forma los intereses de las partes, que se podrían ver afectados en caso de no existir prueba fehaciente de la voluntad de los comparecientes y de la legalidad del negocio.

El artículo 167 del Código Notarial, señala la obligación del notario de dar un recibo oficial por todas las sumas de dinero que reciba y en caso de no hacerlo, se supondrá que las sumas correspondientes han sido canceladas satisfactoriamente, por tanto una vez finalizada la comparecencia y autorizado el documento, el notario debe expedir el recibo pertinente. A modo de cierre de esta sección se debe indicar que los deberes del notario se deben analizar de manera conjunta y no aislada, ya que están íntimamente ligados y tienen como único fin resguardar los intereses de las partes contratantes mediante el surtimiento de los efectos deseados en el acto o contrato. El profesional debe actuar cautelosamente en todas las llamadas fases o etapas de progreso del contrato (asesoría, comparecencia e inscripción), para garantizar un servicio de calidad apegado a la normativa vigente.

SECCION

SEGUNDA:

DEBER

IDENTIFICAR

LOS

COMPARECIENTES A. Identificación sin lugar dudas y análisis del artículo 39 del Código Notarial La identificación de las partes del contrato resulta ser uno de los deberes más importantes en el otorgamiento del instrumento notarial, ya que no es concebible una escritura pública que cumpla con todos los requisitos necesarios para su inscripción y validez, si carece de una debida identificación de las partes, por cuanto en ese supuesto, sería un instrumento público completamente nulo, ya que quien compareció ante el notario no fue el legitimado para el acto desplegado o celebrado. En este sentido, resulta importante traer a colación, lo mencionado por el notario José Adrián Neri, en el II Congreso Internacional del Notariado Latino, citado por Mora Vargas: “… la significación jurídica de la escritura pública se funda en dos seguridades esenciales: la verdad del contenido y la identidad de los otorgantes. Suprimir una equivale a suprimir las dos, con lo cual se suprime indefectiblemente, la validez y eficacia de la escritura pública.” (Mora Vargas, 2013, pág. 348). Como bien es señalado por José Adrián Neri, si se elimina uno de los dos elementos, se tiene un desenlace fatal, que radica en la invalidez del documento. Por ejemplo, si se otorga la venta de una finca, pero quien dijo ser el dueño y vendedor el terreno, resulta

no serlo, la compraventa es absolutamente nula, a pesar de haber cumplido con todos los demás requerimientos de ley, en razón de que el verdadero propietario registral no fue quien firmó el traspaso señalado y por lo tanto no es posible disponer de su patrimonio sin su consentimiento expreso. El término “identificar sin lugar a dudas” refiere a comprobar o acreditar si una persona física es realmente quien dice o aparenta ser. Los notarios costarricenses se enfrentan diariamente a este deber en la comparecencia, el cual no permite margen de error o duda, por lo que el escribano previo a permitir el otorgamiento y autorizar el instrumento, debe ostentar certeza absoluta en la identidad de los intervinientes, para evitar autorizar documentos infructíferos y afectar la seguridad jurídica, la fe pública y los intereses de las partes. Sin embargo hay ocasiones en las cuales a pesar del actuar diligente del profesional, este y algunas de las partes del contrato se ven sorprendidos por una suplantación de persona, convirtiéndose ambos en víctimas del delito perpetrado. Señala Mora Vargas, “… es deber del notario la determinación de la identidad de las partes, lo que significa que las mismas no se identifican, es el Notario quien lo hace. Este deberá asegurarse de guardar la correspondencia de los comparecientes, con su identidad y documentar este hecho, sin que por otro lado se pueda tener absoluta certeza en todos los casos sobre a verdadera identidad de un sujeto. Así, el conocimiento acerca de una persona será verdadera, exacto, cuando la idea que tal persona se tiene sobre la base de sus rasgos fisonómicos, conformación física e incluso con cierta filiación e historia, así como cualidades espirituales coincida, en nuestro yo subjetivo, con el nombre por medio del cual la individualizamos. De tal coincidencia nace la convicción que nos permite dar fe de la identidad del sujeto.” (Mora Vargas, 2013, págs. 56, 57) El Código Notarial en su artículo 39 señala el deber que tiene los notarios de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a los intervinientes en actos o contratos que autoricen, literalmente indica el numeral: “Los notarios deben identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autoricen. Los identificarán

con base en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren idóneo. En el acto o contrato notarial, deben indicar el documento de identificación y dejarse copia en el archivo de referencias, cuando lo consideren pertinente.” La norma ha sido interpretada de variadas formas, y el sustentante de la presente investigación considera que el artículo es confuso e impreciso, por cuanto de su redacción no se desprende claramente si es una obligación o una posibilidad del notario, el solicitar otros documentos de identificación aparte del exigido al efecto (cédula de identidad en caso de nacional y de residencia, permiso temporal de radicación o pasaporte si fuere extranjero), para corroborar la identidad de una persona. Resulta ambiguo el numeral, lo cual es perjudicial para un adecuado desempeño de la función notarial. Otra inconsistencia de la norma radica en que en su último párrafo señala que en el acto o contrato notarial se debe indicar el documento de identificación utilizado, lo cual hace referencia de manera singular (documento), creando la duda en cuanto si es uno o varios documentos que deben solicitar para la identificación. Respecto a ello se han dados algunos criterios contradictorios en la jurisdicción notarial, los cuales han señalado: “… debe ser mediante los documentos legales, y que además del documento legal, el notario puede utilizar cualquier otro que considere idóneo y que estime necesario como complemento del que legalmente corresponde.” (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto #161, del veinticinco de octubre del dos mil uno. Al analizar dicho extracto del pronunciamiento, el Tribunal da a entender que se debe identificar con el documento legal previsto al efecto. Y a modo de posibilidad manifiesta el respetable Tribunal que se puede utilizar cualquier otro que considere idóneo y estime necesario como complemento del que legalmente corresponde. Por lo que en caso de no tener duda de la identidad de la persona que exhibe su cédula de identidad y actúa como si fuere el suplantado a la hora de la comparecencia, no sería necesario la solicitud de otro documento complementario, ya que este sería forzoso

únicamente cuando se tiene duda o incertidumbre de la verdadera identidad del compareciente. Otra parte de la corriente jurisprudencial señala: “Es por esto que, si el denunciado no conocía a las partes, que comparecieron ante él para otorgar la escritura número 73, su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a las partes, le imponía exigir a éstas, la presentación de cualquier otro documento que las identificara sin lugar a dudas, como lo exige el artículo mencionado, para evitar ser sorprendido con una suplantación de persona.” (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 239 - 2011, de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del jueves diez de noviembre de dos mil once. En contradicción al voto citado líneas atrás, este señala que es obligatorio la solicitud de otro documento de identificación aparte de la cédula de identidad. Indica que es una exigencia ineludiblemente para corroborar la identidad del compareciente, lo cual no tiene fundamento alguno en la realidad práctica del ejercicio del notariado por lo que se dirá en lo sucesivo. Es necesario para analizar el tema que nos ocupa, mencionar que en ocasiones muy reiteradas en la realidad costarricense, a pesar de que los notarios realicen los estudios respectivos ante el Registro Civil y el Registro Nacional, y soliciten la presentación de la cédula de identidad de los comparecientes, y corroboren adecuadamente la fotografía que consta en el documento con quien está presente en la notaría, son sorprendidos con hábiles y astutas suplantaciones de identidad de imposible detección o descubrimiento. Esto sucede en razón de que la cédula exhibida por el supuesto compareciente es falsa, pero ha sido bien confeccionada en cuanto a su forma, características e información (del propietario del bien), y contiene una fotografía del suplantador, por lo que a la hora del notario verificar físicamente al sujeto contra el documento que presenta, le coincide en lo absoluto todos los elementos necesarios para arribar a la conclusión que es el legitimado para celebrar determinado acto o contrato notarial, máxime si la persona tuvo una actitud serena y adecuada en el despacho, como para no crear sospecha de ilicitud o fraude alguno.

Por tanto, si es posible falsificar una cédula de identidad con tanta facilidad por parte del crimen organizado, con mayor razón cualquier otro documento que no tiene como fin la identificación, por lo que no se garantiza de ninguna forma que un documento más, permita la identificación sin lugar a dudas, sino que por el contrario se deben implementar mayores elementos y facilidades tecnológicas al profesional para cumplir con este deber en la comparecencia y evitar así ser sorprendido por el delito. La llamada fe de conocimiento es de gran importancia, ya que doctrinariamente es uno de los valores fundamentales del documento notarial, pilar del notariado latino. Sin esta, señala Mora Vargas “el tráfico jurídico se vendría abajo” (Mora Vargas, 2013, pág. 348), y la inseguridad jurídica e incerteza predominarían el comercio y negociaciones en el territorio nacional. El fundamento en que se basa la fe de conocimiento, la manifiesta Arnulfo Hernández Orozco, que sobre el tema señala: “…Su función principal es la necesidad de que las relaciones jurídicas tengan plena eficacia y validez. Sin la fe del conocimiento que da el notario, comenzarían las dudas y los interrogantes de la validez de los actos celebrados y las usurpaciones y suplantaciones de personas, los fraudes y cualquier otra impugnación directa, serian frecuentes…” (Hernández Orozco, 1994, pág. 17). Totalmente de acuerdo con lo señalado por Hernández Orozco, en la Revista del Colegio de Notarios de Jalisco. No obstante, se debe indicar que en la actualidad a pesar de la fe de conocimiento que da el notario bajo su responsabilidad, las dudas, usurpaciones, suplantaciones de personas y fraudes, son frecuentes y afectan día con día el ejercicio de la función. Respecto a lo señalado antecedentemente la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, dictó el siguiente fallo relevante relacionado al tema de la identificación sin lugar a dudas, y en su oportunidad indicó: “VI.- En cuanto a los puntos 2, 4 y 5 que se destacan del razonamiento del Ad quem, en realidad, ellos tocan aspectos similares, pues se refieren a la interpretación que hace del artículo 39 del Código Notarial, de la cual desprende que el notario no cumplió su deber de identificar, cuidadosamente y sin lugar a

dudas, al compareciente que asumía la condición de deudor y otorgaba hipoteca en garantía sobre un bien suyo, pudiendo y debiendo haber evitado la suplantación de identidad. … A juicio de esa Cámara, con otro documento para la debida identificación, además de la cédula, pudo evitar ser sorprendido con la suplantación de persona, lo que era deber suyo hacer, dado su carácter de fedatario público, asesor de las partes y contralor de legalidad al momento de confeccionar la escritura... … que el Tribunal valoró como un elemento más para justificar su pronunciamiento, que en efecto, su responsabilidad también radica en que fue contratado como asesor de las partes, en concreto, del señor Miguel Antonio Badilla Bolaños, para la correcta formación del correspondiente negocio jurídico, siendo él quien conoce el derecho y, como notario público, es quien está obligado a evitar situaciones como la acontecida. Precisamente, por eso el artículo 39 del Código Notarial le exige le exige a los cartulantes: “… identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autoricen… con base en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren idóneo… … En virtud de todo lo expuesto, se debe avalar el fallo impugnado…” (El resaltado no es del texto original). Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 0001381-F-S1-2011, de las ocho horas cuarenta minutos del diez de noviembre de dos mil once. La Sala determinó que existe obligación de identificar adecuadamente y sin lugar a dudas a la partes y que el notario tiene la obligación de evitar suplantaciones de identidad bajo su deber de asesoría, al haber sido contratado para perfeccionar con apego a la ley un determinado contrato, lo cual es totalmente cierto y acertado. Sin embargo, se discrepa con el nivel de certeza que se le solicita, por cuanto los notarios no son peritos, investigadores, ni tienen entrenamiento para determinar si una cédula o cualquier otro documento es falso o real. Dentro del mismo voto de Sala Primera, citado en el párrafo tras anterior, se indica:

“El Ad quem destacó que el profesional solicitó al compareciente que dijo llamarse Jorge Antonio Rodríguez Sánchez enseñar su cédula, lo cual hizo en presencia de otras personas, y el cartulante sacó las fotocopias de rigor. Luego recibió una llamada telefónica para advertirle que el verdadero propietario nunca había comparecido ante él y que seguramente habían utilizado una cédula falsa. Ante esa situación, agrega que el notario se comunicó con el señor Badilla y con el OIJ de Heredia, interponiendo la denuncia, puesto que era muy posible que hubiese sido engañado con una cédula falsa.” (El resaltado no es del texto original). Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución #0001381-FS1-2011 de las ocho horas cuarenta minutos del diez de noviembre de dos mil once. De los hechos se deduce que el notario solicitó la cédula de identidad del sujeto que compareció ante él para constituirse en deudor de un prestamista e imponer hipoteca sobre un bien inmueble de su peculio para garantizar el crédito. Sin embargo, la cédula resultó ser falsa y el supuesto compareciente, deudor y propietario, un suplantador de identidad, por lo que es del todo evidente que el notario no tuvo dolo ni negligencia en su actuar, sino que procedió profesionalmente con los cuidados debidos, pero el actuar delictivo, bien tramado y estructurado del suplantador y sus superiores, hicieron que el notario y las demás partes del negocio jurídico pasaran inadvertidas de cualquier irregularidad, como sucedió al efecto. En otro fallo relevante del Tribunal de Notariado, se tuvo por probados los siguientes hechos: “II.- HECHOS PROBADOS: Se modifica la denominación de los hechos probados, para que en lugar de las letras "a, b y c", se identifiquen como "primero, segundo y tercero". Se adiciona un nuevo hecho tercero que se leerá: "En el folio sesenta y uno del tomo segundo del protocolo del notario Merlin Starling Leiva Madrigal, se asentó la matriz de la escritura número ciento unodos, de las once horas del veintiocho de abril de dos mil nueve, en la cual se dio fe de la comparecencia del señor William Agüero Agüero, cédula de identidad número uno- cero novecientos cuarenta- cero cero veintitrés, para vender a Giselle Quirós Montero, el vehículo de su propiedad placas doscientos ochenta y

seis mil cero veintisiete, identificándose para ello mediante una cédula de identidad (documental de folios 15 y 18)…” Y en cuanto al fondo del asuntó señaló: “En este caso, está acreditado que el notario solicitó y le fue presentada una cédula de identidad de quien afirmó ser (...), y aportó, para ese efecto, una copia de la cédula de identidad que guardó en su archivo, como también lo refiere el comprador en la declaración de folio 91, en el escrito de folio 66 y en la declaración jurada guardada en sobre en el archivo, sin embargo, este fue el único medio de identificación utilizado y consignado en el instrumento (según afirmó el notario, el comprador y la asistente del notario), lo que al final resultó insuficiente para asegurar la identificación del compareciente, en atención a lo comprobado y debe decirse, que si bien este documento pudo haber sido suficiente para el comprador, del notario es exigible un nivel de cuidado mayor.” (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 167-2012, de las diez horas cuarenta minutos del viernes diez de agosto de dos mil doce. En este voto, se tiene por probado que el notario solicitó y sacó una copia respectiva de la cédula de identidad de los comparecientes, pero que a pesar de dicho cuidado, se dio la suplantación de la identidad de un compareciente, por lo que indica se debe tener mayor diligencia o cuidado en el ejercicio de la función. Por último señala el tribunal que debió solicitarse otro documento extra a la cédula, por cuanto esta resultó insuficiente. Lo cual no tiene mayor valor o transcendencia en la comparecencia, ya que como se dijo anteriormente, esto no impide ni garantiza de manera alguna que la suplantación no se hubiere dado. Es grave la problemática que enfrentan los notarios en el ejercicio de la función, a fin de identificar adecuadamente, ya que se les exige una certeza absoluta en la individualización e identificación de las personas, la cual es imposible de lograr a menos que el notario conozca personalmente y desde la infancia a determinada persona. Interesante análisis de dicho problema se realiza por el Tribunal Notarial en una resolución, en la cual señaló:

“Debe recordarse que en el uso de su función, los notarios públicos imparten, por medio de la fe pública que ostentan, una presunción de veracidad a los actos y contratos que autorizan, los cuales involucran bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas, que pueden verse despojadas de sus propiedades o alterados sus estados civiles ante el embate de la delincuencia organizada que utilizan los servicios notariales -con conocimiento o no de los notarios- para cometer sus fechorías. Si bien esta Cámara no estima que los notarios públicos deban ser expertos en la identificación de falsedades, es público y notorio que con los avances tecnológicos actuales, la delincuencia tiene mayores y más sofisticadas herramientas para falsificar todo tipo de documentos.” (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 167 - 2012, de las diez horas cuarenta minutos del viernes diez de agosto de dos mil doce.

El Tribunal reconoce de manera explícita y rotunda que la delincuencia organizada utiliza los servicios notariales y la tecnología para operar. Y además manifiesta de manera somera que dicha cámara no espera que los notarios deban ser expertos en identificar falsedades, no obstante, se han venido atribuyendo incumplimientos de obligaciones y responsabilidades civiles a los notarios, a pesar de ser víctimas de una suplantación, lo cual es contradictorio. Es necesario que esa misma tecnología que utilizan los delincuentes, se utilice del lado de la justicia, para garantizar la seguridad y legalidad, y evitar este tipo de actos de delincuencia que afectan diariamente a los notarios y a personas comerciantes de buena fe, para lograr una identificación adecuada y sin lugar a dudas de las partes. Para ello, es necesario implementar ciertos mecanismos en conjunto con la colaboración de algunas instituciones estatales para así dar mayores elementos en la labor identificativa, ya que como ha sido señalado, si se falsifica una cédula de identidad, introduciéndole una fotografía de otra persona, con muchísima más razón se puede falsificar cualquier otro documento. Por esto el problema debe ser atacado adecuadamente, en beneficio de la seguridad jurídica.

B. Los medios de identificación Doctrinariamente se conocen dos medios de identificación de personas, los cuales son el objetivo y el subjetivo. El primero u objetivo, refiere a la identificación que realiza el notario mediante documentos que acrediten la identidad del sujeto, que sería primeramente la cédula de identidad en caso de nacional y en caso de extranjero la cédula de residencia o pasaporte, según su estado migratorio en el país. A mayor abundamiento manifiesta Hernández Orozco que es posible la identificación objetiva: “…por medio de documentos que acrediten su personalidad pasaporte, credencial de elector con fotografía, licencia de conducción de vehículos, credenciales otorgadas por dependencias oficiales con fotografía etc. La actuación del notario se limitará al examen o control de los referidos documentos.” (Hernández Orozco, 1994, pág. 18). El segundo medio conocido como subjetivo, es el que realiza el escribano por su conocimiento directo de la o las partes intervinientes en el contrato. Este medio se utiliza con frecuencia con una de las partes, generalmente la que insta los servicios al notario ya que este es su cliente. Sin embargo, es recomendable solicitar el documento de identidad respectivo por cuanto el mismo debe de estar vigente y en buen estado. El Código Notarial prevé en sus artículos 41 y 42, la posibilidad de identificación mediante testigos de conocimiento, quienes tendrán que ostentar algunas particularidades, tales como ser mayor de edad, saber leer y escribir, así como no tener impedimento legal. El artículo 89 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, expresa: “Todo costarricense de uno u otro sexo, mayor de dieciocho años o emancipado, tiene obligación ineludible de adquirir su cédula de identidad.” (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 4859 de 7 de octubre de 1971). En relación a lo anterior, el numeral 95 del mismo cuerpo legal, dispone: “La presentación de la cédula de identidad es indispensable para:

a) Emitir el voto; b) Todo acto o contrato notarial. …” Claramente expuesto en la normativa, es posible afirmar con total seguridad que el documento legalmente previsto para identificar a un costarricense es su cédula de identidad, el cual debe portar en todo momento y presentar para cualquier acto notarial. Por lo que en la práctica del notariado, el profesional ha depositado total confianza en este instrumento. El Tribunal Notarial en un voto precitado, manifestó en su momento respecto a la cédula de identidad: “Este documento se constituye, entonces, como el medio idóneo de identificación de los costarricenses y el notario, en consecuencia, debe exigir su presentación.” Tribunal Notarial, voto # 167-2012, de las diez horas cuarenta minutos del viernes diez de agosto de dos mil doce. La jurisprudencia ratifica la cédula de identidad como el medio idóneo creado para la identificación de los costarricenses. Y cuando sea un extranjero quien comparece ante un notario público a rogar sus servicios se debe analizar el numeral 31 de la Ley de Migración y Extranjería para determinar cuáles documentos acreditan la permanencia de extranjeros en el país, los cuales son: a) cédula de residencia. b) Permiso temporal de radicación. c) Carné de refugiado. d) Carné de residente pensionado o de residente rentista, y d) Carné de asilado territorial Existen en Costa Rica otros medios ajenos a la regulación del Código Notarial que fungen como complemento en la identificación de personas, que son los sistemas de datos personales tales como Datum o Cero Riesgos, los cuales han sido una ayuda para los notarios en este complicado escenario identificativo, pero que no han impedido ni garantizado efectivamente la disminución de los fraudes. Son empresas privadas las que brindan el servicio, por lo tanto tiene un costo elevado por consulta que no todos los profesionales de este país lo pueden adquirir y utilizar. Brindan información personal, crediticia, patrimonial, de participación en sociedades anónimas y fotografía del sujeto consultado, siendo este último elemento de los puntos más importantes del estudio, ya que permiten analizar la cédula de identidad presentada, la fotografía del sistema y a la

persona que comparece ante la notaría, dándole mayor seguridad al profesional con una fotografía más de la persona que se encuentra identificado. Las bases de datos supra citadas, han sido objeto de recursos de amparo promovidos por ciudadanos que consideran una violación a su intimidad, privacidad y a su derecho de imagen, el tener información personal expuesta de esa manera. . Igualmente se les achaca a estas empresas ser parte de un tráfico ilegal de datos personales. En este sentido, la Sala Constitucional dictó una resolución sumamente relevante, la cual señala literalmente en lo que interesa: “… Considerando: Único: En la especie no se ha producido la acusada violación a los derechos fundamentales de la amparada, toda vez que la información que a terceros ha brindado la recurrida sobre la recurrente ha sido sólo la estrictamente necesaria para los efectos de protección del crédito, en lo cual tiene evidente interés el banco ante el que la aquí gestionante solicitó crédito. La información brindada sólo abarca la que se encuentra en registros públicos -no privados- y si ésta resulta insuficiente o errónea, bien puede la interesada solicitar su rectificación, lo que no ha hecho. No estima esta Sala que la recurrente haya sido objeto de una invasión ilegítima a su intimidad, ni que se le haya discriminado o violado algún otro derecho fundamental, como el de la imagen por tenerse una foto suya, pues ello es para su correcta identificación. La empresa accionada se limita a sistematizar la información que sobre una determinada persona existe en diversas fuentes públicas, sin crearla ni incursionar en comunicaciones o registros privados o confidenciales, a fin de brindar información de interés para terceras personas sobre la solvencia económica o crédito de un solicitante…

Por tanto: Se declara sin lugar el recurso. (El resaltado y el subrayado, no son del texto original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución: 02563-99, San José, a las diez horas con veinticuatro minutos del nueve de abril de mil novecientos noventa y nueve. La Sala Constitucional rechaza el Recurso de Amparo interpuesto por una empresaria, quien alegaba una violación de derechos fundamentales el tener su información personal en una base de datos. Además señala el ente encargado de velar por la constitucionalidad

en Costa Rica, que tener una fotografía de una persona en dicho sistema no atenta contra el derecho de imagen, por cuanto ello es solo para efectos de su debida identificación. La resolución data del año 1999, por lo que ha sido un criterio que se ha sostenido al pasar de los años a fin colaborar en la individualización e identificación de una persona. Otro posible medio de corroboración de la identidad de una persona en la actualidad, es por medio de las redes sociales, ya que por medio de las fotografías y alguna información personal que

el sujeto a identificar publique de manera voluntaria, se puede

complementar los medios creados al efecto, claro está, que la consulta a la red social es suplementaria, jamás única o principal. Sin embargo, esto podría no ser tan efectivo si la persona no utiliza las redes sociales, no posee fotografías o su perfil es privado o inclusive falso. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante un comunicado de prensa, les recuerda a los notarios la obligación de identificar sin lugar a dudas a los comparecientes, por el alto índice de casos que versan sobre el asunto, pero no propone, señala o brinda medios efectivos para lograrlo, cuestión que deja igualmente desprotegidos a los notarios y por ende a los usuarios de sus servicios.

CAPITULO SEGUNDO: DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y DEBERES NOTARIALES Los notarios en el ejercicio de su labor, deben dar una seguridad absoluta a los contratantes o comparecientes sobre la validez y legalidad del instrumento por él confeccionado, ya que como ha sido mencionado, su función es de resultados y no de medios. Sin embargo, en ocasiones, a pesar de la amplia regulación sobre el tema y la vasta jurisprudencia existente, los incumplimientos obligacionales son habituales por parte de algunos notarios. Las causales de incumplimiento generalmente son tres, por

negligencia, por

desconocimiento y por conductas dolosas, por lo que a continuación se hará un análisis de cada una de ellas y se ejemplificará a través de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.

SECCION PRIMERA: LOS TIPOS DE INCUMPLIMIENTO A. Por negligencia La negligencia es definida por la Real Academia Española (2001) como un descuido, o una falta de cuidado. Esta palabra es el común denominador en los incumplimientos de los deberes notariales, siendo en la mayoría de los casos el causante de responsabilidad civil y disciplinaria. Por tanto el fedatario público en el ejercicio de su función debe ser muy minucioso, y atento, hasta en los más ínfimos detalles del negocio jurídico a celebrar y autorizar, para salvaguardar la seguridad jurídica que al fin y cabo es su razón de ser. La falta al deber, el exceso de confianza, la delegación de funciones a los asistentes y los descuidos son causales diarias de infracción a los deberes notariales. A modo ejemplificativo de lo anterior es menester mencionar lo dicho por el Tribunal Notarial en un caso en el cual, un notario público autoriza un matrimonio con una menor de 15 de años de edad. Al respecto señaló en su momento el órgano superior: “III.- … El recurrente incurrió en falta en el ejercicio del notariado, si bien no con dolo, si por culpa, por haber actuado en forma negligente e injustificada en la autorización del matrimonio bajo estudio, según se verá, lo que es motivo suficiente para la aplicación de la sanción, que no prevé solo una intencionalidad dolosa, sino también culposa. En este sentido, el recurrente, en la condición de notario público y como garante de la validez y eficacia de los instrumentos que autoriza, debe verificar que los actos o contratos rogados, cumplan con los requisitos de ley, pues de lo contrario, le está vedado autorizarlos, bajo las consecuencias disciplinarias previstas por el Código Notarial. Así se desprende de los numerales 6, 7 inciso d), 36, 144 inciso b) y 145 inciso c) del citado Código. Esta obligación, debe cumplirla con independencia de la apariencia física de quienes ruegan sus servicios y suscribirán el documento o de sus condiciones personales o culturales. Es así como tratándose de un matrimonio, dentro de los requisitos que debe verificar, se encuentra la edad de los contrayentes (artículo 14 inciso 7 del Código de Familia sobre el que luego se volverá) y para esto es que el numeral 28 inciso 3) ibid, lo obliga a contar con las certificaciones de nacimiento de los contrayentes, o al menos, a

haber realizado el estudio respectivo. La correcta aplicación de esta norma, le hubiera permitido establecer la edad cierta de la contrayente, al momento de autorizar el matrimonio, y ese es un medio objetivo y confiable para determinar el cumplimiento de la edad legal para contraer matrimonio, mucho más certero, en este caso particular, que depender de la apariencia y de las condiciones particulares que cada persona pueda tener, al tratarse de personas cuyo nacimiento estaba debidamente inscrito en el Registro Civil.” (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 175-2012, de las diez horas veinte minutos del diecisiete de agosto del dos mil doce. De lo citado anteriormente se despliega que el profesional fue indubitablemente negligente en su actuar, por cuanto autorizó un matrimonio de una persona menor de 15 años, contrariando lo dispuesto en el Código de Familia y al mínimo de edad establecido para ese acto. La falta de cuidado resulta claramente expuesta, ya que celebró el matrimonio por la apariencia física de la contrayente, sin revisar o constatar que efectivamente esta tuviera la edad pertinente para celebrar un acto de tal envergadura. Lo cual resulta inaceptable e inadmisible, más para un notario público habilitado, por cuanto debe tener un profundo conocimiento del derecho nacional e internacional ratificado por Costa Rica en la protección de los derechos de las personas menores de edad y de su desarrollo digno y adecuado. Este caso es un claro patrón de lo que refiere la negligencia o falta de cuidado del notario en el ejercicio de su función. Una de las reiteradas faltas de cuidado cometidas con mayor frecuencia por parte de los profesionales es la negligencia en la presentación extemporánea de los matrimonios ante el Registro Civil. Sobre el tema el Tribunal Notarial ha señalado: “El propio notario acusado aceptó que la demora obedeció a que delegó en un asistente la presentación de la documentación (folio 51). Es claro que la falta no se configura con dicha delegación, sino con la ausencia de supervisión, permitiendo que el atraso en el ingreso a la corriente registral se mantuviera por alrededor de año y medio, poniendo en peligro la seguridad jurídica y entorno social de los contrayentes, sus descendientes, el patrimonio común, y ello es así por la especial relevancia y naturaleza del matrimonio.” (El resaltado no es del

texto original). Tribunal Notarial, voto # 0125 – 2012, de las nueve horas cuarenta minutos del miércoles trece de junio de dos mil doce. El Código de Familia en su artículo 31, señala que el plazo para presentar el acta de matrimonio ante el Registro es de ocho días. En caso de incumplimiento, el mismo Registro Civil cuando constata la extemporaneidad, procede con la denuncia ante Juzgado Notarial, a efectos de que este inicie el procedimiento y sancione al notario disciplinariamente por su negligencia y falta de cuidado en el desempeño de su función. Como bien es manifestado por el Tribunal, la no inscripción a tiempo de un matrimonio, atenta contra la seguridad jurídica, el entorno social de los contrayentes, sus descendientes y por supuesto el patrimonio en común, el cual podría ser afectado al determinar la eventual gananciabilidad de determinado bien. El siguiente caso es muy peculiar, por cuanto una cartulante realiza un acta notarial sobre un mensaje de voz, dando fe de que la autora de dicho audio es determinada persona por su timbre de voz, sin identificar adecuadamente, ya que no presenció físicamente los hechos. El Tribunal Disciplinario Notarial, conoció del asunto en apelación de la sentencia de primera instancia y resolvió: “VI.- Al margen del desbordamiento de competencias expuesto en el considerando anterior, y como con acierto reprocha la apelante, no es correcto prohijar el dicho de la notaria, cuando aseguró que la voz en los mensajes telefónicos pertenecía a Natali Mendoza Aguilar, por el conocimiento personal (no demostrado) que tenía de ella y su "peculiar voz". Los notarios públicos están obligados a llevar a cabo en todas sus actuaciones, una labor previa de identificación, y obviamente en este caso, esa identificación jamás pudo darse, porque no existió una presencia física, frente a frente, entre la notaria y la persona que dio fe, era la autora de los mensajes, mediante la identificación de su voz. Más allá de la carencia de este requisito legal, aún y cuando una actuación como la desplegada fuera legalmente válida (que no lo es), es de todos conocido que existen personas muy diestras en la imitación de voces y sonidos, por lo que, aún y cuando esa intervención telefónica fuera permitida para ella (que no lo es, se reitera), la sola ausencia de una adecuada identificación de la persona involucrada la conducía a la obligada negación de prestar sus servicios, según se lo imponían la relación de los artículos 6, 36 y 39 del Código Notarial.”

(El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto #243-2013, quince horas diez minutos del viernes veintinueve de noviembre de dos mil trece.

La negligencia como se dijo es una falta de cuidado o descuido y el actuar de la notaria acusada en el caso supra citado, enmarca dentro de ese supuesto. La misma sin identificar adecuadamente a la autora de un mensaje de voz, ya que los hechos no sucedieron en su presencia física, o sea, no le constan, no los presenció, dio fe sobre quien los envió, en razón del tono de voz escuchado. Como bien lo manifiesta el Tribunal, existen personas que imitan voces con un grado alto de similitud, con lo cual la supuesta identificación hecha se vuelve incompleta e insuficiente, teniendo como resultado un acto notarial ineficaz, por la negligencia de la notaria en el ejercicio de la función. Definitivamente la negligencia de profesionales afecta día con día la función notarial, por lo que es necesario que los escribanos actúen apegados a las normas que rigen la materia obligacional, para garantizar un servicio de calidad a quien les ruegue la confección de un instrumento notarial.

B. Por desconocimiento. El desconocimiento como causal de incumplimiento de los deberes notariales, debe concebirse como la impericia e ignorancia del profesional sobre la normativa que regula determinado acto o contrato, a raíz de una deficiente formación académica. Actualmente en Costa Rica existen múltiples universidades que se encuentran acreditadas para impartir el bachillerado y licenciatura en derecho, así como para brindar el posgrado en derecho notarial, lo cual es requisito para poder ser habilitado como notario. Algunas de estas universidades mantienen planes de estudios muy cortos e incompletos que afectan directamente la función notarial, por cuanto la preparación universitaria de los profesionales es indudablemente deficiente y defectuosa. Dicha cuestión queda de manifiesto en los múltiples procedimientos disciplinarios interpuestos contra los notarios. Por lo que a continuación a fin de demostrar la problemática expuesta se citan textualmente algunos extractos de votos del Tribunal Notarial:

“III.- A pesar de los respetables argumentos esgrimidos por el apoderado especial del actor, esta Cámara no encuentra mérito en sus agravios, como para revocar la sentencia recurrida. Este tribunal coincide con el apelante, en cuanto a que la persona notaria pública tiene competencia tanto dentro como fuera del territorio nacional, pero no comparte su apreciación, pues según la literalidad del artículo 32 del Código Notarial, el aspecto fundamental que delimita la competencia territorial del notario costarricense es que el acto o contrato rogado, tenga efectos en nuestra nación. Así, el numeral 32, de repetida cita, dispone: “Los notarios públicos son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica… Los efectos en Costa Rica son los determinantes y no por interpretación de este Tribunal, sino, por la disposición expresa de la ley que éste órgano debe aplicar… Ahora, en la especie, en la escritura objeto de la labor notarial cuestionada, compareció un ciudadano venezolano, quien ante el acusado expresó: … Que cedo de manera absoluta todos aquellos derechos y/o beneficios que en general pudiesen corresponder como heredero de mi madre y de conformidad con los Estatutos de las anteriores mencionadas instituciones y asociaciones a favor de mi padre el ciudadano… Por lo anterior solicito a las instituciones y/o asociaciones se tenga como único y exclusivo beneficiario al señor… Según los términos de la citada escritura, no cabe duda que la cesión sobre los beneficios y derechos antes mencionados, tendrían efectos ante las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, como se destacó en el texto transcrito. Se trata, entonces, de un instrumento notarial que no tendría efecto en Costa Rica y en esa idea, el acusado se extralimitó en el ejercicio de su función, autorizando un acto contrario a ley, al no tener la competencia para hacerlo y con solo este hecho, el acusado incurrió en falta. No cabe duda que este acto notarial inició con la rogación efectuada al acusado, pero la rogación no puede entenderse como justificación para autorizar un acto o contrato sin tener la competencia debida, pues más allá de la rogación, el notario debe atender sus obligaciones y observar sus prohibiciones, al ser contralor de la legalidad (artículos 6, 15 y 36 del Código Notarial)…” (El resaltado y el subrayado son del texto original). Tribunal Notarial, voto #49-2013, de las diez horas diez minutos del quince de marzo del dos mil trece.

El cartulante en este caso autorizó en su oportunidad un documento notarial extralimitando su competencia territorial, quedando expuesto el desconocimiento que mantenía de la normativa que regula dicho tema, lo que le acarreó una sanción disciplinaria. El profesional pretendía que una cesión de derechos confeccionada por él en Costa Rica, surtiera efectos fuera del territorio nacional, específicamente en la República Bolivariana de Venezuela, contrariando a todas luces la disposición normativa del Código Notarial, la cual limita su competencia a la confección de documentos que produzcan efectos dentro del territorio costarricense, como bien fue indicado por el Juzgado y confirmado por el Tribunal Notarial. En el mismo orden de ideas, el desconocimiento e ignorancia de algunos notarios ha afectado fuertemente los intereses de algunas personas, así queda confirmado por el Tribunal Disciplinario Notarial, en la siguiente resolución: “No corresponde a esta jurisdicción declarar la nulidad del testamento, ni se aprecia que tal declaratoria haya sido efectuada, sin embargo, ciertamente no tuvo efectos y las explicaciones y jurisprudencia referidas se exponen para reafirman la solemnidad del testamento y la importancia de que el notario las observe, situación que el notario incumplió al autorizar el acto notarial rogado a contrapelo de los requisitos establecidos por ley en abandono de sus obligaciones y responsabilidades como asesor y contralor de la legalidad. Esto es así, porque cuando es rogada la intervención de un notario, este debe adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad que recibe, confeccionando el instrumento respectivo en plena concordancia con los requisitos y formalidades establecidas por ley, para asegurar la validez y eficacia del acto o contrato rogado, según disponen los artículos 1, 6, 7, 34 incisos a), b), d) y f), 36, 144 inciso b) y 145 inciso c) del Código Notarial… Estas normas no son contradictorias y el artículo 585 no deja sin efecto lo establecido en el artículo 583 en relación con el número de testigos que deben estar presentes al otorgarse el testamento, que siempre deben ser tres en la hipótesis bajo estudio, aunque sólo dos firmen, con expresa indicación de quienes lo hacen y del motivo de que no firme el tercero y en este sentido la doctrina nacional explica: "Además, por así disponerlo el Código Civil en el artículo 585, todas las formalidades concedidas deben realizarse "acto continuo", so pena de nulidad.

Así, si un testigo no firmó sino un día después del otorgamiento del testamento, o bien, si en vez de haber firmado tres testigos sólo lo hacen dos, cuando la ley exige aquél número, o bien la falta de lectura del testamento, etc., hacen que el testamento sea nulo. VARGAS SOTO, Francisco Luis. “Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. Editorial Juricentro. 5 Edición, I reimpresión, 2007, pág. 124). (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 142010, de las nueve horas veinticinco minutos del veintiséis de enero del dos mil diez. En múltiples ocasiones se presentan a despachos notariales personas quienes tienen el interés de confeccionar un testamento, lo anterior para heredar o legar su patrimonio y evitarle futuras discusiones a familiares sobre a quienes les corresponden determinados bienes adquiridos por el testador en vida. La última voluntad de una persona puede ser viciada de nulidad, por el desconocimiento de quien la confecciona, sea este en la mayoría de los casos el notario público. Los testamentos son actos sumamente formales que deben cumplir con ciertas solemnidades dadas por ley, en caso de se incumplan, el mismo no surtirá los efectos jurídicos deseados por el fallecido, lo cual atenta gravemente contra la voluntad del causante y contra los intereses de quienes figuraban como herederos y/o legatarios. En el mismo orden de ideas, el notario como asesor de legalidad, debe garantizar mediante el cumplimiento de todos los requerimientos legales, que el testamento surta a futuro lo deseado por el compareciente. No así sucede en todas las ocasiones, como fue expuesto en el voto número 14 del 2010 del Tribunal Notarial, en el cual un notario por desconocimiento y errónea aplicación de las normas, utiliza únicamente dos testigos para la confección del testamento, contrariando lo señalado en el Código Civil vigente, donde se señala que en testamentos abiertos deben presenciar el acto tres testigos. Dicha falta implicó que los legatarios se vieran despojados del patrimonio dejado por el fallecido, afectando sus intereses patrimoniales y morales, así como la voluntad del difunto, la cual quedó sin efecto alguno. La impericia o desconocimiento de la manera adecuada de formar un acto o contrato, lleva consigo en ocasiones la nulidad absoluta o relativa del instrumento, lo cual contraviene evidentemente las obligaciones del notario, por lo cual se debe exigir una mejor preparación a los profesionales a nivel académico, así como crearles conciencia

sobre los efectos y la importancia de un conocimiento amplio del derecho aplicable a determinado asunto, para evitar precisamente afectar los intereses de quienes comparecen ante su notaría, y confían en su conocimiento y experticia. C. Por conductas dolosas. Algunos profesionales en materia notarial se han encargado de manchar la función con su actuar doloso o intencional de cometer o facilitar determinado acto o contrato nulo e ineficaz y en ocasiones delictivo. La anuencia y voluntad de algunos notarios para ejecutar un hecho como el descrito, ha creado un menoscabo social en la imagen que ostenta la investidura del cartulante. La conducta dolosa refiere a la intención clara y evidente de cometer determinado acto, a sabiendas de la ilicitud, afectación y perjuicio que este causará a determinada persona o grupo de personas.

Lastimosamente, es una situación inevitable por parte de las

autoridades, por cuanto ello depende únicamente de la voluntad del profesional, ya que con base en la fe pública que ostenta, todo lo dicho por este se presume certero, por lo que las autoridades exclusivamente pueden sancionar la conducta posterior al hecho, pero preverla o evitarla resulta muy difícil o casi imposible, dada la veracidad que radica en los instrumentos emitidos por el notario y la independencia funcional con la que labora. Generalmente cuando existe dolo por parte del notario para incumplir sus obligaciones, nos encontramos en presencia de una actuación delictiva o criminal, que será conocida por las autoridades penales competentes. En la mayoría de los casos dolosos, el tráfico inmobiliario se ve afectado por este fenómeno, en razón del alto valor pecuniario que poseen las propiedades, esto ha provocado un gran perjuicio a personas que se ven despojadas de sus bienes de un momento a otro, sin voluntad alguna por parte de ellas. Sobre el tema señala Peralta Guillén: “Otro delito en que la participación del notario público es de mucha relevancia, lo constituye el fraude en el tráfico jurídico inmobiliario. Resulta claro que un desempeño incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicidad registral; no obstante, dicho fraude es mucho más complejo y tiene

como sujetos activos al notario, los registradores, funcionarios de informática, así como un tercero que utiliza información alterada de antemano.” (Peralta Guillén, 2010, pág. 72).

En la actualidad el modo de operar más reciente de este tipo de notarios radica en utilizar únicamente su papel de seguridad con traspasos de propiedades, no existiendo matriz ni mucho menos comparecencia del propietario registral en ningún momento. El testimonio lo ingresan al Registro Nacional y lo inscriben. Cuando el propietario se da cuenta del hecho, interpone la denuncia y la Fiscalía indaga al notario, el cual señala que se le perdió u extravió parte del papel de seguridad, boletas e inclusive, algún folio del protocolo, pero misteriosamente no lo denunciaron a la Dirección Nacional de Notariado ni al Registro Público cuando supuestamente les sucedió. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ha confirmado la condena de notarios autores de fraudes y estafas, en las cuales despojan ilícitamente de sus bienes a los propietarios de inmuebles. En una resolución del año dos mil once, señaló la Sala: “En el mismo sentido confirmó el acuerdo entre ambos justiciables la participación activa de Mena Hernández, con respecto al cual en lo conducente se indicó: “[…] entra en juego la participación del co-imputado Mena Hernández, ya que él precisamente en su condición de fedatario público confecciona la escritura en la cual da fe de la venta realizada ante su presencia y de la cual presenta un testimonio al Registro Público, con lo cual, induce a error a los funcionarios de dicha entidad, pues ellos creen que la verdadera L. vendió su propiedad a O. y así lo inscriben, materializandose con ello el despojo … En el fallo se establece, con precisión y detalle el acuerdo entre ambos imputados. Esta Sala ha indicado que la teoría del dominio funcional del hecho supone el control sobre el curso de la acción por parte de cada uno de los imputados … Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento de que el imputado Mena Hernández, no fue parte del acuerdo con la encartada M., no es posible atender las conclusiones que emiten los quejosos … Además de estos aspectos llama poderosamente la atención, que todo notario previo a realizar un acto notarial en relación con un bien inmueble debe efectuar el correspondiente estudio registral, en este caso Mena Hernández refiere haberlo hecho, pero

indica que por negligencia no verificó en forma detallada las calidades del vendedor, situación que verdaderamente sorprende al Tribunal ya que la verdadera dueña aparece como L. (así aparece en letra mayúscula en el respectivo asiento registral, ver certificación de folio 27) y mujer y quién supuestamente compareció ante Mena Hernández dijo llamarse L. y es hombre, situación ante la cual evidentemente no es la misma persona, y que no puede tildarse como una negligencia o un descuido profesional, máxime que el coencartado es una persona con basta experiencia en el campo notarial registral, que ha sido incluso profesor universitario de dicha materia, que es descrito como un profesional minucioso y detallado a la hora de hacer sus estudios registrales y que en el presente asunto según se desprende de la certificación de folio 27 el referido estudio registral no era nada complejo pues en relación con dicha propiedad aparece un único asiento registral, en letra perfectamente legible en el cual precisamente constan las calidades de la propietaria (ver en tal sentido declaración de la co-encartada M. y del co-encartado Mena Hernández y la certificación de folio 27 del expediente). Aspectos estos que permiten afirmar que el pasar por alto tales incongruencias no fue una actuación negligente del co-encartado Mena Hernández, sino y por el contrario eran parte del plan previamente trazado.” (Folio 602 a 603) Sin lugar a dudas los fundamentos del Tribunal encuentran respaldo en el material probatorio, que no permite cambiar la fundamentación fáctica, ni atender las conclusiones que en el presente reclamo emiten los recurrentes, por ello se rechazan los reclamos planteados.” (El resaltado no es del texto original). Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución # 2011- 00341, de las nueve horas cincuenta y ocho minutos del treinta y uno de marzo del dos mil once. Acertadamente en este caso la Sala Tercera confirma la sentencia del Tribunal de Apelaciones, que acreditó el dolo del notario a fin de despojar ilícitamente a una persona de una finca de su propiedad. Los argumentos del notario son insuficientes para contrariar o desvirtuar lo demostrado en juicio, por tanto la Sala ratifica la existencia de una coautoría del notario, un codominio funcional del hecho y rechaza sus argumentos. A mayor abundamiento sobre el dolo del notario como causal de incumplimiento de sus funciones, se tiene una reciente resolución de la Sala Tercera en la cual queda de

manifiesto el actuar delictivo e intencional que mantuvo el fedatario público en conjunto con otras personas, a fin lógicamente de beneficiarse ilícitamente con el patrimonio ajeno. La Sala dictó en lo que interesa: “Sobre el particular debe indicarse que, a los acusados se les endilgó que, de común acuerdo y distribución de funciones, escrituraron una rescisión del contrato de compra venta haciendo falsamente comparecer al señor M, siendo que esa actuación perjudicaba directamente los intereses de éste último y de su familia, con el consecuente beneficio económico para la encartada. Al respecto el Tribunal señaló: “El Tribunal según se ha dicho, ha tenido por cierto que ambos acusados R –notario- y M -compareciente-, de común acuerdo y con la única finalidad de beneficiarse económicamente, procedieron a distribuirse funciones mediante la cual la acusada M compareció en representación de la fundación mujeres en acción ante R como notario público y escrituraron una rescisión del negocio de compraventa que había sido suscrita desde el veintitrés de julio del dos mil uno, haciéndo falsamente comparecer a M en representación de la sociedad anónima la católica, a constituir dicho instrumento jurídico, actuación que claramente perjudicaba los intereses de este segundo compareciente y de la sociedad anónima la católica donde los familiares de A se veían perjudicados; pues la finca […] a nombre de la fundación de la cual la justiciable M tenía todo el interés en mantenerse como presidenta. De esta forma, se constituyó la escritura ciento noventa y tres visible a folio ciento treinta y uno del tomo décimo del protocolo R; en donde falsamente se hacía constar que comparecía M y rescindía del contrato de compraventa, esto en fecha dieciséis de junio del dos mil dos, escritura que fuera presentada ante el Registro Público el primero de julio del dos mil dos (hecho completamente falso según ya se estableció porque la escritura se realizó posterior al veintitrés de junio del dos mil dos día en que falleció M).” (El resaltado es del texto original). Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución # 2014 – 1044, de las diez horas y catorce minutos del veintisiete de junio del dos mil catorce. Nuevamente quedó de manifiesto el actuar doloso del profesional, quien buscaba recibir un beneficio económico con su actuar, a pesar de la ilegalidad del acto autorizado y de las responsabilidad y penas que deberá soportar el mismo a futuro.

Es sabido que existen notarios que manchan una función tan importante como la notarial, sin embargo son la minoría, por lo que no se debe ver al escribano como un delincuente o malhechor, sino que por el contrario, como una persona de confianza, la cual tiene como función asesorar, darle forma y ajustar a la legalidad los contratos rogados por determinadas personas.

SECCION SEGUNDA: LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO El incumplimiento de los deberes notariales ya sea por negligencia, desconocimiento o dolo, se manifiesta causando un efecto dañoso al tráfico jurídico, creando desconfianza, afectando directamente a las partes del contrato, al instrumento público, a terceros, a la seguridad jurídica y al mismo fedatario por las sanciones recibidas, por lo que a continuación se realiza un análisis del tema. A. Para las partes Previo a entrar a exponer los posibles efectos que sufren las partes por el incumplimiento de las obligaciones y deberes del notario en la celebración de un acto o contrato, se requiere dar una definición clara y específica sobre el concepto de partes en el Derecho Notarial. El término debe ser entendido como todas aquellas personas (físicas o jurídicas) que comparecen ante el fedatario público a solicitar asesoría y confección de sus voluntades en el documento notarial. El profesional debe recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de quienes lo requieran, tal y como lo señala el Código Notarial. Las partes del convenio en algunas ocasiones se convierten en víctimas de un incumplimiento de funciones de un notario o de una asesoría errada, siendo generalmente los más perjudicados y quienes sufren la mayor parte del daño, por cuanto son sus bienes o derechos, principalmente los que se ponen en juego en el supuesto de una falta. Y es que precisamente el notario tiene la función de salvaguardar los intereses de los contratantes, más no desaparecerlos o hacerlos litigiosos. Por ello, siempre que exista un incumplimiento atribuible al escribano, y que este afecte directa o indirectamente a la o las partes, estas pueden solicitar desde una sanción disciplinaria para el profesional, hasta

un resarcimiento efectivo de los daños y perjuicios efectivamente sufridos, ante la autoridad competente. El Tribunal Disciplinario Notarial, en reiterados fallos ha señalado que el efecto de la inobservancia de los deberes del cartulario, provoca un deber de reparación a la parte cuando esta resulte afectada, que consiste en indemnizar los daños y perjuicios derivados del defectuoso actuar notarial. Sobre este tema señaló el órgano judicial: “La inscripción del instrumento elaborado por el notario vencido y apelante se manifiesta rotundamente imposible, pues amén de que se realizó en forma, cuando menos prematura, por no contarse con las autorizaciones preceptivas del Instituto de Desarrollo Agrario, cuya ausencia conduce a la nulidad absoluta … La causa eficiente de todo este gran entuerto tiene un único titular y responsable: el notario público Warren Aguilar Villarreal, y siendo una regla elemental de justicia, con amplio socaire constitucional, que quien rompe algo lo debe reparar, procede imponer al notario vencido no la obligación de inscribir una escritura que resulta imposible de inscribir, sino la de compensar los daños y perjuicios causados, en la cantidad correspondiente…” (El resaltado no del texto original). Tribunal Notarial, voto #175 – 2011, de las a las catorce horas del día ocho del mes de agosto de dos mil once. Expuesto claramente por el Tribunal Notarial, la incorrecta asesoría y la autorización de un documento de imposible inscripción por parte del notario Aguilar Villareal, tuvo un efecto dañoso para las partes, principalmente para el comprador, en razón de que pagó un precio por una finca que no era susceptible de ser traspasada en ese momento, por cuanto soportaba limitaciones del Instituto de Desarrollo Agrario, y no contaba con la autorización respectiva de dicha institución, lo cual causó un dañó y perjudicó gravemente los intereses, derechos y patrimonio del adquirente. Por tanto se logra señalar que los efectos que sufren las partes de un contrato por el incumplimiento de las obligaciones por parte del notario, radican en un daño, el cual puede ser material y/o moral y en los perjuicios, dependiendo de la naturaleza del negocio autorizado y los efectos reales que el incumplimiento provoque en los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales de la parte.

B. Para el instrumento público Mora Vargas define al instrumento público como: “… la confluencia donde se vierten varios elementos, materiales y espirituales, es documento, desde su sustrato físico, con características precisadas por la ley, es decir es documento papel, presencia material con requisitos exigidos. Es documento funcionario, donde actúa el oficial público con la investidura dotada por la autoridad. Es documento voluntad, donde convergen las intenciones o declaraciones de los comparecientes, y es documento acto de comparecencia o “dimensión de acto”, como señalábamos anteriormente. Todos los anteriores desembocan en una pieza, el instrumento público.” (Mora Vargas, 2013, pág. 31). Resulta ser el documento en el cual se plasman las voluntades de los comparecientes o partes, a través de la interpretación del notario. Los instrumentos públicos notariales, se pueden dividir en dos: los protocolares y los extra protocolares, tal y como lo señala el artículo 80 del Código Notarial, el cual indica: “Los documentos notariales son protocolares o extraprotocolares, según sus originales se extiendan en el protocolo o fuera de él. Los documentos protocolares consisten en escrituras públicas, actas notariales o protocolizaciones consignadas en el protocolo del notario. Son

extraprotocolares

las

reproducciones

instrumentos

públicos,

certificaciones de documentos, piezas de expedientes o inscripciones, traducciones, actas, diligencias y otras actuaciones que el notario público, autorizado por ley, extiende fuera del protocolo.” Se debe recordar que en el documento notarial descansa la fe pública del profesional, que presupone la veracidad y certeza de lo materializado en el instrumento. Por tanto, una inexactitud o desacertada asesoría por parte del notario, atentaría contra el documento en sí mismo y contra la fe pública desplegada en este. Definido el concepto, se debe analizar los efectos que surte el instrumento público cuando existe un incumplimiento de deberes u obligaciones por parte del notario.

El Código Notarial señala en sus artículos 127 y 128 los efectos que surte el instrumento público en el supuesto bajo análisis, el cual puede desencadenar consecuencias en dos vertientes, dependiendo de la gravedad del incumplimiento o falta. La primera sería una nulidad absoluta y la segunda una relativa, según el caso concreto. La absoluta refiere a una invalidez integral del instrumento, dada la gravedad o vicio que lo afecta. Por su parte la relativa, son actos anulables, en los cuales no resultan tan radicales los yerros perpetrados en el desarrollo del mismo, por lo que pueden ser subsanados o confirmados por las partes. En el mismo orden de ideas, cabe señalar, que las escrituras anuladas tendrán validez como instrumentos privados de fecha cierta, cuando conste en ellos las firmas de las partes, salvo las sancionadas con nulidad absoluta en los inciso d) e i) del numeral 126 del Código Notarial, excepciones que hacen referencia a los declarados falsos por sentencia firme productora de cosa juzgada y a los autorizados en contravención de las prohibiciones del artículo 7 del mismo cuerpo legal. Señalado que ha sido anteriormente, el incumplimiento de los deberes y cuidados del notario atentan contra la validez del instrumento, la cual puede ser absoluta o relativa, por lo que será necesario mantener los cuidados en todo momento, a fin de evitar que tal desenlace desvirtúe un documento notarial y la fe pública allí depositada. En reiteradas ocasiones las autoridades penales se han encargado de declarar la falsedad instrumental de escrituras públicas y por tanto su nulidad absoluta, tal y como se señala a continuación: “Ello implica que, cuando un Tribunal de la República, como en este caso, dicta una sentencia condenatoria, y señale en el fallo que un negocio jurídico que se ha protocolizado es parte de una estafa, se encuentra legitimado para declarar la falsedad instrumental de la escritura y volver las cosas a su estado original, como lo señalan los numerales ya citados. Por ello, la facultad del Tribunal de Corredores de declarar la falsedad instrumental de la hipoteca, si tiene sustento legal en el Código Procesal Penal, por demás, normativa especializada para aplicar a las causas penales, que priva sobre la legislación civil en casos como el presente.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número

2013 – 00864, de las nueve horas y tres minutos del doce de julio del dos mil trece. Por su parte el Tribunal Disciplinario Notarial ha señalado en lo que interesa: “VII.- Por las razones expuestas, debe acogerse el recurso y resolviendo por el fondo, declarar con lugar el presente proceso disciplinario contra la notaria Brenda Kattia Mena Bermúdez, a quien se impondrá la medida disciplinaria que de seguido se explicará y fundamentará. Con su actuación, la notaria denunciada autorizó un acto ilegal. El artículo 126 del Código Notarial, sanciona con nulidad: "d) Los otorgados en contravención de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 7 de este código, con la excepción resultante del artículo 127, los contrarios a las leyes o ineficaces o los otorgados sin las autorizaciones previas exigidas por la ley para poder realizar el acto o contrato." (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 243 - 2013, de las quince horas diez minutos del viernes veintinueve de noviembre de dos mil trece. Para evitar precisamente la nulidad de un instrumento público, los notarios deben actuar apegados al código que los rige, y a las normas especiales que regulan los contratos a celebrar, del mismo modo ejercer siempre de buena fe y bajo un marco de legalidad e imparcialidad, para de esta manera permitir el surtimiento de los efectos del contrato. C. Para el notario El notario público es afectado cuando incumple sus deberes y obligaciones funcionales, ya que el Código Notarial prevé un régimen disciplinario y de responsabilidades que debe afrontar en caso de contravenir o infringir la función delegada por el órgano Estatal. Así lo señala con claridad el artículo 15 del Código supra citado, el cual señala en lo que interesa: “Los notarios públicos son responsables por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, así como por la violación de las leyes y sus reglamentos. Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal…” Como bien señala el numeral, la responsabilidad notarial puede ser de tres tipos, disciplinaria, civil o penal, de acuerdo a la naturaleza o causa que la provocó. En este

sentido cuando la falta o incumplimiento del notario sea únicamente de un deber legal sin causar daño a las partes o terceros, será sancionado disciplinariamente. Por el contrario, cuando ese incumplimiento provoque un daño efectivo a los intereses de las partes y un eventual perjuicio, será castigado civilmente. Y por último, si su actuar se encuentra tipificado en las normas penales costarricenses, será juzgado por los tribunales respectivos y se asentarán las penas pertinentes a consecuencia de su actuar delictivo. En reiterados pronunciamientos judiciales se establecen las sanciones disciplinarias, por ejemplo en el siguiente: “POR TANTO: Se declara CON LUGAR el proceso disciplinario notarial interpuesto

por

DIRECCIÓN

NACIONAL

NOTARIADO contra LEONARDO SALAZAR VILLALTA, a quien se le impone la corrección disciplinaria de SEIS MESES de suspensión en el ejercicio de la función notarial. La sanción rige ocho días naturales después de su publicación en el Boletín Judicial Firme esta resolución comuníquese a la Dirección Nacional de Notariado, al Registro Civil, al Archivo Notarial y al Registro Nacional. Confecciónese y Publíquese el edicto respectivo en el Boletín Judicial. Notifíquese. Licda. Melania Suñol Ocampo. Jueza.” (El resaltado y la mayúscula son del texto original). Juzgado Notarial, sentencia número 582-2012, de las nueve horas veinte minutos del doce de noviembre del dos mil doce. Por lo tanto, es posible afirmar que el notario debe cuidar exhaustivamente el cumplimiento adecuado de su función, para salvaguardar la seguridad jurídica, y de igual forma, para evitarse ser sometido a un procedimiento judicial donde se pretenda sancionarlo y responsabilizarlo por sus incumplimientos. D. Para terceros El término “tercero” refiere a todo aquel sujeto que no forma parte directa del acto o contrato rogado por los intervinientes. Bajo dicho concepto, la legislación notarial les brinda protección cuando sus intereses sufren afectaciones a raíz de faltas cometidas por los fedatarios públicos. Y es que dicha situación es posible jurídicamente y se presenta con cierta frecuencia en el diario vivir nacional, por cuanto una negligencia, un desconocimiento o un actuar doloso, pueden perjudicar los bienes patrimoniales o extra

patrimoniales de terceras personas, ajenas al negocio otorgado en el despacho notarial y autorizado por el cartulante. El artículo 139 del Código Notarial lo prevé y en lo que interesa señala: “… Existirá falta grave, y por consiguiente procederá la suspensión en todos los casos en que la conducta del notario perjudique… terceros…” Y así mismo ha sido ratificado por el órgano jurisdiccional competente en materia notarial, el cual ha indicado en un voto relacionado con el tema: “Al encontrarse los inmuebles en esa condición, el Registro pretende, -de acuerdo a lo que establecen los artículos 88 y siguientes de su Reglamento- publicar a terceros de la existencia de un error material o de concepto o alguna omisión que vicia de nulidad el asiento de inscripción de esas fincas y lo que persigue también con esa nota de inmovilización, es evitar que aumente la cadena de terceros afectados, lo que sin duda ocurre con el documento autorizado por el denunciado, aspecto que éste no podía desconocer, pues él mismo reconoce la existencia de esas inmovilizaciones, las que no pueden catalogarse de ninguna forma como un gravamen.” (El resaltado no del texto original). En el mismo orden de ideas la resolución señala: “Esto es así porque lo que pretende esa entidad, con la consignación de dicha nota de advertencia, es publicar, prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedió a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisión de algún error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripción, y evitar así aumentar la cadena de terceros afectados.- Si el notario, a pesar de la existencia de dicha nota autoriza algún documento, está incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir.” (El resaltado no del texto original). Tribunal Notarial, voto # 185 – 2006, de las catorce horas treinta minutos del veintisiete de julio del dos mil seis. Claramente expuesto por el Tribunal Disciplinario, los terceros gozan de protección legal y sus derechos no deben ser de ningún modo dañados o vulnerados por un actuar de un

notario, y en caso de que se dé y ello conduzca a un resultado perjudicial, el profesional es responsable de su proceder. E. La seguridad jurídica Como ha sido insistentemente señalado durante la presente investigación, la seguridad jurídica es el objetivo de la existencia del notariado público, por cuanto tiene como función brindar a los usuarios de los servicios notariales certeza absoluta de la legalidad y efectividad de lo pactado. Definitivamente, esta es la razón del ser del notario. Por lo tanto, cuando estos incumplen los deberes que su función le impone, leve o gravemente, la seguridad jurídica se ve transgredida y violada. Los Tribunales de Justicia en redundantes casos han dictado votos y resoluciones en los cuales reafirman la protección y el interés especial que existe en la salvaguardia de la seguridad jurídica, a modo ejemplificativo cito un par de votos del Tribunal Notarial, el cual señaló: “… la falta cometida es grave, lo argüido denota que el denunciado no toma conciencia sobre la gravedad de la falta en que incurrió, cuál es la de expedir un testimonio falso y que fue presentado al Registro para su inscripción, afectado la fe pública de que están revestidos los documentos expedidos por él en su calidad de fedatario público y la afectación a la seguridad jurídica, al menoscabarse la credibilidad de un instrumento público que se presentó para su inscripción, el cual acredita su fe pública de que ese testimonio es copia fiel y exacta de la escritura matriz.” (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto #276- 2012 diez horas treinta minutos del catorce de diciembre del dos mil doce. El Tribunal indicó respecto a la afectación a la seguridad jurídica lo siguiente: “De modo general, debe decirse que este incumplimiento injustificado atenta contra la seguridad jurídica y entorno social de los contrayentes”. (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 178 – 2014, catorce horas veinte minutos del jueves treinta y uno de julio de dos mil catorce. La seguridad jurídica se encuentra tutelada y protegida por nuestro ordenamiento jurídico, en razón de que su vulneración crea un ambiente de incerteza en la sociedad, por lo que

los Tribunales de Justicia, así como el Estado en general, deben de ejercer todo tipo de acciones, medidas y resoluciones a fin de garantizarla y brindarle confianza a los ciudadanos sobre el sistema jurídico en general y sobre la eficacia de las normas jurídicas vigentes.

CAPITULO TERCERO: EL REGIMEN SANCIONATORIO Dentro del presente capítulo se analizará lo respectivo al régimen sancionatorio de los notarios públicos, abarcando el marco normativo, desde los tipos y formas de sanciones hasta el procedimiento respectivo para su aplicación al caso concreto. SECCION PRIMERA. EL MARCO NORMATIVO A- Código Notarial El Código Notarial vigente en Costa Rica, fue publicado oficialmente en el Diario Oficial La Gaceta el 22 de mayo del 1998, y entró a regir seis meses después de su publicación. Es precisamente este Código el cual procura regular de manera detallada, seria y específica la función notarial, introduciéndole ciertas novedades importantes a la derogada Ley de Notariado. Dentro del citado Código se regula claramente lo correspondiente a las sanciones que recibirán los notarios públicos cuando incumplan sus funciones y obligaciones, dentro del Título VII, denominado “Del Régimen Disciplinario de los Notarios”. Se debe señalar que de acuerdo al artículo 138 del Código supra citado, excepto las sanciones que le corresponden imponer a la Dirección Nacional de Notariado, la competencia en esta materia es del Poder Judicial, por medio de los órganos creados al efecto para ejercer el régimen disciplinario y hacer efectiva la responsabilidad civil de los notarios por sus faltas. Por la relevancia del numeral 139 del mismo cuerpo legal, se debe transcribir textualmente, el cual dice: “Las sanciones pueden consistir en apercibimiento, reprensión y suspensión en el ejercicio de la función notarial.

El apercibimiento y la reprensión procederán en caso de falta leve, según su importancia. Existirá falta grave y, por consiguiente, procederá la suspensión en todos los casos en que la conducta del notario perjudique a las partes, terceros o la fe pública, así como cuando se incumplan requisitos, condiciones o deberes propios del ejercicio del notariado, contemplados en las leyes o resultantes de las disposiciones emanadas de las autoridades públicas, en el ejercicio de competencias legales.” La norma transcrita es de mucha importancia para la compresión de las sanciones que se pueden imponer a un notario en la vía disciplinaria, por cuanto nos brinda tres tipos previstos por el legislador, las cuales son: el apercibimiento, la represión y la suspensión en el ejercicio de la función notarial. Se aplicará una u otra según la gravedad de la falta. Es importante acotar, que el régimen sancionador del notario no solo es aplicable cuando existe un perjuicio claro o demostrable a una parte del contrato o a un tercero, sino que por el simple hecho de contrariar una norma, lineamiento o disposición notarial, reitero sin causar perjuicio a persona alguna, resulta suficiente para aplicar una sanción y así ha sido mantenido precisamente por el Tribunal Notarial, el cual señaló: “El perjuicio directo a alguna de las partes constituye uno de los aspectos para estimar la existencia de una falta, pero no es el único, dado que la norma también contempla, como presupuestos independientes al perjuicio, el incumplimiento de los deberes del notario y la ineficacia o nulidad de un instrumento”. Tribunal Notarial, voto #175 – 2012, de las diez horas veinte minutos del diecisiete de agosto del dos mil doce. Es importante aclarar ampliamente la cuestión, toda vez que del análisis jurisprudencial realizado para el desarrollo del presente trabajo, se ha constatado que el notario considera que la ausencia de perjuicio hacia alguna persona, es sinónimo de exención de responsabilidad, lo cual no es correcto por lo expuesto anteriormente. Así mismo, en las normas siguientes se otorga competencia administrativa a la Dirección Nacional de Notariado, para decretar suspensiones en los casos de impedimento señalados en el artículo 4 de la misma ley.

Del artículo 143 al 146, se estipulan los plazos de las suspensiones, así como las causales en que se debe incurrir para ser acreedor de la misma. Los tiempos de la inhabilitación van en aumento, de acuerdo a la gravedad de la falta cometida por el cartulante, y son de días, hasta los diez años de suspensión. B- Lineamientos y directrices. Los lineamientos y directrices que reglan la función notarial son dictados por la Dirección Nacional de Notariado. Actualmente rigen los publicados en el Alcance # 93 de La Gaceta # 97 del 22 de mayo del 2013, los cuales entraron en vigencia diez días hábiles después de su publicación, sea a partir del 5 de junio del 2013, aprobados por el Consejo Superior Notarial mediante Acuerdo # 2013-006-004, tomado en la sesión del 13 de marzo del 2013. Los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial, tienen naturaleza reglamentaria, pero son de acatamiento obligatorio para todas aquellas personas que ejerzan el notariado público, cualquier que sea su naturaleza, así como para todas las entidades públicas o privadas. Constan de IX títulos y ciento veintitrés artículos, que regulan toda la función notarial, cuidados, deberes y principios que debe tener todo notario a fin de garantizar la seguridad jurídica, de la forma como la hemos explicado en esta tesis.

C- Código Penal El Código Penal vigente en Costa Rica, es el publicado en el Alcance 120 de la Gaceta N° 257 del 15 de noviembre de 1970. Todo notario que incurra en una actuación delictiva en el ejercicio de su función o que cometa un delito debidamente tipificado en la ley, será sancionado por los tribunales penales correspondientes. El código de cita prevé en el Título VI dentro de sus bienes jurídicos tutelados, la fe pública. En este sentido, cuando el notario incurra en un delito que afecte la fe que ostenta, será responsable penalmente.

Los delitos más comunes que puede cometer el fedatario son: el uso de documento falso, falsedad ideológica, falsificación de documentos privados, falsificación de documentos públicos y auténticos.

SECCION SEGUNDA: LOS PROCEDIMIENTOS A. Disciplinario El procedimiento disciplinario en la jurisdicción notarial puede ser iniciado de dos formas: primeramente por denuncia de la parte interesada, que podría ser un compareciente o interviniente en el acto notarial, así como por un tercero afectado o cualquier persona que derive del hecho algún tipo de interés. Y segundamente por denuncia de una oficina pública, llámese Registro Público o Civil, Dirección Nacional de Notariado, o cual otro ente gubernamental que le conste un incumplimiento de funciones, lo cual nos lleva a la conclusión que el procedimiento no podría iniciarse de manera oficiosa por el juez, sino que para iniciar la acción debe mediar denuncia de por medio. Conjuntamente con la denuncia o proceso disciplinario se puede entablar una acción civil resarcitoria, con indicación de los daños y perjuicios sufridos, a fin de que en sentencia el notario sea condenado al pago de los mismos. Por tanto, es posible afirmar que sucede un escenario similar al del procedimiento penal, en el cual se puede tramitar la acción penal, y en la misma vía y tribunal la pretensión resarcitoria. A mayor abundamiento, el artículo 151 del Código Notarial señala: “Quienes se consideren perjudicados por la actuación del notario podrán reclamar, dentro del procedimiento disciplinario, los daños y perjuicios que se les hayan causado y hacer efectivo su derecho sobre la garantía rendida. De producirse un arreglo en cuanto a la indemnización que corresponda al accionante, se entenderá por producido tal arreglo y que el actor renuncia a cualquier otra reclamación en vía jurisdiccional-civil.” En relación a lo anterior, señala Canale Sancho, “…dentro del proceso disciplinario existe la posibilidad de reclamar una indemnización, es decir, plantear una acción civil,

que procede por haber sido causado un daño y/o perjuicios al ejercerse la labor notarial.” (Canale Sancho, 2008, pág 63). La citada autora, en su obra señala una importante resolución del Juzgado Notarial, en lo que respecta al resarcimiento o indemnización dentro de la jurisdicción notarial, la cual en lo que interesa señala: “Sobre este caso, importante es saber que a través de este proceso, se permite el conocimiento de este tipo de pretensión (resarcitoria), cual busca a través de un mismo proceso, resarcirse de montos que se hayan erogado de más, o bien que vengan a solventar la existencia de un elemento discordante dentro de la realidad, en la cual se haya visto un menoscabo, y que el mismo pueda ser valorado pecuniariamente…” (Canale Sancho, 2008, pág 63). Cuando se requiera la indemnización de los daños y perjuicios sufridos en la jurisdicción disciplinaria notarial, será ineludible contar con el patrocinio legal de un abogado. En tal supuesto, el denunciante, pasa a ser demandante y en tal carácter y acorde a la normativa del Código Notarial, se deben indicar claramente en qué consisten los daños y perjuicios señalados y su estimación. En lo que respecta específicamente al procedimiento en la jurisdicción notarial, el artículo 152 del cuerpo legal supra citado, brinda los requisitos mínimos que debe contener toda denuncia, y señala que se deben indicar los hechos y las pruebas que se tengan. Llama la atención que no requiera fundamento jurídico y petitoria. Sin embargo, se debe a que la misma puede ser presentada directamente por la parte afectada y dado el posible desconocimiento de las normas jurídicas aplicables que este posea, sería irracional solicitar requisitos técnicos de admisibilidad. No obstante, si la denuncia es presentada por escrito y autenticada por un profesional en derecho o a través de un poder especial judicial, considera el sustentante de la presente investigación que deberá contener tales elementos, dado el conocimiento del profesional que la presenta. Interpuesta la denuncia se da traslado al notario para que ejerza su derecho de defensa y ofrezca las pruebas de descargo necesarias para contrariar los hechos acusados en la denuncia. Sobre la recepción de prueba el numeral 154 del Código Notarial señala:

“El órgano encargado del procedimiento ordenará recibir las pruebas que razonablemente conduzcan al objeto del debate y las que, por iniciativa propia, estime necesarias. Para recibirlas, convocará a las partes a una comparecencia, con quince días de anticipación como mínimo. En la comparecencia, podrán intervenir únicamente el notario, el demandante, su abogado y el Director Nacional de Notariado o el funcionario abogado que él designe. La prueba documental podrá hacerse llegar al expediente por mandamiento, cuando así se pida. Si el órgano competente lo estimare necesario, podrá comisionar a una autoridad judicial para la recepción de las probanzas. Si en esa comparecencia, el notario y la parte afectada llegaren a un acuerdo, así lo harán saber al juez correspondiente, quien dará por terminado el juicio. No obstante, en casos de gravedad calificada por el juez, este podrá aceptar el arreglo únicamente para atenuar la pena.” Importante resulta hacer énfasis a varios puntos del artículo anterior: el primero es que el juez podrá solicitar prueba por iniciativa propia, así como rechazar la ofrecida que no conduzca al objeto del debate. Segundo, que se debe citar a una comparecencia o audiencia para recibirla, y como tercer punto relevante, es que si la parte afectada, denunciante o demandante llegare a un acuerdo con el notario, el juez podrá dar por terminado el juicio, sin embargo, si el juzgador considera que la falta es agravada, dicha conciliación o acuerdo solo podrán servir para reducir la pena, más no excluir la responsabilidad notarial. Celebrada la audiencia, y precluída la fase probatoria, el juez debe dar tres días a las partes para que presenten sus alegatos de conclusiones, y posteriormente pasar al dictado de la sentencia respectiva. Dictado el fallo, toma relevancia analizar la materia recursiva ordinaria. Al respecto el artículo 157 del Código Notarial, señala:

“Las resoluciones que se dicten en el procedimiento no tendrán más recurso que el de revocatoria, excepto la sentencia y los pronunciamientos que impidan el ejercicio de acciones o defensas o el que deniegue pruebas y los de la ejecución de la sentencia que resuelva sobre liquidaciones, los cuales podrán ser apelados para ante el órgano jurisdiccional que establezca la Corte Suprema de Justicia, dentro de los tres días siguientes a la notificación. Sin embargo, al conocer de la sentencia, el órgano de alzada podrá decretar las nulidades u ordenar las reposiciones que estime necesarias para la validez del procedimiento.” Es un artículo suficientemente claro, que expone las resoluciones que tendrán recurso de revocatoria únicamente y cuáles de apelación, así como el plazo de 3 días a partir de la notificación para presentar el recurso correspondiente. En lo referente al recurso de casación o tercera instancia rogada, regulado en el numeral 158 del Código Notarial, resulta un tema muy controversial, y es precisamente porque la norma limita sustancialmente el acceso a este recurso extraordinario para el notario, indicando en forma textual: “Únicamente las sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales, en los asuntos referidos en el artículo 138, tendrán autoridad de cosa juzgada material. Si hubiere mediado pretensión resarcitoria, cabrá recurso ante la Sala de Casación que establezca la Corte Suprema de Justicia, cuando la cuantía del asunto lo permita. El recurso se regirá por las disposiciones correspondientes a la tercera instancia rogada en materia laboral. En tales casos, la competencia del tribunal de casación se limitará a lo pecuniario, solo podrá revisar lo disciplinario e impondrá, si fuere del caso, la sanción correspondiente cuando la disconformidad radique en la existencia o inexistencia de la falta atribuida al notario.” De la lectura del texto es posible deducir que no es procedente la casación para revisar únicamente lo disciplinario, sino que por el contrario, debe existir obligatoriamente una pretensión resarcitoria para que sea procedente el mismo. Esto parece violatorio de algunos principios constitucionales y derechos contenidos en convenciones o tratados internacionales, por cuanto le impide al notario que la Sala Primera se pronuncie sobre

violaciones a derechos, nulidades, exceso de penas, errónea aplicación de normas y otras cuestiones en que pueda incurrir el tribunal y generen disconformidad. Ha sido un artículo fuertemente criticado por los notarios y se han presentado varias acciones de inconstitucionalidad contra el mismo, las cuales han sido rechazadas, unas por la forma (falta de asunto previo) y otras por el fondo (no hay violación alguna de derechos constitucionales). La Sala Constitucional en cuanto al rechazo por la forma ha dicho: “Considerando: UNICO.- De conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. En el presente caso, la accionante invocó la inconstitucionalidad de las normas impugnadas en solicitud de aclaración y adición formulada ante el Tribunal Notarial, la cual, sin embargo, fue rechazada por voto número 266-2013 de 15:50 horas de 13 de diciembre de 2013. De ahí que no existe asunto previo pendiente de resolver y el recurso de casación presentado ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 2013 no es idóneo al efecto pues, precisamente, la norma impugnada le impide su interposición. En consecuencia, procede rechazar de plano la acción. Por tanto: Se rechaza de plano la acción.” (El resaltado es del texto original). Sala Constitucional, sentencia 2212 – 2014, de las catorce horas treinta minutos del diecinueve de febrero de dos mil catorce. En cuanto al rechazo del recurso de casación por el fondo, señala la Sala Constitucional: “Analizada la disposición, esta Sala estima que no viola ninguna disposición ni principio constitucional. La circunstancia de que dentro del proceso disciplinario que se sigue en sede jurisdiccional, se haya limitado el acceso al recurso de

casación a aquellos casos en que medie una pretensión pecuniaria, no es violatorio del debido proceso… … En el caso en estudio, esta Sala considera que los principios del debido proceso se cumplen fielmente, en tanto el Notario tiene garantía de que la sentencia dictada en primera instancia puede ser revisada por un órgano colegiado… … La norma otorga el mismo trato a todos los que se encuentren en el mismo supuesto (proceso disciplinario sin pretensión pecuniaria), sin establecer situaciones de excepción o de privilegio. V.- Conclusión. Por las razones expuestas, no existiendo violación ni menoscabo al derecho de defensa, ni a los principios que integran el debido proceso, procede rechazar por el fondo esta acción, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por tanto: Se rechaza por el fondo la acción.” (El resaltado es del texto original). Sala Constitucional, resolución 4867 – 2004, de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del cinco de mayo del dos mil cuatro. Los pronunciamientos han sido contestes en su línea, y han sostenido que no existe inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, en criterio del sustentante de la presente investigación si existen vicios de inconstitucionalidad, ya que se está limitado el acceso a la justicia, el derecho de defensa, el debido proceso y la igualdad procesal, en razón de que el derecho del notario de que la sanción impuesta sea revisada por un órgano de máxima jerarquía como lo es Sala Primera, se vuelve nugatorio. Este debe quedar sujeto a lo resulto por el Tribunal Notarial, lo cual no es aceptable en mi criterio, al ser un tema tan delicado en el que se discuten sanciones y derechos que inciden fuertemente en el trabajo o medio de subsistencia de una persona (notario público) y su familia. En caso de una suspensión abusiva en cuanto al plazo, o una calificación errónea de la supuesta falta, los plazos de suspensión pueden llegar a los diez años, lo cual debería ser analizado por un recurso extraordinario dada su trascendencia e impacto social. Otro aspecto importante de analizar en el presente apartado es lo que se refiere a los términos de prescripción, tanto de la acción disciplinaria como de la civil. La primera prescribe a los dos años de cometida la falta, por lo tanto el afectado o denunciante, deberá

accionar previo al cumplimiento de dicho plazo, y en lo que respecta a la acción resarcitoria, prescribe según las disposiciones del Código Civil, por lo tanto a los diez años. En razón de lo anterior, en un supuesto de un proceso disciplinario con pretensión resarcitoria, se puede declarar prescrita la acción disciplinaria, y con lugar la reparación de daños y perjuicios, según lo señalado en el artículo 164 del Código Notarial. Dicha cuestión, obviamente contradictoria, no la comparte el sustentante de la presente investigación, ya que si prescribe lo principal o el hecho generador de la responsabilidad (incumplimiento de funciones y obligaciones), la misma suerte corre lo accesorio, (responsabilidad civil), por cuanto deviene del primer hecho. Este es un principio básico de Derecho. B. Civil Como fue señalado líneas atrás, es posible entablar el proceso civil de manera conjunta en la jurisdicción notarial el proceso civil, lo cual queda a estricta discrecionalidad del denunciante, por cuanto si el mismo lo considerare pertinente puede acudir a dos jurisdicciones, la notarial y la civil independientemente. En la primera a efectos de que se sancione disciplinariamente al profesional de acuerdo a la naturaleza de la falta, y en la segunda jurisdicción, a fin de ser resarcido por los daños y perjuicios irrogados por el notario con su actuar. No existe exclusividad de competencia en lo que respecta al procedimiento de reclamo civil. Importante acotar que en caso de llegar a un acuerdo satisfactorio en la vía notarial en cuanto a la parte civil, posteriormente el afectado no puede acudir a la vía civil ordinaria a reclamar algún tipo de reparación, con base a los mismos hechos, lo cual sería ilegal e irracional, ya que se pretendería una doble reparación del daño. Esto se desprende del artículo 151 del Código Notarial, en su último párrafo. SECCION TERCERA: INSTITUCIONES QUE INTERVIENEN EN EL EJERCICIO DEL NOTARIADO COSTARRICENSE A. La Dirección Nacional de Notariado Dicha institución es un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, con autonomía administrativa, presupuestaria y funcional. La función de

este organismo creado por ley es la vigilancia, control y organización dentro del territorio costarricense de la actividad notarial para garantizar la seguridad jurídica y la dignificación de la función notarial. Para cumplir con sus objetivos puede dictar lineamientos y directrices que son de acatamiento obligatorio para las personas que ejercen el notariado público. Ostenta la función de denunciante cuando conozca o llegue a su conocimiento un incumplimiento de deberes notariales, por lo tanto está plenamente legitimado para denunciar ante el Juzgado Notarial. Otras de las atribuciones que asume la Dirección Nacional de Notariado es juramentar a los notarios e inscribirlos en un registro, así como decretar suspensiones en casos de impedimentos como los señalados en el numeral 4 del Código Notarial. Sobre esto nos señala Mora Vargas:

“… Impone sanciones “automáticas” cuando falten requisitos para el ejercicio, o bien por la desatención de lineamientos y directrices, imponiéndose sanción hasta por un mes (artículo 143, inciso b), también por falta en la presentación de índices (artículo 140). Es así como la Dirección Nacional de Notariado impone sanciones de orden administrativo, ya que, por otro lado, las sanciones disciplinarias serán impuestas por el Juzgado y Tribunal Notarial).” (Mora Vargas, 2013, pág. 239).

Continúa señalando el citado autor, que una de las atribuciones más relevantes de la Dirección es la de administrar el Fondo de Garantía, que es el medio de resarcimiento para los perjudicados, en razón de declararse un incumplimiento de funciones de un notario, que tenga como consecuencia un daño o perjuicio indemnizable. En otros países todas estas funciones las realiza un Colegio de Notarios, cuestión que ha sido debatida en Costa Rica. Se busca que el mismo sea creado en algún momento, pero mientras tanto, se seguirá bajo la rectoría de la Dirección de Notariado.

B. El Consejo Superior Notarial La creación de este Consejo, tiene su origen en el cambio de organización y naturaleza a la que se sometió la Dirección Nacional de Notariado, mediante el voto 7965 del año 2006 de la Sala Constitucional, en el cual declaró inconstitucional la permanencia de la Dirección dentro de la estructura del poder judicial, por lo que se decidió que fuere un órgano colegiado y no unipersonal. Las funciones del Consejo son emitir los lineamientos para ejercicio del notariado costarricense y las decisiones de organización, supervisión, ordenamiento y adecuación del notariado, dictar las inhabilitaciones en los supuestos del artículo cuatro del Código, cooperar o coadyuvar en la realización de revisiones periódicas de los contenidos de los programas de la enseñanza del Derecho Notarial y efectuar recomendaciones, determinar los medios idóneos de seguridad que deben contener los documentos notariales para su validez, evacuar las consultas que le sean planteadas sobre el ejercicio de la función notarial. Los pronunciamientos resultantes serán de acatamiento obligatorio para todos los notarios públicos. A nivel de su organización está conformado por cinco personas propietarias y cinco suplentes, las cuales representan a cinco instituciones distintas entre ellas al Ministerio de Justicia y Paz, Registro Nacional, universidades públicas, Dirección General del Archivo Notarial y al Colegio de Abogados. Sus miembros laboran ad honórem y puede ejercer el notariado público a pesar de la función que desempeñan.

C. Archivo Notarial El archivo notarial tiene una función muy importante dentro del ejercicio del quehacer del fedatario público, y es precisamente llevar un control de los índices quincenales de los profesionales, así como custodiar el depósito provisional o definitivo de los protocolos. Tiene la potestad de emitir testimonios cuando el protocolo esté depositado, y además puede denunciar ante los órganos competentes si denota irregularidades realizadas por un notario.

Encontramos sus funciones en el capítulo VIII del Código Notarial, en su artículo 25.

D. El Juzgado y Tribunal Notarial El Código Notarial en su artículo 169 indica: “Créanse los tribunales con competencia para conocer de los procesos disciplinarios contra los notarios en sede jurisdiccional, con asientos en la provincia de San José, los cuales tendrán el número de jueces o secciones, categoría y grado de instancia que establezca la Corte Suprema de Justicia.”

Mediante esta norma se originan el Juzgado y Tribunal Notarial, la primera y segunda instancia en materia notarial respectivamente, entes encargados de ejercer el régimen disciplinario de los notarios y si fuere pedida, de decretar la responsabilidad civil de este en un caso concreto. Se crean con la intención de brindar un debido proceso en materia notarial, iniciado con denuncia, contestación, audiencia de prueba, conclusiones y sentencia. Las sentencias dictadas por estos Tribunales, producen cosa juzgada material, y salvo casos específicos señalados anteriormente procede el recurso de casación.

E. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Esta Sala es la encargada de resolver los recursos de casación presentados dentro de un proceso disciplinario notarial con pretensión resarcitoria, tramitados ante el Juzgado y Tribunal Notarial. Así mismo es el encargado de solucionar los conflictos de competencia que se presenten en esta materia.

CAPITULO CUARTO: EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA AL DEBER DE IDENTIFICAR A LAS PARTES Los notarios públicos en Costa Rica por disposición legal asumen variados tipos de responsabilidad en el ejercicio de la función encomendada por el Estado. Así lo señala el Código Notarial en su numeral 15, el cual indica: “Los notarios públicos son responsables por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, así como por la violación de las leyes y sus reglamentos. Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal. Carecerá de validez cualquier manifestación de las partes en que el notario sea relevado de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones.” De la lectura del artículo anterior, se deducen tres cuestiones importantes, la primera es que el hecho generador de responsabilidad notarial es el incumplimiento de las obligaciones y deberes profesionales, así como la violación de leyes y reglamentos por parte del cartulante. La segunda es que existen tres tipos de responsabilidad para el notario, la civil, la disciplinaria y la penal. Y como tercera es que carece de validez cualquier expresión consignada en el documento público o en cualquier otro, que exonere de responsabilidad al escribano. La identificación de los comparecientes o intervinientes en un acto o contrato, es un deber y una obligación del notario, contenida en el artículo 39 del Código Notarial, ya que de una identificación adecuada depende la validez y eficacia del instrumento público. No obstante, cuando se refiere a la aplicación del régimen de responsabilidad notarial por la falta de cumplimiento de este deber, se presentan grandes inconsistencias a nivel legal y jurisprudencial, precisamente por la dificultad que presenta cumplir con esta obligación con los medios existentes, los cuales resultan insuficientes e ineficaces frente a los avances tecnológicos y el crimen organizado. En las siguientes secciones se analizará la responsabilidad civil, la disciplinaria y sucintamente la penal, y su aplicación por parte de los tribunales de justicia en los casos donde el notario ha faltado al deber de identificación de las partes contratantes, por causa

de una suplantación de identidad de un sujeto y la utilización de un documento de identidad falso. SECCION PRIMERA: RESPONSABILIDAD CIVIL Señala Torrealba Navas (2011) que en la noción de responsabilidad civil se estudian los diversos supuestos en los que un sujeto de derecho debe indemnizar o reparar los daños y perjuicios irrogados a otro. En otras palabras, refiere a que todo aquel sujeto que cause un daño a otro debe indemnizarlo junto con los perjuicios. El régimen de responsabilidad civil existente en nuestro ordenamiento jurídico, tiene asidero a nivel constitucional, tal y como lo señala Peralta Guillén citando una resolución de la Sala Primera, la cual señala: “El entronque de la responsabilidad civil dentro del ordenamiento jurídico costarricense, lo constituyen las máximas de naturaleza constitucional, regladas en las normas 41 y 45 de la Carta Magna. La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier ciudadano a obtener pronta reparación de los daños ilegítimamente infligidos a sus intereses patrimoniales, definen la posición ideológica del constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privada.” (Peralta Guillén, 2010, pág. 61). En lo que respecta a la responsabilidad civil propiamente del notario, el numeral 16 del Código Notarial señala: “La indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria. Para indemnizar, se hará efectiva la garantía rendida, sin perjuicio de la responsabilidad personal del notario por cualquier saldo en descubierto.” La norma permite a la jurisdicción común y a la notarial sancionar civilmente al profesional, por los daños y perjuicios que este ocasione en razón de su función, debiéndose entender como fue señalado anteriormente, que el afectado puede plantear su

pretensión resarcitoria tanto ante el Juzgado Notarial, como ante los juzgados civiles del país. Para el debido entendimiento de la responsabilidad civil, a nivel doctrinario se ha dividido en dos grandes vertientes, la responsabilidad contractual y la extracontractual, según la naturaleza con la que nazca a la vida jurídica. Dada su importancia se explican a continuación:

A. Contractual La responsabilidad contractual de un sujeto nace a raíz del incumplimiento de una obligación o deber jurídico previamente pactado con otra persona. Torrealba Navas señala al respecto: “La responsabilidad civil contractual supone la pre existencia de un relación contractual válida. Además el incumplimiento obligacional, como hecho generador, debe ser injustificado…” (Torrealba Navas, 2011, págs. 366,367).

Como bien manifiesta el citado autor, la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento injustificado de una obligación previamente pactada, o sea, una acción u omisión que infringe un pacto o convención entre las partes, primeramente establecido y ratificado por ambas. Toma relevancia resaltar que el incumplimiento debe ser injustificado, por tanto si no fuere así, no sería una causal de responsabilidad civil. Sobre este tema, una parte de la doctrina señala que a nivel notarial surge la responsabilidad civil contractual cuando los daños y perjuicios emanan de un acto o contrato rogado al notario por el sujeto de derecho afectado. Criterio doctrinario al cual se une el defensor de la presente investigación. B. Extracontractual La responsabilidad civil extracontractual de un sujeto, nace sin existir un contrato entre partes que prohíba determinada acción u omisión, sino que por el solo hecho de causar un daño a otro, la misma emerge a la vida jurídica. En este sentido señala Canale Sancho:

“En cuanto a este tipo de responsabilidad, podemos empezar diciendo que, surge entre sujetos que no tienen relación jurídica con anterioridad al hecho dañoso, es decir, la relación jurídica relacionada con el daño sufrido comienza a partir del momento en que un sujeto violenta el patrimonio o la esfera personal del otro. El típico ejemplo de este tipo de responsabilidad sucede en los accidentes de tránsito. Antes de que dos personas colisionen, no hay relación jurídica por un daño producto de colisión; al producirse la colisión por la falta de alguno de los conductores, uno de ellos se convierte en deudor del otro hasta que repare el daño causado.” (Canale Sancho, 2008, págs. 70, 71). Aplicada al notario público en su función, y de acuerdo con algunos autores y profesores de la materia del Derecho Notarial, se genera la responsabilidad extracontractual del escribano, cuando el daño es causado por un acto o contrato que no fue solicitado o rogado por el afectado al notario, pero que aun así resultan dañados sus bienes, patrimonio o intereses.

C. Daño moral El daño moral tiene relevancia en el análisis de la responsabilidad civil y el mismo surge cuando se da una afección a la esfera extrapatrimonial o intangible de un sujeto. Esto es definido muy claramente por el Tribunal Notarial, el cual señaló en su momento: “El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con

repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte).” Tribunal Notarial, voto #0048 – 2014, de las once horas veinte minutos del viernes veintiocho de febrero de dos mil catorce.

Bajo este concepto excelentemente manifestado por el Tribunal, se debe decir que cuando esa lesión es causada por un notario, en el ejercicio de su oficio a un sujeto, deberá indemnizarlo según las circunstancias concretas del caso.

En concordancia con todo lo anterior, para que exista responsabilidad civil del notario, deben configurarse cuatro elementos en cuanto al daño causado, los cuales han sido reconocidos a nivel doctrinario como jurisprudencial, por ejemplo, el Tribunal Disciplinario Notarial, estableció que el daño causado para ser indemnizable debe ser:

1. Ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético. 2. Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. 3. Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente 4. Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. Tribunal Notarial, voto # 48 – 2014, de las once horas veinte minutos del viernes veintiocho de febrero del dos mil catorce.

Por tanto es posible afirmar que no cualquier daño es generador de responsabilidad civil, sino solo el que cumpla los cuatro elementos anteriores tendrá relevancia jurídica.

D. Eximentes de Responsabilidad Civil. Caso Fortuito, Fuerza Mayor

Es transcendental hacer un breve estudio de los eximentes de responsabilidad civil, por su vinculación con el tema de investigación y por la relación con algunos casos concretos que se tratarán a continuación. A nivel doctrinario se han reconocido mayoritariamente

dos causas eximentes de responsabilidad civil, las cuales son el caso fortuito y la fuerza mayor.

En muchas ocasiones ambos términos son entendidos por la población y por los juzgadores como la misma figura, sin embargo, de un estudio detallado del tema, se constatan que difieren en el fondo. Por tanto vale la pena dar una definición de ambos conceptos.

Señala Torrealba Navas (2011) que la fuerza mayor alude a hechos externos del control del sujeto, respecto a cuyo acontecimiento la persona carece de todo poder de decisión. Señala que los arquitectos de la fuerza mayor son hechos de la naturaleza tales como un huracán, un terremoto, la muerte. Finalmente manifiesta “… la fuerza mayor constituye una eximente de responsabilidad civil.” (Torrealba Navas, 2011, pág. 573).

En cuanto al caso fortuito, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia lo definió como un evento interno (relacionado con la organización), previsible de manera abstracta pero imprevisible en el acto concreto en que se materializa, y por ende inevitable. En el mismo sentido, señaló Ulpiano citado por Torrealba Navas, definiendo el caso fortuito “… todo lo que la inteligencia humana no puede prever o que previsto, no puede resistir.” (Mora Vargas, 2013, pág. 563). Encontramos previstos estos dos eximentes de responsabilidad en el Código Civil vigente, en sus numerales 702, 1071, 1180, 1267, 1268 entre otras normas, pero es inexistente la regulación en el Código Notarial, lo cual no es adecuado, ya que se priva al notario de alegar su aplicación en un eventual procedimiento, limitando de esta forma el derecho de defensa.

En relación al régimen de responsabilidad civil notarial, dijo la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “… el Tribunal no apoyó la condenatoria en el artículo 1045 del Código Civil, ni lo hizo con fundamento en la responsabilidad aquiliana que allí se contempla, tampoco en el principio general que la fundamenta “alterum non laedere” (no dañar a los demás). El Código Notarial tiene su propio régimen de responsabilidad civil. El canon 15 Ibídem., dispone que los notarios públicos son responsables por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales,

así como por la violación de las leyes y reglamentos. Agrega: “Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal”. En cuanto a la civil, el precepto 16 del mismo cuerpo normativo, estatuye que la indemnización por daños y perjuicios, ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria. El 19 Ibíd., indica que las diferentes responsabilidades no son excluyentes entre sí, de modo que los notarios pueden ser sancionados en distintos campos en forma independiente, simultánea o sucesiva. El numeral 138, señala que los respectivos órganos jurisdiccionales, según su competencia, deberán “…ejercer el régimen disciplinario de los notarios públicos y hacer efectiva la responsabilidad civil por sus faltas”. Por consiguiente, el Tribunal determinó la existencia de la falta y, en esa virtud, impuso la sanción disciplinaria, como también la condena al pago de los daños y perjuicios derivados de ese actuar, estando ese proceder amparado en las citadas disposiciones jurídicas…” (El resaltado no es del texto original). Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución: 0001381-FS1-2011, San José a las ocho horas cuarenta minutos del diez de noviembre de dos mil once. Establece el Alto Tribunal que la responsabilidad civil del notario reposa en un régimen propio o especial, que contiene sus normas y reglas exclusivas en la materia y que no permite acudir a las normas civiles ordinarias para fundamentar las sentencias, ni los pronunciamientos. Bajo esta tesitura y sin más preámbulo, se debe entrar en estudio de la responsabilidad civil que ha recaído sobre el notario por la falta al deber de identificar a las partes de un contrato. Para ello es necesario realizar un breve recuento de lo ocurrido en el caso que se analizará, en el cual un notario, siendo víctima de una suplantación de identidad autoriza una hipoteca sobre un bien, y la inscribe, luego es contactado y le informan que quien compareció como deudor no era realmente el propietario del bien, sino un suplantador. A raíz de ello, el acreedor afectado presenta un proceso disciplinario con pretensión resarcitoria, en la cual solicita:

“… se condene al licenciado Barahona Melgar en lo disciplinario. Además, a pagarle los daños y perjuicios sufridos, consistentes en ¢4.000.000,00 que le prestó a quien dijo ser Jorge Antonio Rodríguez Sánchez; los intereses que debía recibir por el plazo de un año, al 3% mensual, que estima en ¢1.440.000,00; y el daño moral por ¢1.000.000,00. Asimismo, a cancelar las costas personales y procesales, que fija en ¢560.000,00.” Bajo esta petición se resolvió en primera y segunda instancia: “El Juzgado acogió las defensas de falta de derecho y de interés actual. Declaró sin lugar el proceso disciplinario notarial y civil resarcitorio, con ambas costas a cargo del señor Badilla Bolaños. En alzada, el Tribunal de Notariado denegó las citadas excepciones. Revocó la sentencia impugnada. Le impuso al licenciado Barahona Melgar tres años de suspensión en el ejercicio de la función notarial. Lo condenó a pagar ¢4.000.000,00 por concepto de daño material y ambas costas del proceso. Además, por mayoría, la suma de ¢1.440.000,00 de perjuicios o lucro cesante.” La resolución del Tribunal fue impugnada mediante un recurso de casación presentado por el notario vencido. Por tanto la Sala Primera obtiene competencia para conocer del asunto, y sobre el fondo resolvió:

“… el Ad quem destacó que el profesional solicitó al compareciente que dijo llamarse Jorge Antonio Rodríguez Sánchez enseñar su cédula, lo cual hizo en presencia de otras personas, y el cartulante sacó las fotocopias de rigor… … el notario no identificó, cuidadosamente y sin lugar a dudas, al otorgante, valiéndose no solo del documento de identificación legalmente establecido, sino de otro complemento conforme lo establece el canon 39 del Código Notarial… … De este modo, el detrimento patrimonial sufrido por el señor Badilla Bolaños es indiscutible, como incuestionable resulta ser que si el notario, cumpliendo a cabalidad sus deberes de identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, la identidad de quien compareció con su cliente, mediante otro documento además de la cédula, o bien, con el empleo oportuno del sistema Datum.net, hubiese

detectado y evitado a tiempo la irregularidad que luego constató, de manera que el resultado dañoso no se produce…

POR TANTO: Se confirma la sentencia recurrida, a excepción del monto de la partida correspondiente a perjuicios o lucro cesante, que se modifica y se fija en ¢1.320.000,00.” (El resaltado es del texto original). Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución: 0001381-F-S1-2011, San José a las ocho horas cuarenta minutos del diez de noviembre de dos mil once.

La Sala confirma el fallo del Tribunal, en el cual se condenó civilmente al notario por su incumplimiento al deber de identificar al deudor compareciente, con el pago del monto de la hipoteca como daño material en la suma de 4.000.000 de colones y los intereses por concepto de lucro cesante o perjuicios en el monto 1.320.000 colones. Ha sido un fallo muy relevante que establece una base sancionatoria radical para los notarios, ya que se le condena civilmente por no haber detectado un documento de identidad falso y la suplantación de identidad, previo al otorgamiento y autorización de la escritura pública, sin que tomara en cuenta la maquinación fraudulenta que existe detrás de ello, y la incapacidad humana para detectar una situación como la expuesta. El fallo es contradictorio, pues tiene por demostrado que el notario cumplió con el deber de identificar las partes y hasta que le sacó una fotocopia a la cédula de identidad que le presentaron. Pero de seguido indica que eso no basta. Llama la atención la manifestación de la Sala en el sentido de que el notario debió haber practicado un estudio de Datum.com, previo al otorgamiento y no después de, lo cual es una afirmación incorrecta, ya que la utilización de dicho sistema no es una obligación notarial, no se encuentra estipulada en ninguna norma ni reglamento que rija la función notarial. Tampoco es un servicio público al que tengan acceso todos los notarios. Sorprende que la Sala señale con precisión el nombre específico de la empresa comercial que debe ser consultada. La cédula que presentó el compareciente (deudor), no mostraba alteración alguna, tal y como fue manifestado por el notario, y portaba la fotografía de quien físicamente estaba en el despacho. Así mismo, el notario constató la información de quien ostentaba la

titularidad de la finca a hipotecar, por lo que el notario autorizó el documento, sumido en un engaño muy bien montando. Señala la Sala, que el notario debió solicitar un documento adicional de identificación para evitar la suplantación, no obstante, ello es irrelevante en la realidad práctica, ya que si se falsifica una cédula de identidad con tal facilidad, con mayor razón se hace con cualquier otro documento que no fue creado precisamente para identificar a un sujeto, llámese la licencia de conducir por ejemplo. A la licencia podría dársele cierta credibilidad, pero como bien es sabido, en nuestro país dicho documento es fácilmente adquirible y falsificable, por lo que es irrelevante su solicitud para efectos de identificación, ya que tal acción no impediría el ilícito. Aunado a lo anterior, el numeral 39 del Código Notarial es evidentemente confuso en su redacción, como fue señalado en un apartado precedente, por lo que no es posible afirmar que exista tal deber y obligación de exigir la presentación de un segundo documento de identificación, lo cual sostiene la Sala como principal argumento para fundamentar su condena civil. A mayor abundamiento de la crítica efectuada a la resolución de la Sala Primera, se debe señalar lo siguiente: 1. Una suplantación de identidad bien tejida, estructurada y ejecutada, se convierte en un hecho de imposible percepción para el notario, siendo un ser humano conocedor del derecho, más no perito o experto en detección de documentos falsos.

2. Cuando se configura un fraude de tal envergadura, el notario es una víctima más del mismo, no un facilitador. 3. El notario da fe de conocimiento, garantiza que estuvo en frente suyo una determinada persona, pero es humanamente imposible que arribe a una certeza absoluta, cuando no hay un conocimiento personal del compareciente y el notario. 4. Debe analizarse en un caso como el expuesto, si se deben aplicar los eximentes de responsabilidad civil, específicamente el caso fortuito, (previsible de manera abstracta pero imprevisible en el acto concreto en que se materializa, y por ende

inevitable), por cuanto una suplantación como la desplegada, es previsible de manera abstracta, es posible imaginarlo indeterminada o genéricamente, pero es imprevisible en el acto en que se materializa o concreta. Osea, en la comparecencia es impensado, es una circunstancia imprevista por el notario.

5. Los medios existentes para identificar a un compareciente en la actualidad resultan insuficientes, inexactos y ayunos de la certeza absoluta, como la requerida para un acto notarial y exigida al profesional por los Tribunales de Justicia.

Por los motivos expuestos, el sustentante de la presente investigación considera que no es correcto establecer una condenatoria civil en el caso bajo análisis, sino que por el contrario, la pretensión resarcitoria debió ser rechazada, como bien lo hizo el juzgado de primera instancia. A continuación se procede al análisis de otro fallo, esta vez del Tribunal Disciplinario, en el cual otro notario es víctima de un fraude similar al anterior en la cancelación de una hipoteca, siendo que el supuesto compareciente, fue suplantado por un tercero, quien aportó una cédula de identidad en el acto de la firma, identificándose como el acreedor del crédito. El afectado presentó proceso disciplinario con pretensión resarcitoria ante el Juzgado Notarial, y solicitó: “… sancionar disciplinariamente al notario Aarón Arias Artavia y condenarlo al pago de daños y perjuicios, así como ambas costas del proceso…”

Señala el fallo en cuanto a los alegatos del notario en su contestación: “… se firmó la escritura fuera, sobre la carrocería del vehículo y ante él se identificó con cédula de identidad una persona como David Rivera Barboza, quien le aportó en el acto copia de ese documento de identificación. Una vez firmada la escritura, entregó el testimonio a Jaime Hidalgo Siles, quien se encargaría de su tramitación. Solicitó declarar sin lugar la acción”. (El resaltado no es del texto original).

El Juzgado de primera instancia resolvió: “… mediante sentencia número 0949-JR-2010 de las ocho horas veinte minutos del treinta de noviembre de dos mil diez, declaró con lugar la acción, e impuso al notario Aarón Arias Artavia, la corrección disciplinaria de tres años de suspensión en el ejercicio de la función notarial, condenándolo al pago de dieciséis mil dólares, equivalentes a siete millones setecientos sesenta mil colones por concepto de daño, un millón de colones por daño moral; dos mil doscientos cuarenta dólares, equivalentes a un millón ochenta y seis mil cuatrocientos colones, como perjuicios, y al pago de ambas costas.” Inconforme el notario con el pronunciamiento anterior, procede a entablar recurso de apelación contra la sentencia, y el Tribunal Disciplinario Notarial resolvió: “P O R

T A N T O: Se declara sin lugar la excepción de cosa juzgada. Se

confirma la sentencia recurrida.” (El resaltado es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 228 – 2011, de las nueve horas treinta y cinco minutos del jueves veinte de octubre de dos mil once. En el caso supra citado, el Juzgado y Tribunal sostienen que el notario fue negligente en la identificación y que ello causó un perjuicio a la persona suplantada. Por esto, se le condena civilmente al pago de daño material, daño moral, lucro cesante y ambas costas. Se desprende de los hechos que el notario si solicitó la cédula de identidad del supuesto acreedor, de la cual guardó copia en su archivo de referencias. Con ello, el notario en su interior tuvo certeza de la identidad de la persona, por lo que procedió a la autorización del instrumento público. Dándose cuenta posteriormente que en realidad fue un suplantador con una cédula de identidad falsa, pero con la fotografía de quien firmó y la información y datos de quien figuraba como acreedor en el asiento registral de la hipoteca. Al igual que el caso analizado líneas atrás, el notario es una víctima de un hecho delictivo de imposible detección a pesar de su actuar diligente, por lo que en consideración del sustentante de la presente investigación debió ser rechazada nuevamente la pretensión civil resarcitoria, por ser un hecho absolutamente ajeno a la voluntad del profesional e imprevisible para este.

En este sentido, toma importancia de citar lo dicho en la Revista Científica de Ciencias Jurídicas y Notariales por Mónica Necchi: “La obligación del escribano es de resultado: el otorgamiento de una escritura válida en la cual los comparecientes hayan sido identificados correctamente POR UN ACTUAR DILIGENTE DEL ESCRIBANO, que en ese caso lo exime de responsabilidad. El ardid, el engaño que provoca la sustitución de persona que impide cumplir con la obligación de resultado no le es imputable… … en las obligaciones de resultado, para eximirse de responsabilidad, el deudor deberá "acreditar que su incumplimiento fue inimputable, por caso fortuito o fuerza mayor, o alguna otra causal eximente". (La mayúscula es del texto original). (Necchi, 2011, pág. 33) Al efecto se señala en la Revista del Notariado del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, lo siguiente: “Cuando existe fraude cometido por terceros, el escribano también es víctima de ese fraude y por lo tanto se considera por la doctrina caso fortuito a los efectos de obligaciones de resultado… … el doctor Beltrán, dice: "La responsabilidad civil del escribano nace cuando incumple las obligaciones y reglas de la profesión, pero si no existe dolo, culpa o negligencia no puede imputársele un mal desempeño en sus funciones no siendo en consecuencia responsable civilmente.” (ACQUARONE DE RODRÍGUEZ, 2014, págs. 19,20). Como es bien expuesto por los autores, el notario es responsable civilmente por la infracción a la fe de conocimiento o deber de identificación, únicamente cuando por su negligencia e incompetencia no desarrolló su labor diligentemente, pero cuando este es engañado con una suplantación de persona perfectamente ejecutada, no es imputable el hecho civilmente, por lo que debe eximírsele según el caso concreto. No pretende la presente tesis alegar que en todos los casos de suplantación de personas ante notarios públicos, existe una causa para relevar de responsabilidad civil al notario,

lo cual sería una evidente incoherencia, ya que hay casos donde el notario si actúa descuidadamente. A modo de ejemplo de la inconsistencia de algunos profesionales en la identificación, se expone la siguiente sentencia: Dentro de los resultados de un fallo del Tribunal Notarial, se señala: “1. El Registro Público de la Propiedad Mueble denunció que el 18 de mayo del 2007 se presentó, bajo el asiento 129310 tomo 2007, el testimonio de la escritura número 137 autorizada por el notario Ramiro Saborío Picado el 6 de junio de 1994, en la que comparece el señor Rafael Enrique Salazar Arias, cédula 1-259465, en su condición de propietario del vehículo placas 58741, el cual vende a Víctor Manuel Barrantes Solís.- Apunta el funcionario denunciante que al consultarse el padrón nacional, la registradora encargada de calificar el documento determinó que el señor Salazar Arias aparece con nota de defunción desde el 20 de mayo de 1985, lo que resulta contradictorio con su comparecencia ante el notario… (Lo resaltado no es del texto original).

2. En su contestación, el notario dice que en la oportunidad que se autorizó la escritura, se presentó el señor Rafael Salazar Arias, cédula 9-200-6672, mientras que la registradora expresa que es una persona con el mismo nombre pero con cédula 1-259-465, quien falleció el 20 de mayo de 1985.- Menciona que el vendedor tiene que haber hecho una falsificación muy completa de la cédula de identidad y todos los documentos que le fueron presentados.

3. La autoridad de primera instancia, mediante sentencia de las once horas cuarenta y siete minutos del siete de diciembre del dos mil nueve, le impuso diez años de suspensión al notario denunciado.”

Finalmente el Tribunal señala: “POR TANTO: Se rechaza la prescripción alegada en esta instancia y se modifica la sanción de diez años impuesta al notario para rebajarla a tres años de suspensión.” (Lo resaltado es del texto original). Tribunal Notarial, voto # 144

– 2010, de las nueve horas treinta minutos del veintinueve de abril del año dos mil diez. En esta sentencia si es evidente la negligencia del notario al otorgar y autorizar una escritura de compra de un vehículo, donde el vendedor estaba fallecido varios años antes del traspaso en mención. En este caso, el notario si pudo haber evitado la suplantación mediante un simple estudio al Registro Civil, con lo cual hubiere constatado que el señor se encontraba fallecido. Bajo este cuadro fáctico es posible determinar un actuar errado del notario y a todas luces sancionable según la legislación vigente. En el caso no se sanciona civilmente por cuanto quien denuncia es el Registro Nacional, sin embargo se cita en esta tesis, a efectos de hacer notar la diferencia entre un actuar diligente y otro negligente, ya que a pesar de haber sido inducido al error, mediante la presentación de una cédula de identidad falsa y un suplantador, el profesional incumplió sus deberes preescriturarios, al omitir un estudio de rigor, como lo es el del Registro Civil, que le hubiese permitido no ser sorprendido fácilmente con ese ilícito. Del estudio jurisprudencial desplegado, en definitiva se constata que la problemática que enfrenta la función notarial en lo que respecta a la identificación de los comparecientes es severa y preocupante. Los documentos de identificación falsos abundan en la sociedad, y son las principales armas de la delincuencia en este tipo de delitos, en los cuales utilizan al notariado como un medio para lograr su cometido, afectado primeramente a las demás partes del contrato, a la seguridad jurídica, la fe pública, y al mismo notario, por la responsabilidad civil que recae sobre este, en razón de su supuesta falta o actuar negligente, por lo que urge se tomen medidas pertinentes.

SECCION SEGUNDA: RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Cuando se hace referencia a la responsabilidad disciplinaria del notario, se debe mencionar el artículo 18 del Código Notarial, el cual establece: “Los notarios serán sancionados disciplinariamente, según este código, por el incumplimiento de la ley, sus reglamentos, las normas y los principios de la ética profesional, las disposiciones que dicten la Dirección Nacional de Notariado y

cualquiera de sus órganos encargados de cumplir funciones relacionadas con la actividad notarial.” Por tanto, un notario público incurre en responsabilidad disciplinaria cuando incumple sus deberes y obligaciones notariales, así como cuando contraviene disposiciones legales, reglamentarias, lineamientos o principios de la función notarial. El régimen disciplinario prevé, como fue mencionado anteriormente, tres tipos de sanciones: 1- El apercibimiento, que es una especie de llamado de atención. 2- La reprensión, que refiere a una corrección disciplinaria que busca que el notario cambie su actitud. 3- La suspensión, que es sinónimo de inhabilitación para el ejercicio del cargo. Respecto a las suspensiones, el código estipula en sus artículos 143, 144, 145, 146 y 147, algunas de las causales para incurrir en ella, sin ser una lista taxativa, por cuanto sería imposible enumerar todos y cada uno de los motivos productores de cesación. Así mismo dentro del articulado, se señalan los lapsos en los que se puede mantener suspendido a un notario, que va de días, hasta los diez años en forma fija, según la gravedad del hecho cometido. Así las cosas y en relación al tema desarrollado, jurisprudencialmente cuando el notario incumple el deber de identificación de las partes contratantes, aun siendo víctima de un ilícito,

es responsable disciplinariamente y así ha sido ratificado por los órganos

jurisdiccionales, quienes en aplicación de los artículos 39 y 146 inciso c), del Código Notarial, suspenden al profesional en el ejercicio de la función notarial, en la mayoría de los casos por tres años, con dos fundamentos principales: el primero por cuanto señalan que el notario emitió un testimonio falso, ya que dieron fe de la comparecencia de una persona que en realidad no estuvo presente. Y el segundo fundamento radica en el incumplimiento del deber del numeral 39 de Código Notarial. La responsabilidad disciplinaria por la falta al deber de identificación de las partes contratantes, debe de analizarse más a fondo, cuando dicho incumplimiento proviene de un hecho imprevisible e indetectable por parte del notario, tal como una suplantación de identidad o algún tipo de fraude de imposible detección para el profesional.

Como sucede en el siguiente caso, en el cual un notario público es sometido a un proceso disciplinario, por haber autorizado una escritura en la cual se constituye una hipoteca sobre un bien, pero resulta ser que quien compareció como deudora, era una suplantadora de identidad de la verdadera propietaria registral del inmueble. En este expediente, quien insta el proceso es la Dirección Nacional de Notariado, y dentro de la denuncia señala: “… se confeccionó y autorizó la escritura número doscientos veinte- siete, en la cual falsamente se consignó la comparecencia de Ana Gabriela Carmona Delgado para constituirse como deudora de Inversiones Morales y Mora Sociedad Anónima, e imponiendo como garantía, hipoteca sobre la finca de su propiedad, Partido de Cartago, folio real 173708-000, siendo esta escritura falsa porque la verdadera Ana Gabriela Carmona Delgado no conoce al notario Francisco Javier Steward Satchuell, nunca ha comparecido ante él, ni ha otorgado hipoteca alguna sobre su inmueble.”

El fallo, en cuanto a la contestación del notario al traslado de la denuncia, alude: “… contestó admitiendo la confección de la escritura. Negó haber tenido participación dolosa en los hechos y dijo haber sido engañado por un grupo de personas que con un plan para cometer el ilícito, suplantaron la identidad de la señora Ana Gabriela Carmona Delgado…” Mediante sentencia de primera instancia, se declaró con lugar la acción, y se le impuso al notario la corrección disciplinaria de tres años de suspensión en el ejercicio de la función notarial, por lo que se consideró un quebrantado al deber de identificación de la partes. El notario inconforme presenta recurso de apelación al fallo, y alega dentro de sus fundamentos lo siguiente: que los notarios están ayunos de formas o técnicas para poder descubrir o por lo menos detectar la falsificación de una cédula de identidad, señala que no tienen formación técnica para poder descubrir las falsificaciones y poder saber que un compareciente miente sobre su verdadera identidad o están usurpado a otra persona. Además manifiesta que cuando confeccionó la escritura solicitó la cédula de identidad, practicó los estudios del Registro Nacional sobre la finca y solicitó certificación de estado civil ante el Registro Civil de la compareciente, para verificar adecuadamente la información registral en conjunto con la persona física que se encontraba en su oficina, pero que a pesar de ello, se configuró el ilícito.

El Tribunal Disciplinario Notarial, analiza el recurso presentado por el notario y resuelve: “ … Se confirma la sentencia recurrida.” Tribunal Notarial, voto #196- 2014, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del viernes veintidós de agosto del dos mil catorce. . Como bien señala el notario en su recurso de apelación, los fedatarios en la actualidad no poseen ninguna técnica o instrumento que les permita descubrir o detectar la falsificación de una cédula de identidad, tampoco pericia alguna para descubrir falsedades y verificar que un compareciente suplanta la identidad de otro sujeto. En la realidad nacional, no existe método alguno que permita ello, por lo que las autoridades deben actuar y atacar el problema de raíz, con ciertos mecanismos que se propondrán posteriormente. De no hacerlo, la delincuencia organizada seguirá actuando impunemente, burlándose de la fe pública, la seguridad jurídica, del notario y de las personas inocentes que comparecen a un despacho notarial y son fuertemente afectados en sus intereses por este tipo de actuaciones criminales. De los hechos expuestos y del análisis realizado, se afirma con total certeza que en dicho caso, la responsabilidad disciplinaria solicitada debió ser declarada sin lugar, por cuanto no existió ningún tipo de negligencia, ni dolo en el actuar del notario. Y el incumplimiento en la identificación es justificado, ya que se dio a raíz de un engaño de difícil detección. A modo de ampliar el análisis sobre el problema de investigación de la identidad y de comprobar el nivel estructurado del crimen organizado versus la deficiente preparación notarial y los medios de identificación, se expone a continuación una sentencia del Tribunal Notarial, en la cual un notario es víctima nuevamente de una suplantación de identidad, pero esta vez en la celebración de un matrimonio, dentro de los resultandos del pronunciamiento, se señala: “1.- La señora Maureen Ivannia Gutiérrez Fonseca, manifestó que a fin de realizar trámites para la obtención de un bono de la vivienda, solicitó al Registro Civil una certificación de estado civil y al revisarla se percató que aparecía casada con una persona a quien no conoce, de nombre Reinier Soto Cedeño. Denunció al licenciado Ulate González, pues fue el profesional ante quien fue celebrado ese supuesto acto (Folios 3 y 4)….

3.- La autoridad de primera instancia, dictó la sentencia número setecientos cuarenta y cinco, de las trece horas treinta minutos del veinte de diciembre del dos mil trece, cuya parte dispositiva dice: “POR TANTO: Se declara CON LUGAR el proceso disciplinario notarial establecido por la señora Maureen Ivannia Gutiérrez Fonseca, contra el notario Roberto Ulate González, a quien se le impone por la autorización de un matrimonio donde el otorgamiento de la contrayente no fue presenciado…” (El resaltado y la mayúscula son del texto original). El notario inconforme con la resolución del Juzgado interpone recurso de apelación fundándolo en lo siguiente: II.-...que no es perito y que no podía determinar si la cédula de identidad de la denunciante era falsa o estaba adulterada o si existía una suplantación de personas. Adujo que la otorgante no contaba con otro documento de identificación. … Atacó la sanción impuesta, pues no solo no faltó a sus deberes, sino que tampoco podía verificar la suplantación, falsedad o adulteración de la cédula, lo que descarta una intencionalidad dolosa. (El resaltado no es del texto original). Tribunal Notarial, voto #49-2014 de las catorce horas del siete de marzo del dos mil catorce.

Nuevamente los argumentos del notario son desechados por parte del Tribunal, confirmando la sentencia venida en alzada, por cuanto considera que aún con la suplantación de identidad desplegada por la supuesta contrayente, el notario debió haberlo evitado con los medios legales existentes y en apego al numeral 39 del Código Notarial. Señala en su fundamentación que la cédula de identidad no agota el deber de identificación, sino que por el contrario la individualización debe ser cuidadosamente y sin lugar a dudas, por lo que debe solicitar otro documento extra. Lo cual como se ha dicho durante la investigación no impedirá el hecho punible o el engaño sufrido por el notario.

En esta ocasión, se afectó el estado civil de una persona y sus intereses personales, por cuanto fue limitada para ejercer determinadas acciones a fin de conseguir un bono de vivienda. En la sentencia, se condena al profesional disciplinariamente por su supuesta falta al deber funcional de identificación, lo cual no es compartido por el desarrollador del presente trabajo final de graduación, ya que como se dijo, la inseguridad y fácil vulneración de los documentos de identificación, impiden cumplir fielmente el deber, de este modo, no siendo achacable la responsabilidad disciplinaria al profesional. El régimen de responsabilidades debe ser aplicado adecuadamente, sancionando a quienes incumplan el deber por negligencia o dolo, pero debe verificarse en el caso concreto, el motivo o causa, por cuanto si es imprevisible o inevitable para el notario, como cuando medie un delito intencionalmente planificado y ejecutado, la sanción no sería procedente.

SECCION TERCERA: RESPONSABILIDAD PENAL La responsabilidad penal del notario, procede en todos los casos en los que los notarios comentan actos tipificados como ilícitos en el uso y abuso de la fe pública y la función que desempeñan. Señala Peralta Guillén sobre ello: “La responsabilidad penal pretende prevenir la comisión de hechos ilícitos por parte del notario público, en abuso de la fe pública que ostentan y que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en algún delito penal.” (Peralta Guillén, 2010, pág. 68). Se debe hacer mención del artículo 17 del Código Notarial, el cual señala que compete a los tribunales penales establecer la responsabilidad penal de los notarios. De esta forma los tribunales notariales se encuentran excluidos de la aplicación de cualquier sanción penal. De igual forma toma relevancia señalar lo dispuesto en el artículo 19 ibídem, el cual señala que las responsabilidades (civil, disciplinaria y penal) del notario público, no son

excluyentes entre sí, por esto, pueden ser sancionados en distintos campos en forma independiente, simultánea o sucesiva. Entrando en análisis de la responsabilidad penal del notario por la falta al deber de identificación de las partes contratantes, se expondrá a continuación el proceso penal relacionado con el disciplinario notarial en el cual se sancionó con suspensión al notario Javier Stewart, por parte del Tribunal Notarial mediante el voto # 196- 2014, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del viernes veintidós de agosto. La señora suplantada en dicho caso, en uso de las facultades legales que ostenta, paralelamente al proceso en vía notarial citado en la sección de la responsabilidad disciplinaria, entabló una denuncia penal contra el citado notario y las demás personas intervinientes en el fraudulento negocio con su propiedad. En audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Penal del Primer Circuito Judicial de San José, se dictó sentencia de sobreseimiento definitivo a favor del fedatario y de otro notario involucrado en los hechos, a quienes se les venía atribuyendo variados ilícitos, tales como falsificación de documento público, estafa mayor, uso de documento falso, falsedad ideológica entre otros. La sentencia en lo que interesa señala: “Con relación a los indilgados Marco Vinicio Rojas Arias y Francisco Stewart Satchuell, luego de la valoración probatoria que ha sido realizada, se concluye que no existe elementos probatorio alguno, con el cual sea posible determinar que ha existido al menos un indicio a partir del cual se pueda establecer la configuración de los elementos objetivos, y aún menos, el elemento subjetivo requeridos por los tipos penales investigados, por lo que con relación a ellos resulta procedente dictar el Sobreseimiento Definitivo en aplicación del inciso a) del artículo 311 del Código Procesal Penal… … La vinculación de Rojas Arias y Stewart Satchuell al proceso, en su condición de ser los Notarios que confeccionaron las escrituras a través de las cuales se realizaron y legitimaron los actos fraudulentos aquí investigados, sin embargo del análisis del cuadro fáctico y probatorio apuntados en su contra, se evidencia

que tales imputados actuaron únicamente en razón de haber brindado sus servicios como Notarios Públicos… … Igualmente la participación de tales imputados hecho manifiesto durante la investigación, permiten sostener fundadamente que carecían de todo conocimiento de los actos ilegítimos realizados, ya que son dichos imputados los que aportaron a la investigación prueba suficiente que permitió acreditar la además participación activa de la encartada Araya Rivera, prueba aportada que incluso fue suficiente para determinar que la cédula utilizada por la endilgada Araya Rivera, en el momento de comparecer a rendir las escrituras públicas, presentaba una alteración difícil de ser detectada por quien no es experto en análisis de este tipo documentos, descartándose de esta forma la posibilidad de configuración de los elementos subjetivos y objetivos de los tipos penales que se les atribuyen…”. (Lo resaltado no es del texto original). Juzgado Penal del Primer Circuito Judicial de San José, sentencia de las dieciséis horas del diez de febrero del dos mil once. El Juzgado Penal en una sentencia muy bien razonada y fundada, dicta un sobreseimiento definitivo a favor de los notarios. Es importante resaltar de dicho pronunciamiento el análisis que realiza la señora jueza en relación a la cédula de identidad utilizada por la suplantadora para engañar a los notarios, por cuanto reconoce explícitamente que la misma presentaba una alteración de difícil detección, más para una persona que no es experto en análisis de dichos documentos, como el caso de los notarios públicos. A pesar de lo señalado, y por la individualidad de jurisdicciones existentes, el Juzgado Notarial sí condena a los notarios disciplinariamente, por lo que considera el incumplimiento de sus funciones y obligaciones, principalmente por razonar que estos autorizaron un testimonio falso y no cumplieron con el deber de identificación, lo cual es evidentemente contradictorio a la realidad, por cuanto como es bien señalado por la autoridad penal, la cédula fue bien falsificada y confeccionada, siendo imposible su detección por parte de los profesionales. Conoce bien el sustentante de la presente investigación que la absolutoria en vía penal, no es sinónimo de eximente de responsabilidad civil y disciplinaria. No obstante, en el caso bajo análisis y los otros expuestos anteriormente, se logra afirmar que la errónea

identificación y emisión de un testimonio en dicho cuadro fáctico, se realiza por un engaño de imposible descubrimiento para el notario, por lo que no habiendo delito, ni dolo ni mala fe, no es aceptable la sanción disciplinaria, ni la civil en tal supuesto. Los Tribunales Penales en la mayoría de los casos relacionados con suplantaciones de identidad, en donde los notarios son engañados por una banda de estafadores, los absuelven dictado un sobreseimiento definitivo, incluso antes de arribar a la etapa de juicio, cuando se constata que el mismo fue utilizado y no tuvo dolo o intención alguna de perpetrar un delito penal.

CONCLUSIONES Del análisis doctrinario, normativo y jurisprudencial realizado a lo largo del presente trabajo final de graduación, se han logrado determinar problemas e inconsistencias en lo que respecta a la aplicación del régimen de responsabilidad notarial, enfáticamente cuando se refieren a la falta al deber de identificación de las partes o intervinientes en los actos o contratos notariales. Se logró demostrar que existe una grave problemática en la identificación, por cuanto el crimen organizado utiliza a los notarios para cometer sus fechorías, sumiéndolos en un error mediante el uso de documentos de identificación falsos, bien confeccionados y con un despliegue criminal impecable y de imposible detección para el fedatario. Con esto hacen que el profesional dé fe pública de la presencia de determinada persona, cuando realmente es un suplantador quien comparece. Se comprobó que los Tribunales de Justicia están sancionando fuertemente a los notarios, aun cuando el hecho generador del incumplimiento en la identificación proviene de un fraude, engaño o suplantación de identidad, lo cual es inadecuado y por lo tanto resulta en una indebida aplicación del régimen sancionatorio. En esta investigación se comprobó que la cédula de identidad es el medio idóneo para individualizar a una persona nacional, pero que a la vez es fácilmente falsificable por los criminales, por tanto, es poco confiable. La misma suerte corre para cualquier otro documento que se le exhiba al notario, por cuanto el mismo puede ser falso, por lo que no existe forma alguna de identificar sin lugar a dudas. Del análisis realizado al numeral 39 del Código Notarial, se confirmó que es sumamente confuso en su redacción y a la vez contradictorio, que requiere de una reforma legislativa urgente, ya que como se ha venido señalando, el instrumento notarial goza de dos elementos esenciales, la veracidad del documento y la identificación de las partes, si uno de ellos no está presente, resulta ineficaz la escritura. Por ello, la norma citada debe ser readecuada a los requerimientos actuales y avances tecnológicos, para brindarle mayores herramientas, elementos y bases a los notarios en la identificación, por la trascendencia en la validez del documento. Se verificó que el nivel de certeza que se le exige al notario sobre la identidad de una persona es absoluto, lo cual es irracional, ya que en Costa Rica los notarios son

profesionales en derecho, más no expertos en la prevención de delitos, ni en la detección de fraudes, estafas o de documentos falsos de identidad. Los fundamentos utilizados por las distintas instancias en materia notarial para condenar a los escribanos, civil y disciplinariamente, en casos donde han sido víctimas de una suplantación de identidad, resultan en ocasiones contradictorios y en otros abusivos, por cuanto hacen diferentes interpretaciones del artículo 39 del Código Notarial, lo cual causa un perjuicio evidente al notario, poniéndole como un facilitador del hecho, un irresponsable y como un profesional poco diligente, a pesar de haber utilizados los medios existentes para procurar arribar a la verdadera identidad de un sujeto. En algunos de los casos expuestos en la presente investigación, determina el sustentante que existe una causa eximente de responsabilidad notarial, llamada caso fortuito, y que la misma debe aplicarse por parte de los Tribunales, cuando el notario actuó conforme a derecho, cumplió con sus obligaciones pre escriturarias y en la comparecencia, pero que a pesar de ello, sufrió del engaño bien tramado y ejecutado de una organización delictiva, lo cual fue un ardid de imposible percepción. La inseguridad jurídica que provoca la falta de regulación y de acciones del Estado, a fin de mejorar la identificación en los actos notariales, es preocupante. El notario público existe para garantizar la seguridad en el tráfico jurídico, pero está ayuno de elementos cuando se enfrenta a la confección de un instrumento notarial, para la identificación sin lugar a dudas de una persona. Por lo tanto, debe el Estado implementar mayores y mejores herramientas para identificar de la mejor manera posible a las personas, a fin de brindar una verdadera seguridad jurídica a quienes acuden a un despacho notarial.

RECOMENDACIONES Por lo anterior, y a fin de lograr atacar el problema planteado en esta investigación, se formulan las siguientes recomendaciones: 1. Que se capacite de una mejor manera a los notarios públicos a nivel universitario, mediante seminarios, charlas y foros de asistencia obligatoria, donde se traten

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temas de actualidad de la función notarial, específicamente de la identificación de los comparecientes y la detección de fraudes. 2. Que se reforme de manera urgente el numeral 39 del Código Notarial, a efectos de que sea más claro en su redacción y permita determinar fehacientemente que tipos documentos se pueden utilizar en la identificación de las personas que comparecen, así como la cantidad de documentos que deben solicitarse. 3. Que se le permita al notario ingresar a la fotografía de la última cédula de identidad que registra el compareciente o interviniente en el acto notarial, ante el Tribunal Supremo de Elecciones, lo cual será clave para realizar la identificación adecuada y sin lugar a dudas de las personas que comparecen. 4. Que se implemente para el fedatario público una base de datos digitales y en tiempo real de la Dirección General de Migración y Extranjería, a fin de constatar la estancia tanto de un nacional como de un extranjero en nuestro territorio. Deberá ser de fácil acceso para el notario. 5.

Que se implementen mayores medidas y dispositivos de seguridad en la cédula de identidad que impidan una fácil falsificación por parte de los delincuentes.

6. Que se incluyan dentro del Código Notarial causas para eximir al notario público de responsabilidad civil y disciplinaria, cuando se demuestre por parte de este que fue diligente en su actuación y que la falta al deber de identificar fue por razones ajenas a su voluntad y de imposible detección. 7. Que se forme el Colegio de Notarios de Costa Rica, el cual debe velar de una manera exclusiva y detallada por el notariado costarricense, ya que como fue señalado, a la Dirección Nacional de Notariado le han faltado acciones y recomendaciones respecto al problema planteado, así como en otros temas que no son objeto de esta investigación. Espero que las autoridades estimen pertinentes las recomendaciones hechas y tomen acciones concretas, urgentes y eficaces, para permitir la identificación de las personas que comparecen de una manera adecuada, y así evitar la continuidad de casos, con los que se afectan diversos y valiosos intereses jurídicamente tutelados, tales como la fe pública, la propiedad privada y el crédito.

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Es necesario que tomen conciencia las autoridades jurisdiccionales, de que no en todos los casos se debe responsabilizar al profesional, ya que cuando es víctima de un ilícito tal como una suplantación de identidad, y sea de imposible detección, no puede recaer responsabilidad de ningún tipo sobre este, a menos que su actuar haya sido negligente o doloso.

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BIBLIOGRAFÍA

Libros y revistas

- Acquarone de Rodríguez, M. T. (2014). Fe de conocimiento . Revista del Notariado , 19, 20. - Hernández Orozco, A. (1994). Identificación de los Intervinientes en un Instrumento Público. Revista del Colegio de Notarios de Jalisco. - Mora Vargas, H. (2013). La Función Notarial. San José: Investigaciones Jurídicas S.A. - Navas, F. T. (2011). Responsabilidad Civil. San José: Editorial Juricentro. - Necchi, M. (2011). Responsabilidad Notarial. Revista Científica de Ciencias Jurídicas y Notariales, 33. - Torrealba Navas, F. (2011). Responsabilidad Civil. San José: Juricentro.

Leyes 1- Código Civil, 2ª ed—San José, Costa Rica, 2008, Juritexto.

2- Código de Comercio, 26ª ed—San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

3- Código Notarial, 10ª ed—San José, Costa Rica, abril 2013. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

4- Constitución Política, 1ª ed—San José, Costa Rica, 2003, Grupo Editorial Antares del Este S.A. 5- Código Procesal Civil, 22ª ed—San José Costa Rica, 2011, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

Trabajos Finales de Graduación

Canale Sancho, Diana,

La responsabilidad civil del notario a la luz de la

jurisprudencia. Trabajo Final de Graduación. Universidad de Costa Rica. 2008.

Peralta Guillén, Johanna ¿Constituye la cancelación definitiva de la licencia del notario público una sanción perpetua? Trabajo Final de Graduación. Universidad de Costa Rica, 2010.

Votos y sentencias -

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia # 0001381-F-S1-2011 de las ocho horas cuarenta minutos del diez de noviembre de dos mil once.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto #397- F, de las nueve horas y treinta minutos del 11 de julio del 2013.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución # 2014 – 1044, de las diez horas y catorce minutos del veintisiete de junio del dos mil catorce.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución # 2011- 00341, de las nueve horas cincuenta y ocho minutos del treinta y uno de marzo del dos mil once. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2013 – 00864, de las nueve horas y tres minutos del doce de julio del dos mil trece.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución # 02563-99, de las diez horas con veinticuatro minutos del nueve de abril de mil novecientos noventa y nueve.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución # 4867 – 2004, de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del cinco de mayo del dos mil cuatro.

Sala Constitucional, sentencia 2212 – 2014, de las catorce horas treinta minutos del diecinueve de febrero de dos mil catorce.

Tribunal Notarial, Voto # 12-2012, de las diez horas del veintiséis de enero de dos mil doce.

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Tribunal Notarial, Voto #0239 – 2011, de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del jueves diez de noviembre de dos mil once.

Tribunal Notarial, voto #208-2012, de las diez horas del cinco de octubre del dos mil doce.

Tribunal Notarial, voto #89-2007, de las nueve horas treinta minutos del veintiséis abril del dos mil siete.

Tribunal Notarial, voto #397 –2010, de las nueve horas, quince minutos del veintiuno de octubre del dos mil diez.

Tribunal Notarial, voto #416 – 2010, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de enero del dos mil diez.

Tribunal Notarial, voto #167-2012, de las diez horas cuarenta minutos del viernes diez de agosto de dos mil doce.

Tribunal Notarial, voto #175-2012, de las diez horas veinte minutos del diecisiete de agosto del dos mil doce.

Tribunal Notarial, voto #0125 – 2012, de las nueve horas cuarenta minutos del miércoles trece de junio de dos mil doce.

Tribunal Notarial, voto #161, del veinticinco de octubre del dos mil uno.

Tribunal Notarial, voto #243-2013, de las quince horas diez minutos del viernes veintinueve de noviembre de dos mil trece.

Tribunal Notarial, voto #49-2013, de las diez horas diez minutos del quince de marzo del dos mil trece

Tribunal Notarial, voto # 14-2010, de las nueve horas veinticinco minutos del veintiséis de enero del dos mil diez.

Tribunal Notarial, voto #175 – 2011, de las a las catorce horas del día ocho del mes de agosto de dos mil once.

Tribunal Notarial, voto #0048 – 2014, de las once horas veinte minutos del viernes veintiocho de febrero de dos mil catorce.

Tribunal Notarial, voto # 228 – 2011, de las nueve horas treinta y cinco minutos del jueves veinte de octubre de dos mil once.

Tribunal Notarial, voto # 144 – 2010, nueve horas treinta minutos del veintinueve de abril del año 2010.

Tribunal Notarial, voto #196- 2014, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del viernes veintidós de agosto del dos mil catorce.

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Tribunal Notarial, voto #49-2014 de las catorce horas del siete de marzo del dos mil catorce.

Juzgado Penal del Primer Circuito Judicial de San JosĂŠ, sentencia de las diecisĂŠis horas del diez de febrero del dos mil once.

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ANEXOS

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RES: 0001381-F-S1-2011 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José a las ocho horas cuarenta minutos del diez de noviembre de dos mil once. Proceso disciplinario notarial y civil resarcitorio establecido en el Juzgado Notarial por MIGUEL ANTONIO BADILLA BOLAÑOS, soltero, pensionado; contra el licenciado RAFAEL ÁNGEL BARAHONA MELGAR, casado, abogado, ambos vecinos de Heredia. Figura además, como abogado director del demandante, el licenciado Juan Felipe Chacón Herra, de calidades no indicadas. RESULTANDO 1.Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el denunciante estableció proceso disciplinario, cuya cuantía se fijó en la suma de cinco millones de colones, a fin de que en sentencia, según aclaración de la petitoria de folio 15, se condene en lo disciplinario; además, a pagar los daños y perjuicios que detalla así:“DAÑOS PATRIMONIALES: Saqué de mi peculio la suma de cuatro millones de colones que estoy perdiendo por negligencia del Notario Barahona Melgar a la hora de confeccionar el documento de hipoteca. DAÑO MORAL: En este rubro es lógico que me afecté física, moral y psíquicamente todo mi ser, pues el organismo se me alteró al recibir este tipo de noticia, no pude dormir, tengo pesadillas y al ser una persona de la tercera edad, todo se me ha alterado en mi organismo. De tal manera, dejo estimado el daño en la suma de CINCO MILLONES DE COLONES. En cuanto a los perjuicios o lucro cesante, es la suma que ese préstamo iba a devengar como intereses, pues se estipuló un tres por ciento mensual que en un año y con un capital de cuatro millones de colones me iba a generar una ganancia o ingreso de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA MIL COLONES, que ahora, al presentarse estos problemas por la negligencia del Notario estoy perdiendo, no solo el capital prestado sino que también el monto indicado como intereses o lucro cesante, que se estableció en un millón cuatrocientos cuarenta mil colones. De lo expuesto tenemos, que los daños en sí los estimo en CINCO MILLONES DE COLONES y los perjuicios en la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA MIL COLONES. Además, por ambas costas de esta acción las (sic) suma de QUINIENTOS SESENTA MIL COLONES. Por lo que dejo estimado este asunto en la suma de SIETE MILLONES DE COLONES.” 2.El licenciado Barahona Melgar contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho, de interés actual y de legitimación en su doble modalidad. Así como la de litis pendencia, rechazada interlocutoriamente. 3.La Jueza Jeannette Ruiz Herradora, en sentencia no. 692-JR-2010 de las 10 horas 3 minutos del 25 de agosto de 2010, resolvió: ”Se declara SIN LUGARel PROCESO DISCIPLINARIO NOTARIAL Y CIVIL RESARCITORIO establecido por MIGUEL ANTONIO BADILLA BOLAÑOS, contra RAFAEL ÁNGEL BARAHONA MELGAR. Se condena en costas al actor perdidoso“. 4.-

xx El denunciante apeló, y el Tribunal de Notariado, integrado por las Juezas Melania Suñol Ocampo, Sandra Quesada Vargas y el juez Sergio Alonso Valverde Alpízar; con voto salvado de la primera y nota del último, en sentencia no. 24-2010 de las 15 horas 15 minutos del 11 de febrero de 2010, dispuso: "Se declara (sic) sin lugar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho y falta de interés actual y se revoca la sentencia recurrida, para imponerle al notario tres años de suspensión en el ejercicio de la función notarial y se le condena al pago de cuatro millones de colones por concepto de daño material, por mayoría al pago de un millón cuatrocientos cuarenta mil por concepto de perjuicios o lucro cesante y ambas costas del proceso y sin lugar en todos los demás extremos.- Dicha sanción al tenor de lo estipulado en el artículo 161 del Código Notarial regirá ocho días naturales después de su publicación en el Boletín Judicial. Firme esta resolución, comuníquese a la Dirección Nacional de Notariado, al Registro Nacional, al Registro Civil y al Archivo Notarial. El Juez Valverde Alpizar (sic) pone nota. La Juez (sic) Suñol Ocampo salva el voto.” 5.El licenciado Barahona Melgar formula recurso ante esta Sala. 6.En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. REDACTA LA MAGISTRADA LEÓN FEOLI CONSIDERANDO I.El señor Miguel Antonio Badilla Bolaños denuncia al licenciado Rafael Ángel Barahona Melgar ante el Juzgado Notarial. Según manifiesta, el 15 de julio de 2005 se presentó a su notaría a fin de que lo asesorara y le brindara sus servicios profesionales como abogado y notario, “…para la correcta formación legal de su voluntad en los actos y contratos jurídicos y que diera fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él, pues (sic) a prestar un dinero y se me iba a otorgar hipoteca en primer grado sobre un bien inmueble debidamente inscrito…”. Señala que el referido profesional confeccionó la escritura pública no. 158 del protocolo no. 57, donde se constituyó la hipoteca a su favor, pesando sobre la finca inscrita en el sistema de folio real, matrícula no. 318.026000 del partido de San José, siendo el deudor el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez. El 19 del mismo mes y año, agrega, el cartulante le indicó que la identidad del deudor aparentemente era falsa, “… por lo que acudo a establecer la denuncia, pues el Profesional en Derecho ha sido negligente en su actuar, ya que él tiene fe pública y por ende es responsable por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, y es responsable civil y disciplinariamente, por cuento (sic) debió identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a las partes”. Pide se condene al licenciado Barahona Melgar en lo disciplinario. Además, a pagarle los daños y perjuicios sufridos, consistentes en ¢4.000.000,00 que le prestó a quien dijo ser Jorge Antonio Rodríguez Sánchez; los intereses que debía recibir por el plazo de un año, al 3% mensual, que estima en ¢1.440.000,00; y el daño moral por ¢1.000.000,00. Asimismo, a cancelar las costas personales y procesales, que fija en ¢560.000,00. El denunciado y demandado civil opuso las excepciones de falta de derecho, de interés actual y de legitimación en su doble modalidad. También litis pendencia, rechazada interlocutoriamente. El Juzgado acogió las defensas de falta de derecho y de interés actual. Declaró sin lugar el proceso disciplinario notarial y civil resarcitorio, con ambas costas a cargo del señor Badilla

xxi Bolaños. En alzada, el Tribunal de Notariado denegó las citadas excepciones. Revocó la sentencia impugnada. Le impuso al licenciado Barahona Melgar tres años de suspensión en el ejercicio de la función notarial. Lo condenó a pagar ¢4.000.000,00 por concepto de daño material y ambas costas del proceso. Además, por mayoría, la suma de ¢1.440.000,00 de perjuicios o lucro cesante. II.El denunciado y demandado civil presenta recurso ante esta Sala de Casación. Considera que la sentencia de segunda instancia presenta error de hecho en la apreciación probatoria. Además, indebida aplicación de los artículos 39 del Código Notarial y 1045 del Código Civil, quebranto del debido proceso y de la sana crítica. Todo ello, aduce, dio lugar a una suspensión fuera de contexto, como también al pago de daños y perjuicios sustentado en ese yerro. Acusa, el órgano sentenciador no aplicó la prueba científica, por ende, señala, se valoró con el error denunciado. Transcribe la resolución de esta Sala, no. 1924-04, de las 10 horas 40 minutos del 17 de marzo de 2004, relativa al citado defecto de valoración, para sustentar y reiterar, a lo largo del discurso, su objeción de cómo se desconocieron dos informes de grafoscopía, fallándose con base en una apreciación personal que lesiona la seguridad jurídica y el debido proceso. Con el agravante, censura, de que los juzgadores no son peritos, pero contrarían los dictámenes y grafoscopías que constan en autos, como bien los consideró el A quo. El Ad quem, afirma, ni siquiera expresó por qué desechó esas pruebas y les negó todo valor. Funda el agravio en la doctrina y el desarrollo de la técnica jurídica de investigación moderna. En la sentencia impugnada, indica, el Tribunal concluyó que él no identificó plenamente al compareciente quien firmó de la escritura. Además, que el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez fue suplantado y la escritura es espuria. También, que ese acto provocó al señor Miguel Antonio Badilla Bolaños, la pérdida de ¢4.000.000,00 y el respectivo lucro cesante. Sin embargo, recrimina, no mencionó la prueba sobre la cual se basó, ignorando las probanzas donde consta totalmente lo contrario, o sea, la prueba científica, emanada de grafoscopía del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), donde se explica que no se pudo determinar la falsedad de la firma. Por ello, continúa, el fallo es infundado, incluso, se sustenta en apreciaciones de fotocopias de fotografías, que no están analizadas técnica ni científicamente, para determinar si son falsas o verdaderas, estableciendo, también, que son de dos personas distintas, “a ojo de buen cubero o a simple vista”. No procede, en esta inteligencia, sustentar que hubo suplantación y que firmó una persona por otra, lo cual no es cierto, sostiene, porque no existe probanza que así lo determine y además no se sabe si las fotocopias son reales o no, tampoco si se trata de una misma persona. Recalca el quebranto al debido proceso, a la sana crítica y a la jurisprudencia, pues esas simples fotocopias no constituyen prueba, sin certificar o comprobar su veracidad. Mucho menos, pueden ser sujetas de peritazgo, por no ser documentos auténticos, de lo cual, acota, existe jurisprudencia y doctrina en abundancia. Le cuestiona al Superior que sin base alguna exprese que las fotografías que aparecen en Datum.net, correspondientes al señor Rodríguez Sánchez, son totalmente diferentes a la de la cédula de la persona quien firmó la escritura, por cuanto eso no es cierto. A simple vista, alega, se trata del mismo sujeto, pero los señores jueces, sin ningún estudio científico, hacen la aseveración para la condenatoria sin ser peritos ni existir estudios científicos comparativos entre las fotografías. Censura que se afirme que no revisó el programa de Datum.net y por ello hubo suplantación, pues está demostrado con la declaración del testigo Lic. Luis Diego Solís Soto, que sí se analizó al compareciente en ese programa. El primer informe pericial, explica, da cuenta de que en la firma no se determinó su falsedad. Se hizo una comparación de las rúbricas del señor Rodríguez Sánchez, con la que consta en el protocolo, precisándose que no es posible establecer que sea falsa. Sin embargo, manifiesta, el Tribunal no lo consideró así en su sentencia, violando principios generales del derecho como el debido proceso y la jurisprudencia de esta

xxii Sala, afirma, donde se dispone que solo los peritos en grafoscopía pueden determinar o no la falsedad. No basta, repite, que se apoyen en dos fotocopias borrosas de cédula de identidad, sin análisis científico. Tampoco afirmar que no revisó el programa de Datum.net y por eso hubo una suplantación, contrariando lo declarado por Solís Soto. Tampoco examinó la ampliación del dictamen, expresa, donde se indica que no se pudo hacer la comparación, por lo cual nunca se determinó la falsedad de la firma y la suplantación. Le atribuye que simplemente se le ocurrió que la fotografía del folio 162 es la del verdadero propietario registral y no las de los folios 163 y 165, conclusión a la que llegan aplicando la interpretación visual, sin tener prueba alguna, ni siquiera un dictamen técnico para indicar que esa fotografía pertenece a tal o cual persona, o bien, que se trata de un mismo sujeto. Lo acusa de aplicar el empirismo, siendo sus integrantes neófitos en la materia pericial. Ante ese error de valoración, arguye, la sentencia es nula e inválida, por carecer de soporte probatorio técnico, para imponerle la suspensión de tres años y un cuantioso pago de daños y perjuicios, con ausencia total de elementos de convicción. Insiste, la prueba técnica es concluyente respecto a que en la escritura no se pudo determinar su falsedad y en la sentencia de primera instancia así se tuvo como probado. También en que el Ad quem no valoró los dictámenes y resolvió contra la jurisprudencia que destaca la necesidad de esa prueba técnica fundamental y de la utilización del método físico-comparativo empleado en la Sección de Documentos Dudosos del OIJ, o bien, el procedimiento penal establecido, solicitando el juez aclaración sobre cualquier aspecto que estime dudoso en los peritajes. Cita, de la Sala Constitucional, el voto no. 2806-96, de las 14 horas 57 minutos del 11 de junio de 1996 y lo transcribe en lo de su interés. De nuevo, cuestiona las razones del Tribunal, que lo llevaron a apartarse del dictamen técnico emitido por el OIJ sobre el aludido documento. Agrega, la “jurisprudencia” del Tribunal de Notariado, determina que a los notarios que han sido suspendidos por posible suplantación, están fundamentadas en el examen de grafoscopía, única forma de comprobar si hubo o no la acción, lógicamente, salvo que el compareciente esté muerto o fuera del país. Pero, en el presente caso, reitera, se omitió la referencia al examen de grafoscopía, resolviéndose con base en apreciaciones personales, al establecerse que la fotografía correcta del señor Rodríguez Sánchez es la que aparece al folio 162 frente, y no las de los folios “senta y tres” y 165, concluyéndolo por simple valoración visual. Además, sin saber, a ciencia cierta, a quiénes pertenecen, pues nunca se hizo un estudio científico de esos documentos, para saber si las copias de las cédulas son falsas o alteradas, todo lo cual reitera a lo largo de sus planteamientos. De seguir produciéndose este tipo de anomalías en los Tribunales de Justicia, denuncia, lo más lógico sería eliminar la Sección de Documentología y todo el avance tecnológico, para que quedase en poder de los jueces su criterio personal acientífico, situación que debe corregirse, afirma. Si es que tuvieron duda de la veracidad del informe, asevera, la legislación costarricense determina la posibilidad de citar a los peritos, cuyos dictámenes resultaren insuficientes, como prueba para mejor resolver, o solicitar aclaración escrita. Pero no auto arrogarse la función de expertos con conocimientos especiales, olvidando que la dirección procesal de un peritaje le corresponde al juez, suministrando material de comparación si lo estimare necesario. En definitiva, manifiesta, no es posible dictaminarse a simple vista, por más parecidas que se presenten determinadas letras, firmas, o fotocopias de cédulas borrosas en un documento. Por eso, argumenta, no procedía sustituir al perito, ni disponer sin más su descalificación probatoria, debiendo intentar la aclaración o ampliación de la experticia u ordenar una nueva, con pena de incurrir en arbitrariedades en la selección o en la valoración de la prueba, contra el derecho de defensa y la sociabilidad del convencimiento judicial. En contra de los medios tecnológicos, asevera, mediante opiniones subjetivas y con una defectuosa fundamentación de la sentencia, el Tribunal concluyó que hubo una suplantación, es decir, que la persona quien firmó la escritura no era el propietario registral del bien hipotecado. Pero tampoco se basó en alguna prueba, solo las dos fotocopias de fotografías de cédulas, que no fueron analizadas por el respectivo perito técnico, para determinar si era o no la misma

xxiii personas, reitera. Tampoco la parte actora, el Juzgado o el Superior, solicitaron la pericia. Repite, la única forma de determinar si una firma es falsa o no, es mediante el examen de grafoscopía. Por ello el A quo, para corroborarlo, solicitó de nuevo a la Jefa del Grafoscopía una interpretación autentica del primer informe, para mejor resolver. Se emitió por la Sección de Documentos Dudosos el dictamen criminalístico, donde se concluyó que no hay falsificación y que el cotejo no se pudo llevar a cabo. Sin embargo, enfatiza, se desacreditó ese informe sin ninguna justificación de orden técnico u otro método físico-comparativo empleado por la referida Sección. Ello vulneró el debido proceso y la sana crítica, insiste, como también repite las argumentaciones supra mencionadas, agregando, aunque el dictamen no lo vincula, la ley le confiere el poder y el deber de someter a su crítica las conclusiones periciales. Eso lo debe realizar el juzgador con cuidado y con criterio restrictivo, explica. No podrá disponer sin más su descalificación probatoria, debiendo intentar la aclaración o ampliación, u ordenar una nueva pericia, pues en caso contrario incurriría en arbitrariedades, lo que afectaría el derecho de defensa. Otra vez incursiona en lo que establecen los peritajes, para volver a cuestionar la aseveración del Tribunal de que hubo falsificación y suplantación, lo cual no es exacto, redunda, por carecer de apoyo científico. Insiste en que el órgano sentenciador hizo elucubraciones para concluir que hubo suplantación por negligencia, sin fundarse en prueba científica. Vuelve a cuestionar la referencia a las fotocopias de fotografías de cédula, que a su juicio no constituyen ningún elemento probatorio. Además, reitera que no está demostrada la alteración, porque tampoco existen probanzas que indiquen, en forma certera, que la cédula que le fue presentada para identificar al firmante de la escritura es falsa. Considera, el juez no es soberano ante la prueba, como indica que lo ha reconocido la Sala Constitucional en resguardo del debido proceso. En esa virtud, acusa, se debió atender el resultado de la prueba científica de los dos exámenes de grafoscopía, como lo hizo el A quo, de donde consta que las firmas indubitadas del señor Randall Vinicio Luna Durán, presunto suplantador, la rúbrica que figura en la escritura cuestionada en el protocolo, y la del señor Rodríguez Sánchez, fueron debidamente comparadas y analizadas por el perito Ricardo Guevara, de dictámenes criminalísticos de la Sección de Análisis de Escrituras y Documento Dudosos. Con todo y la técnica de punta, destaca, se determinó que las rúbricas no pudieron ser asociadas entre sí. Expresa, ello determina, según jurisprudencia de la Sala Tercera, que no pudo precisarse que la firma del señor Rodríguez Sánchez y la que consta en el protocolo, son de diferentes personas. El experto no establece que la del protocolo sea falsa, como erróneamente lo sostiene el Tribunal, sustituyendo esa tecnología de avanzada con su apreciación personal, violando el debido proceso y las leyes de la crítica, replica. Otra vez toca aspectos que, indica, se derivan de las pericias, de las que no se desprende suplantación o falsificación, porque el experto no encontró rasgos o riqueza gráfica suficiente, para poder asociar al posible imitador con el elemento cuestionado. También retoma los cuestionamientos al modo de proceder del Tribunal. Según estima, a simple vista, lo cual es mediático y contrario a los alcances de la ciencia moderna y al avance de las ciencias forenses, en un acto increíble de opinión personal, declara que la firma fue hecha por un suplantador. Para ello se basó, agrega, en las cuestionadas fotocopias de las cédulas de identidad, contra el debido proceso, el artículo 30 de la Constitución Política y el régimen general de justicia, lo cual dice apoyar con la sentencia no. 2004-00889, emitida por la Sala Tercera, a las 10 horas 35 minutos del 23 de julio de 2004, que copia en lo de su interés. Retoma toda la temática de lo que califica fue un criterio personal acientífico empleado por el Superior, el desconocimiento que hizo de la prueba técnica grafoscópica al determinar la imposibilidad de detectar la falsedad, la apreciación visual que le dio a simples fotocopias de cédulas de identidad para sostener lo contrario. También recalca en las mismas violaciones a los citados principios, lo que de nuevo apoya con citas de doctrina y transcripciones de una sentencia del Tribunal de Casación Penal. De esta destaca la improcedencia de apartarse de la prueba pericial, calificada y de alto alcance tecnológico, sin ninguna fundamentación. Presenta una disertación sobre la importancia

xxiv y el desarrollo de la escritura y de la grafoscopía, esta última, como el estudio de la escritura aplicada a la investigación criminal y sus importantes aplicaciones y principios que la rigen. En otro orden de ideas, refuta la condenatoria al pago de ¢4.000.000,00 más los perjuicios o lucro cesante. Aunque la sentencia no lo indique, acota, se fundamenta el artículo 1045 del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual y en el canon 317 del Código Procesal Civil respecto a la carga de la prueba. El elemento que configura esa responsabilidad, aduce, lo constituye la relación de causalidad directa o eficiente, que debe existir entre el comportamiento o conducta antijurídica y el daño. Este es un presupuesto para cualquier tipo de responsabilidad, asevera, de modo que su demostración también constituye un requisito sine quo non para que prospere la pretensión resarcitoria. Al efecto, se apoya en sentencias sin identificar el despacho que las dictó. En este caso, alude, el deber indemnizatorio deriva del incumplimiento culposo del principio general de no dañar a los demás. Se requiere entonces que la lesión haya sido ocasionada con culpa en alguna de sus modalidades o dolo del agente. El acreedor es quien debe probar, es decir, la víctima que solicita el resarcimiento. Según estima, no existe prueba de que por su actuación, don Miguel haya perdido los ¢4.000.000,00, o que determine “…QUE LA HIPOTECA QUE SUSRIBIO (sic) ACTUANDO EL SUSCRITO COMO NOTARIO, HAYA SIDO DECLARADA FALSA O ESPURIA, O BIEN HAYA SIDO ANULADA, O HAYA QUEDADO SIN EFECTO ALGUNO, O SEA SE ME ESTA (sic) CONDENANDO A PAGAR SOBRE UN INTANGIBLE, PUESTO QUE NO ESTA (sic)DEMOSTRADO EN AUTOS, MEDIANTE NINGUNA PRUEBA, LA PÉRDIDA DE DICHO PATRIMONIO, ES UNA SITUACIÓN, DONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, COMO LO INDICA LA JURISPRUDENICA (sic) LE CORRESPONDE EN FORMA EXCLUSIVA, A LA PARTE PRESUNTAMENTE OFENDIDA, PERO PARA CONDENARME AL PAGO DE DICHA SUMA DE DINERO, SIN EXISTIR UNA DECLARACIÓN JUDICIAL O BIEN ADMINISTRATIVA QUE DETERMINE QUE DON MIGUEL, PERDIO (sic) LA HIPOTECA, NO TIENE NINGÚN SENTIDO, NI NINGÚN ASIDERO DE TIPO LEGAL”. Ni siquiera se ha demostrado la suplantación, reafirma, entonces, se le estaría beneficiando al señor Badilla Bolaños con un enriquecimiento ilícito, puesto que podría cobrar la hipoteca e intereses al deudor, además de hacerlo con él. Asimismo, denuncia, sin prueba de que la hipoteca haya sido cancelada o declarada espuria, simplemente se le condena, no se ha tomado en consideración, manifiesta, que la doctrina, la jurisprudencia y el artículo 1045 del Código Civil, establecen que para obligarlo a pagar por su presunta responsabilidad extracontractual, es necesario una declaratoria previa de su culpa lata. Se refiere a sentencias de esta Sala sobre la teoría del abuso del derecho y principios que rigen la responsabilidad civil, para fundar su pretensión de que se declare sin lugar la condenatoria, que cuestiona por no existir prueba de que por su negligencia se le haya causado a don Miguel la pérdida de su hipoteca. La responsabilidad de demostrar el daño, afirma, le corresponde exclusivamente al denunciante. Repite que no existe una sola probanza de que su crédito hipotecario haya sido anulado. Por eso es imposible que deba pagar, cuando no hay declaración de la nulidad de aquel. En cuanto a los daños y perjuicios, expresa, como lo indica el voto salvado de la sentencia impugnada, es totalmente necesario que exista una declaratoria científica sobre el monto a cancelar. Insiste en objetarle a la mayoría del Tribunal, que lo condene sin daño demostrado, aplicando cualquier número o guarismo, con sustento en una firma falsa en el protocolo, lo cual no es cierto, pues solo ha sido una simple apreciación visual de ese órgano, ignorando los informes periciales, según ha insistido en toda la extensión del recurso, reiterando las inconformidades formuladas. Cita un fallo de la Sala Constitucional, sobre una consulta judicial preceptiva planteada por la Sala Tercera, en punto a cuestiones de valoración probatoria, sana crítica y debido proceso. Hace una síntesis de lo expuesto e insiste en que el Ad quem lo condenó sin prueba científica para determinar que al firmarse la escritura, previamente identificada, se produjo un acto de suplantación. Más bien, repite, los peritajes establecen lo contario, o sea, que nunca se determinó falsificación. Esa prueba tiene plena validez, refiere, pero la sentencia se asienta en apreciaciones

xxv personales, para imponer la suspensión, que estima injustificada, lo mismo que la condenatoria pecuniaria, en tanto tampoco existe resolución judicial o administrativa, que precise que el señor Badilla Bolaños haya perdido la suma de ¢4.000.000,00 por la hipoteca. Cierra el recurso con una disertación sobre el método de la sana crítica, que a su juicio debió aplicarse para fallar este asunto. III.Según el artículo 158 del Código Notarial, es admisible el recurso ante esta Sala de Casación, contra la sentencia aquí cuestionada, en tanto se formuló pretensión resarcitoria, la cual fue acogida en ese fallo. Según el referido precepto, la impugnación “…se regirá por las disposiciones correspondientes a la tercera instancia rogada en materia laboral”. Si bien es cierto, el canon 557 del Código de Trabajo establece que no estará sujeta a formalidades técnicas especiales, necesariamente deberá contener, como se exige en el inciso b): “Las razones claras y precisas que ameritan la procedencia del recurso…”. En este sentido, el recurrente debe combatir los motivos que consideró el Tribunal para arribar a su decisión. De no hacerlo, la Sala estaría vedada para variar ese criterio, precisamente, por no haberse planteado una censura concreta que así lo autorice. IV.En la resolución impugnada, se advierten aspectos puntuales que sirvieron de base al Superior, para variar el fallo de primera instancia y resolver como lo hizo. Destacan los siguientes puntos: 1.- Existen contradicciones entre la contestación a la denuncia que hizo el notario y la declaración de su testigo. 2.- El profesional no cumplió su deber de identificar, con cuidado y sin lugar a dudas, al compareciente que asumía la condición de deudor y otorgaba hipoteca en garantía sobre un inmueble suyo, pudiendo y debiendo haber evitado la suplantación de identidad. 3.- Su responsabilidad también radica en que fue contratado como asesor de las partes, para la correcta formación de los actos y contratos jurídicos que quieren celebrar, siendo él quien conoce el derecho, está obligado a evitar negocios ineficaces como el que se presentó en este asunto. 4.Con cita en precedentes de la Sala Segunda y del mismo Tribunal, la interpretación del artículo 39 del Código Notarial, determina la posibilidad del notario de exigir la presentación de cualquier otro documento que considere idóneo, para identificar con esmero e indubitablemente a las partes y a otros intervinientes. Por eso, si no las conocía, en este caso, refiriéndose a uno de los comparecientes, en apego al deber funcional de identificación cuidadosa y sin duda, estaba en la obligación de exigir, además de la cédula, cualquier otro documento identificable, para evitar ser sorprendido con la suplantación de personas, deber enteramente suyo como fedatario público, asesor de las partes y contralor de legalidad al momento de confeccionar la escritura. 5.Insiste: “…constituye una negligencia del notario quien no identificó cuidadosamente y sin lugar a dudas al otorgante valiéndose del documento de identificación legalmente establecido y otro complementario conforme lo establece el artículo 39 del Código Notarial, y que de haber hecho en ese momento el estudio en el sistema Datum, como aduce haberlo hecho, y las apariencias físicas entre las dos personas eran tan disímiles se hubiera abstenido de prestar el servicio y presentar inmediatamente la correspondiente denuncia, lo que hizo con posterioridad…”. V.El recurso, en su extensión y redundancia, no ataca con efectividad esas consideraciones del órgano sentenciador, lo que implica que la Sala debe dejarlas

xxvi incólumes. En efecto, respecto a las contradicciones entre lo que manifestó el notario al contestar la denuncia y la declaración del testigo Luis Diego Solís Soto, el Ad quem destacó que el profesional solicitó al compareciente que dijo llamarse Jorge Antonio Rodríguez Sánchez enseñar su cédula, lo cual hizo en presencia de otras personas, y el cartulante sacó las fotocopias de rigor. Luego recibió una llamada telefónica para advertirle que el verdadero propietario nunca había comparecido ante él y que seguramente habían utilizado una cédula falsa. Ante esa situación, agrega que el notario se comunicó con el señor Badilla y con el OIJ de Heredia, interponiendo la denuncia, puesto que era muy posible que hubiese sido engañado con una cédula falsa. Después se presentó a su oficina quien dijo ser el verdadero propietario registral y en realidad no se parece a la persona que suscribió la hipoteca, “…versión que posteriormente modificó a través de todo el procedimiento”, enfatizó el Tribunal. Este también resaltó cómo esas manifestaciones riñen con lo indicado por el testigo Solís Soto, al informar que en el momento de la confección de la escritura se verificó un estudio en Datum.net, de lo cual el Superior indicó: “…lo que a todas luces es imposible dado que si se hizo el estudio de Datum la persona que salió en la fotografía de ese sistema como propietaria registral de la finca… es el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, cuya apariencia es igual a la fotografía visible a folio 162 del expediente y no la de la persona cuya fotografía se encuentra a folio 163 y 165 que fue la que se presentó haciéndose pasar por Rodríguez Sánchez y firmó la escritura”. En punto al tema en examen, el recurrente no atacó los argumentos del Tribunal que evidencian esas serias contradicciones. Tampoco todo lo que de ellas derivó para sostener, con ese fundamento, que el notario no identificó, cuidadosamente y sin lugar a dudas, al otorgante, valiéndose no solo del documento de identificación legalmente establecido, sino de otro complemento conforme lo establece el canon 39 del Código Notarial. Además, “…que de haber hecho en ese momento el estudio en el sistema de Datum, como aduce haberlo hecho, y las apariencias físicas eran tan disímiles se hubiera abstenido de prestar el servicio y presentar inmediatamente la correspondiente denuncia, lo que hizo con posterioridad”. La referencia que en el recurso se hace a una indebida apreciación de las fotografías de folio 162, 163 y 165, que a juicio del recurrente no están analizadas técnica ni científicamente para determinar posibles falsificaciones, en modo alguno determina que esté negando las contradicciones que evidenció el Ad quem, entre el dicho del notario y el de su testigo. Es decir, que de lo expuesto por el primero, resulta claro que tan solo le pidió la cédula al compareciente, la que fotocopió; pero no procuró ningún otro documento o investigación, para examinar y precisar, con diligencia y en forma indubitable, la verdadera identidad de esa persona, lo que incluía, como lo establece el artículo 39 del Código de Notariado, otros documentos de identificación, o bien, la consulta y estudio en el sistema Datum.net, al que hizo referencia el notario, habiéndolo revisado, pero luego de confeccionada la escritura, al enterarse de la irregularidad. Es claro, entonces, cómo el Tribunal destacó que de la contestación del profesional se determinó que esa consulta no se hizo a tiempo, aunque destaca que luego el profesional cambió esa versión. Por el contrario, el testigo Luis Diego Solís Soto indicó que sí se realizó en el momento de hacerse el documento público. Sin embargo, el recurrente no desnaturaliza esa importante contradicción. Tampoco cuestiona la consecuencia que deriva el órgano sentenciador, al decir que de realizarse la consulta se hubiese detectado oportunamente la ilicitud. En este sentido, no es que el Tribunal haya resuelto con base en un criterio subjetivo o que se fundamentara en fotografías cuestionables. Tampoco que los datos derivados de Datum.net no sean fiables o que pretiriera los informes periciales. Lo cierto es que el profesional ha reconocido con claridad y reiteración, que a quien él identificó y consignó en la escritura como el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, en realidad no era esa persona. Por eso dio aviso a su cliente cuando le informaron de la irregularidad, según lo indicó al contestar en el presente asunto. También, ese fue el motivo por el que interpuso la denuncia penal y, en todo caso, ha afirmado con énfasis en múltiples ocasiones. Así, por ejemplo, nótese, cuando respondió la demanda, dijo y reafirmó que del bufete del licenciado Nihaus le

xxvii dijeron que el verdadero propietario de la finca nunca había comparecido y seguramente habían utilizado una cédula falsa. Por eso se comunicó con el señor Badilla e interpuso la denuncia en el OIJ, puesto que era muy posible que hubiesen sido engañados con una cédula falsa, según acotó. Agregó: “POSTERIORMENTE SE PRESENTO A MI OFICINA EL QUE DICE SER EL VERDADERO PROPIETARIO REGISTRAL, Y EN REALIDAD NO SE PARECE A LA PERSONA QUE SUSCRIBIO LA HIPOTECA”. Además, en la denuncia que planteó ante el OIJ de Heredia, dijo que llamó un señor de apellidos Allen Chaves del Bufete del licenciado Nihaus indicando: “…que la hipoteca que habíamos presentado el que había firmado era un estafador, puesto que el verdadero propietario registral nunca había firmado. Ante esa situación llame(sic) al teléfono… y llame (sic) al señor Rodríguez quien me contesto (sic) del mismo y me dijo que el (sic) había firmado la escritura y que era un error del señor Allen Chaves. Ayer en la noche por medio del programa Datun.net (sic) logre (sic) averiguar que el teléfono… pertenece al señor RANDALL VICINIO LUNA DURAN, de lo cual adjunto el estudio y no es de ningún señor Rodríguez. Por medio del mismo programa obtuve una foto del señor Randall Vinicio Luna Duran (sic) y es la persona que se presento (sic) a mi oficina portando la cedula (sic) del señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, adjunto la copia” (el subrayado no es del original). De lo expuesto, es destacable cómo el profesional expresó que él mismo pudo constatar, que la persona quien llegó a su oficina y firmó la escritura es Randall Vinicio Luna Durán, portando la cédula del señor Rodríguez Sánchez. Manifestó además que ambas personas no se parecen. También, que la consulta la realizó después de confeccionar la escritura, luego de haber sido enterado, por parte del señor Allen Chaves, del bufete del licenciado Nihaus, que el verdadero propietario del inmueble gravado no compareció a firmar la escritura. En consecuencia, las propias manifestaciones del profesional dan cuenta del reconocimiento expreso que hizo, de que el compareciente no era el señor Rodríguez Sánchez, pues hasta lo identificó con el nombre de Randall Vinicio Luna Durán. Por eso, no es admisible su argumento tendiente a establecer que el Tribunal se basó en apreciaciones subjetivas, ni que dejó de lado la prueba científica y pericial, fundamental para resolver este asunto. Pues lo que tuvo por cierto se determinó de las manifestaciones del propio notario, es decir, que quien se presentó a firmar la escritura no era en realidad la persona quien dijo ser. Además, él reconoció que solo le pidió la cédula, de la cual obtuvo fotocopias, que la consulta a Datum.net fue posterior a la firma del documento público y a que fuera advertido del fraude. En todo caso, como no combatió las contradicciones que evidenció el Tribunal, ni las implicaciones que de ellas derivó, tampoco procede modificar en modo alguno ese criterio, el cual, de todas maneras, está sustentado en las contundentes declaraciones del propio notario. VI.En cuanto a los puntos 2, 4 y 5 que se destacan del razonamiento del Ad quem, en realidad, ellos tocan aspectos similares, pues se refieren a la interpretación que hace del artículo 39 del Código Notarial, de la cual desprende que el notario no cumplió su deber de identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, al compareciente que asumía la condición de deudor y otorgaba hipoteca en garantía sobre un bien suyo, pudiendo y debiendo haber evitado la suplantación de identidad. Ello, porque según esa norma, debió exigir la presentación de cualquier otro documento que considerara idóneo, para identificar con el esmero requerido a las partes. Máxime si no las conocía, como sucedió con quien se presentó ante él a firmar como deudor y propietario del inmueble. A juicio de esa Cámara, con otro documento para la debida identificación, además de la cédula, pudo evitar ser sorprendido con la suplantación de persona, lo que era deber suyo hacer, dado su carácter de fedatario público, asesor de las partes y contralor de legalidad al momento de confeccionar la escritura. Destaca de nuevo cómo la norma en comentario exige la identificación cuidadosa e indubitable, lo que determina, sobre todo, de no conocer al compareciente, no solo exigirle la presentación de la cédula sino de otro

xxviii documento complementario, pudiendo valerse incluso de la información del sistema Datum.net, aspecto que incorporó el notario y el testigo Solís. Atinente a estos temas, el recurrente no combate la interpretación que se hace del referido artículo 39 del Código Notarial. Tampoco cuestiona el criterio a partir del cual ese órgano estima que era necesario y constituía una obligación exigir un documento complementario para la cuidadosa e incuestionable identificación del compareciente. A partir de esas negligencias es que el Ad quem consideró que incurrió en la falta y también fundamentó la condena resarcitoria. Sin embargo, ante la ausencia de agravios específicos sobre lo que constituye la base fundamental del pronunciamiento, no es posible a esta Sala variar ese criterio que, por lo mismo, debe mantenerse incólume. Con todo, a mayor abundamiento de razones para desestimar las manifestaciones de censura, no es suficiente decir que se trata de apreciaciones subjetivas de esos Juzgadores. Tampoco que dejaron de lado la prueba técnica. En definitiva, al tenor del canon 557 del Código de Trabajo, en relación con el precepto 158 del Código Notarial, era necesario que se indicaran, con claridad y precisión, los motivos por los que jurídicamente el Tribunal pudo haber errado al justificar la interpretación que hizo del artículo 39 Ibidem., y la exigencia de que el notario procurase contar con un documento o información complementaria a la cédula de identidad, para lograr: “…identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes… en los actos o contratos que autoricen…”, con vista en el aludido precepto cuando establece que ese detalle no solo se hará con el documento previsto por ley para ese fin, sino también con “…cualquier otro que consideren idóneo”. Tampoco tiene la virtud de contrariar este criterio, las continuas objeciones a cómo se dejaron de lado los informe periciales, pues estos agravios no tienden a evidenciar un error interpretativo o de aplicación del Tribunal respecto al canon 39 de comentario. Lo que buscan esas inconformidades es determinar que no hubo prueba fehaciente de posibles falsificaciones de firmas, pero eso se solventa al tomarse en cuenta que el propio notario ha sido enfático al manifestar que la persona quien llevó a firmar como compareciente no era en realidad el señor Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, incluso, identificando la verdadera identidad como Randall Vinicio Luna Durán, lo cual ha sido base suficiente para que el Superior considere que incurrió en la falta y, como se ha indicado, eso no se ha combatido de modo contundente en el recurso. Por lo demás, es claro, en cuanto al punto 3, que el Tribunal valoró como un elemento más para justificar su pronunciamiento, que en efecto, su responsabilidad también radica en que fue contratado como asesor de las partes, en concreto, del señor Miguel Antonio Badilla Bolaños, para la correcta formación del correspondiente negocio jurídico, siendo él quien conoce el derecho y, como notario público, es quien está obligado a evitar situaciones como la acontecida. Precisamente, por eso el artículo 39 del Código Notarial le exige le exige a los cartulantes: “… identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autoricen… con base en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que consideren idóneo”. Con mucha más razón si no conoce a alguno de los comparecientes, como sucedió en el caso concreto, pues el mismo notario lo ha puesto de manifiesto, incluso, explicando que esa persona fue llevada por un comisionista. VII.El artículo 158 del Código Notarial confiere competencia a esta Sala para analizar el aspecto pecuniario de la sentencia impugnada, pero agrega: “… solo podrá revisar lo disciplinario e impondrá, si fuere del caso, la sanción correspondiente cuando la disconformidad radique en la existencia o inexistencia de la falta atribuida al notario”. Según quedó expuesto, la impugnación no ha tenido el efecto de contrariar las consideraciones del Tribunal, a partir de las cuales estimó justificable que el profesional incurrió en la falta y con ello es merecedor de la sanción impuesta. En todo caso, sus afirmaciones para esa Cámara lo responsabilizan, sin que los agravios hayan sido

xxix capaces de desvirtuarlo. Por eso, el recurso debe desestimarse en ese particular, quedando por resolver el aspecto pecuniario, como se de seguido se analizará. VIII.A juicio del recurrente, la sentencia, pese a no indicarlo, se fundamenta en el artículo 1045 del Código Civil, atinente a la responsabilidad extracontractual, cuyo cimiento radica en el deber general de no dañar a los demás. También, cuestiona la existencia de la relación causal para justificar la condenatoria al pago de daños y perjuicios, lo mismo que de una conducta notarial censurable, pues no se demostró culpa en ninguna de sus modalidades. Estima, no se ha probado que por una actuación suya el señor Miguel Antonio Badilla haya perdido los ¢4.000.000,00. Además, la hipoteca no se declaró falsa, tampoco se anuló o quedó sin efecto, ya sea en sede judicial o administrativa. No se acreditó la suplantación de firmas, sostiene, ni media declaratoria previa de culpa de su parte ni del monto a pagar. IX.Estos argumentos de censura parten de una base errada, pues el Tribunal no apoyó la condenatoria en el artículo 1045 del Código Civil, ni lo hizo con fundamento en la responsabilidad aquiliana que allí se contempla, tampoco en el principio general que la fundamenta “alterum non laedere” (no dañar a los demás). El Código Notarial tiene su propio régimen de responsabilidad civil. El canon 15 Ibidem., dispone que los notarios públicos son responsables por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes profesionales, así como por la violación de las leyes y reglamentos. Agrega: “Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal”. En cuanto a la civil, el precepto 16 del mismo cuerpo normativo, estatuye que la indemnización por daños y perjuicios, ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria. El 19 Ibid., indica que las diferentes responsabilidades no son excluyentes entre sí, de modo que los notarios pueden ser sancionados en distintos campos en forma independiente, simultánea o sucesiva. El numeral 138, señala que los respectivos órganos jurisdiccionales, según su competencia, deberán “…ejercer el régimen disciplinario de los notarios públicos y hacer efectiva la responsabilidad civil por sus faltas”. Por consiguiente, el Tribunal determinó la existencia de la falta y, en esa virtud, impuso la sanción disciplinaria, como también la condena al pago de los daños y perjuicios derivados de ese actuar, estando ese proceder amparado en las citadas disposiciones jurídicas. Es claro, por lo demás, que la relación causal se ha tenido por establecida entre el comportamiento negligente del notario y el daño que esa falta redundó en su cliente. Obviamente, las pretensiones del señor Miguel Ángel Badilla Bolaños no solo se dirigen a que se sancione al profesional en el aspecto disciplinario. En lo que a él respecta, ese no es el propósito principal de su denuncia, pues fue enfático al indicar: “Como se me ha causado un perjuicio económico de enormes proporciones, quiero constituirme como demandante… para que se me paguen los daños y perjuicios ocasionados por la actuación irregular del Notario Público… pues estoy perdiendo la suma de CUATRO MILLONES DE COLONES que le presté a JORGE ANTONIO RODRIGUEZ SÁNCHEZ… además de los intereses que de dicho (sic) suma debía recibir por el plazo de un año al tres por ciento mensual, que es la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA MIL COLONES… deseo se me indemnicen por negligencia del abogado y notario…”. En escrito posterior a la denuncia-demanda, reclama también ¢1.000.000,00 de daño moral. Por ende, su denuncia y, sobre todo, la reclamación civil, se destinan a que el profesional contratado responda por las consecuencias lesivas que le causó, en virtud de haber desembolsado una suma millonaria a alguien que aparentó ser otra persona, comprometiéndose a garantizar

xxx mediante gravamen real sobre un bien ajeno. Sin embargo, no fue en realidad la persona quien dijo ser. De este modo, el detrimento patrimonial sufrido por el señor Badilla Bolaños es indiscutible, como incuestionable resulta ser que si el notario, cumpliendo a cabalidad sus deberes de identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, la identidad de quien compareció con su cliente, mediante otro documento además de la cédula, o bien, con el empleo oportuno del sistema Datum.net, hubiese detectado y evitado a tiempo la irregularidad que luego constató, de manera que el resultado dañoso no se produce. Es palpable de la copia de la escritura pública visible a folio 1, que en realidad constituye la base de la reclamación resarcitoria, no solo el monto del capital objeto de la negociación, que ascendió a ¢4.000.000,00, lo que el propio notario ha corroborado, sino también la garantía hipotecaria. Además, consta allí que el contrato fue un préstamo mercantil por tender a la obtención de lucro. En concreto se dispuso sobre este particular, “…que dicha cantidad de dinero devengará un interés mensual y adelantado a partir de hoy del tres por ciento mensual, intereses pagaderos mes a mes, quedando en este acto pagado un mes de intereses, en forma adelantada…”. El recurrente manifiesta que el señor Miguel Badilla puede llegar a cobrar ese crédito y que la hipoteca no se ha anulado, dejado sin efecto o declarado falsa, ni ha existido declaración de culpa de su parte o de los montos a pagar. No obstante, es imposible desconocer que el meollo de este asunto radica, precisamente, en que se suplantó a la persona que compareció como deudor y propietario del bien que serviría de garantía. Además, luego apareció quien dice ser el verdadero Jorge Antonio Rodríguez Sánchez, negando haber asumido esa deuda y constituido la hipoteca. También, que la otra persona se apoderó indebidamente de los ¢4.000.000,00. En definitiva, el negocio se frustró en perjuicio del señor Badilla Bolaños. Ello ha justificado el presente asunto no solo en el aspecto disciplinario sino también en la pretensión indemnizatoria. También es fundamento de la denuncia penal que el propio notario interpuso, lo mismo que del resultado de sus importantes averiguaciones y de todos los datos de relevancia que aportó en este asunto y en la causa penal, conforme se ha citado incluso textualmente. Por ende, no queda duda, debe responder por esas consecuencias lesivas para su cliente, en tanto derivaron de su negligencia en los cuidados legalmente exigidos para el correcto y esmerado ejercicio de la función notarial, que están previstos para evitar situaciones de este tipo. En este sentido, no existe quebranto jurídico alguno, en el razonamiento del Ad quem cuando tiene por inobjetable “…la relación de causalidad necesaria entre el daño material alegado por el quejoso –la suma de dinero entregada en préstamo-, y, la conducta lesiva del denunciado –dar fe de conocimiento de que quien compareció en el instrumento notarial era el propietario registral sin serlo-, por consiguiente, es claro, que tal proceder provocó al señor Miguel Antonio Badilla Bolaños un daño cierto, real y efectivo, de ahí, lo pertinente es acoger la pretensión formulada respecto al daño material en cuatro millones de colones, pues, es la cantidad que como se expresó, el notario de manera incorrecta señaló que recibía dando en garantía hipotecaria el inmueble de su supuesta propiedad…”. Por mayoría, declaró con lugar el extremo relativo a perjuicios o lucro cesante, manifestando que el petente lo limitó a ¢1.440.000,00 . Pero lo cierto es que no advirtió que a esa suma de dinero se deben rebajar ¢120.000,00, por cuanto en el acto se le pagó al señor Badilla la primera mensualidad. Como el recurrente objeta la posibilidad de que se produzca un enriquecimiento ilícito a favor del señor Badilla Bolaños, quien de todas formas basa su pretensión en el acuerdo, cuyo fundamento radica en la literalidad de la respectiva escritura, debe entonces proceder esta Sala al rebajo correspondiente. Por último, es indiscutible que las normas sobre responsabilidad civil del Código Notarial, que se mencionaron supra, confieren competencia al Tribunal para hacer esa declaratoria e imponer ese resarcimiento, sin que precise de un pronunciamiento administrativo o judicial que de previo establezca la nulidad o ineficacia de la hipoteca, como preámbulo para determinar la responsabilidad civil que le corresponde al profesional derivada de su falta. Así las cosas, con la salvedad dicha, los agravios relacionados con la condena indemnizatoria devienen improcedentes.

xxxi X.En virtud de todo lo expuesto, se debe avalar el fallo impugnado, a excepción del monto relativo al extremo de perjuicios o lucro cesante, que se debe variar para establecerse en ¢1.320.000,00. POR TANTO Se confirma la sentencia recurrida, a excepción del monto de la partida correspondiente a perjuicios o lucro cesante, que se modifica y se fija en ¢1.320.000,00.

Exp: 99-001453-007-CO-C Res: 02563-99 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas con veinticuatro minutos del nueve de abril de mil novecientos noventa y nueve.Recurso de amparo interpuesto por Ana Virginia Garro Fernández, mayor de edad, empresaria, portadora de la cédula de identidad número 1-483-799, contra la empresa Aludel Limitada. Resultando: 1.Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las once horas y veintitrés minutos del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve (folio 1), la recurrente interpone recurso de amparo contra la empresa Aludel Limitada y manifiesta que, por razones del desempeño laboral de una empresa que representa, solicitó un crédito al Banco Improsa para el descuento de facturas a través del intermediario Soluciones Bancarias Sociedad Anónima. Que el veinte de enero anterior, dicho Banco le comunicó de la existencia de una cantidad de expedientes judiciales y otros en su contra, a título personal, y como referencias crediticias. Que dicha información el Banco Improsa la obtuvo del "Sistema Datum", lo cual pudo comprobar con tan sólo accesar a Internet, al servicio denominado "DATUM Net: información inteligente". Que la información que la recurrida incluye en su base de datos es discriminatoria y violatoria de varios principios establecidos en la Constitución Política y Normas Superiores firmadas por nuestro país, además de ser poco veraz, lo que constituye una sanción anticipada al causar que otras empresas denieguen un crédito, un trabajo o cualquier otro beneficio, con base en dicha información. Que se obliga a la persona afectada a incurrir en gastos para probar lo que ya demostró ante los Tribunales de Justicia, lo que constituye un doble juzgamiento en contra del principio de non bis in idem y de la presunción de inocencia, pues no se incluye el resultado de los procesos a que se ha visto sometida en la vía jurisdiccional. Que la información es procesada y archivada con total desconocimiento del perjudicado, con fines supuestamente confidenciales de uso por parte de un tercero el usuario del Sistema Datum. De igual forma se incluyen los datos de las personas utilizando solamente su nombre y no su número de cédula, por lo que al existir coincidencia en el nombre cualquier persona se puede ver afectada. Estima violado su derecho a la intimidad y solicita que se declare con lugar el recurso.

xxxii 2.-Informa la señora Dyalá Porras Flores, en su calidad de representante de la compañía Aludel Limitada (folio 22), que la información del banco de datos de sus representada se ha hecho al amparo de varios derechos fundamentales, como el derecho a la información, el derecho a la expresión, la libertad de empresa, el derecho a la propiedad y los derechos económicos y de contratación. Que no se trata de información discriminatoria sino cierta y existente. Que se advierte, por carencias propias de los mismos índices que sirven de base, podría haber problemas de homonimia, que los índices podrían estar desactualizados, que algunas veces las mismas fuentes de información tienen limitaciones y que la información puede completarse, actualizarse y modificarse. Que todos los datos contenidos en el informe suministrado por su representada eran verdaderamente referidos a la recurrente. Que lo importante es que la información es cuidadosa en no generalizar si no se tiene seguridad, pues debe matizarse. Que su representada usa información legítima y obtenida legalmente. Que la información que se tiene es tomada sólo de registros abiertos, al amparo del derecho a la información. Que su representada no interviene ámbitos privados, ni intercepta comunicaciones privadas, ni se interconecta a sistemas privados de comunicación para apropiarse de información confidencial no dirigida a ella, sino que usa fuentes públicas de información y, en Internet, sólo los suscriptores del servicio pueden obtener información. Que por carencias propias de los registros de los que se toma la información, ésta puede ser incompleta, lo que se advierte en la cláusula undécima del contrato tipo. Que la base de datos parte de documentos públicos, por lo que no tiene problema alguno con el ámbito de intimidad. Que la empresa en cuestión no crea información, no usa medios ilegales para obtenerla e, incluso, advierte que no tiene acceso al status, pues su aporte es la sistematización de la información y la posibilidad de acceso para quienes contratan en servicio que se presta. Que la recurrente no ha solicitado aclaración o actualización alguna de la información que ofrece su representada, ni ésta se ha negado a rectificar la información con que cuenta de la recurrente. Que dicha empresa es un sujeto de derecho privado que no se encuentra en una situación de poder frente a la amparada, prevista en el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional como legitimación pasiva y de incurrir en conductas ilegítimas, existen vías en el derecho ordinario para denunciarlas. Solicita que se declare sin lugar el recurso planteado. 3.En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y, Considerando: Único: En la especie no se ha producido la acusada violación a los derechos fundamentales de la amparada, toda vez que la información que a terceros ha brindado la recurrida sobre la recurrente ha sido sólo la estrictamente necesaria para los efectos de protección del crédito, en lo cual tiene evidente interés el banco ante el que la aquí gestionante solicitó crédito. La información brindada sólo abarca la que se encuentra en registros públicos -no privadosy si ésta resulta insuficiente o errónea, bien puede la interesada solicitar su rectificación, lo que no ha hecho. No estima esta Sala que la recurrente haya sido objeto de una invasión ilegítima a su intimidad, ni que se le haya discriminado o violado algún otro derecho fundamental, como el de la imagen por tenerse una foto suya, pues ello es para su correcta identificación. La empresa accionada se limita a sistematizar la información que sobre una determinada persona existe en diversas fuentes públicas, sin crearla ni incursionar en comunicaciones o registros privados o confidenciales, a fin de brindar información de interés para terceras personas sobre la solvencia económica o crédito de un solicitante. Asimismo, pone en conocimiento de quien requiere sus servicios, las limitaciones que puede tener la información brindada, para que ésta sea tomada con las reservas del caso, sin que ello constituya transgresión de derecho fundamental alguno. En todo caso, si la amparada estima que se le ha causado perjuicio con la información que de su persona se ha brindado, puede acudir, si a bien lo tiene, a la vía legal

xxxiii correspondiente, sea la civil, a hacer valer sus derechos. En consecuencia, el recurso resulta improcedente y asĂ debe declararse. Por tanto: Se declara sin lugar el recurso.