Kapittel 1

Innledning

1.1 Problemstillingen og opplegget videre

Denne boken tar en klassisk rettslig problemstilling opp til ny undersøkelse: Hva er forholdet mellom norsk rett og folkerett? Dette er et spørsmål om hvilke rettslige rammer det er for bruk av folkerett nasjonalt, blant annet hvordan rettsanvenderen skal håndtere den i dens samspill med – og iblant i dens konflikt med – tilgrensende, tradisjonell lovregulering eller ulovfestet rett. Folkeretten stiller i dag andre og mer omfattende krav til statene enn den gjorde før. Den retter seg heller ikke bare mot stater, men også individer og andre rettssubjekter, og den står ofte i sentrum for politiske diskusjoner. Folkerettens utvikling gir grunn til å gjøre opp ny status over dens forhold til norsk rett.

For forholdet mellom folkerett og norsk rett er det et knippe overordnede prinsipper som blir sett på som styrende og som vil stå sentralt også i denne boken. Det er det dualistiske prinsipp, som går ut på at folkerettslige regler ikke er eller får anvendes som en del av norsk rett uten etter et vedtak fra lovgiver. Det er legalitetsprinsippet, som delvis overlapper med det dualistiske prinsipp og innebærer et lovskrav for offentlige inngrep med grunnlag i folkeretten. Og det er presumpsjonsprinsippet, som avdemper betydningen av de to første og som innebærer at norsk rett likevel – så langt som mulig og innenfor visse grenser – skal tolkes slik at det blir harmoni med folkeretten. Som det vil framgå senere, er det lenge siden disse prinsippene først ble framhevet som rammeverk for folkeretten nasjonalt og da på en tid hvor folkeretten var en ganske annen.

Hva som er forholdet mellom norsk rett og folkerett undersøkes i denne boken i hovedsak gjennom å konfrontere den norske litteraturens posisjoner med en analyse av Høyesteretts bruk av tradisjonell folkerett i et bestemt tidsrom. Med «tradisjonell folkerett» siktes det til annen folkerett enn den som er inkorporert ved menneskerettsloven (herunder Den europeiske menneskerettskonvensjonen, EMK) og annen folkerett enn EØS-retten i vid forstand. Begrepet omfatter en variert mengde folkerett, som flyktningkonvensjonen, Svalbardtraktaten, internasjonal havrett, urfolkskonvensjonen, Norges skatteavtaler og internasjonalt sivil- og strafferettslig samarbeid, for å nevne noe. «Folkerett» og «internasjonal rett» brukes synonymt i det følgende.

Én grunn til å sette den tradisjonelle folkeretten i sentrum er at vi vet relativt sett mindre om norske domstolers anvendelse av denne. Til sammenlikning vet vi ganske mye om hvordan norske domstoler bruker EØS-rett, blant annet fordi Halvard Fredriksen i 2011 analyserte over 700 avgjørelser på feltet.1 Noen like omfattende oversikt over bruken av menneskerettslovens konvensjoner finnes enn så lenge ikke. Men vi vet at forholdet til EMK er oppe i omtrent 15 prosent av Høyesteretts avgjørelser, og relevante avgjørelser analyseres fortløpende i litteraturen.2 Litteratur og rettspraksis om EØS-rett og menneskerettslovens konvensjoner vil likevel trekkes inn ved anledning i det følgende, særlig for å belyse tilgrensende problemstillinger.

En andre grunn til å rette oppmerksomheten mot den tradisjonelle folkeretten, er at dette er en heterogen gruppe rettsregler. Dette gjelder ikke bare hva som reguleres, men også hva som er reglenes formelle status i norsk rett: Noen deler er gjort til norsk lov (inkorporert), andre deler er omarbeidet til norsk lov (transformert) og atter andre deler er undergitt det som kalles en «konstatering av rettsharmoni». Med utgangspunkt i dette varierte materialet burde det være mulig å få godt tak i de overordnede linjene i forholdet mellom norsk rett og folkerett.

Boken kan sies å være tre-delt gjennom kapitlene 2 til 8, med en kort sammenfatning avslutningsvis, i kapittel 9. Den første delen er kapitlene 2 til 4. Her analyseres de overordnede prinsippene og retningslinjene for folkerettens nasjonale virkning, og da særlig det dualistiske prinsipp, legalitetsprinsippet og presumpsjonsprinsippet. En vesentlig del av norsk retts folkerettslige utsyn, herunder hvilke hensyn som aktualiseres på dette feltet og hvordan disse håndteres i litteratur og praksis, vil det bli redegjort for her.

Bokens andre del er kapitlene 5 til 7. Her analyseres det grundigere hvordan Høyesterett faktiske bruker den tradisjonelle folkeretten. Først undersøkes domstolens bruk av den folkeretten som har blitt inkorporert, deretter domstolens bruk av den folkeretten som ikke har blitt inkorporert, og i begge tilfeller gjøres dette opp mot litteraturens antagelser. Gjennom bokens kapittel

2 til 4 vil det være gitt et grovkornet bilde av folkerettens plass i norsk rett, mens detaljene og nyansene løftes sterkere fram i de påfølgende tre kapitlene.

1 Fredriksen 2011. Om tallene, se s. 12–14. Om EØS-rett i Høyesterett, se også f.eks. Arnesen/ Stenvik 2015 og H. Bull 2015. Europautvalget la i 2012 til grunn at om lag en tredjedel av Norges lover inneholdt EØS-rett eller var blitt endret for å skape harmoni med EØS-rettens krav, se NOU 2012: 2 s. 126 flg. og s. 882.

2 Om det første, se Sunde 2015 s. 406, med henvisning til Morten Nadim. For tall over menneskerettighetsspørsmål i Høyesterett, se årsmeldingen fra Nasjonal institusjon for menneskerettigheter 2022 (Dokument 6 (2022–2023)) s. 63 flg. For to oversikter over ulike menneskerettskonvensjoners innvirkning på norsk rett, med utgangspunkt i Høyesteretts praksis, se Møse 2015 og Ulfstein 2017.

Den overordnede problemstillingen – hva som er forholdet mellom norsk rett og folkerett – behandles i denne boken særlig som et spørsmål om rammene for bruk av folkerett nasjonalt, i Norge. Temaet er så omfattende at enkelte helt sentrale spørsmål har måttet bli holdt utenfor. En nærmere avklaring av hva dette gjelder, kommer i avsnitt 1.5, men allerede nå kan det nevnes at den mest omfattende avgrensningen er at boken ikke gjør noen systematisk analyse av hvordan folkeretten tolkes av Høyesterett. Høyesterett har ved en rekke anledninger sagt, for eksempel, at inkorporert folkerett skal tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper – men om Høyesterett eller andre faktisk lever opp til et slikt ideal, blir ikke undersøkt systematisk her. Det undersøkes heller ikke systematisk hvordan dialogen med internasjonale tolkningsorganer arter seg, om folkeretten i Norge tolkes på en måte som helst ivaretar Norges suverenitet, hvordan spenninger mellom ulike deler av folkeretten håndteres nasjonalt, og så videre.3 Hvordan folkeretten tolkes nasjonalt er i virkeligheten helt avgjørende for hvilken betydning den får, men dette har det bare i begrenset grad vært mulig å utforske her.

I kapittel 8 gjøres det likevel én undersøkelse av hvordan folkeretten tolkes i Norge, og dette kapittelet utgjør i seg selv bokens tredje del. Her drøftes det om Høyesterett tolker folkeretten slik Stortinget eller regjeringen har ment at den skal forstås, om en slik mening lar seg identifisere. Spørsmålet er interessant i seg selv, men uten denne undersøkelsen ville det også vært en påfallende blindsone i enkelte av de andre analysene som gjøres i boken. Dette gjelder blant annet i kapittelet om hvordan Høyesterett håndterer konflikt mellom folkerett og lovgivning; hvor ofte en konflikt med norske rettskilder blir erkjent, vil komme an på om de andre statsmaktenes folkerettslige forståelse uten videre legges til grunn.

1.2 Et bakteppe

1.2.1

Moderne folkerett

Forholdet mellom norsk og internasjonal rett må være et av de mest omdiskuterte temaene i norsk juridisk litteratur de siste tiårene. Et blikk på komparativ litteratur kan gi inntrykk av at det er på nøyaktig samme måte i andre land. Når forholdet til folkeretten er aktuelt i Norge og i andre stater, har det blant annet sammenheng med folkerettens utvikling: Den er blitt mer «innover-rettet» og mindre stats-orientert. I det følgende gis det først en kort beskrivelse av denne «moderne» folkeretten. Deretter redegjøres det også kort for tre til dels omstridte antagelser om folkeretten, som virker å ligge mer og mindre taust under diskusjoner om forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett, både i dag og tidligere. Disse antagelsene vil det bli vist tilbake til i bokens senere diskusjoner.

Det internasjonale samarbeidet har siden andre verdenskrig, og især siden den kalde krigens slutt, skutt fart og dekker stadig nye livsområder, fra blant annet handel, miljø og samkvem på havet og i verdensrommet, til migrasjon, flukt, skatt og straff. Mens 1800-tallets traktatrettslige samarbeid i utstrakt grad hadde en to-statlig, kontraktuell karakter, har det særlig utover 1900-tallet vært en økning i multilaterale traktater – traktater inngått mellom flere, og ofte mange, stater. Den tidligere internasjonale sedvaneretten og den bilateralt dominerte traktatretten berørte ikke nødvendigvis statenes interne rettsforhold, men slik er det ikke lenger. Sammen med utviklingen av den multilaterale traktatretten har det nemlig også kommet en stadig større regulering av betydning for interne rettsforhold. Det kan i grove trekk altså skilles mellom en tidligere, utover-rettet folkerett og en nyere, mer innover-rettet folkerett som sterkere aktualiserer forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett.4

Folkeretten er samtidig, som sagt, blitt mindre stats-orientert. Det er i nyere tid for det første en mer utbredt anerkjennelse av individer som folkerettslige subjekter. Særlig med utviklingen av de sentrale internasjonale menneskerettskonvensjonene i etterkant av andre verdenskrig, har det blitt en større aksept for individer som internasjonale rettighetssubjekter. Med utviklingen av den internasjonale strafferetten i etterkant av andre verdenskrig, og i nyere tid en langt mer omfattende internasjonal regulering mot individer, har det også blitt større aksept for tanken om individer som folkerettslige pliktsubjekter.5 Alt dette reiser nye spørsmål om hvordan folkeretten eventuelt kan håndheves av og mot individer på nasjonalt nivå.

For det andre er det etablert en mengde internasjonale organisasjoner. Flere av disse legger til rette for et utvidet og fordypet folkerettslig samarbeid, som også reiser nye spørsmål om dens nasjonale anvendelse. Samarbeidet skjer blant annet ved produksjon av traktater til statlig vedtakelse, som hos Europarådet med sine menneskerettslige konvensjoner og Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO) med sine konvensjoner om arbeidstakerrettigheter og urfolksrettigheter. Utviklingen har også bestått i opprettelse av organisasjoner med mandat til å utvikle regelverk som uten videre er bindende for dens medlemstater – og

4 Se slik også International Law Association 2016 s. 4–5 og f.eks. Shaw 2017 s. 104. En annen interessant sondring er mellom en sameksistensens folkerett og en samarbeidets folkerett, som likevel ikke brukes i den videre analysen her, se Spiermann 2006 s. 12–14.

5 Se nærmere avsnitt 2.2.2 om den historiske utviklingen til at stater ble ansett som folkerettens eneste subjekter og avsnitt 3.2.1 om individer som pliktsubjekter. For spørsmålet mer generelt om individer som folkerettslige subjekter, se Kjeldgaard-Pedersen 2018, Peters 2016 og, for en oversikt, McCorquodale 2018 eller Ruud/Ulfstein 2018 s. 116–118. Motsatt f.eks. E. Smith 2021 s. 134: «Individer og andre private rettssubjekter (selskaper osv.) har altså ikke rettigheter og plikter direkte i kraft av folkeretten. Men staten kan avtale å gi dem en sterkere stilling.» tidvis også for individer. I hvert fall til dels gjelder dette for for eksempel FNs sikkerhetsråd og Den europeiske union.

For det tredje er det opprettet en mengde internasjonale domstoler. I en undersøkelse fra 2014 beskrives tjuefire, som skal ha avsagt til sammen over 37 000 bindende avgjørelser, 91 prosent av dem etter Berlinmurens fall.6 Mens tidligere domstoler ble gitt jurisdiksjon til å dømme i enkeltstående tvister mellom stater, har nyere domstoler normalt stående jurisdiksjon og kan ofte iverksettes på initiativ fra ikke-statlige aktører. Stående jurisdiksjon gir domstolene en viss uavhengighet fra statene, mens initiativrett fra andre enn statene bidrar til å skape nasjonale pressgrupper som kan sørge for etterlevelse av fellende dommer. Det er ofte i møte med tolkningspraksisen til internasjonale organer at det oppstår nye spørsmål om hvorvidt nasjonal rett er folkerettsstridig.

Som nevnt innledningsvis virker tre (til dels omstridte) antagelser om folkeretten ofte å ligge under diskusjoner over forholdet mellom norsk og internasjonal rett. For det første oppfattes folkeretten å være plantet i et felt av motstridende, politiske interesser. Stater og andre hevder sine politiske interesser med argumentasjon kledd i folkerettslig drakt.7 Det finnes ingen interessefri tolkning av folkeretten, og det er ikke slik at enhver folkerettslig regel (eller tolkning av den) er til det beste verken for Norge eller verden. Man bør altså ikke være naiv; det er nødvendig å se forbi rettsreglenes overflate og spørre hvem det er som fremmer bestemte tolkninger og hvem det er som vinner på dem.8

Fordi folkeretten er plantet i et felt av politiske interesser, er det ingen overraskelse at folkerettens utvikling, og den tilhørende internasjonaliseringen av norsk rett, verken er eller har vært friksjonsfri. På den ene siden har folkeretten i manges ører en positiv klang ved seg og er et sted hvor politiske håp plasseres. Det er med folkeretten atomvåpen skal forbys, klimaet reddes og staters maktutøvelse reguleres. Folkeretten kan altså være «det gode». Det er kan hende beskrivende hvordan en nyere protest mot opplevd unnfallenhet mot Israels behandling av Palestina, fikk navnet «Forsvar folkeretten». 9 På den andre siden kan folkeretten vekke bekymringer over nasjonal selvråderett. Ulike stater ønsker å fri seg fra folkerettslige bånd, som ved president Trumps senere omgjorte beslutning om å trekke USA ut fra Parisavtalen og ved Storbritannias utmelding fra EU.10 Og i stedet for å være et sted å plassere ønsker om en bedre verden, kan folkeretten oppleves å sementere urettferdighet. Det er i hovedsak stater som produserer folkerett, og dens innhold vil nødvendigvis gjenspeile eksisterende maktforhold og sterke aktørers interesser.11 Det vedtas nye handelsavtaler, og det vedtas internasjonale investeringstribunaler hvor utenlandske, private investorer skal kunne saksøke stater som ikke tilbyr investeringer tilstrekkelig beskyttelse. Det er altså gjennom folkerett det skjer en global, økonomisk liberalisering, som mange på venstresiden i politikken er skeptiske mot. Med ett er ikke folkeretten lenger et entydig gode, men heller en politisk omstridt gjenstand.12

6 Se Alter 2014 s. 4. De øvrige poengene i inneværende avsnitt er også hentet fra henne.

7 Se nærmere om dette f.eks. i Kennedy 2016.

8 I Norge har Fleischer vært opptatt av dette, se f.eks. Fleischer 2005 s. 396–401 om «folkerettsaktivisme» mv. Her kan også snøkrabbekomplekset nevnes – om Svalbard-traktaten, havrettskonvensjonen og utenlandske fiskeres tilgang på naturressurser utenfor Svalbard, jf. HR-2019-282-S Snøkrabbe II og HR-2023-491-P Snøkrabbe III. Under konflikten om snøkrabber blir det sagt å skjule seg spørsmål om «retten til olje- og mineralutvinning», jf. Bjørge 2018, Churchill mfl. 2018 og Ruud/Ulfstein 2019 (hvor sitatet er fra). Sakskomplekset er brakt inn til internasjonal voldgiftavgjørelse under henvisning til Norges bilaterale investeringsavtale med Latvia, jf. ICSIDsak ARB/20/11 (Peteris Pildegovics and SIA North Star v. Kingdom of Norway).

9 Se nettsiden forsvarfolkeretten.no.

Den andre antagelsen er at vesentlige deler av folkeretten har et ubestemt innhold. Én grunn til dette er at traktater utgjør politiske kompromisser. For å klare å bli enige om noe lar stater omstridte spørsmål forbli uavklarte og vedtar traktater som er korte, vage og åpne for ulike tolkninger. Utpreget kan dette bli for multilaterale konvensjoner som skal kunne leses fra ulike nasjonale, rettskulturelle ståsteder. Desto mer omfattende livsområder en konvensjon er ment å regulere, desto vagere regulering blir gjerne vedtatt. En særegen form for rettslig ubestemthet kommer dessuten av samspillet mellom ulike typer folkerett. Stater inngår i nettverk av bilaterale og multilaterale konvensjoner. Disse vil gjerne ikke være tilstrekkelig harmonisert med hverandre, slik at anvendelsen av én vil reise spørsmål om forholdet til annen, kolliderende regulering. Det finnes ingen overordnet lovgiver som med lovteknisk presisjon kan gjøre den nødvendige opprydningen.13

For det tredje oppleves folkeretten å være bærer av rettslig dynamikk. Tolkningen av den utvikler seg over tid, og da ikke nødvendigvis innenfor rammen av hva som kunne forventes eller oppfattes å være akseptabelt. Folkerettens dynamiske karakter er delvis et resultat av at den er ubestemt og dermed må presiseres og justeres over tid, gjennom praksis. Delvis er det også et resultat av at andre stater og aktører fremmer tolkninger ut fra egne interesser – tolkninger som, i den grad de finner aksept, gradvis endrer folkerettens innhold over tid. Internasjonale domstoler kan ha en rolle i dette. Østerud peker på hvordan økt «politisk domstolmakt» skyldes politiske vedtak nasjonalt, ved at man frivillig har sluttet seg til en domstolsordning samtidig som «omfanget vokser utover de opprinnelige vedtakenes horisont» og at den politiske barrieren mot å tre ut av et folkerettslig samarbeid kan være svært høy.14 Sunde drøfter hvordan folkeretten fra et nasjonalt perspektiv kan fortone seg som troll-i-eske.15

10 I Sveits var det i 2018 folkeavstemning om å endre nasjonal grunnlov slik at folkeretten ikke lenger skulle være tilkjent forrang foran sveitsisk rett, for å ta enda et eksempel. Endringsforslaget, som ikke nådde fram, var blant annet motivert av en nasjonal motstand mot EMKs virkning på nasjonalt plan, jf. Kunz/Peters 2018 og Atkins 2018.

11 Se Koskenniemi 2006 om hvordan spenning mellom utopi og makt er grunnleggende i folkeretten.

12 I norsk offentlighet er det lett å ane ulike holdninger til folkeretten. I en ordveksling i Dagens Næringsliv i 2016 hevdet f.eks. Janne Haaland Matlary at FN og folkeretten fungerer som to gudssubstitutter i Norge, mens Ulfstein rolig innvendte at folkeretten «er et rettssystem, ikke bare politikk» og at ikke enhver tolking av folkeretten er like god som en annen (se Matlary 2016 og Ulfstein 2016). Ulike holdninger vil formodentlig også finnes i Høyesterett. Etter en undersøkelse av dissenser i en del av Høyesteretts nyere praksis sier Ola Mestad at det kan ses et skille mellom «internasjonalistar og andre dommarar, men at internasjonalistane er i mindretal», se Mestad 2015 s. 249.

13 Utbredelsen av et nettverk av internasjonale, multilaterale og bilaterale traktater har også gitt opphav til bekymring (primært i akademiske kretser) for at folkeretten har blitt fragmentert – at det ikke lenger finnes en folkerettslig enhet, et egentlig folkerettslig rettssystem, men i stedet en mengde adskilte rettsområder som tidvis er i kollisjon med hverandre. Se om dette f.eks. rapport fra arbeidsgruppe ledet av Koskenniemi i 2006, til FNs International Law Commission i 2006 (International Law Commission 2006) og, fra et doktorgradsarbeid ved UiO, Leiss 2019, bl.a. s. 96 flg.

1.2.2 Krav til nasjonal innarbeiding og håndhevelse

Det er allerede skissert at forholdet mellom norsk og internsjonal rett skal drøftes med utgangspunkt i norsk litteratur og norsk rettspraksis. Dette betyr at problemstillingen drøftes «nedenfra», fra norsk retts ståsted, og ikke «ovenfra», med utgangspunkt i hvilke krav folkeretten stiller til nasjonal anvendelse av den. Det kan likevel være nyttig å ha med seg noen korte linjer fra det siste – folkerettens krav til nasjonal folkerettsanvendelse – inn i bokens videre diskusjoner.

Den tradisjonelle lære er at det ikke påhviler Norge eller andre stater særskilte folkerettslige plikter til hvordan det nasjonalt legges til rette for å følge folkerettens krav.16 Folkeretten gjør krav på forrang foran nasjonal rett, men bare i den betydning at en stat ikke får vise til egen nasjonal rett som unnskyldning for å bryte folkeretten. Iblant formuleres dette som at folkeretten betrakter nasjonal rett som «faktum» og ikke en folkerettslig kilde, som at statens interne organisering fra et folkerettslig perspektiv betraktes som en «sort boks», eller som at det som betyr noe fra et folkerettslig perspektiv er at staten følger sine forpliktelser, ikke hvordan det gjøres. Når en stat unnlater å oppfylle en folkerettslig plikt, foreligger det ett pliktbrudd – og ikke ytterligere et pliktbrudd ved at staten eventuelt unnlot å åpne for direkte folkerettsanvendelse nasjonalt. Denne tradisjonelle læren kan forstås som ett uttrykk for den fundamentale dualismen som skal introduseres nærmere i bokens kapittel 2.17

14 Østerud 2017 s. 191–192.

15 Sunde 2015 s. 466, med henvisning til Thomas Wilhelmsson.

16 Redegjørelsen som følger er i samsvar med standard lære i den folkerettslige litteraturen, se f.eks. Crawford 2019 s. 48–52, Claes 2006 s. 167–169, Denza 2018, Jennings/Watts 1992 § 21 og, fra en norsk sammenheng, Arnesen mfl. 2022 s. 617. Det gis ikke i det følgende noe belegg ut fra autoritative/formelle, folkerettslige kilder. For en redegjørelse over hvorvidt ulike menneskerettskonvensjoner stiller krav til selv å bli innarbeidet i nasjonal rett, se NOU 1993: 18 avsnitt 3.2.

17 Se f.eks. Bring mfl. 2020 s. 62 for tilsvarende kobling mellom dualisme og folkerettens krav til nasjonal innarbeiding og håndhevelse.

Kan hende finnes de mest kjente unntakene fra det som er skissert så langt, i EU- og EØS-retten. Dette gjelder særlig kravet om at EU-rettens materielle regler i grove trekk skal ha både direkte virkning og forrang på nasjonalt plan, samt kravet om at nasjonale domstoler skal tolke nasjonal rett EU-konformt. Som kjent antas det fra EØS-avtalen ikke å følge en tilsvarende plikt til å gi for eksempel direktiver direkte virkning, bare en plikt nasjonalt til EØS-konform fortolkning.18 Om det skues utover EU/EØS-retten, er det kjent at det særlig på strafferettens område oftere enn før påligger statene bestemte krav til innretningen av nasjonal lovgivning.19 Også EMD har angitt at nasjonale domstoler har en plikt til EMK-konform tolking av nasjonal rett.20

Selv om tradisjonell lære er at folkeretten normalt ikke stiller særskilte krav til nasjonal gjennomføring, er det ikke skrevet i stein at dette også vil være rettstilstanden framover. Impulser til en endring kan komme både ovenfra, fra et folkerettslig ståsted, og nedenfra, fra et statlig ståsted. Fra et folkerettslig ståsted er det ikke uvanlig å påpeke at sammen med folkerettens utvikling, med en stadig mer innover-rettet folkerett, har den enkelte stat fått en sterkere interesse i traktatmotpartenes nasjonale håndheving.21 EU-domstolen har vist vei til hvordan en endring av tradisjonell folkerettslig doktrine kan tenkes å skje, nemlig ved, blant annet, å anse en nasjonal direkte håndhevelse av EU-retten med forrang som én side ved plikten til lojal (effektiv) overholdelse av denne.22 Det samme resonnementet kan i prinsippet generaliseres til folkeretten mer bredt. Særlig på det menneskerettslige feltet er det også utbredt med plikter til en nasjonal «effective remedy» – i grove trekk et nasjonalt materielt eller prosessuelt botemiddel mot folkerettsbrudd. En ekspansiv forståelse av et slikt krav kan bane veien for etableringen av et folkerettslig krav om direkte folkerettsanvendelse nasjonalt.

Fra et nasjonalt ståsted er det, på den andre siden, ikke utenkelig at det vil tvinge seg fram unntak fra den folkerettslige læren om dens absolutte forrang foran nasjonal rett. Desto mer innover-rettet folkeretten blir og i desto større grad den gjør krav på å regulere nasjonale forhold, desto flere konfliktpunkter vil det bli med f.eks. nasjonal konstitusjonell rett. Det er ikke uvanlig å påpeke at nasjonale domstoler gjennomgående ikke aksepterer nasjonalt gjennomslag dersom folkeretten er i konflikt med nasjonal konstitusjonell rett, og det drøftes i litteraturen om dette kan resultere i justeringer av gjeldende folkerettslære.23 Det kan innvendes at en nasjonal unnlatelse av å følge folkeretten ikke innebærer at denne stopper å kreve sin egen forrang, for eksempel om det samme forholdet senere kommer for en internasjonal domstol. Men om stater som unnlater å følge folkeretten på nasjonalt plan ikke blir møtt med motstand fra andre, kan det over tid føre til en endring av folkerettens eget krav på forrang.

18 Se Arnesen mfl. 2022 s. 646 flg.

19 Se nærmere om denne «transnasjonale strafferetten» i Gröning mfl. 2019 s. 94 flg.

20 Se admissibility-avgjørelsen i Scordino mfl. mot Italia i sak 36813/97 (27. mars 2003). Etter å ha påpekt at det ikke følger noen inkorporasjonsplikt fra konvensjonen påpekes det deretter at det følger av subsidiaritetsprinsippet «that the national courts must, where possible, interpret and apply domestic law in accordance with the Convention». Hvordan uttalelsen har blitt fulgt opp i senere avgjørelser er jeg ikke kjent med.

21 Se f.eks. Nollkaemper 2011 s. 83.

22 ICJ kan forstås å ha beveget seg et stykke ned dette sporet i etterkant av den såkalte LaGrandsaken, ved å antyde sterkere folkerettslige plikter til nasjonal håndhevelse i amerikanske domstoler, jf. Denza 2018 s. 385–386. Se helt kort avsnitt 2.3.2 om utviklingen av EU-rettens krav om forrang på nasjonalt plan.

1.3 Metode

Det vesentligste av forskningsmetoden i denne boken er allerede introdusert:

Den norske, juridiske litteraturens oppfatninger skal konfronteres med en analyse av Høyesteretts bruk av tradisjonell folkerett. Litteraturen indikerer hva ved Høyesteretts argumentasjon det er interessant å rette oppmerksomheten mot, mens en analyse av Høyesteretts praksis kan avdekke eventuelle myter om det samme. Det gjøres så å si en konfrontasjon mellom liv og lære. Hva som er forholdet mellom norsk rett og folkerett kunne naturligvis vært undersøkt også ved en systematisk analyse av annen praksis enn hos Høyesterett – som hos forvaltningen, andre tvisteløsningsorganer eller lavere rettsinstanser – men ett sted får man begynne, og da er Høyesteretts praksis av særlig interesse.

Analysen av rettspraksis er ikke begrenset til hva Høyesterett måtte si om folkerettens nasjonale virkning, men favner også om hvordan den faktisk brukes.24 I tillegg er forskningsmetoden bygget ut med enkelte analyser av Grunnloven og annen lovgivning, samt analyser av hvilke hensyn som kan antas å ligge under rettsoppfatninger på området. 25 Noen bred undersøkelse av hvordan den tradisjonelle folkeretten har blitt gjennomført i lovgivningen, gjøres derimot ikke. I de tilfeller jeg fronter egne oppfatninger om hva som er «riktig» om folkerettens nasjonale gjennomslag, trekkes det naturligvis også veksler på de reelle hensyn som gjør seg gjeldende.

Det diskuteres i den juridiske litteraturen hva som er grunnlaget for de retningslinjer som antas å binde den rettslige argumentasjonen; i det følgende er det forutsatt at slike retningslinjer må etableres ved en tolking av vår rettslige tradisjon, slik denne i bred forstand kommer til uttrykk blant annet i rettsprak- sis, formelle kilder, litteratur og underliggende hensyn. Noe nærmere inn i dette grunnlagsspørsmålet gås det ikke her.26

23 Se f.eks. Peters 2009 s. 195 flg., Nollkaemper 2010 og, om betydningen av «national identity»/«constitutional identity» som en mulig begrensning for EU-rettens nasjonale gjennomslag, Craig/Búrca 2020 s. 349 flg.

24 Her følges en oppfordring om å skille analytisk mellom Høyesteretts «uttalelser om rettskildepraksis» og domstolens «faktiske rettskildepraksis», se A.P. Høgberg 2019a s. 289 (forfatterens uthevning utelatt) og, i samme retning, f.eks. Fredriksen 2011 s. 77.

25 Se særlig avsnitt 2.4 om Grunnloven, og kapittel 5 med inndeling av noen typer lovgivning.

Analysen av høyesterettspraksis er i hovedsak begrenset til avgjørelser om tradisjonell folkerett avsagt mellom 1. januar 2000 og 31. desember 2017, hvor det siste årstallet er tidspunktet analysen kom skikkelig i gang. Tidsbegrensningen har tvunget seg fram fordi det, som sagt, har vært et mål å undersøke systematisk hvordan folkeretten brukes, og ikke bare hva Høyesterett har sagt om dette. I en viss utstrekning er også avgjørelser fra de andre folkerettsområdene løftet fram, og det samme gjelder noen avgjørelser fra tiden før og etter det oppgitte tidsintervallet – saker med generelle uttalelser eller saker av generell interesse som ikke burde forbigås. Noen fullstendighet utover årsintervallet 2000–2017 er det da likevel ikke ambisjon om, og det foreligger f.eks. vesentlige avgjørelser om flyktningkonvensjonen etter 2017, som ikke reflekteres tilfredsstillende i bokens drøftelser, som HR-2018-572-A Farida I, HR-2020-2408-A og HR-2021-203-A Farida II. Underrettspraksis som berører bokens problemstilling, er tidvis trukket inn, men dette hviler ikke på noen systematisk forutgående undersøkelse. Bokens undersøkelser av juridisk litteratur er ellers i all hovedsak begrenset til det som forelå fram til sommeren 2021 (tidspunktet hvor avhandlingen som boken bygger på, ble innlevert). En gjennomgang av nyere litteratur har det bare i begrenset grad blitt anledning til.

Analysen av rettspraksis er gjort med henblikk på folkerettslige regler, uten at disse er spaltet ned i sine enkeltstående, folkerettslige kilder. 27 Analysen er ellers begrenset til en lesning av domstekster. Tekstene setter rammen for hva som kan sluttes, og det vil normalt ikke bli spekulert i hva som ligger bak domstolens argumentasjon av holdninger og motivasjon. En rikere forståelse ville man fått for eksempel om Høyesteretts dommere hadde blitt intervjuet i tillegg, men det ville blitt et helt annet prosjekt.28

Analysen av Høyesteretts praksis er etterprøvbar i den forstand at det gjengis fra illustrerende avgjørelser og at det er inntatt en liste bakerst i boken over dommene som er undersøkt. Samtidig er lesningen et stykke på vei subjektiv og presentasjonen av praksis nødvendigvis reduktiv. Nye gjennomlesninger avdekker fremdeles nye nyanser eller at tidligere lesninger har vært feil. Hadde det vært mulig i stedet å kode rettspraksis og å bruke analyseprogrammer til å produsere mer sikker kunnskap og interessante funn? Det er det vanskelig å tro. Det harde arbeidet ligger i å skape en meningsfull inndeling av trekk ved Høyesteretts argumentasjon. En forutgående koding av slike trekk går ikke. Muligheten for å kode materialet beror på utfallet av analysen og altså på at jobben allerede er gjort.29

26 Se nærmere om problemstillingen, som særlig gjelder Grunnlovens og Høyesteretts betydning som premissleverandører for rettskildeprinsipper, Boe 2021 kapittel 3, Eng 2022 og 1997, Frøberg 2014 s. 53–56, A.P. Høgberg 2019a s. 287–292 og Skretting 2013 s. 3 flg. Som det vil framgå nedenfor, behandler i hvert fall Høyesterett egne, tidligere avgjørelser om forholdet mellom norsk og internasjonal rett, som retningsgivende.

27 Se tilsvarende f.eks. i Arnesen/Stenvik 2015 s. 67 og s. 80.

28 Se til sammenlikning Jørn Øyrehagen Sundes to kapitler om internasjonaliseringen i Høyesterett i perioden 1965–2015, som i tillegg til ordinær domsanalyse er basert bl.a. på intervjuer (Sunde 2015 kapittel 13 og 14).

Nærmere om analysen av Høyesteretts praksis Analysen av rettspraksis er gjort i tre steg. I første omgang er det søkt bredt i Lovdatas baser for å finne Høyesteretts avgjørelser om tradisjonell folkerett fra år 2000 til og med 2017. Det er brukt søkeord som skal fange inn alle relevante avgjørelser, fra det helt overordnede, som «konvensjon», «folkerett», «internasjonal rett» og «sedvanerett», til det mer spissede, som «skatteavtale», «presumpsjonsprinsipp», «det dualistiske prinsipp», «WTO», «ILO» og «ICJ». Det ble søkt på på nynorsk og bokmål, og på ulike synonymer, som i «folkerettslig sedvanerett», «folkerettsleg sedvane» og «sedvanemessig folkerett». Nødvendige trunkeringstegn har blitt brukt ved søkene, som i «*konvensjon*». Metoden er ingen garanti mot at relevante avgjørelser blir oversett, men utgjør et beste forsøk på en fullstendig kartlegging.

Avgjørelser som alene angikk menneskerettslovens konvensjoner eller EØS-retten vidt definert, ble holdt utenfor videre, systematisk analyse. Det samme gjelder avgjørelser som bare berører internasjonale, ikke-bindende avtaler eller vedtak («soft law»). Med «menneskerettslovens konvensjoner» siktes det til EMK, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om barns rettigheter (BK) og FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for kvinnediskriminering (KDK). Avgjørelser om BK og KDK fra mellom år 2000 og da konvensjonene ble inkorporert noen år senere, er også holdt utenfor. Med at EØS-retten er «vidt definert» menes at også Lugano-konvensjonene fra 1988 og 2007, Schengen-samarbeidet og andre folkerettslige områder som er nært knyttet til EØS, men uten formelt å være en del av EØS-avtalen, er holdt utenfor.

Fra årene 2000–2017 er det gjennomgått omtrent 250 høyesterettsavgjørelser med berøring til den tradisjonelle folkeretten. En betydelig andel av disse formidler lite av interesse og har – som et andre steg i undersøkelsen – i hovedsak blitt lagt bort. I det vesentligste gjelder det da saker hvor det finnes referanse til folkerett enten i den innledende redegjørelsen for faktum, i gjengivelsen av partenes anførsler eller i Høyesteretts resonnement, men hvor det ikke blir tematisert av domstolen hvilken betydning for saken den aktuelle folkeretten kunne hatt. Det kan for eksempel være at Høyesterett har løst saken uten å måtte konfrontere folkeretten. Eller det kan være at Høyesterett tolker folkeretten og avklarer at den er uten betydning – og heller ikke sier noe om hvilket gjennomslag folkeretten i prinsippet kunne fått.30 Avgjørelsene er imidlertid ikke fullstendig ignorert. I den begrensede undersøkelsen av hvordan Høyesterett tolker folkerett (kapittel 8) er det sett hen til avgjørelser som har vært holdt utenfor de øvrige analyser. Det er også vurdert om det i utelatte avgjørelser kommer til syne en «talende taushet» om folkeretten – en motvilje eller liknende mot å gå inn i denne – som det stort sett er uråd å si noe sikkert om.31

29 Ved en større datamengde og andre forskningsspørsmål kunne det likevel åpnet seg andre empiriske, metodiske muligheter, se f.eks. tilnærmingen til EU-domstolens rettslige politikk i Larsson/Naurin 2019.

30 HR-2016-1286-A CRPD I er et illustrerende grensetilfelle. Her konkluderer Høyesterett med at det ikke forelå en konflikt mellom psykisk helsevernloven og Norges forpliktelser etter FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Avgjørelsen gir ikke noe sikkert svar på hvilket gjennomslag konvensjonen ville fått dersom det var konflikt.

Det tredje steget har vært en fin-analyse av de identifiserte avgjørelsene. Utfallet er det som kommer til uttrykk i kapitlene nedenfor: Høyesteretts avgjørelser er sortert etter om folkeretten er inkorporert eller ikke, etter hvilken vekt og funksjon den er tillagt, om avgjørelsene er på lovfestet eller ulovfestet område, hvilket grunnlag som er angitt for bruken av folkerett og så videre.

En ren kvantitativ oversikt over referanser til folkerett før og nå i Høyesteretts praksis, eller mellom ulike år den senere tid, ville formodentlig formidlet et inntrykk av en stadig mer internasjonalisert rettspraksis. Men noen mer presis informasjon om forholdet mellom norsk og internasjonal rett ville neppe framkommet, og slike kvantitative analyser er ikke gjennomført.

1.4 Begreper

Det er et knippe begreper som vil stå sentralt i de senere analysene og som bør få en introduksjon allerede her: inkorporasjon, transformasjon, konstatering av rettsharmoni, direkte anvendelse av folkerett og bruk av folkerett som tolkingsargument.32 De tre første begrepene vil bli brukt om ulike måter folkeretten er innarbeidet i norsk rett.33 «Innarbeiding» og «gjennomføring» av folkerett vil brukes synonymt og i sammenhenger hvor det ikke er nødvendig å angi mer presist hvilken innarbeidingsmåte det siktes til.34 De siste begrepene, direkte anvendelse av folkerett og bruk av folkerett som tolkingsargument, angir to nasjonale folkerettslige «funksjoner» – to måter folkeretten kan eller skal brukes nasjonalt.

«Inkorporasjon» av folkerett er, slik uttrykket brukes i det følgende, at en lov gjør folkerett til norsk lov, eventuelt at folkerett gis slik status med hensyn til et mer avgrenset rettsområde eller rettsspørsmål.35 Definisjonen må forstås med en viss fleksibilitet – selv om den er rettet inn mot «lov», er den ment å være nøytral med hensyn til på hvilket nivå i rettskildehierarkiet inkorporasjonen er gjort eller er ment å ha virkning. En lovbestemmelse som inkorporerer folkerett omtales som en «inkorporasjonsbestemmelse», folkerett som er omfattet av en inkorporasjonsbestemmelse er «inkorporert», og det å vedta en inkorporasjonsbestemmelse vil bli omtalt som «å inkorporere» folkerett.36 Definisjonen av «inkorporasjon» er angitt noe mer abstrakt her enn det som formodentlig er vanlig. Dette legger til rette for en diskusjon senere over hvilke av lovverkets mange tekniske måter å innarbeide folkeretten på som har så like virkninger at det bør sorteres til én kategori – «inkorporasjon».37

31 Se avsnitt 6.3.2.

32 Sjevroner (« og ») vil i det følgende brukes for å markere at det er en term (et uttrykk, et ord) som tematiseres, så lenge dette ikke allerede framgår av sammenhengen. De samme anførselstegnene brukes også i enkelte andre sammenhenger, for eksempel ved sitater fra andre forfattere, uten at det skulle føre til misforståelser. Det er en viss utbredelse for å bruke enkle anførselstegn til det begrepet en term uttrykker (‘ og ’), men denne konvensjonen følges ikke her. I de tilfeller det skal sies noe bestemt om et begrep vil det blir gjort klart på andre måter, for eksempel ved uttrykkelig å sies at det er begrepet som tematiseres. For korte redegjørelser om den tradisjonelle meningsteorien som er forutsatt her, og for tilhørende notasjon, se f.eks. A.P. Høgberg 2020 avsnitt 2.2.2 og D. Føllesdal/Walløe 2000 § 33 og § 35.

33 Om nasjonale innarbeidingsmåter beskrevet fra et svensk og et dansk perspektiv, se hhv. Bring mfl. 2020 s. 64–65 og Terkelsen 2017 s. 16. Et overordnet inntrykk er at de ulike innarbeidingsmåtene framstilles ganske likt som i Norge. For andre generelle, overordnede beskrivelser av innarbeiding av folkerett i norsk rett, se f.eks. Arnesen mfl. 2022 s. 633–634 og Backer 2022 s. 114 flg.

34 For en diskusjon av forholdet mellom «gjennomføring» og «innarbeidelse», se NOU 1993: 18 s. 35. «Implementering» av folkeretten nasjonalt er også et uttrykk, men jeg går ikke nærmere inn på dette.

35 For eksempler på inkorporasjon, se særlig avsnitt 5.2 flg.

Med «transformasjon» siktes det til vedtakelse av en eller flere grunnlovs-, lovs- eller forskriftsbestemmelser for å skape materiell harmoni mellom norsk og internasjonal rett – med fratrekk for de tilfeller vedtakelsen består i at folkeretten inkorporeres.38 En lov vedtatt for å transformere folkerett er en «transformasjonslov», mens folkeretten bak en transformasjonslov er «transformert». Denne definisjonen av «transformasjon» samsvarer formodentlig i grove trekk med hva norske jurister mener med uttrykket.39 I andre framstillinger brukes iblant «aktiv transformasjon» om det samme, hvor det første ordet markerer en forskjell fra «passiv transformasjon», som betyr det samme som «konstatering av rettsharmoni». Uttrykkene «aktiv transformasjon» og «passiv transformasjon» brukes ikke i det følgende.

Med «konstatering av rettsharmoni» siktes det til kompetente myndigheters stillingtagen til at det ikke er nødvendig å gjøre noen endring av grunnlov, lov eller forskrift for at det skal være harmoni mellom norsk rett og hva Norge er folkerettslig forpliktet til.40 Et typisk eksempel vil være at regjeringen konkluderer med at ingen lov- eller forskriftsendring er nødvendig for at Norge slutter seg til en bestemt traktat og at dette formidles til Stortinget i samme sammenheng som et samtykke til traktatinngåelsen innhentes.

36 Det er ikke helt uvanlig å sette mer «nasjonale» merkelapper på den inkorporerte folkeretten, som f.eks. ved Boes «internasjonalt basert norsk rett», se Boe 2021 kapittel 20, samt liknende uttrykk hos Sunde 2015 s. 403 flg. En fordel ved Erik Boes uttrykk er at det får fram at folkeretten kan forstås ulikt i Norge og i andre land og slik, i én forstand, at den i Norge er «norsk». På den andre siden skaper navnet et uklart forhold til hva som er transformasjonslovgivning, jf. uttrykkene nedenfor.

37 Se kapittel 5. Definisjonen er med andre ord til dels normativt-nyskapende, for å si det med Svein Eng (se Eng 1998 kapittel II B). I denne boken har jeg hatt stor nytte av Engs definisjonslære, hans sondring mellom begreper i og om normer, og hans begrep om juristers såkalte rekonstruksjon og omdefinering. Dette nevnes her siden det knapt har resultert i referanser ellers.

38 For noen eksempler på transformasjon, se avsnitt 4.3.

39 Se imidlertid heftet Lovteknikk og lovforberedelse 2000 s. 156, som i større grad retter uttrykket inn mot gjengivelse av en konvensjons bestemmelser i norsk lov. Det kan ellers virke som om meningsinnholdet til «transformasjon» har forskjøvet seg over tid og at det tidligere ble brukt, i hvert fall tidvis, bredt nok til å favne både om transformasjon som definert her og om inkorporasjon av folkerett, se f.eks. Helgesen 1982 s. 82.

40 For noen eksempler på konstatering av rettsharmoni, se avsnitt 4.3.

Denne definisjonen av «konstatering av rettsharmoni» er vid nok til å dekke at kompetente myndigheter – Stortinget, Kongen i statsråd, et departement, en departementsavdeling eller andre – fornyer sin vurdering av at en konvensjon ikke forutsetter noen formell regelendring, også lenge etter at konvensjonsforpliktelsen har oppstått. En konstatering av rettsharmoni trenger heller ikke være knyttet til en konvensjon, men kan gjelde at det ikke finnes internasjonal sedvanerett som forutsetter formell regelendring. Det er neppe grunn til å anta at det alltid vil være sendt ut dokumentasjon fra et organ på at dette har konstatert rettsharmoni; konstateringen kan være gjort helt internt. «Konstatering av rettsharmoni» er kan hende angitt noe videre her enn det som er språkføringen blant norske jurister. Historisk virker begrepet å ha blitt utviklet, sammen med begrepene transformasjon og inkorporasjon, for å sette ord på hvilke lovtekniske skritt som kan, bør eller må tas i forbindelse med tiltredelse til nye traktatrettslige forpliktelser.41 For analysene nedenfor har det imidlertid vært nyttig med et begrep som også dekker handlinger og vurderinger som finner sted senere enn ved inngåelsen av en ny traktatforpliktelse og som også kan omfatte forholdet til internasjonal sedvanerett.

I de situasjoner lov eller forskrift oppheves for å skape harmoni med Norges folkerettslige forpliktelser, eventuelt i kombinasjon med ny eller justert regulering, vil man fort være i grenseland for om det skal tales om transformasjon eller konstatering av rettsharmoni. Backer ser det for eksempel slik at skillet mellom transformasjon og konstatering av rettsharmoni blir «temmelig utvisket» om det alene skjer en opphevelse av en lovbestemmelse.42 Slik begrepene er angitt i inneværende sammenheng vil formodentlig opphevelse av lov eller forskrift, som selv skjer ved lov eller forskrift, kvalifisere til å være transformasjon, mens en senere beslutning om at ingen flere endringer er nødvendige, vil være en konstatering av rettsharmoni. Nøyaktig hvordan begrepsgrensene trekkes opp på dette punkt, har ingen betydning.

En folkerettslig regel gis «direkte anvendelse» (eller «anvendes direkte») om det er ut fra dennes rettslige vilkår eller angitte rettsfølger at en sak får sin rettslige løsning, slik uttrykkene brukes i det følgende. Det sentrale kjennetegnet er at folkeretten utgjør omdreiningspunktet for det rettslige resonnementet. Det er en direkte anvendelse av folkerett om denne er den eneste regelen det har vært aktuelt at saken får sin rettslige løsning ut fra. Har den folkerettslige regelen vært i konflikt med en tradisjonell, norsk rettskilde, for

41 Se NOU 1972: 16, bl.a. s. 7, 36 og 83–84 om «konstatering av rettsharmoni». De samme begrepene brukes imidlertid i andre stater også, f.eks. i Danmark og Sverige, så hvordan begrepene i siste instans er utviklet, er jeg ikke kjent med.

42 Backer 2002 s. 74. Se likevel samme kilde s. 72 fotnote (heretter «fn.») 12, hvor Backer foreslår at det å rydde av veien lovbestemmelser som vil stride mot en konvensjon, forut for at det slås fast at det foreligger en harmoni, vil være et eksempel på en transformasjon.