Uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2022/216
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 29 april 2022 diende xxx (verder: verzoeker), een verzoek in bij het departement Cultuur, Jeugd en Media van de Vlaamse overheid (verder: departement CJM) om een afschrift te verlenen van de meest recente inpasbaarheidsonderzoeken door uw diensten uitgevoerd voor volgende FM frequenties: Boom 106,9 Brussel 102,5 Brussel 102,8 Brussel 103,4 Brussel 107,9 Lochristi/Zele 106,6. Het departement CJM heeft het openbaarheidsverzoek afgewezen op 13 juni 2022. Op 12 juli 2022 diende verzoeker beroep in tegen de voormelde weigeringsbeslissing vanwege het departement CJM. Het beroepschrift werd op 12 juli 2022 geregistreerd. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek dateert van 29 april 2022.
www.vlaanderen.be
De in beroep aangevochten beslissing van het departement CJM van 13 juni 2022 maakt melding van de beroepsmogelijkheden en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet. Het ingediende beroep van verzoeker d.d. 12 juli 2022 is ingesteld binnen de decretaal voorgeschreven termijn, conform artikel II.48, §1, derde lid van het Bestuursdecreet en is bijgevolg ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
De weigeringsbeslissing van het departement CJM
Op 13 juni 2022 heeft het departement CJM het openbaarheidsverzoek afgewezen in de volgende bewoordingen: “1. U stelt de vraag naar "inpasbaarheidsonderzoeken". In de eerste plaats dienen we er u op te
wijzen dat inpasbaarheidsonderzoeken geen bestuursdocument in de zin van artikel I.4, 3° van het bestuursdecreet en wij dus u geen openbaarheid kunnen toestaan van inpasbaarheidsonderzoeken. Inpasbaarheidsonderzoeken zijn immers geen dragers van informatie, maar het is een geheel van handelingen dat bestaat uit meerdere fysieke/menselijke activiteiten, analyses en berekeningen over frequenties, sommige uitgevoerd via zeer specifieke softwaretoepassingen.
2. Het resultaat van dergelijke berekeningen en menselijke handelingen is wel neer gelegd in een drager, maar van dat bestuursdocument kunnen wij de openbaarheid niet toestaan omwille van verschillende redenen. - ten eerste valt die (drager van) informatie onder interne communicatie in de zin van II.33, 3° van het bestuursdecreet. Zoals u weet onderzoekt het departement de inpasbaarheid van wijzigingen aan frequenties op vraag van de Vlaamse Regulator voor de media, omdat het departement immers het frequentieplan beheert en de relaties met de andere overheden rond frequenties bewaakt. De communicaties tussen regulator en departement is dus interne communicatie. Deze uitzonderingsgrond op de openbaarheid past in de doelstelling van overheidsinstanties het recht te bieden hun interne raadplegingen en beraadslagingen te beschermen als dat noodzakelijk is om hun taken uit te voeren, met andere woorden als de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt. Dit laatste is in casu van uw aanvraag specifiek en openbaarheid algemeen niet van toepassing. - ten tweede is de resultante van dit inpasbaarheidsonderzoek - het document dus - voorwerp van verder analyse door de VRM en uiteindelijke beslissing van de VRM of dit aanvaard wordt en ook of dit al dan niet opgenomen wordt in de zendvergunning die de VRM uitreikt. Bijgevolg is er ook geen sprake van een definitief of afgewerkt document in de zin van artikel II.33.2° et bestuursdecreet.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
pagina 2 van 7
- ten derde kan de drager die het resultaat is van het inpasbaarheidsonderzoek beschouwd worden als vertrouwelijk handelen van en tussen overheidsinstanties in het kader van de administratieve handhaving van de VRM van haar taak als toezichthouder op de naleving van frequenties en frequentieplannen conform art. II.35, 6° van het bestuursdecreet. Conform bovenstaande bepalingen kunnen wij dan ook niet ingaan op uw vraag tot openbaarheid naar "inpasbaarheidsonderzoeken" van de door u aangehaalde frequenties.” 2. Inhoud van het beroepschrift Verzoeker is niet akkoord met de weigeringsbeslissing van het departement CJM en stelt daarbij het volgende : “De
resultaten van de gevraagde inpasbaarheidsonderzoeken betreffen wel degelijk bestuursdocumenten. Inpasbaarheidsonderzoeken die eerder werden uitgevoerd door het departement CJM werden als txt bestand aan de VRM overgemaakt. Het CJM is de enige instantie die deze inpasbaarheidsonderzoeken kan en mag uitvoeren. Om die reden vraagt de VRM deze dan ook op bij CJM. De resultaten van die onderzoeken betreffen dus een finaal document. Op basis van die uitkomst zal de VRM eventueel een vergunning kunnen opstellen. In elk geval worden de resultaten van de inpasbaarheidsonderzoeken gedeeld met de VRM en betreft het dus sowieso een bestuursdocument. Van interne communicatie is geen sprake want enerzijds is de VRM een zelfstandige entiteit die los van CJM opereert en anderzijds betreft het hier definitieve resultaten van onderzoeken. Een advies dat een kabinet vraagt aan afdeling Financiën en waarvan uiteindelijk een advies wordt gemaakt door Financiën betreft ook geen interne communicatie. Idem voor taalkundige adviezen. Van interne communicatie kan dus geen sprake zijn. Wat betreft het hoger belang is nog maar de vraag of dit in deze relevant is aangezien voorheen de resultaten wel kenbaar werden gemaakt en CJM zelf tijdens raadplegingen over het algehele frequentieplan de meest recente gegevens van deze inpasbaarheidsonderzoeken zelf publiceert in een algemeen document.” 3. Standpunt van de beroepsinstantie De beroepsinstantie heeft contact opgenomen met het departement CJM om wat meer informatie en duiding te geven bij dit openbaarheidsverzoek. Uit de door de beroepsinstantie verkregen informatie, kan worden afgeleid dat verzoeker in casu vraagt naar een afschrift van de meest recente inpasbaarheidsonderzoeken, zoals uitgevoerd door het departement CJM en dit voor 6 radiofrequenties. Met een inpasbaarheidsonderzoek wordt het volgende bedoeld: een technische evaluatie van mogelijke storingsniveaus in de omroepfrequentieplanning, wat een zeer complexe materie is. Het gaat daarbij eigenlijk om de inschatting van de zgn. ‘bruikbare veldsterkte’, die kan aanzien worden als een ‘maat’ voor de ‘grootte’ van de storingen waaraan omroepfrequenties onderhevig kunnen zijn. Deze bruikbare veldsterkte kan op verschillende manieren theoretisch berekend worden zoals bijvoorbeeld volgens de SMM-methode (‘simplified multiplication method’) of de PSM-methode (‘power sum method’). De bruikbare veldsterkte op basis van de SMM-methode wordt bepaald voor een specifieke dekkingswaarschijnlijkheid (m.b.t. tijd en plaats) en hangt af van de waarden van de stoorvelden, afkomstig van andere assignaties of zenders met identieke of andere frequenties dan de frequentie waarvoor men de bruikbare veldsterkte wenst te berekenen. Daarbij komt dan nog dat de
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
pagina 3 van 7
stoorvelden afkomstig van andere assignaties tevens op verschillende wijzen kunnen worden berekend, afhankelijk van bepaalde gebruikte technische parameters. Met andere woorden: wanneer een radio-omroep een verhuis/verplaatsing van zijn zendmast vraagt, moet nagegaan worden of de verplaatsing wel kan/past binnen het frequentieplan en of dit geen storingen veroorzaakt op andere (Vlaamse, Franstalige of buitenlandse) radiostations waardoor die verhuis geweigerd wordt of moet worden, of waardoor het radiostation enkel mag uitzenden onder specifieke voorwaarden, bepaald in een stralingsdiagram. De inpasbaarheidsonderzoeken zelf zijn geen bestuursdocumenten op zich, maar dus een reeks van handelingen en inschattingen die gemaakt worden. Het resultaat van al deze onderzoeken zijn bepaalde resultaten (stralingsdiagrammen) onder de vorm van txt-files die zelf uit een softwareprogramma komen. Die txt-files voor de zes voornoemde radiofrequenties worden in casu dan ook beschouwd als de bestuursdocumenten waarvan verzoeker een afschrift wenst te ontvangen. Vanuit het departement CJM wordt aangegeven aan de beroepsinstantie dat dit in de praktijk als volgt gaat: de radio-omroep stelt de vraag tot verhuis aan de VRM (Vlaamse Regulator voor de Media), waarna de VRM vraagt het departement CJM om de inpasbaarheid in het frequentieplan na te gaan. Het departement gaat die inpasbaarheid na en bezorgt het resultaat aan de VRM. De VRM heeft daarna de keuze wat ze met deze gegevens/txt-file doet. Ze kan deze volgen en overnemen in de zendvergunning die overgemaakt wordt aan de radio-omroep, maar kan even goed beslissen dit niet te doen en een eigen stralingsdiagram in te voegen. De zendvergunningen zelf zijn het officiële document dat de VRM opmaakt op basis waarvan een radio-omroep effectief kan beginnen uit te zenden. Dit is reeds voorwerp geweest van beroep bij de beroepsinstantie, zie beslissing 2016/243. De stralingsdiagrammen die in die zendvergunningen vervat zijn, zijn openbaar, zo bleek uit die beslissing. Maar verzoeker vraagt in casu niet naar de stralingsdiagrammen die voorkomen in de zendvergunningen (waarvan de beroepsinstantie al eerder heeft gesteld dat deze wél openbaar zijn), doch wel naar de eigenlijke inpasbaarheidsonderzoeken zoals uitgevoerd door het departement CJM voor de zes vermelde radiofrequenties. Zoals hiervoor al aangegeven, heeft het departement CJM die onderzoeken uitgevoerd in opdracht van de VRM en de resultaten ervan (de txt-files) ook aan de VRM bezorgd. De beroepsinstantie wijst er in het bijzonder op dat de VRM niet verplicht is om rekening te houden met de berekeningen (de txt-files naar aanleiding van de inpasbaarheidsonderzoeken) van het departement CJM en perfect een andere beslissing kan nemen. De resultante van dit inpasbaarheidsonderzoek – de txt-bestanden dus – zijn voorwerp van verder analyse door de VRM en het staat de VRM vrij hier rekening mee te houden of naast zich neer te leggen. De VRM kan hier nog wijzigingen aanbrengen, wijzigingen die dan ook in de zendvergunning van de VRM worden opgenomen. Het is dan ook de zendvergunning die het definitieve document uitmaakt, waarin het stralingsdiagram voor die zender wordt bijgevoegd. De beroepsinstantie is, verwijzende naar de gangbare procedure voor inpasbaarheidsonderzoeken zoals hiervoor uiteengezet (de samenwerking tussen VRM en het departement CJM), van oordeel dat terecht een beroep werd gedaan op de toepassing van artikel II.33, 3° Bestuursdecreet en de daarin voorkomende uitzonderingsgrond inzake interne communicatie om de resultaten van de inpasbaarheidsonderzoeken door het departement CJM af te schermen van openbaarmaking, daar het gaat om interne communicatie tussen het departement CJM en de VRM. Op basis van de voormelde uitzondering op het openbaarheidsprincipe, mogen overheidsinstanties een aanvraag tot openbaarmaking van bestuursdocumenten afwijzen
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
pagina 4 van 7
wanneer deze betrekking heeft op interne communicatie, tenzij het belang van de openbaarheid zou primeren: “Tenzij het belang van de openbaarheid primeert, mogen de overheidsinstanties, vermeld in artikel II.28, § 1, een aanvraag afwijzen: (…) 3° als de aanvraag betrekking heeft op interne communicatie.” De Memorie van Toelichting bij art. II.33, 3° van het Bestuursdecreet (Parl.St., Vl.Parl. 2020-2021, nr. 780/1, 90-93) verduidelijkt dat deze uitzondering betrekking heeft op de interne uitwisseling van berichten, communicatie en mailwisseling tussen kabinetten en administratie, en administratie en kabinetten onderling. Daarbij zijn er geen beperkingen wat de inhoud van “communicatie” betreft: het kan zowel gaan om persoonlijke beleidsopvattingen als feitelijke informatie of loutere data, zolang die informatie kadert in de voorbereiding van een beslissing of in het zoeken naar een oplossing van een specifiek probleem. Het doel van deze uitzondering wordt als volgt beschreven in de Memorie van Toelichting: “Een effectieve besluitvorming door de overheid veronderstelt dat voorstellen, ideeën of
opvattingen over inhoudelijke, procesmatige, organisatorische of politieke aangelegenheden vrij kunnen uitgewisseld worden tussen personeelsleden van de overheid, en dat die uitwisseling ook schriftelijk kan zonder dat die voorstellen, ideeën of opvattingen op verzoek publiek moeten gemaakt worden. Een te rigide openbaarheidsregeling op dit punt heeft het ongewenste effect dat binnen de overheid niet meer vrijelijk van gedachten kan gewisseld worden over een dossier, beleidsproces, advies of ontwerpregelgeving. (…) Een zeker mate van ‘beleidsintimiteit’ en vertrouwelijkheid is noodzakelijk om te komen tot een effectieve besluitvorming. (…) “Interne mededelingen bereiden een administratieve beslissing voor; een administratie moet de verschillende argumenten voor of tegen een beslissing over een specifiek probleem schriftelijk kunnen vastleggen, zonder dat deze interne beraadslagingen openbaar worden gemaakt. Het essentiële element is immers de administratieve beslissing en de eventuele rechtvaardiging daarvan, niet de manier waarop die beslissing tot stand is gekomen.””
De beroepsinstantie is daarom van oordeel dat de inpasbaarheidsonderzoeken zoals uitgevoerd door het departement CJM te beschouwen zijn als ‘interne communicatie’ in de zin van artikel II.33, 3° van het Bestuursdecreet: het gaat immers om interne uitwisseling van informatie tussen het departement CJM en de VRM, als voorbereiding van de uiteindelijke beslissing door de VRM met betrekking tot de toekenning van een eventuele zendvergunning (die het definitieve en finale document uitmaakt, waarin het stralingsdiagram voor de berokken zender wordt bijgevoegd). Uit de informatie die vanuit het departement CJM wordt bezorgd aan de VRM vloeit geen enkele rechtshandeling voort en is daarom volledig te beschouwen als interne communicatie, zoals bedoeld door de decreetgever in artikel II.33, 3° Bestuursdecreet. Het begrip “intern” houdt in dat het gaat om informatie die niet buiten de muren van de overheidsinstantie terechtkomt, in het bijzonder wanneer zij niet is bekendgemaakt aan een derde of niet beschikbaar is gesteld aan het publiek. De inpasbaarheidsonderzoeken door het departement CJM, waarvan in casu de openbaarmaking wordt gevraagd, betreffen interne communicatie, namelijk interne informatie-uitwisseling tussen het departement CJM en de VRM. Deze documenten worden als intern beschouwd worden “mits zij vóór de verzending en ontvangst ervan door de betrokken instantie niet beschikbaar waren of hadden moeten worden gesteld aan het publiek en zij niet buiten de muren van die instantie terechtkomen nadat zij deze informatie heeft ontvangen.” (arrest HvJ EU, 20 januari 2021, randnummer 43 – C-619/19).
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
pagina 5 van 7
De interne communicatie die het voorwerp van deze uitzonderingsgrond vormt betreft de vrije gedachtewisseling binnen de overheid over een dossier, beleidsproces, advies of (ontwerp)regelgeving. Ook de persoonlijke inzichten of de afgelegde verklaringen van ambtenaren/personeelsleden in het kader van de voorbereiding van een beslissing of in het zoeken naar een oplossing van een specifiek probleem vormen het voorwerp van de vermelde uitzonderinggrond, nu de openbaarmaking daarvan tot gevolg zou kunnen hebben dat ze zeer terughoudend worden in hun interne schriftelijke communicatie of notulering, waardoor een vlotte besluitvorming gehinderd wordt. De beroepsinstantie is de mening toegedaan dat de interne samenwerking tussen het departement CJM en de VRM in een vertrouwelijke sfeer moet kunnen plaatsvinden en er daarover intern moet kunnen worden gecommuniceerd, zonder dat buitenstaanders daar kennis kunnen en hoeven van te nemen. Dergelijke interne informatie-uitwisseling houdt absoluut geen enkele beslissing of rechtshandeling in. Als in casu het resultaat van een onderzoek van de administratie (departement CJM) niet gevolgd wordt door de VRM zelf, dan bestaat het risico dat, bij de openbaarmaking van de interne communicatie, deze twee instanties tegen elkaar uitgespeeld zouden kunnen worden en wordt het besluitvormingsproces ernstig ondermijnd op die manier. Het gaat in casu overduidelijk om een “raadpleging” van het departement CJM door de VRM en dit moet ook vertrouwelijk blijven om het besluitvormingsproces sereen te kunnen laten plaatsvinden. De beroepsinstantie is van mening dat er in casu geen openbaar belang, zoals geduid in de parlementaire voorbereiding, gemoeid is met de openbaarmaking van de betrokken documenten (de inpasbaarheidsonderzoeken voor een aantal specifieke zenders). De memorie van toelichting stelt immers m.b.t. de belangenafweging het volgende: “De uitzonderingen worden alleen ingeroepen als het belang van de openbaarheid niet primeert. Daarmee wordt bedoeld: een met de openbaarmaking gediend openbaar belang. Deze bepaling betekent dus niet dat de private belangen van de aanvrager moeten afgewogen worden tegenover de belangen die met de uitzonderingen beschermd worden. Het gaat om het belang van de gemeenschap: de openbare orde, de veiligheid van de bevolking, grote maatschappelijke issues, globale bescherming van het leefmilieu enzovoort..” (Parl.St. Vl.Parl. 2017-18, 1656/1, 56). In voorliggend geval primeert dan ook de bescherming van de vrije uitwisseling van gedachten tussen het departement CJM en de VRM via interne mailcommunicatie. De afweging van de beroepsinstantie leidt dan ook tot de conclusie dat het belang dat beschermd wordt door de uitzonderingsgrond van artikel II.33, 3° van het Bestuursdecreet primeert op het belang van de openbaarheid. Het ingestelde beroep wordt om voormelde reden dan ook als ongegrond beschouwd. Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 12 juli 2022 tegen de weigeringsbeslissing van het departement CJM d.d. 13 juni 2022 is ontvankelijk doch ongegrond.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
pagina 6 van 7
Brussel, 10 augustus 2022 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/216
pagina 7 van 7