PROCEDIMIENTO
: RECURSO DE REPOSICIÓN
MATERIA
: CADUCIDAD DE RCA
RECURRENTE
: VLADO MIROSEVIC VERDUGO
RUT
: 16469739-8
DOMICILIO
: CALLE 21 DE MAYO N° 690, ARICA.
CORREO ELECTRÓNICO
: vlado.mirosevic@congreso.cl
LUGAR EN QUE SE PRESENTA EL RECURSO
: SANTIAGO
FECHA DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO
: 05 DE MAYO DE 2015
EN LO PRINCIPAL: INTERPONE RECURSO DE REPOSICION. PRIMER OTROSI: SEÑALA FORMA DE NOTIFICACIÓN.
Sr. DIRECTOR EJECUTIVO SERVICIO EVALUACION AMBIENTAL (SEA)
VLADO MIROSEVIC VERDUGO, Diputado de la República, domiciliado en calle 21 de mayo N° 690, Arica, a Usted respetuosamente digo: Que por esta presentación y encontrándome dentro de plazo previsto legalmente, conforme a lo establecido por el artículo 59 de la Ley 19.880 (también LBPA) vengo en interponer recurso de reposición en contra de la resolución exenta 313, emitida por el Director Ejecutivo del SEA el 01 de abril de 2015 y, publicada el 27 de abril de 2014 en la página web del SEA, que tiene por acreditado el inicio de la ejecución del proyecto CT
Parinacota del titular Termoeléctrica del Norte S.A. en razón de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.
ANTECEDENTES PRELIMINARES
1.- El proyecto Central Termoeléctrica Parinacota (también “CT Parinacota”) desarrollado por Termoeléctrica del Norte S.A. (también “Termonor”) fue calificado ambientalmente favorable por la resolución exenta N° 41 de la Comisión Regional del Medio Ambiente del año 2009 (también “RCA 41/2009” o simplemente “RCA”) y consiste en una central de respaldo que tiene como objetivo inyectar energía y potencia para el suministro y demanda del consumo eléctrico del Sistema Interconectado del Norte Grande.
2.- Con fecha 23 de Enero de 2015 el titular del proyecto presentó ante la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), una solicitud para constatar el inicio de ejecución del proyecto.
3.- Con fecha 01 de Abril de 2015, el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (SEA), mediante la resolución exenta 313 emitida por el Director Ejecutivo del SEA, publicada el 27 de abril de 2014 en la página web del SEA, resolvió tener por acreditado el inicio de la ejecución en los términos del inciso primero del artículo 25 ter de la Ley 19.300, artículos 73 y 4 transitorio del D.S. N° 40 de 2012, Ministerio del Medio Ambiente (también RSEIA), del Proyecto “CT Parinacota” de empresa Termoeléctrica del Norte S.A.
II.
FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.
1.- Como es bien sabido en nuestro Derecho, ninguna decisión administrativa puede carecer de motivos. Así se desprende del artículo 20 y también de los artículos 19 Nº 2 inciso segundo, 19 Nº 3 inciso quinto, 19 Nº 7 letra j, 19 Nº 20, 19 Nº 22, 98 inciso cuarto, todos de la Constitución Política de la República (en adelante CPR), así como también del artículo 53 LOCBGAE. Respecto del deber de la Administración de motivar sus decisiones, en lo que aquí nos interesa, nuestra LBPA establece el deber de fundamentar la decisión final (artículo 41 inciso cuarto). Según el ex Contralor General de la República don Ramiro Mendoza Zúñiga 1, motivar un acto administrativo es “la manifestación formal de las normas habilitantes y de los hechos que justifican la actuación de la Administración en un caso concreto”. Asimismo, señala que la motivación supone que la Administración debe justificarse normativa y racionalmente. Respecto de esta última, es posible afirmar que la Administración debe justificarse racionalmente, es decir debe demostrar que se dan en el caso concreto los requisitos de motivación fáctica inmersos en la norma que le atribuye de potestad, estos son, las condiciones de racionabilidad y circunstancias de hecho que condicionan la validez del ejercicio de ese poder. 2.- La resolución impugnada por esta presentación no ha dado cumplimiento a la debida fundamentación exigida legalmente. En efecto, si bien el SEA se ha justificado normativamente no ocurre lo mismo con la justificación racional. Esto es así por cuanto el SEA, en los escuetos considerandos 5° y 6°, solamente ha expresado que para tener por Mendoza Zúñiga, Ramiro. Costos de explotación y motivación. Doctrina, jurisprudencia y ley de bases de los procedimientos administrativos. Revista de derecho administrativo económico. (Nº12). 2004. 1
acreditado el inicio de ejecución del proyecto no es necesaria la ejecución de obras materiales, en circunstancias que lo que se esperaba de este Servicio era que justificara cómo los actos o gestiones comunicados por el titular del Proyecto CT Parinacota son: a) “sistemáticos”, b) “ininterrumpidos”, c) “permanentes” y d) de qué manera estas “se encuentran destinadas al desarrollo de la etapa de construcción del proyecto o actividad”, cuestión indispensable para tener por acreditado el inicio de la ejecución del mismo. 3.- La falta de justificación racional por parte del SEA supone efectos de la mayor gravedad ya que como antes se expuso, si no se demuestra que se dan en el caso concreto los requisitos de motivación fáctica inmersos en la norma que le atribuye de potestad, se trasgreden los principios de legalidad y competencia, afectando la validez misma del acto en cuestión. 4.- Finalmente, la falta de la debida fundamentación por parte del SEA afecta tanto mis derechos e intereses como los de los habitantes de la población de la ciudad de Arica. Esto es así ya que a causa de la omisión de la motivación debida desconocemos si la resolución impugnada esta ajustada a Derecho y, por ende, si esta decisión afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de mi persona y de los de los habitantes de la ciudad de Arica, por cuanto no existe garantía de que el proyecto CT Parinacota se vaya a ejecutar en condiciones similares a aquellas por las cuales se le calificó favorablemente.
II. LOS ACTOS Y GESTIONES INFORMADOS POR EL TITULAR NO SON SISTEMÁTICOS, ININTERRUMPIDOS, PERMANENTES NI ESTAN DESTINADOS AL DESARROLLO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO O ACTIVIDAD.
1.- El régimen aplicable a la caducidad de las RCA.
1.1.- El Régimen aplicable a la caducidad de RCA esta compuesto por las siguientes normas: a) Artículo 25 ter de la Ley 19.300- La resolución que califique favorablemente un proyecto o actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contado desde su notificación. El Reglamento deberá precisar las gestiones, actos o faenas mínimas que, según el tipo de proyecto o actividad, permitirán constatar el inicio de la ejecución del mismo.
b) Artículo 73 del RSEIA.- Caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental. La resolución que califique favorablemente un proyecto o actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contados desde su notificación. Corresponderá a la Superintendencia constatar lo anterior y requerir al Servicio que declare dicha caducidad. Se entenderá que se ha dado inicio a la ejecución del proyecto o actividad, cuando se realice la ejecución de gestiones, actos u obras, de modo sistemático, ininterrumpido y permanente destinado al desarrollo de la etapa de construcción del proyecto o actividad. En caso que la Resolución de Calificación Ambiental se pronuncie exclusivamente sobre la fase de cierre de un proyecto o actividad, se entenderá que se ha dado inicio a su ejecución cuando haya comenzado la ejecución del proyecto o actividad de cierre. El titular deberá informar a la Superintendencia la realización de la gestión, acto o faena mínima que dé cuenta del inicio de la ejecución de obras.
c) Artículo 4º transitorio del RSEIA. Los proyectos o actividades calificados favorablemente con anterioridad al 26 de enero de 2010 y que no se hubiesen ejecutado, deberán acreditar ante el Servicio de Evaluación Ambiental, antes del 26 de enero de 2015, las gestiones, actos o faenas mínimas que permitan constatar el inicio de la ejecución del mismo, sujeto a las consecuencias señaladas en el artículo 25 ter de la Ley Nº 19.300. Del mismo modo, aquellos proyectos o actividades calificados con posterioridad al 26 de enero de 2010 y con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Reglamento, que no se hubiesen ejecutado, deberán acreditar las gestiones, actos o faenas mínimas que permitan constatar el inicio de la ejecución del mismo, antes de transcurridos cinco años contados desde la notificación de la Resolución de Calificación Ambiental. d) La resolución exenta 142034 emitido el 21 de Noviembre de 2014 por el SEA que imparte instrucciones en relación con los artículos 25 Ter de Ley 19.300, 73 y 4 Transitorio del Reglamento del Sistema Impacto Ambiental 1. 2.- El objetivo de política pública detrás de la institución de la caducidad es garantizar que los proyectos sean ejecutados en condiciones similares a aquellas que se tuvieron a la vista durante la evaluación ambiental. En ese orden de ideas, a la ley lo que le interesa es que el proyecto entre en operación lo antes posible ya que de esa forma el estado socio ambiental de la época en que entre en operación el proyecto se parecerá más al estado socio ambiental de cuando fue evaluado. Es por eso que aunque no se exijan obras materiales, los actos o gestiones que tengan la aptitud de tener por acreditado el inicio de actividades no pueden ser otras que aquellas que están destinadas a la construcción del proyecto, como por lo demás así lo establece expresamente el artículo 73 RSEIA y la resolución exenta 142034 de 2014 emitido por el SEA. De no ser así estaríamos dando paso a una interpretación que no se concilia con la finalidad misma de la institución de la
caducidad de la RCA, contra la letra de la ley, del reglamento y del mismísimo criterio fijado por el SEA en el ya tantas veces referido instructivo. 2.- Los actos y gestiones informadas por Termoeléctrica del Norte S.A. Los actos y gestiones informados por Termoeléctrica del Norte S.A. que el SEA tuvo en consideración para tener por acreditado el inicio de ejecución del Proyecto “CT Parinacota” se encuentran contenidos en el numeral 4.1. de la resolución exenta N° 313 de fecha 01 de abril de 2015, publicada el 27 de abril de 2014 en la página web del SEA, las cuales, para una mejor inteligencia de la cuestión sometida a su conocimiento, a continuación transcribimos: “4.1.- Las instalaciones del proyecto se emplazarán en un inmueble de la Comuna de Arica, específicamente en el cerro Chuño, según se establece en el considerando 3.5.1. de la RCA. Respecto de la compra del inmueble, se acompañan los siguientes documentos: 4.1.1.- ORDSE15-0863-2013 de 16 de abril de 2013, de la secretaría regional ministerial (en adelante SEREMI) de bienes nacionales de la región de Arica y Parinacota, la cual notifica y adjunta el decreto exento E-23 de 5 de abril de 2013, la cual autoriza la venta directa del inmueble fiscal ubicado en cumbre del cerro chuño, en la región de Arica y Parinacota, a la sociedad Termoeléctrica del Norte S.A. 4.1.2.- Contrato de compraventa, de 14 de agosto de 2013, entre Fisco de Chile – Ministerio de Bienes Nacionales y el titular del inmueble fiscal ubicado en cumbre del cerro chuño, en la Región de Arica y Parinacota 4.1.3.- Inscripción del dominio de inmueble ya singularizado a nombre del titular, que rola a fojas N°1163, n° 679 del Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces, comercio, minas, aguas y archivero judicial de Arica correspondiente al año 2014.
4.1.4.- Acta de Sesión N° 53, de 9 de septiembre de 2014, de la comisión especial de enajenaciones Región de Arica y Parinacota, de la SEREMI de Bienes Nacionales la cual se fija valor comercial y modalidad de pago de servidumbre solicitada por el titular. 4.2.- El proyecto contempla una línea de transmisión según se señala en el considerando 3.5.6. de la RCA. , la que requiere de servidumbre, según se señala en el considerando 3.6.5. de la RCA. Respecto de la tramitación de esta servidumbre, se acompaña el siguiente documento: 4.2.1.- ORD N° SEO15-1841-2013 de 31 de julio de 2013, de la SEREMI de Bienes Nacionales de la Región de Arica y Parinacota, donde se aprueba la solicitud de servidumbre, sujeto a condición de presentar memoria técnica eléctrica a través de carta de aceptación (15 días plazo) 4.3.- Compra de un transformador de 45 MVA de potencia nominal que se contempla en el considerando 3.5.4. de la RCA. El titular efectuó la compra de dicho transformador, según se acredita en el siguiente documento : 4.3.1.- Factura (en idioma inglés) N°EC-1196-13, de 13 de mayo de 2013, emitida por Energy Contact AC INC, por venta de transformador 4.4.- Respecto de la ingeniería de detalle que se requiere en virtud de la tipología del proyecto, se acompaña el siguiente documento: 4.4.1. Contrato de prestación de servicios, de 24 de febrero de 2014, entre empresa de transmisión eléctrica TRANSEMEL S.A. y el titular, para ejecutar el servicio de revisión técnica de la ingeniería de detalle elaborado la empresa Newenche Limitada para conectar las instalaciones a la subestación Parinacota, de propiedad de Transemel
4.5.-El titular obtuvo concesiones mineras de exploración del área de ubicación del proyecto. Al respecto se acompaña el siguiente documento: 4.5.1.- inscripción de la sentencia constitutiva de concesión de exploración “Puelo” que rola a fojas N° 6775 número 2094 del Registro de Descubrimiento de minas, Aguas y Archivero Judicial de Arica correspondiente al año 2014 3.- Los actos y gestiones informados por Termoeléctrica del Norte S.A. no son sistemáticos, ininterrumpidos ni permanentes ni están destinados a la etapa de construcción del proyecto o actividad. 3.1.- De acuerdo a la resolución exenta 142034-2014, emitido por el SEA el 21 de noviembre de 2014, se entenderá que se ha dado inicio a la ejecución del proyecto o actividad de modo sistemático cuando las gestiones, actos u obras realizadas permitan establecer que el proyecto o actividad se ajusta a la estructura y orden establecido en la correspondiente RCA. En lo que respecta a la estructura y orden establecidos por la RCA, esta se estructura en 3 acápites: el primero denominados “Vistos”; el segundo denominado “Considerando” y; el tercero denominado “Resuelve”. Por su parte dentro del acápite “Considerando” en el numeral se 3.5.9. se distinguen 3 etapas del proyecto: a) la etapa de construcción, b) etapa de operación y, c) etapa de cierre y abandono. 3.2.- Teniendo en cuenta que los actos, gestiones u obras que deben realizarse de modo sistemático, ininterrumpido y permanente deben estar destinados al desarrollo de la etapa de construcción del proyecto o actividad (como por lo demás, así lo disponen expresamente el art. 73 RSEIA y resolución exenta 142034 de 2014 emitida por el SEA), los actos y gestiones que el titular debería haber informado son al menos:
a) los actos y gestiones destinados a implementar la etapa de construcción del proyecto, esto es aquellos previstos en el numeral 3.5.9.1. de los Considerandos de la RCA. Este numeral ha sido denominado “etapa de construcción” por la mismísima RCA, y b) las gestiones previas necesarias para que sea razonable realizar los actos, gestiones u obras destinadas a implementar la etapa de construcción, esto es la adquisición del inmueble prevista en el punto 3.5.1., la servidumbre 3.5., el acceso a la superficie que comprende el proyecto 3.5.2. 3.3.- En efecto, el citado numeral 3.5.9.1. del acápite Considerando de la RCA, prevé 10 objetivos a cumplir sólo para la etapa de construcción. Estos objetivos suponen una serie de actos y gestiones a realizar por parte del titular del proyecto. A mayor abundamiento, la RCA llega al extremo de vincular explícitamente alguno de estos objetivos a actos o gestiones específicas a cumplir por parte del titular. A continuación procederemos solamente a exponer solamente los actos y gestiones específicos que la RCA expresamente exige al titular como preparación para la etapa de construcción. Estos son los siguientes: 1.- contratación de personal temporal La RCA ordena al titular “la contratación de los servicios de una empresa especializada para la construcción de la Central Termoeléctrica. La empresa contará con personal propio, compuesto por 60 personas por mes promedio, pudiendo alcanzar un máximo de 70 personas” 2.- instalación de faenas
3.- servicios higiénicos “La RCA ordena contar con baños químicos en cantidad suficiente de acuerdo al número de trabajadores, siendo su retiro y limpieza efectuado por empresas autorizadas directamente, dando cumplimiento a lo establecido en el DS 594/00, que aprueba reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en lugares de trabajo. Los residuos provenientes de los baños químicos serán retirados constantemente por una empresa autorizada y llevados a una Planta igualmente autorizada”. 4.- compra de bienes y contratación de servicios La RCA ordena “la compra de bienes e insumos y la contratación de los servicios necesarios para la construcción de la central termoeléctrica. Los servicios asociados a la construcción del proyecto, como el servicio y mantenimiento de baños químicos, alimentación y transporte de personal, serán contratadas a empresas especializadas que cuenten con las autorizaciones sectoriales respectivas.” 5.- transporte de material y de personal 6.- Construcción de fundaciones 7.- montaje de estructuras 8.- Retiro transporte y disposición de desechos de construcción 9.- Retiro de instalación de faenas
“Una vez terminada la fase de construcción del proyecto, el titular se preocupará de controlar que el contratista ejecute las acciones establecidas para readecuar las áreas intervenidas por la instalación de faenas. Para estos efectos, el titular incorporará cláusulas a los respectivos contratos de construcción y montaje de modo de asegurar que las áreas intervenidas sean restauradas por los contratistas. 10.- Condiciones de seguridad 3.4. Como se puede apreciar de lo expuesto en los numerales precedentes, el titular no ha informado ninguno de los actos o gestiones que especifica y explícitamente exige la RCA, los cuales están destinados al desarrollo de la etapa de construcción, así previstos en el numeral 3.5.9.1. del acápite Considerando de la RCA. 3.5.- Finalmente, la RCA establece las gestiones previas necesarias para que sea razonable realizar los actos, gestiones u obras destinadas a implementar la etapa de construcción. En este punto es pertinente precisar aquí que resulta evidente que para poder iniciar la etapa de construcción (o al menos celebrar los contratos que a su vez permitirán iniciar la etapa de construcción) es necesario contar previamente al menos con: a) algún título jurídico que habilite al titular a establecerse y operar en el área en la cual se encuentra emplazado el proyecto (punto 3.5.1. de la RCA); b) alguna servidumbre (punto 3.5.) y; c) el acceso al área de emplazamiento de la central (punto 3.5.2).
De acuerdo a lo previsto en la letra e) 3.5.2. de la RCA el titular requiere de la regularización del acceso, el cual deberá realizarse ante el departamento de regularización vial y la faja fiscal, antes de dar inicio a la etapa de construcción del proyecto. Al respecto, si bien el titular informó los actos y gestiones respecto del punto 3.5. y 3.5.1, no informó ninguna respecto del punto 3.5.2. 3.6.- A modo de resumen de lo expuesto en los numerales precedentes, queda de manifiesto que: a)
el titular del proyecto no informó acto, gestión u obra alguna destinada a cumplir con alguno de los 10 objetivos previstos en el punto 3.5.9.1. de la RCA, ni tampoco informó ninguno de los actos o gestiones que la RCA ordena específica y explícitamente ejecutar.
b) el titular del proyecto tampoco informó acto o gestión alguna destinada a cumplir con el objetivo previsto en el punto 3.5.2. letra e) de la RCA. Así dadas las cosas, es posible afirmar que: a) el titular no ha dado cumplimiento con el orden ni la estructura de la RCA y, por ende, sus actos o gestiones no son sistemáticas. La sola falta de cumplimiento del carácter de “sistemáticos” de los actos y gestiones, impide tener por acreditado el inicio de ejecución del proyecto, por cuanto para que esto ocurra, se requiere de la concurrencia copulativa del carácter “sistemático”, “permanente” e “ininterrumpido” de los actos y gestiones. b) Una vez establecido que los actos y gestiones informadas no son sistemáticas, el SEA mal podría haber considerado que los actos y gestiones informadas por el
titular son ininterrumpidas o permanentes y, si así lo consideró, debería haberlo fundamentado expresamente, cuestión que no hizo pese a tener el deber de hacerlo.
c) Los actos y gestiones que informó el titular del proyecto no están destinados a la construcción del proyecto o actividad, y si el SEA así lo consideró, debería haberlo fundamentado expresamente, cuestión que no hizo pese a tener el deber de hacerlo. POR TANTO, en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 19.880, SOLICITO A USTED., Se sirva tener por interpuesto recurso de reposición en contra de la resolución exenta 313 de fecha 01 de abril de 2015 emitida por el Director Ejecutivo del SEA, publicada el 27 de abril de 2014 en la página web del SEA, acogerla a tramitación y enmendarla en el sentido de no tener por acreditado el inicio de actividades, e iniciar el procedimiento destinado a declarar la caducidad de la RCA PRIMER OTROSÍ: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 letra a) de la Ley 19.880, vengo en señalar como medio de notificación de las resoluciones y actuaciones que se dicten en el procedimiento administrativo a que dé origen esta presentación, al correo electrónico: vlado.mirosevic@congreso.cl
VLADO MIROSEVIC VERDUGO Diputado de la República Distrito I. Región de Arica y Parinacota