Asociación diferencial, delincuencia de cuello blanco, anomia y otros postulados de Sutherland by Dr. Wael Sarwat Hikal Carreón

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Número 12 v Sexta Época, enero-marzo de 2016 v $90.00

ITER CRIMINIS

Número 12 v Sexta Época

DOCTRINA Juan Ángel Arroyo Kalis y Fernando Falconi Múzquiz

El acoso a la libertad de expresión. Notas Sobre la Situación de la Función Periodística en México

Dr. Miguel Ángel Marmolejo Cervantes

Delitos en materia de hidrocarburos (Primera Arista)

Marco Benny Koteer Rico Jiménez

Rawls y Sen: un diálogo en torno a la justicia distributiva

Alberto Enrique Nava Garcés

Periscope como herramienta de la autoridad (Primera parte)

Ariadna Salazar Quiñonez y Manuel Jorge Carreón Perea

¿Son complementarias las reformas constitucionales de Seguridad y Justicia y la de derechos humanos?

Aura Itzel Ruiz Guarneros

El polígrafo: ¿un instrumento científico?

CRIMINOLOGÍA Mtro. Wael Hikal

Asociación diferencial, delincuencia de cuello blanco, anomia y otros postulados de Sutherland para la comprensión de la criminalidad. Propuesta de Política Criminal

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H. Junta de Gobierno Arely Gómez González

Procuradora General de la República y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del Inacipe

José Alberto Rodríguez C alderón

Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del Inacipe

Miguel Ángel Osorio Chong Secretario de Gobernación

Luis Videgaray C aso

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Secretario de Hacienda y Crédito Público

Aurelio Nuño Mayer

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Procurador General de Justicia de la Ciudad de México

Enrique Luis Graue Wiechers

Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México

Salvador Vega y León

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Sergio García R amírez

Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales

Manuel Galán Jiménez

Comisario Público Propietario y Delegado ante el Sector Seguridad Nacional de la Secretaría de la Función Pública

Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) en México, Ciudad de México, publica artículos que son el resultado de investigaciones científicas originales cuyo objetivo es difundir el papel de las ciencias penales por medio de la reflexión, el estudio y el análisis desarrollados por autores reconocidos en los ámbitos nacional e internacional.

Instituto Nacional de Ciencias Penales R afael Estrada Michel Director General

Elisa Speckman Guerra Secretaria General Académica

Jorge Martínez Iglesias

Secretario General de Extensión

Alfonso Jesús Mostalac Cecilia Director de Publicaciones

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COMITÉ CIENTÍFICO DICTAMINADOR Pedro José Peñaloza

Profesor de asignatura de la Facultad de Derecho de la unam adscrito al SNI, nivel II, del Conacyt

Herlinda Enríquez Rubio Hernández

Profesora investigadora de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México. Catedrática y miembro del Comité de Doctorado del Inacipe

María Angélica Cuéllar Vázquez Profesora de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la unam

Manuel Jorge C arreón Perea Director de Investigación del Inacipe

Haydée Lorena Vázquez Pérez Directora de la Dirección de Capacitación del Inacipe

Federico César Lefranc Weegan

Profesor investigador en Infotec

COMITÉ EDITORIAL DIRECTOR GENERAL

R afael Estrada Michel

Director General del Inacipe

ITER CRIMINIS. REVISTA DE CIENCIAS PENALES, núm. 12, Sexta Época, enero-marzo 2016. Es una publicación trimestral editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, a través de la Dirección de Publicaciones. Calle Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Delegación Tlalpan, C.P. 14000, México, Ciudad de México Tel. 5487 1571; www.inacipe.gob.mx; email: publicaciones@inacipe.gob.mx. Editorial responsable: Instituto Nacional de Ciencias Penales. Reserva al Título en Derecho de Autor: núm. 04-2010-081319214700-102; ISSN en trámite, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente ref lejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación, sin previa autoriza-ción del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

EDITORA RESPONSABLE

Elisa Speckman Guerra

Instituto Nacional de Ciencias Penales Secretaria General Académica

EDITOR EJECUTIVO

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Contenido

Número 12 · Sexta Época · enero-marzo 2016

Doctrina Juan Ángel Arroyo Kalis y Fernando Falconi Múzquiz El acoso a la libertad de expresión. Notas sobre la situación de la función periodística en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Miguel Ángel Marmolejo Cervantes Delitos en materia de hidrocarburos (Primera Arista) . . . 29 Marco Benny Koteer Rico Jiménez Rawls y Sen: un diálogo en torno a la justicia distributiva 63 Alberto Enrique Nava Garcés Periscope como herramienta de la autoridad (Primera parte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Ariadna Salazar Quiñonez y Manuel Jorge Carreón Perea ¿Son complementarias las reformas constitucionales de seguridad y justicia y la de derechos humanos? . . . . . . . . 101 Aura Itzel Ruiz Guarneros El polígrafo: ¿un instrumento científico? . . . . . . . . . . . . . 129 Criminología Wael Hikal Asociación diferencial, delincuencia de cuello blanco, anomia y otros postulados de Sutherland para la comprensión de la criminalidad. Propuesta de Política Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

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Doctrina

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EL ACOSO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. NOTAS SOBRE LA SITUACIÓN DE LA FUNCIÓN PERIODÍSTICA EN MÉXICO JUAN ÁNGEL ARROYO KALIS Y FERNANDO FALCONI MÚZQUIZ*

Palabras clave Periodismo Libertad de expresión Derechos humanos Violencia

Keywords Journalism Freedom of speech Human rights Violence

Resumen En este ensayo se presenta un breve panorama sobre la compleja situación que atraviesa el ejercicio de la función periodística en México. Para tal efecto se revisan algunos datos que obran en recientes documentos presentados ante la opinión pública por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), así como por la organización internacional de derechos humanos Artículo 19. De modo adicional se sugiere indagar las causas profundas de la violencia contra periodistas, para prevenirla a partir de sus factores de riesgo, más allá de la creación de disposiciones que sólo tienden a sancionar los hechos una vez ocurridos. Abstract The present paper exposes a brief outlook about the complex situation through which mexican journalism is passing by. For such a purpose, it provides a review of information presented to public opinion by Inter-American Commission on Human Rights (IACHR), the National Human Rights Comission (Mexico) and Article 19. In addition, this paper suggests to explore the background causes of violence against journalists in order to prevent it considering its risk factors, instead of just creating legal provisions than only prosecute those violent facts once they have happened.

Juan Ángel Arroyo Kalis. Maestro en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con mención honorífica, por la Universidad Panamericana. Fernando Falconi Múzquiz. Maestrando en Criminología y Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. 9

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Sumario I. Introducción. II. Homicidios y otras agresiones. III. Impunidad. IV. Prevención de la violencia: una aproximación. V. A modo de conclusión. VI. Bibliografía. Si no hay libertad para expresar el pensamiento,se estará transgrediendo uno de los valores fundamentales del ser humano que, por imposición de su naturaleza, siempre estará dispuesto a defender. Gregorio Badeni El ejercicio periodístico sólo puede efectuarse libremente cuando las personas que lo realizan no son víctimas de amenazas ni de agresiones físicas, psíquicas o morales u otros actos de hostigamiento. Corte Interamericana de Derechos Humanos

I. Introducción En México, la salvaguarda de los derechos humanos ha transitado desde hace varios años por escenarios francamente preocupantes. El respeto y la protección de tales facultades, inherentes a toda persona por el solo hecho de existir, no ha sido precisamente un signo distintivo de la historia reciente del país. En este orden de ideas, uno de los derechos que mayores agravios ha debido enfrentar es el de la libertad de expresión, no obstante su innegable trascendencia para la dignidad humana, así como para el funcionamiento y la consolidación de la democracia.1 La libertad de expresión permite que el hombre comunique su pensamiento a otros y, a su vez, conozca el contenido del pensa1

Conviene precisar que en el presente ensayo se adopta un concepto amplio de libertad de expresión, el cual comprende, además de la facultad de toda persona para manifestar sus ideas, opiniones, pensamientos o juicios de valor, el derecho a recibir, investigar y difundir información (es decir, hechos que pueden considerarse noticiables, esto es, que importan trascendencia pública o son de interés público). En otras palabras, la noción de libertad de expresión que se emplea a lo largo de este artículo engloba tanto la libertad de expresión en sentido estricto como el derecho a la información.

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miento de quienes conviven con él dentro de la sociedad de la que forma parte.2 En este tenor, la referida libertad contribuye en gran medida a forjar una opinión pública robusta, sólida, en torno a los asuntos que se discuten en el ámbito de lo público, esto es, aquellos que interesan a la colectividad en razón del impacto que tienen en la forma de vida de sus integrantes. Por ende, como sostiene Néstor Pedro Sagüés, la libertad de expresión “es un elemento fundamental sobre la cual se basa la existencia de la sociedad democrática, ya que resulta indispensable para la formación de la opinión pública”.3 Ahora bien, como se sabe, en el mencionado proceso comunicativo los medios de difusión desempeñan una función crucial, en la medida en que sirven a la sociedad como mecanismos efectivos para la transmisión de ideas, opiniones e información entre la ciudadanía. En este entorno destaca la labor que ejercen los periodistas, misma que ha sido calificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como “la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento”, más allá de la mera prestación de un servicio.4 Empero, la situación que prevalece en México en relación con el libre ejercicio del periodismo resulta por demás alarmante; actualmente, imperan circunstancias adversas que inhiben de forma considerable el trabajo de los periodistas, afectando con ello no sólo la integridad de dicho gremio, sino a la sociedad en su conjunto, al restringir a ésta el caudal informativo que propicie la toma de decisiones públicas de una mejor manera, con resultados favorables. En este orden de ideas, los siguientes apartados se destinan a exponer algunos aspectos que constatan la inquietante situación de hostilidad y violencia por la que atraviesa el ejercicio del periodismo en México. Para ello, se invocan datos que obran en recientes documentos publicados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y la organización internacional Artículo 19. 2

Cfr. Gregorio Badeni, Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, Nexis Lexis, Abeledo-Perrot, 2002, p. 14. Néstor Pedro Sagüés, Manual de derecho constitucional, 2a ed., 1a reimp., Buenos Aires, Astrea, 2014, pp. 610 y 611. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, serie A, núm. 5, párrafo 71. 11

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II. Homicidios y otras agresiones En México, durante los últimos años, el número de agresiones en contra de periodistas ha aumentado de forma acelerada. Sobre este punto la CNDH ha informado que entre los años 2000 y 2015 se integraron 1,049 expedientes de queja relacionados con presuntas violaciones de los derechos humanos de periodistas. Para mejor referencia, en el siguiente cuadro se muestra el desglose de la citada cifra por año:5 Cuadro 1. Quejas atendidas por la CNDH (Periodistas)

Año

Quejas

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

Cfr. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 24/2016, México, febrero de 2016, pp. 4 y 7. El texto de la referida recomendación puede consultarse en: www. cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/generales/RecGral_024.pdf. No sobra mencionar que la CNDH ha dado seguimiento a las condiciones en las que se ejerce el periodismo en México desde sus Recomendaciones Generales 17/2009 (agosto de 2009) y 20/2013 (agosto de 2013), las que pueden consultarse en el mencionado sitio de Internet (www.cndh.org.mx).

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Año

Quejas

2013

2014

2015

La Comisión Nacional alerta particularmente sobre el incremento de las agresiones sufridas por periodistas durante el último lustro. Así, se advierte que entre los años 2001 y 2005 se registraron 208 quejas, con un promedio de 41.6 por año. Por otra parte, entre 2006 y 2010 se presentaron 390 quejas, con un promedio de 78 quejas por año. Finalmente, entre 2011 y 2015 se registraron 439 quejas, obteniendo un promedio de 87.8 por año.6 Ahora bien, dentro de este entorno, el asesinato constituye, como es obvio, la transgresión más grave para el oficio periodístico. Se trata de una forma absoluta e irreversible de censura que vulnera profundamente la circulación de ideas, opiniones e información dentro de una democracia. Es en los hechos una suerte de “pena de muerte” por manifestar lo que se piensa e informar sobre asuntos de interés público que incomodan o perjudican intereses particulares (de carácter político y económico, principalmente). A este respecto, la CNDH indicó que entre 2000 y 2015 se registraron 107 asesinatos de periodistas en México; sólo en este último año fueron asesinados 12 periodistas en el país. En el cuadro que sigue puede verse la desagregación de tal cifra por año:7 Cuadro 2. Homicidios de periodistas en México

Año

Periodistas asesinados

2000

2001

Cfr. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 24/2016…, op. cit., p. 7. Ibidem, p. 5. 13

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2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

Aunado a lo anterior, también se precisa cuáles son las entidades federativas en las que mayor número de homicidios se han cometido en contra de periodistas, a saber: Veracruz (14.6%), Tamaulipas (11.9%), Guerrero (11%), Chihuahua (11%) y Oaxaca (11%); en suma, 59.5% de los asesinatos a periodistas se suscitaron en estos cinco estados.8 Esta situación, según la propia Comisión Nacional, se produce en un “clima general de inseguridad pública que viven dichas entidades donde también tienen un alto índice de violencia reflejado en la comisión de delitos de alto impacto, como los secuestros y las extorsiones”.9 Es de hacer notar el caso de Veracruz, entidad que ha sido calificada por la organización de derechos humanos, Artículo 19, como 8

Cabe apuntar que en la obtención de tales porcentajes se consideraron dos homicidios más perpetrados en enero de 2016; así, los porcentajes señalados tienen como base la cantidad de 109 asesinatos, ocurridos entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de enero de 2016. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 24/2016…, op. cit., pp. 8 y 9.

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“la más letal para la prensa mexicana”,10 y en la que, como se ha establecido, prevalecen en mayor medida circunstancias adversas para la libre expresión, lo que ha llamado la atención no sólo de la sociedad mexicana, sino también de la comunidad internacional. En este sentido, en un reciente informe sobre la situación de los derechos humanos en México, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos destacó los casos de José Moisés Sánchez Cerezo y Rubén Espinosa, reporteros que cubrían asuntos de alta relevancia social en Veracruz y cuyo asesinato pone de relieve “los retos que afronta el sistema judicial del Estado mexicano para cumplir con su obligación de investigar, juzgar y sancionar de manera efectiva la violencia contra los y las periodistas”.11 José Moisés Sánchez Cerezo, asesinado en enero de 2015, era propietario del semanario La Unión y, en ejercicio de su función periodística, difundía, a través de distintas plataformas, información de interés respecto de la gestión del alcalde de Medellín de Bravo, Veracruz. Su cuerpo fue encontrado por la policía 22 días después de que hubiera desaparecido en una localidad cercana a dicho municipio. Es importante mencionar que, ante su desaparición, la misma CIDH había dictado medidas cautelares con el objeto de proteger la vida y la integridad del periodista. Al día de hoy, la Fiscalía General de Veracruz ha detenido a cuatro personas que presuntamente participaron en el homicidio.12 La CIDH externa su inquietud en torno al hecho de que la Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos contra la Libertad de Expresión (FEADLE) no hubiera ejercido su facultad de atracción argumentando, por una parte, que Sánchez Cerezo no era periodista y, por otra, que la Fiscalía del estado de Veracruz ya había asumido la investigación dentro de su competencia. Sobre el particular, la Comisión Interamericana “ve con preocupación que sea la propia entidad investigativa, quien haciendo uso de diferentes argumentos interponga obstáculos a sí misma para asumir la 10

Artículo 19, MIEDO (Medios, Impunidad, Estado, Democracia, Opacidad), México, marzo de 2016, p. 52. El informe puede verse en: www.articulo19.org/m-i-e-d-o-informe-2015-sobreviolencia-contra-la-prensa. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en México (2015), Washington, diciembre de 2015, pp. 175 y 176. El texto completo del referido informe puede encontrarse en: www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Mexico2016-es.pdf. Ibidem, p. 176. 15

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titularidad de la investigación y que ello pueda terminar afectando el resultado de la misma, en especial en relación con vinculación de autores intelectuales”.13 Por lo que toca al caso de Rubén Espinosa, asesinado en julio de 2015, éste trabajaba para el semanario Proceso, así como para las agencias Cuartoscuro y AVC Noticias, siendo además activista en defensa de los derechos de los periodistas en el país.14 Rubén Espinosa decidió trasladarse a la Ciudad de México —donde se cometió el crimen— ante amenazas recibidas a partir de las actividades periodísticas que realizaba, en las que, entre otras cuestiones, señalaba al gobernador de Veracruz como responsable del escenario de hostigamiento que existe en dicha entidad federativa en materia de libertad de expresión. El crimen, afirma la CIDH, generó una reacción de repudio dentro de la sociedad mexicana, lo que motivó que “cientos de personas marchar[a]n para exigir justicia e incluso cerca de quinientos periodistas de todo el mundo firmaron una carta abierta dirigida al presidente Peña Nieto, exigiendo justicia en los casos de los periodistas asesinados y garantías para ejercer el oficio en el que se ha convertido uno de los países más peligrosos para la prensa”.15 A la luz de los casos apuntados, la Comisión Interamericana acentúa, con razón, “la gravedad de la ola de asesinatos que no cesa desde hace más de una década contra los y las periodistas de México, mientras en la mayoría de las investigaciones se mantiene la situación de denegación de justicia e impunidad”. De esa guisa, estima “fundamental que el Estado mexicano investigue de forma completa, efectiva e imparcial los asesinatos de periodistas y esclarezca sus móviles y determine judicialmente la relación que pudieran tener con la actividad periodística y la libertad de expresión. Las autoridades no deben descartar al ejercicio del periodismo como un móvil del asesinato y/o agresión antes de que se complete la investigación”.16 Infortunadamente, además de los asesinatos, los periodistas, como se ha dicho, se enfrentan a numerosas agresiones dentro del

15 16 13 14

Ibidem, p. 177. Idem. Ibidem, p. 178. Ibidem, pp. 178 y 179.

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país. Así, por ejemplo, la CNDH ha asentado la desaparición de 20 periodistas entre 2005 y 2015, como se revela a continuación:17 Cuadro 3. Desapariciones de periodistas en México Año 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Periodistas desaparecidos 1 2 3 1 1 4 2 4 1 1 0

Del mismo modo, tal órgano constitucional autónomo ha manifestado que entre 2006 y 2015 se dieron 48 atentados en contra de diversos medios de comunicación en el país:18 Cuadro 4. Atentados contra medios de comunicación en México Año 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Atentados 4 1 1 2 10 6

Cfr. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 24/2016…, op. cit., p. 11. Ibidem, p. 10. 17

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2012 2013 2014 2015

9 8 1 6

Por otra parte, de acuerdo con datos aportados por la organización Artículo 19, entre 2009 y 2015 el gremio periodístico sufrió, entre otras agresiones, 313 amenazas, 38 desplazamientos forzados, 49 actos de hostigamiento y acoso, 238 actos de intimidación, 9 intrusiones no autorizadas, 718 ataques físicos o materiales, 195 privaciones de la libertad y 61 actos de violencia institucional.19 Como se aprecia, la magnitud de las cifras ofrecidas por esta organización es aún más abrumadora. Antes de concluir este apartado, es oportuno reparar, así sea sucintamente, en torno a los sujetos que cometen las referidas agresiones al sector periodístico en México. En esa línea es de nuevo Artículo 19 quien proporciona valiosa información sobre el tema; enseguida se enuncian los sujetos agresores de la función periodística durante el año 2015 en el país con base en las cifras brindadas por la aludida organización internacional de derechos humanos:20 Cuadro 5. Agresores de periodistas en México (2015) Agresores Funcionario público Particular Grupo del crimen organizado Fuerza partidista Sin identificar

Número de agresiones 165 78 35 34 85

Como puede observarse, las autoridades públicas son las que (cuando menos) durante el año pasado cometieron la mayoría de las violaciones a los derechos de los periodistas en México. En otras 19 20

Cfr. Artículo 19, MIEDO…, op. cit., p. 31. Ibidem, p. 14.

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palabras, es el propio Estado el que ataca la labor periodística en vez de asegurar las condiciones necesarias para su cabal ejercicio en beneficio de la democracia. En 2015, el 41.5% de los 397 asuntos documentados por Artículo 19 sobre agresiones en contra de la prensa se atribuyó a funcionarios públicos; por tanto, “las autoridades, de cualquier nivel de gobierno son, hoy por hoy, los principales agresores de periodistas en México”.21

III. Impunidad Ciertamente, uno de los factores que incentivan en mayor medida que el panorama descrito continúe imperando en el país apunta a la impunidad. En este sentido, la CNDH ha detectado: […] inercias en los aparatos gubernamentales como respuesta a las susceptibilidades producidas por la crítica u opinión emitida desde la actividad periodística, acciones u omisiones que amenazan el ejercicio pleno de la libertad de expresión, mismas que se traducen cada vez más en frecuentes violaciones a los derechos humanos que se realizan de forma directa e indirecta, las primeras de ellas se dan a través de transgresiones a los derechos de seguridad jurídica, integridad y seguridad personal, libertad, legalidad, propiedad y posesión, las cuales en su mayoría quedan impunes por omisiones del Estado en la integración de las indagatorias correspondientes.22 La impunidad, como es evidente, se ha convertido en uno de los flagelos más graves para la sociedad mexicana que obstaculiza la consolidación de un auténtico Estado de derecho en el país. Por lo que hace al tema que ocupa este breve ensayo, la impunidad inhibe de manera contundente la voz crítica no sólo de los periodistas sino de cualquier persona, al tiempo que instaura un estado de autocensura entre la población ante el peligro latente de sufrir 21 22

Ibidem, p. 13. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 24/2016…, op. cit., p. 25. En este orden, la CNDH manifiesta que dentro de las principales omisiones de las autoridades encargadas de la procuración de justicia en el país, se advierte, en una importante cantidad de asuntos, la falta de diligencias necesarias para esclarecer los hechos y el excesivo prolongamiento en la integración de las indagatorias sin lograr en la mayoría de los casos su determinación. Ibidem, p. 6. 19

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ataques sin que se investigue y sancione a los responsables de los mismos. Como indica la CIDH, “los altos índices de impunidad, hacen que la autocensura en muchos casos sea la alternativa para que los periodistas salvaguarden su integridad personal y su vida”.23 Aunado a lo anterior, la impunidad también incita la reincidencia de las conductas que menoscaban la libre expresión: si no se observa una respuesta efectiva por parte del Estado y la comunidad para impedirlas, es lógico que seguirán cometiéndose los atropellos en contra de la libertad de expresión, tanto por parte de las autoridades públicas como de los agentes privados en grave perjuicio de la dignidad humana y del sistema democrático en el país. Por ello, como establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), ante toda violación de derechos humanos (entre los que se incluye desde luego la libertad de expresión) el Estado mexicano se encuentra obligado a llevar a cabo una investigación seria, profunda, en la que se busque efectivamente la verdad sobre los hechos ocurridos y se sancione a los responsables conforme a la ley. En caso contrario, es decir, “[s]i el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”. Esta afirmación, según la CoIDH, resulta igualmente aplicable “cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos […]”.24 En términos generales, cabe aseverar que el Estado debe desempeñar una doble función con el objeto de garantizar la vigencia de la libertad de expresión de toda persona. Por una parte, en una actitud pasiva, debe abstenerse de coartar el ejercicio de la multicitada libertad; en esta forma, el Estado (que, por desgracia, continúa siendo el mayor transgresor de los derechos humanos) está constreñido a evitar, en principio, la ejecución de cualquier tipo de censura previa o interferencia que vulnere la libre expresión en sociedad. Por otra parte, debe, además, adoptar una postura activa con 23

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos…, op. cit., p. 174. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras” (fondo), 29 de julio de 1988, serie C, núm. 4, párrafos 176 y 177.

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el propósito de fomentar la libertad de expresión, asegurando las condiciones necesarias para que este derecho fundamental pueda ser ejercido plenamente frente a terceros, facilitando los medios materiales para ello y removiendo los obstáculos que se presenten en la consecución de dicho objetivo.25 Ahora bien, es importante señalar que la CIDH reconoce los esfuerzos emprendidos por el Estado mexicano con el propósito de enfrentar la innegable situación de impunidad que actualmente prevalece en el país. Dichos esfuerzos, en palabras de la Comisión, se han traducido esencialmente en la realización de reformas legislativas, así como en la creación de unidades investigativas de los diversos delitos que se cometen en esta materia.26 En este contexto, se destaca, a modo de ejemplo, la reforma efectuada al artículo 51 del Código Penal Federal respecto de las reglas generales para la aplicación de sanciones.27 Así, el referido precepto penal sustantivo menciona hoy en día lo siguiente: “Cuando se cometa un delito doloso en contra de algún periodista, persona o instalación con la intención de afectar, limitar o menoscabar el derecho a la información o las libertades de expresión o de imprenta, se aumentará hasta en un tercio la pena establecida para tal delito”. Del mismo modo, dicho artículo precisa que “se aumentará la pena hasta en una mitad cuando además el delito sea cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o la víctima sea mujer y concurran razones de género en la comisión del delito”. Aunado a lo anterior, también se enfatiza, con razón, la importancia de la creación de la Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos en contra de la Libertad de Expresión (FEADLE) en 2010, como órgano integrante de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el acuerdo de creación de dicho órgano, la FEADLE “será competente para dirigir, coordinar y supervisar las investigaciones y, en su caso, la persecución de los delitos cometidos en contra de quienes ejer-

25 26

Cfr. Santiago Sánchez González, La libertad de expresión, Madrid, Marcial Pons, 1992, p. 31. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos…, op. cit., p. 188. Idem. 21

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cen la actividad periodística”.28 Se trata, en principio, de un loable esfuerzo por parte del gobierno federal a fin de impulsar la protección efectiva de la libertad de expresión en territorio nacional. A este respecto, es pertinente señalar que entre el 1 de diciembre de 2012 y el 31 de agosto de 2015, la Fiscalía inició 458 averiguaciones previas, determinando 337, de las cuales en 176 declaró ser incompetente, en tanto que en 53 llevó a cabo la consignación respectiva.29 No obstante lo anterior, la CIDH hace notar su preocupación en torno a la falta de protocolos de investigación específicos a efecto de perseguir los casos que involucran represalias o agresiones con motivo del ejercicio del periodismo en el país. En palabras de la propia Comisión, “uno de los factores que contribuye a mantener la impunidad es la carencia de protocolos que obliguen a seguir la relación con el oficio como línea de investigación, ya que ello obstaculiza la persecución penal y deja por fuera a los autores intelectuales”.30 Otra causa de impunidad en esta materia, según la Comisión Interamericana, estriba en la cooptación de los órganos judiciales y policiales por parte de las organizaciones criminales, las cuales presionan para que se desvíe el curso de las investigaciones correspondientes.31 Por otra parte, la CIDH también reconoce la entrada en vigor, en junio de 2012, de la Ley para la Protección de Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas, que tiene por objeto “establecer la cooperación entre la Federación y las Entidades Federativas para implementar y operar las Medidas de Prevención, Medidas Preventivas y Medidas Urgentes de Protección que garanticen la vida, integridad, libertad y seguridad de las personas que se encuentren en situación de riesgo como consecuencia de la defensa

El “Acuerdo del Procurador General de la República, por el que se crea la Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos contra la Libertad de Expresión, la cual se adscribe a la Oficina del Procurador General de la República, y se establecen sus funciones”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010, puede consultarse en: www.dof.gob.mx/ nota_detalle.php?codigo=5150640&fecha=05/07/2010. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos…, op. cit., p. 190. Ibidem, p. 191. Ibidem, pp. 191 y 192.

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o promoción de los derechos humanos, y del ejercicio de la libertad de expresión y el periodismo”.32 En virtud de dicha norma se crea el Mecanismo de Protección para Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas, con el objeto de que “el Estado atienda su responsabilidad fundamental de proteger, promover y garantizar los derechos humanos”. Este mecanismo, de acuerdo con las cifras otorgadas por el propio gobierno mexicano, cuenta hoy en día con 463 beneficiarios, 190 periodistas y 273 defensores de derechos humanos.33 Empero, la CIDH ha identificado severos problemas u obstáculos en el funcionamiento de dicho mecanismo, así como en la aplicación de la referida ley. En palabras de tal organismo internacional, las dificultades detectadas versan, en lo general, sobre: la dotación de recursos económicos para que la institución pueda desarrollar sus labores y que le garanticen una sostenibilidad financiera en el largo plazo, capacitación constante de su personal a fin de garantizar el efectivo funcionamiento del mecanismo, una adecuada difusión de las competencias y los procedimientos que se encuentran desarrollando, desplegar estrategias para que los distintos niveles de las instituciones estatales y federales trabajen de manera coordinada (algunas de las cuales no tendrían la voluntad política de colaborar). En esta tesitura, se manifiesta la importancia de que el Estado mexicano redoble esfuerzos para garantizar la protección efectiva de las personas beneficiarias del mecanismo de protección.34 En suma, la CIDH, como se ha dicho, reconoce los diversos esfuerzos del Estado mexicano por adecuar su marco normativo y sus instituciones con el objeto de hacer frente al fenómeno de la impunidad en el país. No obstante, a la luz de la realidad cotidiana, es dable señalar que los mismos han resultado insuficientes. Como sostiene la propia Comisión Interamericana, “las reformas resultan ineficaces cuando en la práctica y ante el clamor de justicia de las víctimas y de la sociedad en general no hay una respuesta y por el contrario las tasas de impunidad continúan en crecimiento en un 32

Ibidem, p. 193. El texto de la norma está disponible en: www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LPPDDHP.pdf. Ibidem, p. 194. Ibidem, p. 195. 23

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contexto de constantes agresiones a la prensa, transmiten el erróneo mensaje de la inexistencia de sanciones para quien agrede a la prensa, dejando desprotegidos a periodistas y comunicadores”.35

IV. Prevención de la violencia: una aproximación Las cifras y consideraciones precedentes no dejan lugar a dudas acerca de la vigencia del riesgo que atenta contra la integridad y la vida de los comunicadores, en detrimento de la función periodística y, por ende, de la libertad de expresión. De esta suerte, cobra especial relevancia la necesidad de indagar la etiología de la violencia contra los periodistas para desestructurarla, pues de poco o nada sirve adoptar medidas superficiales y efectistas que únicamente giran en torno a la modificación de disposiciones legales, con miras a crear nuevas instancias burocráticas implementadoras de tales cambios triviales, que no huelga decir, reflejan la existencia de retos para superar el fenómeno, mas no el compromiso para entender y modificar las causas profundas de éstos. En esa tesitura, el Plan de Acción de las Naciones Unidas sobre la Seguridad de los Periodistas y la Cuestión de la Impunidad prevé en sus líneas que: [l]a promoción de la seguridad de los periodistas y la lucha contra la impunidad no deben limitarse a adoptar medidas después de que hayan ocurrido los hechos. Por el contrario, se necesitan mecanismos de prevención y medidas para resolver algunas de las causas profundas de la violencia contra los periodistas y de la impunidad.36 Así, un primer paso para explorar dicha causalidad, radica en la identificación de factores de riesgo para el quehacer informativo. Considérese que la ubicación de factores de riesgo en un contexto 35 36

Ibidem, p. 192. Organización de las Naciones Unidas (ONU), Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Plan de Acción de las Naciones Unidas sobre la Seguridad de los Periodistas y la Cuestión de la Impunidad, abril de 2012, punto 1.6. El contenido del referido plan puede consultarse en: www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/ CI/CI/pdf/official_documents/UN-Plan-on-Safety-Journalists_ES_UN-Logo.pdf.

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determinado conlleva a prevenir efectivamente la generación de conductas violentas y delictivas.37 Por su parte, en México, la Procuraduría General de la República (PGR) ha identificado diversos factores de riesgo, dentro de los cuales destaca el lugar geográfico en el que ocurre el ejercicio periodístico, en tanto que el riesgo de que un periodista sea violentado aumenta en los contextos espaciales y temporales de conflicto por situaciones políticas y narcotráfico, de epidemias y condiciones climáticas adversas, entre otros.38 A mayor abundamiento, la PGR sostiene lo siguiente: Las condiciones sociales, económicas, políticas, de género y de riesgo en las que se ejerce el periodismo en cualquier país de América Latina son adversas, ya sea por el clima de inseguridad o por la situación política internacional, por las corrientes ideológicas prevalecientes o porque simplemente la información que se publica, no es del agrado de un funcionario público que pueda sentirse cuestionado, evidenciado o criticado en sus acciones.39 Como puede verse, resulta más complicado analizar y modificar algunas de las variables enunciadas que determinan la violencia contra los periodistas, que la simple concepción del fenómeno, aislado de los contextos sociales, económicos y políticos en que éste ocurre. No obstante, sería inadmisible y mezquino asumir que ante la complejidad de comprender y cambiar los factores de riesgo señalados, no queda más que cruzarse de brazos y pretender abordar superficialmente el problema, dejando intocadas las causas estructurales del mismo. En el caso mexicano, resulta insoslayable recordar que con motivo del combate a la delincuencia organizada se desbordó la violencia institucional e ilegal en el país, lo que representa un escenario considerablemente adverso para la realización del ejercicio periodístico, tal como lo reconoce la PGR en líneas citadas previamente. 37

Cfr. Emilio Daniel Cunjama López y Alan García Huitron, Prevención social de las violencias y el delito. Análisis de los modelos teóricos, México, Inacipe, 2015, p. 93. Procuraduría General de la República, Manual de Prevención de Delitos cometidos contra la Libertad de Expresión, México, mayo de 2014, p. 14. El texto completo del citado manual puede encontrarse en: www.pgr.gob.mx/Fiscalias/feadle/Documents/NUEVOS/Num%205%20 MANUAL%20PREVENCION.pdf. Ibidem, p. 15. 25

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Por consiguiente, ante la innegable trascendencia del derecho a la libertad de expresión, es posible considerar que los autores y ejecutores de la violencia que hacen nugatorio el ejercicio de esta libertad fundamental, pretenden reproducir y conservar el estado de cosas e impunidad del cual se benefician y cuya existencia ven amenazada por los alcances de la labor periodística. Fernando Tenorio Tagle refiere que la violencia, como lo muestra Walter Benjamin, tiene un carácter conservador del pacto político en el poder cuando proviene de las instituciones del Estado, o bien, un carácter creativo de un orden distinto al jurídico en tanto sea desplegada por la criminalidad; empero, mientras el derecho penal se disponga administrar la violencia criminal, ésta actuará en consonancia con el carácter conservador del pacto político real.40 Así, la violencia contra los comunicadores no escapa a la lógica apuntada, lo cual es perceptible si se considera que la criminalidad que atenta contra los periodistas es perseguida a través del derecho penal, por una parte, y tolerada por otro lado cuando media la impunidad en que el fenómeno se inscribe. De tal suerte que la violencia contra la libertad de expresión, en tanto sólo sea administrada por el derecho penal y no atendida desde su causalidad estructural, seguirá produciéndose y manteniendo el actual estado de cosas; por ende, seguirá actuando como una fuerza que sostiene un pacto político real de impunidad. De ahí que, si bien el Estado mexicano ha emprendido diversos esfuerzos para hacer frente al fenómeno que nos ocupa, es menester ir más allá y sondear profundamente los factores estructurales de riesgo que devienen la causalidad profunda de la violencia que acalla, neutraliza al periodista y cubre con un manto de opacidad las indagaciones del comunicador, malogrando el ejercicio de la libertad de expresión. Ello es así, pues de tal esfuerzo dependen no sólo pasos firmes para garantizar los derechos fundamentales conculcados, sino también la comprensión y posible desestructuración de los contextos en que esa violencia ocurre para posteriormente reproducirlos. 40

Cfr. Fernando Tenorio Tagle, “Matar para vivir. Ensayo sobre el carácter creativo y conservador de la violencia”, en Fernando Tenorio Tagle (coord.), El sistema de justicia penal y nuevas formas de observar la cuestión criminal. Ensayos en honor a Massimo Pavarini, México, Inacipe, 2015, p. 554.

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De distintos horizontes para mirar y modificar la cuestión criminal en el caso de la violencia contra los periodistas hablaremos en el futuro, procurando incidir para que los diseñadores y operadores del sistema de justicia aborden la problemática que aquí ocupa desde la dimensión causal y estructural en que ocurren las violencias de las que se ha dado cuenta en el presente ensayo.

V. A modo de conclusión Estas breves líneas han tenido por objeto enfatizar un problema latente en el país, el cual resulta de la mayor relevancia para la (incipiente) democracia mexicana. Con base en lo que se ha señalado en páginas anteriores deriva inobjetable la urgencia de estudiar y modificar los contextos de riesgo para la labor informativa, por complejo que ello resulte, para adoptar medidas concretas que detengan las agresiones en contra de la libre expresión, en un ambiente de notorio asedio respecto de la función periodística en México. En una auténtica democracia no debe ser peligroso ejercer el derecho de expresar ideas y transmitir hechos que entrañen interés público o sean de trascendencia social; por el contrario, es preciso establecer un escenario propicio para ello. Cierto es que durante los últimos años se han dado importantes esfuerzos institucionales con el fin de impulsar el respeto, la protección y la plena vigencia de los derechos humanos en el país (uno de ellos, quizá el más trascendente, sea el concretado en la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación); sin embargo, ello no basta por sí solo. Son insuficientes las reformas constitucionales, la emisión de leyes modernas, si no se cuenta con la organización y la participación de la comunidad afectada en adición a una férrea voluntad política de las autoridades para garantizar los derechos en la realidad, en el caso por caso, en beneficio de la democracia mexicana, pero, sobre todo, de la dignidad humana de todas y cada una de las personas que integran la sociedad.

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VI. Bibliografía Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, Nexis Lexis, Abeledo-Perrot, 2002. Cunjama López, Emilio Daniel y García Huitron, Alan, Prevención social de las violencias y el delito. Análisis de los modelos teóricos, México, Inacipe, 2015. Fiss, Owen, La ironía de la libertad de expresión, trad. de Víctor Ferreres Comella y Jorge F. Malem Seña, Barcelona, Gedisa, 1999. Sagüés, Néstor Pedro, Manual de derecho constitucional, 2a ed., 1a reimp., Buenos Aires, Astrea, 2014. Sánchez González, Santiago, La libertad de expresión, Madrid, Marcial Pons, 1992. Tenorio Tagle, Fernando, “Matar para vivir. Ensayo sobre el carácter creativo y conservador de la violencia”, en Fernando Tenorio Tagle (coord.), El sistema de justicia penal y nuevas formas de observar la cuestión criminal. Ensayos en honor a Massimo Pavarini, México, Inacipe, 2015.

Otras fuentes consultadas Artículo 19, MIEDO (Medios, Impunidad, Estado, Democracia, Opacidad), México, marzo de 2016. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en México (2015), Washington, diciembre de 2015. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 24/2016, México, febrero de 2016. Organización de las Naciones Unidas, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Plan de Acción de las Naciones Unidas sobre la Seguridad de los Periodistas y la Cuestión de la Impunidad, abril de 2012. Procuraduría General de la República, Manual de Prevención de Delitos cometidos contra la Libertad de Expresión, México, mayo de 2014.

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Palabras clave Derecho penal del enemigo Delitos sobre hidrocarburos Tipos penales en materia de hidrocarburos Derechos humanos

Keywords Criminal law of the enemy (Feindstrafrecht). Hydrocarbons crimes Hydrocarbons punishments Human rights

Resumen El presente estudio obedece a una investigación jurídica a detalle sobre la nueva Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en Materia de Hidrocarburos, la cual será abordada desde cuatro aristas, en donde cada una de estas, serán publicadas de manera sistemática y ordenada en próximos números, en los términos siguientes: Primera arista: Breve descripción de la ley penal especial, exposición de motivos y debate sostenido durante el proceso legislativo. Segunda arista: Puntos constitucionales y convencionales de la ley penal especial a la luz de los derechos humanos del imputado. Tercera arista.Clasificación dogmática de los delitos de la ley especial. Cuarta arista. Retos y Perspectivas de la ley penal especial. Abstract This research represents a deeper analysis of the Federal Law to prevent and punish Hydrocarbons Crimes which was built based on four perspectives and will be published each systematically in future editions, according to the following terms: First perspective: Brief explanation of the criminal law, explanatory preamble and congressional debate. Second perspective: Constitutional and conventional (human rights) analysis of the criminal law in terms of the criminal defendant best interest. Third perspective: Crime theory classification of the criminal law. Fourth perspective: Challenges and Perspectives of the criminal law.

Corredor Público número 11 del Estado de Aguascalientes. Doctor en Derecho por el Centro de Estudios de Posgrado en Derecho y miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt), adscrito al cuerpo de investigadores de la EGADE Business School del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM). 29

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Primera arista: Descripción de la ley penal especial, exposición de motivos y debate sostenido durante el proceso legislativo

I. Introducción Ante la profunda reingeniería acontecida en el sector energético mexicano —particularmente en el área de los hidrocarburos—, derivada de la reforma constitucional en materia energética publicada el 20 de diciembre de 2013 y subsecuentes publicaciones de sus leyes secundarias, se identificó la natural consecuencia de adaptar los tipos penales al nuevo modelo constitucional y reglamentario de los hidrocarburos para combatir con mayor eficacia la gravísima situación de la sustracción ilícita de los mismos. Motivo por el cual, el senador Omar Fayad Meneses del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, presentó la iniciativa intitulada: Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en contra del Patrimonio Nacional en Materia de Hidrocarburos y modificaciones a diversas leyes; la cual durante el proceso legislativo y por las razones que más adelante se describen, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 2016, bajo el título de Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en Materia de Hidrocarburos. De igual manera fueron reformados, adicionados y derogados, diversos artículos del Código Federal de Procedimientos Penales, del Código Penal Federal, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley Federal de Extinción de Dominio, reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del Código Fiscal de la Federación y del Código Nacional de Procedimientos Penales. Es común que toda legislación penal sea controvertida, particularmente por las causas que justifican las penas de prisión que conllevan las conductas tipificadas como delito, pero lo es más cuando estas no son razonables ni proporcionales, o bien, cuando existe una confusión de origen sobre los conceptos técnicos propios de la nueva reconfiguración constitucional de la industria de los hidrocarburos, o peor aún, si se aprecia a todas luces una protección excesiva, no justificada, de ciertos bienes jurídicamente tutelados materia de la ley penal especial. 30

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Es por ello, amable lector, que resulta necesario abordar el análisis de la ley penal especial en comento, a través de las cuatro aristas descritas, a efecto de que sea posible una reflexión sobre los alcances y las repercusiones de los nuevos tipos penales, así como la forma de acreditación de la probable responsabilidad, siempre bajo el eje rector de los derechos humanos del imputado, sin demeritar la gravedad propia de las conductas tipificadas;1 resultados que serán publicados de manera ordenada y sistemática, en próximos números. Con motivo de lo anterior, y a fin de desarrollar la primera arista de la presente investigación jurídica, se procederá a la descripción sucinta del contenido de la ley penal especial, a la exposición de motivos y al debate sostenido durante el proceso legislativo.

II. Breve descripción del decreto de la ley penal especial y demás ordenamientos legales modificados La Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en Materia de Hidrocarburos, consta de cuatro títulos: el primero, relativo a las disposiciones generales; el segundo, de los delitos cometidos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos y demás activos; el tercero, de las reglas generales de la responsabilidad, y el cuarto, de la prevención. De manera sintetizada, el contenido de la ley penal especial se encuentra estructurado de la siguiente manera: Del artículo 1 al 7 (Título Primero-Disposiciones Generales). Se aprecia que la ley es de orden público y federal, que en los casos no previstos se estará al libro primero del Código Penal Federal, al Código Federal de Procedimientos Penales, al Código Nacional de Procedimientos Penales, a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, a la Ley de Hidrocarburos, a la Ley de Seguridad Nacional, a la Ley General del Sistema Nacional de Segu

Ejercicio de difícil ponderación si se toma en cuenta la ambigüedad de los valores intrínsecos que justifican los bienes jurídicos tutelados y ciertos criterios del derecho penal del enemigo; debiéndose aplicar finamente el principio In dubio pro reo; es decir, la interpretación que más favorezca al reo, que para el caso en concreto constituiría el respeto a sus derechos fundamentales. 31

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ridad Pública, a la Ley Federal de Extinción de Dominio y a la Ley de Navegación y Comercios Marítimos. Se incorpora igualmente un capítulo de definiciones distintas a los de la Ley de Hidrocarburos, pero complementario a esta, destacando la definición de la industria petrolera, que contempla toda la cadena de valor; desde la exploración y extracción, pasando por la recolección, refinación, transporte, almacenamiento y venta; hasta la comercialización y prestación de servicios relacionados, incluyendo la investigación y el desarrollo tecnológico. Se contempla que el Ministerio Público de la Federación procederá de oficio en la investigación y persecución de aquellos delitos que no se persigan por querella de parte ofendida o del órgano regulador. También se indica la forma de acreditar la propiedad y legítima posesión de los hidrocarburos, la utilización de marcadores y la presunción de propiedad federal de los mismos, a favor de las empresas productivas del Estado, subsidiarias o filiales, así como la forma de entrega de los hidrocarburos cuando estos hayan sido asegurados, previa inspección y obtención de muestras representativas para la elaboración de los dictámenes periciales; ratificándose la competencia y jurisdicción federal del Ministerio Público de la Federación y del Poder Federal, respectivamente. Del artículo 8 al 20 (Título Segundo-De los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, Petrolíferos o Petroquímicos y demás activos). Se establecen los tipos penales propios de la ley penal especial. Se recomienda para este apartado, la lectura del “cuadro simplificado”2 que obra anexo al final del presente artículo, o bien, si se desea una lectura expedita, dirigir su atención a lo resaltado en “negritas”. Art. 8.- Para la sustracción y aprovechamiento de hidrocarburos y otros, sin derecho y consentimiento de quien pueda disponer de ellos, pena de 15 a 25 años de prisión y multa de 15 000 a 25 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos. 2

De manera adicional y más simplificado, consúltese el cuadro publicado por Pemex sobre las principales sanciones y penas contenidas. Curiosamente se aprecia una cierta confusión en el papel de Pemex para efectos de la denuncia anónima, en todo caso, es competencia de la Procuraduría General de la República. Disponible en: https://www.facebook.com/Pemex/ photos/a.146140518866364.33317.146064592207290/609632465850498/?type=3&theater (Consultado el 19 de abril de 2016).

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Art. 9.- Por la compra, enajenación, recepción, adquisición, comercialización o negociación, resguardo, transporte, almacenaje, distribución, posesión, suministro y ocultación, así como alteración o adulteración (para este último caso querella necesaria) de hidrocarburos y otros, sin derecho y consentimiento de quien pueda disponer de ellos, se sancionará dependiendo de los litros objeto del ilícito, es decir, si la cantidad es menor o equivalente a 300 litros, se impondrá de 2 a 4 años de prisión, y multa de 3 000 a 4 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos; mayor a 300 litros pero menor a 1 000 litros, de 4 a 8 años de prisión, y multa de 4 000 a 8 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos; mayor a 1 000 litros pero menor a 2 000 litros, de 8 a 12 años de prisión, y multa de 8 000 a 12 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos; igual o mayor a 2 000 litros, de 10 a 15 años de prisión, y multa de 10 000 a 15 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos. Si no es posible la cuantificación del volumen se aplicará la pena mayor, siempre que se acredite que por las condiciones en que se encuentra contenido dicho volumen, se presuma3 que se trata de cantidades mayores a los 2 000 litros. Art. 10.- A quién auxilie, facilite, o preste ayuda por las conductas señaladas en los artículos 8 y 9 señalados, se impondrá hasta ¾ partes de las penas correspondientes. Y en una mitad más de las penas que correspondan cuando: a) se realicen plataformas y demás instalaciones en altamar o b) utilice información o datos obtenidos ilícitamente sobre el funcionamiento de la operación, instalaciones, actividades, movimientos del personal o vehículos de asignatarios, contratistas, permisionarios o distribuidores. Art. 11.- A quien invada las áreas de exclusión a bordo de una embarcación, y que utilice bandera o matrícula apócrifa simulando su propiedad a favor de algún beneficiario autorizado, sanción de 5 a 10 años de prisión, y multa de 5 000 a 10 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos. Art. 12.- Al que sustraiga bienes muebles afectos y característicos para la operación de la industria petrolera, susceptibles de ser utilizados en cualquiera de las conductas tipificadas por la ley penal especial, propiedad de asignatarios, contratistas, per3

Presunción de dudosa constitucionalidad y convencionalidad, por violentarse, prima facie, los principios de seguridad jurídica, legalidad, de inocencia y pro persona, lo cual será abordado a detalle en la segunda arista de la presente investigación jurídica. 33

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misionarios o distribuidores, se aplicarán las penas siguientes: a) hasta 3 años de prisión y multa de 150 días s.m.v., en el lugar de los hechos, cuando el valor de lo robado no exceda 100 veces el salario; b) de 3 a 6 años de prisión y multa de 150 hasta 270 días s.m.v., en el lugar de los hechos, cuando exceda de 100 veces el salario pero no de 500; y c) de 6 a 15 años de prisión y multa de 270 hasta 750 días s.m.v., en el lugar de los hechos, cuando exceda de 500 veces el salario. Si se ejecutare con violencia se aplicarán las reglas de la acumulación. Art. 13.- Se sancionará de 1 a 5 años de prisión y multa de 4 000 a 7 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, a cualquier servidor público que en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, tenga conocimiento de la probable comisión y no lo denuncie ante la autoridad competente. Art. 14.- Se sancionará de 6 a 10 años de prisión y multa de 6 000 a 10 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, al que comercialice o transporte hidrocarburos y otros cuando no cuenten con los marcadores o demás especificaciones establecidos por autoridad competente. Misma pena a quien sustraiga, altere, modifique o destruya los marcadores citados sin autorización respectiva. Art. 15.- Se sancionará de 4 a 6 años de prisión y multa de 4 000 a 6 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, al arrendatario, propietario o poseedor o a quien se ostente como tal, de algún predio donde exista una derivación clandestina o toma clandestina, tenga conocimiento de ello y no lo denuncie ante autoridad competente. Se sancionará de 7 a 14 años de prisión y multa de 7 000 a 14 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, a quien, con conocimiento de que se lleve a cabo algún delito de la presente ley penal especial, colabore o consienta que lo realice en su propiedad o no lo denuncie ante autoridad correspondiente. Art. 16.- Se sancionará de 3 a 6 años de prisión y multa de 3 000 a 6 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, a quien: a) enajene o suministre gasolinas o diésel con conocimiento de que despacha una cantidad inferior desde 1.5 % a la cantidad que se registre en los instrumentos de medición; b) enajene o suministre gas licuado de petróleo con conocimiento de que despacha una cantidad inferior desde 3 % a la cantidad que se registre en los instrumentos de medición; y c) enajene o suministre gas natural con conocimiento de que despacha una cantidad inferior desde 3 % a la cantidad que 34

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se registre en los instrumentos de medición. Querella necesaria del órgano regulador o parte ofendida. Art. 17.- Se sancionará de 10 a 18 años de prisión y multa de 10 000 a 18 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, a quien: a) altere los sistemas de medición con conocimiento de que producirá un daño o afectación a la normal operación, igualmente si causa un riesgo de daño o afectación; b) permita o realice el intercambio o sustitución de otras sustancias por hidrocarburos y otros, sin contar con la autorización respectiva, y c) realice cualquier sustracción o alteración de ductos, equipos, instalaciones, o activos de la industria petrolera sin derecho y sin consentimiento del autorizado. Art. 18.- Se sancionará de 15 a 25 años de prisión y multa de 15 000 a 25,000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, a quien directa o indirectamente, reciba, recaude o aporte fondos económicos o recursos de cualquier naturaleza, a sabiendas que serán utilizados para cometer alguna conducta tipificada por la ley penal especial. Art. 19.- Se sancionará de 8 a 12 años de prisión y multa de 8 000 a 12 000 días s.m.v., en el lugar de los hechos, a quien obligue o intimide mediante coerción, amenaza o cualquier tipo de violencia, a quien preste sus servicios o realice cualquier actividad para los autorizados u órganos reguladores, con el propósito de llevar a cabo cualquier conducta tipificada por la ley penal especial. Art. 20.- Se aumentará hasta en ½ la sanción del delito respectivo, al (los) que cometa (n) dolosamente alguna de las conductas de la ley penal especial y con ello provoquen un daño a los recursos naturales, flora, fauna, ecosistemas, calidad del agua, suelo, subsuelo o al ambiente. El artículo 21 (Título Tercero-Reglas Generales de la Responsabilidad). Se advierte que si el sujeto activo es o fue trabajador o prestador de servicios de los autorizados o servidor público de la industria petrolera o de las instituciones policiales, las sanciones aumentarán hasta una mitad más de acuerdo a la pena prevista para el delito respectivo, independientemente de las sanciones administrativas. Si el responsable es franquiciatario, asignatario, contratista, permisionario o distribuidor se le revocará el permiso respectivo, y en su caso, la disolución y liquidación de la sociedad. Del artículo 22 al 23 (Título Cuarto-De la Prevención). Indica que son consideradas instalaciones estratégicas los espacios inmuebles, construcciones, muebles, equipos y demás bienes, destinados 35

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al funcionamiento, mantenimiento y operación de las actividades consideradas estratégicas por la Constitución Federal, así como aquellas que tiendan a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, en términos de la Ley de Seguridad Nacional. Se establece la coordinación entre los distintos niveles de gobierno y de seguridad pública, para prevenir y detectar las conductas de la ley penal especial en el ámbito de sus respectivas competencias, debiendo diseñar y ejecutar programas de vigilancia de ductos, instalaciones y equipos; realizar estudios sobre las causas estructurales, distribución geodelictiva, estadísticas, tendencias históricas y patrones de comportamiento; obtener, procesar e interpretar información geodelictiva por medio del análisis de los factores que generan las conductas delictivas con el fin de identificar las zonas, sectores y grupos de alto riesgo así como factores de protección; suministrar e intercambiar la información obtenida mediante los sistemas e instrumentos tecnológicos respectivos; llevar a cabo campañas orientadas a prevenir y evitar factores y causas de la delincuencia y difundir su contenido; celebrar convenios de colaboración para cumplir con acciones de prevención y las demás en términos del Sistema Nacional de Seguridad Pública. La información o datos sobre el funcionamiento de las operaciones, instalaciones, actividades, movimientos del personal o vehículos de asignatarios, contratistas, o permisionarios que se vinculen con las actividades del párrafo séptimo del artículo 27 Constitucional, será considerada información de Seguridad Nacional, lo anterior sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la legislación en materia de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Adicionalmente se reforman, adicionan y derogan artículos de los siguientes ordenamientos legales: Código Federal de Procedimientos Penales. Se otorga la facultad al Ministerio Público de la Federación para asegurar el establecimiento mercantil y sea trasferida al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes (SAE), siendo causa justa que el franquiciante de por terminado el contrato. Se consideran delitos graves aquellos contenidos en la ley penal especial, salvo los que sean de querella; Código Penal Federal. Se adapta el delito de sabotaje aumentando hasta en una mitad las sanciones, cuando dichos actos se realicen en ductos, equipos, instalaciones, o activos, de autori36

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zados en términos de la ley penal especial; se aumenta hasta en una mitad cuando se falsifiquen sellos de autorizados en términos de la ley penal especial; se aumenta hasta en una mitad cuando se falsifiquen documentos de autorizados; se deroga el inciso j) del artículo 253 de los delitos contra la economía pública relativo a la interrupción o interferencia intencional de la producción o almacenamiento o distribución de gas natural, artificial o licuado de petróleo; igualmente se derogan las fracciones VII y VIII del artículo 254, referentes a la sustracción o aprovechamiento de hidrocarburos o sus derivados de los equipos o instalaciones de la industria petrolera a que se refiere la ley reglamentaria del artículo 27 Constitucional en el ramo del petróleo, así como quien altere los instrumentos de medición. Por último, se deroga el artículo 368 Quáter que básicamente tipificaba el robo de hidrocarburos y derivados en la cadena de valor; Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Se reconfigura el artículo 2 fracción I del terrorismo, las conductas de los artículos 139 a 139 ter, 139 Quáter y 139 Quinquies, 148 bis al 148 Quáter, 194 y 195 párrafo primero, 234, 236 y 237, 400 bis y 424 bis; se adiciona una fracción VIII del artículo 2 para considerar como delincuencia organizada las conductas previstas en las fracciones I y II del artículo 8, así como las fracciones I, II y III del artículo 9, estas últimas en relación con el inciso d), y el último párrafo de dicho artículo, todas de la ley penal especial; Ley Federal de Extinción de Dominio reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Federal. Se otorga la facultad al Ministerio Público de la Federación o al Juez, para asegurar el establecimiento mercantil y sea trasferida al SAE, siendo causa justa que el franquiciante dé por terminado el contrato; Código Fiscal de la Federación. Se reforma el artículo 111 fracción VII, para quedar como conducta delictiva quien no cuente con los controles volumétricos de gasolina, diésel, gas natural para combustión automotriz o gas licuado de petróleo para combustión automotriz, según sea el caso a que hace referencia la fracción 1 del artículo 28 de dicho código, los altere o los destruya, se deroga el artículo 115 bis. Código Nacional de Procedimientos Penales. Se reforma el artículo 235 y se adiciona un segundo párrafo, y de igual forma se adicionan un segundo, tercer y cuarto párrafo del artículo 243, para efectos 37

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de regular el aseguramiento de hidrocarburos y otros, y otorga la facultad al Ministerio Público de la Federación para asegurar el establecimiento mercantil y sea trasferida al SAE, siendo causa justa que el franquiciante dé por terminado el contrato. En relación a los artículos transitorios del decreto, es imperativo mencionar el artículo tercero, en donde se instruye que para el caso en que la ley penal especial contemple una descripción legal de una conducta delictiva que en el anterior Código Penal Federal o Código Fiscal de la Federación se contemplaba como delito y por virtud de las presentes reformas, se denomina, penaliza, o agrava de forma diversa, siempre y cuando las conductas y los hechos respondan a la descripción que se establecen en la misma, se estará a la casuística correspondiente, en donde es procedente la traslación de la conducta respectiva, al tipo penal equivalente en términos de la ley penal especial.4

III. Exposición de motivos y debate legislativo 3.1 Exposición de motivos de la iniciativa de la ley penal especial Con fecha 11 de noviembre del 2014, bajo la gaceta número LXII/3PPO-50/51278,5 fue presentado por los senadores Omar Fayad Meneses y Miguel Romo Medina, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, el proyecto de decreto por el que se expide la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en contra del Patrimonio Nacional en materia de Hidrocarburos y por el que se reforman y adicionan el Código Federal de Procedimientos Penales, el Código Penal Federal y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Dentro de la sinopsis del proyecto citado, se establecen los siguientes puntos:

Disposición igualmente de dudosa constitucionalidad y convencionalidad, por violentarse, prima facie, el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, lo cual será analizado puntualmente en la segunda arista de la presente investigación jurídica. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=51278 (Consultado el 16 de febrero de 2016).

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Propone expedir una Ley que tiene por objeto establecer los tipos penales y sanciones en materia de delitos contra hidrocarburos, sus derivados y demás activos. Se encuentra estructurada en 19 artículos, agrupados en dos Capítulos. El capítulo I, se refiere a las disposiciones generales. En el capítulo II, se establece el catálogo de delitos en materia de hidrocarburos, sus derivados y demás activos, así como las sanciones a imponer dependiendo de la conducta realizada, en donde se destaca que las sanciones aumentarán si dichas conductas son realizadas por personal que labora o haya laborado en Petróleos Mexicanos, empresas contratistas o servidores públicos encargados de la investigación y persecución de los delitos. La implementación de las penas se encuentra justificada en función de las diversas cantidades de hidrocarburos que se sustraigan, iniciando con una pena mínima de 5 años de prisión cuando la cantidad sustraída no rebase los 300 litros y teniendo una máxima penalidad de 35 años de prisión a partir del robo de 30 000 litros. El terrorismo también se castiga severamente. Las reformas al Código Federal de Procedimientos Penales, al Código Penal Federal y a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, tienen como propósito evitar antinomias entre esos ordenamientos. En realidad no aporta mucho la sinopsis de referencia, a pesar del tamaño y relevancia del proyecto, contrario a la exposición de motivos de la iniciativa, en donde se aprecian las razones que orientan y dan sentido a los delitos establecidos en la ley penal especial, destacándose los elementos esenciales para efectos de la presente investigación jurídica, en los términos siguientes: Como en toda exposición de motivos, se comienza por destacar la riqueza de México en cuanto a sus recursos naturales, particularmente el petróleo y sus derivados, gas natural, entre otros; posteriormente se describe el marco constitucional previo a la reforma de 2013, en donde se indica que las funciones de exploración y extracción de hidrocarburos, así como su transformación, estaba a cargo únicamente a Petróleos Mexicanos (Pemex), que bajo dicho esquema se ponía en riesgo su objeto por ser solo un participante, sin embargo, a raíz del cambio de paradigma que operó en México en virtud de la reforma constitucional de diciembre de 2013, modificándose los artículos 25, 27 y 28, ahora es posible la participación privada en los sectores energéticos de México, incluyendo las actividades estratégicas de exploración y extracción de petróleo y gas natural, manteniéndose y fortaleciéndose la rectoría del Estado sobre la industria petrolera, conservando la Nación la propiedad de los hidrocarburos en el subsuelo, y mediante la expedición de 39

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las leyes secundarias, posibilita la materialización de los cambios constitucionales. Que como consecuencia de la reforma en materia energética, se expidieron un total de 9 leyes, y se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de otras 12 leyes, para configurar el nuevo modelo del sector de hidrocarburos, cuyas características fundamentales obedecen a las siguientes: 1. La exploración y extracción del petróleo y de más hidrocarburos son áreas estratégicas a cargo exclusivamente del Estado mexicano, la propiedad de estos en el subsuelo será siempre de la Nación, y en consecuencia, no se otorgarán concesiones. 2. Con el propósito de atraer ingresos para el estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, dichas actividades podrán ser realizadas mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contrato con estas, o bien, con particulares nacionales e internacionales. 3. Las empresas productivas del Estado o los particulares que suscriban un contrato con el Estado, podrán reportar, para efectos contables y financieros, la asignación o el contrato correspondiente y sus beneficios esperados, siempre y cuando se afirme en las asignaciones o en los contratos que el petróleo y todos los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos que se encuentren en el subsuelo, son propiedad de la Nación. 4. Se contempla un nuevo modelo de participación de particulares, sin perjuicio a que lo continúe realizando Petróleos Mexicanos, en actividades de refinación y petroquímica, así como transporte, almacenamiento y distribución de petróleo, gas natural y los derivados de estos hidrocarburos. De igual modo se permitirá la participación activa de los particulares en la venta al público de los productos. 5. En la industria del gas natural se prevé también la participación de terceros a través de empresas productivas del Estado. Que la reforma energética cambió la naturaleza jurídica de Petróleos Mexicanos (Pemex), ya que dejó de ser un organismo descentralizado, para ser considerado una empresa productiva del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía técnica, operativa y de gestión, teniendo como objeto la creación 40

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de valor económico e incremento de los ingresos de la Nación, con sentido de equidad, responsabilidad social y ambiental. En el mismo sentido, se establece que la realización de las distintas actividades que forman parte de las áreas estratégicas de la Nación relacionadas con la exploración y extracción del petróleo y de más hidrocarburos, ameritan una protección jurídica especial, pues su adecuado ejercicio constituye una condición necesaria para la seguridad energética y financiera del país, puesto que pese a la vigilancia proporcionada para evitar la extracción ilícita de hidrocarburos, es una realidad que dichas actividades se han incrementado. Precisa que Petróleos Mexicanos cuenta con aproximadamente 78 mil kilómetros de ductos y estadísticamente las tomas clandestinas detectadas del año 2000 al 2013 han aumentado de 155 a 2 612, y en el año 2014, del 1 de enero al 31 de julio, un total de 1 963. Que el robo es constante y permanente, existiendo redes de sustracción, transporte, abastecimiento y venta de los hidrocarburos de origen ilícito; conductas que no se encuentran tipificadas como de gravedad, e inclusive algunas no tienen una adecuación constitutiva de delitos. En 95% de las tomas clandestinas no hay personas detenidas, son escasos los aseguramientos, y cuando existe detención debe ser en flagrancia; situación operativamente compleja. En transportación, la conducta es caucionable por no ser considerado delito grave. Adicionalmente dichas actividades ilícitas representan un riesgo para las personas (ejemplo de esto es el incidente ocurrido en Texmelucan, Puebla, el 19 de diciembre de 2010, que causó el fallecimiento de 30 personas, decenas de lesionados y cuantiosos daños materiales) y para el medio ambiente, al igual que la interrupción del suministro de combustible que afecta negativamente el abasto regional y eleva los costos considerablemente por la necesidad de contratar transporte terrestre. Existen igualmente robos en la extracción y distribución en campos petroleros, terminales de almacenamiento y reparto, terminales marítimas, refinerías y en la carga a buques de gran calado, alterando los sistemas de medición, sistema de peso, facturas y sellos, entre otros. El robo de hidrocarburos constituye un problema económico muy grave, a manera de ejemplo, en 2011 el mercado ilícito de combustible ascendió a la cantidad de 23 900 millones de pesos; para el 2012 ascendió la cantidad de 33 200 millones de pe41

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sos. De septiembre de 2013 a agosto del 2014 las cifras representan aproximadamente 15 300 millones de pesos. La sustracción ilícita de hidrocarburos de los ductos se enfocaba primariamente en gasolina y diésel; sin embargo, las actividades ilícitas se han extendido a los derivados y procesados del petróleo, incluso el propio crudo y gas licuado de petróleo, obteniéndose ingresos millonarios que afectan la economía nacional. Ante el escenario descrito resulta imperativo que el Estado actúe y sancione con severidad las conductas relacionadas con la sustracción, almacenamiento, transporte, enajenación, suministro y distribución ilícita de hidrocarburos y las demás conductas asociadas. Petróleos Mexicanos como encargado de la industria petrolera nacional y de hidrocarburos, que en su mayoría son transportados a través de la diversa red de ductos (oleoductos, poliductos, gasoductos y LPGDuctos), encontrándose alojados en los derechos de vía ubicados en gran parte de la República Mexicana, los cuales son constante objeto de robo. De igual forma se manifiesta que se tienen detectados a miembros de la delincuencia organizada, especializados en la sustracción de hidrocarburos, que realizan dichas actividades coaccionando al personal de Petróleos Mexicanos y a miembros de la Seguridad Pública Federal, estatal y municipal que participan en la realización de dichas actividades, o bien, proporcionan información necesaria relacionada con el trasiego de combustibles, a través de la red de ductos de Petróleos Mexicanos, por tener conocimiento de la estructura y de las operaciones de vigilancia que se realizan, así como reconocimiento en el derecho de vías, horarios y, en general, todo tipo de información inherente a las actividades de Petróleos Mexicanos, que en algún momento determinado utilizan para poder realizar conductas relacionadas con el robo de hidrocarburos; no obstante, dichas conductas no son solo cometidas por personas del crimen organizado, sino también por concesionarios que instruyen a sus empleados la sustracción; asimismo, en ciertas zonas, participan personas que habitan cerca de los ductos. Actualmente México cuenta con un marco jurídico limitado para sancionar las diversas conductas relacionadas con el robo de hidrocarburos. Al respecto, el Código Penal Federal en el Título Décimo Cuarto, Capítulo I contempla los delitos cometidos contra el consumo y riquezas nacionales. Por otro lado, el artículo 254 hace 42

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referencia a la sustracción o aprovechamientos de hidrocarburos sin autorización correspondiente y a la alteración de instrumentos de medición utilizados para enajenar o suministrar hidrocarburos refinados, procesados, o sus derivados, aplicando sanciones que van desde 3 a 10 años de prisión y de 200 a 1000 días de multa. De hecho, el artículo 368 Quárter del Código en mención sanciona conductas relacionadas con la posesión, resguardo, enajenación, suministro, sustracción y aprovechamiento de hidrocarburos, como el petróleo crudo o hidrocarburos refinados, procesados o sus derivados, gasolina o diésel, gas licuado del petróleo mediante estación del gas (LP), aplicando penas que van desde los 6 meses hasta los 12 años de prisión, aumentando la gravedad de la conducta cuando estas sean cometidas por servidores públicos de la industria petrolera. Como puede observarse, la regulación para sancionar delitos relacionada con hidrocarburos es limitada e insuficiente, puesto que el Código Penal Federal no tipifica la totalidad de los delitos que pueden cometerse en este sector; las sanciones son bajas, tomando en consideración las conductas nocivas y repercusiones que se generan tanto por la economía nacional, como poner en riesgo la vida o seguridad de las personas, el daño al medio ambiente, entre otras situaciones, aunado a las implicaciones que tienen los miembros de la delincuencia organizada que han convertido a la sustracción de hidrocarburos de manera ilícita en una de sus actividades preponderantes que mayores beneficios económicos les genera. Ante tales circunstancias, es necesario contar con mecanismos legales eficaces para prevenir y sancionar de manera severa las conductas relacionadas con la afectación a la industria petrolera, lo cual es acorde con la reciente reforma constitucional, por la importancia que tiene nuestro país en las actividades estratégicas que se realizan en la materia. La ley penal especial contiene 20 artículos, agrupados en 2 capítulos, al respecto, es de destacar que los delitos relacionados con el sector son considerados graves; esto en virtud de la relevancia del bien jurídico tutelado, como lo es el patrimonio nacional, así como el riesgo que representa para la economía y la protección al ambiente. En este sentido, vale la pena destacar que la justificación de las penas está dada en función de las diversas cantidades que se 43

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sustraigan, iniciando con una pena mínima de 5 años de prisión cuando la cantidad sustraída no rebase los 300 litros, y teniendo una máxima de 35 años de prisión a partir del robo de 30 mil litros; el terrorismo también se castiga severamente. La justificación de catalogar conductas de mayor gravedad y severidad, está en armonía con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, ya que la mayoría de las conductas que se pretenden sancionar a través de la ley penal especial son cometidas por miembros de la delincuencia organizada, situación que se ve reflejada en importantes pérdidas en la economía nacional, así como el fortalecimiento de dichas organizaciones criminales; situación que al mismo tiempo constituye un riesgo para la seguridad del Estado mexicano, tal y como lo establece el artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional que contempla como amenazas a la Seguridad Nacional cualquier acto tendiente a destruir o inhabilitar la infraestructura de carácter estratégico o indispensable para la provisión de bienes o servicios públicos. Por tales razones la ley penal especial en comento pretende, por un lado, inhibir las conductas delictivas y establecer sanciones al respecto y, por otro lado, contribuir a la materialización de la reforma energética, a la seguridad de la economía nacional, y al fortalecimiento del Estado constitucional y de derecho en México. Termina la exposición de motivos con una aseveración, que a fin de evitar antinomias entre el Código Penal Federal, como en el Código Federal de Procedimientos Penales, en lo que se conforma la vigencia plena del Código Nacional de Procedimientos Penales, se realizan diversas adecuaciones y precisiones para darle coherencia, relación y vinculación con el contenido de la nueva ley penal especial. Ahora se pasa a las observaciones realizadas por la Cámara de Diputados. 3.2 Dictamen de la Comisión de Justicia de la LXIII Legislatura de la Cámara de Diputados Mediante gaceta parlamentaria de fecha 3 de diciembre de 2015, Anexo III,6 que en la parte que interesa, se desprende la necesidad 6

Disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/63/2015/dic/20151203-III.pdf (Consultado el 17 de febrero del 2016).

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de establecer tipos penales sobre las actividades en que se han diversificado las conductas de sustracción ilícita de hidrocarburos e inhibir las mismas al calificarlas como graves; otorgándoles nuevas herramientas jurídicas al Ministerio Público de la Federación para combatir eficazmente y con toda oportunidad a la delincuencia. El impacto económico en la entidad paraestatal del mercado ilícito de combustibles, por año, asciende a 40 mil millones de pesos y no solo ello, con motivo de las tomas clandestinas entre 2012 y 2015 se han ocasionado desastres fatales o daños económicos graves, tales como muertes y heridos, incluyendo bomberos, damnificados, evacuaciones de población civil, casas incendiadas, vehículos calcinados, afectaciones al suministro de luz e instalaciones de la Comisión Federal de Electricidad, cierre de autopistas, contaminación de pozos de agua y daños ambientales. La comercialización de los hidrocarburos tiene como uno de sus mercados principales, algunas estaciones de servicio o empresas que se encuentran vinculadas con el mercado ilícito de combustibles, que son vendidos al público consumidor; tales conductas no se encuentran tipificadas. Proponen diversas modificaciones al proyecto remitido por el Senado, entre las que destacan: temas como la aclaración del ámbito federal de la ley penal; el señalamiento de los bienes jurídicos tutelados; la afirmación de que el petróleo sea considerado riqueza de la nación, que uno de los objetivos de la reforma energética sea la modernización de la industria petrolera, la especialidad de la ley; la eliminación de la supletoriedad a los tratados internacionales; la precisión de ciertas definiciones de la ley adicionales a las propias de la ley de hidrocarburos; la obligación del Ministerio Público de actuar de oficio salvo delitos de querella; la tolerancia de las medidas para la enajenación de gasolinas, diésel, gas licuado y gas natural; la consideración de nuevas conductas delictivas como el financiamiento para la comisión de los delitos de la ley penal especial y la intimidación de personal que trabaje en la industria petrolera. Para mayor precisión de las mismas, favor de remitirse al anexo que obra al final de la presente investigación. Como en toda discusión, no siempre se logran coincidencias en las razones esgrimidas, por ello se emitieron votos particulares a 45

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cargo de los diputados que se señalan más adelante, tal y como se desprende a continuación. 3.3 Votos particulares anexo III bis 1 y 2 Mediante gaceta parlamentaria del 3 de diciembre de 2015, anexo III Bis 1,7 el diputado Arturo Santana Alfaro, enfoca su voto particular al dictamen de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, a la inconstitucionalidad basada en el hecho de que no existen facultades específicas para la expedición de una ley de tales características, dado que la fracción XXI del artículo 73, desprendiéndose que el Congreso de la Unión puede legislar en materia penal únicamente para los delitos contra la Federación y en la materia que nos ocupa, se trata de un delito del fuero común; es decir, el robo y el aprovechamiento de un material particular, proveyendo sanciones para quien compre, enajene, reciba, adquiera o negocie con el producto del robo y también para quien resguarde, transporte, almacene, distribuya, posea, altere, adultere, suministre u oculte estos mismos productos delictivos. Que la tipificación penal a quien obligue o intimide mediante coerción, amenaza, o cualquier tipo de violencia, obstruya o impida el acceso o funcionamiento de activos de la industria petrolera, trasgrede el ámbito competencial de las entidades federativas, so pretexto del objeto del delito de robo. Ahora bien, se destaca que en la definición de seguridad nacional proporcionada por la ley especial de la materia, en ningún lugar se indica que las actividades privadas, los bienes privados, o cualquier otro asunto relacionado con las personas en lo particular, puedan ser consideradas como de seguridad nacional. Más específicamente, en el artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional no los contempla. Si bien es cierto afirmar que la infraestructura de carácter estratégico debe ser resguardada de amenazas o ataques, el párrafo cuarto del artículo 25 de nuestra constitución indica, sin lugar a dudas, que es el sector público el único encargado de las actividades estratégicas, por tanto, la seguridad nacional protege el ámbito público y no el privado; en consecuencia, la reclasificación contenida en la ley penal especial resulta contraria no solo a lo 7

Disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/63/2015/dic/20151203-III-Bis1.pdf (Consultado el día 19 de febrero de 2016).

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estipulado en la constitución y en sus leyes reglamentarias, sino también a toda la doctrina en materia de seguridad nacional y al sentido común. El artículo 89 fracción VI de la Carta Magna, obliga al titular del poder ejecutivo a garantizar la seguridad nacional, teniendo la facultad de utilizar la fuerza armada permanente, siendo contrario el establecer que las actividades privadas se comprenden dentro de la seguridad nacional, ya que se obligaría al ejército, marina armada y fuerza aérea, se pongan a disposición de los privados que ejercen estas actividades; adicionalmente, la ley penal especial indica que las instituciones de seguridad pública locales y municipales deberán ejecutar programas para el resguardo de las actividades privadas de estas empresas, desdibujando la naturaleza jurídica intrínseca de las policías y ministerios públicos, cuya función es garantizar el derecho a la seguridad y el acceso a la justicia de todas y todos los ciudadanos, en el ámbito público. Igualmente a través de la gaceta parlamentaria de 3 de diciembre de 2015, anexo III Bis 2,8 los diputados Jesús Emiliano Álvarez López y Cuitláhuac García Jiménez, enfocan su voto particular al dictamen de la comisión de justicia de la Cámara de Diputados en un estudio pormenorizado en forma de cuadro comparativo, en donde cada ley es analizada de manera individual y por artículo, para su mejor comprensión, y proporcionan una visión en conjunto. Para efectos del presente artículo se extraen las principales consideraciones que fundamentan su análisis, en lo relevante, para ser explicadas a la luz de las ideas principales que ostentan. Estas son: la forma de acreditar la propiedad o posesión de los hidrocarburos excede el derecho civil, ciertos defectos en la presunción de la propiedad federal de los hidrocarburos, el origen ilícito del combustible sea adquirido de forma dolosa, la ambigüedad en la restricción del acceso a la información y de prensa, la distorsión y el abuso del sentido de los bienes jurídicos tutelados en terrorismo y sabotaje, la probable impunidad por la simple transferencia de delitos contra el consumo y la riqueza nacionales a la ley penal especial, el crecimiento caótico y disperso en una multiplicidad de leyes, de8

Disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/63/2015/dic/20151203-III-Bis2.pdf (Consultado el día 19 de febrero de 2016). 47

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litos aislados y poco coherentes y la criminalización de la protesta social. Para una mejor comprensión de los puntos abordados, favor de remitirse al anexo que obra al final de la presente investigación. Por último, se remite el Dictamen aprobado por la Cámara de Diputados al Senado de la República, para los efectos de la aprobación o rechazo a las observaciones o modificaciones correspondientes. 3.4 Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, Seguridad Pública y Estudios Legislativos, Segunda, de la LXIII Legislatura del Senado de la República Mediante dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, Seguridad Pública, y Estudios Legislativos, publicado en la gaceta del Senado de fecha 15 de diciembre de 2015,9 igualmente en lo que interesa, destacan las modificaciones realizadas por las Comisiones Unidas citadas en su capítulo III, que durante su elaboración, las comisiones dictaminadoras del Senado de la República concordaron plenamente con la motivación para validar la propuesta planteada por los Diputados y determinaron hacerla suya para la elaboración del mismo, con algunos ajustes en cuestiones técnicas, principalmente derivadas de consultas que se hicieron con especialistas técnicos de la industria petrolera, a fin de enriquecer la propuesta presentada, adoptando los siguientes cambios: • Se modifica el nombre de la ley, suprimiendo del texto la parte correspondiente a “contra del patrimonio nacional”, a fin de no excluir desde la denominación, bienes que pueden ser afectados por las conductas ilícitas detalladas que no fueran patrimonio de la Nación, así como de la Ley General por Ley para prevenir y sancionar los delitos en materia de hidrocarburos. • Se realizan precisiones en la amplitud de los conceptos de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos; asignatarios, contratistas y permisionarios; se incluyen las áreas de exclusión, asignatario, contratista, distribuidores, marcador, permisionario, petrolíferos y petroquímicos; se plasma la enajenación y suministro de gaso9

Disponible en: http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/63/1/2015-12-15-1/assets/documentos/ Dict_Ley_Hidrocarburos.pdf (Consultado el día el día 19 de febrero de 2016).

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linas o diésel y gas licuado de petróleo, en cantidades inferiores a las registradas en los instrumentos de medición; se suprimió al sujeto transportista del marcaje de los hidrocarburos; se modificó a Pemex por la Comisión Reguladora de Energía, órgano facultado; no se considerará sabotaje el ejercicio del derecho a la manifestación y expresión de opiniones e ideas o la libertad de reunión; se incorpora como tipo penal el no reportar o alterar la producción obtenida en virtud de una asignación o contrato. En el capítulo V, consideraciones, se subraya que derivado de un análisis minucioso de la exposición de motivos, en específico los argumentos que dan justificación y procedencia a la iniciativa de reforma con proyecto de decreto que se dictamina, se considera que cuentan con la suficiente motivación para justificar la reforma que se plantea, por lo tanto, las comisiones dictaminadoras aceptan incluir la modificación realizada por la colegisladora al artículo 16 (enajenación o suministro de gasolinas o diésel, gas licuado y gas natural, inferior a los porcentajes establecidos en la ley penal especial) en relación con los sujetos habilitados para formular querella, por lo que se interpreta que la condición jurídica de la parte ofendida se actualiza cuando una vez ejercidas las facultades de verificación, y en el marco de los procedimientos legalmente establecidos, la autoridad competente resuelve que la enajenación o suministro se realizó en cantidades menores a los umbrales previstos en la presente ley. Lo anterior, bajo el principio de mínima intervención de la potestad penal. Una vez más, voces discordantes se manifestaron enérgicamente contra el dictamen del Senado, sobresaliendo los siguientes senadores. 3.5 Intervenciones de los senadores Dolores Padierna Luna y Mario Delgado Carrillo Dentro de los principales opositores a la ley penal especial, sobresalen los senadores Dolores Padierna Luna10 y Mario Delgado Carrillo.11

10 11

Disponible en: http://prd.senado.gob.mx/wp/?p=73358 (Consultado el 19 de febrero de 2016). Disponible en: http://prd.senado.gob.mx/wp/?p=73364 (Consultado el 19 de febrero de 2016). 49

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Comenzando por la senadora Padierna, manifiesta que el robo de hidrocarburos se encuentra debidamente tipificado por la legislación penal federal; por el contrario, se legaliza el mismo con la ley penal especial. Se queja de que las modificaciones propuestas quedaron eliminadas, principalmente el que la protesta social no fuera criminalizada y que la responsabilidad penal a toda la red de participantes en el robo de hidrocarburos sea sancionada, incluyendo a los contratistas y permisionarios que reportaran una producción de hidrocarburos menor a la que realmente producen, puesto que también representa un daño enorme para las finanzas públicas. Se flexibilizan algunos delitos que se perseguían de oficio, ahora por querella necesaria, principalmente en el tema de la venta de los litros incompletos, por el nivel alto de tolerancia del porcentaje de merma establecido, premiándose la ineficiencia y negligencia al legalizarse el robo de los hidrocarburos. Se privilegia el interés de los privados en detrimento del interés nacional, eliminándose la propuesta de sanción de los asignatarios y contratistas que provoquen daños a las finanzas públicas, por reportar al Fondo Mexicano del Petróleo, cantidades menores de hidrocarburos a los que realmente producen, siguiendo el mismo camino que les dieron a los mineros. Se criminaliza a los consumidores haciéndolos responsables de comprar productos robados, aun si ellos no tienen forma de conocer el origen del combustible que compran. Se introduce la prisión preventiva como una medida cautelar, lo cual vulnera los derechos humanos, las garantías y el debido proceso. Ahora toda la información sobre el funcionamiento de las operaciones, sobre las instalaciones, actividades, movimientos de personal, vehículos, infraestructura, etcétera, será considerada de seguridad nacional, sin explicar por qué, y por ende, será reservada, oculta, opaca. Precisa que la reforma energética quitó el carácter estratégico a los hidrocarburos y a todos los energéticos. Ese cambio fue el más grave que pasó en la reforma energética, porque modificó el artículo 27 constitucional para que dejaran de ser estratégicos. También el artículo noveno, y el artículo vigésimo primero transitorios de la reforma constitucional en materia energética, establecen el principio de máxima transparencia para las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos. Se in50

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corpora igualmente los bienes, las actividades y las operaciones de toda la industria como si fueran de seguridad nacional. Por otro lado el senador Delgado, propone algo muy interesante: que la ley debería tratar las sanciones en toda la cadena de los hidrocarburos, pues esta solo considera el último eslabón que es la venta; sin embargo, debe considerarse toda la cadena para proteger el patrimonio nacional. Cita al premio nobel Stiglitz al referir que cuando se privatizan los hidrocarburos, se incrementan las oportunidades e incentivos para la corrupción, pues aumenta el potencial para que el gobierno y otros puedan desviar recursos del bien público; agrega que hay un enorme riesgo de desvío de recursos y de manipulación en esos contratos que se están haciendo y que deberían ser considerados también como un delito de robo, ya que transparencia internacional reporta que el petróleo y el gas producen los mayores sobornos después de los contratos del sector armamentístico, que con las instituciones de reciente creación, sin experiencia en el trato con las grandes petroleras, el riesgo es mayor. Se omite que en las operaciones, desde la planeación del sector de hidrocarburos, pasando por las licitaciones, la regulación, la supervisión y la operación misma de los contratos y las asignaciones, existen espacios para actos u omisiones que pueden resultar en daños más onerosos para la nación. Debiese seguir una lógica de una sanción progresiva, mientras sea mayor el daño potencial a la nación, mayor debería ser la sanción; para ello propone nuevos tipos penales que materialicen lo anterior.12

IV. Conclusiones de la primera arista La ley penal especial constituye un paso importante para el combate efectivo del robo de hidrocarburos, una base para la construcción de una política criminal coherente y consistente, ante un fenómeno criminológico complejo. Pensar que esta ley sin una debida aplicación represente la panacea, es ingenuo; véase por ejem12

Dicha propuesta fue presentada por escrito al pleno del Senado, la cual fue proporcionada amablemente por el senador al suscrito vía electrónica y es parte del análisis de la cuarta arista de la investigación jurídica. 51

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plo que al cierre de la edición del presente artículo, fue publicado en el periódico El Universal, el artículo intitulado “Recuperan 23 millones de litros de combustible”,13 en donde se pone en manos del lector, una fotografía sobre el fenómeno de referencia, lo cual no es nada alentador, al contrario, resulta abrumador el robo de hidrocarburos frente a los datos débiles de su recuperación, lo que se constata con las secciones redactadas en la nota periodística: la primera, “Hurto organizado”; la segunda, “Empleados en la mira” y la tercera; “Asunto de seguridad nacional”. Puntualizando la diputada Norma Nahle García (Morena), integrante de la Comisión de Energía de la Cámara de Diputados, la gravedad del problema de corrupción dentro de la petrolera, debido a que el robo se da por la asociación de empleados de Pemex con la delincuencia, se cita: La ordeña de hidrocarburos no la puede hacer cualquier persona. Hay muchos ductos en este país, algunos transportan gasolinas, otros gas. Los delincuentes deben saber ¿cuál es de gasolina? y ¿por dónde va? Sí hay una asociación. El robo de gasolina en este país está organizado. Antes había robo de hidrocarburos, pero era minúsculo; Pemex no reportaba gran cantidad. A raíz de que entra [Vicente] Fox [a la Presidencia], se crea un mercado negro. Se abrieron gasolineras donde se vendía combustible robados. Incluso, precisa la nota, “Petróleos Mexicanos dio a conocer que 33 trabajadores de la empresa fueron puestos a disposición de las autoridades por estar involucrados en robos de combustible en 2014”. Cabe destacar que la ley penal especial se encuentra sujeta a revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por distintos motivos, en virtud de la interposición de las acciones de inconstitucionalidad a cargo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, respectivamente, materia de la segunda arista de la presente investigación jurídica. Al final del día, se percibe un engranaje forzado para justificar los tipos penales y bienes jurídicos tutelados, frente a los nuevos 13

Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/periodismo-de-datos/2016/02/21/recuperan-23-millones-de-litros-de-combustible (Consultado el 21 de febrero de 2016).

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paradigmas de la reforma constitucional energética de 2013, en temas tales como la naturaleza de los bienes nacionales, la afectación del patrimonio de la federación, los alcances de las actividades estratégicas, la seguridad nacional, el papel de los bienes privados en la infraestructura del sector petrolero, ahora abierto a la inversión privada, nacional e internacional. El hecho de haberse trasladado diversas normas del Código Penal Federal a la nueva ley penal especial, sin un análisis técnico exhaustivo sobre sus implicaciones, genera incertidumbre jurídica; nótese que los tipos penales derogados, obedecían a la conceptualización de la industria petrolera en términos de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo, lineamientos totalmente reconfigurados conforme a los nuevos principios constitucionales, en donde se pasa de un Estado explotador de toda la cadena de valor del mercado petrolero (salvo ciertas excepciones de participación privada limitada) a un Estado regulador que privilegia la competencia entre actores y que tanto su empresa productiva Pemex, como la de los privados, en igualdad de circunstancias y con base a su coexistencia, configuran una nueva industria petrolera cuyo fin primordial representa la seguridad energética. Las cifras, estadísticas y demás información que fueron utilizadas durante el proceso legislativo, omiten continuamente sus fuentes, en consecuencia, el impedimento para lograr un estudio más detallado que permita contextualizar y justificar el fenómeno criminológico que se pretende combatir. Lo mismo sucede con la explicación puntual de las razones y las causas jurídicas que fundamentan la ley penal especial, salvo por algunas correcciones contempladas en los dictámenes por parte de los legisladores, así como por los votos particulares descritos y genéricamente por las posiciones contrarias de algunos de los legisladores. Fue aventurado afirmar que el marco jurídico contenido en el Código Penal Federal estaba limitado, más bien quedó superado a raíz de la reforma constitucional de 2013, sin dejar de señalar su poca aplicación. Por lo anterior, los tipos penales como consecuencia natural son materia de ser reformulados y adaptados a la nueva realidad constitucional. Sin embargo, la forma en que se llevó a cabo el proceso legislativo fue insuficiente para cumplir con los estándares de la justicia penal moderna, sobre todo al momento de justificar los bienes jurídicos tutelados, cuya poca claridad y ambi53

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güedad respecto al nexo jurídico o vinculación, sólida y precisa, con los principios constitucionales innovadores en materia energética, podrían generar irremediablemente su inconstitucionalidad, por motivos de falta de seguridad y certeza jurídica. Si bien es cierto que la delincuencia organizada es un factor preponderante para fundamentar la ley penal especial, esto podría generar un enfoque de interpretación de procedibilidad única y exclusivamente para dicho caso, dejándose en un estado de impunidad a otro tipo de delincuentes. El fantasma del Derecho penal del enemigo (en cuanto a la radicalización de las penas de prisión por el estatus de peligrosidad del sujeto no persona frente a la sociedad y del concepto del delito de peligro abstracto)14 sin duda anda merodeando los fundamentales de la ley penal especial, motivo por el cual, es crucial la realización efectiva de una ponderación que considere los derechos humanos del imputado.

V. Síntesis de las principales consideraciones del Dictamen de la Comisión de Justicia de la LXIII Legislatura de la Cámara de Diputados • Aclaran el ámbito federal de la ley penal especial, en virtud de la facultad exclusiva del Congreso de la Unión para legislar sobre la materia de hidrocarburos derivada del artículo 73 fracción X, concluyendo que los Estados están imposibilitados materialmente para normar tales aspectos, en virtud de que no es concurrente sino estrictamente federal.

Al respecto, Günter Jakobs, en su artículo intitulado ¿Cómo proteger el derecho penal y que es lo que protege?, publicado en la obra por los autores Daza Gómez Carlos, Quintero María Eloísa y Polaino-Orts Miguel, El pensamiento filosófico y jurídico-penal de Günter Jakobs, México Ediciones Flores Editor y Distribuidor S.A. de C.V., 2007, p. 19, inciso d); aclara que en una sociedad de libertades y que además hace posibles los contactos anónimos, no puede renunciarse a los delitos de peligro abstracto. Esto puede formularse en el sentido de que la seguridad es, a su vez, un bien jurídico; ahora bien, con ello se ha demostrado la arbitrariedad de la tesis de la protección de los bienes jurídicos. Contra los excesos, hoy habituales, en el ámbito de las prohibiciones de puestas en riesgo de carácter abstracto, también los representantes de la tesis de la protección de bienes jurídicos, solo disponen de argumentos jurídicospolíticos, pero no de argumentos jurídicos-dogmáticos o teóricos-jurídicos.

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• Protege los bienes jurídicos como la vida, la integridad física de las personas, la salud, el medio ambiente, el patrimonio, el erario federal, la seguridad nacional y el consumo y riqueza nacionales. • El petróleo es considerado riqueza de la nación en términos del artículo 28 párrafo cuarto de la Constitución Federal, para ser consideradas áreas estratégicas la exploración y extracción del mismo, y otros, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 del ordenamiento máximo. • La reforma en materia energética pretende impulsar el desarrollo de la industria petrolera, inyectando modernidad, tecnología y empeño, proveniente del Estado mexicano, así como la iniciativa privada debidamente acreditada y calificada para tales funciones, quienes aportarán recursos financieros e innovadoras propuestas. • A la ley federal se le debe atribuir su carácter de especial para unificar criterios, por sus tecnicismos, particularidades y vicisitudes que salen del conocimiento general y común. • Se precisa que no es necesario suplir la ley penal especial a los tratados internacionales; se propone eliminar la referencia a las demás disposiciones aplicables, puesto que rompe con el esquema de certidumbre jurídica. • Se precisan las definiciones de la ley penal especial, para que sean con base a las propias de la ley de hidrocarburos. • Se establece que el Ministerio Público acuda de oficio para iniciar la investigación y persecución de los delitos, excepto aquellos de querella. • Se insiste en el endurecimiento de las penas, tanto las privativas de libertad, como las pecuniarias, a efecto de disuadir su comisión o bien sancionar severamente su realización. • Se ajusta la medida tolerable en la enajenación o suministro de gasolinas, diésel, gas licuado y gas natural, para evitar o en su caso sancionar litros cortos. Se precisa como requisito de procedibilidad la querella del órgano regular o del ofendido. • Dentro de las innovaciones, se establece como conducta típica el financiamiento para la comisión de los delitos previstos en la ley, y la intimidación de las personas que trabajan en la Industria petrolera. 55

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• La prevención es indispensable, ya que en términos del artículo 28 párrafo cuarto de la Constitución Federal, serán consideradas áreas estratégicas la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto séptimo del artículo 27 de la Carta Magna.

VI. Síntesis de las principales consideraciones del anexo III Bis 2 • La forma de acreditar la propiedad o posesión de los hidrocarburos y otros, mediante documentación original, excede las reglas del derecho civil. • Presumir la propiedad federal (salvo prueba en contrario) de los hidrocarburos, por el solo hecho de provenir de empresas productivas del estado, deja de lado gran parte de los delitos cometidos en la cadena de distribución, por ser cometidos por funcionarios públicos y personal subcontratado de estas empresas productivas. • Se reitera que el origen ilícito del combustible adquirido debe ser de manera dolosa, es decir, a sabiendas del origen ilícito, con conocimiento previo o inclusive haya sido autor o partícipe del robo; por ejemplo, un particular que cargue el tanque de su vehículo con gasolina robada, en una estación de gasolina, aparente o verdadera, aun y cuando no lo sepa (lo cual ocurre con frecuencia). • Es ambiguo, lo cual se presta a restringir la libertad de información y de prensa, sancionado sin más, “la utilización de información” relativa al funcionamiento de la operación, instalaciones, actividades, movimientos del personal o vehículos de autorizados. • Se distorsiona y se abusa del sentido de los bienes jurídicos tutelados, de los delitos de terrorismo y sabotaje. • El traslado de los delitos contra el consumo y la riqueza nacionales a la ley penal especial, simplemente para llevarlos a esta, no es funcional, porque la minuta no presenta un comparativo de cómo quedarían los nuevos tipos penales, lo que da pie a una franja de impunidad. 56

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• La figura jurídica del aseguramiento, procederá siempre y cuando el propietario o poseedor del establecimiento mercantil, empresa o inmueble, tenga el carácter de inculpado y solo mientras dure tal calidad, o bien, cuando se desconozca quienes son los mismos, a fin de evitar la violación al principio de presunción de inocencia, misma razón para cuando el franquiciatario sea el inculpado. • En conclusión, ¿es necesario una ley penal especial? En consideración de los diputados, NO. La descripción típica de los delitos contenidos en el Código Penal Federal es suficiente para prevenir y sancionar las distintas actividades ilícitas que forman parte de la cadena de distribución del mercado ilícito de combustibles, a saber: compra, enajenación, recepción, adquisición, negociación, resguardo, transporte, almacenamiento, distribución, posesión, alteración, adulteración, suministro u ocultamiento de hidrocarburos y otros, con el propósito de lograr una necesaria seguridad energética del país, tan es así que el dictamen propone simplemente derogar estos artículos para trasladarlos a la ley especial, porque se ubican encuadrados en los Delitos contra la economía pública, que comprende los delitos contra el consumo y las riquezas nacionales. • Se crea un crecimiento caótico y disperso en una multiplicidad de leyes, conductas típicas aisladas y poco coherentes, que generan impunidad. • No parece ser una reforma únicamente de carácter penal, sino una ley que criminaliza la protesta social y protege únicamente los intereses de los particulares dedicados o relacionados a la industria de los hidrocarburos. Esto parte de un diagnóstico equivocado, ya que en el robo de hidrocarburos, no hay terroristas o saboteadores involucrados, sino ladrones de cuello blanco, asalariados capacitados por Petróleos Mexicanos, que desde dentro organizan el robo a través de tomas clandestinas. Asimismo, existe la participación de grupos de la delincuencia organizada.

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VII. Bibliografía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Daza Gómez Carlos, Quintero María Eloísa y Polaino-Orts Miguel, El pensamiento filosófico y jurídico-penal de Günter Jakobs, Ediciones Flores Editor, México, 2007. Ley de Hidrocarburos. Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en Materia de Hidrocarburos. Iniciativa. Disponible en: http://infosen.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/62/3/2014-11-11-1/assets/documentos/Inic_PRI_Fayad_Robo_Hidrocarburos.pdf Diputados. Disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/ PDF/63/2015/dic/20151203-III.pdf http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/63/2015/dic/20151203-IIIBis1.pdf http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/63/2015/dic/20151203-IIIBis2.pdf

Senadores. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/63/1/2015-12-15-1/assets/documentos/Dict_Ley_Hidrocarburos.pdf http://prd.senado.gob.mx/wp/?p=73358 http://prd.senado.gob.mx/wp/?p=73364 DOF-Promulgación: Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_ detalle.php?codigo=5422465&fecha=12/01/2016 Ley Reglamentaria del artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo (Abrogada).

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CUADRO SIMPLIFICADO

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Cuadro simplificado Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en Materia de Hidrocarburos, arts. 8 al 20, Sustracción y aprovechamiento de hidrocarburos y otros.

Compra, enajenación, recepción, adquisición, comercialización o negociación, resguardo, transporte, almacenaje, distribución, posesión, suministro y ocultación así com

**Auxilie, facilite, o preste ayuda. hasta ¾ +s pena.

**alteración o adulteración. Pena de acuerdo a los litros objeto del ilícito. Auxilie, facilite, o preste ayuda. hasta ¾ +s pena.

15 a 25 años prisión.

Invada las áreas de exclusión a bordo de una embarcación y que utilice bandera o matrícula apócrifa.

Sustraiga bienes muebles afectos y característicos para la operación de la industria petrolera.

Comercialice o transporte hidrocarburos y otros cuando no cuenten con los marcadores.

5 a 10 años de prisión.

**Pena de acuerdo al valor de lo robado.

6-10 años prisión.

Servidor público que tenga conocimiento y no denuncie. 1-5 años prisión.

Servidor público que tenga conocimiento y no denuncie. 1-5 prisión.

Servidor público que tenga conocimiento y no denuncie. 1-5 años prisión.

Oficio & prisión preventiva.

Oficio-PP/ Querella en **alteración o adulteración.

Oficio & prisión preventiva.

A quien obligue o intimide * coerción, amenaza u otro, violencia al que preste servicio o realice actividad a los autorizados u órganos reguladores.

A quien obligue o intimide * coerción, amenaza u otro, violencia al que preste servicio o realice actividad a los autorizados u OR

A quien obligue o intimide * coerción, amenaza u otro, violencia al que preste servicio o realice actividad a los autorizados u órganos reguladores.

*8-12 años de prisión.

Daño a los recursos naturales, flora, fauna, ecosistemas, agua, suelo, subsuelo o al ambiente pena. +½ pena.

Daño a los recursos naturales, flora, fauna, ecosistemas, agua, suelo, subsuelo o al ambiente. +½ pena.

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DELITOS EN MATERIA DE HIDROCARBUROS Miguel Ángel Marmolejo Cervantes (Título Segundo–De los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, Petrolíferos o Petroquímicos y demás activos) Al arrendatario, propietario o poseedor o a quien se ostente como tal, tenga conocimiento, toma clandestina.

A quien enajene o suministre, con base a los instrumentos de medición: a) Gasolinas o diesel con conocimiento de que despacha una cantidad inferior desde 1.5%. b) Gas licuado de petróleo con conocimiento de que despacha una cantidad inferior desde 3%. c) Gas natural con conocimiento de que despacha una cantidad inferior desde 3%.

**4-6 años prisión. **3-6 años prisión. **Colabore o consienta, 7-14 años prisión.

a) Altere los sistemas de medición con conocimiento. b) Permita o realice el intercambio o sustitución de otras sustancias por hidrocarburos sin autorización. c) Realice cualquier sustracción o alteración de ductos, equipos, instalaciones, o activos de la industria petrolera sin derecho y sin consentimiento del autorizado. *10 a 18 años prisión.

A quien directa o indirectamente, reciba, recaude o aporte fondos económicos o recursos de cualquier naturaleza.

**15 a 25 años prisión.

Servidor público que tenga conocimiento y no denuncie. 1-5 años prisión.

Oficio & prisión preventiva.

Querella necesaria, Órgano Regulador o parte ofendida.

Oficio & prisión preventiva.

A quien obligue o intimide * coerción, amenaza u otro, violencia al que preste servicio o realice actividad a los autorizados u órganos reguladores.

*8-12 años de prisión.

Daño a los recursos naturales, flora, fauna, ecosistemas, agua, suelo, subsuelo o al ambiente. +½ pena.

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RAWLS Y SEN: UN DIÁLOGO EN TORNO A LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA MARCO BENNY KOTEER RICO JIMÉNEZ

Palabras clave Justicia distributiva Bienes primarios Igualdad

Resumen El presente trabajo hace interactuar dos posturas respecto a la justicia distributiva, se trata de un diálogo entre Rawls y Sen, con la finalidad de contrastar y comprender cada perspectiva sobre el tema de los bienes primarios y el concepto de igualdad. Las teorías de ambos autores se analizan en un nivel introductorio y se expone una crítica con el objetivo de escudriñar las nociones fundamentales de Rawl y Sen.

Cooperación social

Keywords Distributive justice Primary goods Equality

Abstract In the present paper are interacting two different positions about distributive justice. This is almost a dialogue between Rawls and Sen, in order to contrast and understand every point of view about concepts like primary goods and equality. The theories of both authors are analyzed in an elementary level and is exposed a review that try to scrutinize the essential ideas of Rawl and Sen.

Social cooperation

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I. Introducción Desde la Grecia antigua, la justicia (Díké) ha ocupado un lugar central en el cavilar de varios pensadores. Filósofos de la talla de Sócrates, Platón y Aristóteles; así como sofistas tan prestigiosos como Protágoras, pasaron gran parte de su tiempo reflexionando sobre el tema. Sin embargo, el primero en hacer un estudio sistemático acerca de la misma fue el filósofo estagirita, Aristóteles. En el libro V de su Ética Nicomáquea, el maestro de Alejandro Magno hace un análisis detallado del concepto de justicia; del que se puede deducir que, para este gran filósofo, “la justicia es, en cierto modo, lo legal (legalidad) y en un segundo sentido, el respeto a la igualdad o, para ser más precisos, aquello que impide la generación de desigualdades no justificadas. Al primer sentido lo denomina justicia universal o general […], al segundo justicia particular”.1 Sobre el primer tipo de justicia, la universal, Aristóteles no presta el mayor esmero: supone que, dado que se identifica con la legalidad, no merece reflexión alguna. No así con respecto a la justicia particular. Acerca de ésta, el filósofo estagirita realiza un estudio minucioso; en el que concluye que existen dos tipos de esta especie de justicia: la justicia conmutativa (diorthotikon) y la justicia distributiva (nemetikon dikaion). La primera “tiene lugar en los tratos mutuos, tanto voluntarios como involuntarios”;2 mientras que la segunda “tiene que ver con la distribución de los bienes sociales”.3 Durante siglos, infinidad de filósofos, al igual que connotados juristas, abordaron el tema de la justicia general, i.e., analizaron el concepto de justicia identificándolo con la noción de legalidad. Asimismo, muchos otros pensadores articularon definiciones de justicia desde la óptica de la justicia particular. Basta leer una de las máximas más importantes del Digesto para constatar lo anterior: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (La justicia es la voluntad, perpetua y continuada, de dar a cada quien lo suyo). Hablando propiamente de las especies de la justicia particular; varias personas ilustradas han dado su punto de vista acerca de la justicia conmutativa (diorthotikon). V.gr., al hablarnos hoy en 3 1 2

Serrano, 2011, p. 154. Aristóteles, 2003, p. 131b. Serrano, 2011, p. 156.

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RAWLS Y SEN: UN DIÁLOGO EN TORNO A LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Marco Benny Koteer Rico Jiménez

día de la llamada “justicia retributiva”, decenas de penalistas —sin ser conscientes de ello— nos han hablado sobre este aspecto de la justicia. Sin embargo, pocos han sido los que, durante estos más de dos milenios de vida de las enseñanzas de Aristóteles, han dicho algo acerca de la justicia distributiva (nemetikon dikaion). Tuvimos que esperar hasta la segunda mitad del siglo XX para que, el último gran filósofo de la política, nos dijera algo acerca de ella. En esa tesitura, para abonar al tema de la justicia distributiva, el objetivo de este artículo es ofrecer una somera introducción a la Teoría de la justicia esgrimida por Rawls; así como defender una de las últimas críticas que se han vertido en contra de esta propuesta: aquella que el economista y Premio Nobel de Economía, Amartya Sen, ha venido sustentando en estos últimos años. En primer lugar, comenzaré este ensayo por hacer un breve análisis de la teoría rawlsiana. Después de ello, expondré la crítica principal que Sen realizó a los argumentos de Rawls; aunque, para lograr tal objetivo, me detendré un poco en escudriñar algunas nociones importantes de su teoría (capacidad, funcionamiento y bien-estar). En tercer lugar, diré en qué consisten las réplicas efectuadas por el autor de Teoría de la justicia en contra del enfoque de Sen; así como las contrarréplicas que éste ofreció a tales objeciones. Por último, sostendré que, pese a algunas debilidades, los contraargumentos expuestos por Sen deben tomarse en consideración en aras de obtener una teoría más justa e igualitaria.

II. Los principios de justicia Uno de los principales papeles de la filosofía política, según el autor de Teoría de la justicia, es el de dirimir el problema del orden. Y es que, sin orden, es difícil que exista la cooperación social: para Rawls, ésta funge como uno de los pilares que sostiene a la sociedad; así como al Estado mismo. En esa medida, el filósofo norteamericano arguye que, para lograr el orden, es insoslayable llegar a un acuerdo que posibilite la asignación de cargas y beneficios: la designación de estos factores es la condición necesaria para la cooperación social. Por tal motivo, Rawls considera pertinente encontrar una base común que permita, pese a las grandes divergencias, dicha colaboración. Puesto en sus términos: 65

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Nosotros suponemos, pues, que una de las tareas de la filosofía política —su papel práctico, por así decir— es fijar la atención en las cuestiones profundamente disputadas y ver si, pese a las apariencias, puede descubrirse alguna base subyacente de acuerdo filosófico y moral. O si no puede encontrarse dicha base de acuerdo, quizás al menos pueda limitarse la divergencia de opinión filosófica y moral que está en la raíz de las diferencias políticas divisivas, de tal modo que pueda mantenerse la cooperación social entre ciudadanos.4 Como puede observarse en esta cita, el filósofo norteamericano sostiene que es de suma relevancia encontrar esa base común que haga posible el acuerdo. Sin embargo, ¿cuál sería el contenido de tal acuerdo? ¿Cómo podría suscitarse éste? ¿Quiénes participarían de él? En principio, nos dice que ese acuerdo es netamente de carácter político, es decir, arguye que lo que define los términos de la cooperación social no es una doctrina religiosa, filosófica o moral comprehensiva; sino un consenso político: como se verá más adelante, aquellas doctrinas sólo tienen sentido dentro de la concepción del bien que tengan las personas. Sin embargo, ¿qué en específico determina el contenido de tal consenso? Al parecer de Rawls, los términos del acuerdo nos vienen dados por sus “dos principios de justicia”. En su última formulación, dichos principios dicen lo siguiente: a) Cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos; y b) Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: en primer lugar, tienen que estar vinculados a cargos y posiciones abiertas a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y, en segundo lugar, las desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de diferencia).5 4 5

Rawls, 2002, p. 24. Ibidem, p. 72. Como se puede notar, el segundo principio está dividido en dos partes. En la primera parte encontramos el criterio de la igualdad de oportunidades: en la segunda, se expone lo que se conoce como “el principio de diferencia”. A juicio de Rawls, el primer principio, conocido como el principio de libertad, tiene prioridad sobre el segundo. Asimismo, la primera

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A su vez, Rawls afirma que llegamos a estos principios por medio de lo que él llama “la posición original”. En ella, los sujetos, tras un velo de la ignorancia,6 hacen una abstracción de sus intereses particulares, posición en la sociedad, etc; en aras de llegar a un acuerdo equitativo que determine las directrices de la cooperación social. De todos los posibles escenarios en los que —a raíz de la abstracción— los individuos se pueden encontrar, el mejor de ellos será el que los provea de los principios de justicia. Con base en esto, Rawls hace la aclaración de que —al ser una abstracción— el escenario anterior no tiene por qué darse en el tiempo y en el espacio: según él, basta con que, por medio de un experimento mental, se lleguen a los dos principios de justicia. Así, afirma que la posición original es un mecanismo de representación, de carácter hipotético y no histórico, que nos provee de las principales cargas y beneficios que hacen posible la cooperación social. Por último, Rawls sostiene que los principios de justicia son elegidos por personas7 que se consideran libres e iguales. Dichas personas, para que sean consideradas como iguales, deben poseer las siguientes dos capacidades: la capacidad de poseer una concepción del bien y la capacidad de tener un sentido de la justicia. Tales capacidades las denomina con el nombre de “facultades morales” Como ya se hizo mención, la primera es relativa a las visiones o doctrinas comprehensivas de los sujetos, es decir, el concepto del bien que poseen las personas puede basarse en una doctrina religiosa (cristianismo, budismo, etc.), moral (kantismo, utilitarismo, marxismo, etc.) o cultural (romanticismo, vanguardismo, etc.). En éstas, a través de un conjunto de fines y objetivos últimos, lo que

parte del segundo principio está por encima de la segunda. Con esto se quiere decir, grosso modo, que la aplicación de los principios tiene un determinado orden. En primer lugar, tiene que aplicarse a cabalidad el primer principio para que el segundo pueda entrar en acción. A su vez, tendrá que cumplirse lo dispuesto por la primera parte del segundo principio para que el principio de diferencia pueda llevarse a cabo. Así, por ejemplo, no habrá motivo para que, en aras de conseguirse un beneficio económico, se violen las libertades básicas de una persona. En términos generales, el “velo de la ignorancia” es un experimento mental en el que, al hacer a un lado las consideraciones particulares propias de los individuos, se evita que el acuerdo y, por ende, los principios de justicia se vean nublados por aspectos irrelevantes. Al igual que en su concepción de justicia, el concepto de persona que Rawls propone es de carácter político-normativo. De esta forma, no se compromete con ninguna tesis metafísica, psicológica, etc. que dé cuenta de tal noción. 67

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se trata de hacer es dar cuenta de lo que tiene valor o es valioso en una vida humana. De esta manera, con base en tal concepción del bien, los sujetos podrán llevar a cabo el plan de vida que ellos más estimen. Por otro lado, el sentido de la justicia se entiende como la capacidad de obrar, entender y aplicar los principios de justicia que determinan la cooperación social. Por otro lado, Rawls sustenta que son libres, principalmente, por las siguientes dos razones. En primer lugar, porque se conciben a sí mismas con la facultad moral de poseer una concepción del bien. En segundo lugar, porque se creen con el derecho de exigirle a sus instituciones la promoción de esas concepciones del bien. Al cumplirse esto —más las características o capacidades que deben poseer las personas consideradas como iguales— se podrá estar en presencia de individuos que pueden llegar a los dos principios de justicia; principios que, como se ha mencionado, podrán fungir como directrices de la colaboración social.

III. Los principios de justicia y los bienes primarios Ahora bien, habiendo quedado expuestos los términos de la cooperación social y la manera en cómo las personas libres e iguales llegan a ellos, pasaré a explicar la relación que existe entre los principios de justicia y la noción de “bienes primarios”; sobre todo, haré énfasis en el nexo tan estrecho que hay entre esta noción y la segunda parte del segundo principio (el principio de diferencia). Según Rawls, los principios de justicia marcan la pauta de la cooperación equitativa. Y digo esto porque, debido a ellos, se determina, por un lado, el reparto de los beneficios que estos traen consigo; mientras que, por el otro, permiten la asignación de cargas para que la colaboración se lleve a cabo de una manera equitativa. Sin embargo, aclara que tales principios se aplicarán a la estructura básica8 de la sociedad, es decir, arguye que el objeto de los principios de justicia serán las principales instituciones de la sociedad; entre las que destacan las constituciones políticas de los diferentes Estados. De esa manera, podrá lograrse tanto el reparto equitativo 8

Grosso modo, se puede argüir que la estructura básica de la sociedad está conformada por las principales instituciones —políticas, económicas, sociales, etc.— que operan al interior de ésta.

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de los derechos y las obligaciones que hacen posible el orden y, por ende, la “cooperación social”. A raíz de todo esto, Rawls nos dice que la principal función de las instituciones de una sociedad justa es la de igualar a los individuos en términos de bienes primarios, es decir, afirma que la tarea primordial de las instituciones es la de dotar a los sujetos de ciertas condiciones sociales que posibiliten el ejercicio a plenitud de sus dos facultades morales. Ahora bien, dado el principio de diferencia, dichas instituciones tratarán de destacar la situación de los “menos aventajados”9 o de aquellos que gozan de un número limitado de bienes primarios. Empero, uno podría preguntarse ¿a qué refiere con la noción de bienes primarios? Básicamente, a ciertos derechos, libertades y oportunidades, ingresos y riquezas, etc. En su última formulación, los pone en los siguientes términos: 1) Los derechos y libertades básicos: la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia, junto con las demás. Estos derechos y libertades son condiciones institucionales esenciales requeridas para el adecuado desarrollo y el pleno e informado ejercicio de las dos facultades morales (en los dos casos fundamentales). 2) La libertad de movimiento y la libre elección del empleo en un marco de oportunidades variadas que permiten perseguir diversos fines y que dejan lugar a la decisión de revisarlos y alterarlos. 3) Los poderes y las prerrogativas que acompañan a cargos y posiciones de autoridad y responsabilidad. 4) Ingresos y riquezas, entendidas ambas cosas como medios de uso universal (con un valor de cambio) que suceden para lograr un amplio abanico de fines, cualesquiera sean estos. 5) Las bases sociales del autorrespeto, con lo que entendemos aquellos aspectos de las instituciones básicas normalmente esenciales si los ciudadanos han de tener clara conciencia de su valor como personas y han de ser capaces de promover sus fines con autoconfianza.10 Una observación que Rawls hace acerca de este conjunto de bienes es que, en términos generales, no son netamente algo que 9

Para Rawls, las personas menos aventajadas son aquellas que pertenecen a la clase de individuos con las expectativas más bajas de ingreso. Como se verá enseguida, el ingreso y la riqueza es uno de los cinco bienes primarios. Rawls, 2002, p. 91. 69

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sea racional11 desear, preferir, etc. Más bien, afirma que son ciertas condiciones mínimas que las personas, como ciudadanas, necesitan. Sobre todo, como ya se ha mencionado, para poder desarrollar sus dos facultades morales. Puesto en sus términos: “Los bienes primarios, pues, son lo que las personas libres e iguales (tal como las define la concepción política) necesitan como ciudadanos”.12 En conclusión, se puede argüir que los bienes primarios son un conjunto de condiciones sociales que están implícitas en los principios de justicia. Afirmo lo anterior debido a que, a través de la estructura básica, los principios de justicia evalúan la manera en la que se regula la dotación de ciertas condiciones sociales que permiten a los individuos llevar a cabo sus dos facultades morales, i.e., con base en la aplicación de los principios de justicia, las principales instituciones de una sociedad quedan determinadas a realizar una distribución equitativa, en términos de bienes primarios, en aras de que los individuos realicen tanto su concepción del bien como su sentido de la justicia. Así, no sólo queda garantizado esto último; sino que, a su vez, queda asegurada la cooperación social a lo largo del tiempo. De esta forma, se evita ofrecer cualquier motivo para el establecimiento del conflicto.

IV. Bienes primarios e ¿igualdad? La postura de Rawls, como ya se ha mencionado, pretende ser igualitaria. Aunque, como puede observarse, la igualdad que busca es de cierto tipo: una en términos de bienes primarios. A diferencia de otros autores, a él no le interesa una igualdad de corte económico; tampoco está satisfecho con una igualdad formal o jurídica. Empero, sí le interesa que exista un mínimo de igualdad en ciertas consideraciones sociales: de esta manera, los sujetos podrán desarrollar sus dos facultades morales. Sin embargo, ¿es suficientemente

En su propuesta política, uno de los puntos fundamentales es el de la diferencia que, según él, existe entre lo racional y lo razonable. Grosso modo, por “lo razonable” refiere a todo aquello que puede ser aceptado por cualquier sujeto. El ejemplo paradigmático son sus dos principios de justicia. Por otro lado, lo racional puede ser entendido como la búsqueda de los intereses propios. Un ejemplo de esto es la promoción que los individuos hacen de su concepción del bien. Rawls, 2002, p. 93.

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igualitaria esta propuesta? ¿Basta con dotar a los individuos de un conjunto igual de bienes primarios para que estos logren realizar lo que consideran valioso? ¿Significarán lo mismo tales bienes para personas diferentes? Para el filósofo y economista Amartya Sen, las respuestas a estas preguntas son negativas. Sobre todo, porque, por sí solos, los bienes primarios son insuficientes. En lo que resta de este ensayo, trataré de exponer la principal crítica que Sen articuló en contra del enfoque rawlsiano. Asimismo, mencionaré tanto las réplicas que Rawls ofreció como las respuestas que el economista indio dio a éstas. Durante tal exposición, me detendré en analizar lo que Sen entiende por el término de “capacidad”: la mayor parte de su propuesta gira en torno a tal noción. Por último, concluiré que las réplicas ofrecidas por Rawls son insuficientes y que, pese a algunas debilidades del enfoque de las capacidades, las preguntas que surgen a raíz de él son de suma relevancia.

V. ¿Igualdad de qué? En un texto titulado Nuevo examen sobre la desigualdad, Amartya Sen nos dice que, a pesar de las grandes diferencias que hay en los teóricos de la filosofía política, todos han tratado de dar cuenta de la igualdad desde distintos enfoques. V.gr., unos se han preocupado por una igualdad ante la ley (Nozick); otros por una igualdad de recursos (Dworkin); algunos más por la igualdad en el disfrute de bienes primarios (Rawls); uno que otro por el igual trato a la hora de maximizar la utilidad (Mill), etc. Como bien lo apunta: “En todas las teorías se busca la igualdad en algún ámbito, un ámbito que se concibe como que desempeña un papel central cada teoría”.13 Dentro de este espectro, que va de una igualdad formal o jurídica hasta una igualdad de carácter material o económico, señala que podemos encontrar a cualquier propuesta seria. Sin embargo, como bien puede percibirse, será en este único punto en donde todas ellas coincidan: la igualdad que unos sostengan podría ir en contra de la igualdad que otros promuevan. Si es así, ¿promoverá algún tipo de igualdad? ¿Pondrá el énfasis en algún aspecto? Como se podrá entender mejor más adelante, a pesar de que nos ha di13

Sen, 1995, p. 26. 71

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cho que los distintos enfoques hacen hincapié en algún aspecto de la igualdad, el suyo no tratará de dar cuenta de ella: se limitará a señalar la importancia que tienen las llamadas “capacidades”; mas no se arriesgará a decir que todos deben poseer las mismas o que deben compartir un conjunto mínimo de éstas: para él, dada la multiplicidad de capacidades y de intereses personales, no se pueden igualar a las personas en estos términos.14

VI. El “aspecto de libertad” y el “aspecto de las realizaciones” Según Sen existen dos diferentes puntos de vista desde los cuales se puede considerar la posición de una persona en la organización social. Uno de ellos refiere a las oportunidades reales que tiene una persona para alcanzar los objetivos que se plantea; sobre todo, para buscar su propio “bien-estar”. P.ej., las oportunidades que alguien tiene para tocar el piano, estar bien nutrido, asistir al cine, etc. A este aspecto lo llama “el aspecto de libertad”. Por otro lado, el segundo aspecto hace referencia a los fines realizados, es decir, consiste en la evaluación de los objetivos que las personas alcanzan. A este aspecto lo denomina como “el aspecto de realizaciones”. A comparación del punto de vista anterior, en éste no interesa si los sujetos tuvieron la oportunidad de alcanzarlos; sino que lo único que importa, y que se toma en consideración, son los resultados alcanzados. P.ej., la cantidad de satisfacciones obtenidas, el consumo disfrutado, etc. Al parecer de Sen, fijarse únicamente en el aspecto de las realizaciones sería un grave error. Esto se debe a que, si sólo nos fijamos en los objetivos alcanzados, prescindiríamos de una cuestión que hace que la vida sea valiosa: la libertad. Para el Premio Nobel de Economía, la libertad es valiosa en tanto que, gracias a ella, alcanzamos los fines que nos proponemos. Empero, el valor que tiene reside en sus dos principales características: “el aspecto de oportunidad” y “el aspecto de proceso”. El primero, como su nombre lo indica, refiere a 14

Para un análisis más detallado del tema véase Sen, A., La idea de la justicia, trad. Hernando Valencia Villa, México, Taurus, 2010. Sobre todo, la sección titulada “Capacidad, igualdad y otras preocupaciones” incluida en el capítulo 12.

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las oportunidades que se tienen para lograr algún objetivo planteado; entre los que destaca el de obtener el propio bien-estar. Por otro lado, el segundo aspecto refiere al proceso de la elección de algo, es decir, a la manera en que se escoge alguna cosa. V.gr., si uno elige salir a tomar un café, lo que evalúa este aspecto es que esa decisión haya sido tomado sin ninguna coerción, amenaza, etc; de por medio. Por tal razón, afirma que “la libertad es valiosa al menos por dos razones diferentes. Primera, más libertad nos da más oportunidad de perseguir nuestros objetivos […] Segunda, podemos atribuir importancia al proceso de selección como tal.”15 De esta manera, si tomamos en consideración lo anterior, el “aspecto de realizaciones” reduce la importancia de las características de la libertad a nada: según los que promueven esa postura, lo único que debe tomarse en cuenta, a la hora de evaluar la posición de una persona en la organización social, son los objetivos que esta haya alcanzado; independientemente del modo en que llegó a ellos y de las oportunidades que haya tenido para alcanzarlos. Por tal razón, Sen sugiere optar por otra vía en aras de evaluar la posición que ocupa un individuo en la organización social. En los años anteriores a la publicación de su obra La idea de justicia, Sen notó que se había dado un giro en la manera de considerar la posición de una persona en la organización social. Y es que, en vez de considerarla desde los objetivos alcanzados, se le trató de evaluar a partir de los medios que tenía disponibles para tener la oportunidad de alcanzar dichos objetivos. En ese sentido, hubo un desplazamiento de los fines alcanzados hacia los medios que nos dan la oportunidad de alcanzarlos. Un ejemplo de este tipo de propuestas es la expuesta por Rawls. Como se dijo líneas arriba, la postura del filósofo norteamericano se caracteriza por la tarea que les asigna a las principales instituciones de una sociedad: la de dotar a los sujetos de una cantidad igual de bienes primarios. Prima facie, Sen afirma que tales propuestas son bastante atractivas. De hecho, considera que ha sido un gran avance haber dado este giro ya que, si nos concentramos en los medios que nos dan la oportunidad de alcanzar los objetivos que nos proponemos, adquirirá relevancia el otro aspecto del que nos ha hablado: “el aspecto 15

Sen, 2010, p. 258. 73

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de libertad”. Aspecto que, como se ha señalado, tiene la virtud darle primacía a eso que hace valiosa la vida. A pesar de las virtudes que han tenido tales propuestas, Sen arguye que dichos enfoques son insuficientes. Si bien es cierto que han ayudado a dar el giro hacia el aspecto de libertad, no son buenos indicadores para dar cuenta de la libertad real que los individuos tienen. La principal razón es que, debido a la variedad interpersonal que existe, no todos aprovecharán los mismos medios de la misma manera. P.ej., una persona, con una cantidad modesta de dinero, puede elegir ir al cine más cercano de su casa y hacerse de una entrada para presenciar la película más nueva de Woody Allen. Sin embargo, una persona en silla de ruedas, con esa misma cantidad de dinero, bien podría no presenciar la película en la medida en que ese dinero no le es suficiente, además de lo que debe desembolsar para el boleto, esta persona necesita gastar una cantidad extra en el transporte que lo lleve al cine y lo regrese a su casa. Si tiene coche, debe hacer un gasto en la gasolina; si no lo posee, tendrá que hacer uso del transporte público, aunque no de cualquier tipo de transporte, sino de uno en específico: taxi, autobuses especiales para discapacitados, etc. Así, Sen sugiere que no sólo se tiene que tomar en consideración la distinción que hace entre el enfoque de libertad y el de realizaciones; a su vez, afirma que deben distinguirse tanto el enfoque que pone énfasis en la libertad como aquel que sólo pone el acento en los medios para alcanzarla. De lo contrario, podrían suscitarse objeciones tales como la anterior. Puesto en sus palabras: La distinción entre los recursos que nos ayudan a alcanzar la libertad y la extensión de la libertad en sí misma es importante en principio y puede ser crucial en la práctica. No sólo hay que mantener la distinción entre la libertad y las realizaciones alcanzadas, sino también entre la libertad y los recursos y medios para alcanzar la libertad.16 Ahora bien, en tanto que la propuesta rawlsiana es un ejemplo de este particular tipo de enfoque, las críticas aquí expuestas son una amenaza para ella. Afirmo lo anterior debido a que, de acuerdo con Sen, los bienes primarios son esos medios que posibilitan alcanzar la 16

Sen, 1995, p. 51.

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libertad; empero, son insuficientes para lograrla: el aprovechamiento que las personas hacen de estos, dada la diversidad humana, es distinto en cada una de ellas. En ese sentido, las preguntas que dieron pie a esta exposición vuelven a cobrar relevancia. La razón de esto estriba en que, como ya puede notarse, la distribución igual de bienes primarios podría resultar injusta: estos se traducen de diverso modo entre las distintas personas. Así, además de ser una propuesta injusta, tampoco sería lo suficientemente igualitaria como se pretendía. En lo que sigue, me enfocaré a detallar las críticas vertidas por Sen al enfoque rawlsiano. Aunado a ello, expondré la respuesta que Rawls dio a esa objeción como las contrarréplicas efectuadas por el economista de la Universidad de Harvard.

VII. La crítica de Sen a la propuesta rawlsiana La primera aparición de dicha crítica la podemos encontrar en un texto titulado “Equality of What?” En él, además de ofrecer algunas objeciones en contra del utilitarismo, afirma que los bienes primarios no son un buen criterio para evaluar ni la libertad —o las oportunidades reales que tiene un individuo para lograr los objetivos que se proponga— ni la “calidad de vida” que las personas pudieran llegar a tener. Esta última noción, como se observará en unas cuantas líneas, es otra de las características fundamentales de la propuesta de Sen. Empero, la principal razón por la que los bienes primarios no son un buen criterio es porque, como se dijo anteriormente, “los bienes primarios parecen tomar poca nota sobre la diversidad de los seres humanos”.17 Por ejemplo, una persona con más edad, digamos un anciano de ochenta años, requiere de ciertos cuidados y, por ende, de más ingresos para saciar sus problemas de salud que un adolescente de dieciocho años que está en el florecimiento de su vida. En ese sentido, si se efectúa una política pública enfocada en atender un problema de salud pública, ésta debe atender el tema de la “diversidad humana”; de lo contrario, podría beneficiar a un solo sector —al que pertenece el joven de 17

Sen, 1979, p. 355. 75

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18 años— y no hacerlo con otro —digamos, al que pertenece la persona con más edad—. Con base en lo anterior, Sen afirma que existen dos fuentes de variación entre los bienes primarios y la realización de los objetivos. Una es en términos de fines. En esta fuente, se trata de dar cuenta de la diversidad de objetivos que las personas se plantean. P.ej., componer una sonata maravillosa, jugar en un equipo de fútbol de primera división, etc. Según Sen, Rawls sí da cuenta de este tipo de variación: los bienes primarios son los medios que nos permiten que esos fines se realicen o, como el mismo autor de Teoría de la justicia lo pone, son condiciones sociales que posibilitan la realización de las distintas concepciones del bien. La otra fuente de variación se da en términos de la relación que hay entre los bienes primarios y los diferentes individuos. Como se ha señalado, la misma cantidad de bienes primarios puede traducirse de distinto modo en dos personas distintas; sin embargo, de este tipo de variación Rawls no hace ningún señalamiento: supone que los mismos bienes primarios ayudarán a cualquier persona a cumplir sus fines. Puesto en los términos del Premio Nobel de Economía: Existen en realidad dos fuentes de variación en la relación entre los medios de una persona en forma de bienes primarios o recursos y el logro de los objetivos. Uno es variación entre fines, entre concepciones distintas del bien que puedan tener distintas personas. El otro es variación entre individuos en la relación entre recursos, tales como los bienes primarios, y la libertad de alcanzar sus fines. Rawls muestra una gran sensibilidad ante la primera variación y se muestra muy celoso por conservar el respeto hacia esta diversidad, de acuerdo con su concepción política pluralista. No así ante la segunda.18 Una segunda razón que ofrece en ese mismo texto, que está basada en la anterior, refiere a que, para Rawls, los casos difíciles no son relevantes. Como el mismo filósofo norteamericano señala: “Dejaré de lado los casos más extremos de las personas con discapacidades tan graves que jamás podrán ser miembros que contribuyan normalmente a la cooperación social”.19 Sin embargo, como se verá más adelante, esta omisión es grave: muchas de esas per18 19

Sen, 1995, p. 10. Rawls, 2002, p. 226.

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sonas, a pesar de sus graves discapacidades, han podido cooperar enormemente a la sociedad y lo han logrado gracias a que esas discapacidades han podido ser resarcidas. Ahora bien, la crítica que Sen plantea desde ese texto, y seguirá sosteniendo en trabajos posteriores a éste, que es insuficiente el enfoque de los bienes primarios: no es sensible a la diversidad humana. Empero, ¿qué es lo que hace que dicho enfoque sea poco sensible a la “diversidad humana”? Según Sen, el haber prescindido de una noción que es fundamental. Y digo esto porque, sin ella, los bienes primarios no podrán proveernos de esa libertad que hace posible el cumplimiento de los objetivos que nos proponemos. Esa noción de la que nos habla es la de “capacidad”. Él nos dice que, si los bienes primarios vienen acompañados de ciertas capacidades, se logrará que los objetivos que se plantean las personas se lleven a cabo. En el tercer capítulo de su texto Nuevo examen sobre la desigualdad, Sen afirma lo siguiente con respecto a la noción de “capacidad”: “es un conjunto de vectores de funcionamientos, que reflejan la libertad del individuo para llevar un tipo de vida u otro”.20 En ese mismo capítulo, afirma que “la realización de una persona puede entenderse como el vector de sus funcionamientos”.21 Con base en este par de citas, se puede deducir tanto la definición de “capacidad” como la de “funcionamiento”. Sobre la primera, se puede sustentar que la capacidad de una persona para realizar una determinada actividad dependerá de las oportunidades que tal persona tenga para llevarla a cabo. En esta tesitura, se puede decir que las capacidades de una persona, en términos generales, refieren a lo que ésta pueda realizar. V.gr., la capacidad de una persona para jugar tenis dependerá de algunos otros factores como, por ejemplo, la destreza que posea, el conocimiento que disponga del juego, etc. Por otro lado, con respecto a la segunda noción, los funcionamientos de un individuo denotan los estados, actividades, etc. que lleva a cabo, i.e., los funcionamientos de una persona hacen referencia a lo que ella hace. P.ej., los funcionamientos de un atleta de alto rendimiento refieren a su buena salud, a la disciplina que posee, etc. Ahora bien, un último término importante, del que Sen da cuenta, es el de “bien-estar”. Según él, “El bien-estar de una persona 20 21

Sen, 1995, p. 54. Ibidem, p. 53. 77

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puede entenderse considerando la calidad […] de su vida”.22 Asimismo, nos dice que la calidad de vida de una persona está vinculada al conjunto de sus funcionamientos. Puesto en otros términos, nos dice que la vida de una persona puede ser evaluada a partir de lo que esta hace. P.ej., la calidad de vida de un indigente puede ser considerada como denigrante en la medida en que el vector de sus funcionamientos es bastante pequeño: no está bien nutrido, no dispone de una propiedad, etc.; sin embargo, esto es así no porque él lo quiera, sino que está en tal condición porque no tiene oportunidad de cambiarla. Así, con base en esto, y conectándolo con lo anterior, Sen concluye que la capacidad representa la libertad que tiene una persona para alcanzar su “bien-estar”. Si recordamos un poco lo que se dijo líneas atrás, se afirmó que el valor de la libertad reside en sus dos características: el aspecto de oportunidad y el aspecto de proceso. Como ya se podrá observar, las capacidades se entienden a partir del aspecto de oportunidad: éstas nos indican las oportunidades que tenemos para alcanzar algún objetivo determinado; sobre todo, el grado de bien-estar que pueda obtenerse por medio de ellas. Sin embargo, Sen nos dice que, así como el individuo puede alcanzar su bien-estar a partir de su libertad, también puede ir en contra del mismo a partir de ésta.23 P.ej., dados los ingresos que posee, una persona tiene la oportunidad de estar bien nutrida; sin embargo, si ella decide no hacerlo, cumpliría con uno de sus objetivos planteados, aunque éste iría en contra de su propio bien-estar. Caso distinto de las personas que, a pesar de que se plantean estar bien nutridos, no tienen la capacidad para lograrlo: no poseen, entre otras cosas, los ingresos para llevar a cabo dicho objetivo. Regresando a la crítica hecha en contra de la postura rawlsiana, uno puede observar que lo que la hace insuficiente es que, a pesar de la distribución igualitaria que se pretende hacer con los bienes primarios, no logra proveernos de la libertad o de darnos la oportunidad real de conseguir los fines que nos proponemos. Esto se debe a que no considera los aspectos propios de cada una de las 22 23

Idem. Dados los objetivos del trabajo, no me detendré en analizar la distinción que Sen hace entre la “libertad de agencia” y la “libertad del bien-estar”. Para un análisis más detallado sobre esto véase Sen, A., Nuevo examen sobre la desigualdad, trad. Ana María Bravo, Madrid, Alianza, 1995. Sobre todo, el capítulo 4.

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personas. Como ya se expuso, las capacidades que cada una de las personas tiene, para aprovechar esos bienes primarios, no son las mismas; a unos no les bastará con la cantidad de bienes primarios asignados, mientras que a otros sí. Por tal motivo, Sen sustenta que la principal falla del enfoque rawlsiano es haber puesto demasiado énfasis en ciertos bienes “objetivos”. Bienes que, al no contener ningún aspecto de carácter “subjetivo”, impactan de distinta forma entre las personas.

VIII. Las réplicas de Rawls vs. las contrarréplicas de Sen Sin embargo, en un artículo titulado “The priority of right and ideas of the good”, Rawls ofreció una respuesta a la réplica de Sen. A lo largo de tal artículo, el filósofo norteamericano arguye que su propuesta se va a comprometer sólo con una concepción política de la justicia, es decir, su Teoría de la justicia sólo tiene el compromiso de ofrecer las cargas y los beneficios que posibilitan la cooperación social. En ese sentido, las doctrinas comprehensivas —morales, religiosas, etc.—, en el terreno de la justicia, serán irrelevantes. Todo esto viene a colación porque, según Rawls, la crítica de Sen implica una determinada doctrina comprehensiva. A su parecer, la crítica del Premio Nobel de Economía descansa en una concepción del bien ajena a sus pretensiones: supone que todas las personas comparten los mismos objetivos; cuestión que, a lo largo de su obra, trato de evitar. Si bien es cierta su afirmación que dice que —mediante un consenso entrecruzado—24 las personas pueden justificarla, de esto no se sigue que cualquier doctrina comprehensiva sirva como apoyo para tal concepción. En ese sentido, Rawls, concluye que la objeción expuesta por Sen es inválida: a su parecer, el dardo enviado por Sen no llega a tocar el corazón de su teoría. En respuesta, Sen sostuvo que la réplica de Rawls se basa, en principio, en una mala interpretación de su objeción. Esto se debe a que, según él, la valoración de la capacidad no se entiende a partir de una determinada doctrina comprehensiva. De hecho, afirma que las capacidades reflejan la libertad que tienen las personas para 24

Grosso modo, el consenso entrecruzado consiste en el apoyo que recibe el concepto político de la justicia por una determinada doctrina comprehensiva. 79

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escoger el modo de vida que ellas deseen llevar a cabo. Cosa muy distinta si se valoran los funcionamientos: a partir de ellos, cabría la posibilidad de ordenar un determinado estilo de vida. Y digo esto porque, en la doctrinas comprehensivas, se da el caso de que sus miembros comparten los mismos objetivos. Puesto en sus términos: “La valoración de la capacidad no tiene por qué basarse en una doctrina global determinada que ordene los logros y los estilos de vida.”25 En ese mismo tenor, una segunda razón por la que la crítica de Rawls falla es porque, como se ha venido reiterando, no tomó en consideración su principal crítica: aquella que dice que los bienes primarios no impacta de la misma forma en personas distintas. Como contrarréplica, en un apartado de su libro La justicia como equidad: una reformulación —“La flexibilidad de un índice de bienes primarios”—, Rawls sustenta que su descripción acerca de los bienes primarios sí toma en cuenta las capacidades básicas de las personas; sobre todo, aquellas que las personas libres e iguales poseen en virtud de sus dos facultades morales. Según Rawls, gracias a ellas los individuos pueden formar parte de la cooperación social. En ese sentido, las comparaciones interpersonales, en términos de capacidades, pueden llevarse a cabo. Ahora bien, con respecto a aquella objeción que dice que los bienes primarios impactan de manera diversa en distintas personas, señala que estos pueden mostrar cierta flexibilidad en aras de ajustar, de manera equitativa, dichas diferencias. Por un lado, señala que, pese a las diferencias en el desarrollo y en las dotaciones innatas de las capacidades, esto no impide que las personas, de igual modo, disfruten de los beneficios obtenidos por la aplicación de los principios de justicia: derechos y libertades básicas, oportunidades, etc. Dicho en sus términos: “ninguna diferencia en las capacidades básicas (dentro del aspecto normal) afecta a los derechos y libertades básicas de las personas.”26 Por el otro, afirma que, en las personas que hay diferencias de capacidades por algún tipo de peripecia (accidente, enfermedad, etc.), se deben tomar medidas —en la etapa legislativa27— para resarcir 27 25 26

Sen, 2010, p. 99. Rawls, 2002, p. 227. Entre la adopción de los principios de justicia y la aplicación de los mismos, hay cuatro etapas. La primera es la adopción de los principios (posición original); la segunda es la de la convención constituyente (la aplicación del primer principio en una constitución); la tercera es la etapa

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sus daños: en tanto que cooperaron para la sociedad, se les debe retribuir lo hecho por ella. Según él, “esa concepción nos ordena que restablezcamos, o que compensemos de un modo apropiado, nuestras capacidades cuando la enfermedad o el accidente nos hacen caer por debajo del mínimo y nos impiden desempeñar la parte que nos corresponde en la sociedad”.28 Como respuesta a esta objeción, se afirma lo siguiente. A su juicio, Rawls le resta importancia al hecho de que diferentes personas puedan convertir esos bienes primarios en capacidades. Primero, porque su preocupación se demuestra hasta la etapa legislativa. Al ser así, “estas correcciones ocurren, si acaso, sólo después de que la estructura institucional básica ha sido establecida a través de los principios de justicia”.29 Segundo, porque no muestra indicios de tomar en cuenta la variabilidad que existe en la conversión de oportunidades por parte de las diversas personas: como él mismo lo afirma: “Las desventajas prominentes y fáciles de identificar (como la ceguera) son, por supuesto, importantes para seguir de cerca, pero las variaciones en diversas formas […] hacen que el foco informativo en varias actividades sea esencial para pensar en los arreglos y las realizaciones sociales”.30

IX. Conclusión Hasta aquí termina el intercambio que se dio entre Sen y Rawls. Si es así, ¿qué podemos concluir del diálogo entre Sen y Rawls? ¿Quién dio mejores razones a favor de su posición? Según las razones evaluadas, me parece que el economista de la Universidad de Harvard. Afirmo esto porque, por lo expuesto hasta aquí, Rawls jamás ofreció una réplica convincente en contra de la tesis principal de Sen: aquella que dice que el enfoque de los “bienes primarios” es insuficiente en la medida en que estos se traducen, de diverso modo, entre las distintas personas. En principio, como se puede advertir, su primera

30 28 29

legislativa (la aplicación del segundo principio a la legislación), y la cuarta es la de la aplicación, sanción, etc. de las reglas implicadas por los principios. Rawls, 2002, p. 227. Sen, 2010, p. 291. Idem. 81

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contrarréplica se basa en una incomprensión: Sen jamás sugirió, con su enfoque de las capacidades, una visión comprehensiva. Por otro lado, en su segunda contrarréplica, que es la más importante, tampoco respondió de manera convincente. Si bien es cierto que arguye que su descripción de los bienes primarios toma en cuenta algunas de las capacidades de los sujetos, considero que eso no responde por completo a la objeción del economista indio. En principio, advierte que su propuesta no se preocupará por las personas que poseen “discapacidades severas”: dada su condición, jamás podrán contribuir a la cooperación social. Sin embargo, me parece que subestima un poco a estas personas. Un ejemplo paradigmático que refuta lo anterior lo encontramos en el físico británico Stephen Hawking: este hombre, pese a sus “discapacidades severas”, ha sido uno de los últimos físicos que más ha contribuido y cooperado en esta área del conocimiento; sin embargo, lo que lo ha ayudado a realizar dichas contribuciones son algunos aparatos electrónicos que le han permitido resarcir algunas tales anomalías, es decir, con la ayuda de ciertos artefactos, ha podido ejercitar ciertas capacidades como la de comunicarse. Ahora bien, la principal razón por la que, a mi parecer, Rawls no responde a la crítica de Sen es la siguiente. Para aquél, la función primordial de las capacidades básicas (aquellas que los hombres libres e iguales poseen en virtud de sus dos facultades morales) consiste en permitir a los individuos formar parte de la cooperación social; todo esto en aras de obtener un beneficio mutuo. En ese sentido, nos dice que los bienes primarios son condición necesaria para que los sujetos puedan ejercitar ambas capacidades y, por ende, formar parte de la cooperación social. Empero, me parece que tal contrarréplica no responde a la objeción de Sen. Y digo esto debido a que, según este último, dichos bienes impactan de diversa manera entre los sujetos: dadas las diferentes capacidades que cada uno tiene, a unos les bastará con esa dotación de bienes; mientras que, para otros, será insuficiente. Al ser así, no todos pueden disfrutar, de la misma manera, de las libertades básicas, oportunidades, etc. En esa medida, la respuesta de Rawls queda corta en tanto que no logra dar cuenta de tales situaciones. Cosa que la propuesta de Sen sí hace. Sin embargo, hay que apuntar que, pese a lo atractiva, no todo es miel sobre hojuelas en la propuesta del Premio Nobel de Economía. Como muchos lo han remarcado, se pueden predicar algunas objeciones sobre ella. Entre las más importantes destaca aquella 82

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que dice que, si no se toma un criterio acerca de la pertinencia y la jerarquía de las capacidades, se podrá exigir la redistribución de ciertas capacidades que, intuitivamente, se dejarían fuera. “Hay que advertir que la adopción de las capacidades como base de referencia puede ser tomada literalmente, al grado de inducir a extender el campo de las medidas de redistribución a todos los ámbitos de nuestra vida, incluso a aquellos que nuestro sentido común de justicia dejaría afuera”.31 Pese a este señalamiento, me parece que la crítica de Sen es válida. Principalmente, porque advierte algo que la propuesta de Rawls pasa por alto: la diferencia que existe entre los sujetos. Y es que, al no ser todos iguales, la métrica para hacer comparaciones interpersonales —en aras de dar cuenta del lugar que ocupan las personas en la organización social— no puede basarse, exclusivamente, en aspectos objetivos: bienes primarios, recursos, etc. Por tanto, a manera de conclusión, considero que la propuesta de Sen, pese a sus dificultades, debe ser tomada en cuenta. Principalmente, porque gracias a ella se hace hincapié en ciertos aspectos que, al prescindir de ellos, han sido fuente de muchas desigualdades sociales. Pues, como dice Elizabeth Anderson acerca de la métrica de las capacidades: Es superior a la métrica de los recursos porque se enfoca en los fines y no en los medios, puede afrontar mejor la discriminación contra los discapacitados, es apropiadamente sensible a las variaciones individuales de la actividad que importa en democracia, y está bien dispuesta para orientar la justa prestación de los servicios públicos, en especial la salud y la educación.32

X. Bibliografía Aristóteles, Ética Nicomáquea, trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2003. Castro, E. Di (comp.), Justicia, desigualdad y exclusión, vol. 2, México, UNAM, 2009.

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Di Castro, 2009, p. 103. Andersen; citada en Sen, 2010, p. 239. 83

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Gargarella, R., Las teorías de la justicia después de Rawls, Barcelona, Paidós, 1999. Rawls, J., Teoría de la justicia, 2a ed., trad. María Dolores González, México, Fondo de Cultura Económica, 2003. ______, La justicia como equidad: una reformulación, trad. Andrés de Francisco, Barcelona, Paidós, 2002. ______, “The priority of rights and ideas of the good”, Philosophy and public affairs, núm. 17, 1980. Sen, A., La idea de justicia, trad. Hernando Valencia Villa, México, Taurus, 2010. ______, Nuevo examen de la desigualdad, trad. Ana María Bravo, Madrid, Alianza, 1995. ______, “Equality of What?”, The tanner lectures on human values, 1979. Serrano, E., Política congelada: una introducción a la filosofía del derecho, México, Fontamara, 2011.

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PERISCOPE COMO HERRAMIENTA DE LA AUTORIDAD (PRIMERA PARTE) ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS*

Palabras clave Redes sociales Derechos humanos

Resumen Este trabajo es el resultado de una reflexión respecto al uso de las redes sociales, la imagen pública, los derechos humanos y el uso del poder. En otras palabras, se trata de cómo un caso particular de un funcionario y su cuenta de Periscope puede involucrar más sobre temas como la legalidad y la transparencia.

Trasparencia Privacidad

Keywords Social network Human rights

Abstract This paper is the result of a reflection about the use of social network, public image, human rights and the use of power. In other words, this is about the particular case of a public servant whose Periscope account was finally involved in topics like legality and transparency.

Transparency Privacy

Doctor en Derecho. Especialista en Derecho penal, amparo y nuevas tecnologías. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (Conacyt). Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM. Profesor investigador del Centro de Investigación en Innovación en Tecnologías de la Información y la Comunicación (Infotec). Investigador invitado del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe). 85

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I. Introducción Este artículo es una reflexión derivada del uso que le ha dado un funcionario de la Delegación Miguel Hidalgo (Ciudad de México) a la aplicación periscope, desde enero de 2016 a la fecha. Este hecho ha ocasionado tres momentos en particular: el primero, cuando al reprender (por cuestiones de justicia cívica) a una señora que tiraba basura en la calle, apareció el rostro de su hijo (que no era infractor ni partícipe) quien por ser menor, quedó expuesto al discrimen social y a un reproche que no merecía; el segundo incidente ocurrió con una persona con aparente discapacidad que tuvo la misma suerte y, por último, se dio el caso de que al intentar bajar vehículos de la banqueta, el funcionario quedó sujeto a las amenazas del dueño de los vehículos, quien, al parecer, una semana después intentó privarlo de su libertad y cuya agresión terminó en lesiones y robo. Semanas más tarde, el mismo funcionario volvió a utilizar la aplicación para exhibir a personas que, presuntamente (pero no probablemente), ejercían la prostitución, lo cual desencadenó una nueva protesta al sentirse este grupo vulnerado y discriminado por su aspecto y afectado en su dignidad. Con estos antecedentes tenemos abierto un debate sobre el uso de esta aplicación, ya que en principio deben tomarse en cuenta los siguientes puntos: 1. Los derechos de las personas y hasta dónde se protege, en el caso de los infractores, su intimidad o privacidad en espacios públicos mientras atentan contra una norma de cultura cívica.1 1

Cuauhtémoc de Dienheim Barriguete destaca: “Así pues, el derecho al respeto a la vida privada o intimidad, al honor e incluso a la imagen propia, son considerados ya como derechos humanos fundamentales, establecidos por diversos instrumentos internacionales como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 (artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículos 17 y 19), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículos 11 y 13), y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 16), instrumentos todos estos firmados y ratificados por nuestro país. Cabe señalar que también existen otros instrumentos que establecen este derecho como son: la Convención de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1959, la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales aprobadas por el Parlamento Europeo y la Carta

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2. El principio de legalidad (que el propio funcionario pretende argumentar en su favor como un acto de total transparencia) al que está sujeta toda autoridad. No hay disposición expresa para grabar a un ciudadano en tiempo real como medio de disuasión de un acto contrario a la cultura cívica o para dejar constancia de la actuación del funcionario, quien se comporta como ciudadano cuando está en funciones y en nada le beneficia argumentar que el equipo que usa es personal. Asimismo, la actuación del funcionario no debe confundirse con la del ciudadano en cuanto al margen de derechos y obligaciones, ni tampoco puede invocar derechos personales cuando está actuando como autoridad. Lo que no significa que las autoridades no estén protegidas por el derecho, como se suele argumentar. Por ello, existe un marco regulatorio para que puedan desempeñar sus funciones y no se afecte su función ni su persona. 3. La transparencia de los actos públicos. Esta norma permite que el ciudadano conozca del quehacer de las autoridades mediante consulta previa, por lo que no es necesario que la propia autoridad lo haga en tiempo real, y menos si, en el caso de la presunta flagrancia de una violación a la cultura cívica, existe la posibilidad de que no haya la infracción supuesta. La transparencia en todo caso debe procurarse desde la actuación del funcionario y no enfocando a la persona transgresora. Se debe documentar la actuación de la autoridad. Esto es, la autoridad puede documentar su actuación y de hecho es conveniente que esto sea obligatorio, porque así el ciudadano podrá pedir copia del video cuando considere que la autoridad le conculcó sus derechos, pero eso de ningún modo autoriza a la autoridad para dar a conocer, en tiempo real, presuntas faltas, porque no solo prejuzga, sino que se adelanta al criterio del juez cívico y expone al ciudadano a un reproche social que también puede resultar infamante. Lo anterior ya ocurre con las grúas de la Ciudad de México que deben de grabar sus actuaciones, o en el caso de la videoAfricana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981 y de los que México no es parte.” “El derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen”, Ius. Revista jurídica. Disponible en: http://www.unla.mx/iusunla3/reflexion/DERECHO%20A%20LA%20INTIMIDAD.htm 87

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vigilancia que graba en tiempo real, pero solo mediante una solicitud a la autoridad y una vez que se haya justificado, puede dar a conocer el contenido de sus grabaciones. 4. La naturaleza de la aplicación Periscope, que se trata de una aplicación que en red social transmite video y audio en tiempo real. Y todo lo anterior se desató porque la titular de la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México, en lugar de emitir una recomendación, se limitó a hacer conjeturas de la actuación del funcionario delegacional. Consideramos necesario hacer esta aclaración, pues en el caso que nos ocupa, estas cuestiones parecen haber sido obviadas del contenido del documento el cual resulta, por ende, ambiguo.

II. Derechos humanos Es muy significativo que la propia autoridad encargada de velar por los derechos humanos en la Ciudad de México solo haya hablado de probables vulneraciones, sin poder identificar el derecho humano por proteger. Lo mismo ocurrió —y esto ya es preocupante— cuando la autoridad que vigila el tema de la transparencia no supo acotar el actuar del funcionario delegacional para no afectar el uso similar de las nuevas tecnologías por otras autoridades. Al final, no quisieron meterse con el escabroso tema de las redes sociales, pues es sabido que de entre los defensores de éstas existe un gran grupo que mueve intereses partidistas que, al final de toda jornada electoral, da sustento y legitimidad a estas autoridades supuestamente independientes y ajenas del ámbito político. Pero, si debemos partir de un derecho humano en particular, consideramos pertinente hacerlo desde no uno, sino desde cuatro que aparecen unidos por el tema que nos ocupa: intimidad,2 2

Cuauhtémoc M. de Dienheim Barriguete señala: “La necesidad de intimidad es inherente a la persona humana ya que para que el hombre se desarrolle y geste su propia personalidad e identidad es menester que goce de un área que comprenda diversos aspectos de su vida individual y familiar que esté libre de la intromisión de extraños. Así pues, debemos entender que todos los seres humanos tenemos una vida ‘privada’ conformada por aquella parte de nuestra vida que no está consagrada a una actividad pública y que por lo mismo no está destinada a trascender e impactar a la sociedad de manera directa y en donde en principio los terceros no

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la privacidad, la dignidad y el derecho a la propia imagen, considerando al primero como el más delicado y al último como uno de nueva generación, que tiene sus propias características. Pero, ¿en realidad es muy difícil definir el concepto de vida privada? Mejor aún, ¿podemos distinguir lo que no es vida privada? Partiendo de esta inquietud, podemos asegurar que el argumento del funcionario delegacional en este aspecto juega a su favor cuando señala lo siguiente: deben tener acceso alguno, toda vez que las actividades que en ella se desarrollan no son de su incumbencia, ni les afectan. Ciertamente, el concepto de vida privada es muy difícil de definir con precisión, pues tiene connotaciones diversas dependiendo de la sociedad de que se trate, sus circunstancias particulares y la época o el periodo correspondiente. Sin embargo, dentro de esta esfera de vida privada podemos considerar a las relaciones personales y familiares, afectivas y de filiación, las creencias y preferencias religiosas, convicciones personales, inclinaciones políticas, condiciones personales de salud, identidad y personalidad psicológica, inclinaciones sexuales, comunicaciones personales privadas por cualquier medio, incluso algunos llegan a incluir la situación financiera personal y familiar. La necesidad de intimidad podemos decir que es inherente a la persona humana y que el respeto a su vida privada manteniendo alejadas injerencias no deseables e indiscreciones abusivas, permitirá que la personalidad del hombre se desarrolle libremente. De esta forma, la protección a la vida privada se constituye en un criterio de carácter democrático de toda sociedad. Sin duda alguna, el respeto a la vida privada y a la intimidad tanto personal como familiar se constituye en un valor fundamental del ser humano, razón por la cual el derecho ha considerado importante tutelarlo y dictar medidas para evitar su violación así como para intentar subsanar los daños ocasionados. De esta manera, surge el llamado derecho a la privacidad, a la vida privada o simplemente derecho a la intimidad, como un derecho humano fundamental por virtud del cual, se tiene la facultad de excluir o negar a las demás personas del conocimiento de ciertos aspectos de la vida de cada persona, que solo a ésta le incumben. Este derecho que tiende a proteger la vida privada del ser humano, es un derecho complejo que comprende y se vincula a su vez con varios derechos específicos que tienden a evitar intromisiones extrañas o injerencias externas en estas áreas reservadas del ser humano como son: · El derecho a la inviolabilidad del domicilio, · El derecho a la inviolabilidad de correspondencia, · El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, · El derecho a la propia imagen, · El derecho al honor, · El derecho a la privacidad informática, · El derecho a no participar en la vida colectiva y a aislarse voluntariamente, · El derecho a no ser molestado”. Ibidem. 89

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• Que el hecho de tirar basura en la calle (espacio público) no es ni puede considerarse vida privada (de otra manera, la norma de cultura cívica que prohíbe tal hecho sería inconstitucional). • Que estacionar un vehículo sobre la banqueta y que con ello imposibilite el paso peatonal tampoco puede considerarse como vida privada ni un acto derivado de la misma. • Que apartar sitios en el arroyo vehicular no es un derecho de las personas ni que eso se desprenda de su vida privada ni de su intimidad. En todo caso, lo que quedaría en la discusión es el hecho de aparecer en video y audio en tiempo real para todos los seguidores del funcionario en la red que se desprende de la aplicación de Periscope. De igual manera, queda el hecho de que en la transmisión aparezcan personas que acompañan a los transgresores por razones meramente circunstanciales, y de que se trata de personas con minoría de edad,3 discapacidad, etcétera. Al respecto, De Dienheim Barriguete escribe: Es evidente que la protección de la vida privada frente a actos de las autoridades se encuentra debidamente instituida en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, al señalar que para que una injerencia de la autoridad en nuestra intimidad sea válida ésta deberá provenir de una orden de una autoridad facultada por la propia ley para realizar dicha intervención plasmada por escrito, la cual deberá estar debidamente razonada y justificada además de estar prevista en una ley el acto de molestia en cuestión. […] Considero que la conducta del Estado en lo que respecta a la protección de la vida privada en sus múltiples aspectos no debe concretarse únicamente a una conducta pasiva del Estado, es decir, a un no hacer, y a respetar esas áreas destinadas de manera exclusiva al particular como ocurre tradicionalmente en las garantías de 3

Como atinadamente lo señala Cuauhtémoc M. de Dienheim Barriguete, se atentaría contra lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), en su artículo 16, que señala: “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación; y que el niño tiene derecho también a la protección de la ley contra esas injerencias y ataques”.

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libertad, sino que la conducta del Estado debe ser activa como ocurre en las garantías de legalidad, realizando actos y tomando providencias tendientes a evitar la violación de esos derechos, no sólo con respecto a sus autoridades sino también con respecto a otros particulares. En el caso en particular, cuando el funcionario delegacional realiza sus transmisiones, lo hace a la caza del infractor. A veces éste aparece y entonces los seguidores tienen el espectáculo listo: castigar al infractor mediante el inmediato rechazo social. ¿Sirve de algo llegar al juez cívico? Al final del día lo que persigue la autoridad ya lo consiguió: dejar el ejemplo de cero tolerancia a los infractores cívicos mediante la exposición de la persona. ¿Cuál es la secuela de dicha exposición? De la misma aparecen motes que con mucha naturalidad colocan los seguidores de la red a la persona infractora a través de los conocidos hashtags o etiquetas: #ladybasura #lordpalo #vecinogandalla,4 que quedan adheridos a la 4

Iván García Gárate escribió: “Las autoridades de la delegación Miguel Hidalgo (DMH) han decidido utilizar la plataforma Periscope para transmitir la realización del operativo ‘Vecino Gandalla’ y exhibir por medio de esta red a personas que no cumplan las reglas de cultura cívica en la Ciudad de México. A partir de ello, se han dado ciertos sucesos que permiten cuestionar la legalidad y la legitimidad del uso de esta plataforma con tales fines: desde la exhibición de una madre y un menor de edad por tirar basura en la calle hasta las agresiones que recibió el funcionario responsable de la aplicación del operativo. […] Según Arne aus den Ruthen en esta entrevista, el programa ‘Vecino Gandalla’ parte de la idea de que ‘en el espacio público todos perdemos nuestra intimidad’ y que ‘no tenemos conciencia del bien común’. Se basa en el miedo y el castigo: ‘el problema es que le perdimos el respeto a lo público porque no somos señalados, y lo que tenemos que recuperar es esta capacidad de castigo social’ y en algunos casos llegar hasta ‘el escarnio público del «gandalla»’. Según el funcionario: ‘lo primero que tiene que ocurrir es que haya moral en las personas para saber qué está bien y qué está mal. Cuando ese primer cerco falla, y a algún inmoral se le ocurre hacer algo indebido, viene la segunda barrera: el castigo social’. De acuerdo con esta lógica, la ciudadanía es gandalla porque está ‘mal educada’ y la manera en la que la DMH pretende ‘educar’ moralmente a la ciudadanía es bajo un régimen de exhibición y tabla. Bastante parecido a las escuelas que, todavía hace unos años, consideraban como una sanción disciplinaria aceptada avergonzar a los niños enfrente de sus compañeros. El nombre de ‘Vecino gandalla’, utiliza un calificativo denigrante que no debería usarse por parte de ninguna autoridad. El juicio es mediático e inmediato: lo declara culpable sin posibilidad de audiencia y su pena es ser exhibido. La transparencia es un mecanismo que sirve a la ciudadanía para fortalecerse frente a la autoridad y no de la autoridad para exhibir a la ciudadanía. Una cámara en manos de una persona puede servir para filmar la mala actuación de una autoridad y es legítimo que así sea, porque le 91

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fama de la persona. ¿Qué le quedaría a la autoridad como garante de derechos humanos? No hacer eco de las mismas en su carácter de autoridad, porque con ello contribuye a la afectación de la dignidad de la persona, lo cual es contrario al sentido del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

III. Principio de legalidad El principio de legalidad obliga a la autoridad a no conducirse fuera de lo que le esté permitido por la ley; es decir, donde ésta no se pronuncie. La autoridad no puede ir más allá del sentido de la misma ni realizar actos fuera de su ámbito. El funcionario, que muchas veces ha usado en su favor no ser abogado, pero sí un intérprete a modo de la ley, considera (bajo una falacia) que como la ley no dice nada sobre utilizar el teléfono para el desarrollo de sus actividades, entonces no podría usarlo y, con ese símil (o premisa falsa) señala que usa Periscope como una herramienta para cumplir con su obligación de máxima publicidad.5 Y para acentuar este yerro, la propia autoridad encargada de explicarle los límites de esto (el INFODF) no ha podido encontrar

da cierto poder frente a la autoridad, que tiene el poder del Estado”. “El escarnio público como política pública”, Letras Libres. Disponible en: http://www.letraslibres.com/print/111688 Ackerman señala: “Del principio de ‘máxima’ publicidad y la ‘disponibilidad’ de la información, pueden encontrarse los siguientes elementos que permiten dar su significado principal, para la mejor interpretación del derecho a la información y acceso a la misma: a. Significa ‘máxima publicidad’, el derecho que tiene todo gobernado para demandar ser informado oportuna y certeramente por el Estado. b. Significa ‘máxima publicidad’, el derecho que tiene todo gobernado para tener acceso a la información pública que posee el Estado, sin la necesidad de demostrar el interés jurídico, ni explicar el motivo, causa o fin de la información solicitada. c. Significa ‘Disponibilidad’, el derecho que tiene todo gobernado para disponer a titulo de dueño de la información pública que posee el Estado, quien se limita a ser simple administrador de ella. d. Significa ‘Disponibilidad’, el derecho que tiene todo gobernado para difundir públicamente toda información entregada por el Estado. e. Significa ‘Disponibilidad’, el derecho a conocer de toda aquella información solicitada que se considere o se clasifique como reservada o confidencial por parte de la autoridad. f. Significa ‘máxima publicidad y Disponibilidad’, las resoluciones a favor del gobernado por parte del Instituto Federal de Acceso a la Información y Datos Personales, derivadas de la revisión de las resoluciones negativas u opacas de la autoridad”.

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el canal legal indicado para hacerlo, por lo que el silencio de los garantes de la transparencia le ha permitido al funcionario delegacional un actuar discrecional. En relación con la máxima publicidad, explica Fausto Kubli: La estructura del derecho de acceso a la información establecido en la fracción primera, del segundo párrafo, del artículo 6o. de la constitución, es la siguiente: se considera la información en posesión de cualquier ente público, esto amplía la posibilidad de que se contemple no sólo la información generada, sino también toda aquella que se encuentre bajo el resguardo del órgano público; En este orden de ideas, se estableció que el ámbito personal recaía en ‘...cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal...’, ampliando también la posibilidad de que este derecho se extienda a toda la gama de figuras públicas; por otro lado, igual que otros derechos, el de acceso a la información pública es relativo, esto es que su ejecución comprende excepciones, por lo que la información que se solicite, eventualmente puede ser reservada, por su naturaleza, insistiendo que esta excepción es temporal, en tanto se desvanezcan los motivos de la reserva; Finalmente, el establecimiento de una herramienta hermenéutica para darle dirección a este derecho fundamental: el principio de máxima publicidad. Es importante destacar que la autoridad poseedora de información podrá reservarla —en armonía con la legalidad— fundando y motivando sus negativas de entregarla, constatando el daño que pueda provocar la liberación de la información.6 Lo anterior nos trae a colación la postura de aquel presidente del entonces IFAI que decía: “El IFAI no puede determinar violaciones graves a derechos humanos, debemos, para el caso, esperar a que la propia Comisión Nacional de Derechos Humanos se pronuncie, porque sería una grave contradicción que el IFAI dijera 6

“El principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información pública, significados principales”. Disponible en: http://bajio.delasalle.edu.mx/delasalle/revistas/derecho/numero_%208/ docentes_Julio%20_Cesar.html Fausto Kubli-García, “El principio de máxima publicidad en el régimen constitucional mexicano”. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2834/35.pdf 93

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que sí hay violación (sin investigación especial al respecto ni competencia) y la CNDH que no”. Y es que este tema, con sus propias características, ha tenido un desarrollo similar en que ninguna de las autoridades se pronuncia y en cambio proponen un protocolo que tampoco termina de convencer a las partes. ¿Protege realmente la dignidad de las personas?, ¿permite la máxima transparencia a la que apela el funcionario delegacional?, ¿protege datos personales?, ¿es de observancia obligatoria para la autoridad? o ¿respetar los derechos humanos derivará de una mera adherencia a un protocolo?, ¿es válido este esquema sólo para no desgastar a las autoridades para que resuelvan conforme a sus atribuciones?

IV. Nuevas tecnologías Las nuevas tecnologías sirven, principalmente, para brindar una mejor calidad de vida a sus usuarios. Así, éstas van de la mano con los avances de la medicina y las cada vez mayores expectativas de vida. Pero tratándose de las nuevas tecnologías en materia de comunicación, éstas no solo han atado a los usuarios a sus teléfonos inteligentes, sino a los contenidos y específicamente a los que llegan por las redes sociales, de modo tal que, cuando se habla de legislar en la materia, usuarios y proveedores del servicio se unen bajo la bandera de que Internet es neutro, como si fuera tierra de nadie y sin ley. En consecuencia se han provocado tantos yerros en su regulación que, lo único que se ha propiciado es que siga siendo un medio por el que ocurren muchos actos impunes y donde la ley no ha logrado aterrizar de manera adecuada su misión: castigar al infractor que abusa del medio. Periscope es una aplicación que permite al usuario trasmitir en tiempo real imagen y video, la cual es utilizada, además de compartir vivencias inocuas, para denunciar actos arbitrarios de algunas autoridades, así como conductas de ciudadanos que rompen con la cultura cívica y la convivencia, como las que pretende denunciar el funcionario delegacional bajo una visión “ciudadanizada” del actuar de la autoridad y en la que ha quedado de manifiesto también la poca colaboración que recibe de otras autoridades de la Ciudad, como en las ocasiones en que se ha exhibido a policías (responsables de aplicar el reglamento de tránsito) que desconocen 94

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o simulan desconocer la norma aplicable a infractores y cuya falta de resolución propicia que el ciudadano infractor se confronte, a veces de manera física y muchas veces verbal (los supuestos infractores ven en la falta de actuación de la policía el mejor argumento para considerarse víctimas de un atropello por parte del funcionario delegacional), con el funcionario delegacional que lo denuncia. Y así, los observadores de la actuación de las autoridades descubrimos los distintos baremos con los que la policía deja de actuar o en los que, en vivo y en directo, se les dan a la fuga los infractores. Esto ha abierto otro frente al funcionario delegacional: el roce con las autoridades con las que debería complementar su actuación.

V. Caso La soledad aparente en la que actúa el funcionario delegacional y la falta de apoyo de las autoridades responsables de aplicar el reglamento de tránsito7 lo llevaron a ser víctima de un ataque (ante el asombro de quienes lo seguían en vivo por la transmisión) que también se quedó en la memoria de los usuarios de Periscope, pues si no hubiese sido por el uso de esta aplicación, pocos o ninguno hubiese alertado de lo que casi era un secuestro en represalia por un operativo llevado a cabo una semana anterior y que, con no poco trabajo, el funcionario delegacional consiguió que se llevaran al corralón varios vehículos estacionados sobre la banqueta, los cuales eran de una persona que a través de un altavoz del teléfono profirió varios insultos y amenazas dirigidos al funcionario. Al final y paradójicamente, esa herramienta tecnológica fue la que lo puso a salvo.8

Y aquí aclaremos que el funcionario delegacional no es la autoridad competente para bajar los vehículos de la banqueta o remitirlos al corralón, sino que actúa como mero denunciante de las irregularidades que ocurren en la demarcación en la que es autoridad y por ello requiere del apoyo de la policía de tránsito y de grúas que no están bajo su mando. “La Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF) ejerció acción penal en contra del sujeto que fue detenido por agredir al city manager de la delegación Miguel Hidalgo, Arne aus den Ruthen Haag. La dependencia capitalina detalló que Javier Mejía Callejas es acusado de los delitos de ultrajes a la autoridad y robo agravado con violencia física y pandilla. 95

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La agresión que sufrió el funcionario delegacional despertó el debate sobre su actuación, sobre los fines de su actuar y sobre la agresión misma. Quedó en evidencia el hartazgo de la sociedad contra los infractores cívicos, contra el influyentismo del que se valen algunos ricos y pobres para no cumplir con cuestiones básicas de civilidad. Los ricos, por su poder económico y sus relaciones con el poder, y los pobres, por ser la base militante de políticos que protegen a sus bases, bajo ese mal entendido acuerdo que propicia impunidad.9

Los hechos ocurrieron el pasado martes 16 a las 22:00 horas, en avenida Paseo de la Reforma, frente al número 2459, colonia Lomas de Reforma, donde se llevaba a cabo un operativo por parte de la Secretaría de Seguridad Pública capitalina, en apoyo a una acción delegacional para retirar vehículos que obstruían banquetas y pasos peatonales. En su declaración, el afectado refirió que cuando se disponía a retirar del lugar, al estar transmitiendo en vivo con su celular en la aplicación Periscope de Internet, se percató que llegaron dos vehículos de color blanco, con placas de circulación de la Ciudad de México. De ambos vehículos descendieron dos sujetos, que se dirigieron a él y comenzaron a insultarlo, posteriormente, lo golpearon en diferentes partes del cuerpo y uno de ellos lo desapoderó de su celular. Uno de los agresores es el ahora detenido, mientras que otra persona del sexo masculino tomó el teléfono de Arne Aus den Ruthen Haag y se lo guardó en la bolsa del pantalón y se subió a uno de los automóviles. En un comunicado, la Procuraduría capitalina dio a conocer que los cuatro vehículos involucrados están a nombre de una sola persona”. “Acción penal contra escolta de #LordMeLaPelas que agredió a Arne. El 18 de febrero, la PGJDF informó que Javier Mejía Callejas es acusado de los delitos de ultrajes a la autoridad y robo agravado con violencia física y pandilla”, Publimetro. Disponible en: http://touch.publimetro.com.mx//noticias/arne-aus-den-ruthen-accion-penal-contra-escolta-de-lordmelapelas/ mpbr!kauQLVhWz13Y/ “Uno de los grandes problemas de imagen que genera la clase política mexicana surge de conducirse con prepotencia cuando son servidores públicos. Como bien dice Leonardo Curzio, es una estética enraizada idiosincráticamente que tiene convencidos a muchos funcionarios y nacos de que las camionetas y los coches de guardaespaldas son la imagen virtuosa del hombre exitoso mexicano. Desde luego, hay mucha gente importante y con dinero que requiere de seguridad privada en un entorno de seguridad como en el que vivimos, pero creo que la pregunta pertinente es, ¿cuántos guardaespaldas son realmente necesarios de los que hay? […] Arne fue golpeado cobardemente por el guarrismo e influyentismo mexicano, que evidencia su falta de entendimiento de lo repugnante, grave, mal y arcaico que se ve ir por el mundo prepotentemente saltando normas por ser quien se es. El cinismo no tiene límites; es tan lejana la comprensión de lo que se hace por sentirse superior, que ni siquiera lo atacaron enmascarados o en coches distintos a los que salieron en el primer video que causó el conflicto; el mensaje es: puedo hacer esto abiertamente porque soy quien soy. La situación es gravísima, un particular manda golpear a la autoridad que aplicó la ley; es un desafortunado resumen de México. No se trata de una banda de sicarios atacando un convoy militar en la Sierra, pero es conceptualmente lo mismo sólo que en las Lomas de Chapultepec. Tengo mucha curiosidad por lo que van a hacer las autoridades de la Ciudad de México con este asunto, que ya genera muchas preguntas porque no queda claro cómo salieron los vehículos

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Pero ese hartazgo y esa actuación siguen en el aire, sin una respuesta clara de quienes deben regular la actuación del funcionario delegacional y, por ende, sigue en riesgo la dignidad de las personas, la correcta colaboración que debe existir entre autoridades de distintos niveles y asegurar que la autoridad pueda actuar sin ver disminuido su imperio, sin que afecte derechos humanos y sin que se ponga en riesgo la integridad del propio funcionario. Son varios temas los que convergen al final de esta trama en la que ninguna de las partes ha encontrado una verdadera justicia, ni los afectados por los motes y etiquetas, ni el propio funcionario por las agresiones recibidas. El debate está abierto.

VI. Conclusiones Lo que pudo ser sólo una ocurrencia por parte de un funcionario delegacional al presionar el botón de transmitir en la aplicación de Periscope, trajo consigo la apertura de varios temas: 1. Que la autoridad delegacional desconoce (o aduce desconocer) hasta dónde su carácter de autoridad le impide hacer uso de herramientas cuya naturaleza puede afectar la dignidad de las personas. 2. Que el uso de esta herramienta tiene cierta aceptación social de un buen número de vecinos de la delegación y de usuarios de las redes sociales (no vecinos del lugar) por el hecho que algunos ven en la actuación del funcionario delegacional un acto justiciero que pone en orden las calles tomadas por particulares (y a veces por autoridades de otros ámbitos que se toman la calle) sin derecho. de los guarros (estos no son guardaespaldas) del corralón sin haber pagado las tenencias. Hoy los delitos van desde robo, agresión y hasta lesiones. El Gobierno de la Ciudad de México debe escoger si se pone del lado de los ciudadanos o del influyentismo arcaico mexicano. […] Pero como en el caso de los corruptos, en México todavía vemos estos temas con cierta naturalidad. Deberíamos reprobar y condenar socialmente el influyentismo y el guarrismo. Y el gobierno federal debería revisar la portación de armas de fuego y depurar la presencia de guardaespaldas en México, empezando por definir quién debe portar un arma y castigando a quien lo hace sin permiso”. Luis F. Lozano Olivares, “Los ‘guarros’ de México”, Excélsior. Disponible en: http://m. excelsior.com.mx/opinion/luis-f-lozano-olivares/2016/02/20/1076318#.VsiWBrCvWX8.twitter 97

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3. Que la vida privada no es aquella que se realiza a través de actos como tirar basura en las calles, estacionar automóviles sobre las banquetas, apartar lugares con todo tipo de artefactos sin permiso previo de la autoridad competente. 4. Que la autoridad delegacional debe tener en cuenta la no afectación de la dignidad humana en la realización o cumplimiento de su labor y, por supuesto, que no puede hacer eco de los motes que los usuarios de la red le ponen a los infractores que aparecen en la transmisión en tiempo real. 5. Que poco abona a la política de mando único de la policía, descubrir por este tipo de transmisiones, que los policías no colaboran de manera más estrecha con las autoridades delegacionales en cuestiones básicas. Y si esto pasa en las cuestiones básicas (y más en una ciudad como ésta), no queremos pensar la descoordinación en asuntos más graves que involucren distintos niveles de gobierno. 6. Que la policía desconoce, o parece desconocer el reglamento de tránsito que debería aplicar y esto es grave si recordamos que hay una norma de tránsito de reciente creación en la Ciudad de México y que su aplicación requirió de capacitación previa. 7. Que la titular de la Comisión de Derechos Humanos no debió abrir fuego a través de comunicados de prensa, sino a través de una pronta resolución de las quejas abiertas, con el fin de poner a salvo los derechos que considerara vulnerados. 8. Que el órgano garante de la transparencia en la Ciudad de México debió tener en claro que un protocolo no es el instrumento idóneo para salvaguardar los derechos humanos y que su contenido, de errar nuevamente podría afectar también las tareas de videovigilancia que realiza el Gobierno de la Ciudad de México a través de sus órganos de seguridad. 9. ¿Qué queda en el tintero? A) Las diversas opiniones que ha despertado esta actuación, B) La resolución (y posibles recomendaciones) de los casos en los que se ha promovido queja ante la Comisión de Derechos Humanos, C) El desenlace del caso de agresión sufrido por el funcionario delegacional y D) La aparición y análisis del contenido de un protocolo de actuación que pretenda limitar el uso de Periscope para la autoridad.

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Como observadores de la aplicación de las nuevas tecnologías y del marco regulatorio aplicable, estaremos atentos a lo que pase en cada caso.

VII. Bibliografía “Acción penal contra escolta de #LordMeLaPelas que agredió a Arne. El 18 de febrero, la PGJDF informó que Javier Mejía Callejas es acusado de los delitos de ultrajes a la autoridad y robo agravado con violencia física y pandilla”, Publimetro. Disponible en: http://touch.publimetro.com.mx//noticias/ arne-aus-den-ruthen-accion-penal-contra-escolta-de-lordmelapelas/mpbr!kauQLVhWz13Y/ Ackerman, John, “El principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información pública, significados principales”. Disponible en: http://bajio.delasalle.edu.mx/delasalle/revistas/ derecho/numero_%208/docentes_Julio%20_Cesar.html Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos De Dienheim Barriguete, Cuauhtémoc, “El derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen”, Ius. Revista jurídica. Disponible en: http://www.unla.mx/iusunla3/reflexion/DERECHO%20 A%20LA%20INTIMIDAD.htm García Gárate, Iván, “El escarnio público como política pública”, Letras Libres. Disponible en: http://www.letraslibres.com/ print/111688 Kubli-García, Fausto, “El principio de máxima publicidad en el régimen constitucional mexicano”. Disponible en: http://biblio. juridicas.unam.mx/libros/6/2834/35.pdf Lozano Olivares, Luis F., “Los ‘guarros’ de México”, Excélsior. Disponible en: http://m.excelsior.com.mx/opinion/luis-f-lozanoolivares/2016/02/20/1076318#.VsiWBrCvWX8.twitter

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¿SON COMPLEMENTARIAS LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD Y JUSTICIA Y LA DE DERECHOS HUMANOS? ARIADNA SALAZAR QUIÑONEZ Y MANUEL JORGE CARREÓN PEREA

Palabras clave Reforma en materia de seguridad y justicia Reforma en materia de derechos humanos Estado de derecho Sistema de justicia penal acusatorio

Keywords Security and justice reform Human rights reform Rule of law Adversarial system of criminal justice

Resumen Bajo el marco del proceso transformador que vive nuestro país en las más diversas esferas, destacan -por su relevancia e impacto social- dos reformas constitucionales que buscan garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las personas en nuestras leyes, fortaleciendo así el Estado de Derecho. El presente estudio se enfoca en exponer las innovaciones que las reformas, tanto en materia de seguridad y justicia, así como de derechos humanos han introducido en nuestra legislación, comparando sus aportaciones para verificar en qué grado éstas se complementan o bien marchan por rumbos distintos.

Abstract Head on the several transformations Mexico is experienced, two constitutional reforms -designed to guarantee the human rights respect and the strengthening the rule of law- standing out because their relevance and social impact. The present paper focuses in explained the innovations that security and justice reform, and the human rights reform, have introduced in our legislation, comparing their contributions to verify if they actually complement each other or if they are moving in separated ways.

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Nos encontramos ante el tránsito histórico en la vida jurídica de México que nunca antes se había presenciado en sus casi dos siglos de vida independiente. Desde que se consolidó la alternancia política en el año 2000, nuestro país ha experimentado una modificación legislativa e institucional que paulatinamente lo han convertido en un Estado Democrático de Derecho y en un lugar en el cual la cultura de libertades ha pasado a consolidarse como uno de los pilares fundamentales de la sociedad mexicana. Ante este panorama optimista, se presentan situaciones que ponen en tela de juicio el impulso reformador de los últimos años, acrecentadas por sucesos lamentables que no han dejado de acaecer en México producto de múltiples circunstancias y actores que han cobrado relevancia en la última década en el país, siendo la delincuencia organizada uno de los principales factores que han generado un clima de incertidumbre e inestabilidad política, social, jurídica e incluso cultural. Tal proceso transformador incluyó dos reformas que se caracterizan por impulsar el Estado de Derecho y, a su vez, hacer frente a la problemática que trae consigo el crimen organizado. Nos referimos a la Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia de 18 de junio de 2008 y la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de 10 de junio de 2011. Ambas reformas, que se encuentran separadas por un periodo de tres años, resumen la intención del Gobierno Mexicano de ampliar la protección y garantía de los derechos humanos de las personas, a la par de brindar bases normativas sólidas y eficaces para atender el fenómeno criminal en nuestro país, pero no sólo a través de la legislación sino también a partir de acciones concretas enfocadas a maximizar y potencializar sus contenidos. Ejemplos de lo anterior los podemos ver en diversos programas y políticas públicas, como lo son la capacitación y profesionalización de los integrantes de las Instituciones de Seguridad Pública (Reforma de 2008); la paulatina implementación del proceso penal acusatorio (Reforma de 2008); la inclusión explícita de los derechos humanos en la Constitución Federal (Reforma de 2011); la implementación e impulso de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, asimismo una Ley Nacional para regularlos (Reforma de 2008); la integración al sistema jurídico del principio pro persona (Reforma de 2011), entre muchas otras acciones que se han presentado en nuestro país. 102

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No obstante lo anterior, resulta relevante plantear la siguiente pregunta ¿las reformas constitucionales de 2008 y 2011 pueden considerarse complementarias o, en su caso, representan y poseen matices, así como objetivos distintos? Bajo esta tesitura, el presente trabajo tiene la intención de responder el cuestionamiento aludido, con el objetivo de visibilizar la naturaleza y el sentido de las citadas reformas a la Carta Magna. Para tal efecto, el plan de trabajo es el siguiente: en primera instancia se expondrán las principales aportaciones de las reformas constitucionales de 2008 y 2011, resultando su inclusión en el ámbito jurídico nacional, y en legislaciones secundarias que se formularon a partir de las mismas. Acto seguido, analizaremos si pueden compaginarse y, en su caso, complementarse el contenido de las reformas en cita. Finalmente, efectuaremos una conclusión general del documento y anotaremos algunas propuestas que pueden contribuir al tema de mérito.

I. Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia (2008) La serie de cambios que se producen en el sistema de justicia penal atendieron en gran medida a la situación tan complicada que transitaba en cuanto a la credibilidad de un debido proceso. Influyeron factores como la necesidad de adecuar el sistema a los cambios que la sociedad requería, por ejemplo, la problemática de la delincuencia organizada, la agilidad que requiere la justicia, la incorporación de nuevas tecnologías, en definitiva, los retos del modelo de justicia tradicional mixta que se había quedado desfasado en gran medida respecto de los nuevos tiempos y las necesidades de la sociedad. La reforma no ha sido exclusiva del sistema de justicia mexicano, en gran medida nos unimos a las reformas previas instauradas por países latinoamericanos que seguían los pasos de naciones europeas cuya intención ha sido contar con un sistema penal más garantista y respetuoso a los derechos de las partes, un modelo de justicia que respondiera de manera más expedita y eficaz. La Reforma Constitucional en materia de seguridad y justicia fue promulgada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, presentó modificaciones muy importantes en materia de 103

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seguridad y justicia; se insertó un sistema de justicia penal acusatorio, se aportaron lineamientos que coadyuvan a la solución del conflicto entre las partes de manera más ágil sin tener que esperar a que el proceso penal se agote, esto a la larga repercute en la resolución de los problemas sociales que genera el tener que esperar una condena en prisión en muchos casos. Para materializar este cambio, el sistema de justicia penal aportó los mecanismos para terminar de forma anticipada el proceso. Se puede decir de manera general, que se presentan una serie de modificaciones para contar con un adecuado proceso penal y combatir la impunidad que sufre el país. Asimismo, se produjo una profunda modificación en la estructura de administración de justicia, por ejemplo, la separación de funciones entre Juez y Ministerio Público. Sin embargo, el acceso a la justicia posee controles como la supervisión de los derechos de las victimas e inculpados con el fin de que sean respetados, esto bajo la recientemente creada figura del Juez de Control, quien resuelve las solicitudes del Ministerio Público. Esto es, se pierde la fe pública propia del Ministerio Público, ahora las pruebas presentadas deben ser autorizadas por el Juez de Control antes de llegar a la etapa de juicio oral. Con esto se procura la búsqueda de la verdad bajo el cumplimiento de las garantías de las personas con el fin de que el culpable no quede impune y se garantice la reparación del daño causado. Las modificaciones constitucionales más relevantes en materia de seguridad y justicia son las siguientes: Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia 18 de junio de 2008 Artículo Principales aportaciones reformado

La inclusión de presunción de inocencia. Se libra una orden de aprehensión por la autoridad judicial cuando existan datos de prueba que establezcan que se ha cometido el delito. La detención por parte de un particular inmediatamente después de cometer el delito. Existirá un registro inmediato de detención.

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Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia 18 de junio de 2008 Se introduce el arraigo a la Constitución. Se define delincuencia organizada. Se introduce la figura del Juez de Control y se 16 determinan sus atribuciones. Determina la obligación de contar con un registro de todas las comunicaciones entre Jueces y Ministerios Públicos y demás autoridades competentes. Se crean los Mecanismos Alternativos de solución de controversias. 17 Se garantiza el derecho a un servicio de defensoría pública de calidad para la población y se aseguran las condiciones para un servicio profesional de carrera. La reclusión preventiva y la ejecución de sentencia en materia de delincuencia organizada se llevará a cabo en centros especializados. Restricción de las comunicaciones de los inculpados 18 y sentenciados por delincuencia organizada con excepción a acceder a un defensor. Imponer medidas de vigilancia especiales de seguridad para los internos en dichos centros. Se adaptan términos procesales del nuevo sistema de justicia penal: se introduce el auto de vinculación a proceso. La prisión preventiva se convierte en una medida cautelar que se aplicará de manera limitada y en los casos 19 de delincuencia organizada donde será ordenada de manera oficiosa. Suspensión del proceso penal en caso de evasión de la justicia del preso o de extradición junto con la prescripción de la acción penal. Se incluyen los principios del proceso penal acusatorio: publicidad, contradicción, concentración, inmediación, 20 continuidad. Se reconocen los derechos de las personas imputadas. Se determinan los derechos de la víctima o del ofendido. 21

Se atribuye la investigación de los delitos al Ministerio Público y a las policías, las policías actuarán bajo el mando de este. 105

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Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia 18 de junio de 2008

Se añade la modificación de penas como atribución de la autoridad judicial. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá también por el principio de objetividad y respecto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución. Se sientan las bases para: la selección, ingreso, formación, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública, el establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública, que determinan que ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema.

Se establecen las reglas sobre la extinción de dominio.1 Se determina la confiscación de bienes en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas respecto de un paquete de bienes que especifica.

Se atribuye al Congreso de la Unión facultad para legislar en materia de delincuencia organizada y para expedir leyes para organizar las instituciones de seguridad en materia federal de conformidad al art. 21 constitucional.

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La policía preventiva debe acatar las órdenes del presidente municipal y, en los casos de fuerza mayor, estará bajo las instrucciones del Gobierno del Estado.

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Se incluye la determinación de que los peritos se regirán por sus propias leyes. Se incluyen a Ministerios Públicos y peritos para ser separados del cargo o removidos por incurrir en responsabilidad del desempeño de sus funciones. Si la autoridad jurisdiccional resuelve que la separación, remoción, baja o cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada el Estado únicamente estará obligado a la indemnización más no a la reincorporación del servicio público.

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Reforma Constitucional en materia de Seguridad y Justicia 18 de junio de 2008 La instrumentación de sistema complementario de seguridad social del personal del Ministerio Público, de las corporaciones policiales y de los servicios periciales, 123 de sus familias y dependientes. Se conceden prestaciones para los miembros del Ejército, Fuerza Aérea y Armada a través del organismo encargado de la seguridad social.

Es evidente que las modificaciones son de gran calado, entre las más relevantes, cabe destacar la inclusión en la Constitución de la presunción de inocencia, esta se convierte en un principio rector del nuevo sistema de justicia, se ubica como una garantía jurídica a que se presuma inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad del imputado.1 Es uno de los cambios más relevantes del sistema de justicia penal que coadyuvan a que se desarrolle el debido proceso; la acusación deberá ser respaldada con datos que establezcan que se ha cometido o participado en la comisión del delito. Otro de los cambios que aporta el sistema de justicia es que se elimina la obligación de acreditar el cuerpo del delito introducido con la reforma constitucional del 8 de marzo de 1999,2 esta última reforma había reducido el nivel de requisitos respecto a la reforma del 3 de septiembre de 1993 donde se debían acreditar los elementos del tipo penal. Ahora bien, cabe señalar que la reforma de 2008 reduce el nivel de dificultad para solicitar una orden de aprehensión, porque únicamente exige que sean datos que establezcan que se ha cometido un delito. En este sentido, parte de la doctrina considera que estamos ante un retroceso, ya que la detención era una forma de preservar la seguridad de la ciudadanía. No obstante, el cambio de paradigma 1 2

Art. 8.2 de la CADH. Cabe señalar que la reforma de 1999 se vuelve más inquisitiva que la reforma del 3 de septiembre de 1993 debido a no incluía el termino cuerpo del delito, más bien, determinaba que los datos que existieran debía acreditar los elementos que integran el tipo penal, no obstante, la probabilidad en cuanto a la responsabilidad sí se incluía en el precepto constitucional de la última reforma señalada. 107

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al que se enfrenta el sistema de justicia se convierte en un reto en cuanto a la percepción de las instituciones y la ciudadanía. Se presenta como un contrapeso a la reducción de requisitos para la orden de detención, el control de la legalidad, de la detención y la vinculación a proceso del imputado por parte del Juez de Control. La vinculación a proceso, dirigida por el Ministerio Público, se verificará si de los antecedentes de la investigación se desprenden datos de prueba que establezcan que se ha cometido un delito y exista la probabilidad de que el imputado lo cometió. Con la reforma de 2008 se incluye el supuesto de que el imputado participó en su comisión,3 por lo tanto, la responsabilidad no queda únicamente en manos de quien lo cometió, sino en quien intervino en el mismo. En cuanto a la detención por parte de un particular, la reforma de 2008 añadió a la reforma del 3 de septiembre de 1993, el supuesto de que cualquier persona puede detener al indiciando en el momento en que esté cometiendo el delito, incluso existe la posibilidad de que la detención se lleve a cabo inmediatamente después de que se cometa el delito. Recordemos que en este caso, el Juez de Control determinará en audiencia si se cumplen los requisitos de la legalidad de la detención,4 y de violarse las garantías judiciales del imputado quedará en inmediata libertad. Esto en virtud de que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. Asimismo, la obligación del registro inmediato de la detención se convierte en una novedad de este precepto, en virtud de que coadyuva en el control del tiempo entre la detención y la puesta a disposición del Juez, dado que debe hacerse sin demora. En este caso, ole el mandato constitucional de inmediata disposición ante el Ministerio Público se pueda contrastar con el momento de la detención, aportando que se cumpla el respeto del cumplimiento de la Constitución y respetar las garantías jurídicas constitucionales de las partes. La inclusión del arraigo en la Constitución se convierte en uno de los mayores desaciertos de las reformas de 2008. Esta medida cautelar estaba regulada en el Código Federal de Procedimientos 3 4

Art. 316.III del CNPP. Se debe controlar si fue informada de las razones de su detención y notificada, sin demora del cargo o cargos formulados contra ella (art. 7.4 de la CADH).

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Penales en el art. 133 bis para los casos de delitos graves. 5 No obstante, ya existían recomendaciones hechas por organismos como Naciones Unidas que solicitaban eliminar de la normativa de México esta medida; sin embargo, el legislador decidió constitucionalizarla. Se introdujo también una definición sobre delincuencia organizada definida como la comisión de hechos de tres o más personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada, no obstante, de manera posterior, se desarrollaron a través de una ley especializada dicha definición.6 Por último, se introduce al Juez de Control como parte del órgano jurisdiccional, la Constitución en su art. 16 le concede atribuciones para resolver de manera inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. En la etapa de investigación del proceso penal, se propicia que se priorice la investigación, la obtención de pruebas y con base en ello se refuerce la teoría del delito. Sostener un caso con base en buenas prácticas y se instauren en los operadores del sistema, los encargados de la investigación, recabar los datos de 5

El decreto por el que se reforma y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el legislador dispuso para dar respuesta a la vacatio legis en el artículo transitorio décimo primero que hasta que entrara en vigor el sistema procesal acusatorio, determinó que los agentes del Ministerio Público pueden solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves hasta por un máximo de cuarenta días. No obstante, la SCJN se pronunció en el Amparo directo en revisión 1250/2012 sobre la irregularidad de la norma legal que sirve de fundamento para la aplicación del arraigo, en virtud de que esta medida cautelar posee efectos procesales con la fuerza normativa suficiente para trascender al dictado de la sentencia. La Corte de Justicia analizó que por un lado, el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual regula el arraigo y lo vincula con los delitos graves, sin embargo con la reforma del art. 16 constitucional se habilita el arraigo para la delincuencia organizada. La solicitud de amparo se acogía a lo que determina el art. 1 constitucional de 2011, con el fin de acogerse a la aplicación de la norma más favorable, no obstante, el órgano jurisdiccional determinó que el art. 133 bis era acorde a la Constitución y negó el amparo al quejoso. Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada terrorismo, tráfico de armas, órganos, indocumentados, corrupción de personas menores, entre otros (art. 2 de la Ley Federal contra la delincuencia organizada). 109

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pruebas suficientes y necesarios para que se desahoguen y den lugar a una sentencia justa. Preservación del lugar de los hechos, Ministerio Público su trabajo es actuar de buena fe para encontrar la verdad, la carga de la prueba. Ni las victimas ni ofendidos ganan nada con verdades inventadas. El equilibrio. El reto es de las obligaciones de servidores públicos de cumplir trabajo adecuado. La Constitución determina que deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes, esto con el fin de que quede constancia de los actos celebrados. Por su parte, el art. 17 incluye los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Al respecto, en 2013, el poder judicial se pronunció y reconoció “el acceso a mecanismos alternativos de solución de controversias como derecho humano. Goza de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del Estado”.7 Son instrumentos que otorgan la posibilidad de que el conflicto sea solucionado mediante acuerdo entre las partes. Existen dos mecanismos: el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso. El primero se produce entre la víctima u ofendido y el imputado. Se puede acceder a ellos cuando se trate de delitos que se persiguen por querella, por requisito equivalente de la parte ofendida o porque admiten el perdón de la víctima o el ofendido; por delitos culposos, o delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas. Asimismo, se concede un límite para que no se convierta en una puerta giratoria el acceso a estos.8 Respecto al segundo mecanismo, la suspensión condicional del proceso, procede bajo la propuesta del imputado o del Ministerio Público, también tiene como fin la reparación del daño, la novedad que presenta es que el imputado se comprometa a someterse a un plan detallado que incluya ciertas condiciones que deberá cumplir, se trata de una suerte de medidas cautelares que estarán bajo supervisión judicial con el fin vigilar que se cumplan y con el fin último que es evitar el conflicto en futuras ocasiones.

Tesis: ii.2.o.C.6.K (10ª), [TA]; 10ª Época; Pleno; Gaceta del Seminario Judicial de la Federación. Tomo III, octubre de 2013, P.1723 “Acceso a los mecanismos alternativos de solución de controversias, como derecho humano. Goza de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del Estado”. Véase el art. 187 del CNPP.

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Un logro importante en cuanto a la igualdad de las partes es la determinación del derecho a la defensa jurídica, en virtud de que la reforma inserta el derecho a la inclusión de la defensoría pública de calidad para la población y el aseguramiento de las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores, esto coadyuva a que no se produzca el estado de indefensión, por parte del indiciado, y que se lleve a cabo un debido proceso, ya que las partes pueden estar en igualdad de condiciones y no únicamente la parte que puede acceder a un defensor jurídico de calidad, poniendo a las personas en desigualdad ante la justicia. El art. 18 constitucional determina que se destinarán centros especiales para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencia en materia de delincuencia organizada. También se autoriza para que las autoridades competentes pueden restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior, podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la ley. En este sentido, la reforma de seguridad y justicia introduce instrumentos en cuanto al tratamiento procesal e intenta dar respuesta a la problemática que existe en materia de delincuencia organizada. Asimismo, se reforma el art. 19 constitucional con el fin de adaptar los términos procesales del nuevo sistema de justicia penal respecto del anterior modelo. Esto es, se sustituye el término de auto de formal prisión por el de vinculación a proceso, también “los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hace probable la responsabilidad del indiciado” a “los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”. No obstante, lo más relevante en este sentido es que, con el cambio de sistema de justicia se cambia de un auto de formal prisión a un auto de vinculación a proceso que otorga el Juez de Control durante la audiencia inicial; en este último, el margen de la prisión preventiva se reduce y se convierte una medida cautelar que se aplicará en caso de que el delito merezca pena privativa de 111

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libertad;9 cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, incluso cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa con los términos del CNPP.10 El proceso también cambia en cuanto a la prisión preventiva en los casos de delincuencia organizada, en los casos en que la prisión preventiva sea ordenada por el Juez de Control de manera oficiosa por delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la Ley contra la Seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. En materia de delincuencia organizada se suspende el proceso penal si una vez que se vincula a proceso al inculpado se evade de la acción de la justicia o es extraditado, en este caso se suspende junto con el proceso, los plazos para la prescripción de la acción penal.11 Los cambios que introduce la Constitución en el art. 20 no son menores, establece los elementos relacionados con el proceso penal acusatorio dejando atrás el sistema de justicia mixto. Detalla los principios que lo rigen: a) publicidad: la argumentos y elementos probatorios se desarrollan de manera pública; b) contradicción: ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de la partes, sin que esté pre9

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Art. 165 del CNPP. Art. 167 del CNPP. Cabe agregar que el art. 19, párrafo segundo de la reforma de 2011 se añade que el Juez solo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delitos doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

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sente la otra. Salvo excepciones, dentro de estas pueden ser solicitudes como: orden de cateo, la orden de aprehensión, intervención de comunicaciones privadas donde se debe romper este principio. Dichos principios se deberán respetar también en las audiencias preliminares al juicio;12 c) concentración: cuando se llevan en un solo momento procesal el desahogo de las pruebas, el debate y la emisión de resoluciones; d) continuidad: busca evitar la dispersión temporal o material de los actos o sujetos procesales y asegurar que la decisión sea tomada a través de una valoración de conjunto de todas las actuaciones procesales, que en virtud de la concentración fueron realizadas en una sola audiencia,13 e) inmediación: toda audiencia se desarrolla en presencia de un Juez, quien debe desahogar y valorar las pruebas de manera libre y lógica. En cuanto a las pruebas, cabe mencionar que cualquiera que sea obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula, esto coadyuva a garantizar el proceso; es decir, es una forma de que exista el debido proceso. En el apartado B del art. 20 constitucional, se enlistan los derechos de las personas imputadas, no es otra cosa que las garantías jurídicas detalladas en el art. 8 de la CADH donde se protegen derechos a la presunción de inocencia, a declarar o guardar silencio y conocer sus derechos desde la detención, quedando prohibida cualquier forma de incomunicación, intimidación o tortura y de encontrarse alguna de estas (II), a conocer los hechos que se le imputan (III), a que se le reciban los testigos y pruebas pertinentes que ofrezca (IV, de la CADH f), a ser juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal (V, de la CADH, art. 8.5), a tener una defensa adecuada y a que se le asigne un defensor público, es decir del Estado (VIII), por último se prevé que la prisión preventiva no podrá exceder dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado, si este plazo se cumple y no se 12 13

Art.20.A. fracción X. (2015) Natarén Nandayapa, C.F. y Caballero Juárez, J.A, “Los principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano”, Serie Juicios Orales, Núm. 3, extraído de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3227, pp. 24-25. 113

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ha pronunciado sentencia, se deberá poner el libertad al imputado (IX). Se añade la garantía de que la prisión preventiva no exceda de dos años o la prolongación de este plazo siempre y cuando sea para ejercer el derecho de defensa del imputado. También, se incluye en caso de materia de delincuencia organizada, que previa autorización judicial se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador, también se conceden beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en esta materia (III). El último apartado C, está relacionado con los derechos de la víctima o del ofendido: a recibir asesoría jurídica, a coadyuvar al Ministerio Público, a recibir desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia, a que se le repare el daño, al resguardo de su identidad y otros datos personales en casos de menores de edad, delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada,14 dejando a consideración del juzgador la protección de éstos datos. También la solicitud de medidas cautelares y providencias precautorias necesarias para la protección y restitución de derechos.15 Se otorga al Ministerio Público la facultad de garantizar la protección de las víctimas, ofendidos, testigos y, en general, de todos los sujetos que intervengan en el proceso; por otra parte, se concede atribución al Juez para vigilar el buen cumplimiento de esta obligación. El art. 21 concede la atribución de investigación al Ministerio Público y a las policías, la cual estará bajo la dirección del Ministerio Público, también le otorga la atribución para el ejercicio de la acción penal ante los Tribunales. En cuanto a la autoridad judicial, le otorga atribuciones exclusivas para la imposición de penas, su modificación y su duración. No obstante, esto se rompe respecto al Procedimiento Abreviado, ya que es el Ministerio Público quien determina la pena; sin embargo, el Juez no puede imponer una pena distinta de la solicitada. Habrá que esperar si esta atribución 14 15

Se añade el delito de trata en la reforma constitucional de 2011 a este precepto. Cabe agregar que la reforma constitucional de 2011, determina en la fracción V del apartado C del art. 20 se le concede el derecho a la impugnación ante el órgano judicial sobre las omisiones del Ministerio Público en la investigación de delitos, así como para las determinaciones ministeriales que ponen fin al proceso.

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se modifica para no permitir que se ponga en manos del Ministerio Público atribuciones propias del órgano jurisdiccional. Por su parte, el art. 22 determina la confiscación de bienes en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de un paquete de bienes que especifica. El art. 73 reserva al Congreso de la Unión la facultad de legislar en materia de delincuencia organizada (fracción XXI); asimismo, expedir leyes para organizar a las instituciones de seguridad en material federal, de conformidad con lo establecido en el art. 21 de la CPEUM (XXIII). Por último, el art. 123 incluye a la figura de los peritos que no se incluía en la reforma previa del 3 de marzo de 1999, este precepto determina que junto con los militares, los marinos, el personal de servicio exterior, los agentes del Ministerio Público y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes. También se añaden las figuras de los agentes del Ministerio Público y los peritos, quienes podrán ser separados de su cargo si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por incurrir en responsabilidad del desempeño de sus funciones, sobre la autorización del órgano jurisdiccional, sobre la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada. No obstante, aunque fuera justificada a la separación del cargo, existe la obligación por parte del Estado únicamente de pagar la indemnización sin que proceda la reincorporación al servicio público. Se puede observar que la serie de cambios da un vuelco importante a nuestro sistema de justicia, el cual se vuelve más garantista y protector de los derechos fundamentales en el proceso penal.

II. Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos (2011) Resulta un acuerdo generalizado entre diversos sectores de la población en México como lo son académicos, periodistas, servidores públicos y miembros de organizaciones de la sociedad civil, que la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos, promulgada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio del año 2011, 115

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constituye el inicio de un nuevo paradigma en el sistema jurídico nacional, situando a los derechos humanos como la base de todas las actuaciones estatales. En este matiz de ideas, considerando que los derechos fundamentales16 pueden ser entendidos como derechos subjetivos esenciales e inalienables, que tutelan libertades fundamentales, aseguran la igualdad y garantizan mínimos necesarios para la vida, es importante puntualizar que la citada Reforma Constitucional no devino de un capricho o una casualidad temporal, ya que fue producto de un incesante y paulatino desarrollo que se ha vivido en México desde aproximadamente treinta años. Siguiendo a Emma Maza, hay que recordar que “el gobierno de México había ratificado hacia 1991 los más importantes tratados de derechos humanos, por lo tanto no cuestionaba la validez de las normas internacionales de derechos […] sin embargo, la ratificación de los tratados se hizo solo para preservar una imagen nacional e internacional, sin que hubiera presión para la misma pero, al mismo tiempo, sin que se aceptara completamente el contenido de las normas”.17 Es decir, a finales del siglo pasado nuestro país vivía en materia de derechos humanos una situación un tanto maniquea: por un lado, en el papel México se comprometía a salvaguardar derechos estipulados en tratados de carácter internacional y regional pero, en contraparte, las autoridades desatendían el respeto y la garantía de los derechos fundamentales, considerando además que los mismos no se encontraban tutelados en la legislación interna, ya que la Constitución Federal hablaba de garantías individuales. Sobre este punto y a manera de aclaración, es preciso puntualizar que las garantías se constituyen como mecanismos o instrumentos de protección de los derechos, las cuales son otorgadas (no reconocidas) por los Estados; asimismo, y siguiendo la línea

En el presente escrito no se efectuará una distinción entre los términos derechos humanos y derechos fundamentales, considerándolos sinónimos. Lo anterior, en razón de que no se estima relevante la diferenciación que algunos autores exponen en torno a la conceptualización e implicaciones de cada uno de los denominativos en cita, siendo más un problema de orden formal que sustantivo. Como sustento de lo anterior, vale la pena remitirse al Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, instrumento por antonomasia en la materia y que hace uso indistinto de los multicitados denominativos. Maza, Emma, Derechos Humanos. México: retórica sin compromiso, México, FLACSO, 2009,.

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dogmática trazada por Ferrajoli, podemos considerar la existencia de dos tipos de garantías: 1) las primarias que implican la plasmación del derecho en la norma y 2) las secundarias, que constituyen el medio o mecanismo a través del cual se hacen exigibles los derechos. Ahora bien, diversas instancias regionales en materia de derechos fundamentales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, organizaciones no gubernamentales internacionales (Human Rights Watch y Americas Watch, principalmente), incluso instancias académicas y la sociedad civil mexicana, presionaron al gobierno mexicano para que pasara del papel a los hechos; es decir, comprometerse activamente en la protección, salvaguarda y garantía de los derechos humanos en el país, aunque es necesario reconocer que: El discurso de derechos humanos en México surge en la década de los ochenta y es producto del encuentro armónico entre dos discursos que fueron opuestos durante mucho tiempo y que entraron a nuestro país por la vía de los movimientos sociales y la intelectualidad latinoamericana: la transición a la democracia y la teología de la liberación. Esta mezcla dio origen a un discurso que fue adquiriendo objetos y sujetos en función de las necesidades marcadas por la situación sociopolítica y económica de México […]18 A partir de la presión y las demandas efectuadas al gobierno mexicano a finales de los ochenta y principios de los noventa del siglo pasado por los agentes referidos, comenzaron a crearse instituciones nacionales encaminadas a la defensa y protección de los derechos humanos, tanto de carácter general como específico. Algunos ejemplos de lo anterior los encontramos en la creación en el año de 1990 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos,19 la cual 18

Estévez, Ariadna, “Transición a la democracia y derechos humanos en México: la pérdida de integralidad en el discurso” en Andamios, Vol. 3, No. 6, México, junio 2007. Siendo importante puntualizar que, siguiendo a Ariadna Estévez López “La creación de la CNDH marcó el momento en que las ONG se convirtieron en un interlocutor oficial del gobierno porque la CNDH se creó como una reacción a las agendas y preocupaciones de las organizaciones” (Estévez, Ariadna, op. cit.). 117

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en 1992 adquirirá rango constitucional mediante una reforma a la Carta Magna y en la cual postulará la necesidad de que las entidades federativas cuenten con Organismos Públicos Autónomos con funciones análogas; en el mismo año de 1990 se crea el Instituto Federal Electoral20 (hoy Instituto Nacional Electoral), el cual carecía de una autonomía que posteriormente se le brindaría con la introducción de la figura de Consejero Ciudadano. Siguiendo esta misma dinámica, México dio un paso fundamental en su política de protección de los derechos humanos (tanto a nivel internacional como nacional), con el reconocimiento del Estado mexicano de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 62 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, hecho que ampliaba de manera significativa la tutela y protección de los derechos fundamentales, toda vez que dicho Tribunal: Posee dos funciones básicas: una contenciosa y otra consultiva. Conforme a la primera, el tribunal puede conocer de casos específicos en que aleguen violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convención Americana […] En el ejercicio de su segunda función, la Corte Interamericana puede emitir Opiniones Consultivas acerca de la interpretación de la Convención Americana así como de otros tratados pertinentes para la protección de los derechos humanos en los Estados de la OEA. Al iniciar el nuevo milenio, la Constitución General se reforma de manera sustancial en materia de derechos humanos, ya que en el año 2001 se reconocen los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas (artículo 2), del mismo modo, el derecho a la no discriminación en el entonces tercer párrafo de la CPEUM; asimismo, se crean instancias como el IFAI (hoy INAI) para tutelar 20

En este rubro, debe considerarse que en 1990 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “publicó una resolución sobre varios casos específicos acumulados en la que establecía que el sistema electoral de México violaba la Convención Americana” (p. 57González Morales, Felipe, Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 57), lo cual, aunado a la desligitimación que vivía el sistema electoral mexicano después de la llamada “caída del sistema” en las elecciones presidenciales de 1988, propició la necesidad de establecer un Organismo Autónomo no controlado por el Gobierno Federal, que regulara los procesos electorales, situación que devino en el remplazo de la Comisión Federal Electoral (CFE) por el IFE.

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el derecho de acceso a la transparencia y acceso a la información pública gubernamental, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED) y sus homólogas en las entidades federativas, de igual modo, se crea la reciente Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas, constituida mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de enero de 2014, lo cual nos brinda una breve aproximación al desarrollo de instancias gubernamentales enfocadas a maximizar el goce, el ejercicio y la exigencia de los derechos humanos en México. No obstante lo anterior, es factible que en el ámbito legislativo encontremos el espacio en el cual se hace más visible este viraje del Estado mexicano hacia el tema específico de los derechos humanos en el último cuarto de siglo, siendo su principal punto de referencia la reforma constitucional en la materia de 10 de junio de 2011, que muchos autores han tildado o ubicado bajo el mote de paradigmática, ya que sin lugar a dudas abre un nuevo esquema de interpretación, aplicación y difusión de los derechos humanos en México. Bajo este contexto, a continuación se exponen los principales puntos de la reforma aludida, exponiendo a su vez el numeral constitucional en el cual se ubican: Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos 10 de junio de 2011 Artículo Principales aportaciones reformado

• Se adopta el concepto de derechos humanos en la Constitución, ampliando a su vez el catálogo de derechos al incluir los previstos en tratados internacionales. • Introducción del principio pro persona, como criterio de interpretación en normas relativas a los derechos humanos. • Se establecen obligaciones estatales en la materia (respetar, proteger, garantizar y promover), deberes de las autoridades en caso de violación de derechos humanos (prevenir, investigar, sancionar y reparar), así como los principios rectores (universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad). 119

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Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos 10 de junio de 2011 Artículo Principales aportaciones reformado • Se establece que la educación impartida por el Estado, debe promover (en consonancia con una de sus obli3 gaciones marcadas en el artículo 1°) el respeto a los derechos humanos.

• Se modifica el denominativo “todo hombre” para establecerse el de “toda persona”, a efecto de evitar establecer derechos para un género en específico. • Se incorporan las figuras de asilo y refugio en la Constitución Federal.

• Se prohíbe la celebración de tratados o convenios internacionales, que afecten o vulneren el catálogo de derechos humanos previstos en la Constitución, y en los tratados internacionales signados por México.

• Se establece que la base sobre la cual se articulará el sistema penitenciario será el respeto a los derechos humanos. • Se modifica el denominativo “individuo” para dar paso al de “persona”. • Se marcan límites precisos a la restricción o suspensión del ejercicio de derechos humanos. • Se prevé la proporcionalidad de la restricción o suspensión de derechos, atendiendo al contexto y necesidades presentes. • Se adiciona el concepto de persona. • Se reconocen derechos y garantías a los extranjeros. • La expulsión de extranjeros del país, debe hacerse a través de un procedimiento administrativo y no por deseo unilateral del titular del Ejecutivo. • Se detallan las atribuciones del Presidente de la República en materia de política exterior, misma que deberá tener como guía el respeto a los derechos humanos.

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Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos 10 de junio de 2011 Artículo Principales aportaciones reformado • Se suprime a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad de investigar violaciones graves a los dere97 chos humanos.

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• Se señala que en caso de que una autoridad niegue aceptar o cumplir con lo establecido en una Recomendación proveniente de alguna Comisión de Derechos Humanos (ya sea la nacional o estatales). • Se le otorga a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la facultad de investigar violaciones graves a los derechos humanos. • Se otorga a la CNDH la facultad de interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de legislaciones de orden federal, estatal y del Distrito Federal,2 así como de tratados internacionales.

Como puede apreciarse, la reforma en materia de derechos humanos abarca diversas aristas y tópicos cuya exposición, por sí mismos, implicarían un amplío desarrollo que excede los límites y alcances propuestos para este documento, por lo cual nos limitaremos a ubicar la importancia de esta trascendental modificación constitucional bajo dos rubros: sus alcances nacional e internacional.

a) Alcance nacional de la reforma de 2011 Son múltiples las voces que señalan, apelando al término que hizo célebre T. S. Kuhn, la reforma de 10 de junio de 2011 se ha presentado como un nuevo paradigma para el ámbito jurídico nacional, al establecer un marco jurídico de protección a los derechos humanos, que a la par se replicaría en el ámbito institucional y con la generación de políticas públicas destinadas a maximizar su contenido. Lejos de generar una refutación al pensamiento anterior, que tiene bases sólidas para sustentarse conforme lo demuestra la ex121

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periencia, es innegable el hecho de que dicha modificación constitucional trajo consigo un conjunto de factores que han fortalecido de manera decida a los derechos fundamentales, entre los que destacan los siguientes: a) Por un lado, se presenta el reconocimiento de los derechos humanos en el texto constitucional y de las garantías para su protección, con lo cual se supera la acepción tradicional que se mantenía desde la redacción original de la Carta Magna, pero sin suprimir precisamente los instrumentos o mecanismos para la protección de los derechos. b) Asimismo, se prevén criterios hermenéuticos de interpretación de las normas con un enfoque de derechos humanos, siendo estos el principio pro persona (brindar al sujeto la protección más amplia con respecto a una norma o la interpretación de ella) y la interpretación conforme, que busca armonizar el contenido de las leyes que emanen de la Constitución con esta. c) Se establecen obligaciones específicas que deben cumplir las autoridades en materia de derechos humanos: 1) respetar; 2) proteger; 3) garantizar y generar la maquinaria necesaria, para posibilitar el ejercicio de, y 4) promover. d) Asimismo, se prevén cuatro deberes estatales en materia de derechos humanos: 1) prevenir las violaciones de los derechos, lo cual se logra con el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el punto previo; 2) en caso de presentarse, investigar las vulneraciones a los derechos para lograr el esclarecimiento de los hechos; 3) sancionar a los responsables de la comisión de dichas violaciones, evitando con ello la impunidad, y 4) asegurar que la víctima tenga una reparación, misma que de conformidad con la Ley General de Víctimas debe ser integral y comprender medidas de satisfacción, restitución, rehabilitación, compensación y no rehabilitación. e) Por otro lado, se contempla que la educación que imparta el Estado, así como el Sistema Penitenciario, tendrán como eje rector el fomento y respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los Tratados Internacionales signados por el Estado mexicano. f) Finalmente, se le brindan mayores facultades a los Organismos Públicos Autónomos de Protección a los Derechos Humanos, 122

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especialmente a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, como las facultades de investigar graves violaciones a los derechos humanos e interponer denuncias ante las autoridades competentes. Cabe señalar, que los aspectos puntualizados anteriormente, representan un esbozo de las implicaciones de la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de 10 de junio de 2011 en el ámbito nacional, siendo importante considerar que en función de los fines que persigue el presente artículo, no se desarrollarán en el mismo, pero se mencionan a efecto de que el lector pueda considerarlos para un estudio posterior. En el próximo apartado, revisaremos el alcance internacional de la multicitada reforma a efecto de poder compaginar el contenido local (nacional) y, posteriormente, colocarlo en relación con la Reforma Constitucional de 2008 en materia de Seguridad y Justicia.

b) Alcance internacional de la reforma Para iniciar este apartado, vale la pena rescatar el siguiente pensamiento: La reforma constitucional en materia de derechos humanos […] tiene una importante dimensión internacional y está llamada a ejercer un notable impacto en la conducción de la política exterior de México por diversas vías. Destacan al menos dos de ellas. Primero, se fortalece el estatus jurídico de los tratados internacionales de derechos humanos precisando su jerarquía de rango constitucional, al establecer, entre otras cosas que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución y los propios tratados […] Segundo, se introduce en el artículo 89, fracción X, “el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos” como principio normativo que debe guiar la conducción de la política exterior, con lo cual se consagra jurídicamente la idea de que tales derechos son un componente esencial de la identidad política que México desea proyectar al resto del mundo21 21

Saltalamacchia, Natalia y Covarrubias, Ana, “La dimensión internacional de la reforma de derechos humanos: antecedentes históricos”, en La reforma Constitucional de Derechos Humanos. Un nuevo paradigma, México, Porrúa, 2012, pp. 1 y 2. 123

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Se retomó la idea anterior, debido a que precisamente pone de manifiesto el carácter internacional de la Reforma de 10 de junio de 2011, la cual como hemos referido es de carácter integral, ya que no sólo se avoca al ámbito local, sino que tiene un contenido que busca ampliar la protección a la persona. Bajo este matiz de ideas, los puntos más importantes para considerar el referido alcance internacional de la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos del año 2011 son las siguientes: 1. Se integra un bloque de constitucionalidad, en el cual los tratados internacionales en materia de derechos humanos (no declaraciones, las cuales carecen de fuerza vinculante dado que no son firmadas ni ratificadas) pasan a formar parte de la legislación nacional, eliminando por ende la diferencia que se establecía sobre la fuente de las legislaciones (nacional: Constitución, internacional: Tratados internacionales), fortaleciéndose de esta forma el ámbito de protección de los derechos humanos. 2. Un punto fundamental en el aspecto global y poco reconocido de la Reforma de 2011, es la integración en el cuerpo Constitucional de las nociones de asilo y refugio, las cuales aun cuando son innovadoras para nuestra legislación, son parte de una tradición nacional en materia de política exterior que, junto a la denominada Doctrina Estrada, marcan una postura no sólo diplomática sino humanitaria del país. 3. Asimismo, en el artículo 15 de la Carta Magna se establece la prohibición de celebración de tratados o acuerdos internacionales, que tengan como propósito la anulación, límite o menoscabo de derecho que se incluyan en el texto constitucional o en otros tratados internacionales en materia de derechos fundamentales. 4. Como un punto fundamental, se prevé que el titular del Ejecutivo Nacional en materia de política exterior, debe tener como premisa fundamental la observancia de los derechos humanos, lo cual consolida el papel del país en la Comunidad Internacional como un actor determinante para generar una cultura de paz y tendiente a asegurar la protección de la persona. En los puntos anteriores, se ha expuesto de manera breve la importancia que tiene la Reforma de 10 de junio de 2011 en el ám124

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bito internacional para México, siendo conscientes que cada uno de ellos podría proporcionar material para un desarrollo largo y extenso, toda vez que si reconocemos la realidad mundial a partir de la década de los noventa del siglo pasado, observamos que los Estados han pasado de ser entidades completamente soberanas para convertirse en sujetos del Derecho Internacional, lo cual acarrea una serie de aristas que tienen un impacto, a veces directo otras indirecto, sobre la población que habita un país. Ahora bien, una vez que hemos desarrollado de manera explicativa los puntos centrales de cada una de las reformas constitucionales que estamos trabajando, en el próximo apartado reflexionaremos en torno a cómo pueden (o no) resultar complementarias ambas adecuaciones de la Constitución Federal.

III. ¿Son complementarias las Reformas Constitucionales de 2008 y 2011? No existe la menor duda de que el ámbito penal y el relativo a los derechos humanos, aun cuando en un primer momento pueden parecer distantes, poseen entre sí diversas aristas y caminos que los unen y los entrelazan, siempre y cuando los pensemos como articulados sobre un eje principal: la dignidad de la persona. Bajo esta tesitura, no debemos olvidar que los derechos humanos que la dignidad humana se esgrime, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley General de Víctimas, como un “un valor, principio y derecho fundamental base y condición de todos los demás. Implica la comprensión de la persona como titular y sujeto de derechos y a no ser objeto de violencia o arbitrariedades por parte del Estado o de los particulares”, es decir es el elemento fundamental sobre el cual se deben regir las actuaciones del Estado, ya sea en esfera civil, penal o la correspondiente a los derechos humanos. Por su parte, la reforma de derechos humanos como principios programáticos permean toda la interpretación del sistema, la aplicación del sistema penal debe hacerse siempre bajo el respeto del principio pro persona. Sabemos que la materia de derechos humanos atendió a la necesidad de su protección, México firmó previo a la reforma muchos tratados. Los derechos humanos de fuente internacional se incluyen en nuestro ordenamiento. Se queda atrás 125

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la lectura que se hacía a la jerarquía normativa de la pirámide de Kelsen, conforme al principio pro persona la solución para proteger que de manera más amplia proteja los derechos de los gobernados. El principio pro dignitante, la dignidad humana debe permanecer de manera intocable e universal. Debemos buscar la manera más amplia de la personas tanto imputados como víctimas, Como se mencionó anteriormente se han aportado elementos para garantizar los derechos de las víctimas u ofendidos, al imputado, el derecho a la defensa y sobre todo el derecho a la presunción inocencia se convierte en un logro importante. Por su parte, la reforma de derechos humanos atraviesa el sistema de justicia penal, el proceso penal, la parte previa, la elaboración de contenido de la legislación del proceso penal y el sistema penitenciario. En cuanto a este último, se deben tener condiciones dignas, una persona que no pueda purgar su sentencia no tendría que ser ingresada a un centro; sin embargo, la situación es complicada. No obstante, se debe buscar la reinserción social como persona útil. Para ello, es necesario un esfuerzo de políticas públicas para centros penitenciarios, distinguir entre quienes cumplen una sentencia y quienes están esperando en prisión preventiva. Reto para ir dando pasos de manera sistemática para su instrumentación y conseguir un sistema con un cumplimiento. En otras palabras, debemos recordar que: Las disposiciones del sistema constitucional penal sustantivo deberían ser coherentes entre sí y permitir una interpretación armoniosa con los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales aprobados por el Senado. Los principios […] de legalidad, humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y finalidad preventiva especial de la pena sientan las bases de un derecho penal apegado a los derechos fundamentales.22

Azzolini, Alicia, El sistema penal constitucional. El laberinto de la política criminal del Estado mexicano, México, Ubijus, 2012, p. 19.

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Conclusiones En definitiva, son múltiples las aristas que combinan ambas reformas. En cuanto al sistema penal, por mandato constitucional se permite el acceso a salidas alternas para solucionar el conflicto con anterioridad a la sentencia. Para delitos más graves donde se alcance pena privativa de libertad (aquellos que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud), es obligación de las instituciones favorecer a una reinserción social para que la persona retorne de manera favorable a su vida en sociedad. El código nacional está alineado a la reforma constitucional, es garantista a los derechos humanos. Se excluye la pena obtenida con violación a los derechos penales, la detención ilegal, sembradío de pruebas, considera dentro del proceso los derechos fundamentales. Operan mecanismos para evitar una sentencia condenatoria que fuera injusta y que se lleve a cabo un debido proceso. Se busca proteger la posición procesal de la víctima, que haya efectivo acceso y se tenga un digno proceso penal. Ley de ejecución de sanción, general estándares de trato a los internados. Jueces de ejecución. Son centros neurálgicos, son protectores del efectivo funcionamiento de la dignidad de las personas. Mecanismos adecuados para su aplicación. Por su parte, el reconocimiento del Juez de Control para dar garantía a que se respeten las garantías constitucionales de las partes en los actos ministeriales, también vigila para que ninguna prueba ilegal se considere parte del proceso. Este es, sin duda, uno de los grandes logros de la reforma penal constitucional. Habrá que esperar a ver si los retos a los que se enfrentan los operadores jurídicos de este nuevo sistema de justicia, como es la protección de los derechos humanos, se convierten en la regla general y no se presentan excepciones al respecto.

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Palabras clave Polígrafo Mentira Confianza

Resumen El siguiente artículo aborda el tema del polígrafo, el cual es un instrumento de gran sensibilidad y precisión capaz de registrar de forma continua en un gráfico las variaciones fisiológicas que se producen en el organismo de una persona que se somete a una evaluación poligráfica. Dichas variaciones las evalúa un profesional, quien determina, de acuerdo con los resultados obtenidos durante el examen, si la persona ha “mentido” o ha dicho la “verdad”.

Cambios psicofisiológicos

Keywords Polygraph Lie Confidence Changespsychophysiologic

Abstract The following article addresses the issue of polygraph which is an instrument of great sensitivity and precision, able to record continuously in a graph physiological changes that occur in the body of a person by certain questions to which it is subjected during a polygraph evaluation, in which involuntary physical reactions, which are recorded by the polygraph occur these responses are evaluated by the professional expert, determining according to the results obtained during the examination, if the person has “lied” or said the “truth”.

Asistente de investigación del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

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I. Introducción En el siglo XX, la detección de la mentira asumió aspectos científicos con el desarrollo de nuevas técnicas que utilizan medidas de respuestas fisiológicas como indicadores de engaño, el más conocido de estos es el polígrafo. La certeza de este instrumento ha ganado la aceptación general en la comunidad, el empleo de esta técnica se ha extendido a varios países latinoamericanos, en ámbitos militares, laborales y de seguridad, entre otros, pese a la falta de “evidencia científica”. Instituciones como Departament of Defense Polygraph Institute (DODPI), creado por el gobierno de Estados Unidos, realiza sus propias investigaciones, muchas de ellas de carácter secreto, para el Ejército, la Marina, la DEA (Agencia Antidrogas), el FBI, etc. La convicción de tales instituciones es muy alta para usar el polígrafo,1 debido a que las pruebas y los exámenes poligráficos brindan cierta seguridad al hacer la selección de personal, con el fin de reclutar personas honestas, leales que brinden seguridad. Hoy en día, el uso y la aplicación del polígrafo se extiende a 60 países a lo largo del mundo.2 Actualmente, la efectividad de este instrumento científico ha logrado importantes avances en investigaciones en materia de Psicofisiología,3 Psicología, Psiquiatría, 1

Ekaterina Pivovarova, “Polygraph Primer: What Litigators Need to Know”, en Revista the Jury Expert, Estados Unidos, vol. 26, núm. 1, mayo, 2014. p. Disponible en: http://clbb.mgh.harvard. edu/a-polygraph-primer-what-litigators-need-to-know/ En este caso nos referimos a dos países que han tenido gran trascendencia en el uso del polígrafo, en primer lugar Estados Unidos es el usuario más frecuente de exámenes poligráficos ya que cuenta con 28 estados que cuentan con un programa de licenciamiento de poligrafistas, se encuentran asociados en la APA (American Polygraph Association) y cuenta con más de 2500 miembros de todo el mundo, fue fundada en 1966 y su misión es proveer medios válidos y confiables para verificar la utilidad del polígrafo y establecer los más altos estándares de ética y el comportamiento profesional en el área de la poligrafía. Y el segundo país es México, a nivel gubernamental se presenta un alto uso de la poligrafía por medio de la Secretaría de Seguridad Pública con el fin de controlar el nivel de confianza. México cuenta con un Estándar de Competencia Poligráfico, No. EC0087, el cual está dirigido a personas que deban contar con conocimientos, habilidades, y actitudes para preparar, aplicar e integrar las pruebas poligráficas. Asimismo, México cuenta con la Asociación Latinoamericana de Poligrafista (ALP) creada en 1997. La disciplina que estudia las relaciones entre los procesos de los sistemas nervioso, muscular y endocrino y las actividades mentales y el comportamiento es la piscofisiología, según el Dic-

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Neurología y Fisiología; incluso, universidades como la Universidad de Utah, la Universidad Estatal de Boise, la Universidad Johns Hopkins (laboratorio de física aplicada)4 y diversos laboratorios se especializan en las técnicas de uso del polígrafo.

II. Antecedentes históricos Desde que el ser humano existe, recurrir a la búsqueda de la verdad respecto a cualquier asunto ha sido un tema de gran interés. Mentir y detectar mentiras son actividades que aparecen con frecuencia en el contexto social. Más allá de las connotaciones morales y éticas que van asociadas a tratar de engañar, la gran mayoría de los autores interesados en este tema reconocen el valor pragmático que las mentiras y su detección tienen en las interacciones sociales. La mentira está presente desde los inicios de los tiempos, a lo largo de la historia podemos encontrar diferentes situaciones y culturas que han detectado las mentiras basándose en ciertas manifestaciones psicofisiológicas. Asimismo, se han creado pruebas para detectar la mentira (véase la tabla 1).5 En consecuencia, el polígrafo surgió de la búsqueda de métodos para encontrar la verdad y no usar la tortura o las supersticiones. A continuación se muestra los principales precursores (ver tabla 2)6 quienes dieron lugar a lo que hoy conocemos como “polígrafo”.

cionario de la Real Academia de la Lengua Española. Explora las formas en que los estados y procesos corporales producen y controlan la conducta, así como el modo en que la conducta influye sobre los sistemas corporales. Javier Armentia, “¿La máquina de la verdad?”, Revista el escéptico, Inglaterra, 2002, p. 53. Disponible en: http://www.escepticos.es/repositorio/elesceptico/articulos_pdf/ee_24/ee_24_la_ maquina_de_la_verdad.pdf Tabla 1 elaborada por la autora a partir de J. Matte Allan, Psicofisiológica Forense Uso del Polígrafo, JAM Publications, Estados Unidos de América, 1996, pp.34-56. Tabla 2 elaborada por la autora a partir de Lluís Muñoz Sanate, “Hablemos otra vez del detector de mentiras”, Revista Probática, Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho, España, 2011, p. 25. Disponible en: http://itemsweb.esade.edu/research/ ipdp/161ProbaticaLMunyoz.pdf. Jeff Pizzino, “Continúa creciendo el interés mundial en la nueva tecnología de Eye Detect para la detección del engaño”, en Revista Eyedetec, Conversus, Estados Unidos, 2014, p. 3. Disponible en: http://converus.com/english/wpcontent/ uploads/2014/09/Converus%20Kit%20de%20Prensa%20-%20Espanol%20v20140915.pdf 131

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Tabla. 1. Pruebas para detectar la mentira Prueba

Año

Romanos antiguos

900 a.C.

Prueba de Balance

600 a.C.

Hierro candente

600 a.C.

Prueba del 500 a.C. Burro sagrado

Prueba del Arroz

220 a.C.

En qué consistía la Prueba Es considerado como uno de los registros más antiguos, el origen de la palabra “sinceridad” En la India a los sospechosos se les colocaba en una balanza y la prueba consistía en sentar al acusado a un extremo de la balanza y en el otro un contrapeso, el balance exacto era mostrado por el flujo de agua, el acusado bajaba de la balanza y un juez invocaba una oración a la balanza, posteriormente se revisaba de nueva cuenta el nivel del agua, si el individuo perdía peso era absuelto. Consistía en colocar en repetidas ocasiones un hierro candente en la lengua del sospechoso. Si el hierro no provocaba quemaduras, entonces se determinaba que su inocencia. Un monje en la India ideó su propia versión del polígrafo. Su práctica consistía en meter a los sospechosos de un robo en un cuarto oscuro con un burro —al que se consideraba sagrado— y les decía que debían jalar la cola del burro, si el burro rebuznaba se escucharía en el templo y de esta manera se revelaría la identidad del ladrón. Sin embargo, la cola del animal previamente había sido cubierta de tizne, por lo que el monje podía saber la identidad del ladrón, al ver quién de los sospechosos salía de la habitación con las manos limpias. En China la prueba consistía en que un sujeto tenía que masticar un puño de arroz seco por cierto tiempo y después escupirlo; posteriormente, se examinaba el arroz y si salía caliente hinchado, se consideraba confiable y si el arroz salía seco era considerado un mentiroso.

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Prueba

Prueba Hindú

Año

1610

Prueba por medio de la S. XVIII Tortura

Prueba de agua hirviendo

1820

En qué consistía la Prueba Antiguamente para comprobar si una persona era culpable de asesinato se le obligaba a fumar una pipa con tabaco y pimienta, si el sospechoso se ahogaba era considerado culpable. La tortura en la Europa Occidental puede ser rastreada desde los griegos, a través de los romanos y durante la Edad Media, hasta las reformas jurídicas del siglo XVIII y la abolición de la tortura en el procedimiento penal legal prácticamente en toda Europa occidental en el primer cuarto del siglo XVI. Sin embargo, durante la Inquisición española, la cual se expandió por toda Europa, fue una práctica muy común. En África se ha utilizado por más de 100 años esta práctica, la cual consiste en formar a los sospechosos y se les ordena que sumerjan los brazos en una olla con agua hirviendo, después de 24 horas, el interrogador revisaba los brazos de los sospechosos, si los brazos presentaban ampollas se consideran culpables.

Tabla 2. Precursores que desarrollaron el polígrafo Nombre

Año

Ángelo Mosso

1870

Cesare Lombroso

1895

Sticker

1897

Aporte “Cuna científica” Está cuna constaba con un punto de balance y era muy sensible, ya que una persona reclinada en esta, el punto de balance haría un movimiento de oscilación al ritmo de la respiración de la persona. “Padre del Polígrafo” Usó medidas de cambios en la presión sanguínea, utilizando un aparato de presión acuática: el hidroesfigmógrafo. “Psicogalvanómetro” Fue el primero en proponer la resistencia galvánica de la piel (GSR). 133

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Nombre

Año

Hugo Munsterberg

1904

Otto Veraguth

1907

Vittorio Benussi

1914

William Marston

1915

John Larson

1921

Aporte Escribió: “On the Witness Stand, the Physiological Tracking of Blood Pressure, Respiration, and Galvanic Skin Reflex”, ahí describe cómo se utiliza la presión sanguínea y los cambios respiratorios para detectar mentiras. Defendió la Técnica de Asociación de palabras con el diagnóstico de culpabilidad. Acuñó el término “Reflejo Psicogálvanico” el cual más tarde sería cambiado por “Respuesta Electrodérmica”. Utilizó la Técnica de Asociación de palabras con el galvanómetro. Usó un neumógrafo, el cual era un dispositivo para registrar la respiración; concluyó que la mentira provocaba cambios respiratorios detectables. El método discontinuo de leer la presión sistólica de la sangre durante un examen para detectar mentira. Fue el examinador del caso James Alfonso Frye, Estados Unidos, en 1923. “Diseño el polígrafo portátil” Publicó en el Journal of Experimental Psychology, su trabajo “The cardio-neumopsychogram in deception”, en donde propone la utilización del esfigmomanómetro y el neumógrafo en un aparato que la policía bautizó con el nombre de “Detector de Mentiras de Berkeley”. Realizó una investigación en donde evaluó a 38 alumnos cerca de un centro comercial en donde se reportaban robos; sospechaban que los alumnos eran los que cometían los robos, así que Larson los evaluó y encontró en una chica patrones de engaño, al realizar de nuevo el examen, teniendo dos registros, comenzó a comparar los resultados y al confrontar obtiene la confesión de los inculpados. Utiliza el polígrafo para casos de interrogación criminal.

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Nombre

Leonarde Keeler

Año

Aporte

1929

“Polígrafo moderno” Innovó el polígrafo con empuñaduras para la presión sanguínea, el tubo del neumógrafo, el rollo de papel gráfico, el kimógrafo (dispositivo para sacar el papel graficado). Rediseñó el polígrafo, fue capaz de reducir el tamaño y el peso de este. En 1938 Associated Research, Inc. construyó el primer polígrafo comercial, al que nombro como Polígrafo Keeler.

Leonarde Keeler

1929

Clase Darrow

1931

John Reíd

1945

En 1938 agregó el concepto de GSR. En 1948 Funda la primera escuela de poligrafía y las técnicas que desarrolló fueron Relevante-Irrelevante y Pico de tensión, las cuales aún se utilizan hoy en día. “Foto polígrafo” Construido por la compañía CH Stoelting; este aparato medía con GSR, presión sanguínea y respiración. Desarrolló una técnica con preguntas de control (mejor conocida como la técnica Reíd). Desarrolló el primer monitor de movimiento para la silla, cualquier movimiento realizado por el sujeto era registrado en el gráfico. En 1947 estableció un laboratorio de poligrafía John Reíd & Associates, mejora la Técnica Relevante e Irrelevante en 1948. Desarrolló las preguntas de mentira probable “Complejos de Culpa”.

Las pruebas para la detección de la “verdad” o la “mentira” han favorecido la evolución de los métodos, los instrumentos y las mediciones fisiológicas para determinar cuándo una persona

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está mintiendo, siendo así un área de investigación con una larga y polémica historia.7 A lo largo de la historia, el hombre ha estado íntimamente ligado a la mentira, en muchas ocasiones por protección a su propia individualidad, tomando en cuenta que la mentira es un mecanismo de defensa hacia su propia integridad. Muchos son los estudios que se han realizado sobre esta temática, por mencionar un ejemplo, un estudio trata sobre la frecuencia con que se miente, las resultados afirman que la gente dice por lo menos dos mentiras al día (730 veces al año). Estudios recientes sostienen que las personas comunes pueden llegar a mentir por lo menos tres veces en cada conversación que dure aproximadamente 10 minutos. El punto medio se encuentra en una investigación de Robert Feldman, de la Universidad de Massachusetts, en la cual determinó que 60% de las personas miente por lo menos dos veces en conversaciones de 10 minutos. Lo relevante de estos estudios, llevados a cabo en diferentes grupos sociales y culturales, es que evidencian que la mentira es universal y cotidiana. La mentira en lenguaje ordinario tiene como sinónimo los términos de: “engaño”, “embuste” “falacia”, “calumnia”, “disimular”, “fingir”, entre otras. El diccionario de la real Academia de la Lengua Española define a la mentira como “[la] expresión o manifestación contraria a lo que se sabe, se piensa o se siente. Cosa que no es verdad. Acción de mentir”.8 Ahora bien, “el engaño se puede definir como el intento deliberado, exitoso o no de ocultar, generar y/o manipular de algún otro modo información factual y/o emocional por medios verbales o no verbales, con el fin de crear o mantener […] una creencia que el propio comunicador considera falsa.9 El proceso de la mentira inicia con el estímulo (señal externa o interna capaz de provocar una reacción), como segundo paso es la recepción de este (es una interpretación, significación y organización de esa información), como tercer paso el procesamiento cerebral del 7

Domínguez Trejo, Benjamín, El estudio de las mentiras verdaderas, reseña sobre el abuso del polígrafo, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004, pp. 7-11. Ortega González, Mauricio, “Comportamiento mentiroso: un análisis conceptual desde una perspectiva interconductual”, en Revista electrónica de Psicología Iztacala, vol. 13, núm. 1, México, UNAM, 2010, p. 2. Consulta: 11 de junio de 2015. Disponible en: http://www.iztacala. unam.mx/carreras/psicologia/psiclin/vol13num1/Art5Vol13No1.pdf J. Maspin, Garrido E. y C. Herrero, “Defining deception”, Anales de Psicología, vol. 20, p. 148.

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estímulo (la transmisión de información desde los receptores pasa por vía de los nervios sensoriales) y por último la identificación para dar como resultado la respuesta. Respecto al componente emocional que participa en la mentira, los estudios muestran que existen emociones que pueden presentarse durante el acto de mentir y que pueden influir el comportamiento de la persona que miente, estas emociones incluyen el miedo a ser descubierto, el sentimiento de culpabilidad y la vergüenza,10 el impacto de estas emociones dependerá del tipo de mentira, de la personalidad del individuo, y de las circunstancias bajo las cuales el acto de mentir toma lugar, esto es de relevancia, ya que las emociones que surgen dentro del acto de mentir manifiestan ciertas señales que pueden ser consideradas como indicios de un “engaño”. La mentira, por sí misma, no causa reacción alguna, mentir bajo ciertas circunstancias es lo que va a provocar que dichas reacciones surjan a nivel psicofisiológico y que por lo tanto puedan ser detectadas. Se puede decir que la mentira no es como tal una forma de sustancia física, pero sí una forma de acción, evento o conducta perceptible para los que observan y registran cambios fisiológicos evidentes o sutiles.

III. ¿Qué es el polígrafo? En principio mencionaremos que la Poligrafía es “la técnica forense que permite conocer la veracidad o la falsedad en la versión que sobre un hecho narra una persona, a través de los cambios psicofisiológicos que genera, como son el ritmo respiratorio, la respuesta electro-dermal y la presión y la frecuencia cardiacas”.11 De aquí partiremos para poder definir cuál es el objeto o instrumento que utiliza como herramienta de trabajo, antes debemos comenzar aclarando que hacemos mal en llamar a un polígrafo “detector de 10

P. Ekman y M. Sullivan, “Hazards in Detecting Deceit”, en D.C. Raskin (ed.), Psychological methods in criminal investigation and evidence, Nueva York, 1989, pp. 297-332. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Guías Metodológicas de las Especialidades Periciales, México, Inacipe, 2003, p. 123. 137

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mentiras”, ya que un polígrafo no tiene la capacidad de detectar mentiras o la verdad. Es un aparato que mide fluctuación de ciertas variables vitales frente a ciertos estímulos, plasmándola sobre un papel continuo. Para ello el polígrafo cuyo nombre proviene del poli (varios) y grafos (gráficos).12 Cabe señalar que el polígrafo consiste en un equipo que registra la actividad fisiológica de una persona mientras se le realizan una serie de preguntas; es decir, no detecta mentiras, ya que no genera o emite un sonido avisando al poligrafista cuando el examinado miente, es más bien un instrumento electrónico, científico, que cuenta con gran sensibilidad y precisión, capaz de registrar un gráfico debido al estímulo externo, que se genera al contestar la pregunta que realiza el poligrafista en la evaluación. Hoy en día se conocen dos tipos de instrumentos de polígrafo: 1. Convencional, que graba con plumas, tinta y papel. 2. Computarizado que graba las mismas reacciones pero que utiliza un sistema computarizado y una pantalla para registrarlas. Siendo el segundo más utilizado y cuyos componentes son: • DAS (Sistema Adquisición Datos). Es el sistema que adquiere los datos de los accesorios y los traduce a formato digital, así que se puedan leer e interpretar por una computadora. • Cardioestigmógrafo. Es también conocida como unidad de presión sanguínea. El cardio mide y registra la actividad cardiovascular, la presión sanguínea y el ritmo del pulso del examinado. • Pneumógrafo. Se conoce también como unidad de respiración y su función es medir y registrar la inspiración y expiración del sujeto y los cambios que puedan ocurrir en ellos durante el examen. La sección del pneumógrafo recibe su energía a través de sensores que son dos tubos negros de caucho que cuentan con una cadena y un gancho para mantenerlos fijos al cuerpo, se colocan alrededor del tórax y abdomen del examinado, los cuales comunican los movimientos al instrumento registrador. 12

Leonardo Ferrari, Cómo descubrir la mentira y al mentiroso, Alemania, Tus Buenos Libros, 2011, p. 103. Disponible en: http://www.tusbuenoslibros.com/resumenes/como_descubrir_la_ mentira_y_al_mentiroso.pdf

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• Galnómetro. Mide y registra las señales eléctricas del cuerpo de la persona y el cambio de la transpiración (respuesta electrodérmica). La sección del GSR recibe la energía de una cantidad mínima de electricidad que se genera por el mismo sujeto y se mide fácilmente por sensores colocados en los dedos de la mano del examinado. Los polígrafos también pueden incluir accesorios adicionales, tales como detectores de movimientos, pletismógrafos, entre otros.

IV. ¿Qué es lo que mide el polígrafo? La explicación más simple y general es que el polígrafo, como otras pruebas, mide un estímulo, es decir se observa un cambio y se mide la respuesta que este tiene. Como mencionamos con anterioridad, el polífago “no detecta mentiras”, el polígrafo mide las alteraciones fisiológicas de las personas; por ejemplo: presión arterial y ritmo cardiaco, respiración, respuesta galvánica o conductancia de la piel. El instrumento del polígrafo recoge datos de por lo menos tres sistemas en el cuerpo humano. Los pneumógrafos son tubos de hule con cadenas metálicas que se colocan sobre el pecho y área abdominal a nivel del ombligo del examinado, los cuales registraran la actividad respiratoria. Los galvanómetros es una herramienta que consta de dos pequeños platos de metal unidos a las falanges distales con cintas de velcro, que recogen la actividad galvánica y finalmente el cardioesfimógrafo es la unidad que registra la actividad cardiovascular.13 Para poder entender cómo funciona el polígrafo es preciso establecer las bases del funcionamiento del cuerpo humano. Por lo tanto se hablará de la parte fisiológica y las bases psicológicas del mismo. Todo depende del estímulo psicológico para que se dé una respuesta fisiológica en una base anatómica humana. “El cuerpo humano se compone de un conjunto de sistemas diferentes que se encuentran íntimamente correlacionados entre sí, durante el transcurso de una experiencia emocional intensa, el 13

Asociación Americana de Poligrafistas, La validez y fiabilidad de la Prueba de polígrafo, Estados Unidos, 2011, p. 1. 139

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organismo puede reaccionar de diversas maneras; siempre existirá una reacción a una acción”. En caso de la experiencia emocional intensa, la presión arterial se eleva y el riego sanguíneo a los distintos órganos se altera, aumenta la frecuencia cardiaca, la respiración se hace más rápida; la composición de los elementos en sangre se altera, aumentando fundamentalmente el contenido de glucosa; la motilidad del aparato digestivo disminuye; la pupilas se dilatan y la secreción salival disminuye; se altera la resistencia eléctrica cutánea, fundamentalmente debido al sudor; se presenta una respuesta pilo motora y los músculos se ponen en tensión.14 Anatómicamente y fisiológicamente contamos con él Sistema Simpático y el Sistema Parasimpático; estos reaccionan a distintos estímulos del medio, el primero nos prepara para la acción, este es el sistema que media en la respuesta de estrés hormonal, es decir las conductas de “lucha y de huida”, aumenta la frecuencia de latidos del corazón, dilata los bronquios y las pupila, la sudoración. El segundo incluye funciones más diferenciadas, es el responsable de la regulación de órganos internos, del descanso y las actividades que ocurren cuando el cuerpo está en reposo.15 Asimismo, cabe recordar que todos contamos con el Sistema Nervioso Central (SNC), que se divide en dos: Sistema voluntario y el Sistema involuntario o autónomo, mencionado esto el polígrafo registra el trabajo del sistema involuntario del cuerpo.

V. ¿En qué consiste la evaluación poligráfica? La evaluación poligráfica consiste en tres etapas que son: A) Pre-Test: Es la entrevista inicial en dónde se prepara psicológicamente para realizar la evaluación poligráfica y en ella se realiza:16 • Sensibilización sobre el motivo de evaluación. 16 14 15

Luis Rodríguez Manzanera, op. cit., p. 35. M. Carpenter, Neuroanatomía, Fundamentos, 4ª ed., México, Médica Panamericana, 1994, p. 377. Murray Kleiner, Psysilogical Detection of Deception in Psychological Perspectives: A Theorical Proposal, Londres, Handbook of Polygraph Testing, Academic Press, 2002, pp.127-153.

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• Explicación del procedimiento de la prueba de polígrafo al examinado. • Autorización por escrito por parte del evaluado. • Entrevista.Elaboración de preguntas poligráficas, las cuales se elaboran tomando en cuenta la información proporcionada inicialmente por el evaluado. B) Test: La examinación poligráfica incluye: • Revisión de las preguntas poligráficas junto con el evaluado, para asegurar la comprensión de las mismas. • Colocación de componentes poligráficos. • Formulación de preguntas con el equipo poligráfico, monitoreando las reacciones psicofisiológicas del evaluado. • Control de calidad de los gráficos obtenidos. • Determinar si existe presencia de reacciones psicofisiológicas. Cabe señalar que en esta etapa se obtienen un mínimo de tres exámenes. C) Post-Test: El análisis de las preguntas en los gráficos y la información obtenida son el fundamento de esta etapa, en ella se realiza:17 • Confrontación del resultado obtenido. • Oportunidad para el evaluado de aclarar el resultado obtenido. • El evaluado llenará la hoja de comentarios, en donde escribirá el trato que recibió por parte del poligrafista. Las etapas A, B y C se realizan generalmente en una sola sesión. La fase 4 y última sería la entrega del informe final por escrito, pero previo a entregar el informe es la evaluación de las gráficas que ha emitido el polígrafo durante la evaluación. Es este el momento en donde se puede estimar la veracidad del individuo evaluado. La evaluación poligráfica, asigna valores numéricos de 17

Josep Baques Cardona, Otras Técnicas en Psicología Forense: detección de mentiras en la declaración de testigos en Manual de psicología penal forense, Miguel Ángel Soria Verde (coord.), Barcelona, Atelier, 2012, p. 339. 141

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acuerdo con las reglas estándar sobre la diferencia comparativa en las reacciones fisiológicas entre las preguntas relevantes y las preguntas de comparación, con el fin de que se logre una evaluación objetiva.18 Este sistema numérico de evaluación, es creado con el fin de estandarizar la técnica de preguntas control y proporcionar una base objetiva para la interpretación fisiológica grabada en las gráficas del evaluado. Este sistema le da un valor numérico a cada trazo, y se va comparando una pregunta relevante con una pregunta de control que esté a la par anterior o posterior a ella. Los valores que se le dan se encuentran desde -3 hasta 3 ( -3, -2, -1, 0, 1, 2, 3). Los valores negativos se determinan cuando las reacciones de la pregunta relevante es más fuerte que la reacción de la pregunta control. El valor positivo al contrario de la anterior se asigna cuando las reacciones a la pregunta relevante son menores que la pregunta control y se da un valor nulo o cero cuando las reacciones entre las relevantes y la de control no presenta una diferencia significativa. Y la numeración va de mayor a menor indicando el tres como una diferencia drástica y marcada entre la pregunta control y la relevante.19 La evaluación poligráfica tiene una duración aproximada entre 90 y 120 minutos, dependiendo fundamentalmente, y en cada caso concreto, del examinando y de la técnica a aplicar, debe realizarse en una habitación carente de ruidos externos y sin la presencia de terceras personas para que la concentración del examinando sea la más adecuada y no esté mediatizado por la persona que le observa. Sólo en casos de extrema necesidad (utilización de intérprete), y excepcionalmente bajo criterio del examinador poligrafista, se podría permitir la presencia de un tercero durante la prueba, a instancias del mandante del encargo y autorizado por el examinando.20 Si bien la evaluación del polígrafo se desarrollará en función al tema que se va a investigar, esto significa que el poligrafista tiene que saber lo que se quiere investigar con el fin de definir las preguntas; sin embrago, en un total de 10 o 15 preguntas que pueden 18 19

Aldert Vril, Detecting Lies and Deceit, 2ª ed., Inglaterra, Willey, 2008, pp. 24, 207 y 240. Office of Technology Assessment United States Congress, Scientific Validity of Polygraph Testing: A Research Review and Evaluation, Hawaii, University Press of the Pacific, 2004, p. 17. Murray Kleiner, op. cit., p. 138.

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llegar a realizarse por serie y que serán las mismas en distinto orden, o bien existen un promedio de 4 u 8 preguntas, que serán de interés prioritario para el evaluador. Esto se da porque la evaluación poligráfica cuenta con estos distintos tipos de preguntas: Preguntas Irrelevantes o neutrales. Este tipo de preguntas son formuladas con información acerca de la cual el sujeto, normalmente, no mentiría. Por ejemplo, ¿su nombre es Pedro?, en este caso el examinador está seguro de la respuesta, ya que cuenta con los datos del entrevistado.21 Preguntas de Control. En este tipo de preguntas, la respuesta del sujeto será una mentira conocida o probable mentira. Por ejemplo, ¿alguna vez en su vida ha dicho una mentira? Preguntas Relevantes. Este tipo de preguntas son formuladas con información relacionada con el objetivo del examen, es decir el asunto que se está investigando y están diseñadas para determinar la veracidad o engaño, considerando el conocimiento, complicidad e involucramiento del sujeto con el asunto en cuestión. Por ejemplo, ¿fue usted quien tomó el dinero? Preguntas Sintomáticas. Este tipo de preguntas están contenidas dentro de una técnica estructurada de preguntas y están diseñadas para identificar la presencia de un asunto externo durante el curso de un examen poligráfico el cual impide que el evaluado pueda concentrarse. Por ejemplo, ¿hay alguna cosa que usted tema que le pregunte? Preguntas de Comparación. Este tipo de preguntas se diseña para ser una “mentira probable” del examinado o una mentira directa. La pregunta fisiológica de esta pregunta se compara con la respuesta fisiológica de la pregunta relevante. La formulación de preguntas en una evaluación de polígrafo requiere de un conocimiento específico, ya que el poligrafista es el profesional indicado para formular preguntas e interpretar las reacciones. Nota: Es importante mencionar la relevancia del uso del polígrafo y los Derechos Humanos, ya que se ha planteado que realizar este examen constituye una violación a la intimidad. En primera instancia, una persona que se somete a un examen de polígrafo debe hacerlo voluntariamente y ratifica su voluntad firmando un documento de autorización, en dicho documento de consenti21

Office of Technology Assessment United States Congress, op. cit., pp. 29-47. 143

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miento o autorización también indica la(s) persona(s) o entidad(es) que pueden recibir la información obtenida durante la prueba de polígrafo. Por lo tanto, el examen es completamente confidencial. Sólo la(s) persona(s) indicadas por el sujeto examinado podrá(n) obtener la información recogida durante la prueba. Cabe mencionar que la firma de autorización se realiza luego de que al examinado se le ha explicado de manera clara el objetivo del examen, incluso después de haber firmado el documento de autorización, el examinado pude suspender el examen en el momento en que él lo desee.

VI. ¿Cuál es la certeza y confiabilidad del polígrafo? Especialmente desde 1970 se vienen realizando diversos procesos de investigación científica tendientes al establecimiento de los niveles de confiabilidad de la poligrafía. Ahora bien, al hablar de la certeza o la confiabilidad del polígrafo nos referimos a la capacidad que tiene el instrumento para registrar las respuestas fisiológicas para la cuales ha sido diseñado.22 Sobre ese particular no hay duda de que el instrumento tiene una certeza: es decir, un porcentaje. A continuación se mencionan algunos estudios científicos que hacen referencia a la confiabilidad de dicho instrumento. • El estudio realizado por la Office of Technology Assessmnet (OTA), en 1983, arrojo resultados de 14 estudios análogos demostraron 86% de exactitud en sujetos inocentes en casos de simulacro, 90% de exactitud en sujetos culpables en casos de simulacro. Siguiendo por esta misma línea la OTA, realizó 10 estudios de campo arrojando un promedio de 81% de exactitud en sujetos inocentes y 90% de exactitud en sujetos culpables. La validez del polígrafo se pueden resumir de la siguiente manera: a partir de investigaciones científicas de alta calidad, provenientes de laboratorio y de campo es altamente exacto entre sujetos que

Véase José A. Meléndez, Informe pericial de polígrafo, Puerto Rico, 2004, pp. 4 y 5. Disponible en: http://perso.wanadoo.es/tresinocentes/Poligrafo%20Guzman%20Ocasio.pdf

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dicen la verdad y los que mienten. Los resultados indican un estimado de exactitud de 90 por ciento. • Dentro de los proyectos más visionarios y relevantes vale mencionar el estudio realizado en 2003 por la Academia Nacional de Ciencias de Estados Unidos (NAS, por sus siglas en inglés), en el cual se afirma que los resultados tienen una exactitud de 86% de certeza,23 luego de haber realizado 52 estudios.24

Cuando hablamos de la certeza, nos referimos al grado de certeza de la “técnica (s) del polígrafo”, que es utilizada para emitir una opinión sobre si un sujeto miente o no, en este sentido el grado de certeza en la interpretación depende de la preparación y experiencia del examinador.

• La publicación de la Asociación Americana de Poligrafía (APA), en 2011, condujo a un estudio acerca de las bases científicas de las técnicas poligráficas,25 el cual recibió el nombre de Meta Anallytic Survey of Criterion Accuracy of Validated Polygraph Techniques. El objetivo de dicho proyecto consistió en depurar la confiabilidad de diversas técnicas poligráficas hasta llegar a un listado de estudios que cumplieran con criterios de inclusión y que a su vez fueran empleadas para realizar los exámenes poligráficos. A continuación se menciona de una de las técnicas más utilizada, la técnica de pregunta comparativa (CQT, por sus siglas en inglés),26 el resultado fue tomado de 52 experimentos y en23

George Maschke y Scalabrini, The lie behind the lie detector, 4ª ed., Estados Unidos, 2005, pp.18-20. Disponible en: https://antipolygraph.org/lie-behind-the-lie-detector.pdf Véase National Research Council, The Polygraph and Lie Detection, Committee to Review the Scientific Evidence on the Polygraph, Division of Behavioral and Social Sciences and Education, Washington, DC, The National Academies Press, 2003. Disponible en: http://www.nap. edu/read/10420/chapter/1#ii Meta-Analytic Survey of Criterion Accuracy of Validated Polygraph Techniques, en Polygraph, vol. 40, núm. 4, 2011, p. 196. Disponible en: https://apoa.memberclicks.net/assets/docs/polygraph_404.pdf Esta técnica evalúa la revalidada de una persona mediante la observación de reacciones diferenciales entre dos tipos de pregunta. El primer tipo de pregunta se conoce como Pregunta Relevante, que se dirigen hacia un tema, el segundo tipo de Preguntas Comparativas, en 145

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cuestas diferentes, incluyendo los resultados calificados de 289 evaluadores, quienes suministraron un total de 12 665 calificaciones para 2 300 exámenes con criterio de engaño y 1 983 exámenes con criterio de honestidad. Catorce técnicas poligráficas diferentes fueron apoyadas por múltiples estudios que satisficieron los requerimientos cualitativos para su inclusión en el análisis.27 Los datos científicos conocimientos a la validez del polígrafo se puede decir que las investigaciones científicas, provenientes de del laboratorio y del campo, concluyen que una técnica CQT apropiadamente aplicada, es un discriminador altamente exacto entre los sujetos que dicen la verdad y los que mienten. Los resultados de la investigación indican un estimado de exactitud de 90%.28

VII. Conclusión La mentira forma parte de la adaptación diaria del ser humano a su contexto, y desde el punto de vista social y biológico se cree que la mentira no solo ha sido crucial en la evolución de la especie humana, sino que también toma un lugar importante en la supervivencia de la vida diaria, por este motivo, la mentira es considerada como una herramienta social de gran relevancia. Aunque también en algunas ocasiones conlleva a consecuencias negativas de alto costo, tanto para el que miente como para el que es engañado, es por ello que investigadores han desarrollado diversas herramientas o instrumentos, un ejemplo es el polígrafo.

donde el examinador usualmente incita una respuesta negativa, p.e., antes de 2015, ¿usted alguna vez hizo algo deshonesto? David Raskin, Felipe Malangón y Manuel Novoa, “Validez de los exámenes poligráficos”, en El poligrafista internacional, núm. 9, 2013, pp. 3-12. Disponible en: https://issuu.com/juanmartinez16/docs/el_poligrafista_internacional_num9_ David Raskin, Felipe Malangón y Manuel Novoa, op. cit., pp. 7 y 8. Dicha investigación se realizó en laboratorio y campo acerca de la exactitud de la técnica de Preguntas Comparativas, por diversos investigadores entre los que destacan: Lawrence N. Driscoli, Avital Ginton, Charles R. Honts, John Horowits, C. Krircher y David C. Raskin, Cristopher J. Patrik & William Iacono, John A. Podlesny.

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Como se mencionó con anterioridad, el polígrafo es un instrumento de gran sensibilidad y precisión, el cual se conoce comúnmente como: “la máquina de la verdad” o “el detector de mentiras” (término mal empleado), ya que el polígrafo es un dispositivo que registra las respuestas del funcionamiento corporal involuntarias, como es la presión arterial, la respiración, el pulso y la actividad electrodérmica. Dichas respuestas fisiológicas determinarán la intensión del engaño. La confiabilidad del polígrafo es el grado de certeza interpretativa utilizada para emitir una opinión sobre si un sujeto miente o no. Es decir, el grado de certeza en la interpretación depende bastante de la preparación y la experiencia del poligrafista. La confiabilidad y certeza de este instrumento ha logrado que su uso y la aplicación hoy en día se extienda a 60 países a lo largo del mundo, entre los que destacan: Estados Unidos, Canadá, Alemania, Israel, Japón, México, Guatemala, Panamá, Venezuela, Perú, Ecuador, Paraguay, entre otros. Se ha utilizado en agencias de seguridad, en la selección de personal e investigaciones privadas; además, en algunos casos es utilizado como prueba judicial al evaluar a cuerpos policíacos, agentes de inteligencia, custodia, escoltas, personal operativo, administrativo, gubernamental, etcétera. De este modo el proceso de validación de técnicas poligráficas es posible, ya que tienen dos principales factores, el primero cuenta con criterios de administración, evaluación y diagnóstico. El segundo factor cuenta con estándares formulados por las siguientes instituciones: American Polygraph Association (APA), American Society for Testing and Materials (ASTM), American Association of Police Polygraphists (AAPP) y la Asociación Latinoamericana de Polgrafistas (ALP). La evolución de este instrumento está abriendo oportunidad a otras técnicas para la detección del engaño apoyadas en la ciencia y las nuevas tecnologías tales como los analizadores de estrés vocal, los sistemas de seguimiento ocular (eye-tracking), la termografía facial, la resonancia magnética funcional (FMRI) o la electroencefalografía (EEG). En Estados Unidos las dos últimas técnicas han adquirido especial relevancia, con el objetivo de contrarrestar las amenazas a la seguridad, detectando potenciales terroristas o espías. En España se han comenzado a dar los primeros pasos en el 147

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uso de la prueba del potencial evocado P300, aunque exclusivamente con fines forenses.

VIII. Bibliografía American Polygraph Association (APA), Estudio meta analítico del criterio de exactitud de las técnicas poligráficas validadas, Estados Unidos, 2011. Disponible en: http://es.scribd.com/ doc/65822198/Estudio-Meta-Analitico-Del-Criterio-de-Exactitud-de-Las-Tecnicas-Poligraficas-Validadas#scribd Anta, Juan Ángel, “Detección del engaño: polígrafo vs. análisis verbo-corporal”, en Quadernos de Criminología. Revista de Criminología y Ciencias Forense, núm. 19, España, Fundación Dialnet, 2012. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4111972 Baques Cardona, Josep, “Otras técnicas en psicología forense: detección de mentiras en la declaración de testigos”, Manual de Psicología Penal Forense, Miguel Ángel Soria Verde (coord.), Barcelona, Atelier, 2012. Boshell Norman, Martha Cecilia, El examen de polígrafo tipo exploratorio, como herramienta de control y verificación de confiabilidad del equipo humano dentro de una organización (Tesis), Colombia, Universidad Militar Nueva Granada, 2014. Cabrera Aguilar, Annielle Esmeralda, Uso del peritaje polígrafo en los procesos penales del sistema de justicia guatemalteco (Tesis), Guatemala, Universidad Rafael Landívar, 2014. Disponible en: http:// biblio3.url.edu.gt/Tesario/2014/07/03/Cabrera-Annielle.pdf Campos Garmelinda, José, “Detector de mentiras, sus bases y resultados”, en Criminalia, Año XXll, núm. 5, México, Botas, 1956. Carpenter, M., Neuroanatomía, fundamentos, 4ª ed., México, Médica Panamericana, 1994. Cortes Coto, Donald y María de los Ángeles Arana Rojas, “El detector de mentiras en nuestro proceso penal”, en Revista de la Asociación de Ciencias Penales, Año 12, núm. 23, Costa Rica, Intemem, 2005. Costa, Virginia, “La validez del Polígrafo”, en C & N Abogados Penal y Fiscal, España, 2013. Disponible en: http://virginiacostaabogados.com/2013/01/19/la-validez-del-poligrafo/ 148

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ASOCIACIÓN DIFERENCIAL, DELINCUENCIA DE CUELLO BLANCO, ANOMIA Y OTROS POSTULADOS DE SUTHERLAND PARA LA COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD. PROPUESTA DE POLÍTICA CRIMINAL WAEL HIKAL*

Palabras clave Aprendizaje criminal Delincuencia de cuello blanco Racionalización Política criminal

Keywords Learning of criminal behavior White collar crime Rationalizacion Criminal policy

Resumen La asociación diferencial señala que los sujetos han llegado a aprender a ser criminales por una serie de técnicas trasmitidas culturalmente, principalmente por el empoderamiento que adquiere el crimen en determinados grupos, donde se consolida dicha actividad y se refuerza para continuar haciéndola, también explicado como anomia. Por otra parte, la criminalidad puede ser entendida como la relación y el trato con las personas que enseñan el delito, no solo se trata de un ambiente propenso, pues de ser así, en una comunidad vulnerable todos serían criminales; más bien influyen aspectos de interacción con modelos que ya llevan un estilo de vida. Por otro lado se analiza el término y el concepto de delincuencia de cuello blanco, tan contundente y presente en la actualidad. Finalmente elaboraremos una propuesta con elementos de política criminal, basada en Edwin Sutherland. Abstract The differential association theory submits that people learn to be a criminal due to some techniques culturally transmitted, mainly for the empowerment of organized crime in particular groups, where this activity can be consolidated and strengthen for remain in time; this phenomenon is also known as anomie. For the other hand, criminality could be understand as the relationship and contact with persons that teach crime, not only for living in a prone environment –if that were the case, all the people in a vulnerable community would became criminals–, but for the interaction with models that previously had such style of life. Additionally, the paper analyzes the concept of white collar crime, so overwhelming

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and prevailing in recent times. Finally, it is provided a proposal with criminal policy elements based in the Edwin Sutherland thoughts.

I. Discusión Sutherland (1883-1950), sociólogo norteamericano, obtuvo su doctorado en Sociología por la Universidad de Chicago, presidió la Asociación Americana de Sociología. Su principal obra es Principios de Criminología, la primera edición se publicó bajo el título de Criminología, pero las posteriores tuvieron cambios significativos en su contenido, alejándose del texto original. Sutherland también escribió Delincuencia de cuello blanco y El ladrón profesional: por un ladrón profesional (con Broadway Jones). La Sociedad Americana de Criminología fundó en 1960 un premio con su nombre, bajo el reconocimiento de “Contributions to theory or research in criminology on the etiology of criminal and deviant behavior, the criminal justice system, corrections, law, or justice”.1 Tal distinción, sería otorgada a uno de sus colaboradores: Donald R. Cressey, en 1967.2 Más datos sobre él, los redactan Winslow y Zhang: Como muchos otros de la Escuela de Chicago, Edwin Sutherland nació en Midwest (Gibbon, Nebraska). Fue hijo de un ministro bautista. En 1906, dejó Nebraska y se envolvió en diversos cursos de la escuela de la divinidad en la Escuela de Chicago. Luego de tomar diversos cursos con Charles Henderson, acerca del “tratamiento social del crimen”, Sutherland decidió inscribirse en la carrera de Sociología y se orientó hacia los estudios en Criminología. Luego de obtener su doctorado en Filosofía con orientación en Sociología y Política Económica en 1913, Sutherland mantuvo diversos cargos en instituciones de la zona centro oeste, incluidas la Universidad de Ilinois (1919-1925) y en la Universidad de Minesota (1925-1929). De 1930 a 1935 impartió cátedra en la Universidad de Chicago, pero fue en la Universidad de Indiana donde sirvió como profesor y encargado del departamento de Sociología, esto hasta su muerte en 1950.3 1

American Society of Criminology, Nominations sought for 2016 Edwin H. Sutherland Award. Disponible en: https://www.asc41.com/awards/SutherlandAward.html ASC Award Winners. Disponible en: https://www.asc41.com/awards/awardWinners.html Apud, Robert W. Winslow y Sheldon X. Zhang, Criminology, EUA, Pearson Prentice Hall, 2008, p. 107.

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ASOCIACIÓN DIFERENCIAL, DELINCUENCIA DE CUELLO BLANCO Wael Hikal

Su teoría señala que los sujetos han llegado a aprender a ser criminales por una serie de técnicas trasmitidas culturalmente, principalmente por el empoderamiento que adquiere el crimen en determinados grupos, donde se consolida dicha actividad y se refuerza para continuar haciéndola. Por otra parte, la criminalidad puede ser entendida como la relación y el trato con las personas que enseñan el delito, no solo se trata de un ambiente propenso, pues de ser así, en una comunidad vulnerable todos serían criminales; más bien, influyen aspectos de interacción con modelos que ya llevan un estilo de vida. Por otro lado, teniendo de referencia lo aportado por él, a pesar de los años trascurridos —según González Vidaurri y Sánchez Sandoval— para Sutherland, la desorganización social se instaura “porque existe ‘conflicto de normas’; existen normas que se contraponen o son incoherentes con la realidad social”.4 Esto es evidente en nuestro contexto, al revisar las leyes que tenemos como rectoras de la vida, advertimos dos extremos. Por un lado, un catalogo de maravillas a las que todos tenemos acceso y con las cuales nuestra vida sería perfecta, sana, con el potencial de desarrollo anhelado por tantos; en el otro extremo se encuentran leyes duras, rígidas, inquisidoras, castigadoras, humillantes, incluso en un extremo más feroz está la realidad social, tan distante de estos dos polos entre las leyes que pintan el panorama perfecto y las otras normas inquisidoras, como resultado: Nuestra actualidad.

Libro: Principios de Criminología Nuevamente Winslow y Zhang: La historia de cómo la teoría de Sutherland entró en existencia es interesante en sí misma. La teoría de asociación diferencial de Sutherland era consecuencia de su texto y teoría desarrollada progresivamente con cada edición de este. Sutherland fue pedido para escribir un libro de texto de Criminología por Edward C. Hayes en 1921. Hayes fue Presidente del Departamento de Sociología de la Universidad de 4

Apud, Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval, Criminología, 2ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 85. 155

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Illinois y también fue editor de libros de Sociología para J.B. Lippincott. La primera edición del texto de Sutherland, Criminología, fue publicada en 1924. Posteriormente fue republicada con el título Principios de Criminología en 1934. En la primera edición, Sutherland rechazó la literatura existente que explica el comportamiento criminal como producto de “correlación”, pero respaldó el enfoque “multifactorial”, que también estaba muy extendido. Tres acontecimientos fueron los que influyeron en Sutherland en el desarrollo de una teoría general de la Criminología. Uno fue tomando una posición como profesor en la Universidad de Chicago donde recibió la influencia de un artículo publicado por Louis Wirth en 1931, que atribuye el comportamiento criminal a “conflicto de la cultura” en su teoría del conflicto de cultura. Wirth argumentó que había reglas seguidas por algunas normas de la subcultura. Otro evento que influyó a Sutherland fue la publicación en 1932 del informe de Michael Adler por la oficina de higiene social en Nueva York (donde Sutherland trabajó como investigador). Este informe fue muy crítico con enfoques de múltiples factores e instó a criminólogos para desarrollar teorías generales para explicar todas las formas de comportamiento criminal.5 Para Sutherland: “La conducta criminal sistemática es consecuencia inmediata de la asociación diferencial dada en una determinada situación en la que existen conflictos culturales y, en última instancia una desorganización social”.6

Libro: Delincuencia de cuello blanco (¿Anomia de los ricos?) La criminalidad ha sido vinculada con la clase pobre, en parte, por ser estos los más desvalidos, en ocasiones para hacerse de los bienes materiales y servicios para sobrevivir, qué decir sobre algún lujo de los que pudieran llegar a hacerse, les resulta imposible. El crimen históricamente se ha relacionado con dos clases: los que tienen fealdad y los pobres, dejando fuera de este parámetro o libres de responsabilidad, culpa o sospecha a los de belleza y solvencia económica. Sutherland, en el libro citado, hace a un lado aquel mito, descubriendo así que hay personas que cuya clase social económica

5 6

Apud, Robert W. Winslow y Sheldon X. Zhang, op. cit., p. 107. Octavio A. Orellana Wiarco, Manual de Criminología, 11ª ed., México, Porrúa, 2007, p. 175.

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alta y por el trabajo que desempeñan, tienen la oportunidad de manipular las cifras de dinero, así como su acceso, lo cual es una tentación latente, continua y evidente; asimismo una insaciabilidad financiera y de poder, por ello es común que recurran a la defraudación, al desvío de recursos, al fraude, a los engaños, a las cifras maquilladas, a la distribución de recursos de manera inadecuada y desproporcional, inflando facturas, montos, entre otras actividades. González Vidaurri y Sánchez Sandoval, señalan: Esa fue la primera vez, que la criminología de tinte sociológico, comprendió que los poderosos también delinquen. La criminología tradicional, en cambio, sigue hablando de la criminalidad de los carenciados bio-psico-sociales, esto es, de la desviación de las clases menos favorecidas, marginales y por lo tanto enfermas.7 Al respecto, previo a lo apuntado por González Vidaurri y Sánchez Sandoval, queda reforzada tal actividad de “cuello blanco” por los grupos de poder que cobijan a sus miembros, desvían la atención en otros asuntos, manipulando a los medios de comunicación y la percepción de los habitantes, además de la cifra oculta de la criminalidad, impunidad y demás. En afinidad a ello, Restrepo Fontalvo apunta: El haber desvelado el mito de que la criminalidad es un producto prácticamente exclusivo de las clases populares, es tal vez el más grande mérito de Edwin Sutherland. En su libro El delito de cuello blanco sustenta la tesis de que entre los miembros de las clases socioeconómicamente poderosas, quienes gozan de respetabilidad y reconocido status, es alta la frecuencia de conductas delictivas [...], producto de su actividad profesional. Solo que los índices de criminalidad oculta, y también los niveles de impunidad, son increíblemente elevados respecto de esta modalidad de conductas desviadas, como resultado del manejo de los hilos del poder que tienen esas personas.8

7 8

Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval, op. cit., p. 86. Apud, Jorge Restrepo Fontalvo, Criminología. Un enfoque humanístico, 3ª ed., Colombia, Temis, 2002, p. 304. 157

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Extrañamente, la criminalidad destaca en las zonas marginales, pobres, de desigualdad, de servicios públicos deficientes o inexistentes, la criminalidad cometida en centros comerciales o de flujo continuo de personas, se destaca por tener operadores cuyo origen proviene de aquellas regiones. Por el contrario, muy espaciadamente se llega a saber de la criminalidad de mayor impacto, no por la cantidad, sino por la “calidad” de este, grandes empresarios y/o servidores públicos con altos crímenes que lastiman tanto a una localidad, un país, mundo entero, por el hambre de poder y dinero. Nuevamente, Restrepo Fontalvo reflexiona: “Como puede fácilmente comprenderse, la criminalidad de cuello blanco, a pesar del alto daño social que ocasiona, es una de las especies que ofrece los más altos índices de criminalidad oculta”.9 Al respecto Julio E.S. Virgolini señala que:10 El delito de cuello blanco fue una verdadera invención, en el sentido de que no existía como categoría académica ni se había desarrollado con anterioridad un concepto semejante con valor heurístico u operativo, y fue al mismo tiempo un verdadero descubrimiento, porque identifica un campo empírico cuya existencia, que a partir de entonces se hace presente, no pudo en lo sucesivo ser dejada de lado sin que fuera evidente un arbitrario recorte del universo observable y relevante para la disciplina. El concepto se extendió rápidamente incluso fuera de su ámbito original, y no sólo influyó en las ideas corrientes sobre la cuestión criminal, a las que ahora se agregaba el hecho de que también los ricos o los poderosos delinquían, sino que constituyó una ruptura profunda e irreversible respecto de las premisas ordinarias de la Criminología. La vinculación entre crimen y clase privilegiada hizo evidente que el panorama de la actividad ilícita relevante para el derecho penal y las ciencias sociales no se limitaba ya a las conductas de actores individuales no estaba reducido a las expresiones de naturaleza violenta o agresiva, no a las maniobras engañosas y generalmente poco complicadas y bastante visibles dirigidas contra la actividad patrimonial de los particulares o la función burocrática del Estado.

Ibid., p. 93. Cfr. Julio E.S. Virgolini, La razón ausente: ensayo sobre criminología crítica política, Argentina, Editores del Puerto, 2005.

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Más llamativo aún era que los actores involucrados ya no provenían necesariamente de los sectores asociados con las imágenes de la desprotección social. Por el contrario, ahora debía lidiarse con perfidias sutiles que hombres cultos, ricos y elegantes desplegaban a través de operaciones de vasto alcance y gran complejidad, puestas en práctica en el seno de estructuras complejas como las de los grandes conglomerados económicos.11

¿Anomia de los ricos? Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young en su obra: La nueva criminología reflexionan sobre lo polarizado del tema entre ricos, pobres, sus necesidades, medios y formas de criminalidad: La anomia de los menos favorecidos es resultado de una disparidad entre las aspiraciones, a las que, aunque sean relativamente limitadas, no pueden aproximarse, a causa, en parte de las limitaciones socialmente pautadas que rigen el acceso a las oportunidades. La anomia de los más favorecidos surge de otro tipo de búsqueda aparentemente inútil, cuando las aspiraciones, cada vez más elevadas, aumentan con cada éxito temporario y con las aspiraciones mayores impuestas por las personas con quienes interactúan.12

II. Origen del término Da claridad Restrepo Fontalvo: Aun cuando no hemos podido establecer los orígenes últimos de la expresión white-collar, no parece tener ningún fundamento la afirmación de Reyes Echandía, a quien, sin indicar la fuente, dice que “proviene del título de una obra escrita por uno de los presidentes de la General Motors: Autobiografía de un trabajador de cuello blanco”. En realidad el término white-collar (cuello blanco), por oposición al bluecollar (cuello azul) es de uso común, generalmente como adjetivo, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, para diferenciar a los ejecutivos, que habitualmente se vestían con camisas que tenían cuellos duros de color blanco, de los obreros 11

Ibidem, pp. 161 y 162. Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, La nueva criminología, 2ª ed., Argentina, Amorrortu, 2001, p. 111. 159

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que vestían con overoles y camisas de cuello azul. En cualquier diccionario inglés, aparecen ambas expresiones definidas en ese sentido y su uso es muy corriente en el idioma inglés. C. Wright Mills, por ejemplo, utiliza el título white-collar en su obra sobre las clases medias norteamericanas.13 Y añade: “A la criminalidad oculta de cuello blanco, que como ya hemos dicho presenta un alto índice de subregistro estadístico, frecuentemente se le denomina cifra dorada de la criminalidad [...]”.14

III. Asociación diferencial o teoría de los contactos diferenciales Esta teoría fue desarrollada por Sutherland y Cressey, y se introdujo en el libro Principios de Criminología, a partir de la 5ª edición, haciendo cambios considerables al original, según sus biógrafos. Señalan que las organizaciones sociales en contra de la ley, son las que fomentan la conducta criminal. Según estos autores, la criminalidad se explica mediante un conflicto cultural que nace en la sociedad contaminada por clases desiguales, donde el sujeto tiende a asociarse más a alguna que a otra, esto siendo un proceso normal de adhesión a grupos. Orellana Wiarco indica: El criminal llega a serlo por asociarse a normas culturales desfavorables; por diferenciarse de los comportamientos aceptables como modelos por la sociedad. El aprendizaje y la asimilación diferencial de normas culturales se efectúa por la palabra, los gestos, las actitudes, y en menor escala por los medios masivos de comunicación, que se traducen en conductas delictivas consecuencia de las experiencias vividas.15 Cualquier tipo de asociación tiene una carga de valores que son trasmitidos entre sus miembros, por supuesto el aprendizaje criminal es parte de este proceso. Así, existen choques de valores e ideo 15 13 14

Jorge Restrepo Fontalvo, op. cit., p. 94. Idem. Octavio A. Orellana Wiarco, op. cit., p. 176.

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logías, lo que lleva al conflicto, más cuando estamos en una sociedad donde la actividad criminal, corrupta, impune, fanfarrona, presunciosa, ignorante, etcétera es más valuada. Reflexiona Tieghi: Creemos que este problema de las sociedades contemporáneas —agravado en estos tiempos— no es exclusivamente norteamericano y que, por el contrario, se acentuó en algunos países del tercer mundo, con gran desorganización y contradicción normativa-cultural; allí, alerta la propaganda, publicidad y mensajes inescrupulosos (que producen aprendizaje respondiente) y la impunidad de los delincuentes, reforzados por falta de desaprobación social, generan el “aprendizaje operante de quienes interactúan en esta realidad”. A ello se añade, a su vez, un elevado y extendido aprendizaje de evitación de los autores de atentados criminales, valiéndose incluso de la corrupción oficial. Ello va dando lugar a un crítico modelo ejemplificativo y a la proliferación del “aprendizaje criminal masivo”. De allá el divorcio entre la conducta reglada y la realidad interactiva. De tal forma, el sostenimiento de los valores morales (familiar, grupal, oficial, etc.) suele convertirse en una hipótesis con la que los individuos se acostumbran a convivir: los marginados son, aquí, los que no delinquen.16 González Vidaurri y Sánchez Sandoval señalan: Los conflictos de intereses que dan origen a las “asociaciones diferenciales” son idénticos a aquellos que provocan el nacimiento de todo tipo de asociación. El hombre en la realidad, logra muy poco con sus propios medios y es por ello, que siente la necesidad de asociarse a otros que busquen sus mismos objetivos comunes.17 Por ello es notable que aquellos grupos vulnerables se agrupen en un sentido de protección colectiva y, en otras ocasiones, se traicionen entre ellos, en un sentido proyectivo: “si yo no valgo, aquel tampoco”, sin embargo niega su falta de valor y lo delega al otro. Estos grupos suelen desarrollarse en circunstancias comunes, carencias, deseos, metas, frustraciones donde la unión permite desarrollar estrategias para lograr sus intereses.

Osvaldo N. Tieghi, Tratado de Criminología, 3ª ed., Argentina, Editorial Universidad, 2004, p. 290. Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval, op. cit., p. 88. 161

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Lado contrario a esto son los empresarios o grupos de poder y diplomacia, donde se alían para lograr los mismos objetivos de crecimiento, pero bajo medios válidos y aceptables; no obstante, no se omite el lado “blanco” de su criminalidad, con abuso de poder, imposiciones, estrategias voraces de apoderamiento de bienes a costa del trabajo de los grupos minoritarios, etcétera. Al respecto, González Vidaurri y Sánchez Sandoval apuntan: El surgimiento de asociaciones en competencia recíproca, más o menos violenta, conduce a la desorganización de la sociedad a través del debilitamiento de los valores comunitarios. La disgregación cultural da vida a una sub-cultura, integrada en un ámbito de valores diversos u opuestos a aquellos de la comunidad.18 Winslow y Zhang afirman que: En la teoría de Sutherland uno puede encontrar tal vez la más probable de las extremas oposiciones a las teorías criminológicas enfocadas en lo biológico y psicológico. El texto de Sutherland Principios de Criminología, el cual se convirtió en uno de los textos más influyentes en la historia de la Criminología, ha sido el foro para el desarrollo de la teoría de la asociación diferencial. El primero de nueve principios desarrollados por Sutherland declara “el comportamiento criminal es aprendido”, negando la relevancia de teorías biológicas y psicológicas. Durante los años 19341951, a través de revisiones de libros, Sutherland atacó duramente a los académicos que relacionaban el comportamiento criminal con minorías físicas de los ofensores, como los atribuidos a los mesoformos o constitucionales. Esto incluía a E.A. Hooton, William H. Sheldon y a Eleanor Glueck.19 Ahora bien, Pérez Pinzón y Pérez Castro explican desde la teoría de la asociación diferencial o contactos diferenciales, como lo llamaba Sutherland. Según las bases de esta teoría: a) El comportamiento criminal o conducta es aprendido, por tanto no heredado. b) Se aprende en interacción con otros sujetos a través de la comunicación.

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Idem. Apud, Robert W. Winslow y Sheldon X. Zhang, op. cit., p. 107.

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c) La parte principal del aprendizaje cuando adquiere la conducta criminal, se realiza dentro de estos grupos personales más íntimos y, por lo general, adquieren modos de comportamiento como impulsos, racionalizaciones y actitudes. d) La orientación específica de impulsos y motivos es aprendida, mediante códigos o modelos que le son favorables para infringir la ley. e) Los contactos diferenciales pueden ser diversos en cuanto a su intensidad, duración, frecuencia y prioridad. f) Este proceso de aprendizaje, mediante pautas delictuosas y no delictuosas son su mecanismo de enseñanza. g) A pesar que el comportamiento criminal es expresión de diversas necesidades y valores, no son sólo éstas, pues la conducta no delictiva es también expresión de las mismas.20 Por otro lado, Zaffaroni indica que: h) La idea central de Sutherland era que el delito es una conducta aprendida y que se reproduce —como cualquier enseñanza— por efecto de contactos con definiciones favorables y del aprendizaje de los métodos. i) Sutherland introdujo esta tesis en su obra Criminology en 1939, con su principio de la asociación diferencial: una persona se vuelve delincuente por efecto de un exceso de definiciones favorables a la violación de la ley, que predominan sobre las definiciones desfavorables a esa violación. j) Con esto pretendía explicar la criminalidad de forma más amplia que la Escuela de Chicago, porque los de Chicago no explicaban más que los delitos de los pobres, en tanto que Sutherland dejó en claro que la criminalidad atraviesa toda la escala social y que hay tanto delitos de pobres como de ricos y poderosos.21

Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Brenda Johanna Pérez Castro, Curso de Criminología, 7ª ed., Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 87. Raúl Zaffaroni, Criminología, Colombia, Temis, 2003, p. 138. 163

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Por su parte, Restrepo Fontalvo, señala: Sutherland parte del supuesto de que para comprender la conducta criminal, es necesario partir de un proceso de aprendizaje que comprenda la comunicación y la interacción. En la edición de 1947 de su texto de criminología, Sutherland concreta su teoría en las siguientes nuevas afirmaciones: 1) La conducta criminal es aprendida; 2) Las conductas criminales se aprenden en interacción con otras personas, en un proceso de comunicación; 3) La parte principal del aprendizaje de las conductas criminales ocurre en el marco de grupos personales íntimos; 4) Cuando se aprenden las conductas criminales, el aprendizaje incluye: a) técnicas de comisión del delito, que son a veces muy complicadas y a veces muy simples, y b) la dirección específica de los motivos, impulsos, racionalizaciones y actitudes; 5) La dirección específica de los motivos e impulsos es aprendida a partir de definiciones de los códigos legales como favorables o desfavorables; 6) Una persona deviene delincuente como resultado de un exceso de definiciones favorables a la violación de la ley sobre las definiciones desfavorables a su violación; 7) Las asociaciones diferenciales pueden variar en frecuencia, duración, prioridad e intensidad; 8) El proceso de aprendizaje de las conductas criminales por asociación con patrones criminales y anticriminales implica todos los mecanismos que están presentes en cualquier proceso de aprendizaje, y 9) Mientras que la conducta criminal es una expresión de necesidades y valores generales, ella no puede ser explicada por esas necesidades y valores, puesto que conductas no criminales son también una expresión de las mismas necesidades y valores.22 Sobre tal interacción González Vidaurri y Sánchez Sandoval, mencionan que “La cultura consiste en modelos abstractos, aprendidos directa o indirectamente por la interacción social como resultado de una imposición o de un consenso generalizado entre los individuos”.23 Con lo anterior, pareciera que la criminalidad es una imposición que permea a la cultura, así resulta difícil librarse de esta y cabría la posibilidad de que en cualquier momento se fuese a formar parte de ella, por las circunstancias que sean, por accidente o porque el destino así lo impuso.

22 23

Apud, Jorge Restrepo Fontalvo, op. cit., pp. 263 y 264. Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval, op. cit., p. 80.

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Para Reyes Calderón, los fundamentos de tal teoría son: — Reconocimiento que la conducta desviada o criminal, como cualquier otra se aprende (no es hereditaria). — El comportamiento criminal es aprendido en contacto con otras personas por un proceso de comunicación. — El comportamiento criminal se aprende, sobre todo, en el interior de un grupo restringido de relaciones personales. — Cuando la conducta criminal es aprendida, el aprendizaje incluye: • Técnicas de comisión del crimen, algunas veces complejas, en ocasiones simples. • Orientación de móviles, tendencias impulsivas, razonamientos y actitudes. — La orientación de los móviles y de las tendencias impulsivas está en función de la interpretación favorable o desfavorable de las disposiciones legales. — “Un individuo se hace criminal cuando las interpretaciones desfavorables al respecto de la ley, superan a las interpretaciones favorables”. Esto constituye el principio de la asociación diferencial. Los que se hicieron criminales fue porque estuvieron en contacto con modelos criminales y tenían ante sí modelos anticriminales. — Las asociaciones diferenciales pueden variar en cuanto a la frecuencia, la duración, la prioridad y la intensidad. — El proceso de aprendizaje de la conducta criminal por asociación con modelos criminales o anticriminales, incluye todos los mecanismos que son incluidos en todo aprendizaje. — Mientras que el comportamiento criminal es la expresión de un conjunto de necesidades y de valores, no se explica por esas necesidades y esos valores, ya que el comportamiento no criminal es la expresión de las mismas necesidades y de los mismos valores.24 Finalmente, González Vidaurri y Sánchez Sandoval resumen el sistema de socio-crimino-génesis que Sutherland desarrolló: 24

Apud, José Adolfo Reyes Calderón, Tratado de Criminología, 4ª ed., México, Cárdenas Velasco Editores, 2007, pp. 225 y 226. 165

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• El proceso que obtiene como resultado un comportamiento criminal, no es diverso de aquel que da origen al comportamiento normal, pues es siempre en el seno de la familia o del grupo, que el sujeto establece su propio esquema de conducta. • El comportamiento criminal es intrínseco al sistema social, se constituye por la asociación de personas de tipos diversos, análogamente a lo que sucede para el comportamiento normal. Cada uno de los dos comportamientos hace parte de una misma sociedad, con sus grupos, sus clanes y sus asociaciones más o menos causales. Cada uno de ellos posee y está integrado, por una escala de valores que es respetada por todos sus asociados. • La personalidad criminal funciona en el ámbito de estos sistemas. Las asociaciones toman vida con base a los intereses propios de una determinada categoría de sujetos. La personalidad criminal está integrada por asociaciones que persiguen un fin normal e igualmente sucede para la personalidad no criminal. Estas asociaciones tienen una dimensión cultural que les son propia y es por esto que la cultura criminal aprecia en un sentido positivo la conducta antisocial. • Las diferencias individuales juegan un papel muy importante en el futuro del criminal, en la medida en que éste participe en la cultura criminal. Un adolescente está predispuesto al delito más por la influencia de su ambiente familiar, que por su patrimonio hereditario o por sus constitución orgánica. Por lo tanto, se puede afirmar que una satisfactoria integración, en una buena estructura social, puede reducir considerablemente la influencia de los factores criminógenos personales. • Los conflictos de intereses que dan origen a las “asociaciones diferenciales” son idénticos a aquellos que provocan el nacimiento de todo tipo de asociación. El hombre en realidad, logra muy poco con sus propios medios y es por ello que siente la necesidad de asociarse a otros que busquen los mismos objetivos comunes. • El surgimiento de asociaciones en competencia recíproca, más o menos violenta, conduce a la desorganización de la sociedad a través del debilitamiento de los valores comunitarios. La disgre-

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gación cultural da vida a una subcultura, integrada en un ámbito de valores diversos u opuestos a aquellos de la comunidad.25

IV. Racionalización Al respecto de las anteriores síntesis Orellana Wiarco refiere sobre los postulados de Sutherland y Cressey que: Un punto de la anterior síntesis merece una acotación, y es la que se refiere a la racionalización de la conducta criminal. Este concepto lo explica Sutherland en su obra El ladrón profesional, en donde narra que al llevar a cabo su conducta criminal, el delincuente lo hace “sin sentir conmiseración por sus víctimas, ya que creía castigar la estupidez, pues en una sociedad tan avanzada, donde se trabaja con cheques o cartas de crédito, no es posible que todavía la gente lleve dinero en el bolsillo. De tal forma que es la víctima la que crea las condiciones de su propia victimización, según el ladrón”.26 Tomando otra vez en consideración el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, sobre el trastorno antisocial, cabe al tema el siguiente criterio: Pueden ser indiferentes o dar justificaciones superficiales por haber ofendido, maltratado o robado a alguien (p. ej., “la vida es dura”, “el que es perdedor es porque lo merece” o “de todas formas le hubiese ocurrido”). Estas personas pueden culpar a las víctimas por ser tontos, débiles o por merecer su mala suerte, pueden minimizar las consecuencias desagradables de sus actos o, simplemente, mostrar una completa indiferencia. En general, no dan ninguna compensación ni resarcen a nadie por su comportamiento. Pueden pensar que todo el mundo se esfuerza por “servir al número uno” y que uno no debe detenerse ante nada para evitar que le intimiden.27 Así, la culpa se delega a “el otro”, liberándose de la responsabilidad, haciendo menos su grado de preocupación —si es que existie 27 25 26

Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval, op. cit., pp. 87 y 88. Apud, Octavio A. Orellana Wiarco, op. cit., p. 178. Asociación Americana de Psiquiatría, DSM-IV. Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, España, Masson, 1995, p. 663. 167

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se en el criminal de manera consciente—. Justificando que la víctima es así porque hay una serie de condiciones que la llevan a ello: a ser víctima, mientras que hay otro tanto de justificantes que llevan al criminal a ser así, por culpa del contexto también. Desde el punto de vista de los mecanismos de defensa, esta ocurre cuando se deforma la realidad al justificar lo que sucede. Se elaboran explicaciones que permiten proteger la autoestima. En sentido más amplio si se encuentran dificultades para lograr un objetivo, puede inconscientemente desvalorar la situación y alejarse de tal, negándose a sí mismo que alguna vez deseaba lograrla. El antisocial abusa de este mecanismo, para él, los demás tienen la culpa, lo que ha hecho no tiene importancia, ya que sus hechos son producto de lo que le han provocado. Respecto a este mecanismo y egocentrismo César Herrero Herrero señala: Cerradamente centrado en sí, desde el punto de vista intelectual y afectivo, desprecia el vituperio social sobre el comportamiento criminoso. Aún más. Si él va a obrar como obra, o como ha obrado, ha sido por culpa del otro, porque no tiene o no ha tenido otro remedio.28 Explica Restrepo Fontalvo: es de común conocimiento la abundancia de falsas autojustificaciones (racionalizaciones) que se escuchan de parte de los prisioneros en las cárceles, en procura de preservar su autovaloración. Igual cosa podría decirse de las elaboradas razones ofrecidas por los agentes de control social, en respaldo de algunas acciones irracionales suyas, supuestamente orientadas por el nombre propósito de la defensa de los intereses del grupo.29

V. Propuesta: Política Criminal basada en Sutherland Parecerá redundante señalar más o menos lo mismo en cada base de la Política Criminal, aquí se ocupa de tener buenas condiciones sociales que optimicen el desarrollo, la igualdad de oportunidades; la estabilidad social, política, económica, laboral, etc.; la cohesión 28 29

César Herrero Herrero, Tratado de Criminología Clínica, España, Dykinson, 2013, p. 179. Jorge Restrepo Fontalvo, op. cit., p. 219.

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social, la familia unida, los modelos de aprendizaje sanos, entre otros. Finalmente, las sociedades crecen así, en su conjunto, los países con altos índices de desarrollo distribuyen esa igualdad para que esté al alcance de todos. Un gobierno ocupado en verdaderas funciones y no en intereses personales, partidistas y familiares será el pilar para el crecimiento de la sociedad. De esta manera, Restrepo Fontalvo cita a Sutherland y Cressey: “Estas condiciones físicas proveen el hábitat para la vida humana y consecuentemente pueden facilitar o impedir contactos entre los seres humanos; quizá en ese sentido estas condiciones están relacionadas con las oportunidades para la conducta criminal”.30

VI. Aprendizaje positivo y desarrollo social En conclusión, ante el panorama donde delinquir es una opción que se puede adoptar como una mejor forma de vida, se fortalece dicho razonamiento en circunstancias de desigualdad, exclusión, falta de oportunidades, etcétera. Los servidores públicos de cualquier nivel, en casi cualquier lugar del mundo, gozan de impunidad, control, poder, abuso de autoridad, imposición sobre el pueblo que los eligió y al que traicionan imponiéndose con trampas normativas para arraigarse en el poder y la economía; por ejemplo es el caso de México, El Cairo, Libia, Afganistán, Egipto, Venezuela, Cuba y otros. Desde esas estructuras paternalistas de poder, se despliega un manto obvio de corrupción. Por otro lado, coexisten empresarios con abuso de poder y el grueso de la población como minoría y grupo vulnerable, donde esforzarse por lograr metas, no es válido, no es garantía, sino pérdida de tiempo, en caso de poder lograr educación o empleo como puentes para alcanzar algo mejor. Orellana Wiarco apunta: “Sutherland parte de la consideración general de que la desorganización social es la causa de la delincuencia y que consecuentemente una mejor organización social disminuirá la criminalidad”.31 30 31

Ibidem, p. 246. Octavio A. Orellana Wiarco, op. cit., p. 175. 169

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González Vidaurri y Sánchez Sandoval opinan: Para Edwin H. Sutherland la criminalidad está en relación de la dependencia que existe entre la falta de estabilidad de los valores culturales de una sociedad y la irregularidad de la conducta de sus propios miembros. La pérdida de eficacia de los instrumentos normativos, los cambios económicos, la mezcla entre diversos grupos sociales, la pérdida de eficacia de los factores primarios de control como la familia, la autoridad y la religión, son factores que provocan desorganización social y le eliminan a los individuos los parámetros de referencia normativos y de guía.32 La reestructuración social, gubernamental, laboral, educativa, de salud, entre tantas, serán la base para tener una sociedad más sólida y empática, unida para cambiar en conjunto y no en la tendencia individualista, un tanto darwiniana donde solo los más fuertes merecen sobrevivir, debido a que dicha tendencia es excluyente, ya que induce al abuso y a la destrucción de todos contra todos. Algo parecido a la hipótesis del perro callejero: es abandonado, excluido, despreciado, rechazado, llegando a convertirse en algo estorboso y feo para la sociedad y, finalmente, es destruido por el resto. Asimismo, Leija Moreno anota: La sociedad solo puede desarrollarse con esa conjunción múltiple de actividades en donde compaginado lo que cada quien hace, se logre armonizar toda una compleja situación de hechos que el hombre desarrolla en busca de su beneficio, o de los suyos. Lo anterior determina la posibilidad de considerar que ese desarrollo humano que se ocasiona por la conjunción de empresas humanas materialmente concebidas, se constituye en el avance a través del cual se pueden presentar, como así es, infinidad de situaciones que solo vienen a determinar la existencia de un complejo problema, como se constituye el de poder orientar sobre senderos de beneficio común, toda la concepción material de actos humanos que convergen hacia la posibilidad de un mejor acrecentado desarrollo humano, ya que siendo la conducta del hombre muy variante, que puede presentar situaciones mayores o menores, subsiste el riesgo, según se ha contemplado históricamente, de que la conjunción de las voluntades desarrolladas materialmente, lleva hacia resultados negativos. 32

Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval, op. cit., p. 85.

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Ante la espectativa [sic] anterior obtenida por datos que la historia se ha encargado de recopilar, vemos como el hombre busca a sus semejantes para unir esfuerzos y lograr un resultado, pero no siempre su ideal es positivo, sino que se entiende también la posibilidad del encuentro con voluntades sobre actos negativos que iniciados, pueden llevar adelante situaciones que convergen hacia lo que pueda ser el resultado de una empresa criminal. Compaginadas estas ideas, se precisa determinar que el desenvolvimiento social producto de la unión de voluntades, puede traer aparejadas situaciones distantes a la par con conclusiones producidas en forma positiva o negativa, por ende es preciso tratar de prever el desarrollo común en forma cada vez más específicamente entendido, para saber cómo ha de operarse cuando la conducta negativa llegue a construir actividad antisocial que genera a final de cuentas, daños que se pueden identificar con el crimen, lo que viene específicamente a constituir el estudio del problema social compaginado con la unión de voluntades.33 Señala Orellana Wiarco: El anterior razonamiento obliga a este tratadista a plantearse la problemática acerca de la forma de organización más adecuada de la sociedad, y llega a la conclusión de que debe sustituirse el sistema individualista (capitalista, agregaríamos nosotros) por el comunista, ya que de esta manera sería factible resolver el conflicto entre el interés particular y el bienestar general y se lograría una mayor integración y consecuentemente la cohesión social determinaría la disminución de la delincuencia.34 Al respecto Tieghi afirma: Por lo tanto, las previsiones y proyectos científicamente orientados hacia la educación social, grupal e individual —sean de carácter prevencional (primarios), de situaciones de riesgo (secundarios) o de trato y tratamiento postcondenatorios (terciarios)— deben seguir, necesariamente, aquellas reglas conductuales que explican cómo tienen lugar los procesos de evolución o desenvolvimiento dinamogenético que conducen —finalmente— a la socialización o a la desviación criminógena; ello, para dar lugar a una severa o rigurosa Política criminal, acorde con tales conocimientos. 33

Marco Antonio Leija Moreno, Elementos de Criminología, 14ª ed., Elsa G. De Lazcano, México, 2008, p. 176. Octavio A. Orellana Wiarco, op. cit., p. 175. 171

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Es necesario aclarar, aquí, que las consecuencias generadas a causa de la desatención a una política criminal preventiva acorde con el actual estadio científico, que da razón de las leyes que explican por qué, y bajo qué condiciones, tiene lugar el incremento (o la disminución) de la tasa real de criminalidad, puede conducir, bajo ciertas condiciones, hasta el desborde delictual. Es en tales circunstancias cuando se supera, tanto el grado de tolerancia de las barreras de seguridad policial como el de la justicia penal y el de la capacidad penitenciaria; ello ya está acaeciendo no menos en nuestra república que en la mayor parte de los países tanto en desarrollo como desarrollados, rompiendo —consecuentemente— toda homeostasis o reequilibrio posible de las estructuras sociales de contención.35 Clausurando con Orellana Wiarco al señalar: La postura de Sutherland trae consigo una serie de consecuencias de vital importancia, entre otras, el planteamiento definitivo de una sociedad comunista, en el país capitalista por excelencia, lo que acarreó una serie de críticas fáciles de suponer, no tanto a su postura científica, sino al ángulo político-económico de sus ideas. Sin embargo, cabe anotar que también se critica el suponer que la estructura socialista resolverá por sí misma todo o casi todo el problema de la criminalidad, señalando que lo que acontece es que la delincuencia adquiere otras formas o matices y que por los datos estadísticos que se cuentan hasta la fecha de los países en que se ha implantado el socialismo o el comunismo, la criminalidad ha disminuido en unos renglones y se ha incrementado en otros.36

VII. Conclusiones Edwin Sutherland, tuvo mucha influencia en diversas áreas derivadas de sus estudios, así como en otros autores. Si se juzgará por las apariciones y los espacios dedicados a Sutherland en los libros en materia criminal, podría indicarse que es el preferido de muchos. Tal ha sido su impacto y trascendencia que la Sociedad Americana de Criminología otorga una medalla con su nombre, la cual se ha otorgado a otros autores igualmente de relevancia. Sus libros Principios de Criminología y Delincuencia de cuello blanco son el punto de

Osvaldo N. Tieghi, “Educación y leyes del aprendizaje social y criminógeno”, Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, año 3, vol. VI, enero-julio, 2011, México, pp. 26 y 27. Apud, Octavio A. Orellana Wiarco, op. cit., p. 178.

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partida de un movimiento impactante en la Criminología y en la explicación criminal; en ellos revela una forma más sistematizada de la criminalidad, menciona que no es producto de factores biológicos, sino el resultado de la interacción con otros grupos de personas que refuerzan más la conducta desviada e ilegítima que la legítima que lleva un orden y aceptación social, por el contrario, se eligen otros medios, al no tener los adecuados, en parte por la misma sociedad, que desvía al sujeto. Al respecto Sutherland señalaba: “un individuo se hace criminal cuando las interpretaciones desfavorables al respecto de la ley, superan a las interpretaciones favorables”. De sus grandes aportaciones destaca la investigación sobre la criminalidad de las personas más pudientes, menciona que no solo los menos favorecidos delinquen, sino que conforme el nivel del individuo, es su nivel de necesidades, pareciera que “jamás es suficiente” o “no hay dinero suficiente para satisfacer las necesidades de determinadas personas”. Por otro lado, trata de la racionalización, similar al mecanismo de defensa, donde el criminal, evade y disminuye su grado de responsabilidad, quedando así libre de culpa. Finalmente, se propusieron las bases de la Política Criminal asentadas en Sutherland, donde se toma de referencia el aprendizaje positivo o los modelos positivos de conducta y el sano desarrollo social.

VIII. Bibliografía American Society of Criminology, Nominations sought for 2016 Edwin H. Sutherland Award. Disponible en: https://www. asc41.com/awards/SutherlandAward.html ASC Award Winners. Disponible en: https://www.asc41.com/ awards/awardWinners.html Asociación Americana de Psiquiatría, DSM-IV. Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, España, Masson, 1995. González Vidaurri, Alicia y Augusto Sánchez Sandoval, Criminología, 2ª ed., México, Porrúa, 2008. Herrero Herrero, César, Tratado de Criminología Clínica, España, Dykinson, 2013. Leija Moreno, Marco Antonio, Elementos de Criminología, 14ª ed., Elsa G. de Lazcano, México, 2008. 173

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Orellana Wiarco, Octavio A., Manual de Criminología, 11ª ed., México, Porrúa, 2007. Pérez Pinzón, Álvaro Orlando y Brenda Johanna Pérez Castro, Curso de Criminología, 7ª ed., Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2006. Restrepo Fontalvo, Jorge, Criminología. Un enfoque humanístico, 3ª ed., Colombia, Temis, 2002. Reyes Calderón, José Adolfo, Tratado de Criminología, 4ª ed., México, Cárdenas Velasco Editores, 2007. Taylor, Ian, Walton, Paul y Jock Young, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, 2ª ed., Argentina, Amorrortu, 2001. Tieghi, Osvaldo N., “Educación y leyes del aprendizaje social y criminógeno”, Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, año 3, vol. VI, enero-julio, México, 2011. Virgolini, Julio, E.S., La razón ausente. Ensayo sobre Criminología y crítica política, Argentina, Ediciones del Puerto, 2005. Winslow, Robert W. y Sheldon X. Zhang, Criminology. A global perspective, EUA, Pearson Prentice Hall, 2008. Zaffaroni, Raúl, Criminología. Aproximación desde un margen, Colombia, Temis, 2003.

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