Presente, pasado y futuro de la victimología by Dr. Wael Sarwat Hikal Carreón

IURIS TANTUM

2011

Iuris Tantum, Año XXVI, Número 22, Tercera época, 2011, es una publicación anual, editada por Investigaciones y Estudios Superiores, S.C., Av. Universidad Anáhuac 46, Huixquilucan, 52786, Estado de México. Editor responsable: Por parte del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Anáhuac México Norte: Dra. Dora García Fernández, correo electrónico: dgarcia@anahuac.mx Numero de reserva de derechos al uso exclusivo 04-2008-112619164300102. otorgado por la dirección de reservas de derechos del instituto nacional del derecho de autor. Número de certificado de licitud de título expedido por la comisión calificadora de publicaciones y revistas ilustradas de la secretaría de gobernación 14563 Número de certificado de licitud de contenido expedido por la comisión calificadora de publicaciones y revistas ilustradas de la secretaría de gobernación 12136. ISSN 2007-0500 Distribuido por Universidad Anáhuac México Norte, Av. Universidad Anáhuac 46, Huixquilucan, 52786, Estado de México. Imprenta: Casa Aldo Manuzio Domicilio de la imprenta: Tennessee 6, Col. Nápoles, México, D.F. 03810 Teléfono: 56821911 El contenido y las opiniones vertidas en esta publicación son responsabilidad de sus autores. El hecho de que los artículos aparezcan publicados no significa que sus editores compartan el contenido de los mismos. © Derechos reservados conforme a la ley Queda totalmente prohibida su copia o reproducción parcial o total de esta obra, incluido el diseño tipográfico y de portada, sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, sin consentimiento por escrito de los editores.

UNIVERSIDAD ANÁHUAC P. Jesús Quirce Andrés, L.C. RECTOR Mtro. Carlos Lepe Pineda VICERRECTOR ACADÉMICO Dra. Mariela Ezpeleta Macias DIRECTORA DE COMUNICACIÓN INSTITUCIONAL Lic. Alma E. Cazares Ruiz COORDINADORA DE PUBLICACIONES ACADÉMICAS

FACULTAD DE DERECHO Mtro. Ricardo Sodi Cuéllar DIRECTOR Dr. José Antonio Núñez Ochoa DIRECTOR DEL INSITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y POSGRADO Dra. Dora García Fernández COORDINADORA DE INVESTIGACIÓN Y PUBLICACIONES

CONSEJO EDITORIAL REVISTA IURIS TANTUM Ricardo Sodi Cuellar PRESIDENTE DEL CONSEJO EDITORIAL José Antonio Núñez Ochoa DIRECTOR GENERAL Bernardo Pérez Fernández del Castillo DIRECTOR GENERAL ADJUNTO Dora García Fernández DIRECTORA EDITORIAL EJECUTIVA

CONSEJEROS Juan Miguel Alburquerque (Universidad de Córdoba, España) Marcos Almeida Cerreda (Universidad de Santiago de Compostela, España) César Barros Leal (Universidad de Seará, Brasil) Víctor Bazán (Universidad Católica de Cuyo, Argentina) Carlos Alberto Dávila Cruz (Universidad de Manizales, Colombia) Xavier Diez de Urdanivia (Universidad Autónoma de Coahuila, México) Xavier Ginebra Serrabou (Universidad Autónoma de Morelos, México) Hubert Gourdon (Universidad Sorbona, París III, Francia) Rodrigo Labardini Flores (Universidad Iberoamericana, México) Guy Mazet (Universidad Sorbona, Paris III, Francia) Antonio Celso Baeta Minhoto (Universidade Municipal de São Caetano do Sul, USCS, Brasil) vi

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Milagros Otero Parga (Universidad de Santiago de Compostela, España) José Elías Romero Apis (Universidad Anáhuac, México) Roberto Rosas (St´Marys School of Law, San Antonio Texas, EUA) Ángel Sánchez de la Torre (Universidad Complutense de Madrid, España) Emilio Suñé Llinas (Universidad Complutense de Madrid, España) Jorge Witker Velázquez (Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México)

COMITÉ EDITORIAL María Estela Ayllón González Luis Fernando Avila Salcedo Carlos Cabrera Beck Dora García Fernández Angélica Laurent Pavón Carlos Ortiz Solalinde Juan Pablo Pampillo Rafael Paz del Campo Sara Pérez Kasparian Eréndira Salgado Ledesma María Emma Silva Romano

RESPONSABLES DE CADA SECCIÓN Estudios Varios y Sección Internacional: Dora García Fernández Recensiones: Luis Fernando Avila Salcedo Tópica jurídica: Carlos Cabrera Beck Documentos Históricos: Bernardo Pérez Fernández del Castillo Iuris Tantum No. 22 2011

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ÍNDICE Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ESTUDIOS VARIOS LUIS FERNANDO ÁVILA SALCEDO Transformaciones del trabajo a domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

MARÍA ELIZABETH DE LOS RIOS URIARTE Situación jurídica de la regulación de los servicios de atención prehospi talaria en los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

GUSTAVO DE SILVA GUTIÉRREZ Defensa constitucional oportuna. El término para defender la Constitución de las normas generales secundarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SILVIA TANNIA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ El desarrollo de la educación jurídica ambiental para contribuir a la miti gación de la actual problemática del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . .

BERNARDO GARCÍA CAMINO Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y el ar tículo 29 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

MANUEL GUERRA ZAMARRO Las funciones registrales del Instituto Nacional del Derecho de Autor . . .

WAEL HIKAL Presente, pasado y futuro de la Victimología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SARA PÉREZ KASPARIAN Marco jurídico del ejercicio profesional en la enfermería . . . . . . . . . . . . . . 103 Iuris Tantum No. 22 2011

PAVEL RODRÍGUEZ QUEZADA El sobreseimiento del juicio de amparo por falta de garantías individuales tuteladas en la fracción I del artículo 1 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 JOSÉ MARÍA SÁINZ Y GÓMEZ SALCEDO La ciencia del Derecho, “iuris scientia”: Legado de Roma al mundo . . . . 127 GUSTAVO ALEJANDRO SALINAS ESLAVA ¿Es necesaria una nueva constitución en México? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ERENDIRA SALGADO LEDESMA Cultura de la legalidad. Una mirada desde los estudios universitarios . . . 157 TÓPICA JURÍDICA GUILLERMO NARRO MÉNDEZ Incorporación y relaciones jerárquicas entre el derecho internacional y el derecho constitucional mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO Ponencia: “Innovación de la unidad de evaluación y control para el forta lecimiento del sistema nacional de fiscalización superior y propuesta de mejora en el trabajo parlamentario para la rendición de cuentas” . . . . . . . 189 RECENSIONES DORA GARCÍA FERNÁNDEZ Reseña del libro: “Diccionario Enciclopédico de Bioética, de Gabriel García Colorado y Éctor Jaime Ramírez Barba, Trillas, México, 2011.” . 197 ANGÉLICA LAURENT PAVÓN Reseña de la colección: “Las Constituciones del Bicentenario, de María Estela Ayllón González, 2° edición, ed. Innovación, editorial lagares, México, 2010.” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 MARÍA EMMA SILVA ROMANO Reseña del libro: “Acciones afirmativas de Mario Santiago Juárez, coordinador.” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

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SECCIÓN INTERNACIONAL MARCOS ALMEIDA CERREDA (ESPAÑA) La ordenación competencial de los servicios sociales en España . . . . . . . . 209 ROSÂNGELA ANGELIN Y ANGELITA MARIA MADERS (BRASIL) Cinco anos de combate à violência domestica no Brasil: Avanços e desafios do estado democrático de direito frente a dignidade da mulher Cinco años de combate a la violencia doméstica en Brasil: avances y desafíos del estado democrático de derecho delante de la dignidad de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 VÍCTOR BAZÁN (ARGENTINA) Reflexiones en torno al Derecho Procesal Constitucional en Latinoamérica . 247 ANDREI MOHR FUNES Y OTROS (BRASIL) Santiago do Chile: o berço da proteção interamericana de direitos humanos Santiago de Chile: la cuna de la protección interamericana de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 CRISTHIANE KULIBABA ISHI Y OTROS (BRASIL) Aspectos do bullying e a falta de legislação em relação ao despreparo da sociedade Aspectos de acoso (bullying) y la falta de ley con respecto a la empresa. Falta de preparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 ANTONIO CELSO BAETA MINHOTO Ação afirmativa, cotas universitárias e políticas públicas: um caminho de inclusão social dos negros no Brasil Acción afirmativa, cuotas universitarias y políticas públicas: un camino hacia la inclusión social de los negros en Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 DIANA SANTIAGO IGLESIAS (ESPAÑA) La nueva regulación de la colaboración entre el sector público y el sector privado bajo fórmulas institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 DOCUMENTOS HISTÓRICOS

Texto completo de la Carta Magna Inglesa de 1215 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

Guía para la presentación de trabajos en la Revista Iuris Tantum Guide for researches to be published by Iuris Tantum Law Review . . . . . . . . . . 373 Iuris Tantum No. 22 2011

AGRADECIMIENTOS La Facultad de Derecho y el Consejo Editorial de la Revista Iuris Tantum agradecen especialmente a los distinguidos profesores Lic. Pedro Arias Garrido y Lic. Jorge Richaud Martínez, así como a todos aquellos egresados y alumnos que con sus donativos contribuyen año con año para que esta publicación sea posible. Este agradecimiento lo queremos hacer extensivo a los investigadores y docentes que nos obsequiaron su tiempo y su talento a fin de lograr la permanencia y calidad de nuestra revista.

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PRESENTACIÓN Como en los anteriores números de la revista, en la presente se publican los siguientes estudios: “Transformaciones del trabajo a domicilio”; “Situación jurídica de la regulación de los servicios de atención prehospitalaria en los Estados Unidos Mexicanos”, “Defensa constitucional oportuna. El término para defender la Constitución de las normas generales secundarias”, “El desarrollo de la educación jurídica ambiental para contribuir a la mitigación de la actual problemática del medio ambiente”, “Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y el artículo 29 constitucional”, Las funciones registrales del Instituto Nacional del Derecho de Autor”, “Presente, pasado y futuro de la Victimología”, “Marco jurídico del ejercicio profesional en la enfermería”, “El sobreseimiento del juicio de amparo por falta de garantías individuales tuteladas en la fracción I del artículo 1 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucional”, “La ciencia del Derecho, “iuris scientia”: Legado de Roma al mundo”, ¿Es necesaria una nueva constitución en México? y por último, “Cultura de la legalidad. Una mi rada desde los estudios universitarios. En “Tópica Jurídica” se dan a conocer “Incorporación y relaciones jerárquicas entre el derecho internacional y el derecho constitucional mexicano” y la ponencia “Innovación de la unidad de evaluación y control para el fortalecimiento del sistema nacional de fiscalización superior y propuesta de mejora en el trabajo parlamentario para la rendición de cuentas”. Los libros que en esta ocasión se reseñan son: “Diccionario Enciclopédico de Bioética” de Gabriel García Colorado y Éctor Jaime Ramírez Barba, Trillas, México, 2011; la colección: “Las Constituciones del Bicentenario” de María Estela Ayllón González, 2° edición, ed. Innovación, editorial lagares, México, 2010; y “Acciones afirmativas” de Mario Santiago Juárez, coordinador. En la “Sección Internacional” se publican: “La ordenación competencial de los servicios sociales en España” (España), “Cinco anos de combate à violência domestica no Brasil: Avanços e desafios do estado democrático de direito frente a dignidade da mulher Cinco años de combate a la violencia doméstica en Brasil: avances y desafíos del estado democrático de derecho delante de la dignidad de la mujer” (Brasil), Reflexiones en torno al Derecho Iuris Tantum No. 22 2011

Procesal Constitucional en Latinoamérica” (Argentina), Santiago do Chile: o berço da proteção interamericana de direitos humanos Santiago de Chile: la cuna de la protección interamericana de los derechos humanos” (Brasil), Aspectos do bullying e a falta de legislação em relação ao despreparo da sociedade Aspectos de acoso (bullying) y la falta de ley con respecto a la empresa. Falta de preparación” (Brasil), Ação afirmativa, cotas universitárias e políticas públicas: um caminho de inclusão social dos negros no Brasil Acción afirmativa, cuotas universitarias y políticas públicas: un camino hacia la inclusión social de los negros en Brasil” (Brasil) y “La nueva regulación de la colaboración entre el sector público y el sector privado bajo fórmulas institucionales” (España). Por último, en “Documentos Históricos” se da a conocer uno de los primeros documentos sobre garantías individuales y derechos humanos que data del año de 1215. Dr. Bernardo Pérez Fernández

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del

Castillo

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estudios varios

TRANSFORMACIONES DEL TRABAJO A DOMICILIO*1 Luis Fernando Ávila Salcedo**2 RESUMEN: El presente artículo tiene por objeto analizar los elementos estructurales que configuran el trabajo a domicilio como aquellos aspectos de reflexión que presenta nuevas formas de trabajo en cánones que modifican los tradicionales, constituyéndose en alternativa para empresas y trabajadores que buscan en la productividad y la flexibilidad fuente de mejores ingresos. Palabras clave: Trabajo a domicilio, convenio 177, subcontratación, capacitación y adiestramiento, sociedad industrial. ABSTRACT: This article aims to analyze the structural elements that make up the work at home as those aspects of thinking that introduces new forms of work in modifying the traditional canons, becoming an alternative for companies and workers seeking productivity and flexibility source higher incomes. Keywords: Work at home, 177 agreement, outsourcing, training and training, industrial society. 1. Aproximación conceptual Una de las constantes de los últimos años en materia de legislación laboral es el clamor por su abrogación, siendo fundamento lo anacrónico de algunas de * Recibido: 4/05/11 Aprobado: 15/08/11 ** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Posgrado de la Facultad de Derecho. Universidad Anáhuac. favila@anahuac.mx Iuris Tantum No. 22 2011

sus disposiciones especialmente aquellas que manifiestan un acendrado proteccionismo como la dificultad que presenta ante expresiones como la globalización que invita a la flexibilización de su ordenamiento ante la dinámica de instrumentos que hacen más ágil la contratación así como el rompimiento de esquemas donde la permanencia en una empresa como regla va migrando hacia conductas de mayor movilidad en el escenario laboral que el conocimiento profesional y técnico a impreso a las nuevas generaciones de trabajadores. Sin embargo nuestra realidad presenta diferencias serias en cuanto a la dinámica del desarrollo de las relaciones de trabajo y el marco jurídico por lo mismo presentándose lento cuyos ajustes deberán ser propiciados por los interlocutores que propician la producción mediante grandes consensos impulsados desde la propia legislación laboral, y ejecutados por el patrón, los trabajadores, los sindicatos, las autoridades laborales y las demás que intervengan en el proceso. En este orden de ideas, metodológicamente se formula como objetivo refuncionalizar y proyectar el trabajo a domicilio como alternativa viable a las posibilidades de un empleo digno y decoroso que formalmente lo instale en la estructural laboral formal, con las consecuencias positivas que ello representa para una economía, aprovechando capital humano que cuenta con formación y presenta dificultades de acceder a un empleo o impulsando medios que fortalezcan la preparación y el nivel de conocimientos, encontrando una alternativa en éste tipo de trabajo en condiciones que favorezcan mejores salarios y mayores posibilidades para los que de él dependen. 1.1. Concepto de la Organización Internacional del Trabajo Para tal efecto se acude a las disposiciones de orden internacional en particu lar el convenio 177 de 1996, denominado convenio sobre el trabajo a domicilio. ¿Qué particularidades presenta el trabajo a domicilio? De conformidad con el convenio citado son los siguientes: a. El trabajo que una persona designada como trabajador realiza en el domicilio b. El domicilio puede ser el propio o en otros locales que escoja el trabajador distintos de los locales de trabajo del empleador. c. Servicio que se presta a cambio de una remuneración. d. Para la elaboración de un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, con independencia de quien proporcione el equipo, materiales, u otros elementos utilizados para ello. Salvo que la persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario que lo calificaría como trabajador independiente. e. El trabajador que tenga la condición de asalariado no se considera trabajador a domicilio por el hecho de realizar ocasionalmente su trabajo en su domicilio. 4

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f. La otra parte que da lugar al trabajo a domicilio es el empleador, siendo ésta persona física o jurídica que de manera directa o por conducto de intermediario da trabajo a domicilio por cuenta de su empresa. 2. Problemática La concepción tradicional de cómo debe desenvolverse una relación de trabajo, bajo principios fundamentalmente tuitivos hace que vistos los trabajos especiales como es el caso del estudio que nos ocupa se evalúen negativamente, uno de los aspectos en los que suele concentrarse la discusión es la referente a la estabilidad en el empleo, No obstante tratarse de un aspecto digno de ser estudiado, la proyección moderna del trabajo a domicilio puede encontrar en el ámbito de la mediana y pequeña empresa, un espacio importante de desarrollo razón por la cual la hipótesis se plantea en términos de dar impulso el marco jurídico a partir de sus disposiciones vigentes, en el sentido de ampliar la posibilidades de aplicación de los dispositivos normativos, en tanto la legislación no refleja los cambios al mismo tiempo en que se producen. Entenderlos, ajustarlos en la medida de lo posible, responder a las nuevas situaciones debe ser tarea de los expertos que sin perder de vistas los principios sobre los cuales se encuentra construido el Derecho del Trabajo debe propiciarse alternativas al trabajo dependiente tradicional y una de ellas es el trabajo a domicilio.. Al respecto hay consideraciones que corroboran la necesidad de atender otros sectores en los que pueda tener cabida éste tipo de trabajo veamos: “[…] una asignatura pendiente del gobierno mexicano es la de atender las necesidades de los sectores empresariales más vulnerables; impulsar a la micro y pequeña empresa en nuestro país a partir de un plan rector de largo plazo que permita la integración a la cadena productiva de los productores más pequeños, es ahí donde los trabajadores a domicilio cobran mayor atención, pues es necesario que se creen las condiciones para su integración en la cadena productiva a través de una mayor participación en el valor creado y no sólo mediante la realización de tareas de poca calificación, sustentadas en el trabajo manual”.1 El sentido que adquiere el trabajo a domicilio, es romper con el análisis exclusivo de la estabilidad en el empleo y en referencia al plano de la gran industria, la incorporación y campo de aplicación debe verse desde la perspectiva del trabajador y la capacitación en áreas técnicas-especializadas que le permita ofrecer un servicio en condiciones directamente proporcionales a la escala de preparación. Por lo tanto es generar instrumentos de las políticas públicas, hasta los planos personales de orientar esfuerzos a un trabajador con mayores conocimientos 1

ALTAMIRANO ROMÁN cit. por FERNANDO PAZ SÁNCHEZ, “La globalización económica y la industria del vestido”, Revista Macro Economía, No. 175, sábado primero de marzo del 2008, en base de datos Infourmex, www.diariamente.com.mx/frames.pl, consultado el 31 de enero del 2020.

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y también adaptarse a otra mentalidad de realización del trabajo que no radica únicamente en el factor disponibilidad o la presencia permanente de éste en oficina o lugar de trabajo establecido, tratamiento tradicional de lo que hoy se conoce por relación de trabajo, razón por la cual el trabajo a domicilio brinda en el escenario moderno laboral alternativas importantes en su desarrollo que van desde luego de la mano del trabajador calificado, se trata de incorporar esquemas como el teletrabajo, la red y demás instrumentos que hoy permiten trazar objetivos con la eficacia igual o superior del trabajo presencial, que perfectamente pueden ser aprovechados y tratados mediante el tipo de trabajo analizado y no como resulta en algunos estudios considerado un medio de explotación con signos de dramatismo. Corroborando lo anterior, el desarrollo que ha tenido el trabajo a domicilio, contrasta con la visión decimonónica del trabajador explotado y pauperizado, cuya dinámica en el escenario de la globalización ha tenido otros resultados con adaptaciones que han permitido generar recursos importantes para las partes que han acudido a ella, veamos la siguiente experiencia: “Por cierto, la iniciativa no partió de los empresarios norteamericanos sino de los indios y los chinos que ofertaron sus capacidades de estándar profesional tan alto como el norteamericano a precios tan bajos como los de la India y China. La oferta basada en las posibilidades que ofrecen la conectividad a Internet y la eficiencia de las tecnologías de la era digital, resultó irresistible, principalmente porque maximizaba los beneficios para unos y otros. Resulta sorprendente enterarse de que millones de norteamericanos solventes encargan a consultorías profesionales la elaboración de sus declaraciones de impuestos y que éstas a su vez, subarriendan a pequeñas y eficaces empresas indias, chinas, australianas o de cualquier otro país que realizan la parte más gruesa del trabajo”.2

El sentido que cobra el trabajo a domicilio hacia un desarrollo moderno encuentra como plataforma de lanzamiento, en términos de la Ley Federal del Trabajo, una visión que debe adaptar los conceptos capacitación y el adiestramiento a nuevas necesidades vistas desde el mercado y que pueden traducirse en proyectos para adquirir más y mejores habilidades así como nuevos conocimientos que deben verse reflejados en la remuneración, proscribiendo la visión histórica que encuentra en estos trabajos una fuente de estancamiento y explotación de los trabajadores materia del presente análisis. El proceso que viene estudiándose encuentra en la industrialización una transformación hacia la modernización señalado en los siguientes términos: “Por lo que a nuestro tema se refiere, es importante destacar que gracias a la maquinaria tiene lugar la transición de la moderna manufactura y del moderno trabajo a domicilio a la gran industria (ibídem:392)”.3 2

JORGE GÓMEZ BARATA, “Avanzando por cuenta propia”, publicación, por esto! Quinta Roo, jueves 23 de diciembre del 2010, consultado en base de datos Infourmex, www. diariamente.com. mx/frames.pl consultado el 1 de febrero del 2010. 3 JOSÉ A. ALONSO, Maquila domiciliaria y subcontratación en México en la era de la globalización neoliberal, Plaza y Valdés editores, 2002, México, p. 101.

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Una razón más para comprender el fenómeno y evitar prácticas que podrían perpetuar la explotación del trabajo a domicilio históricamente calificado como artesanal que desde la perspectiva económica va perfilándose en la informalidad con las consecuencias que ello produce, entre otras la llamada subcontratación cuya condición la coloca en el patio trasero de las economía modernas, considerada una actividad marginal que no encuentra en la legalidad el factor de su desarrollo desviándose hacia la desprotección y en consecuencia condiciones desfavorables en la persona del trabajador. “El economista francés François Roubaud (1995) ha manifestado su postura al respecto sin ninguna ambigüedad. Él sitúa a la subcontratación o maquila en el contexto de la discusión sobre el sector informal de los países en vías de desarrollo […] Su opinión es fundamental para los investigadores de la maquila domiciliaria, porque él defiende la tesis específica de que la costura a domicilio es una actividad marginal (en cuanto a volumen de producción) y que se ha quedado en parte fuera de la esfera moderna de la economía formal… De ahí que haya acuñado la frase…. El fantasma de la subcontratación generalizada”.4

No se desconoce la preparación de tesis en contrario especialmente desde la perspectiva económica por lo que representa en términos de números y su incidencia en el desarrollo, sin embargo el tratamiento debe verse a la luz de otras disciplinas como la jurídica cuyo sentido y en particular el Derecho del Trabajo, vela por una serie de derecho que debe ser tomados en cuenta y que la ligereza económica orilla única y exclusivamente a los números. El punto relevante es la sub-contratación y la informalidad como factor que enerva los efectos del trabajo a domicilio en cuanto a derechos y obligaciones de las partes dentro del ámbito laboral. El sentido que en la práctica tiene es la aparente forma de liberarse de obligaciones laborales, bajo figuras del derecho privado que bajo la lente cuidadosa del experto puede inferir que se trata de una relación de carácter laboral. 3. Nuevo enfoque del trabajo a domicilio El análisis realizado tiene como punto central la interpretación de disposiciones normativas laborales, nacidas bajo la égida de un momento histórico, cuyo entorno cifrado fundamentalmente en una sociedad industrial explican los contenidos de la norma, entendiendo que nuevos procesos no fueron considerados resultando ser divergentes en su aplicación, por lo que la búsqueda es responder, si existe la posibilidad de interpretar de manera extensiva las normas a la luz de los nuevos procesos, en concreto se hace referencia a la transformación de la sociedad industrial, en el siguiente sentido: “… Igual que la sociedad industrial acabó modificando la forma en que los hombres de aquel tiempo entendían la sociedad en la que vivían, la sociedad que 4

Ibidem, p. 54.

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ahora inauguramos plantea una forma diferente de relación entre los hombres […] La sociedad de la información está irremediablemente unida al crecimiento y la aplicación de las nuevas tecnologías. Ellas son las que han permitido su llegada y ellas son las que posibilitarán su desarrollo. Las nuevas tecnologías y su avance vertiginoso son el cambio cualitativo sobre el que se constituye las nuevas formas de trabajar, de disfrutar el tiempo de ocio e incluso de convivir”.5

Una mayor aproximación al ámbito y las nuevas orientaciones que va tomando el trabajo, en la sociedad de la información apuntan a las siguientes consideraciones: “De igual manera, el proceso de virtualización está transformando las nociones clásicas de mercado y de trabajo (Lévy, 1999). El ciberespacio ha provocado la aparición de un espacio de transacción cualitativamente distinto, en el que los roles respectivos de los consumidores, los productores y los intermediarios, cambian profundamente. El mercado no une aniquila la distancia geográfica con su comprador potencial (telecompra) (ibid.). Empiezan a proliferar las transacciones en una especie de “tianguis cibernético”. Desde la perspectiva del cambio de “olas”, se ha señalado que los nuevos sistemas de producción y comunicación, ligados a la “tercera ola”, están ocasionando un desplazamiento de millones de puestos de trabajo de las fábricas y oficinas donde los llevó la “segunda ola”, al hogar, su primitivo lugar de procedencia (Tofler, 1993). Es decir, esta nueva base electrónica está promoviendo el trabajo a domicilio”6

Una de las grandes dificultades que presenta en nuestros países es la asimetría en el desarrollo de los procesos laborales presentando grandes avances en la empresa de alto nivel y con enorme rezago en el entorno de la mediana y pequeña empresa, siendo punto central el trabajador y la calificación de éste frente a las nuevas necesidades. Si los porcentajes mayores se encuentran en la mediana y micro empresa, la magnitud de carencias y calificación de trabajadores se presenta directamente proporcional, por lo tanto si el sentido de promover el trabajo a domicilio se constituye en un objeto de desarrollo nacional, el punto central lo constituirá el trabajador en sentido cualitativo. ¿Qué mecanismos deben ser empleados para mejorar los índices del trabajador Mexicano? Definitivamente son varios los frentes de acción que van desde la familia, la empresa, hasta el Estado. La familia como fuente de orientación y garantía de brindar educación a quienes dependen de ella económicamente. La empresa incorporando las herramientas que posibilitan al trabajador obtener nuevas destrezas, conocimientos y 5

CRISTINA CIVIT ALAMINOS, MONTSERRAT MARCH MERLOS, Implementación del teletrabajo en la empresa, gestión 2000. Barcelona, 2000, p. 36. 6 PABLO WONG-GONZÁLEZ, “Globalización y virtualización de la economía: impactos territoriales”, publicación este país, núm. 118, lunes 1 de enero del 2001, Documento en pdf, base de datos infourmex, consultada el 31 de marzo del 2011.

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prácticas, debidamente acreditadas y el Estado forjando políticas públicas que incentiven la preparación del trabajador del siglo XXI. Los estudios que se realizan en países del primer mundo, definitivamente presentan a un trabajador con perfil altamente especializado, igualmente técnico o la certificación que va más allá de actividades básicas, que si bien útiles, sino se tiene la visión de buscar otra preparación se convierte en actividades de baja remuneración en consecuencia todos los efectos que de ello se desprende. Por lo tanto la construcción de una nueva dirección en el estudio y el análisis del trabajo a domicilio, se concentra en la preparación del trabajador, convirtiéndose en una relación manifiesta entre preparación e ingresos, a mayor preparación mayores ingresos. Esto no significa que se justifique en la actualidad que mano de obra utilizada en la realización de trabajaos a domicilio del tipo artesanal, se les pague salario mínimo, por lo tanto es en la población mencionada en la que debe enfilarse la acción de la preparación técnica y si fuese posible la profesional como factor que enerva la práctica de bajos sueldos en consideración a su condición, muchas veces de analfabeta o de muy básicos conocimientos. 4. Disposiciones jurídicas de la Ley Federal del Trabajo Aplicación de normas. Comprendido en el capítulo XII, del art. 311 al 330. Trabajador. De conformidad con el art. 313, trabajador a domicilio es la persona que trabaja personalmente o con la ayuda de miembros de su familia para un patrón. Patrón. Son las personas que dan trabajo a domicilio, sea que se suministre o no los útiles de trabajo y cualquiera sea la forma de la remuneración. Funciones. Es el convenio por virtud del cual el patrón vende materias primas u objetos a un trabajador para que éste los transforme o confeccione en su domicilio y posteriormente los venda al mismo patrón, y cualquier otro convenio u operación semejante se configura como trabajo a domicilio. Para su celebración, la realización por escrito es un requisito fundamental para lo cual cada una de las partes conservará un ejemplar y otra será entregado a la Inspección de Trabajo. El escrito contendrá: i. Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio del trabajador y del patrón ii. Local donde se ejecutará el trabajo iii. Naturaleza, calidad y cantidad de trabajo iv. Monto del salario y fecha y lugar de pago; y v. Las demás estipulaciones que convengan las partes. Jornada de trabajo. Trabajo a domicilio es el que se ejecuta habitualmente para un patrón, con la particularidad de realizarse en el domicilio del trabajador o en un local elegido libremente por él, sin la vigilancia o dirección inmediata de quien proporciona el trabajo. Iuris Tantum No. 22 2011

Vacaciones. El trabajador a domicilio tiene derecho a vacaciones anuales Salario. La Comisión Nacional de los Salarios Mínimos, es la encargada de fijar los salarios mínimos profesionales de los diferentes trabajos a domicilio, para lo cual se considerara los siguientes: I. La naturaleza y calidad de los trabajos II. El tiempo promedio para la elaboración de los productos III. Los salarios y prestaciones proporcionados a trabajadores de establecimientos y empresas que elaboren los mismos o semejantes productos IV. Los precios corrientes en el mercado de los productos de trabajo a domicilio. CONCLUSIONES Primera: Debe considerarse la acción de factores que han impulsado el fenómeno de la globalización, con él la competencia, productividad etc., fenómeno de amplio espectro en materia del trabajo correspondiendo en particular al de domicilio un proceso de adaptación, que exige creatividad para evitar rezagos. Si se continúa con la visión de la época del surgimiento del industrialismo, el trabajo a domicilio no será representativo en el desarrollo de la economía nacional. La visión moderna apunta a esquemas de un trabajador, profesional, técnico, en síntesis preparado que lo coloque en situación de ventaja a la hora de ofertar su energía de trabajo. Segunda: Uno de los aspectos que deben ser combatidos en la acción de contratar en el ámbito laboral es aquella que impulsa al llamado trabajo informal mediante la subcontratación, con el propósito de evadir los deberes y obligaciones que se desprenden de la Ley Federal del Trabajo, con el argumento económico de bajar costos de producción a costa de la seguridad del propio trabajador. Impulsar el trabajo a domicilio dentro de los causes del Derecho del Trabajo, con los ingredientes de lograr un trabajador calificado detonaría desarrollo y mejores condiciones de vida abatiendo los cuadros de miseria que suelen representar los contingentes de trabajadores que formal o informalmente realizan el trabajo a domicilio. Tercera: Los trabajos especiales deben ser vistos como alternativa en la consecución de poner a disposición, conocimientos, técnicas, especialidades con la posibilidad de acceder a ingresos decorosos dentro de un marco que atenúa los efectos de la disponibilidad muy arraigado en la relación de trabajo ordinaria y en el mismo sentido aspectos referentes al espacio físico donde se prestan los servicios, la distribución del tiempo sin la presencia física del patrón o su representante para llevar a cabo la tarea convenida.

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BIBLIOGRAFÍA ALONSO, José A., Maquila domiciliaria y subcontratación en México en la era de la globalización neoliberal, Plaza y Valdés editores, 2002, México ALTAMIRANO ROMÁN cit. por FERNANDO PAZ SÁNCHEZ, “La globalización económica y la industria del vestido”, Revista Macro Economía, No. 175, sábado primero de marzo del 2008, en base de datos Infourmex, www. diariamente.com.mx/frames.pl, consultado el 31 de enero del 2011. CIVIT ALAMINOS, Cristina y MARCH MERLOS, Monserrat, Implementación del teletrabajo en la empresa, gestión 2000. Barcelona, 2000. GÓMEZ BARATA, Jorge, “Avanzando por cuenta propia”, publicación, por esto! Quinta Roo, jueves 23 de diciembre del 2010, consultado en base de datos Infourmex, www. diariamente.com.mx/frames.pl consultado el 1 de febrero del 2010. WONG-GONZÁLEZ, Pablo, “Globalización y virtualización de la economía: impactos territoriales”, publicación este país, núm. 118, lunes 1 de enero del 2001, Documento en pdf, base de datos infourmex, consultada el 31 de marzo del 2011.

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SITUACIÓN JURÍDICA DE LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ATENCIÓN PREHOSPITALARIA EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS*7 María Elizabeth de los Rios Uriarte**8 RESUMEN: El artículo estudia la situación jurídica y regulación legal de los servicios de atención prehospitalaria en México tanto en lo concerniente a la práctica de los mismos como a la educación y profesionalización del personal de atención prehospitalaria. Para ello, referirá primero a los elementos reguladores de la atención médica y en ellos hallar las relaciones necesarias para hacerlos compatibles con la atención paramédica. Por último se emiten algunas recomendaciones de reformas urgentes a la legislación sanitaria en México. Palabras clave: atención médica, atención prehospitalaria, Técnicos en urgencias médicas, emergencias, educación para la salud. ABSTRACT: This article studies the legal situation and regulation of the prehospital setting in México, its practice and the education and professionalism of its personnel. For this purpose, it is studied first the elements that regulate the practice of medical principles and then in order to find in these, the proper regulation for the prehospital care. Last, some recommendations are given to further regulate the legal aspects of health care. Keywords: Medical care, prehospital care, emergency medical techinicians, emergencies, health care education. * Recibido: 3/08/11 Aceptado: 15/10/11 ** Maestra de la Facultad de Bioética y de la Facultad de Humanidades de la Universidad Anáhuac México Norte. Maestra del Instituto Superior de Estudios para la Familia Juan Pablo II. Iuris Tantum No. 22 2011

Se ha discutido si la atención prehospitalaria en México se encuentra o no regulada y, desgraciadamente, se cae en la mayoría de las ocasiones en las afirmaciones poco fundamentadas de que no lo está, esto ha provocado una gran incertidumbre ante determinadas situaciones que se viven en la práctica así como un desconocimiento total de las leyes y, por lo mismo, a una práctica poco cautelosa. De lo anterior, la importancia de proporcionar bases y conocimientos que afirmen la existencia de regulaciones y que reafirmen su urgente necesidad de reforma y reestructuración con el fin de que incluso en las escuelas de formación, a los técnicos en urgencias médicas se les capacite de igual manera en este tema y se observen las leyes desde antes de brindar la atención premédica. La atención prehospitalaria, como se dijo al inicio, sí está regulada aunque de manera difusa; pertenece a los servicios de salud que están regulados por nuestras leyes y debe entenderse que aunque existen diferencias entre la atención médica y la atención prehospitalaria, ésta se incluye en la primera y por ello, debe también procurarse los mismos derechos y prescribirse sus mismas obligaciones. La Constitución Política se divide básicamente en dos partes: una dogmática donde se establecen principios universales propios de la especie humana y una segunda llamada orgánica que regula las funciones del estado. Ahora bien, en la primera, es decir, en la parte dogmática se establecen las obligaciones que el estado tiene frente a los individuos, es decir, el primero debe proteger, al menos, los derechos inalienables de todos los hombres y mujeres, principios universales inscritos en la naturaleza de la raza humana, a estos principios se les llama comúnmente derechos humanos pero frente a un estado que debe protegerlos cobran el nombre de garantías individuales.1 Es de notar aquí que se llaman garantías en cuanto que la función del estado será la de salvaguardarlos, es decir, están ya de manera natural en el ser humano (sea de la nacionalidad que fuere) y el estado deberá protegerlos, garantizarlos y hacerlos valer.2 El derecho a la protección de la salud se encuentra regulado por el artículo cuarto de la Constitución. Sin embargo, este derecho no fue elevado a rango constitucional sino hasta febrero de 1983 en donde, al hacerlo, se le dio igualdad ante dicho derecho a todos los hombres y mujeres, igualdad promovida por todos los párrafos anteriores y subsecuentes del artículo cuarto constitucional. 1

El término “garantías individuales” resulta cuestionable y criticable debido a que es función del Derecho regular las actividades de las personas y protegerlas, por lo mismo, el término correcto debería ser “garantías personales”. Esto queda constatado con el libro primero título primero del Código Civil del Distrito Federal donde claramente se usa el término “personas” y no “individuos”. La Constitución Política de 1857 marcaba esta diferencia con el término “garantías personales”; sin embargo fue en la Constitución Política de 1917 cuando el término se cambió a “garantías individuales”. 2 Es importante mencionar que si bien todas las garantías individuales son derechos humanos no todos éstos están constituidos como garantías, es decir, los derechos humanos constituyen un marco mucho más amplio que las garantías individuales por lo que éstas se insertan en aquellos pero no viceversa.

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A continuación se citará la manera exacta en que este derecho se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política: Toda persona tiene derecho a la protección de salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución (Carbonell. Constitución. 10).

Respecto al término garantías: el Estado no puede otorgar la salud a los ciudadanos, no está dentro de sus facultades pero al ser un derecho inherente al ser humano sí le corresponde proporcionar los medios necesarios para su protección, de ahí que el párrafo citado se refiera a la protección de la salud y no al derecho a la salud. En el párrafo tercero de la Constitución se establece que será el Congreso quien establezca las modalidades de la regulación del derecho a la protección de la salud entre la Federación y las entidades federativas. Para analizar dicha relación (Federación/entidades federativas) es preciso ir al artículo 13 de la Ley General de Salud en cuya fracción A se establece que le corresponde al ejecutivo federal una serie de ejercicios para dictar, organizar, regular y vigilar los organismos, los establecimientos y los prestadores de salud. Esta competencia del ejecutivo federal se deberá realizar, según dicho órgano mediante la Secretaría de Salud. Dentro de sus funciones recae el dictar las normas oficiales que regularán, entre otras cosas, el marco en que se deberá proporcionar la atención médica de urgencias. Para que el ejecutivo pueda realizar estas funciones a través de la Secretaría de Salud se ha creado el Sistema Nacional de Salud que dentro de sus funciones contiene la planeación, programación y dictamen de políticas que aseguren el derecho a la protección de la salud en la población. Esto comprendiendo tanto la esfera pública como la privada de la prestación de servicios de salud. Como se observa en la cita la regulación de las modalidades le corresponde a la Federación y entidades federativas según la fracción XVI del artículo 73. De esta facultad, el Congreso dictó la LGS que regulará las relaciones entre las entidades federativas y la Federación en materia de salud, siendo éste el marco jurídico para regular el derecho a la misma. Para comenzar el estudio de lo que la Ley General de Salud establece como lineamientos y regulaciones en materia de salud es preciso analizar su origen y sus alcances. En su artículo primero dicha ley dice: La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tiene toda persona en los términos del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la Federación y las entidades federati vas en materia de salubridad general. Es de aplicación en toda la República y sus disposiciones son de orden público e interés social. (Carbonell. Ley General. 1). Iuris Tantum No. 22 2011

Con esto, las disposiciones de dicha ley se deberán observar en todos los estados de la República. Es importante recalcar que de hecho, se dan situaciones en que cada estado deberá acoplar en alguna medida las disposiciones dada la situación geográfica, ambiental, de usos y costumbres o bien de recursos tanto humanos como materiales. En el artículo 2º de la Ley General de Salud se establecen las finalidades de dicho derecho o garantía de la protección de la salud: “Art. 2º: El derecho a la protección de la salud, tiene las siguientes finalidades:

I. El bienestar físico y mental del hombre, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidades. II. La prolongación y mejoramiento de la calidad de vida humana. III. La protección y el acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de condiciones de salud que contribuyan al desarrollo social. IV. La extensión de actitudes solidarias y responsables de la población en la preservación, conservación, mejoramiento y restauración de la salud. V. El disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población. VI. El conocimiento para el adecuado aprovechamiento y utilización de los servicios de salud. VII. El desarrollo de la enseñanza y la investigación científica y tecnológica para la salud.” (Carbonell. Ley General. 2). En las finalidades anteriores se observa que la salud no es materia única de los profesionales en dicho campo sino también de toda la población por lo que, para cumplir con dicha finalidad, parte de la tarea del estado es fomentar y dar acceso a la educación en salud para que los ciudadanos puedan intervenir en el mejoramiento y restauración de la misma. También se debe notar que la salud, enmarcada en las finalidades anteriores hace referencia no sólo a la atención sino a la prevención de enfermedades y accidentes, es decir, la salud no es únicamente la intervención de los cuerpos médicos y de rescate sino el eslabón previo que es la prevención que no sólo contribuye a la prolongación y mejoramiento de la vida sino que, en términos económicos, permite un ahorro en los servicios de salubridad que brinda el estado a los ciudadanos. Ahora bien, es igualmente importante señalar que, aunque de manera vaga, en las finalidades anteriores también se encuentra la actividad premédica en cuanto que en ésta se encuentra el fundamento para el mejoramiento o irreversibilidad de los daños ocasionados fuera de un centro de salud. De esto podemos decir que, si bien de manera tácita la atención prehospitalaria que brinda los primeros cuidados para la conservación de la salud y se encarga de trasladar a los lesionados a una institución sanitaria, está ya actuando en las finalidades que establece el 16

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artículo 2º de la Ley General de Salud en tanto que es primordial su atención para la conservación, mejoramiento y restauración de salud. En el artículo 3º de la Ley General de Salud se establece el término “salubridad”. No obstante, es el título tercero el que más interesa para encontrar que la atención de urgencias sí se encuentra en el marco jurídico de dicho órgano. Es en el título denominado “Prestaciones de los servicios de salud” (título 3º) en el artículo 23 que establece: “Para los efectos de esta ley, se entiende por servicios de salud todas aquellas acciones realizadas en beneficio del individuo y de la sociedad en general, dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad” (Carbonell. Ley General. 16)

Ya aparece en este artículo un primer esbozo de la atención prehospitalaria entendida ésta como la protección de la salud desde el lugar donde el individuo y su salud peligran hasta el centro sanitario donde se le brinde una atención más avanzada. En el artículo 24 se establecen tres categorías de servicios de salud, a saber, la atención médica, la salud pública y las de asistencia social. Será en las definidas como “atención médica” donde se hallarán más elementos. Posteriormente en el artículo 27 se consideran los servicios básicos de salud en donde es la fracción III la que incumbe directamente para el objetivo de este capítulo: “la atención médica que comprende actividades preventivas, curativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias” (Carbonell. Ley General. 16).

Como se ve claramente, aquí la inclusión de los servicios de atención prehos pitalaria ya no es tácita sino explícita y ésta se incluye en la atención médica. Se tiene con esto el fundamento de la regulación de la atención prehospitalaria como parte de la regulación de la atención médica aunque si bien y como se dijo al inicio existen múltiples diferencias entre ellas pero ambas tienen el objetivo común de la protección, conservación y mejoramiento de la salud. Ahora es menester dejar claro qué se entiende por atención médica, para esto hay que recurrir al capítulo segundo del título tercero de la Ley General de Salud donde se establecen las actividades de la atención médica: “Artículo 33. Las actividades de atención médica son: I. Preventivas, que incluyen las de promoción general y las de protección específica II. Curativas, que tienen como fin efectuar un diagnóstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno, y III. De rehabilitación, que incluyen acciones tendientes a corregir las invalideces físicas o mentales” (Carbonell. Ley General. 18). Teniendo como marco de referencia lo anterior, se observa que en donde entran los técnicos en urgencias médicas según la división de los servicios de Iuris Tantum No. 22 2011

salud dada por la LGS en esta materia sería en las actividades tanto preventivas como curativas. No olvidemos que los técnicos en urgencias médicas pueden (y deben según lo establecido por la ley como finalidades de la protección a la salud) educar a la población en materia de prevención de accidentes y de actuación en casos de emergencia. También es relevante destacar aquí, que si bien el técnico en urgencias médicas no realiza un diagnóstico definitivo, ni proporciona un tratamiento integral, sí debe evaluar al paciente de tal manera que diagnostique posibles lesiones que pongan en peligro la vida de la persona, y comenzar los tratamientos que contrarresten los efectos de las estas lesiones, por lo que el diagnóstico e intervención están encaminados a la conservación y mantenimiento de la vida del paciente hasta su llegada a un centro de salud. Considerando que, en múltiples ocasiones, este tratamiento incluye técnicas invasivas tales como reposición de líquidos por vía intravenosa, o bien utilización de una cánula oro o nasofaríngea para la permeabilidad de la vía aérea, es preciso hablar, aunque de manera breve sobre un término poco analizado en el campo de la atención prehospitalaria, que es el consentimiento informado. De manera general el consentimiento es la expresión de conformidad entre dos voluntades en cuanto a la transmisión de obligaciones y derechos (Martínez Alfaro 23). Necesariamente el consentimiento conlleva la libertad de las partes, es decir, la libertad de las respectivas voluntades que permite realizar los acuerdos convenientes siempre y cuando éstos no sean ilícitos. No obstante lo anterior, las voluntades se ven restringidas por el Derecho a fin de resguardar la igualdad, seguridad y justicia en el acuerdo. Mediante la concordancia de las voluntades una de éstas se convierte en el sujeto activo, mientras que la otra será el sujeto pasivo de la relación. Este acuerdo de voluntades debe manifestarse exteriormente para tener valor jurídico. Para que sea expresada la voluntad, se precisa tener una voluntad interna y un medio de expresarla, para que se manifieste finalmente en una voluntad declarada. La voluntad para que se manifieste puede hacerlo de forma expresa (declara ciones) o de manera tácita (comportamientos o hechos concluyentes). Igualmente la expresión de la voluntad de los sujetos puede darse de manera directa, es decir sin la intervención de un representante, o bien de manera indirecta con éste. En materia de salud se encuentra definido el consentimiento informado en la ley reguladora del consentimiento informado y la historia clínica de pacientes: “La conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito previa obtención de la información adecuada para la realización de un procedimiento de diagnóstico o terapéutico que afecta a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables”.3 3

Artículo 3ro. Ley 3-2001 28 de Mayo reguladora del consentimiento informado y la historia clínica de pacientes Iuris Tantum No. 22 2011

En la medicina prehospitalaria la información le es brindada al paciente respecto de su estado de urgencia y su necesidad de ser atendido por personal sanitario en una institución hospitalaria y, por lo mismo, la necesidad de ser trasladado a ésta. La información que se le debe dar al paciente debe ser adecuada en cantidad y cualidad;4 es igualmente necesario tomar siempre en cuenta la autonomía y libertad de la persona para tomar sus decisiones5; es preciso que todos los profesionales que atienden al paciente estén de acuerdo en el diagnóstico y necesidades del paciente, para ello se requiere la elaboración de la información por escrito tomando en cuenta todos los datos, signos y síntomas del paciente. El profesional de la salud deberá comprender la situación de su paciente y valorar sus condiciones así como su entorno y necesidades particulares y discutir con él las posibles soluciones a su problema6. Después de reunir todas estas condiciones se realiza por escrito el consentimiento del paciente que, para la medicina prehospitalaria, queda documentado en el denominado “parte de servicio”, que tanto el responsable sanitario de la atención prehospitalaria como el responsable médico que reciba al paciente en el hospital deberán firmar. En caso de negarse el paciente al traslado éste deberá firmar el documento mencionado. El consentimiento informado debe realizarse por escrito cuando se realicen procedimientos invasivos, cuando éstos tengan riesgos previsibles o en caso de tratarse de métodos de planificación familiar y transplante de órganos (Carbonell. Ley General.17, 141). Para que se dé el consentimiento informado, la persona debe estar en pleno goce y ejercicio de sus facultades para ser titular de derechos y obligaciones, y en caso de no ser así, el consentimiento deberá ser proporcionado por sus parientes. En la atención prehospitalaria donde el fin es salvar la vida de la persona, muchas veces el consentimiento se da de manera tácita, es decir, algunas intervenciones invasivas como la reposición de líquidos vía intravenosa o la permeabilidad de la vía aérea con la utilización de una cánula orofaríngea, al ser métodos enfocados a salvar la vida de la persona en el tiempo del traslado, son permitidos aunque la persona no lo pueda expresar de manera verbal o escrita. Habiéndose tratado brevemente lo concerniente al consentimiento informado, se continuará con la regulación de la atención premédica. Dentro de las escuetas manifestaciones de regulación en materia de atención prehospitalaria que dicta a 4

Es de notar aquí que, dados los conocimientos limitados de los técnicos en urgencias médicas, la información respecto al tratamiento definitivo y el pronóstico del paciente, muchas veces no es posible proporcionarla; no así la información respecto a su condición y deterioro de su estado neurológico. 5 En caso de que el paciente se niegue al traslado se le deberá advertir de los agravantes de realizar éste por sus propios medios al no contar con equipo adecuado y personal cualificado para tratar su condición de urgencia. 6 En caso de presentarse una situación donde el paciente requiere ser trasladado a un hospital de ciertas especialidades pero por sus condiciones o preferencias, le es más conveniente trasladarse a otro hospital se le deberá escuchar y tomar en cuenta sus preferencias, discutiendo previamente con él las necesidades de su condición de salud y el tratamiento más adecuado para sus lesiones. Iuris Tantum No. 22 2011

LGS se encuentra lo referente a los establecimientos donde se brinda dicha atención, es decir, las ambulancias como establecimientos de salud, regulados en el artículo 45: “Art 45. Corresponde a la Secretaría de Salud vigilar y controlar la creación y funcionamiento de todo tipo de establecimientos de servicios de salud, así como fijar las normas oficiales mexicanas a las que deberán sujetarse” (Carbonell. Ley General. 21).

Así mismo, los artículos 46 y 47 hacen referencia también a esta regulación de los establecimientos de salud. En estos se establece que las ambulancias deberán dar aviso de su funcionamiento a la Secretaría de Salud, este aviso se realiza a través del la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) que se fundamenta en el artículo 17 bis de la LGS y cuyo objeto es proteger a la población de riesgos sanitarios. Con respecto a la capacitación y formación de los profesionales de la salud en materia de atención prehospitalaria se pueden hallar los siguientes artículos: 89, 90, 92 de la LGS en los cuales la intervención de la Secretaría de Educación juega un papel fundamental en la creación, impulso, desarrollo y sostenimiento de las instituciones de formación del personal de salud y deberá trabajar en conjunto con la Secretaría de Salud en la normatividad de los planes de estudio, perfiles y competencias profesionales. Debido a que la situación actual del personal de urgencias en México, no requiere de un título para ejercer su profesión, el ámbito de la educación y capacitación en materia prehospitalaria cuenta con muchas deficiencias. Como declara el artículo 78 de la LGS el ejercicio de las profesiones del personal de la salud estará sujeto a la disposición constitucional que en su artículo 5º, prescribe que corresponderá a cada entidad federativa determinar cuáles son las profesiones que requieren título para su ejercicio. A consecuencia de este problema, cada institución que brinda atención médica de urgencias, y que además capacita a su personal, certifica a éste con el sello y nombre de la institución creándose un conflicto en cuanto a diferencias en los planes de estudio y de protocolos según los usos y costumbres de cada grupo. No obstante lo anterior, en el año 2006 se creó una sociedad civil formada por un médico cirujano pediatra y tres oficiales de sanidad de la Escuela Mexicana de Oficiales de Sanidad (EMOS) de nombre Centro nacional para la evaluación en atención prehospitalaria (CENEVAP) que, junto con la Secretaría de Salud, crearon un curso llamado Técnico Superior Universitario en Urgencias Médicas don duración de dos años en donde, al término y aprobación del mismo, se expide tanto un título como una cédula profesional equivalente a lo que a nivel internacional se denominaría como “paramédico”. Sin embargo a pesar de este esfuerzo por establecer competencias profesionales de los TUM’s en México, las instituciones de capacitación siguen desarrollando programas académicos diversos y, además, aún no se ha logrado realizar las reformas correspondientes para exigir un título profesional para el ejercicio de la atención prehospitalaria en México aunque la LGS exige éste a la vista de los pacientes. 20

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Lo anterior deja claro que no existe pues una estandarización en cuanto a capacitación en atención prehospitalaria y que si bien muchos elementos de los planes de estudio son similares, no lo es la duración del curso en cada institución, el orden de los temas que se aprenden en la currícula y mucho menos las maneras de abordar a los pacientes aunque al final todos los grupos coincidan en signos característicos para diagnosticar una condición que ponga en peligro la vida y su manera de atenderla. En cuanto a la educación de los profesionales del campo de la medicina prehospitalaria un primer artículo de la LGS que habla de la regulación del ejercicio de la atención prehospitalaria es el artículo 79, que dice que es necesario contar con los diplomas o certificaciones de la institución educativa competente para dichas funciones. Cabe entonces preguntar si todas las instituciones que capacitan tienen de igual manera la facultad para expedir títulos, constancias, diplomas o certificaciones. Este artículo hace referencia a los profesionales en el campo de la medicina y no propiamente al campo de la medicina prehospitalaria. Queda muy claro que en el campo de la medicina hay instituciones reconocidas por la Secretaría de Educación que capacitan y certifican a su personal pero hay confusión, cuando se considera que la atención prehospitalaria está dentro de la atención médica y que, sin embargo, no hay instituciones de la primera que estén avaladas y reguladas por la Secretaría de Educación, por lo tanto no existen certificaciones en materia de atención prehospitalaria que estén avaladas por las autoridades competentes como establece el artículo 79 de la LGS. Aunque el tema de la regulación educacional de los técnicos en urgencias médicas no es el tema principal de este artículo queda claro que tanto en lo relativo a la regulación jurídica como a la figura del profesional de la salud que brinda atención prehospitalaria, la definición y límites de la misma, así como la formación de estos profesionales está poco definida y existe lugar a interpretaciones subjetivas. Lo anterior acarrea problemas tan diversos, como permitir atender en una ambulancia a personas que no han terminado (o incluso comenzado) su formación técnica, y que no tienen las capacidades ni competencias establecidas en las normas oficiales. Se crea un círculo vicioso al intentar analizar la Ley General de Educación con el fin de entender las fallas de la LGS, en cuanto a la educación del personal de atención médica de urgencias. Si se analiza el artículo 55 de la Ley General de Educación se verá que reconoce la validez oficial si el solicitante cuenta con instalaciones higiénicas, personal que acredite y planes de estudio pertinentes, mientras que el artículo 60 nos hace notar que se darán reconocimientos, diplomas o certificaciones si se cuenta con los requisitos marcados por los planes de estudio. Si los planes de estudio no son avalados por las autoridades educativas competentes, por no hallarse la figura del técnico en urgencias médicas bajo la responsabilidad de la Dirección Nacional de Profesiones, tampoco se podrán otorgar los diplomas correspondientes. Iuris Tantum No. 22 2011

Al hablar de educación de los profesionales de la salud es preciso hablar también de educación a la población en general y, en materia de salud, esto se refiere a la capacitación para la prevención y atención de accidentes. En el artículo 163 de la LGS se aclaran las acciones a tomar en materia de prevención de accidentes y se establece la creación del Consejo Nacional para la Prevención de Accidentes (CONAPRA), el cual fue decretado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 1987. Si bien la atención prehospitalaria realiza su acción justamente cuando ya ha sucedido un accidente, la prevención de los mismos y el conocimiento de los primeros auxilios, tareas ambas realizadas por las instituciones de atención prehospitalaria públicas y privadas, ayudan a que disminuya el índice de muertes por dichas causas. Otro documento que resulta relevante analizar para situar jurídicamente a la práctica prehospitalaria es el reglamento de la LGS en materia de prestación de servicios de atención médica, que establece ordenamientos para garantizar el derecho a la protección de la salud, que se encuentran formulados en los artículos: 12 que habla acerca de la necesidad de tener disponible una unidad fija o móvil, que brinde atención médica de urgencias en lugares concurridos tales como estadios, plazas taurinas, etc. El artículo 15 que establece que los servicios de salud deben regionalizarse, esto es, las prácticas médicas y de atención premédica deben instituirse en base a los efectos de su localización, tales como su accesibilidad geográfica, la aceptación de los usuarios, el desarrollo del municipio, etc. Con la intención de asegurar la protección de la salud a toda la población, en su artículo 17, dicho reglamento pretende que las instituciones privadas colaboren en la educación y prestación de servicios de salud. Todas las instituciones de atención prehospitalaria deberán contar con un responsable que vigile el cumplimiento del reglamento de la LGS cuyas obligaciones principales se encuentran redactadas en los artículos 18 y 19 de dicho reglamento que, a grandes rasgos, son la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones de la LGS, la recepción de quejas, la observancia de las medidas de higiene y seguridad, y la información estadística a la Secretaría de Salud, así como notificar al Ministerio Público de situaciones que presuman hechos ilícitos, llevar un control y base de datos actualizada de todos los técnicos o auxiliares que laboran en la institución. De preferencia, los responsables de las instituciones de atención médica de emergencias deberán contar con un título profesional y, en la medida de lo posible, que pertenezca al área médica. El artículo 242 del Reglamento de La LGS en materia de prestación de servicios de atención médica, establece una sanción de hasta veinte veces el salario mínimo al incumplimiento de las disposiciones respecto de las unidades fijas o móviles de atención médica en lugares concurridos, de la representación de instituciones por un profesionista del área médica o bien del hecho de mantener a la vista el certificado que avale la formación del técnico en urgencias médicas. Es importante observar que el artículo del reglamento que dispone lo anterior, y el de la LGS están en desacuerdo en tanto que ambos proponen sanciones diferentes. 22

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Se sanciona en el artículo 243 el no dar aviso del funcionamiento de unidades de atención médica móviles, a la Secretaría de Salud y, también existe un desacuerdo entre dicho artículo y el que marca la ley General de Salud dado que el que impone el reglamento además, pide tramitar la licencia sanitaria correspondiente. En materia de capacitación también se sancionan a las instituciones que no cuenten con personal cualificado para realizar la práctica prehospitalaria según el artículo 245 del reglamento estudiado. Cabe mencionar que en este artículo se establece además, que si no se corrigen las deficiencias se procederá a la clausura temporal o definitiva si se reanudara el servicio y continuara la violación a la disposición legal. La creación de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, el 10 de julio de 1992, establece que las dependencias de la administración pública federal expidan normas oficiales mexicanas, con el objeto de homologar criterios en la materia tratante. La facultad que tiene la Secretaría de Salud para dictar normas oficiales mexicanas además de provenir de la ley antes mencionada le es concedida del artículo 39 de la Ley Orgánica de a Administración Pública Federal. Siendo la NOM 020 SSA2 1994 la primera en regular los servicios de emergencia, ésta, al quedar incompleta en algunos rubros, se modificó en la NOM 237 SSA1 2004. En definitiva, la NOM 237 SSA1 2004 es mucho más completa que la NOM 0202 SSA2 1994 por la aparición del Centro Regulador de Urgencias Médicas, las competencias de los profesionales de la salud en materia de atención prehospitalaria, el análisis, corrección y aumento de lo insumos que deben contener las ambulancias que brindan atención médica de urgencias según su clasificación y sobre todo por la definición de las etapas del proceso operativo de atención prehospitalaria. Ambas normas hacen especial hincapié en la anotación precisa de todos los datos del servicio en el denominado “parte de servicio” con el fin de que el responsable de la institución pueda proporcionar los datos correctos tanto del paciente, como de su padecimiento y situación en que fue hallado a las autoridades que así lo requieran (léase Secretaría de Salud y Ministerio Público).7 Otro aspecto importante que aparece en la NOM 237 SSA1 2004 es lo que se establece en el numeral 4.7.2.5 “El personal médico o paramédico de la ambulancia que lleve a cabo el traslado, es responsable del paciente durante el mismo, toda vez que es considerado un establecimiento para la atención médica”.8 7

De igual manera, es en el parte de servicio donde queda establecido el consentimiento del paciente para someterse a los tratamientos que el TUM considere necesarios para estabilizar su condición hasta su llegada a un centro hospitalario; en el caso de negarse el paciente, a recibir la atención del TUM o bien el traslado en ambulancia, deberá firmar en el parte de servicio su inconformidad, liberando al personal sanitario de cualquier responsabilidad de agravio posterior de su condición. 8 NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/020ssa24.html> Iuris Tantum No. 22 2011

En las normas oficiales mexicanas se refleja el esfuerzo de las autoridades en materia de salud por homologar criterios de atención premédica y por establecer lineamientos (aún muy escuetos) para las obligaciones y sanciones a los profesionales de la salud que brinden atención médica de urgencias. Algunos aspectos que se consideran importantes para señalar dentro de este subtema es que en la actual NOM 237 se ha incluido la figura del Centro Regulador de Urgencias Médicas (CRUM) “cuya operación favorecerá la coordinación de los servicios de atención prehospitalaria, vinculándolos con los establecimientos para la atención médica y así permitir la optimización de tiempos y estandarización de procedimientos operativos en la atención prehospitalaria de las urgencias médicas, para que ésta sea oportuna, eficiente y de calidad homogénea”.9

Otro aspecto relevante es la diferencia de definiciones en cuanto a la atención prehospitalaria entre la NOM 020 y la NOM 237. La NOM 020 define: “Atención médica prehospitalaria a la otorgada en casos de urgencias desde el primer contacto con el paciente, con el fin de brindarle las medidas necesarias para la sobrevivencia o estabilización orgánica hasta la llegada y entrega a un centro de hospitalización”.10

En tanto que la NOM 237 establece: “Atención prehospitalaria de urgencias médicas a la otorgada al paciente cuya condición clínica se considera que pone en peligro la vida, un órgano o su función, con el fin de lograr la limitación del daño y su estabilización orgánico funcional, desde el primer contacto hasta la llegada y entrega a un establecimiento para la atención médica con servicio de urgencias”.11

La diferencia radica principalmente, en que en la NOM 237 ya se encuentra de manera más explícita que el técnico en urgencias médicas puede y debe diagnosticar, en un primer momento, aquellas condiciones que pongan en peligro la vida de un paciente e iniciar el tratamiento adecuado para estabilizar al mismo hasta su llegada a un centro hospitalario, de esta manera queda mucho más explícita la función curativa y de diagnóstico, descritas como funciones de la atención médica reguladas por la LGS. Ambas normas oficiales hacen una clasificación de las ambulancias y según ésta disponen los parámetros e insumos que deberán contener cada una de ellas para brindar una atención eficiente, así, la clasificación que hacen es: – Ambulancias de traslado o de transporte – Ambulancias de urgencias básicas 9

NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf > 10 NOM 020 SSA2 1994. Tomado de <www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/020ssa24.html> 11 NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf >

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– Ambulancias de urgencias avanzadas – Ambulancias de cuidados intensivos La Norma Oficial Mexicana 237 en su apéndice informativo A correspondiente a la guía de competencias profesionales para la formación del técnico en urgencias médicas establece el perfil del mismo mediante la formulación de varias competencias, a saber, global, conceptual, metodológica, interpersonal y contextual. Para fines prácticos sólo mencionaré a detalle la competencia global: “Profesional técnico de la salud en la Atención Médica Prehospitalaria competente para identificar, evaluar e intervenir en situaciones de emergencia o urgencia médica para salvaguardar la vida y prevenir lesiones subsecuentes, con base en el conocimiento, habilidades, destrezas y actitudes adquiridas, empleando para ello, la tecnología vigente, respetando la dignidad, costumbres y creencias de los usuarios, trabajando con el equipo multi e interdisciplinario de la salud”.12

Posteriormente se establecen los conocimientos básicos que deben de tener los técnicos en urgencias médicas en sus tres distintos niveles. Dado que en México existen muy pocas personas cualificadas para integrarse a las categorías de “intermedio” o “avanzado” y la mayoría de las instituciones que capacitan profesionales en esta área de la medicina se dedican a la impartición de los cursos en su nivel básico expondré los conocimientos únicamente de los técnicos en urgencias médicas nivel básico: “El Técnico en Urgencias Médicas nivel básico, debe contar con conocimientos y destrezas para: reanimación cardiopulmonar básica, anatomía y fisiología elemental, levantamientos y movilizaciones, inmovilización y empaquetamiento de pacientes, manejo básico de la vía aérea, evaluación y exploración de pacientes, identificación y manejo de problemas de trauma (hemorragias, estado de shock, tejidos blandos, sistema muscular y esquelético, cabeza y columna vertebral), farma cología elemental, identificación y manejo de problemas médico clínicos (urgencias respiratorias, cardiovasculares, diabéticas, alérgicas, ambientales, obstétricas, conductuales y envenenamientos), vías de administración de medicamentos bajo supervisión médica (subcutánea, oral e inhalación), operación general de ambulancias, sistemas de radiocomunicación, manejo inicial de incidentes con materiales peligrosos, técnicas básicas de rescate, selección y clasificación de pacientes e interacción con aeronaves”.13

Como se ve claramente, esta disposición tiene graves fallas pues se exponen de manera muy ambigua los temas que se deben contener en la currícula del curso básico de técnico en urgencias médicas, faltan lineamientos sobre bibliografías, sobre destrezas y habilidades, sobre acondicionamiento físico de los técnicos, sobre perfiles de ingreso y perfiles de egreso, etc. Factores todos que varían según la institución que brinde la capacitación. 12

NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf > 13 NOM 237 SSA1 2004. Tomado de <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/APF/APC/ SSA/Modificaciones/2006/15062006(1).pdf > Iuris Tantum No. 22 2011

En lo competente a la práctica específica de los técnicos en urgencias médicas, Los técnicos en urgencias médicas, estos pueden verse involucrados en distintos delitos dadas sus labores de rescate que, en ocasiones, se realizan en medios altamente peligrosos tanto para éstos como para las víctimas a las que intentan ayudar. A pesar de la buena voluntad que tiene el personal de rescate e incluso de que la prioridad que rige sus acciones sea la defensa y salvaguarda de la vida, existen factores ajenos que interfieren para que las acciones sean consideradas como delitos. Por otro lado, es también factible el hecho de que el TUM dado que desconoce que se le pueden impugnar sanciones de acuerdo con la ley, cometa libre y voluntariamente faltas graves que pueden dirigirse ya sea a su misma institución, o bien hacia el paciente al que atiende provocando incluso el daño a la condición del mismo. Es necesario considerar que según el Código Penal del Distrito Federal, al técnico en urgencias médicas se le pueden impugnar los siguientes delitos, ya sea con o sin dolo: 1) Homicidio: privar de la vida a otra persona ya sea con o sin intención, por omisión del diagnóstico de elementos fundamentales y básicos para determinar al estado de gravedad de la persona, y cuya condición decae al cabo de poco tiempo, bien por acciones mal encaminadas o mal realizadas, o incompletas. 2) Lesiones: agravamiento de la condición primera del paciente, sea por tardanza en el inicio del tratamiento de soporte básico de vida, por negligencia o descuido en el diagnóstico, o bien por olvido de fisiopatologías relevantes para la condición del paciente. Así mismo si en las ambulancias no se cuenta con el equipo adecuado para el tratamiento básico, o avanzado según sea el caso de la clasificación de la ambulancia misma. 3) Omisión de auxilio o de cuidado. 4) Abandono de persona: se tiene la obligación civil de auxiliar a una persona lesionada; el auxilio hace referencia a las acciones que van desde la llamada telefónica solicitando una ambulancia, hasta las intervenciones médicas necesarias que salven la vida del lesionado, siempre y cuando se esté debidamente capacitado para hacerlo. 5) Peligro de contagio: esto sucede si el personal sanitario no toma las medidas de precaución y protección personales, es decir el uso de guantes, lentes de seguridad y cubre bocas al momento de estar atendiendo a un paciente, o bien si no avisa de su condición a sus compañeros y autoridades de la Institución. 6) Privación de la libertad personal: podría presentarse en caso de que el personal de rescate y la autoridad de la ambulancia determine trasladar al paciente a un centro sanitario que no es de la preferencia de éste. Esto bajo dos supuestos: que el paciente esté consciente y con posibilidad de elección, y que el personal sanitario no haya advertido al paciente respecto de los beneficios que recibirá en el centro sanitario al que será trasladado. Es de notar aquí que el personal profe26

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sional de la salud que atiende en situaciones de emergencias médicas siempre deberá velar por la seguridad del paciente, en aras de su recuperación, bienestar y reintegración a la vida normal por lo que tiene la facultad de sugerir instituciones hospitalarias según la condición del paciente o bien, de elegir el centro hospitalario más adecuado según las lesiones y condición de la víctima cuando ésta se halle inconsciente no se encuentren familiares que sugieran otra institución. 7) Violación y/o abuso sexual: recordemos que los técnicos en urgencias médicas tienen acceso a los lugares íntimos de los pacientes, y pueden ser seducidos también por éstos. De ahí la importancia de acudir a la llamada de auxilio por lo menos en parejas y nunca examinar a una persona en un lugar solitario; guardando el respeto y el pudor del paciente, el técnico deberá evaluarla en presencia de sus familiares o bien de otro compañero profesional de la salud y enfocarse únicamente a la evaluación necesaria, exponiendo las partes del cuerpo para las que haya una justificación notable de su necesidad de exposición. 8) Robo: es preciso anotar en el “parte de servicio” las pertenencias que se recogen del paciente. El técnico en urgencias médicas deberá hacerse responsable por ellas hasta la llegada al hospital, donde el médico que reciba al paciente, después de realizada la declaración de sus pertenencias de parte del TUM, deberá hacerse responsable tanto por el paciente como por sus pertenencias. Cabe señalar también que los técnicos en urgencias médicas no están autorizados para “buscar” identificaciones de índole médica o pólizas de seguro, ni en las carteras, ni en los bolsos de los pacientes. Por ningún motivo podrán revisar documentos que no estén claramente a la vista. En caso de requerirse buscar algún documento, en las autoridades de seguridad que se encuentren presentes, deberán hacerlo en presencia de la persona o, en su defecto, de sus familiares, pero nunca el técnico en urgencias médicas. 9) Daño a la propiedad: sucederá en el caso de que las unidades de rescate se encuentren involucradas en accidentes automovilísticos. En las situaciones en que es preciso romper ventanas o puertas, para socorrer a los pacientes, deberá hacerse en presencia de otro testigo o de las autoridades de seguridad que se encuentren presentes. 10) Falsedad ante autoridades: es común que los técnicos en urgencias médicas sean llamados por las autoridades del Ministerio Público a declarar en los casos en que se hayan encontrado muertes en la escena o elementos que indiquen actos ilícitos, si el técnico faltara a la verdad cometería este delito y sería sancionado por ello. De aquí la importancia de reportar y notificar con detalle al Ministerio Público en caso de sospecharse lesiones por violencia, o bien muertes de las que se sospecharía un homicidio. 11) Usurpación de profesión: como ya se mencionó al hablar de la educación y capacitación de los técnicos y profesionales de la salud en el área de la medicina prehospitalaria, si no se cuenta aún con una autoridad competente para certificar al personal y únicamente se cuenta con el aval de cada una de las instituciones que se dedican a capacitar técnicos en urgencias médicas, este delito podría ser frecuente y común entre el personal de urgencias y es necesario considerar que se puede impugnar. Iuris Tantum No. 22 2011

12) Negación de atención: si teniendo los conocimientos y la preparación para atender una emergencia el técnico decide libremente no hacerlo y más aún si esto perjudica la condición del paciente. Ante tales delitos, el Ministerio Público realizará una investigación previa antes de determinar la sanción correspondiente y citará a declarar a todos los involucrados en el caso en cuestión. Como cualquier delito, existen algunos excluyentes del mismo: 1) Ausencia de conducta: si la acción se realizó sin la voluntad de la persona. 2) Atipicidad: si falta algún elemento que integre la descripción legal del delito del que se trate. 3) Legítima defensa: se apela una acción real, actual o inminente en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos. 4) Estado de necesidad: ocurre por salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado. No obstante estos excluyentes es preciso conocer que al técnico en urgencias médicas y demás personal de rescate, puede sometérsele a un juicio penal e impugnársele la comisión de un delito y en consecuencia la sanción correspondiente según el Código Penal. El hecho de que la figura del técnico en urgencias médicas no se encuentre claramente presente en las regulaciones de sanidad derivadas de la Carta Magna y únicamente aparezca en las normas oficiales mexicanas lineamientos sobre su conducta, no excluye al TUM de ser sancionado por la ley y es menester que también la población en general conozca esto para que si se ve ésta involucrada en una falta o delito, por parte de personal de salud puedan denunciarlo y sepan que existen organismos tales como la CONAMED, que puede asesorarlos y ayudarles en el proceso de impartición de la justicia. Expuestos todos los problemas que se pueden impugnar en la práctica de la atención prehospitalaria, así como su difusa prescripción y regulación en los organismos derivados de la Constitución Política, en el rubro del derecho a la protección de la salud, quedan por enunciarse tres motivos que se consideran pertinentes para fundamentar una reforma las leyes en donde se incluya de manera explícita la atención prehospitalaria y la figura del técnico en urgencias médicas: 1) Las acciones del técnico en urgencias médicas y personal auxiliar profesional de la salud en el campo de la atención prehospitalaria son fundamentales para el mejoramiento de la calidad de vida del paciente. Son ellos los que proporcionando los cuidados necesarios en conjunto con las maniobras y principios de soporte básico, ayudan a mantener con vida al paciente, hasta que éste pueda recibir tratamientos definitivos en un hospital por parte de un médico calificado para tal resultado. De ellos dependen entonces las posibilidades de recuperación que tengan los pacientes. Si el técnico en urgencias médicas realizó un diagnóstico adecuado de la condición del paciente, e inició tratamientos o maniobras de 28

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salvamento a tiempo y bajo los protocolos establecidos por las instituciones facultadas para dictarlos (tales como la American Heart Association AHA o bien la National Association for Emergency Medicine Technicians NAMET), entonces el paciente tendrá más probabilidades de mejoría y reincorporación a sus actividades diarias. Si en cambio, el técnico demoró la atención, omitió determinados pasos en la evaluación, no dio el tratamiento adecuado o realizó maniobras erróneas, la calidad de vida del paciente se verá altamente afectada reduciendo sus probabilidades de supervivencia y recuperación. Es por esta razón que es urgente que queden claras en la LGS las figuras del técnico en urgencias médicas en sus tres categorías (básico, intermedio y avanzado), así como el rubro de “atención prehospitalaria” diferenciado del de “atención médica”, ya que existen entre ambas múltiples y marcadas diferencias que van desde tiempos de respuesta y elementos de diagnóstico, hasta falta de recursos humanos y materiales en la atención. Por ello las acciones, tratamientos, diagnósticos y conductas de ésta, deberán analizarse por separado de las propias de la medicina y deberán tomarse en cuenta estas diferencias al momento de prescribir sus límites, transcribir sus obligaciones y sancionar sus faltas. Si no se legisla adecuadamente la atención prehospitalaria se seguirán cometiendo errores que propicien un decremento en las probabilidades de supervivencia de las personas involucradas en un accidente, o que padecieran una enfermedad de comienzo súbito, y esto a su vez, provocaría una baja en el promedio de vida de la población y en la consiguiente calidad de la misma. 2) Una segunda consideración es la falta de conocimientos respecto de los delitos y sanciones que prescribe la ley al respecto de la atención prehospitalaria. En los planes de estudio de las escuelas de TUM’s si bien se incluye una clase de implicaciones legales, no se analiza a fondo sus fuentes en la Constitución, ni en la Ley General de Salud y en sus correspondientes reglamentos. Esto ocasiona que el personal salga a atender emergencias en las ambulancias, con una plena confianza en el ejercicio de sus capacidades y cometa entonces fallas, incluso sin darse cuenta de que las está cometiendo. Si además se cree que no existen sanciones de carácter legal, en tanto que no existe la “atención prehospitalaria”, o la figura del TUM en la ley, se cae en el absoluto de que aún cometiéndose errores con dolo o faltas a la dignidad de los pacientes, el personal no podrá ser juzgado, impugnado y sancionado. En consecuencia, esto ha contribuido a una laxitud en la práctica médica de emergencias, en la que ya no se defiende la vida como valor supremo, sino que se ha desplazado la atención a la competencia entre instituciones, marcada por el ego del personal o incluso, hasta la contribución económica que algunos hospitales ofrecen al personal de atención prehospitalaria, por trasladar a los pacientes a ese lugar. Para evitar estos perjuicios a la población que sufre un accidente y es atendida por personal de urgencias, es necesario reformar las leyes y separar la atención médica de la atención prehospitalaria. Desde su etapa de formación teórica a los TUM’s se les enseñaría que la figura que representan sí está incluida y regulada por las autoridades, y puede ser sujeto de comisión de delitos que se sancionan con Iuris Tantum No. 22 2011

diversas medidas y así, el personal cobraría más conciencia de la importancia de su práctica y de la relevancia de su preparación y constante actualización. 3) Por último, se considera importante realizar una reforma a las leyes, que incluya a la atención prehospitalaria y a su personal por los usuarios de los mismos. La mayoría de los pacientes no denuncian los delitos por dos razones: falta de conocimiento de la posibilidad de hacerlo y porque creen que los cuerpos de atención prehospitalaria, sus instituciones, sus unidades móviles y el personal que atiende, les hacen un favor al trasladarlos al hospital para que les sea proporcionada la atención médica pertinente. Esto no puede seguir viéndose de esta manera, ni si quiera en los grupos voluntarios que atienden sin retribución alguna. Mientras se vean a los TUM’s como “camilleros”, o bien como personal que proporciona un favor a los accidentados, éstos podrán seguir cometiendo fallas en su práctica, incluso con dolo, ya que esperarían que nunca nadie se quejara de ellos puesto que están haciendo un “favor”. Si se regula la atención prehospitalaria y se legaliza la figura del técnico en urgencias médicas habrá un mayor conocimiento, incluso en la población, de los delitos en los que dicho personal puede incurrir y que pueden y deben ser denunciados ante las autoridades competentes, y se considerará a los TUM’s como profesionales que brindan una atención para la que deben estar preparados, tanto en conocimientos, como físicamente en condiciones óptimas para el desarrollo y ejercicio de su práctica. Que tienen un deber ante los pacientes y ante la población en general, un deber ante las autoridades superiores, pero que también cuentan con derechos, que se pueden exigir en cualquier momento, y con organismos que los protegen y defienden. Bibliografía: Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. 153ª edición. México: Porrúa. 2006. Ley general de salud. Edit. Carbonell, Miguel. México: Porrúa. 2004. ARTEAGA NAVA, Elisur. (2006). Derecho Constitucional. 2ª edición. México: Oxford University Press. BURGOA, Ignacio. (1975). Las garantías individuales. 9ª edición. México: Porrúa. CASAMADRID MATA Octavio. (1999). La atención médica y el derecho sanitario. México: JGH editores CASTRO, Juventino V. Garantías y amparo. 8ª edición. México: Porrúa, 1994 De la Barreda Solórzano, Luis. Los derechos humanos. México: CONACULTA, 1999. LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Delitos en particular. Tomos I y II. 5ª edición. México: Porrúa, 1998. MARTÍNEZ ALFARO, Joaquín. Teoría de las obligaciones. México: Porrúa, 1993.

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DEFENSA CONSTITUCIONAL OPORTUNA EL TÉRMINO PARA DEFENDER LA CONSTITUCIÓN DE LAS NORMAS GENERALES SECUNDARIAS*14 Gustavo

Silva Gutiérrez**15

RESUMEN: Mucho se ha cuestionado el principio conocido como “Formula Otero” en materia de proceso de amparo, en virtud del cual las sentencias emitidas en dicho juicio constitucional carecen de efectos “erga omnes”, sosteniéndose que ello atenta contra el principio de supremacía constitucional, pues si una ley ha sido declarada inconstitucional, debe ser invalidada con efectos generales. En el presente artículo se sostiene la importancia de la relatividad de las sentencias de amparo, pero atendiendo a la supremacía constitucional, se propone eliminar el “consentimiento tácito de la ley” como causal de improcedencia, a efecto de que los gobernados puedan impugnar la misma en cualquier momento, lo que apoyado en el principio de suplencia tendrá como resultado el fortalecimiento de la supremacía constitucional sobre cualquier norma secundaria. Palabras clave: Constitución. Relatividad. Supremacía. Consentimiento. Amparo. Ley. ABSTRACT: Lot has been questioned the principle well known as “Formula Otero” in matter of “amparo” process , in virtue of which the sentences emitted in this constitutional judgment lacks of effects “erga omnes”, supporting that it attempt against * Recibido: 30/06/11 Aprobado: 15/08/11 ** Especialista en Derecho Constitucional. Socio del despacho “De Silva Consultores y Abogados, S.C.” tdesilva@desica.com.mx Iuris Tantum No. 22 2011

the principle of constitutional supremacy, as if a law has been declared unconstitutional, it has to be invalidated with general effects. In the present article it is supported the importance of the relativity of the sentences of “amparo”, but attending to the constitutional supremacy, it is proposed to eliminate the “tacit consent of the law” as causative of irrelevancy, so that the people can refute the law in every moment, this, supported in the principle of replacement would have as a result the strengthening of the constitutional supremacy over every secondary rule. Keywords: Constitution. Relativity. Supremacy. Consent. Amparo. Law. INTRODUCCIÓN Mucho se ha argumentado que el principio de relatividad de las sentencias de amparo mejor conocido como “Fórmula Otero”, es adverso al de supremacía constitucional,1 en virtud de que limita los alcances de la sentencia y le priva la posibilidad de tener efectos “erga omnes”, permitiendo así la subsistencia de normas generales contrarias al texto de la carta magna; máxime en aquellos casos en que la norma ha sido declarada inconstitucional por jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En el presente estudio, analizamos la problemática indicada en el párrafo anterior y la propuesta para otorgar a las sentencias de amparo efectos generales, para después concluir expresando los motivo por los que consideramos adecuada la subsistencia del principio de relatividad de las sentencias; y más aún, el por qué lo observamos como propio y necesario de toda sentencia judicial, por lo que no estimamos oportuna la modificación ni la supresión del mismo, incluso bajo la reflexión de que con ello se fortalezca el diverso de supremacía constitucional. En dicho contexto, consideramos que ambos principios constitucionales deben subsistir; más sin embargo, proponemos un acercamiento entre los mismos mediante una reforma a la legislación secundaria (Ley de Amparo) sin modificar la norma constitucional, con la finalidad de fortalecer el principio de supremacía constitucional sin alterar el de relatividad de la sentencia de amparo, ampliando así el ámbito protector del juicio constitucional. 1. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL El artículo 133 constitucional2 establece el principio de supremacía de la constitución, consistente en que todas las normas jurídicas (federales y locales) 1

Entre otros autores puede consultarse a Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo. Hacia una nueva ley de amparo. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2002. Pág. 115. 2 “Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”.

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deben adecuarse a ésta sin posibilidad de contradecirla.3 Dicho principio debe considerarse esencial de todo el sistema jurídico al encontrar en la Constitución el fundamento de validez de todas las normas;4 la Constitución es pues ley suprema y norma cúspide de todo el orden jurídico.5 Lo anterior, toda vez que en ella encuentran su fundamento y validez originarios, convirtiéndose así en el vértice que da unidad a todo el ordenamiento jurídico y determina la pertenencia de las normas al mismo.6 “La supremacía constitucional se traduce en la cualidad que tiene la constitución de ser la norma que funda y da validez a la totalidad del ordenamiento jurídico de un país determinado”.7 Todo cuanto se realice fáctica o normativamente en nombre o acatamiento a la Constitución, ha de estar rígidamente subordinado a ella.8 “El principio fundamental sobre el que descansa nuestro régimen constitucional es la supremacía de la Constitución. Sólo la Constitución es suprema en la República.”.9 De igual forma, la supremacía constitucional “parte del supuesto de que un Estado es soberano y por ende, capaz de establecer sus normas jurídicas fundamentales por sí mismo mediante una constitución.”10

En virtud de lo anterior y a efecto de asegurar su supremacía, la carta magna establece medios de control jurisdiccional en virtud de los cuales los órganos competentes podrán analizar la regularidad constitucional del ordenamiento jurídico secundario, declarando en su caso la invalidez de las normas contrarias al texto supremo. Uno de estos sistemas de protección constitucional es desde luego, el juicio de amparo, por el que los órganos del Poder Judicial de la Federación podrán 3

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Es ilustrador el criterio sostenido en la tesis P.VIII/2007, emitida en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 6 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, abril de 2007, bajo el rubro: “SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL”. Cfr. HANS KELSEN Citó Héctor Fix Zamudio. Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano. Ed. Porrúa. México, 2005. Pág. 49. Cfr. Carpizo, Jorge. Estudios Constitucionales. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1983. Pág. 13. Cfr. GUSTAVO DE SILVA GUTIERREZ, La Norma Válida. Análisis sobre la validez de las normas jurídicas. Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo LIX. No. 252. JulioDiciembre 2009. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2009. Págs. 122 y 125. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Supremacía constitucional. Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México, 2005. Pág. 37 Cfr. ARIEL ALVAREZ GARDIOL Homenaje al Sesquicentenario de la Constitución Nacional (1853-2003). Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Argentina, 2003. Pág. 352. MIGUEL LANZ DURET, Derecho constitucional mexicano y consideraciones sobre la realidad política de nuestro régimen. Quinta Edición. Ed. Norgis. México 1959. Pág. 1. De Silva Nava, Carlos. La Supremacía Constitucional y los tratados internacionales. Anuario de Derecho Público. Los controles constitucionales, número 1. Instituto Tecnológico Autónomo de México. Ed. McGraw-Hill. México, 1998. Pág. 93.

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estudiar cualquier acto de autoridad (incluyendo la emisión de normas generales) que vulnere preceptos constitucionales denominados “garantías individuales”. 2. RELATIVIDAD DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO Los alcances de la declaratoria de inconstitucionalidad en una resolución emitida con motivo del ejercicio del control constitucional, pueden ser con efectos generales, valederos “erga omnes”; o consistir en definir la constitucionalidad únicamente respecto del caso concreto y con eficacia exclusiva para ese caso.11 Ahora bien, como se ha indicado, en tratándose de normas generales el artículo 107 constitucional permite su impugnación, por lo que en caso de encontrarse alguna de estas normas en contradicción con la constitución, así será declarado y se generará la invalidez de la misma dejando por ende de surtir efectos. Sin embargo, la declaratoria de inconstitucionalidad respectiva no tendrá efectos erga omnes, sino que se limitará a inaplicársele al gobernado que solicitó la protección, siendo pues relativos los efectos de ésta a la acción ejercida. Lo anterior es el principio de relatividad de la sentencia de amparo, también conocido doctrinariamente como “fórmula Otero”.12 En dicho tenor, si bien es cierto que la ley declarada inconstitucional por sentencia de amparo, será inválida para el quejoso, también lo es que dicha norma general continuará surtiendo efectos y gozando de validez, aún y cuando sea contraria a la norma suprema respecto de aquellos gobernados que no fueron objeto de la protección constitucional. Con el aludido principio, el efecto de la sentencia de amparo queda relativizado al caso materia del juicio, sin tener efectos o validez para otros casos iguales o análogos.13 El artículo 107, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: Art. 107.- Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a lo procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo con las bases siguientes: […] II. La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que versa la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.

Conforme a lo anterior, resulta que cuando una norma general (bien sea un reglamento, ley, tratado internacional u otro) es declarada inconstitucional por sentencia de amparo, esta deja de surtir efectos respeto del quejoso que obtuvo la 11

Cfr. De la Madrid Hurtado, Miguel. Elementos de Derecho Constitucional. Instituto de Capacitación Política. México 1982. Pág. 472. 12 Para una breve referencia histórica de la fórmula Otero, puede consultarse la tesis sustentada en la Séptima Época por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 70 del Semanario Judicial de la Federación 121-126 Tercera Parte, bajo el rubro: “SENTENCIAS DE AMPARO, ALCANCE LEGAL DE LAS.”. 13 Cfr. Ojeda Bohórquez, Ricardo. El amparo contra normas con efectos generales. Ed. Porrua. México, 2001. Pág. 101.

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protección, pero continúa siendo aplicable y válida respecto del resto de los gobernados.14 Esto no obstante que como se indicó, se ha determinado que es contraria a la máxima norma jurídica del Estado: La Constitución. Lo anterior ha generado férreas críticas provenientes de diversos sectores dedicados al estudio del derecho en nuestro país, bajo el argumento de que una ley (o norma general) que ha sido declarada contraria a la Constitución no debe subsistir; máxime respecto de aquellas cuya declaratoria de inconstitucionalidad ha sido reiterada por jurisprudencia de la Suprema Corte. Es decir, proponen la derogación del principio constitucional de relatividad de las sentencias de amparo, a efecto de que las normas generales declaradas inconstitucionales por jurisprudencia sean invalidadas con efectos “erga omnes”; esto en respeto al principio de supremacía constitucional. No compartimos el criterio indicado, en virtud de que la eliminación del principio de relatividad de las sentencias de amparo previsto en la Constitución, más allá de ser congruente con el principio de supremacía constitucional, contraría principios constitucionales y procesales diversos.15 En aras de la brevedad requerida para el presente trabajo, no limitaremos a indicar que el interés jurídico es un requisito indispensable para el ejercicio de la acción, y la sentencia que resuelve un juicio se limita a la litis planteada en el mismo, por lo que la sentencia únicamente produce efectos frente a las partes y respecto a la litis fijada. Es decir, el principio de relatividad es propio y necesario de toda sentencia judicial, y no exclusivo de las sentencias de amparo.16 Admitir 14

Al respecto, pueden consultarse los siguientes criterios del Poder Judicial Federal: a) tesis P.CXXXVII/96, emitida en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 135 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IV, noviembre de 1996, bajo el rubro: “LEYES, AMPARO CONTRA. EFECTOS DE LA SENTENCIA PROTECTORA FRENTE A LOS ORGANOS QUE CONCURRIERON A SU FORMACION.”; b) tesis 2a. CXV/97, emitida en la Novena Época por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 414 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo VI, octubre de 1997, bajo el rubro: “INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. NO PUEDEN INCURRIR EN ELLA LAS AUTORIDADES QUE SOLAMENTE EJERCIERON FACULTADES LEGISLATIVAS O REGLAMENTARIAS.”; y, c) tesis sustentada en la Octava Época, visible a página 779 del Semanario Judicial de la Federación tomo III, Segunda Parte-2, enero a junio de 1989, bajo el rubro: “SENTENCIAS DE AMPARO, RELATIVIDAD DE LAS.”. 15 Entre otros: derecho de acción, de audiencia, formación e integración de la litis en juicio. 16 No debe generar confusión los casos previstos en el artículo 105 constitucional, en virtud de que también en estos la sentencia es relativa a la acción ejercida y a las partes en juicio. Por ejemplo, respecto de la fracción I, obsérvese que la norma es declarada inválida con efectos generales únicamente cuando se está frente a normas de un Estado o municipio, reclamadas por la Federación, pero no a la inversa; es decir, cuando es declarada inconstitucional una norma local, a efecto de que deje de generar agravio a la actora cuando esta es la Federación, debe dejar de aplicarse (ser inválida) en todo el Estado o Municipio según sea el caso, pero no opera viceversa, puesto que si el afectado es el Estado o Municipio y la norma declarada inconstitucional es federal, únicamente dejará de aplicarse en la jurisdicción (o territorio) del Estado o Municipio actor, pero no así en el resto del país. En el caso de la fracción II, lo que se analiza es la norma en abstracto, no en relación con el ejercicio de la acción en virtud de una afectación particular o determinada, por lo que también la sentencia es relativa al interés y a la litis en dicho proceso. Iuris Tantum No. 22 2011

lo contrario, es decir, dar efectos erga omnes a una sentencia, implica que la misma afecte a terceros que no ejercieron la acción y por ende también respecto de aspectos que no integraron la litis. El principio de relatividad de las sentencia implica simplemente que los efectos de éstas deben ser relativos al interés jurídico del actor y al tipo de litis planteada en juicio entre las partes.17 Por lo anterior, consideramos que no es adecuado permitir que una sentencia, incluso de amparo, afecte a personas que no intervinieron en el juicio (que no fueron oídas) y respecto de cuestiones no planteadas en el mismo (que no formaron la litis) o que no solicitaron,18 por lo que consideramos adecuado el principio de relatividad de las sentencias de amparo, implicando que cada gobernado que se vea afectado por una ley, aún y cuando esta ya haya sido declarada inconstitucional por jurisprudencia, deba ejercer la acción respectiva y solicitar la invalidez de la norma por lo que hace a su esfera jurídica. 3. SUPLENCIA EN LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA En materia de amparo, la suplencia de la queja conlleva al juzgador a examinar de manera oficiosa y libre los conceptos de violación planteados,19 a efecto de encontrar, en caso de existir, vicios de la norma respecto a su constitucionalidad. La aplicación de la suplencia en tratándose de casos que relacionan leyes declaradas inconstitucionales responde a un ámbito proteccionista, más que de la parte débil, del orden jurídico plasmado en la Constitución, que de acuerdo con el artículo 133 no puede ser contrariado por normas secundarias;20 es decir, al principio de supremacía constitucional. Atento al indicado principio, el legislador secundario estableció en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, lo siguiente: “Art. 76 bis.—Las autoridades que conozcan del juicio de amparo deberán suplir la deficiencia de los conceptos de violación de la demanda, así como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece, conforme a lo siguiente: I. En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes decla radas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.” 17

De Silva Nava, Carlos. Entrevista generada en la ciudad de México, Distrito Federal, el 27 de mayo de 2008. 18 Obsérvese que la ley que agravie a un quejoso no necesariamente afectará a todos los gobernados, o incluso por el contrario podría beneficiar a algunos, por lo que no debe de privárseles de la ley a éstos últimos, cuando esto no han ejercido la acción ni han resentido perjuicio alguno. 19 Cfr. Patiño Pérez, Francisco Javier. Garantías Individuales, principios y partes en el juicio de amparo. Amparo indirecto, suspensión y suplencia de la queja. Serie grandes temas de amparo laboral en el nuevo milenio. Vol. I. Segundo García Hinojosa y César Maillard Canudas (compiladores). Ed. Iure Editores. México, 2005. Pág. 167. 20 Cfr. Castro y Castro, Juventino. Justicia, legalidad y suplencia de la queja. Ed. Porrua. México, 2003. Pág. 9.

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Ahora bien, debe observarse que con la suplencia de la queja o de la deficiencia de la queja, previstas en el transcrito artículo, se obtiene un mayor equilibrio y se acercan más los necesarios principios de supremacía constitucional y relatividad de las sentencias.21 En efecto, el principio de supremacía constitucional implica que la constitución debe imponerse sobre cualquier norma o acto jurídico diverso a ésta, y la relatividad de las sentencias implica que la misma incidirá en la esfera jurídica de un gobernado, sólo cuando éste solicite la intervención del órgano de control mediante el ejercicio de la acción respectiva. Así pues, con el principio de suplencia contenido en la fracción transcrita, basta con que se ejerza la acción en contra de la ley declarada inconstitucional por jurisprudencia de la Corte, para que el órgano de control invalide ésta impidiendo que subsista en perjuicio del quejoso; y, en aras del principio de supremacía constitucional, aún en el caso en que el quejoso no exprese adecuadamente o sea totalmente omiso en argumentar la inconstitucionalidad de la norma, se invalidará la misma.22 Por otra parte, en caso de que no se ejerza la acción en contra de la norma, porque no sea procedente o incluso simplemente, porque no lo desee el quejoso, pero se combata el acto concreto que actualiza el perjuicio, de igual forma será invalidado éste; es decir, el órgano de control impedirá que subsista el acto que materializa la afectación de la norma general en el quejoso, anulando éste en atención al principio de supremacía constitucional.23 Sin embargo, en cualquier de los dos casos, será necesario el ejercicio de la acción, pues de lo 21

Lo indicado es acorde a los criterios sostenidos en la Novena Época por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIX, junio de 2004; una con el número 2a. XXXI/2004, a página 387 bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE TRATÁNDOSE DE LEYES DECLARADAS INCONSTITUCIONALES POR JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. ES OBLIGATORIA EN EL AMPARO, A FIN DE HACER PREVALECER LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS COMO LEY SUPREMA.”, y otra con el número 2a. XXXIII/2004, a página 386 bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY TIENE APLICACIÓN A CASOS DIVERSOS A LOS QUE MOTIVARON SU EMISIÓN, SIN QUE ELLO IMPLIQUE DARLE EFECTOS GENERALES.”. 22 Lo anterior encuentra sustento en el criterio emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis P./J. 5/2006, visible a página 9 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006, bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO, SE SURTE AÚN ANTE LA AUSENCIA DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.”. 23 Obsérvese la tesis P./J. 4/2006 emitida en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 8 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006, bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA, AUNQUE NO SE HAYA PLANTEADO EN LA DEMANDA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.”. Iuris Tantum No. 22 2011

contrario, atendiendo al principio de relatividad de las sentencias, no podrá ser protegido el gobernado en contra del perjuicio que le genere la norma o su acto concreto de aplicación. Los indicados principios de suplencia en la deficiencia de la queja o suplencia de la queja, se ubican como opuestos al principio de estricto derecho, que implica la prohibición de juzgador de analizar aspectos no planteados en la demanda.24 4. CONSENTIMIENTO DE LA LEY Los artículos 21, 22, fracción I y 73, fracciones VI, XI y XII de la Ley de Amparo, establecen: Art. 21.—El término para la interposición de la demanda de amparo será de quince días. […]. Art. 22.—Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: I. Los casos e que a partir de la vigencia de una ley, esta sea reclamable en la vía de amparo, pues entonces el término para la interposición de la demanda será de treinta días. […]. Art. 73.—El juicio de amparo es improcedente: […] VI. Contra leyes, tratados y reglamentos que, por su sola vigencia, no causen perjuicio al quejoso, sino que se necesite un acto posterior de aplicación para que se origine el perjuicio. […] XI. Contra actos consentidos expresamente o por manifestaciones de voluntad que entrañen ese consentimiento; XII. Contra actos consentidos tácitamente, entendiéndose por tales aquellos contra los que no se promueva el juicio de amparo dentro de los términos que se señalan en los artículos 21, 22 y 218. No se entenderá consentida tácitamente una ley, a pesar de que siendo impugnable en amparo desde el momento de la iniciación de su vigencia, en los términos de la fracción VI de este artículo, no se haya reclamado, sino sólo en el caso de que tampoco se haya promovido amparo contra el primer acto de su aplicación en relación con el quejoso. Cuando contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado, revocado o nulificado, será optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo. En el primer caso, sólo se entenderá consentida la ley si no se promueve contra ella el amparo dentro del plazo legal contado a partir de la fecha en que se haya notificado la resolución recaída al recurso o medio de defensa, aun cuando para fundarlo se hayan aducido exclusivamente motivos de ilegalidad. […].

De los artículos transcritos se advierte que cuando una norma general sea autoaplicativa (genere perjuicio con su sola entrada en vigor), podrá ser combatida en amparo dentro de los 30 días siguientes a su entrada en vigor; y, en caso de no ser impugnada, podrá reclamarse vía amparo dentro de los 15 días siguientes al en que se actualice el primer acto concreto de aplicación de ésta en perjuicio del gobernado. Por otra parte, cuando la norma general sea heteroaplicativa 24

Cfr. Felix Tapia, Ricardo de la Luz. Juicio de Amparo: Doctrina, ley, práctica y jurisprudencia. Ed. Porrua. México, 2006. Pág. 35. Iuris Tantum No. 22 2011

(que requiera necesariamente un acto de aplicación para generar un perjuicio al quejoso), podrá ser combatida vía amparo, dentro de los 15 días posteriores a la actualización del perjuicio mediante el acto concreto de aplicación.25 En dicho contexto, si la norma general no es impugnada dentro de los 30 días de su entrada en vigor (autoaplicativa) o de los 15 días al en que surta efectos el acto de aplicación (autoaplicativa o heteroaplicativa), se considerará tácitamente consentida y no podrá ser impugnada por el gobernado, quedando así intocada la norma por lo que a éste refiere, incluso a pesar de ser inconstitucional.26 Por otra parte, y en relación con la suplencia en la deficiencia de la queja prevista en la fracción I del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, un primer problema que suscitó la interpretación de los citados artículos 21 y 73, fracción XII de la Ley de Amparo, fue el relativo al consentimiento de la ley, en el sentido que cuando ésta no era combatida con motivo del primer acto de aplicación, los subsecuentes actos no podían ser analizados vía amparo puesto que se estimaban derivados de consentidos, y por ende, al ser improcedente el juicio de amparo, tampoco operaba la suplencia en la deficiencia de la queja. Lo anterior, generando que no sólo la norma general, sino también los actos de aplicación de ésta, quedaran intocados aún habiéndose fundado en una norma declarada inconstitucional mediante jurisprudencia; esto en demérito del principio de supremacía constitucional y no obstante haberse ejercido la acción respectiva. Sin embargo, lo anterior actualmente ya ha sido superado por criterio de la Suprema Corte,27 en virtud del cual, la suplencia del la queja prevista en el citado artículo 76 bis, opera aún cuando se trate del segundo o ulteriores actos de aplicación de la ley. En tal virtud y como se ha indicado con anterioridad, aún y cuando no pueda impugnarse la ley por haberse consentido, los efectos de ésta en perjuicio del quejoso no subsistirán si se ejerce en contra de los mismos la acción de amparo. Un segundo problema se generó respecto de los actos que acarrean la actualización de la norma general en perjuicio del quejoso, pero que por no ser provenientes de autoridad sino del propio gobernado o de un tercero que actúa en cumplimiento de la ley, era discutible que pudieran reclamarse vía amparo, pues 25

Para una mayor comprensión de las diferencias existentes entre normas autoaplicativas y heteroaplicativa, véase la tesis P./J. 55/97, sustentada en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 5 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo VI, julio de 1997, bajo el rubro: “LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA.” 26 Cfr. Aguilar Álvarez y de Alba, Horacio. El amparo contra leyes. Ed. Trillas. Segunda Edición. México, 1996.Pág. 168. 27 Al respecto, véase la tesis P./J. 8/2006 emitida en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 9 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006, bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA SIN QUE OBSTE QUE SE TRATE DEL SEGUNDO O ULTERIORES ACTOS DE APLICACIÓN DE LA LEY.” Iuris Tantum No. 22 2011

respecto de los mismos procede el sobreseimiento.28 En estos casos no puede impugnarse la ley si se encuentra consentida, y era cuestionable que pudieran impugnarse los actos que actualizan el perjuicio de la misma por no provenir de autoridad y por ende, no haber materia para que opere la suplencia en la deficiencia de la queja prevista en el 76 bis de la Ley de Amparo. Lo anterior, ha sido resuelto recientemente por la Suprema Corte a favor del principio de supremacía constitucional.29 5. ARMONIZANDO LOS PRINCIPIOS Aún y cuando la suplencia en la deficiencia de la queja afianza el principio de supremacía constitucional, respetando a su vez el necesario de relatividad de las sentencias de amparo, subsiste el problema referente a las normas generales que han sido declaradas inconstitucionales por jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pero que por no haber sido combatidas oportunamente en virtud de su primer acto de aplicación, no podrán ya impugnarse y por ende, no serán declaradas inválidas vía amparo a favor de los gobernados que las consintieron.30 Lo anterior genera una clara afectación al principio de supremacía constitucional, y no en virtud de atender en forma alguna a la llamada “fórmula Otero”, pues aún y cuando se ejerza la acción por el afectado, este no obtendrá la protección constitucional, pues el juicio en contra de la norma será improcedente, quedando ésta intocada sin importar que sea contraria a la constitución. En este sentido, si bien es cierto que aunque no sea declarada inválida una norma general consentida, si pueden ser invalidados sus actos de aplicación, también lo es que lo anterior implicará que se ejerza la acción tantas veces como actos de aplicación sucedan. Es así, en virtud de que cuando el amparo es concedido respecto de la norma general, el efecto consiste en que la norma no sea aplicada al quejoso, retrotrayéndose al pasado al destruir en su caso el acto de 28

Al respecto véase entre otras, la tesis XCII/2002 sustentada en la Novena Época por la Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 379 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, agosto de 2002, intitulada: “AMPARO CONTRA LEYES. LA AUTOLIQUIDACIÓN DE UN TRIBUTO NO ES ACTO DE APLICACIÓN IMPUTABLE A LAS AUTORIDADES EJECUTORAS.” 29 Véase la jurisprudencia 11/2008 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitida en sesión de 23 de enero de 2008, bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA TRATÁNDOSE DE AUTOLIQUIDACIONES FISCALES EN MATERIA DEL IMPUESTO PREDIAL (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).” 30 Véase la tesis VI/89, sustentada en la Octava Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a página 162 del Semanario Judicial de la Federación III, primera parte, enero a junio de 1989, bajo el rubro: “LEYES HETEROAPLICATIVAS, AMPARO CONTRA. PROCEDE CON MOTIVO DE SU PRIMER ACTO DE APLICACION.”, y de igual forma es ilustrador el criterio contenido en la tesis citada bajo el rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA SIN QUE OBSTE …”.

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aplicación que le permitió reclamar la misma, pero de igual forma impidiendo que la norma le sea aplicada al quejoso en el futuro31, por declararse inválida de una vez y para siempre.32 Por el contrario, cuando el amparo es improcedente en contra de la ley, aún siendo declarado inconstitucional el segundo o ulterior acto de aplicación en virtud de la suplencia de la queja, el efecto consistirá en que el acto de aplicación reclamado sea invalidado, pero la norma general seguirá siendo válida respecto del quejoso, pudiendo la autoridad aplicarla nuevamente en cualquier momento sin acarrear violación legal o constitucional alguna. En dicho contexto, a fin de fortalecer el principio de supremacía constitucional sin afectar el principio de relatividad de las sentencias de amparo, se considera conveniente reformar la ley de amparo a efecto de que no opere el consentimiento tácito de las normas generales como obstáculo para ser impugnadas vía amparo. Así, la constitucionalidad de la norma podrá ser revisada al momento en que ésta entra en vigor (si es autoaplicativa) o dentro de los quince días siguientes al en que se actualice cualquier acto de aplicación (si es autoaplicativa o heteroaplicativa), sin importar que dicho acto sea el primero o subsecuentes. Lo anterior a favor del principio de supremacía constitucional, pues en caso de que una norma general sea contraria a la constitución, y más aún si así ha sido declarado por jurisprudencia de la Suprema Corte, podrá impugnarse en cualquier momento, sin permitir su subsistencia so pretexto de ser una norma consentida. Así pues no existirá jurídicamente el consentimiento tácito de la ley respecto de su contenido, pero tampoco por lo que respecta al procedimiento de su creación, pues no puede considerarse jurídicamente válida una norma que no ha nacido conforme a lo establecido en la Constitución, pues se encontrará viciada la forma en que se expresó la voluntad del legislador.33 Lo indicado no implicaría que, en aquellos casos en que se solicite el amparo en contra de la norma general y éste sea negado, se pueda volver a solicitar la inconstitucionalidad de la misma, pues en estos supuestos habría cosa juzgada y operaría la causal de improcedencia prevista en la fracción IV del artículo 73 de la Ley de Amparo,34 incluso cuando entre la primer negativa de amparo y la segunda solicitud del mismo hubiese acaecido jurisprudencia de la Corte declarando la inconstitucionalidad de la norma.35 A contrario sensu, en caso de una 31 32

34 35

Cfr. Chávez Castillo, Raúl. El juicio de amparo contra leyes. Ed. Porrúa. México, 2004. Pág. 103. Lo anterior encuentra sustento en la tesis 201 sustentada en la Octava Época por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, viable a página 195 del Apéndice de 1995, tomo I, Parte SCJN, intitulada: “LEYES, AMPARO CONTRA, EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN.” Cfr. De Silva, Gustavo. El cumplimiento de disposiciones constitucionales en el procedimiento legislativo. Propuesta de reformas legales e interpretación de las normas existentes. Calvo, Enrique (coord.). Tomo I. Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Ed. Themis. México, 2002. Pág. 1229. Similar consideración es aplicable respecto a la litispendencia prevista en la fracción III del artículo 73 de la Ley de Amparo. No obstante lo indicado, si podrían declarase inconstitucionales como actualmente ocurre, los actos concretos de aplicación independientemente de que no pueda reclamarse la norma general.

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primera solicitud de amparo en contra de una norma general, cuyo resultado fuere una resolución de sobreseimiento, no se generaría cosa juzgada y por ende, podría volver a solicitarse el amparo respectivo. Por otra parte, en aquellos casos en que el amparo sea solicitado en contra de normas heteroaplicativas, la sentencia que en su caso llegare a dictarse declarando la inconstitucionalidad de la misma, solo invalidaría junto con la ley, el acto de aplicación que dio pauta a su reclamo dentro de los primeros 15 días, y los subsiguientes que hubieren sido emitidos, impidiendo que la norma vuelva a aplicársele al quejoso en el futuro; sin embargo, si existieron actos de aplicación anteriores no reclamados dentro del término de los 15 días, estos no serían afectados por la sentencia de amparo que se dicte, en aras de la seguridad jurídica, certeza y necesaria firmeza que deben adquirir los actos de autoridad al no ser impugnados oportunamente. 6. PROPUESTA DE REFORMA Acorde a las consideraciones expresadas en el presente estudio se propone reformar la Ley de Amparo conforme lo siguiente: “Artículo 73.- […] I a XI. […] XII. […] En ningún caso se considerará consentida tácitamente la ley, pudiendo ser impugnada vía amparo dentro del término y en los casos señalados por la fracción I del artículo 22 de esta ley, o dentro del término indicado en el artículo 21 de la misma, cuando sea reclamada con motivo de un acto de aplicación. Cuando contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado, revocado o nulificado, será optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo. […].”

Con lo anterior, se pretende obtener un mayor acercamiento entre principios constitucionales necesarios, haciendo prevalecer a la Constitución frente a las normas jurídicas secundarias sin alterar el principio relatividad que es propio de toda sentencia judicial, incluida la de amparo. CONCLUSIONES Conforme a lo hasta ahora expuesto, se pueden derivar las siguientes conclusiones: PRIMERA.- El principio de supremacía constitucional implica que todas las normas jurídicas (federales y locales) deben adecuarse a la constitución sin posibilidad de contradecirla. 42

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SEGUNDA.- Acorde a su principio de supremacía, la constitución establece medios de control de la regularidad constitucional de las normas jurídicas secundarias, entre los que se encuentra el juicio de amparo. TERCERA.- Cuando una ley es declarada inconstitucional vía juicio de amparo, se invalida ésta para el quejoso sin que la sentencia genere efectos erga omnes en virtud del principio constitucional de relatividad de las sentencias de amparo. CUARTO.- El principio de relatividad de las sentencias de amparo, implica que los efectos de éstas deben ser relativos al interés jurídico del actor y al tipo de litis planteada en juicio entre las partes, sin poder afectar a terceros que no ejercieron la acción y respecto de aspectos que no integraron la litis. El principio de relatividad de las sentencias de amparo es común a toda sentencia judicial, por lo que se considera adecuado no modificarlo. QUINTO.- La suplencia de la deficiencia de la queja respecto de normas generales declaradas inconstitucionales por jurisprudencia de la Suprema Corte, genera un mayor equilibrio y acercamiento entre los principios de supremacía constitucional y relatividad de las sentencias de amparo. SEXTO.- La suplencia en la deficiencia de la queja de la fracción I, del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, opera respecto de cualquier acto de aplicación de la norma general y también respecto de la norma general si y solo si, ésta no ha sido consentida. SÉPTIMO.- El que la Ley de Amparo impida analizar la inconstitucionalidad de una norma general so pretexto de estar consentida tácitamente, no atiende al principio de relatividad de las sentencias y sí menoscaba el principio de supremacía constitucional. OCTAVO.- Una forma de armonizar y acercar los principios de supremacía constitucional y relatividad de las sentencias de amparo, se logra mediante la modificación de normas a efecto de que en ningún caso opere el consentimiento tácito de la ley. NOVENO.- En aras de la seguridad jurídica, la certeza y necesaria firmeza que deben adquirir los actos de autoridad al no ser impugnados oportunamente, los actos de aplicación de la ley no reclamados vía de acción constitucional de amparo dentro del término de 15 días, no serán modificados por sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma general en que se fundaron. DÉCIMO.- En respeto al principio de cosa juzgada, no podrá impugnarse la ley cuando la inconstitucionalidad de la misma haya sido objeto de análisis mediante diversa sentencia de amparo, aplicándose en el caso la fracción IV del artículo 73 de la Ley de Amparo. Similar consideración se hace respecto a la litispendencia prevista en la fracción III del precepto legal citado. DÉCIMO PRIMERO.- Se propone reformar el artículo 73, fracción XII de la Ley de Amparo, conforme al texto propuesto en la parte final del presente trabajo.

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EL DESARROLLO DE LA EDUCACIÓN JURÍDICA AMBIENTAL PARA CONTRIBUIR A LA MITIGACIÓN DE LA ACTUAL PROBLEMÁTICA DEL MEDIO AMBIENTE* 36

Silvia Tannia Fernández Martínez**37 RESUMEN: La problemática ambiental no es algo que surja espontáneamente y sólo por causas naturales. Si bien es cierto que nuestro planeta está cambiando y que son algunas circunstancias ajenas a nosotros las que contribuyen a los cambios experimentados, también lo es que un factor determinante que ha dado origen a esta crisis es el ser humano. Por ello, es importante concertar dentro del sistema educativo, lo correspondiente a las prioridades ambientales, ya que actualmente estamos inmersos en una problemática ambiental que requiere de una sociedad preparada, en aras de alcanzar el desarrollo sustentable y mitigar los daños y desequilibrios ecológicos. Palabras clave: Educación Ambiental, Desarrollo Sustentable, Derecho Ambiental, Conciencia Ecológica, Relación Ser Humano-Ambiente. ABSTRACT: The environmental issue is not something that arises spontaneously and only because of naturals causes. While it is true that our planet is changing and that there are some circumstances beyond our control that contribute to these changes, it is also true that human beings are a considerable factor that has led to this crisis. Therefore it is very important to arrange the environmental priorities into * Recibido: 17/08/11 Aprobado: 14/10/11. ** Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte. Actualmente laborando en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con experiencia laboral previa en el sector ambiental y autora de artículos sobre dicha materia. Correo electrónico: ainnatfm@ hotmail.com. Iuris Tantum No. 22 2011

the educational system, because we are all immersed into a very complicated environmental situation that requires a well prepared society, in order to achieve a sustainable development and mitigate the ecological damage and imbalance. Keywords: Environmental Education, Sustainable Development, Environmental Law, Ecological Consciousness, Human-Environment Relationship. Este estudio se divide en dos partes. Por un lado, hablaremos sobre la educación ambiental en general y su importancia hoy en día como una disciplina enfocada a la formación de una conciencia ecológica en la sociedad, y por otro, explicaremos brevemente el significado que guarda que dicha educación ambiental se enfoque específicamente en la regulación jurídica del vínculo existente entre el ser humano y el ambiente que lo rodea. Hace algunos años, la conciencia ecológica -basada en el pensamiento de protección y cuidado al medio ambiente- se asociaba, en gran parte, a determinados objetivos, grupos, sectores e ideologías. Sin embargo, en la actualidad dicha conciencia ha sobrepasado los límites de unos cuantos para convertirse en una meta unánime mundial, lo que viene a corroborar la importancia y trascendencia de la materia ambiental desde todas sus perspectivas. Ese nuevo grado de compromiso, aunado a la tendencia internacional por cumplir y alcanzar objetivos ambientales, surge de la crisis que actualmente enfrenta nuestro planeta, y que ha generado daños irreversibles, razón por la que ahora somos más los que buscamos integrar dentro de nuestros intereses y objetivos, la protección y cuidado al medio ambiente, convirtiendo dicha preocupación en un fin común de interés general. Si bien partimos de esa opinión universal por adaptar la responsabilidad ambiental a nuestros objetivos y estilo de vida, es vital integrar la misma a uno de los temas que, como el ambiental, es fundamental para adquirir crecimiento como ser humano, y que forma parte esencial del desarrollo de una sociedad: la educación. Para dar propiamente inicio al tema, es menester que señalemos lo que al respecto de la educación en materia ambiental señalan las disposiciones constitucionales y legales más significativas. Esto, con el fin de puntualizar que el tema de análisis de esta investigación tiene relevancia no sólo en el ámbito educativo ambiental, sino además en el ámbito jurídico y humano, pues partiremos de un garantía individual que debe reconocerse y protegerse a nivel jurídico y sostenerse en nociones educativas. Dicha garantía individual la encontramos inmersa en el artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disposición que establece que toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. Del reconocimiento de dicho derecho, es que debe partir el estudio de la materia ambiental como una de las medidas más trascendentes para lograr la difusión del mismo, en el entendido de que ésta se convierte en el medio idóneo para transmitir entre los individuos y en las sociedades los derechos y obligacio48

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nes que tenemos, así como la forma en que podemos protegerlos y lograr su desarrollo para la consecución de fines comunes y el bienestar general. Establecido lo anterior, entendemos que vivir en un medio ambiente adecuado es un derecho de toda persona, sin embargo, ahora hay que concebir la idea que, en gran parte, la educación es el camino adecuado que debemos seguir para sentar las bases y los criterios indispensables que nos llevarán a reconocer y respetar ese derecho, así como a identificar que la actual problemática ambiental pone en peligro el disfrute del mismo. Por esta razón, es que hay que tomar medidas que nos permitan salvaguardarlo, pues a su vez estaremos participando activamente en el proceso de protección del medio ambiente y restauración del equilibrio ecológico. Por lo que respecta a la idea de la educación enfocada a la materia medioambiental, cuya importancia para la protección de nuestro derecho fundamental consagrado en el artículo cuarto constitucional ya destacamos, es que la Carta Magna, en su artículo tercero establece que todo individuo tiene derecho a recibir educación. Así, nuestra Constitución está reconociendo, por una parte, la existencia del derecho fundamental de recibir educación y, por otra, el derecho de gozar de un medio ambiente adecuado. De tal manera, esto enfatiza la relevancia que tiene el tema que estamos tratando, ya que partimos de dos derechos esenciales, ambos de gran trascendencia, que al congregarse generan un concepto de vital importancia que busca su protección, y que viene a ser la educación ambiental. Acorde a lo anterior, la Constitución Política integra dentro de sus disposiciones dicho concepto, por lo cual en su artículo tercero, fracción II, inciso b), establece lo siguiente: II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. … b) Será nacional, en cuanto —sin hostilidades ni exclusivismos— atenderá a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura1 … En lo conducente, lo anterior demuestra que la educación debe enfocarse a la materia ambiental, en el entendido de que el sistema educativo se ajuste a aquellas prioridades y necesidades en cuyo mejoramiento y desarrollo puede contribuir, por lo que es primordial que se enfoque en el cuidado y protección del medio ambiente, con el fin de lograr un aprovechamiento racional y sustentable del mismo. 1

Artículo 3º, fracción II, inciso b), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), dirección en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, fecha de consulta: 10 y 13 de julio de 2011.

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Así como la Constitución establece lo relativo a la materia que tratamos, creemos también es elemental rescatar las ideas más significativas que al respecto establece la ley ambiental marco en México, es decir, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, la cual en su artículo tercero, fracción XXXVII, señala que la educación ambiental debe entenderse como: El Proceso de formación dirigido a toda la sociedad, tanto en el ámbito escolar como en el ámbito extraescolar, para facilitar la percepción integrada del ambiente a fin de lograr conductas más racionales a favor del desarrollo social y del ambiente. La educación ambiental comprende la asimilación de conocimientos, la formación de valores, el desarrollo de competencias y conductas con el propósito de garantizar la preservación de la vida.2

Esta definición anterior claramente establece cuáles son las prioridades de la educación ambiental, lo que nos permite entender que el objetivo de la misma no se limita única y exclusivamente a impartir conocimientos en la materia, sino también a aprovechar y practicar los mismos, en función de formar en nosotros y en la sociedad valores de ética y responsabilidad que nos posibiliten para ser competitivos y encaminar nuestros actos hacia la preservación y conservación ambiental. Partiendo de la idea genérica sobre la educación ambiental a la cual nos introduce la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, este mismo ordenamiento legal instaura dentro de sus disposiciones 39 a 41, lo referente al tema específico de la investigación y la educación en la materia ambiental. Personalmente considero insuficiente la regulación que esta Ley hace sobre el tema de nuestro interés, sin embargo, establece ideas sustanciales que nos permitirán un mayor entendimiento de los puntos que ya hemos tocado anteriormente y que tocaremos más adelante. Dicho lo anterior, podemos rescatar dos ideas de gran valor que establece esta Ley para impulsar el desarrollo de la educación ambiental. Primero, reconoce la importancia de que en los diversos ciclos educativos, resaltando el nivel básico, se fomenten valores y conocimientos de carácter ecológico; y segundo, manifiesta la necesidad por fortalecer la conciencia ecológica, y la socialización de proyectos de desarrollo sustentable. Si bien la Constitución Política y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente regulan, en determinada medida, lo respectivo a la materia educativa ambiental, para cerrar el punto de regulación de ésta en las disposiciones constitucionales y legales más significativas, es que me permito, por último, hacer mención de lo que a propósito señala la Ley General de Educación, la cual en su artículo séptimo, fracción XI, dispone que: La educación que impartan el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorización o con reconocimiento de validez oficial de estudios 2

Artículo. 3º, fracción XXXVII, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), dirección en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf, fecha de consulta: 15 y 16 de julio de 2011. Iuris Tantum No. 22 2011

tendrá, además de los fines establecidos en el segundo párrafo del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los siguientes: XI.- Inculcar los conceptos y principios fundamentales de la ciencia ambiental, el desarrollo sustentable, la prevención del cambio climático, así como de la valoración de la protección y conservación del medio ambiente como elementos esenciales para el desenvolvimiento armónico e integral del individuo y la sociedad. También se proporcionarán los elementos básicos de protección civil, mitigación y adaptación ante los efectos que representa el cambio climático y otros fenómenos naturales.3

Así pues, hemos hecho un breve análisis de la regulación jurídica de la educación ambiental en nuestro país, destacando las disposiciones más relevantes de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la Ley General de Educación. Sin embargo, a pesar de la relevancia que para nosotros guarda el hacer alusión de la regulación que al respecto tenemos en nuestro país, me parece conveniente enfatizar -en virtud de que la preocupación por el medio ambiente es una inquietud mundial, que ha sido materia de foros y acuerdos- lo que ha manifestado la comunidad internacional en relación al tema. Para ello, puntualizaré dos de las ideas más globales que se han hecho respecto de la incidencia de la educación en la materia ambiental. La Declaración de Estocolmo, un acuerdo surgido de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de 1972, contiene una serie de principios inherentes al medio ambiente humano, de los cuales, el más significativo en relación al tema que nos ocupa, es el principio 19, mismo que señala que: Es indispensable una labor de educación en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las generaciones jóvenes como a los adultos y que preste la debida atención al sector de población menos privilegiado, para ensanchar las bases de una opinión pública bien informada, y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la protección y mejoramiento del medio en toda su dimensión humana. Es también esencial que los medios de comunicación de masas eviten contribuir al deterioro del medio humano y difundan, por el contrario, información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, con el fin de que el ser humano pueda desarrollarse en todos los aspectos. 4

Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Brasil en 1992, también generó la proclamación de ciertos principios relacionados, entre otras cosas, con la importancia de 3

Artículo 7, fracción XI, Ley General de Educación (LGE), dirección en Internet: http://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/137.pdf, fecha de consulta: 17 de julio de 2011. 4 PEDRO LUIS LÓPEZ SELA y ALEJANDRO FERRO NEGRETE, Derecho Ambiental, Iure Editores, México, 2006, págs. 59 y 60; y JESÚS QUINTANA VALTIERRA, Derecho Ambiental Mexicano. Lineamientos Generales, 3ª edición, Editorial Porrúa, México, 2005, págs. 292 y 293. Iuris Tantum No. 22 2011

que la protección ambiental constituya una parte vital del proceso de desarrollo, con el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos en la materia, y con una difusión y acceso adecuado de la información concerniente a la cuestiones ambientales, lo que conlleva a resaltar de nuevo el valor del tema de la inserción educativa en las cuestiones del medio ambiente, pues ambas proclamaciones de principios resaltan la labor educativa dentro de las asuntos ambientales. El tema educativo, como muchos otros tópicos, ha venido a revolucionar ante la crisis ambiental, concibiendo que la ética, la sustentabilidad y la conciencia ecológica ocupen un lugar primordial en los programas educativos en todos sus niveles. Esto, porque la educación ha sido y siempre será, el pilar fundamental para el desarrollo y preparación de una sociedad. Es como lo han manifestado determinados investigadores en la materia: “En esta época de conocimiento diseminado, una alta calidad de vida en las ciudades y en diversas regiones incide más que nunca en su prosperidad y su capacidad de desarrollo.” 5

Aún dicho esto por expertos e investigadores, todos, independientemente lo seamos o no, debemos entender que, dentro de este colapso ecológico, nos corresponde comunicar la trascendencia que hay en difundir el conocimiento en materia ambiental en todos los ámbitos, pues sólo así la preparación y el desarrollo tendrán un mayor alcance, y por ende, mayores serán los efectos positivos y menores los riesgos y daños, ya que la aportación que brinda impartir una educación apta a las condiciones medioambientales actuales, se traduce en formar personas con gran potencial y altamente calificadas para aportar conocimientos de índole ambiental aplicables a los problemas que se viven hoy en día como consecuencia de la “crisis verde” –como algunos han denominado a la actual crisis de nuestro planeta-, y que forman parte del conjunto de soluciones y medidas preventivas que se requieren para combatir y mitigar dicho trance. Por lo anterior, es que debemos considerar de suma importancia enfatizar el tema de la educación ambiental como uno de los puntos clave de investigación y doctrina, pues parte de una necesidad actual cuyo estudio y razonamiento genera resultados presentes e inclusive futuros, ya que el sistema educativo es uno de los sectores principales que debe reaccionar ante la situación ambiental, pues es un requerimiento hoy en día ser cada vez más competitivos para enfrentar los diversos retos que se presentan. De ahí parte el concepto de desarrollo sustentable, como uno de los objetivos principales que se buscan en el ejercicio de la conciencia ecológica y en la práctica de la misma, ya que, como quedo establecido anteriormente, la educación conforma la base del desarrollo de una sociedad. Por tanto, el resultado de materializar a la educación como parte integrante de la temática ambiental radica, de manera significativa, en la concepción del desarrollo sustentable, el cual puede 5

EIKE WENZEL, et. al., Greenomics. Cómo el nuevo estilo de vida “verde” está transformando los mercados y a los consumidores, Grupo Editorial Patria, México, 2009, pág. 31. Iuris Tantum No. 22 2011

definirse, según el artículo tercero, fracción XI, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente como: El proceso evaluable mediante criterios e indicadores del carácter ambiental, económico y social que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se funda en medidas apropiadas de preservación del equilibrio ecológico, protección del ambiente y aprovechamiento de recursos naturales, de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras. 6

En ese orden de ideas, una vez establecida la importancia de la educación ambiental y su asociación al desarrollo sustentable como uno de sus objetivos elementales, hay que señalar que, independientemente del compromiso que existe en establecer parámetros educativos de calidad que se ajusten a la realidad social y ambiental actual, es necesario entender que el desarrollo de la conciencia ecológica, como parte integrante del proceso educativo, radica en gran medida en la decisión voluntaria, tanto individual como social, por contribuir al mejoramiento del medio ambiente. He ahí la importancia por redoblar esfuerzos -personales y en conjunto- para fortalecer los sistemas de enseñanza y aprendizaje que permitan asumir la responsabilidad ambiental en la que nos vemos inmersos. Para cumplir con lo anterior, es necesario que los principios de la conciencia ecológica se cultiven, en primera instancia, en el hogar y en las instituciones educativas básicas, las cuales, como influencia primaria en la formación y preparación de todo ser humano, deben contribuir al desarrollo educativo e intelectual, comunicando la obligación inherente que tenemos todos por cuidar nuestro ambiente. Sin embargo, si bien es trascendente el papel que juegan el hogar y dichas instituciones en la formación de los principios y criterios ecológicos, también lo es que el dar continuidad a ese aprendizaje constituye el verdadero reto, ya que de lo contrario, las oportunidades para un crecimiento progresivo y sólido encaminado a la protección del medio ambiente, se verán mermadas por la ignorancia y la falta de preparación, lo que a su vez conlleva al atraso de las sociedades y los países hacia el desarrollo sustentable. Así es, la necesidad del ser humano por evolucionar en lo individual y colec tivo es indiscutible; por ello, ante los estragos generados por la crisis ecológica que vivimos hoy en día es que a partir de la segunda mitad del siglo XX, los temas doctrinales en materia ambiental comenzaron a tener fuerza, lo que no deja lugar a duda que la eficacia de la educación ambiental depende en gran medida de las convicciones personales y sociales sobre la conciencia ecológica, la cual, como quedó establecido en el párrafo anterior, debe fundamentarse en conocimientos sólidos que nacen en el hogar y que se van perfeccionando en las instituciones y distintos campos de preparación y estudio.7 6 7

Art. 3, fracción XI, LGEEPA. Cfr. NARCISO SÁNCHEZ GÓMEZ, Derecho Ambiental, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, págs. 1 y 3.

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Apoyando los argumentos anteriores, una de las mejores inversiones que pueden hacerse, en cualquier ámbito y ante cualquier circunstancia, es la inversión educativa. En particular, la educación ambiental se ubica sólidamente como una de las opciones de vanguardia dentro de un modelo de inversión sustentable para afrontar la crisis climática, así como para establecer bases concretas para el crecimiento personal y social, y para adquirir ventaja en las condiciones actuales de competitividad global. Lo anterior demuestra, por una parte, el interés por compartir el conocimiento educativo ambiental para contribuir positivamente en la relación entre ser humano y medio ambiente, asociado al desarrollo que dicho vínculo propicia; y por otra, el esfuerzo por fortalecer el compromiso social y ecológico desde sus cimientos en el hogar hasta el seguimiento y fortalecimiento de la preparación y capacitación en escuelas, universidades y otros campos de investigación y estudio, con el fin de incrementar la participación de todos los niveles educativos en proyectos social, ética y ecológicamente responsables que propicien un estilo de vida sustentable y sano, y salvaguarden las relaciones humanas con el medio ambiente.8 Ahora bien, después de analizar la primera parte de este artículo, relativa al tema genérico de la educación ambiental como parte integrante el proceso de enseñanza, aprendizaje y preparación del ser humano para participar activamente en la problemática del medio ambiente, es necesario dirigirnos a un enfoque jurídico de la educación ambiental, ya que es de interés relevante para esta investigación ampliar la visión sobre la importancia de la educación ambiental desde otras perspectivas. De esta forma, damos inicio a la segunda parte de este breve estudio, referente a la incidencia de la materia jurídica en el tema educativo, sobre lo cual ya tuvimos una breve introducción, al señalar cómo la educación ambiental se integra en algunas de las disposiciones ambientales constitucionales y legales más significativas en nuestro país, así como en declaraciones internacionales. Cabe destacar que, aún y cuando el análisis de la educación ambiental en materia jurídica va encaminado principalmente a investigadores, profesores, alumnos, abogados y profesionales del Derecho, esto no quiere decir que únicamente se limite a nosotros y que la integración de la ciencia jurídica en cuestiones del medio ambiente sea simple capricho de los estudiosos y practicantes de dicha ciencia. Es cierto que, en virtud de la complejidad de la relación del ser humano con el medio ambiente, el objeto y campo de estudio del Derecho Ambiental va dirigido principalmente a la educación superior (licenciaturas, maestrías y doctorados), así como a una investigación más especializada, pero no por ello es excluyente de la instrucción en el hogar y la educación básica. La realidad es que se trata de una imperante necesidad actual que debe cubrirse, puesto que la materia jurídica ambiental viene a ser un componente de la unidad denominada educación ambiental, ya que los conocimientos que puedan adquirirse, en función de su estudio, contribuyen a comprender de fondo las consecuencias entre ser humano y su entorno. De ahí el valor de adentrarnos a la exposición de la educa8

Cfr. EIKE WENZEL, Op. Cit., pág. 41. Iuris Tantum No. 22 2011

ción jurídica ambiental, ya sea como parte del proceso educativo de capacitación y preparación de una sociedad, o bien, como parte del proceso regulatorio de la relación ser humano-ambiente. Uno de los planteamientos más formulados en relación a la materia jurídica ambiental como parte integrante del sistema educativo, es el relativo a la importancia que ésta guarda como disciplina de estudio dentro de los programas docentes y académicos en México y en otras partes del mundo. Bien, para aclarar dicha interrogante, y esclarecer la razón del por qué la educación jurídica ambiental es un componente definido y sólido en el proceso de formación intelectual de hoy en día, es menester puntualizar el grado de importancia que guarda el vínculo que existe entre la sociedad y el ambiente, así como el papel que en dicho vínculo tiene el derecho ambiental. Una vez que surge dicho vínculo —el cual debemos comprender es una de las relaciones más antiguas y complejas, ya que ser humano y ambiente se influyen recíprocamente—, nace la necesidad de que éste sea regulado, en función de que las conductas humanas, derivadas de los individuos o de la sociedad, generan consecuencias en el medio ambiente, el cual a su vez produce efectos que inciden en el régimen social. El Derecho tiene la tendencia de proyectarse hacia la regulación jurídica de la relación entre las conductas humanas y los efectos medioambientales, teniendo como objetivo y principal interés el de la protección al ambiente.9 Es decir, de la regulación de esas relaciones se ocupa el sistema jurídico. Así como la educación ambiental —en general— debe ajustarse a las condiciones ambientales y sociales actuales, y a las necesidades que se presenten en un momento determinado, de igual manera la educación jurídica ambiental debe enfocarse a dicha realidad social y ambiental, ya que tiene como objeto, principalmente, el de impartir el conocimiento jurídico desde la perspectiva del medio ambiente, encaminado a regular la conducta humana en nuestro entorno. De esta forma, derivado de la necesidad por regular las conductas humanas que inciden, directa o indirectamente, en nuestro ambiente, y los efectos —positivos o negativos— que éste puede provocar en el sistema social, es que surge el Derecho Ambiental como una rama adicional y específica del Derecho, cuya investigación y difusión debe transmitirse como parte del proceso de enseñanza y aprendizaje del ser humano. Por esta razón, el tema de la educación jurídica ambiental se traduce en la rama jurídica que conocemos como Derecho Ambiental, sin duda una de las que han tenido mayor crecimiento hoy en día, en virtud de la necesidad imperante por afrontar la crisis ecológica que vivimos, y por regular los actos u omisiones del ser humano que influyen en la protección, preservación y restauración del medio ambiente. 9

RAÚL BRAÑES, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, 2ª edición, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental-Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pág. 30 y 31.

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Por ese crecimiento del Derecho Ambiental como rama de estudio específica de la temática doctrinal del medio ambiente, es que la educación jurídica en dicha materia ha venido a constituir una fuente de suma importancia en la preparación de personas profesionales y capacitadas para dar cumplimiento al compromiso actual que todos tenemos con el medio ambiente; responsabilidad que, lejos de restringirse a unos cuantos, viene a formar parte de nuestro modo de vida y de nuestra conducta como individuos y miembros de una colectividad. Lo anterior, en virtud de que los vínculos entre la sociedad y su entorno se establecen, por una parte, a través del conjunto de acciones humanas que inciden sobre el sistema ecológico, y por otra, a través del conjunto de efectos ecológicos que influyen sobre el sistema social, lo que hace necesaria la difusión del conocimiento jurídico ambiental, en tanto que éste sentará las bases y reglas a seguir para regular la conducta del ser humano en el medio ambiente, así como para reconocer el derecho del ser humano a un medio ambiente adecuado, y ostentar las obligaciones inherentes de las que somos sujetos para poder disfrutar de dicho derecho.10 Para entender con mayor claridad el hecho de que el Derecho Ambiental debe constituir parte elemental del proceso educativo, es esencial definir esta rama jurídica con el fin de entender el por qué su estudio es substancial no sólo para aquellos que practican la investigación jurídica y la abogacía, sino para todos aquellos que actúan bajo parámetros de ética ecológica. Por esta razón, me permito conceptualizarlo como: La rama jurídica que implica un conjunto de normas, reglas, principios e instituciones que tienen como objeto, la regulación y protección jurídica del medio ambiente y todos los elementos que lo integran, orientando la conducta del hombre a favor del ambiente para lograr el mantenimiento del equilibrio ecológico, con el fin de procurar un sano desarrollo de la vida, y una correcta y benéfica relación de reciprocidad entre el ser humano y la naturaleza.11

Una vez hecho el énfasis en el concepto de Derecho Ambiental, es menester hacer una breve acotación de sus antecedentes como disciplina didáctica pedagógica, con el objeto de lograr un mayor entendimiento del surgimiento de esta rama jurídica como parte del proceso formativo, académico y dogmático al que ya se ha hecho referencia. Hasta hace algunos años, no era mucho el acervo educativo e intelectual en la materia jurídica ambiental, sin embargo, hoy en día ha habido un crecimiento considerable en el auge de obras respecto de este tema. Algunos de los estudios iniciales en dicha materia podemos encontrarlos en Francia en 1973 con obras de autores como Jean Lamarque y Michel Prieur; en Italia, con investigaciones 10 11

Cfr. NARCISO SÁNCHEZ GÓMEZ, Op. Cit., pág 6. SILVIA TANNIA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Trabajo de Investigación: Regulación Jurídica y Acciones de Gobierno para la Protección del Medio Ambiente en México, para la obtención del Título de Licenciado en Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte, México, 2008, pág. 14 Iuris Tantum No. 22 2011

de Massimo Severo Giannini que datan de 1873; en España, con la obra de Ramón Martín Mateo de 1977; en Argentina, con la contribución de autores como Guillermo Cano; y en México, con la obra de Fernando Vázquez, Raúl Brañes Ballesteros, Ramón Ojeda, fundador de la Academia Mexicana de Derecho Ambiental, Lucio Cabrera y Américo Flores; además de países como Costa Rica, Brasil y Venezuela, que también cuentan con un importante acervo doctrinal en la materia y naciones como Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, entre otras, que en lo particular, cuentan también con proyectos y planes de educación y conocimiento intelectual relativos al medio ambiente.12 Esto, sin duda, demuestra que poco a poco crece el interés por la difusión del conocimiento ambiental, sin embargo, a pesar de todos los estudios que existan en la materia, es primordial que no se limiten a investigaciones aisladas y a unos cuantos autores, sino que el razonamiento de sus principios y la práctica de su análisis se extienda y forme parte integral y definitiva de temarios de estudio y campos de enseñanza, donde sean más quienes impartan la materia y aún más quienes se interesen por aprenderla y ejercerla, pues debemos entender que la educación ambiental no sólo implica un sentido de instrucción e inducción, sino también un sentido formativo y práctico que fomente en todo individuo y en la colectividad, un deber moral y ético sustentado por hábitos, valores y principios ecológicos que deben prevalecer en nuestra relación con el medio ambiente. Si bien es cierto que el Derecho Ambiental no es únicamente una disciplina académica, sino que su naturaleza va más allá, también lo es que se convierte en una rama particular de la educación ambiental que viene a profundizar el conocimiento en la materia, al difundir la importancia de la regulación entre el ser humano y el medio ambiente, y las consecuencias y efectos de la misma. En este sentido, es porque se consideró adecuado establecer, desde un inicio, un breve panorama respecto de la regulación jurídica de la educación ambiental. Por esa razón, hicimos mención de aquellas disposiciones que regulan la materia y que por tanto, se enfocan a proteger nuestros derechos inherentes a la misma que se vinculan con la relación que tenemos con el medio ambiente. Bien, una vez destacado los puntos positivos de la educación ambiental, también es esencial hacer hincapié en determinados aspectos que pueden dificultar su desarrollo e integración. Así las cosas, debemos estar consientes de que prevalecen muchas causas que dan origen al abandono de los problemas ambientales, sin embargo, una de las más relevantes es la relativa a la falta de educación, ya que esto propicia la incomprensión de los asuntos ambientales y, por ende, que no se le brinde a los mismos una atención adecuada. Por esta razón, debemos adquirir la noción de una conciencia ecológica que se adquiere en el hogar y en la educación básica, así como un razonamiento profesional en la materia, como en el caso de la educación jurídica ambiental, la cual conlleva al entendimiento de los preceptos jurídicos 12

Cfr. NARCISO SÁNCHEZ GÓMEZ, Op.Cit., págs. 11 y 17; y Cfr. RAÚL BRAÑES, Op. Cit., págs. 51-53.

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que regulan nuestra conducta en el entorno en el que vivimos y los resultados de esa relación. Realmente es lamentable que un tópico tan importante se encuentre abandonado y olvidado en determinadas partes del mundo, porque también entendemos que es una situación que no podemos generalizar, sin embargo, el tema de la educación es muy delicado, en virtud de la ineficiencia de algunos sistemas educativos. Nuestro país debe poner especial énfasis en la materia, ya que ésta se encuentra estancada como resultado de diversos factores que, en mayor o menor medida, imposibilitan el progreso de una educación idónea que contribuya con el desarrollo de una sociedad hacia la sustentabilidad. La inexistencia de una conciencia ecológica disminuye la participación de los Estados y sus habitantes en la educación como una de las prioridades en sus agendas. La falta de apoyo económico, logístico y de recursos humanos, así como el poco impulso por parte de gobiernos, autoridades e instituciones educativas a proyectos de investigación y formación en materia ambiental; la ineficiencia en la capacitación del personal docente, así como la apatía del alumnado por aprender y adquirir mayor conocimiento; la pobre difusión de temas ambientales y su importancia como parte del proceso educativo en el hogar, en la educación básica y en la educación superior; y la desigualdad que existe en las oportunidades de estudio entre la población, son algunos de estos factores que merman el auge de una educación ambiental —en general— y una educación jurídica ambiental —en lo particular—, lo que imposibilita la generación de resultados positivos que contribuyan al mejoramiento de nuestro medio ambiente y al disfrute y ejercicio adecuado de nuestro derecho a recibir educación y a gozar de un medio ambiente adecuado. Para finalizar, comparto mis reflexiones con la certeza de que esta inquietud también lo es para muchos otros que saben que el impulso de una educación adecuada y completa para enfrentar la problemática ambiental actual implica un mejor desarrollo de una sociedad. Por ello, es un hecho que el desarrollo debe enfocarse, de manera primordial, en necesidades de suma importancia como lo es la educación, ya que es el medio idóneo para asentar criterios y principios de ética y cultura ecológicas, así como para difundir el conocimiento en materia ambiental y lograr la promoción de acciones de preservación de equilibrio ecológico y protección al ambiente. Es cierto que el gobierno federal, los gobiernos estatales y municipales, y las autoridades deben integrar como una prioridad en sus agendas de política ambiental lo relativo a la labor educativa, sin embargo, no corresponde únicamente a estos actores fomentar la impartición de educación ambiental, puesto que participar activamente en el progreso hacia un sistema educativo ambiental cabal es un deber de cada individuo, de la sociedad, las escuelas públicas y privadas, investigadores, profesores, alumnado y demás integrantes del sector académico y de investigación. Desde esa perspectiva, es significativo el papel que juegan el hogar y las escuelas en la formación educativa ambiental, ya que los principios básicos de la 58

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misma deben surgir de estos dos importantes núcleos sociales. Sin embargo, se trata de un proceso de formación que requiere de estudio y preparación constante, por ello, trasciende se dé un seguimiento a dicho desarrollo educativo, con el fin de ser partícipes activos en el proceso de protección ambiental. En esas condiciones, es que debemos considerar el enfoque jurídico de la educación ambiental como una herramienta adicional de nuestra preparación en la materia, pues esto nos permitirá estar capacitados para actuar ante las condiciones ambientales actuales, en conjunto con la puesta en práctica de las bases intelectuales y académicas que al respecto deben impartirse desde temprana edad, en el sentido de que seremos más competitivos y generaremos más y mejores resultados. Por último, creo de suma importancia plantear la materia ambiental dentro de escuelas primarias, secundarias y de preparatoria, con el fin de inculcar en niños y jóvenes, principios y criterios fundamentales para formar en ellos una conciencia ecológica que podrán fortalecer y arraigar gracias a planes de estudio más profesionales. Asimismo, es trascendente que el tema de la educación se convierta en un principio rector de la protección del medio ambiente a nivel nacional e internacional, ya que de lo contrario, el desarrollo de naciones y sociedades ambientalmente responsables no es posible, pues se deja de lado la posibilidad de cultivar el conocimiento y una preparación firme, con las cuales surjan personas responsables y consientes que puedan actuar ante los daños y el desequilibrio ecológicos. No podemos practicar y ejercer una disciplina de la cual desconocemos sus bases y principios fundamentales, en razón de que en el proceso podemos errar en la dedicación que demos a la consecución de los fines que persigue la materia ambiental –en lo general-, y la jurídica ambiental -en lo particular. Por ello, es fundamental preparar a nuestra sociedad en una materia actual que requiere urgentemente de personas, sociedades y países ambientalmente responsables que busquen, como objetivo común, el desarrollo de la educación ambiental como medida de mitigación de la actual problemática del medio ambiente. BIBLIOGRAFÍA I. Legislación Consultada: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), dirección en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf, fecha de consulta: 10 y 13 de julio de 2011. Ley General de Educación (LGE), dirección en Internet: http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/pdf/137.pdf, fecha de consulta: 17 de julio de 2011. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), dirección en Internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf, fecha de consulta: 15 y 16 de julio de 2011.

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II. Obras Consultadas: BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, 2ª edición, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental-Fondo de Cultura Económica, México, 2000, 770 págs. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Silvia Tannia, Trabajo de Investigación: Regulación Jurídica y Acciones de Gobierno para la Protección del Medio Ambiente en México, para la obtención del Título de Licenciado en Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte, México, 2008, 108 págs. GORE, Al, Nuestra Elección. Un Plan para resolver la crisis climática, OcéanoGedisa Editorial, España, 2010, 416 págs. LEZAMA, José Luis, La Construcción Social y Política del Medio Ambiente, El Colegio de México-Centro de Estudios Demográficos y de Desarrollo Urbano, México, 2004, 277 págs. LÓPEZ SELA, Pedro Luis y FERRO NEGRETE, Alejandro, Derecho Ambiental, Iure Editores, México, 2006, 342 págs. SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Derecho Ambiental, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, 324 págs. QUINTANA VALTIERRA, Jesús, Derecho Ambiental Mexicano. Lineamientos Generales, 3ª edición, México, 2005, 346 págs. WENZEL, Eike, et. al., Greenomics. Cómo el Nuevo estilo de vida “verde” está cambiando los mercados y a los consumidores, Grupo Editorial Patria, México, 2009, 205 págs.

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LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y EL ARTÍCULO 29 CONSTITUCIONAL*13 Bernardo García Camino**14 RESUMEN: Hay un proceso en marcha de reforma constitucional en materia de derechos humanos, las modificaciones incluyen al artículo 29 constitucional referido a los estados de excepción, se analizarán las adiciones en cuanto su origen y pertinencia y en algunos casos la correspondencia a Tratados Internacionales ya vigentes para México. Palabras Clave: Reforma Constitucional, Derechos Humanos, Estados de Excepción, Artículo 29, Tratado Internacional. ABSTRACT: There is an on-going constitutional amendment process that aims to modify the way we conceive Human Rights. These modifications include the 29th article, which refers to the states of emergency. Additions regarding its origin and pertinence as well as the correlation with valid international treaties for Mexico, will be analyzed. Keywords: Constitutional Amendments, Human Rights, State of emergency, 29 article, Treaty. * Recibido 4/05/11 Aprobado: 15/08/11 ** Es Licenciado en Derecho (1994) y Maestro en Derecho Constitucional y Amparo (1999) por la Universidad Autónoma de Querétaro. Actualmente se encuentra inscrito en el programa de Doctorado en Derecho en la misma institución. Iuris Tantum No. 22 2011

Desarrollo A la fecha de elaboración de este trabajo, se encuentra en trámite la coloquialmente denominada por los legisladores federales y medios de comunicación “reforma de los derechos humanos”, turnada a las legislaturas locales, que, como parte integrante del poder constituyente permanente decidirán la modificación a diversos artículos de la constitución mexicana. En esta reforma se modifican distintos artículos vinculados con los derechos humanos; por ejemplo, se abandona el término “garantías individuales”, usado por la Constitución en la denominación del capítulo I del Título Primero, para dejar el uso de “garantía” a los mecanismos procesales a efecto de hacer efectivos los derechos humanos. Además, ya no solo los individuos gozarán de las garantías que otorga la constitución (visión positivista con el manejo del verbo otorgar), sino que ahora gozarán de los derechos humanos que la carta magna reconoce y los tratados internacionales de la materia, entre muchos otros y trascendentes cambios.1 Entre dichos cambios, se modifica el contenido del artículo 29 constitucional, que se refiere a, como se le quiera denominar, suspensión de garantías, estado de excepción o estado de emergencia y quedará, una vez aprobada la reforma, de la siguiente forma: “Artículo 29.—En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del Congreso de la Unión podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.” 1

Vale la pena recordar lo que jurista mexicano Héctor Fix-Fierro ha advertido a los largo de sus textos: “Se ha discutido si la Constitución de 1917 se adhirió a la tesis iusnaturalista (los derechos humanos son inherentes a la persona; el Estado sólo puede reconocerlos), que fue la predominantes durante todo el siglo XIX, a la positivista, según la cual los derechos son creados por el orden jurídico positivo. Si bien la Constitución de 1857, que es el antecedente inmediato de la que está en vigor, inequívocamente adoptó al teoría iusnaturalista al proclamar, en su artículo 1º , que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales, el actual artículo 1º habla del otorgamiento de las garantías, lo que podría interpretarse tanto en un sentido iusnaturalista (se otorga la garantía concreta, no el derecho) como positivista (se otorga la garantía e, implícitamente, el derecho). [Sin embargo] Hay indicios para suponer que el Constituyente de 1916- 1917 no tenía una idea precisa de lo que implicaba ambas concepciones (y, por lo tanto, tampoco pretendió zanjar la discusión)…”Cfr. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, 19ª edición, D. F., México, Porrúa-UNAM, 2006, Tomo I, p. 3. Iuris Tantum No. 22 2011

“En ningún caso podrán restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos del niño; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de religión; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.” “La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.” “Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.” “Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.”2

En el primer párrafo se agrega la posibilidad —probablemente de carácter semántico— atendiendo a la naturaleza de los derechos humanos, de “restringirlos” y no solo de “suspenderlos”, lo cual podrá desencadenar, en las distintas gradualidades de afectación, (si deciden elaborar una ley reglamentaria), derechos susceptibles de afectarse diferentes y con condiciones también diversas, tal como sucede, por ejemplo, en España, en donde los estados de alarma, sitio y excepción, tienen causales distintas.3 Este artículo constitucional solo se había modificado una vez, para corregirlo terminológicamente ante la inexistencia de un “consejo de ministros”, por lo que ahora se refirió a los “Titulares de las secretarías de Estado, departamentos administrativos y Procuraduría General de la República”, según consta en el Diario Oficial de la Federación del 21 de abril de 1981. Los párrafos, segundo, tercero, cuarto y quinto son nuevos, trataremos de analizar cada uno de ellos. En el segundo párrafo del artículo 29 constitucional se establecen ciertos derechos irrestrictos e insuspendibles, además de mencionar —de manera expresa y pareciera de forma limitativa—, cuáles de ellos, lo que pudiera considerarse 2

Iniciativa de Decreto de reforma que modifica la denominación del Capítulo I del Título primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/1/2010-04-07-1/assets/documentos/derechos_humanos.pdf Consultado el día 29 de abril de 2011 3 Ley Orgánica 4/81 de 1 de junio, Publicada en el B.O.E. núm. 134 de 5 de junio de 1981, Disponible en: http://www.ucm.es/info/dinforma/legisla/LEYES/estados_de_alarma.htm Consultado del 29 de abril de 2011. Iuris Tantum No. 22 2011

como una condición adicional al mecanismo; sin embargo, debemos mencionar que algunos de estos derechos ya eran, sin necesidad de la reforma, imposibles de suspender por su propia naturaleza o por las condiciones que establece el primer párrafo del artículo 29 constitucional. Por ejemplo, las libertades de pensamiento o religión son, por su esencia misma, imposibles de restricción por la autoridad: no hay forma que me impidan pensar o creer. Por el contrario, la libertad de expresión o de culto, como manifestaciones externas sí lo pudieran ser. Ahora bien, en realidad no hay forma alguna de que algunos de los derechos que integran la no discriminación —de nacionalidad, de protección al nombre, entre otros— puedan ser obstáculo para hacer frente a la situación, lo anterior en la alusión a la imposibilidad derivada del contenido del primer párrafo del mismo artículo, es decir, no hay situación de invasión, perturbación grave de la paz pública o situación que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto que pueda ser atendida mediante la restricción a los derechos mencionados, también hay una vinculación al principio de proporcionalidad al que se refiere el tercer párrafo de esta misma reforma. Mención especial tiene la parte final del segundo párrafo del artículo 29 constitucional, en el que se incluyen, otra vez de forma ahora expresa, como insuspendibles las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos. La doctrina jurídica ha señalado distintas fuentes del derecho —podríamos considerarlas incluso tradicionales. Sabemos que la Constitución, la ley, la costumbre, los usos, los principios generales del derecho y la jurisprudencia, para algunos incluso la doctrina, se consideran como los actos o hechos anteriores de donde se provoca la creación, modificación o derogación de normas jurídicas. Cuando pensamos en la idea de la soberanía nos encontrábamos con la noción de autodeterminación, es decir, que cada ente dotado de poder soberano dicta las normas jurídicas que le son convenientes o que son acorde con su ideología, que se vincula con el concepto de nación, y que se traduce en su independencia. De forma muy genérica consideramos que la Soberanía implica la facultad del Estado para auto-determinarse sin tener que obedecer a otros poderes ni autoridades ajenas a las suyas. El Estado, como persona moral soberana está dotado de un poder supremo, irresistible, inapelable y exclusivo que actúa y decide sobre su ser y forma de ordenación. Ese “poder”, sin embargo no tiene un origen del exterior, por el contrario es consustancial al mismo Estado. Ya sucedió alguna vez a nuestro país que las resoluciones de organismos internacionales a los cuales se sometió para la aplicación de instrumentos internacionales le recomendaron la modificación al texto constitucional4 y en el caso de esta adición responde, no a una resolución dictada, sino a una opinión consultiva.5 4

Ver caso jorge Castañeda en cuanto a las candidaturas independientes, la resolución se encuentra disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=295, consultada el 30 de abril de 2011. 5 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó el 30 de enero y el 6 de octubre, ambos de 1987, las opiniones consultivas OC-08/87 y OC-09/87, a solicitud de la Comisión Interamerica-

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Con esto podemos afirmar que nuestro país ya no solo se obliga al texto de las convenciones internacionales que suscribe, sino que se somete también a las resoluciones que le dictan los organismos multilaterales y además, a la interpretación consultiva de los mismos organismos. No es objeto de este estudio el análisis a profundidad, pero consideramos que han sido superados definitivamente los conceptos tradicionales de soberanía y autodeterminación. Como referencia histórica y abundando en el contenido del párrafo segundo, en la última vez que se suspendieron garantías individuales en México, con motivo de la II Guerra Mundial, en la Ley de Prevenciones Generales, dictada por el presidente Manuel Ávila Camacho y publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 13 de junio de 1942, se determinó lo siguiente: Artículo 18.—No se dará entrada a ninguna demanda de amparo en que se reclame alguna disposición de las leyes de emergencia o algún acto derivado de las mismas. Cuando se hubiere admitido alguna demanda en que se dé apariencia diversa al acto reclamado, deberá sobreseerse el juicio tan luego como se tenga conocimiento, en virtud de informe de autoridad federal, de que tal acto se encuentra fundado en la presente ley. En tal caso, si se hubiere dictado auto de suspensión provisional o definitiva, se revocará de plano y sin recurso alguno.

El tercer párrafo que se adiciona al artículo 29 constitucional con esta reforma, obedece a criterios sugeridos por la Organización de Naciones Unidas, por conducto un relator especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, el Sr. Dr. Leandro Despouy, quien elaboró directrices y normas tipo para las situaciones de estados de excepción. Se señalan en la reforma los siguientes principios, el de legalidad, proporcionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Los principios referidos consisten en: Legalidad: La preexistencia jurídica de las normas que regulan el estado de excepción y su adecuación o apego cuando se invoca. No puedo dejar de mencionar la sorpresa que me causa que en la reforma a la constitución se recalque en este tema la necesidad de la fundamentación y motivación contenida en su artículo 16, me parece por demás obvio.6 Proporcionalidad: la necesaria adecuación entre las medidas tomadas y la situación a enfrentar o resolver. Como ejemplo histórico, desde la creación misma de la medida, los Romanos la inventan, con su pragmatismo habitual, instituyendo una dictadura temporal na de Derechos Humanos y del Gobierno de la República Oriental del Uruguay acerca de la interpretación de los artículos 27.2, 25, 7.6 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), determinando en ambos, la imposibilidad de suspender las garantías judiciales o el habeas corpus en estados de emergencia o en suspensión de garantías. 6 LEANDRO DESPOUY, Los derechos Humanos y los Estados de Excepción, UNAM, México, 1999, p. 25 y ss. Iuris Tantum No. 22 2011

que salvara la república, sin embargo, todo cambió y se vicia cuando el dictador se convirtió en permanente con Silas y con Julio César. En México cabría cuestionarnos acerca de otro principio no incluido en esta reforma, tomando como ejemplo el caso de la II Guerra Mundial, el principio de amenaza excepcional, consistente en un peligro real, inminente, que coloque en riesgo a los elementos de existencia del estado mismo, de manera anómala, ya que en nuestro país, de manera posterior al hundimiento de nuestros barcos petroleros no hubo riesgos reales a la población o al territorio nacional. Proclamación: Que la entrada en vigor del estado de excepción se vea precedido de una medida de publicidad en la forma de declaración oficial; en el caso mexicano deberá ser publicada en el Diario Oficial de la Federación. Tratándose de una disposición con efectos generales es la publicidad que recae cuando se le pretende dotar de observancia. Publicidad: El carácter público de la medida y el debido conocimiento de la misma a la población; implicaría la continuidad, posterior a la declaratoria que se vería cubierta mediante la proclamación, de toda disposición o acto de observancia general. No discriminación: Implica la observancia congruente al carácter de no restringible que se otorga de manera expresa al principio de no discriminación. Me causa duda el carácter tan amplio y genérico de la disposición: una de las condiciones de la no discriminación es la nacionalidad. ¿Cómo se aplicaría en caso de guerra internacional o invasión? Tomo el ejemplo, de nueva cuenta, de los decretos referidos a la II Guerra Mundial, en los cuales, por igual, se establecieron restricciones al comercio con las potencias enemigas o sus nacionales, se les confinó a campos de concentración que se les incautaron bienes en territorio nacional como en el extranjero.7 No se incluyó, aunque no por eso deberá de ser observado por ser un requisito internacional, el principio de notificación, que consistente en el aviso que deberá formularse a la comunidad internacional acerca de la situación de emergencia decretada en el país y el consecuente envío de visores internacionales en materia de derechos humanos. 7

Desde la perspectiva de la biopolítica, en estricto sentido la inclusión genérica de la no-discriminación en el segundo párrafo de la propuesta de reforma resulta, a todas luces, ingenua, por no decir “irreal”: Si partimos del siguiente pasaje de la obra de Giorgio Agamben: “La excepción es una especie de exclusión. Es un caso individual que es excluido de la norma general. Pero lo que caracteriza propiamente a la excepción es que lo excluido no queda por ello absolutamente privado de conexión con la norma; por el contrario, se mantiene en relación con ella en la forma de suspensión. La norma se aplica a la excepción desaplicándose, retirándose de ella. El estado de excepción no es, pues, el caos que precede al orden, sino la situación que resulta de la suspensión de éste. En este sentido la excepción es, verdaderamente, según su etimología, sacada fuera (excape-re) y no simplemente excluida.” (Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Editorial Pretextos, 1998, p. 30.) En este trabajo pretendo una revisión de índole legal-histórica y, en otro momento, trataré de hacerlo en una perspectiva filosófica o de la biopolítica. Iuris Tantum No. 22 2011

Tampoco se hace mención en el texto constitucional de forma expresa al principio de temporalidad, el contenido del artículo sigue previendo una vigencia determinable, sin que sea expresa a un periodo, como sucede en otros países. Además, es recomendación también de la ONU que sea por un plazo máximo de 6 meses, prorrogable por periodos iguales; en nuestro caso sigue siendo bajo la mención de “un tiempo limitado” sin que haya parámetros. Retomando el ejemplo del más reciente caso de suspensión de garantías en México, el Decreto que aprueba la suspensión de garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales, dictado por el Congreso de la Unión y publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 2 de junio de 1942, determinó como plazo de suspensión de garantías todo el tiempo de las hostilidades, pudiendo prorrogarse a juicio del Ejecutivo Federal por treinta días más. El cuarto párrafo establece la cancelación de todas las medidas legales o administrativas tomadas en la vigencia de los estados de emergencia de manera inmediata una vez concluida la situación excepcional, tanto en el caso de que el término lo decrete el Congreso como en el caso de que concluya el plazo. El texto de la reforma, en mi concepto es erróneo y equívoco. Si bien a priori considero exagerado lo acontecido en el caso de la II Guerra Mundial en donde, mediante el Decreto que levanta la suspensión de garantías,8 se ratifican y declaran vigentes —sin cumplir con el proceso legislativo— una cantidad desmesurada de leyes de diversas índoles, tampoco podemos eliminar diversas cuestiones que seguramente podrán acontecer. Usaré para ejemplificar, los análisis que efectuaron en 1945, diversos autores en los cursos de invierno de la Escuela Nacional de Jurisprudencia: Conforme al artículo 29, las autorizaciones al Ejecutivo deben ser “las necesarias para que éste haga frente a la situación”. Conforme a los artículos 4º y 5º del Decreto de Suspensión de Garantías, las leyes que puede expedir el Ejecutivo y las modificaciones que puede imponer en la administración pública, deben ser las “indispensables para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberanía y dignidad, y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamentales”. Estas directivas, que se traducen en una fuerte limitación, no se han observado por el Ejecutivo. Si recorremos las disposiciones que ha expedido podremos hacer una triple clasificación: 1) Disposiciones claramente relacionadas con la emergencia como la Ley que crea el Consejo Supremo de la Defensa Nacional, la Ley que Reglamenta la Portación de Armas, el Decreto que Instituye la Defensa Civil, etcétera. 2) Disposiciones que es dudoso que se relacionen con la emergencia, como las Leyes sobre Juegos y Apuestas, el Decreto que crea la Secretaría de Salubridad y Asistencia, el Decreto que Reglamenta las Compras de las Dependencias Federales y la mayor parte de las disposiciones fiscales. Admito que este punto es opinable y difícil. Además se trata de una cuestión de hecho sobre la cual habría que oír los argumentos y pruebas del Ejecutivo con respecto a la relación entre la materia en que ha legislado y el esfuerzo que debe desarrollar el país con motivo de la guerra. 8

Decretado el 1º de junio de 1942 con las excepciones que en él se especifican, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 1º de octubre de 1945.

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3) Disposiciones claramente no relacionadas con la emergencia. A pesar de las observaciones anteriores, no es posible evitar la conclusión de que en un grupo numerosos de casos, el Ejecutivo ha legislado sólo porque ha tenido facultades. Puedo citar como ejemplos la Ley de la Lotería Nacional, el Decreto que crea el Colegio Nacional, las Leyes que Crean el Hospital Infantil y el Instituto Nacional de Cardiología, la Ley de Cámara de la Propiedad, después derogada, el Decreto que crea el establecimiento Público Ingenio de El Mante, el Decreto sobre Talleres de Costura y Pequeñas Industrias en el Distrito Federal, el que autoriza a la Secretaría de la Defensa para expedir títulos de ingeniero topógrafo, y muchos otros, demasiado numerosos para continuar mencionándolos. Parece, pues, que de nuevo emprendemos el camino, tan claramente descrito por Tena Ramírez, que conduce a hacer de las facultades extraordinarias el régimen ordinario de vida del Poder Ejecutivo. Las medidas que he citado son permanentes, no transitorias; se refieren a instituciones que no tienen que desaparecer con la emergencia. No hay duda, por tanto, de que ha habido extralimitación y de que la Suprema Corte puede resolver que estas disposiciones carecen de base constitucional, porque se salen de los términos de la delegación otorgada por el Legislativo. Lo que es altamente dudoso es lo que ocurrirá al cesar el estado de necesidad. Me refiero al juicio que debe merecernos esta experiencia con el régimen de suspensión de garantías y facultades extraordinarias. ¿Debe ser favorable o condenatorio? ... pero para que el juicio que pedía yo sea altamente favorable en conjunto, creo que basta un procedimiento: comparar las posibilidades de abuso que ofrecía, que brindaba, la suma de poder conferida al gobierno, con la actuación que ha tenido éste y con las irregularidades secundarias en que ha incurrido.9

En este orden de ideas Tena Ramírez reitera que: Mas a pesar de ello, la legislación expedida por el Ejecutivo en uso de las facultades legislativas de emergencia no se ha ajustado siempre a la finalidad para la cual se le concedieron tales facultades, es decir, para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberanía y dignidad y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamentales. ... es innecesario mencionar ante ustedes algunas de las numerosas disposiciones legislativas expedidas por el presidente en los últimos tres años —sobre todo en materia de hacienda-— donde no es posible descubrir, no con mucha voluntad, relación alguna de medio a fin entre la disposición legislativa del Ejecutivo y la finalidad para la cual se le concedieron las facultades extraordinarias. Esas disposiciones corresponden a la vida normal del país y, por lo tanto, su expedición incumbe al órgano legislativo ordinario.10 9

GUSTAVO R. VELASCO, El estado de sitio y el derecho administrativo, conferencia sustentada el día 2 de febrero de 1945, Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensión de garantías y legislación de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Números 25-26-27-28 p. 166. 10 FELIPE TENA RAMÍREZ. La suspensión de garantías y las facultades extraordinarias en el derecho Mexicano (conferencia sustentada los días 29 y 31 de enero de 1945) Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensión de garantías y legislación de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Números 25-26-27-28 p 146.

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Me parece que las distintas disposiciones legales que pueden surgir del uso de facultades extraordinarias para legislar por parte del ejecutivo en un estado de excepción, para que se incorporen como derecho ordinario, si se comprobó su necesidad, en lugar del Decreto genérico que se expidió en 1945, se debería pasar por todo el proceso legislativo ordinario cada disposición. Sin embargo, en la anulación de las disposiciones administrativas encuentro la dificultad, por la consumación de distintos actos o su imposibilidad material, y también por la posibilidad de existencia de derechos adquiridos, por ejemplo, si se incautan bienes de enemigos y se agregan al gasto y se erogan, la disposición administrativa, aunque cese, no devolverá los bienes al propietario anterior, como sucedió en la II Guerra Mundial; las condecoraciones militares o ascensos que el Ejecutivo Federal pueda otorgar, por el desempeño de las fuerzas armadas en casos de emergencia implicaría, que si quedan sin efectos se retiraría o degradaría al beneficiario en el momento en que se tenga que eliminar la disposición administrativa.11 El quinto párrafo de la reforma establece la revisión de oficio e inmediata de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a los decretos expedidos por el Ejecutivo Federal en la suspensión o restricción de derechos humanos. La revisión oficiosa para la Suprema Corte de Justicia de la Nación le dará atribuciones nuevas, de carácter similar a los tribunales constitucionales Europeos, siendo una oportunidad para la revisión de la constitucionalidad y validez. Esperaremos si el legislador ordinario modifica el marco normativo necesario para hacer efectiva la función, desde la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal y pudiera ser que la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, pudiendo incorporarse como una nueva modalidad de controversia constitucional o de acción de inconstitucionalidad, siendo necesario que se aclare si podrá participar el Procurador General de la República, como en los casos mencionados, si habrá vista y alegatos o pruebas del ejecutivo, si se requiere de la votación calificada para la invalidez para efectos generales, y demás cuestiones que se deberán considerar. Por otra parte, debemos considerar qué criterio prevalecerá en la Corte: el de la constitucionalidad per se, o un criterio que comprenda que las situaciones extraordinarias solo pueden afrontarse con medidas excepcionales. También se deberá tomar en cuenta que la resolución que la Corte dicte, cuando revisa de oficio, será sin que existan conceptos de violación o agravios esgrimidos por los posibles afectados, debiendo atraer y acumular los posibles amparos que se interpongan contra el mismo Decreto a efecto de que se resuelva de manera integral. El Poder Judicial Federal, en la 5ª época, sin que se tratara de revisiones oficiosas, sino por medio de amparos, pudo revisar y determinar qué alcances tendrían en el tiempo las disposiciones emanadas de la emergencia; como hemos mencionado, el Congreso, en ese tiempo —sin respetar el proceso legislativo en 11

Derivado del análisis para la elaboración de mi tesis de maestría de todos los Decretos que expidió el Ejecutivo Federal sustentándose en las facultades que el Congreso le había otorgado para legislar en la II Guerra Mundial, descubrí que el 8 de enero de 1943 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto que señala el precio único de un peso por seis retratos tamaño “mignon” en tres cuartos de perfil en fondo blanco y sin retoque en el Distrito Federal

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disposiciones ordinarias— prefirió validarlas; así continuaron vigentes hasta 1990, como ejemplos, los Decretos que congelaban las rentas en los inmuebles del distrito Federal, los que impedían alinear 4 extranjeros en equipos de futbol en el Distrito Federal. Recordemos también que uno de los argumentos esgrimidos en contra del Código de Comercio, en los distintos amparos como consecuencia de la crisis económica de 1994 radicó en que se trataba de una disposición legal, además de preconstitucional, emanada del ejecutivo federal en uso de las facultades extraordinarias para legislar. Conclusiones Si bien la reforma constitucional al artículo 29 constitucional podemos considerarla un avance, hemos de mencionarlo como escueto, como se ha mencionado a lo largo de este estudio muchos de los puntos ya eran obligatorios, bien por disposiciones en instrumentos o de organismos internacionales. A la vez no hemos de desdeñar que se adecuen y modernicen los textos constitucionales, su claridad y posibilidad de aplicación es benéfica. Un problema en el caso de los estados de excepción sigue siendo el de las causas, no hay, y probablemente no pueda haber, claridad absoluta en los supuestos, es un gran riesgo acotar por la mención expresa las posibilidades en caso de emergencia. La discrecionalidad del ejecutivo para dictarla o no persiste. Cada día me convenzo más de que no se ha invocado a pesar de su necesidad en los últimos 70 años porque el estado de excepción ha sido permanente, recordando a Schmitt el soberano es aquel que decide acerca del estado de excepción y por ello mismo es el único que puede decir acerca de la suspensión de todo el orden jurídico; el soberano está, al mismo tiempo, afuera y adentro del orden jurídico.12 Las menciones relacionadas a los principios y requisitos vigentes por la ONU desde hace ya mucho tiempo y la existencia de distintos instrumentos internacionales pudieran dar la pauta, especulativa por supuesto, de las razones por las que no se invocó el estado de excepción en el levantamiento zapatista en Chiapas en 1994, o usar el mas simplista en los términos del párrafo anterior. El caso económico requiere mención especial: ha sido usado en Argentina en épocas relativamente recientes a tal extremo que se ha acuñado el término de “exceptocracia”,13 no tiene una mención expresa en México, sin embargo, en 1994 se pretendió suspender las garantías en México para tener bases para declarar la moratoria de los pagos internacionales,14 es un tema a considerar con toda seriedad, antes de que suceda. 12 La

obra Teología Política (1922) es precedida por La Dictadura (1921) y se dedican, ambas, al estudio y justificación de los estados de excepción. 13 MARIO SERRAFERO, Exceptocracia: confín de la democracia? Intervención federal, estados de sitio y decretos de necesidad y urgencia, Lumiere, Argentina, 2005. 14 CIRO GÓMEZ LEYVA.- Periódico Reforma “Zedillo A Dos Años” Entrevista Con Guillermo Ortiz Viernes 15 De Noviembre De 1996

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Esta última mención en el párrafo anterior puede ser la que me permita calificar las reformas, se hicieron adecuando el texto a los avances en la teoría de 1980 a la fecha, sin que se haya tomado en cuenta, la experiencia práctica del pasado mexicano en el caso 1942-1945 ni tampoco las posibilidades del futuro. Continúa abierta la posibilidad de una ley reglamentaria y considero que es necesaria, la medida ha estado plasmada en el texto desde la Constitución del 57, los abusos han sido responsabilidad de los gobernantes, no de la norma, lo mismo sucederá con o sin ley reglamentaria, sin embargo, con su expedición habrá consideraciones válidas y viables que acotarán el riesgo. Bibliografía: AGAMBEN, Giorgio Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Editorial Pretextos, 1998, p. 30 CORTES GENERALES, 1984, Estados de Alarma, Excepción y Sitio, Trabajos Parlamentarios, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid. DESPOUY Leandro, Los derechos Humanos y los Estados de Excepción, UNAM, México, 1999, p. 25 y ss. FIX FIERRO Héctor, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, 19ª edición, D. F., México, Porrúa-UNAM, 2006, Tomo I, p. 3. FIX Zamudio Héctor, 2004, Los Estados de excepción y la defensa de la Constitución, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie Año XXXVII, Num 111, septiembre – diciembre 2004, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México. GARCÍA CAMINO, Bernardo, Análisis Jurídico Político del artículo 29 constitucional, Tesis para obtener el Grado de Maestro en Derecho Constitucional y Amparo, UAQ 1999. SCHMITT, Carl Teología Política (1922) La Dictadura (1921). SERRAFERO Mario, Exceptocracia: confín de la democracia? Intervención federal, estados de sitio y decretos de necesidad y urgencia, Lumiere, Argentina, 2005. TENA RAMÍREZ Felipe. La suspensión de garantías y las facultades extraordinarias en el derecho Mexicano (conferencia sustentada los días 29 y 31 de enero de 1945) Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensión de garantías y legislación de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Números 25-26-27-28 p 146. VELASCO, Gustavo R. El estado de sitio y el derecho administrativo, conferencia sustentada el día 2 de febrero de 1945, Curso de invierno de la escuela nacional de jurisprudencia. Curso colectivo sobre suspensión de garantías y legislación de emergencia. Revista De La Escuela Nacional De Jurisprudencia Tomo VII, Enero Diciembre De 1945, Números 25-26-27-28 p. 166

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LAS FUNCIONES REGISTRALES DEL INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR*15 Manuel Guerra Zamarro**16 RESUMEN: La importancia y efectos del registro de una obra, así como de los contratos de cesión y licencias de uso ante el INDAUTOR, están previstos de manera expresa en la Ley Federal del Derecho de Autor. En la actual era digital se deben implementar mejores sistemas de control, administración y resguardo de los documentos inscritos para facilitar la obtención de datos relacionados con la autoría, la titularidad de los derechos, y demás información para ubicar a los editores, productores y empresarios acreditados para el uso y explotación de las obras. No obstante, el cumplimiento de las funciones registrales debe llevarse a cabo con es tricto apego a los principios fundamentales de publicidad, declaración y buena fe. Palabras clave: Obras, registro, efectos declarativos, publicidad, nuevas tecnologías. ABSTRACT: The importance and implication of a registration work, as well as the transfer agreements and licenses at the Mexican Copyright Office (INDAUTOR), are expressly provided in the Federal Copyright Law. Currently at the digital age this office must implement better systems of control, administration and safekeeping of the documents recorded, to provide information related to authorship, ownership rights, and other information to contact the editors, producers and entities authorized for the use and profit of works. However, the fulfillment of registration functions should be carried out in strict accordance with the main principles of publicity, declaration and good faith. Key words: Works, register, declarative purposes, publicity, new technologies. * Recibido: 26/08/11 Aprobado: 14/10/11. ** Director del Instituto Nacional del Derecho de Autor. mguerra@sep.gob.mx Iuris Tantum No. 22 2011

1. Antecedentes A lo largo de la historia mundial de la protección del derecho de autor han existido básicamente dos sistemas de registros: el de naturaleza constitutiva y el de carácter declarativo de derechos. El sistema declarativo, llamado también potestativo, es aquel sistema registral, por el cual se admite la existencia del acto a pesar de su falta de inscripción; por su parte el sistema de registro obligatorio, es aquel que establece sanciones para quienes no cumplen con inscribir los actos correspondientes, ejemplo de ello son la hipoteca, empresa, asociaciones, es decir, el acto jurídico puede realizarse fuera del registro, pero por mandato de la ley se obliga a la inscripción.1 La adquisición de la propiedad literaria mediante la inscripción del libro se desarrolla durante el Siglo XIX. Este régimen fue adoptado en diversos países conforme a su legislación local provocando que el sistema constitutivo tuviera ciertas particularidades en la forma de establecer el goce de propiedad sobre una creación intelectual, incluidas las modalidades de resguardo de las obras en archivos y bibliotecas. La naturaleza constitutiva de este sistema registral provocó infinidad de conflictos, tales como: La distinción de origen entre el autor de la obra y el simple propietario de la misma; la prelación en tiempo de los registros para determinar el acto de la creación; la diferencia en los plazos de vigencia de los derechos de explotación sobre las obras de un mismo autor; el ingreso al dominio público por la falta de registro; la protección internacional sujeta a la reciprocidad del reconocimiento; la obligación de publicar la obra en un determinado momento, y la nula observancia de los derechos personales del autor. Lo anterior provocó un colapso del sistema, aunado a la crítica de que la protección de la creatividad no debería estar sujeta siempre a un registro. Es por ello que en los inicios del Siglo XX el régimen constitutivo fue replanteado bajo la concepción de un sistema en el que la protección fuera automática y que no se sujetara a ningún tipo de formalidades. Esta figura se adoptó en Europa por razón del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886, y en América en virtud de la Convención Interamericana; el régimen registral se mantuvo con la naturaleza de ser declarativo y de carácter potestativo lo que generó ciertas ventajas para probar la autoría y la titularidad de los derechos sobre una obra en caso de conflictos. México se adhirió al Convenio de Berna el 9 de mayo de 1967, y actualmente el artículo 5 de este instrumento internacional establece: Artículo 5 1) Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o 1

BERNARDO PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Derecho Registral. Edit. Porrúa. México, 2007 Iuris Tantum No. 22 2011

concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio. 2) El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección. 3) La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. Sin embargo, aun cuando el autor no sea nacional del país de origen de la obra protegida por el presente Convenio, tendrá en ese país los mismos derechos que los autores nacionales. 4) Se considera país de origen: (a) para las obras publicadas por primera vez en alguno de los países de la Unión, este país; sin embargo, cuando se trate de obras publicadas simultáneamente en varios países de la Unión que admitan términos de protección diferentes, aquél de entre ellos que conceda el término de protección más corto; (b) para las obras publicadas simultáneamente en un país que no pertenezca a la Unión y en un país de la Unión, este último país; (c) para las obras no publicadas o para las obras publicadas por primera vez en un país que no pertenezca a la Unión, sin publicación simultánea en un país de la Unión, el país de la Unión a que pertenezca el autor; sin embargo, (i) si se trata de obras cinematográficas cuyo productor tenga su sede o su residencia habitual en un país de la Unión, éste será el país de origen, y (ii) si se trata de obras arquitectónicas edificadas en un país de la Unión o de obras de artes gráficas y plásticas incorporadas a un inmueble sito en un país de la Unión, éste será el país.2

No obstante lo anterior hoy en día, las oficinas encargadas de llevar el Registro Público del Derecho de Autor (RPDA), por su propia naturaleza se ven en la necesidad de enfrentarse a los nuevos desafíos planteados por la era digital y la globalización económica en todos los países para garantizar la disponibilidad de los contenidos creativos, la competencia y el efectivo combate a la piratería. 2. Objetivo de una oficina registral Para ello, la oficina encargada de los registros de los derechos de autor debe ser una instancia administrativa que permita: Garantizar y salvaguardar la seguridad jurídica de los autores y de los titulares de los derechos de autor, así como de los titulares de los derechos conexos; dar una adecuada publicidad a las obras 2

Convenio de Berna la Protección de la Obras Literarias y Artísticas, ratificado 11 de septiembre de 1974. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 1964. Artículo 5. http:// www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html, consultada el 11 de mayo de 2011.

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primigenias y derivadas, fonogramas, y contratos inscritos; otorgar una presunción a favor del registrante, salvo prueba en contrario y oponible a terceros; proporcionar servicios de manera pronta y en línea para el registro de obras y documentos, además de facilitar datos e información confiable, dictámenes y opiniones para coadyuvar con las autoridades administrativas y judiciales para un efectivo combate a la piratería. Nuestra Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) establece en su artículo 162 que el RPDA tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica de los autores, de los titulares de los derechos conexos y de los titulares de los derechos patrimoniales respectivos y sus causahabientes, así como dar una adecuada publicidad a las obras, actos y documentos a través de su inscripción. 2.1. Naturaleza administrativa de una oficina registral El acervo cultural nacional está integrado por las obras, así como por todo tipo de manifestaciones intelectuales, por lo que hace a las inscripciones en el RPDA, encontramos un acumulado de obras desde el año de 1867, es por ello que esta consideración es suficiente para determinar que el Registro, su resguardo, control, archivo y vigilancia debe estar bajo el amparo del sector cultural y educativo. El Registro se encuentra constituido con la finalidad de proteger este acervo proporcionando una prueba de existencia de la obra y la titularidad de los derechos que tiene sobre la misma quien la inscribe.3 Jorge Ortega Doménech afirma que las inscripciones tiene un efecto de prueba iuris tantum, esto es, que existe una presunción de que los derechos inscritos le pertenecen al titular que lleva a cabo dicho trámite de buena fe, salvo que se demuestre lo contrario4, ante los Tribunales Federales, quienes darán vista al Registro de la resolución sobre la controversia, lo que otorga un antecedente judicial en los asientos del registro.5 En este sentido, se hace imprescindible que la responsabilidad de organizar, controlar y mantener al corriente el registro de las creaciones intelectuales recaiga en una oficina administrativa con autonomía de gestión y patrimonio propio dependiente del Ejecutivo Federal dentro del sector del Ministerio de Educación o Cultura, lo que permitirá la definición de las políticas públicas necesarias en 3

JORGE ORTEGA DOMÉNECH. Objeto, funciones y características del Registro de la Propiedad Intelectual. Colección de Propiedad Intelectual: El Registro de la Propiedad Intelectual. Edit. Reus. Madrid, 2008. Pág. 79. 4 JORGE ORTEGA DOMÉNECH. op. cit., Nota 1. pág. 79 5 Artículo 168 de la Ley Federal del Derecho Autor.—Las inscripciones en el registro establecen la presunción de ser ciertos los hechos y actos que en ellas consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros. Si surge controversia, los efectos de la inscripción quedarán suspendidos en tanto se pronuncie resolución firme por autoridad competente.

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materia de derechos de autor, incluidos los temas de su equilibrio con los intereses colectivos de acceso a la cultura, la información, la educación y la investigación, y la lucha contra la piratería. 2.2. El objeto del registro El objeto de inscripción ante la autoridad registral es: – Obras literarias, musicales, pictóricas, escultóricas, arquitectónicas, cinematográficas, incluidos los programas de cómputo, de radio y televisión, y bases de datos; – Fonogramas; – Videogramas; – Contratos mediante los cuales se trasmitan y obtengan derechos patrimoniales de autor sobre las obras, y – Documentos de sociedades de gestión colectiva. En el caso de la inscripción de obras estarían incluidas las obras póstumas, bajo seudónimo, inéditas, primigenias y derivadas. 2.2.1. Obras primigenias y derivadas De conformidad con la LFDA las obras primigenias han sido creadas de origen por su autor sin estar basadas en otra preexistente. De acuerdo con el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de Derecho de Autor y Derechos Conexos, una obra derivada es la que se encuentra basada en otra ya existente; su originalidad radica bien sea en la realización de un adaptación de la obra preexistente, o bien en los elementos creativos de su traducción a un idioma distinto. La obra derivada está protegida, sin perjuicio del derecho de autor de la obra preexistente.6 La LFDA establece que las obras que resulten de la adaptación, traducción u otra transformación gozarán de protección en lo que tengan de originales y podrán ser registradas proporcionando la información sobre la obra primigenia, pero sin que pueda ser explotada sin la autorización respectiva.7 El registro de las obras derivadas y los datos proporcionados generarán mayores creaciones basadas en las versiones sin dejar de reconocer los derechos sobre las obras primigenias. Lo anterior fomentaría la creatividad en colaboración. 6 7

Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos. OMPI. Ginebra 1980. Pág. 70. Artículo 78 de Ley Federal del Derecho Autor.- Las obras derivadas, tales como arreglos, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, paráfrasis, compilaciones, colecciones y transformaciones de obras literarias o artísticas, serán protegidas en lo que tengan de originales, pero sólo podrán ser explotadas cuando hayan sido autorizadas por el titular del derecho patrimonial sobre la obra primigenia, previo consentimiento del titular del derecho moral, en los casos previstos en la Fracción III del Artículo 21 de la Ley(...)

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Asimismo, la creación de obras derivadas de obras primigenias que ya hayan ingresado al dominio público gozarán de protección, sin que impidan la realización de otras versiones de la obra de dominio público.8 2.2.2. Obras huérfanas En el caso de las obras en que no exista un titular de derechos patrimoniales identificado deberá considerarse como anónima y por tanto de libre uso hasta que se conozca al autor o titular respectivo. Al respecto la LFDA establece que son de libre so las obras de un autor anónimo mientras el mismo no se dé a conocer o no exista un titular de derechos patrimoniales identificado.9 Ahora bien, cuando el titular del derecho patrimonial distinto del autor muere sin herederos la facultad de explotar o autorizar la explotación de la obra corresponderá al autor y, a falta de éste, corresponderá al país considerado como de origen, por conducto de la oficina registral. Adicionalmente, es importante considerar el otorgamiento de otros derechos, por ejemplo, el uso exclusivo de los títulos de publicaciones (revistas) o difusiones (programas de televisión) periódicas; de los nombres y características físicas y psicológicas de personajes humanos de caracterización, ficticios o simbólicos; de los nombres y denominaciones de personas y grupos dedicados a actividades artísticas, entre otros. También se debe tomar en cuenta el otorgamiento y control de los números normalizados para la identificación de bienes culturales como el Número Internacional Normalizado de Libro (International Standard Book Number, ISBN por sus siglas en inglés) y el Número Internacional Normalizado para Publicaciones Periódicas (International Standard Serial Number, ISSN por sus siglas en inglés). De esta manera la vinculación de los derechos de autor, de los derechos conexos, y de las distintas figuras de propiedad intelectual y los números normalizados de diversos bienes culturales se logran controlar por la misma oficina y, con ello se puede obtener cualquier información que permita la identificación y localización de los titulares en la negociación de derechos con las industrias del contenido (culturales, tecnológicas, informativas, musicales, editoras, software, entretenimiento, etc.). Así por ejemplo, en el caso de un libro se podrá conocer la autoría, la información de los derechos, la obra literaria en sus diversas modalidades (primigenia o derivada), al editor, el contrato de edición (términos y condiciones), la ficha catalográfica de la edición, incluida toda la información relacionada con las características del libro, distribución para su venta y datos de registro. 8

Artículo 78 de Ley Federal del Derecho Autor.- (...) Cuando las obras derivadas sean del dominio público, serán protegidas en lo que tengan de originales, pero tal protección no comprenderá el derecho al uso exclusivo de la obra primigenia, ni dará derecho a impedir que se hagan otras versiones de la misma 9 Artículo 153.- Es libre el uso de la obra de un autor anónimo mientras el mismo no se dé a conocer o no exista un titular de derechos patrimoniales identificado.

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El objeto del registro permite la salvaguarda y promoción del acervo cultural e intelectual nacional, además de apoyar a los diversos sectores culturales, tecnológicos y del entretenimiento, así como a las sociedades de gestión colectiva para permitir la distribución global de los contenidos intelectuales en el ambiente digital. 2.3. El alcance del registro Los efectos de los certificados de registro emitidos conforme a derecho por la oficina deben ser nacionales y no solo locales. La información contenida en los expedientes y documentos, así como las obras bajo el resguardo de la oficina registral tienen el carácter de público, es decir, cualquier persona interesada podrá tener acceso a los expedientes, incluidas las consultas electrónicas. Los datos y contenidos bajo resguardo del registro permiten una adecuada gestión de derechos y se encuentran también a disposición de las autoridades administrativas y judiciales competentes dedicadas al combate a la piratería y la administración de justicia (intercambio de bases de datos o consultas en línea). 2.4. Los requisitos para efectuar el registro El 9 de marzo de 2007, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo 394 por el que se dan a conocer los trámites y servicios inscritos en el Registro Federal de Trámites y Servicios de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, a cargo de la Secretaría de Educación Pública y del sector que coordina. Los trámites inscritos son los siguientes: • • • •

Registro de obra literaria o artística. Homoclave INDAUTOR-00-00110; Registro de contratos., Homoclave INDAUTOR-00-00211; Registro de poderes y mandatos. Homoclave INDAUTOR-00-00312; Registro de documentos de sociedades de gestión colectiva. Homoclave INDAUTOR-00-00413; • Solicitud de corrección de errores de transcripción o de otra índole directamente imputable al Registro Público del Derecho de Autor. Homoclave INDAUTOR-00-00514; • Solicitud de expedición de duplicado del certificado de inscripción o de la constancia de registro en el Registro Público del Derecho de Autor. Homoclave INDAUTOR-00-00615;

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Formato RPDA-01, RPDA-01-A1, RPDA-01-A2, RPDA-02, RPDA-02-A1. ($177.00) Formato RPDA-03, RPDA-03-A. ($931.00) Formato RPDA-04, RPDA-04-A. ($931.00) Formato RPDA-00. ($1,395.00) Formato RPDA-13. (Gratuito) Formato RPDA-12. ($116.00)

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• Solicitud de anotación marginal en el Registro Público del Derecho de Autor. Homoclave INDAUTOR-00-007 A y B,16 y • Solicitud de Antecedentes Registrales. Homoclave INDAUTOR-00008.17 Asimismo, para los trámites que se prestan en el Registro se deben pagar los derechos establecidos en los artículos 5 y 184 de la Ley Federal de Derechos. Cada solicitud deberá estar acompañada de dos ejemplares de la obra, en cualquier soporte material incluido el almacenamiento electrónico, para su resguardo, publicidad y efectos legales. De la misma manera, todo tipo de documento es susceptible de presentarse en papel o de manera digital para promover las solicitudes en línea. El sector público debe garantizar los trámites en línea. Las solicitudes del registro deben realizarse a instancia o a petición de parte de manera práctica y sencilla. Por lo anterior, cabe señalar que en términos del artículo 69 M de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el Instituto cumple íntegramente con el requisito de proporcionar a la Comisión antes referida la información de cada uno de los trámites y el monto para que se integren las fichas que conforman el Registro Federal de Trámites y Servicios. 2.5. Los efectos jurídicos del registro En consideración con los principios establecidos por el Convenio de Berna, el registro no constituye un prerrequisito formal de reconocimiento del derecho de autor, además que no establece prelaciones, es potestativo y de buena fe. Las obras y documentos registrados deben respetar los derechos morales de los autores, como son los casos de la divulgación y paternidad, en virtud de ser inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, inembargables, primigenios y perpetuos. En este sentido de acuerdo con el objeto de inscripción existen diversos efectos: 2.5.1. Registro de obras El registro de una obra se considera de buena fe y la inscripción establece la presunción legal de ser ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario (iuris tantum). En consecuencia, la inscripción es sólo una presunción de la certeza de lo que en ella costa y constituye únicamente un medio probatorio privilegiado, mas no un elemento constitutivo del derecho.18 16

Formato RPDA-05. ($1,395.00) Formato RPDA-11. ($126.00) 18 DAVID RANGEL MEDINA. Derecho Intelectual. Mc. Graw Hill. México 1998. Pág. 158 17

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La oficina tiene la obligación de proporcionar a las personas que lo soliciten la información de las inscripciones, excepto en el caso de obras inéditas, programas de cómputo y bases de datos. En estos casos se podrían obtener copias con la autorización del respectivo titular o por mandamiento judicial. Asimismo, al ser el registro de carácter declarativo se deja a salvo los derechos de cualquier tercero para su impugnación y por ende suspensión de los efectos presuntivos en cualquier momento ante los Tribunales. En las inscripciones se expresarán los datos que sean necesarios o importantes para hacerlos valer ante las autoridades administrativas o judiciales, incluidos el nombre, la nacionalidad y el domicilio para su localización y, en su caso, fecha de muerte del autor, así como determinar si se trata de una obra primigenia o derivada, o si ya ingresó o no al dominio público. 2.5.1.1. Determinación de ingreso al dominio público La información existente en los archivos de la oficina registral permitirá que se tenga la capacidad legal y técnica para determinar si una obra ya ingresó o no al dominio público o, en todo caso, se cuente con los elementos necesarios para resolverlo. En este sentido, la oficina registral podrá contar con una base de datos interoperable con otras autoridades, nacionales y extranjeras, para confirmar los datos del autor, país de origen y fecha de fallecimiento con la finalidad de realizar los cómputos de los plazos de vigencia de los derechos patrimoniales. 2.5.2. Registro de contratos En el caso de las sucesiones o contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales de autor deben ser inscritos en la oficina registral para que surtan efectos frente a terceros, además de vincular la transmisión de los derechos patrimoniales con las obras que se encuentren registradas para identificar a los cedentes de los derechos, así como a los cesionarios o herederos. El registro de un contrato formalizado ante fedatario público traerá aparejada ejecución para su pronto cumplimiento en favor de los autores, o para establecer prelación en los contratos o licencias cuando más personas hubieran adquirido los mismos derechos respecto de una misma obra. Por otra parte, el contrato registrado no se invalidaría en perjuicio de tercero de buena fe, aunque posteriormente sea anulada la inscripción, con la finalidad de incentivar sus registros y crear una cadena de contratos para enfrentar la problemáticas de las industrias del contenido en la identificación y localización de los respectivos titulares. 2.5.3. Registro de documentos de sociedades de gestión colectiva. Independiente a la forma en que se autorice la creación y funcionamiento de una sociedad de gestión colectiva, ante la oficina registral se deben inscribir Iuris Tantum No. 22 2011

los siguientes documentos: las escrituras y estatutos, así como, las que los reformen o modifiquen; los pactos o convenios suscritos con las sociedades extranjeras; y los mandatos otorgados por los socios en favor de las sociedades. También sería obligación de la sociedad de gestión colectiva inscribir las normas de recaudación y distribución, así como, las actas mediante las cuales se designen a los miembros de los organismos directivos y de vigilancia. Lo anterior, es para dar seguridad jurídica a los usuarios al pago de regalías por el uso o explotación de obras, fonogramas o interpretaciones de artistas, además de facilitar a las sociedades de gestión colectiva su legitimación o para acreditar la representación y catálogo administrado, además de establecer una relación entre la oficina registral y las sociedades de gestión colectiva para su vigilancia y auditoría. 2.5.4. Registro de otras figuras de propiedad intelectual La creación de una obra genera la necesidad de que también se protejan otros bienes intelectuales generados en el ambiente artístico y del espectáculo como serían los editores de revistas y periódicos; productores de programas de radio y televisión, o los nombres de las personas o grupos dedicados a actividades artísticas. En nuestro país la figura jurídica encargada de esta protección se denomina Reserva de Derechos al Uso Exclusivo, y el artículo 173 de la LFDA la define como la facultad de usar y explotar en forma exclusiva títulos, nombres, denominaciones, características físicas y psicológicas distintivas, o características de operación originales aplicados, de acuerdo con su naturaleza, a alguno de los siguientes géneros: • Publicaciones periódicas: Editadas en partes sucesivas con variedad de contenido y que pretenden continuarse indefinidamente; • Difusiones periódicas: Emitidas en partes sucesivas, con variedad de contenido y susceptibles de transmitirse; • Personajes humanos de caracterización, o ficticios o simbólicos; • Personas o grupos dedicados a actividades artísticas, y • Promociones publicitarias: Contemplan un mecanismo novedoso y sin protección tendiente a promover y ofertar un bien o un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio; se exceptúa el caso de los anuncios comerciales. En estos casos, la emisión de un certificado establecer un derecho exclusivo, temporal y renovable, previa comprobación del uso efectivo del bien protegido. El registro es constitutivo y condicionado a su uso, sin que con ello se afecte de forma alguna el derecho de autor, con el objeto de otorgar la facultad exclusiva de explotación. 82

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La protección acumulada permitirá que se cuente con mayor información para la debida gestión de los derechos, así como la identificación y ubicación de los titulares respectivos. 2.5.5. Registro de los números normalizados y creación de un padrón de editores y productores La creación de un padrón de editores y productores de libros, revistas, películas, programas de televisión, fonogramas y videojuegos, permite la identificación y localización de los titulares de las distintas obras incorporadas en dichos bienes. En este mismo sentido, el otorgamiento de los números normalizados a libros, revistas, películas, por ejemplo permiten un control en su comercialización, así como en su catalogación para evitar la circulación en el mundo digital de este tipo de creaciones sin identificar a los titulares o constituir las llamadas “obras huérfanas”. 2.6. La disponibilidad de información en los formatos tangibles (depósitos de obras) y digitales. La presentación de obras en diversos formatos, incluido el digital, permite una mejor conservación y difusión de las mismas, así como garantizar trámites en línea para su registro. No obstante, la oficina deberá tomar ciertas medidas para que en el caso de programas de cómputo u otro tipo de obras digitalizadas, la obtención de copias sea restringida para evitar la reproducción masiva facilitada por su digitalización. Los diversos formatos en que sean presentadas las obras para su registro permitirán una mayor publicidad para que el público y cualquier autoridad tengan acceso a un catálogo digital. Los documentos y obras bajo resguardo del archivo estarían sujetos al dictamen o inspección por parte de las autoridades administrativas y judiciales. 2.7. Las facilidades de búsqueda y la información estadística La creación de una base de datos facilita la búsqueda de antecedentes y de cualquier información relacionada con las obras, contratos, documentos de sociedades de gestión colectiva, certificados de registros de otras figuras de propiedad intelectual y de los números normalizados, así como para crear mecanismos automatizados para la adquisición de derechos en todo el mundo. La información anterior permitirá la localización y ubicación de titulares de derechos, incluidos los autores y herederos, así como analizar el tipo de obras inscritas y los términos y condiciones de los contratos suscritos. Por otra parte, la generación de un Centro Tecnológico de Información con datos estadísticos de los registros efectuados ante la oficina, tanto de obras como Iuris Tantum No. 22 2011

de números normalizados, permitirá dar un diagnóstico de la situación imperante en los sectores culturales, educativos y del entretenimiento de cada país, así como el pulso de la participación creativa de los autores nacionales para la definición de las políticas públicas en materia de derechos de autor, no solo en el ámbito de la protección sino también en el de la promoción, comercialización y difusión de bienes culturales. También la sociedad se verá beneficiada en el aspecto cultural, toda vez que la creación de una base de datos y digitalización de materiales constituiría un museo virtual integrado con el acervo cultural de cada país. 3. Conclusiones PRIMERA.- De acuerdo con lo vertido en rubros anteriores, los sistemas de registros nacieron para cubrir ciertas necesidades y tuvieron la naturaleza de ser obligatorios, no obstante, en la evolución de la protección del derecho de autor tuvieron que replantearse para retomar el camino bajo otras características, que en la actualidad representan un desafío en la era digital, pero también las soluciones a muchos problemas del pasado para la circulación de bienes intelectuales y su descontrolada explotación. SEGUNDA.- El certificado de registro y los datos de los expedientes establecen una prueba de presunción y legitimación en favor del autor o del titular de los derechos sobre la obra para el ejercicio de acciones legales, tanto civiles como penales. TERCERA.- El registro es la mejor opción para proporcionar una prueba de autoría e identificación para todo conflicto en el que exista usurpación de la paternidad o desconocimiento de la misma, tal y como ocurre en el caso de las llamadas obras huérfanas o para aquellos casos en los que se requiera autorización para la explotación de las obras derivadas, como las versiones, traducciones, adaptaciones y arreglos. CUARTA.- El registro de obras y contratos permite conectar la cadena de las trasmisiones sucesivas de los derechos para identificar a los titulares respectivos y sus derechos. QUINTA.- El registro de obras y contratos no afecta el principio territorial de la protección automática del derecho de autor, ni los plazos de vigencia de los derechos patrimoniales. SEXTA.- La función registral administrativa evita cargos onerosos y altos costos a los propios autores para la presunción legal a su favor, así como a los titulares derivados en la legitimación de sus acciones legales en contra de las personas que realicen el uso no autorizado de la obras. SÉPTIMA.- El registro es de gran ayuda para determinar si una obra ya ingresó o no al dominio público, toda vez que se conoce la obra y los datos del autor, incluido su fecha de fallecimiento, éste último en el caso de obras póstumas. 84

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OCTAVA.- El respeto del derecho personal de paternidad permite identificar a los autores y saber si se trata de obras primigenias o derivadas, lo que dará certeza y seguridad con los datos e información ofrecida en cada registro de obras. NOVENA.- La función registral es elemental, sin embargo, las oficinas deberán replantear sus funciones no solo para ser depositarias de obras sino para disponer de toda la información que está bajo su resguardo, ponerla al alcance del público, sectores interesados, y de las autoridades competentes para el combate a la piratería. DÉCIMA.- La información veraz proporcionada de manera pronta por las oficinas registrales a las autoridades competentes es un elemento esencial para la adopción de medidas preventivas en frontera o de aseguramiento de bienes en el combate a la piratería. DÉCIMA PRIMERA.- Las oficinas deben cumplir con otras funciones para afrontar los nuevos desafíos que presenta la era digital y para aprovechar sus ventajas, así como para contribuir a la seguridad jurídica de los titulares de derechos y crear una cultura de respeto a los derechos de propiedad intelectual. 3.1. Propuesta de la nueva oficina administradora del derecho de autor y derechos conexos. El reto son las nuevas tecnologías, el ambiente digital y las telecomunicaciones, por lo que el propio avance tecnológico resulta de suma importancia para la actualización de los sistemas internos para el desarrollo de bases de datos, así como su interoperabilidad con los medios externos para su interconexión, no sólo para llevar a cabo las funciones primordiales del registro en cuanto su tramitación, clasificación y búsqueda, sino para el resguardo de información y datos, la agilización de trámites y su difusión nacional e internacional. La oficina registral ideal deberá cumplir con los siguientes requisitos: REQUISITO 1.- Estar dentro del sector de cultural o educativo para definir las políticas públicas en este sector. REQUISITO 2.- Contar con autonomía de gestión y patrimonio propio para lograr una administración especializada en materia derechos de autor. REQUISITO 3.- Limitar su ámbito de competencia al derecho de autor y evitar su integración con otros aspectos relacionados con la protección de los consumidores, por ejemplo. REQUISITO 4.- Contar con una estructura especializada, capaz y suficiente para la prestación de los servicios desde la presentación del trámite en ventanillas hasta el archivo de los expedientes, incluyendo personal capacitado en aspectos de gestión pública, así como para el manejo de los datos y acceso a la información. REQUISITO 5.- Mantener la mejora constante de los servicios que incluyan la digitalización de documentos, gestión de trámites electrónicos y el intercambio de información para entregar en línea y en tiempo real la información relativa a Iuris Tantum No. 22 2011

los antecedentes regístrales y las respuestas a las solicitudes que se presentan, así como para ponerla a disposición del público a través de redes digitales y permitir su intercambio con las oficinas homólogas de otros países. REQUISITO 6.- Llevar a cabo acciones basadas en la información bajo su resguardo para ubicar a los titulares de derechos con fines de autorización para el uso y explotación de sus obras y de versiones o creaciones derivadas, así como para calificar o determinar si una obra ya ingresó o no al dominio público y para vincular a los autores o titulares que no están identificados para su localización, como el caso de las llamadas “obras huérfanas”. REQUISITO 7.- Establecer la inscripción de contratos y sucesiones a favor de los herederos vinculadas con las obras registradas para que surtan efectos frente a terceros, así como un elemento de prueba para la legitimación en el ejercicio de las acciones legales. REQUISITO 8.- Prever un sistema de búsqueda de antecedentes bajo la base de datos para proporcionar todo tipo de información que obre en los expedientes con las obras, así como en la cadena de contratos con la finalidad de determinar la titularidad originaria o derivada sobre las obras registradas. REQUISITO 9.- Tener facultades para llevar a cabo el registro de obras y de los objetos de protección de derechos conexos (fonogramas, libros, videogramas), así como de las demás figuras jurídicas vinculadas con el uso y explotación de este tipo de bienes intelectuales como los números normalizados (ISBN, ISSN, ISAN, etc.) para su identificación internacional y la gestión de derechos en todos los ámbitos y formatos, incluida la digital e Internet. REQUISITO 10.- Crear y fortalecer sistemas de conciliación, mediación y arbitraje para dirimir los conflictos que surjan en materia de derecho autor y derechos conexos, así como las labores periciales o de dictaminador para coadyuvar con las autoridades en el combate a la piratería. REQUISITO 11.- Regular la prestación de un servicio de publicidad periódica y pública para dar a conocer el acervo cultural depositado y bajo resguardo del archivo, incluida la conformación de una biblioteca para consulta y la creación de un Centro Tecnológico de Información interoperable y con acceso para otras oficinas homólogas de otros países. REQUISITO 12.- Ser un Centro de Información Tecnológica que permita el contacto para la gestión de derechos, consulta, difusión y facilite la comercialización de los derechos de autor y derechos conexos entre los titulares y los usuarios. REQUISITO 13.- Controlar a las sociedades de gestión colectiva a través de vigilancia y auditorías para garantizar el debido cobro de regalías, distribución y unión de intereses entre los distintos titulares para crear una ventanilla única de cobro de regalías. REQUISITO 14.- Realizar visitas de inspección e imponer multas en caso de infracciones administrativas al derecho de autor para coadyuvar en el combate a la piratería y sancionar a todas aquellas personas que comentan faltas u omisiones en los créditos autorales o en la información de la gestión de derechos de obras, fonogramas, libros, etc. 86

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Con ello, tendríamos a una oficina garante de los derechos de propiedad intelectual y de los intereses colectivos de acceso a la cultura, así como otorgar seguridad jurídica y contribuir a crear una cultura de respeto a los derechos de autor, mediante funciones versátiles, tecnológicas, ágiles y dinámicas acordes con la nueva realidad y dejar de ser entidades simplemente registradoras o bibliotecas de consulta. Lo antes expuesto nos permite concluir que, la tecnología, la información, los programas de radio, televisión y de computación, la literatura, el cine, la música, las ciencias, las técnicas y las artes no son simples distracciones, diversiones o lustres, como parecen creerlo algunas personas. Constituyen, a la inversa, un real camino para emerger de la ignorancia, del desequilibrio, del subdesarrollo, de la crisis económica, así como de los múltiples problemas que nos amenazan en la actualidad. BIBLIOGRAFÍA Obras consultadas: CHICO ORTIZ, José María y et al., Manual del Registro de la Propiedad. Madrid, 1966. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Registral. Edit. Porrúa. México, 2007. RANGEL MEDINA, David, Derecho Intelectual. Mc. Graw Hill. México 1998. SERRANO GÓMEZ, Eduardo, Colección de Propiedad Intelectual: El Registro de la Propiedad Intelectual. Edit. Reus. Madrid, 2008. Otras fuentes consultadas: WALTER GALLOSO MARIÑOS. Curso del Derecho Registral. http://www.monografias.com/trabajos30/derecho-registral/derecho-registral.html Consultado el 25 de abril de 2011. ALEJANDRO MORALES GALITO. El Derecho Registral. http://www.monografias.com/trabajos22/derecho-registral/derecho-registral.shtml?monosearch Consultado el 25 de abril de 2011. Antecedentes Nacionales del Registro Público de la de la Propiedad y del Comercio. http://www.consejeria.df.gob.mx/detalle.php?contenido=MjA=&direcci on=NQ==& Consultado el 25 de abril de 2011. Página oficial del INDAUTOR: http://www.indautor.sep.gob.mx:7038/formatos. html

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PRESENTE, PASADO Y FUTURO DE LA VICTIMOLOGÍA*19 Wael Hikal**20 RESUMEN: La recién naciente Victimología de manera sistemática tiene un futuro prometedor siempre y cuando despegue su dependencia de la que le han hecho “víctima” sus precursores y desarrolladores en México como hija de la Criminología. Para tal caso, la Victimología General es el punto de partida para especializarse posteriormente, no puede entenderse el término “Victimología” como la única que trabajará de todo un poco, pues de no especializarse al igual que el Derecho, Psicología, Sociología y otras, ésta igualmente vendrá arrastrando el mismo error que la Criminología: no especializarse y estancarse. Palabras clave: Filosofía victimológica, Victimología clínica, Victimología criminológica, Victimología forense, Política victimológica. ABSTRACT: Just the rising Victimology of systematic way has a promising future as long as it takes off his dependency of which their precursors and developers in Mexico like daughter of the Criminology have made him “victim”. For such case, the General Victimology is the departure point to specialize later, the term “Victimology” like the unique one cannot be understood that will work of a whole little, because of not specializing like the Right, Psychology, Sociology and others, this one also will come dragging the same error that the Criminology: not to specialize and to stagnate. Keywords: Victimological philosophy, Clinical Victimology, Criminological Victimology, Forensic Victimology, Victimological policy. * Recibido: 12/07/11 Aprobado: 14/10/11. ** Maestría en Trabajo Social y Licenciatura en Criminología por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Director de la revista Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada. Contacto: waelhikal@hotmail.com. Página: www.waelhikal.es.tl. Iuris Tantum No. 22 2011

1. INTRODUCCIÓN El presente expone de manera sencilla la nueva ciencia que alza crecimiento desde hace algunos años y que lleva por objetivos el estudio de las víctimas y la atención a éstas. Así mismo se han desarrollado conceptos, programas y herramientas que permiten el entendimiento de éstas, lo que ha dado lugar a una revolución de conocimientos y técnicas de estudio, así como su fuerte influencia en las políticas públicas nacionales e internacionales para atender a las víctimas, se hace referencia a la Victimología. 2. EL CAMBIO DE INTERÉS EN EL “SUJETO” DE ESTUDIO: DEL CRIMINAL A LA VÍCTIMA En algunos textos de Criminología (si no es que en la mayoría) se señala que cuando se atiende a una pareja criminal, el que interesa más es el delincuente, algunos exponen generalmente acerca de la atracción hacía el victimario por el poder que representa, tomando en cuenta a Reyes Echandía;1 Reyes Calderón;2 Marchiori;3 Ángeles Astudillo;4 Beristain;5 Orellana Wiarco;6 González Vidaurri y Sánchez Sandoval;7 Barrita López;8 Jiménez Martínez,9 y Varela, Sarmiento y Reguero,10 poder que le inhibe de las reglas sociales, que contradice el trabajo de la sociedad o bien común (que sería el progreso); por otro lado, exponen el sentimiento de culpa proyectado según Marchiori; Barrita López; Hikal, y Varela, Sarmiento y Reguero; es decir, al conocer al delincuente se descansa que no es uno el que ha causado daño, o que la atención se enfoca a éste. Sin embargo, el estudio científico de la víctima es aun más joven que el estudio científico del criminal, si bien, del criminal ha habido durante siglos múltiples explicaciones, a través de la Demonología, Psiquiatría, Psicología según Reyes Echandía; Marquez Piñero; Reyes Calderón; Restrepo Fontalvo; Silva, Zaffaroni; Marchiori; Reynoso Dávila; Tieghi; Trujillo Mariel; Pérez Pinzón,; Orellana Wiarco; Barrita López,; González Vidaurri y Sánchez Sandoval, y Hikal, 1 2 3 4 5 6 7 8 9

V. ALFONSO REYES ECHANDIA, Criminología, Temis, Colombia, 1987. V. JOSÉ ADOLFO REYES CALDERÓN, Criminología, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2001. V. HILDA MARCHIORI, Criminología. Teorías y pensamientos, Porrúa México, 2004. V. ALEYDA ÁNGELES ASTUDILLO, Psicología Criminal, Porrúa, México, 2007. V. ANTONIO BERISTAIN, De Dios legislador en el Derecho Penal, la Criminología y la Victimología, Porrúa/ Universidad Iberoamericana, México. 2007. V. OCTAVIO A. ORELLANA WIARCO, Manual de Criminología, Porrúa, México, 2007. V. ALICIA GONZÁLEZ VIDAURRI y AUGUSTO SÁNCHEZ SANDOVAL, Criminología, Porrúa, México, 2008. V. FERNANDO A. BARRITA LÓPEZ, Manual de Criminología, Porrúa, México, 2008. V. JAVIER JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Las ciencias penales en México, Ubijus México, 2009. V. FAUSTINA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y EMILIO JOSÉ GARCÍA MERCADER (coords.), Victimología Forense, Estudios victimales, España, 2010. Iuris Tantum No. 22 2011

entre otros, la víctima escasamente surge en su descripción, o bien, se específica a manera de la justicia restaurativa antigua. Con el paso de los siglos, nace por César Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, la Criminología, que se encargará de estudiar el fenómeno criminal en todos sus aspectos: crimen (hecho), criminal (individuo) y criminalidad (generalidad), pero el centro de atención fue el jurídicamente llamado sujeto activo del delito, quedando fuera o apenas acariciada por la Criminología, la Victimología o la atención y estudio de la víctima de acuerdo con Varela, Sarmiento y Reguero. Al tiempo, el paradigma de la explicación criminal, pasa a la víctima; es decir, la atención comienza ahora a surgir en el estudio de la víctima, su atención, características, tipos, participación o involucramiento en el delito, etc., análisis hecho comúnmente dentro del estudio criminológico, error aparentemente grave si se separan sus partes; por un lado, aun no se ha podido explicar la conducta criminal y mucho menos rehabilitar al delincuente, cuando la atención se ha tornado a los objetivos anteriores señalados para la víctima. Y así con el tiempo surgen textos de Victimología clásicos y contemporáneos (Jiménez De Asúa, 1967; Aniyar, 1969; Neuman, 1984; Marchiori, 1998; Reyes Calderón, 2000; Beristain, 2007; Zamora Grant, 2009), ONG’s, programas especiales en la ONU (principalmente las encuestas de victimización), entre tantos más. Pero cabe plantear la siguiente pregunta: ¿Se estará en posibilidad científica, académica, de infraestructura, gubernamental y demás necesario para atender y estudiar a una víctima? Otro planteamiento que queda pendiente desde el enfoque científico-académico es acerca de si existe una Victimología General y otra Victimología Criminológica, de ello, ha de derivarse, quiénes son los victimólogos de Licenciatura, Maestría o Doctorado generales y otros específicos, qué países llevan liderazgo en el tema ó si ha de atribuirse la labor al psicólogo, jurista, sociólogo o criminólogo. Y en el caso de que le corresponda a alguno de éstos, deberán exigírseles tener posgrado en Victimología, y de ser así, tendrán la capacidad académica para atender a todos los tipos de víctimas si se toma en cuenta que hay víctimas de terremotos, accidentes, huracanes, deslaves de cerros, accidentes aéreos, de animales bravos, entre otras situaciones. De lo anterior se puede desprender que hay varios tipos de Victimologías, si al momento actual no se reconocen, quien esto escribe no tiene duda que un futuro próximo exista la especialización victimológica, esperando que la situación no sea igual que como para la Criminología, que ha más de 100 años de “reconocimiento científico” apenas en algunos países ha logrado escasos avances en su interior. De ello, podrá hablarse en un futuro de Victimologías clínica, criminológica, médica, de los Derechos Humanos, penitenciaria, forense,11 entre muchas más, incluso una Filosofía Victimológica.

V. Ib., Op. cit.

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3. DE LA VICTIMOLOGÍA GENERAL A SUS CONCEPTOS OPERACIONALES

(VÍCTIMA, VICTIMIDAD, VICTIMIZACIÓN Y FACTORES VICTIMÓGENOS) Y TIPOS (VICTIMOLOGÍA GENERAL, VICTIMOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, VICTIMOLOGÍA CLÍNICA, VICTIMOLOGÍA ETIOLÓGICAMULTIFACTORIAL, VICTIMOLOGÍA CRIMINOLÓGICA, VICTIMOLOGÍA FORENSE, VICTIMOLOGÍA PENITENCIARIA Y FILOSOFÍA VICTIMOLÓ GICA)

Habrá que entender que sencillamente, la Victimología General “es la ciencia que estudia a las víctimas en general, las causas y los efectos de la victimización, así como la respuesta de las personas particulares y del Estado ante este fenómeno”.12 Hay muchas situaciones en las que personas se ven dañadas en múltiples aspectos; por ejemplo, luego de un padecimiento médico, el sujeto sobreviviente o en recuperación deberá recibir un tratamiento psicovictimológico, así como sus familiares en el caso que sus allegado se haya recuperado, esté en proceso o haya fallecido. Por otro lado, quienes posterior a una violación de Derechos Humanos merecen un resarcimiento de cualquier tipo, puede asignarse a esto una labor igualmente de tratamiento victimológico (Victimología de los Derechos Humanos). Y de igual forma los que padecen al perder sus bienes por desastres naturales, u otros padecimientos de todo tipo. Ampliando el concepto inicial, Victimología General es: El estudio clínico, tratamiento y rehabilitación hecho por especialistas, de los que padecen por una conducta antisocial, no sólo se refiere al sujeto pasivo del delito, sino a todos los que se ven afectados por él, como los familiares, incluyendo también a las víctimas de algún accidente, a las víctimas de la discriminación, de la contaminación, de los abusos de poder, víctimas de accidentes laborales, víctimas de desastres naturales, entre otras.13 Ahora, a continuación se presentan los conceptos de Victimología Clínica, Victimología criminológica, forense y penitenciaria, así como de Filosofía Victimológica, esto de forma enunciativa más no limitativa: • Victimología Clínica. Estudio clínico, tratamiento y rehabilitación de los que padecen por una conducta antisocial, no sólo se refiere al sujeto pasivo del delito, sino a todos los que se ven afectados por él, como los familiares. Una parte de esta puede considerarse como Victimología etiológica-multifactorial. • Victimología Criminológica. La Victimología trata de curar las lesiones de las víctimas; restituirles la paz y la serenidad que nunca debieron haber perdido; reparar el daño moral y la dignidad por las humillaciones que 12 13

Ibid., Op. cit.p. 454. WAEL HIKAL, Introducción al estudio de la Criminología y a su Metodología, Porrúa, México, 2009, p. 74.

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recibieron en el alma; compensarles por las pérdidas sufridas en un camino que nunca eligieron como propio, y evitarles una futura victimización como consecuencia de la dejadez de los hombres deshumanizados y de las legislaciones incapaces de proteger lo que destruyen. Es volver a construir a las personas destrozadas por la barbarie en lo que realmente son: seres humanos dotados de razón y conciencia. • Victimología Forense. Disciplina que coadyuva con el órgano de justicia para investigar la forma en que tienen relación las víctimas del delito en el desarrollo de éste. Si se considera que la víctima en muchas ocasiones tiene participación en el proceso del iter criminis y/o el iter victimae,14 será importante analizar si la víctima es provocadora, imaginaria, entre otras. • Victimología penitenciaria. Tiene como sujetos de estudio, aquellos que son sometidos a un proceso penitenciario por el tiempo que fuera, desde la prisión preventiva hasta su estancia prolongada con o sin sentencia. Es común saber que los internos a su vez son victimizados por el mal trato del personal penitenciario, las condiciones de vida, la policía, alimentación, falta de ejercicio, entre otros. También la victimización que sufre quién siendo inocente es sometido a investigación ya sea por sospechoso o por otras condiciones de abuso de autoridad. • Filosofía Victimológica. Carlos Elbert15 apunta que todos los saberes buscan incansablemente su imperialismo científico. Una vez que estos saberes que buscan autonomía científica logran cierto estatus dentro de la Filosofía, surgen los quéhaceres epistemológicos que cuestionan sin cesar el origen del conocimiento y junto con ello, una serie de metodólogos, filósofos y otros científicos comienzan a un riguroso análisis que en ocasiones se torna incansablemente riguroso. Así, Filosofía Victimológica es la parte de la Filosofía General que se refiere al proceso de pensar en todo lo relacionado con la Victimología, acumula todo el conocimiento útil para el entendimiento del fenómeno victimal. Así como conocer y estudiar el origen de la Victimología, su historia, relación con otras ciencias, casos prácticos, tratamiento, evolución científica, técnicas y demás.16 Otros conceptos que se manejan son: victimidad, victimización, factores victimógenos, en los que, el primero se entiende como el estado físico o corporal de padecer por algún delito o conducta antisocial. La victimización es la acción de ejecutar un acto por el cual una persona se convierte en víctima y por último 14

ROGELIO ROMERO MUÑOZ, “Política victimológica”, en Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, Vol. IV, Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León, dirección en Internet: www.somecrimnl.es.tl, México, 2010. 15 V. CARLOS ELBERT, Criminología Latinoamericana. Teorías y propuestas sobre el control social del tercer milenio (Parte Primera), Universidad, Buenos Aires, 1996. 16 V. FAUSTINA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y EMILIO JOSÉ GARCÍA MERCADER (coords.), Op. cit. Iuris Tantum No. 22 2011

(más no limitativo), los factores a que se hacen referencia son las condiciones en el ambiente o en el interior de alguien que conducen o favorecen a que sean víctimas; por ejemplo, una casa desprotegida, la oscuridad, el descuido, la elegancia en exceso, la ceguera, la invalidez corporal, la edad, entre otros. Por otro lado, el sujeto esencial de estudio ha de ser la víctima, que es definida por Montiel Sosa como: “el sujeto que recibe los efectos externos de una acción u omisión dolosa o culposa, causando un daño en contra de su integridad física, de su vida o de su propiedad”.17 Por otra parte, Sara Pérez Kasparián define sujeto pasivo como: “es aquel que sufre directamente las consecuencias del delito; sobre él recaen los actos materiales, es el titular del derecho dañado o puesto en peligro”.18 Cabe señalar también que las víctimas tienen su clasificación, siendo el parámetro más conocido el siguiente de acuerdo con Israel Benjamin Mendelshon: inocentes (que no tienen relación con el hecho), culpables (intervinieron en el acto o dieron lugar), provocadoras (incita con sus conducta al hecho criminal), imprudenciales, voluntarias (pone a la vista su deseo de ser victimizado), ignorantes (es la que facilita su victimización), agresoras, simuladoras (es la que acusa falsamente), imaginarias (inventa su condición de víctima).19 Dependiendo el autor y la tendencia será la clasificación. 4. EL PARADIGMA DE MODA Y LO OBSOLETO DEL SISTEMA LEGAL Que la víctima de un delito sea desatendida ya no es un hecho que cause novedad en México, así como en otras partes del mundo, en el caso particular, el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que a la víctima se le debe proporcionar atención psicológica, médica y jurídica, además de la reparación del daño y la facilidad de cooperar con el Ministerio Público en la aportación de pruebas. A saber: C. De los derechos de la víctima o del ofendido: I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; 17

JUVENTINO MONTIEL SOSA, Criminalística (Tomo 2), Limusa México, 2002, p. 49. SARA PÉREZ KASPARIÁN, Manual de Derecho Penal, Porrúa, México, 2009, P. 24. 19 V. JAVIER JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Las ciencias penales en México, Ubijus México, 2009, p. 292. 18

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III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección,20 salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.21 Contrario a un principio rector en el documento que sustenta la base organizacional de este país, la víctima ha pasado al olvido real de lo que en la Constitución se señala, por ello, que ahora la atención a las víctimas tenga fuerza, aumentado con las encuestas de victimización. Parece ser que esta es la década de las víctimas y de la Victimología, en el que Gobierno, Organizaciones, Institutos, ONGs, Centros,22 investigadores, profesores y otros miran a ésta, así la mayoría de los países ha surgido una ONG dedicada a la Victimología, a nivel internacional está la Sociedad Internacional de Victimología, en México, al igual que la Criminología ésta, se encuentra limitada. Para hacer apoyo a esta falta de atención se han creado programas de atención descentralizados como en la Comisión Nacional de Derecho Humanos México, 20

El ser humano, el individuo, es el centro y razón de ser del Derecho, ya que éste trata, en sus diversas manifestaciones, de tutelar y regular las múltiples situaciones en que aquél puede encontrarse en su vida en sociedad. Cit. pos. GARCÍA FERNÁNDEZ, Dora, La adopción de embriones humanos. Una propuesta de regulación, Porrúa, México, 2007, p. 4. 21 CÁMARA DE DIPUTADOS, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados, México, 2009. 22 UNITED NATIONS INTERREGIONAL CRIME AND JUSTICE RESEARCH INSTITUTE, A world directory of criminological institutes and of crime and justice institutions, United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute, Italia, 2009. Iuris Tantum No. 22 2011

aunque cabe hacer mención su falta de acción y capacidad ante tantos hechos donde se han violado derechos de las personas, a pesar de su grandísimo presupuesto y su presencia en todos los Estados de la República Mexicana,23 ésta se ve carente de soluciones más allá de las: recomendaciones. 5. ENCUESTAS DE VICTIMIZACIÓN Desde 1989 surgió una herramienta que se ha convertido en obligatoria titulada “Encuestas de Victimización”, ésta se derivó de la mala calidad en los servicios judiciales y la falta de participación ciudadana, en cuanto a la falta de denuncias ante el Ministerio Público, el contenido de la herramienta está dirigido a determinar: la cifra negra de la criminalidad, la falta de denuncias ante el Ministerio Público, los delitos que quedan sin castigo, la percepción de la seguridad y la percepción hacía los cuerpos de seguridad.24 Respecto la cifra negra de la criminalidad, según un estudio realizado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,25 ésta se mide por: los delitos no denunciados, los que no dan lugar a averiguación previa a pesar de haberse denunciado, los sufridos en un solo incidente, por una o varias víctimas, que se registran en una sola averiguación previa, y los que no se registran por deficiencias en el sistema estadístico oficial. Las “Encuestas de Victimización” han revelado datos interesantes respecto la real cifra de delitos que se comenten y que quedan impunes debido a la falta de denuncia de los ciudadanos, de lo cual se puede deber a diversos factores como: la lentitud del proceso, la falta de atención del Ministerio Público, el desconocimiento de la víctima del proceso, la desconfianza, entre otros. Desafortunadamente estas encuestas han caído en monotonía, pues desde 1989 se han venido realizando a nivel mundial y uno de sus objetivos es generar mejores políticas públicas para la modificación a los procesos judiciales y la atención a las víctimas, pero no se ha logrado, más que a avances muy lentos, pues dichas se emplean como una herramienta critica a los órganos de gobierno y ha carecido de las propuestas necesarias para la modificación y la presión a mejorar las políticas de gobierno. 23

MANUEL ALEJANDRO VÁZQUEZ FLORES, “Presentación del libro ‘Criminología, Derechos Humanos y Garantías Individuales’, Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México. Fecha: miércoles 24 de noviembre. Distrito Federal, 2010. 24 V. INSTITUTO INTERREGIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y DE JUSTICIA, “Encuesta Internacional sobre Criminalidad y Victimización”, dirección en Internet: www.unicri.it/wwd/analysis/icvs/index.php, Instituto Interregional de las Naciones Unidas para la Investigación Criminal y de Justicia, Italia, 2008. 25 V. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO y ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, “Encuesta de victimización en Nuevo León”. www.od.org.mx/mejorespracticas/1%20PREVENCION%20 DEL%20DELITO/EVNL08.pdf, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública, México, 2008.

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6. ¿VICTIMOLOGÍA CIENTÍFICA? ¿EXISTE? La Victimología ha crecido a las faldas de diversas ciencias: la Psicología, la Criminología y el Derecho Penal. Cada una le ha aportado un conocimiento útil y le ha proporcionado el camino que debe seguir. La Psicología le aporta la parte diagnóstica y terapéutica, la Criminología la etiológica y el Derecho Penal el restaurativo de sus bienes jurídicamente tutelados. Por otro lado, sin la comprobación científica, se quedaría hueca y carente la Victimología, pues es la que da fortaleza para posteriormente pasar al reto que ésta debe enfrentar ante la indiferencia del Derecho Penal (más específicamente ante la justicia penal). Señalan González Trijueque y García López que: A partir de 1940, autores como Von Henting (1941, 1948), ellenberg (1954), Mendelsohn (1956) y Wolfgang (1958), entre otros, se interesaron por ver a las víctimas desde la perspectiva científica, con lo que, por vez primera, consideraron que la historia de las víctimas podía contribuir de algún modo a su propia vicrimización, abandonándose de este modo el papel pasivo que habían desempeñado a lo largo de la historia y se instauraron las bases de una nueva disciplina científica: la Victimología.26

Es bien conocido en el ámbito de la Criminología, que ésta es frecuentemente disminuida a “hipótesis de trabajo” porque aquella no tiene objeto de estudio propio sino que es señalado por el Derecho Penal -y a éste se los señala la Sociología jurídica penal, y sin la Criminalística, sería casi imposible reconstruir el delito-, así mismo, para la Victimología, decía Hans Goppinger que cómo ésta sería ciencia (proveniente de la Criminología) si es rama de otra que tampoco lo es. Por ello, se desarrolla un conflicto científico referente a la autonomía de la Victimología, se ocupan grandes obras dedicadas a la afirmación y a la negación de ésta con conocimiento metódico científico. Es bien sabido por metódologos más flexibles que la misma evolución científica dará lugar a descubrir errores y que la misma hará que se modifiquen y que haya cambios en los descubrimientos previos al nuevo nacimiento de alguna teoría o ciencia. Marquez Piñero indica que una ciencia debe tener lo siguiente: objeto de estudio, conjunto de conocimientos, método y resultados, así actualmente no hay duda que la Victimología tiene como objeto (o sujeto) de estudio a la víctima, tiene su conjunto de conocimiento relativos a ésta en sus causas, intervenciones y posibles remedios, los tiene de forma ordenada y sistemática, emplea el método que todas las ciencias emplean, el científico, el método general y de los pasos anteriores llega a conclusiones. Por otra parte, Orellana Wiarco, señala que hay etapas en la investigación que dan lugar a tomar estudios previamente desarrollados y de este nuevo enfoque dar nuevos resultados. 26

ERIC GARCÍA LÓPEZ (Director), Fundamentos de Psicología jurídica y forense, Oxford, México, 2010, p. 398.

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Por lo anterior, sin seguir un régimen estricto en cuanto a la metodología o filosofía de las ciencias, se asegura que la Victimología es la nueva ciencia que ha tomado fuerza y misma que ha dado lugar a la creación de áreas especializadas en el tema. Así como la enfermedad es un victimario, sus enfermos son las víctimas, y éstas son estudiadas por los médicos junto con su causante (el victimario). Del mismo modo, la Criminología debe aportar datos sobre el delincuente y su abanico de comportamientos, la Criminalística su acto en consecuencia y la Victimología deberá tomar los datos aportados por éstas para hacer una reconstrucción de hechos que ayuden a reconstruir también la fractura ocasionada en la víctima. 7. EL AMPLIO CATALOGO DE VÍCTIMAS Y EL FUTURO POR HACER Con toda seguridad, al igual que lo que ha ocurrido con otras disciplinas y/o ciencias, los objetivos iniciales sobrepasan los alcances prácticos, la doctrina, al igual que las legislaciones, quedan alejadas de las realidades. De ello, si se considera que la Victimología General ha de llevar a cabo el proceso completo de identificación, estudio, tratamiento, clasificación y rehabilitación de una víctima para todos, entonces ha de tener un enorme campo visual de sus víctimas, en específico, víctimas de desastres naturales, tormentas, terremotos, explosiones de volcanes, maremotos, sequías, vientos fuertes, contaminación, enfermedades ocasionadas por las condiciones ambientales, víctimas de enfermedades —además del médico y el enfermero ¿quién más debe tener preparación con las víctimas terminales y sus familiares? ¿El tanatólogo, el criminólogo ó victimólogo general?—, importante también conocer a las víctimas de los gobiernos, cuando el abuso de poder ocasiona desastre social, en referente al no cumplimiento por parte de éste de los Derechos Fundamentales, deben ser consideradas víctimas, aquellos que carecen de vivienda, educación, servicios de salud, de alimento, si se aborda el fenómeno criminal en su análisis causal y se trabaja en una Victimología etiológica-multifactorial en la que se buscan las causas de su victimización, por una lado, se tiene al Gobierno que inhibe o dificulta el acceso a los bienes básicos de desarrollo, y a su vez se estudia que hay posibilidades de que el pobre, el que no tiene posibilidades de crecimiento social, puede llegar a delinquir, entonces son víctimas futuros delincuentes y viceversa; también, habrá que considerar las víctimas de los abusos de policías, militares, servidores públicos de alto nivel. Además de éstas, hay que observar a las víctimas de terrorismo, de tráfico de órganos, trata de personas, mutilaciones, de guerras (soldados y ciudadanos), animales, de abuso sexual, de abusos médicos, de profesionistas, entre tantos tipos más, y no solo limitarse a aquella primera clasificación mendelsoniana. Sin que el listado anterior sea esa totalidad de víctimas, se debe tener en cuenta que la Victimología y sus ramas (si se llegará a especializar de tal forma) tienen una labor muy compleja por cumplir... 98

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8. LA POLÍTICA VICTIMOLÓGICA Existen muchas víctimas que guardan relación con el victimario, puede ser el caso limitado a los delitos cometidos en el hogar, en donde comúnmente el esposo o conyugue maltrata a su pareja e hijos. En otros tipos de delitos; por ejemplo, terrorismo, será difícil determinar la vinculación con la víctima, pues muchas veces sufren personas ajenas al delito, contrario a esto, en los casos de venganza, es sobrado el aspecto relativo a la relación, pues se mantiene la relación ya sea con el crimen organizado, con la policía, con el mandatario, con el presidente, con el encargado de cierta área. Otros tipos de delitos son aquellos en los que la víctima es ajena al victimario, suele suceder que éste previamente analizó a su víctima, pero no hay una relación directa. Lo importante es conocer la relación a manera de una futura prevención, conociendo las formas del delincuente, su modo de operar y su catálogo de víctimas se podrá lograr reducir el índice. Al hacer referencia al catalogo de víctimas se significa que a cada tipo de delito o de delincuente especializado le deriva un tipo de víctima. Posiblemente y sin negar posibilidad al error, el violador mantiene cercanía con la víctima, sin dudar que exista quienes sin conocerla tomen la iniciativa. Al narcotraficante le corresponden las víctimas fuertes, policías, mandatarios administrativos de la función pública y también los débiles como los distribuidores menores. Habiendo diversas formas de robo, cada especialista tendrá su víctima, el que robe joyerías o el carterista, de casas, entre otros. Y así a cada delincuente le viene su víctima. De dicha relación se puede construir planes preventivos, difícilmente se logrará a quienes ya sufrieron un hecho, pero las experiencias pueden servir para hechos futuros y de otras personas. El estudio victimológico clínico y/o forense arrojará muchos resultados de ambas personalidades, siendo la Criminología la que aporte aquellos datos sobre el delincuente y la Victimología complemente su análisis con cada caso particular. Para poder llevar a cabo una prevención, hay que definir el concepto de ésta, es imaginar con anterioridad un hecho criminal y preparar los medios necesarios para impedirlo. En la prevención se emplean otros términos a manera de sinónimos como: control, intimidación y predicción. La Política Criminológica puede ser entendida como la puesta en práctica del conjunto de medidas preventivas y de acción posdelictiva, ha de comprender todo lo que este a disposición para tratar y reducir la criminalidad. Y por otro lado, la Política Victimológica se refiere: El trabajo preventivo victimológico; es decir, el trabajo preventivo con la víctima y no con el delincuente es una herramienta que pretende cerrar las puertas al crimen al enseñar o educar al ciudadano común para generar en él una conciencia igualmente preventiva, que le permite escapar de la tan temida victimización. Con lo anterior, estaríamos previniendo el delito de manera integral pero con espeIuris Tantum No. 22 2011

cial atención a la educación preventiva victimológica, es decir, estaríamos haciendo prevención del delito pero, desde una perspectiva Victimológica. Así entonces, es necesario considerar al momento de realizar estrategias anticrimen a las víctimas, coordinando y entablando las acciones necesarias para que llegue hasta ellas la información oportuna para evitar el ya señalado proceso de victimización. ¿Y qué se persigue al realizar estrategias anticrimen desde una perspectiva victimológica?, bueno, pues, en términos técnicos estaríamos haciendo lo siguiente: evitando que el iter criminis y el iter victimae se encuentren, estaríamos disminuyendo el riesgo victimal, estaríamos haciendo prevención y/o profilaxis victimal, estaríamos reduciendo los factores que favorecen la victimogénesis y con ello, estaríamos haciendo más fuerte la capacidad de nuestra población de defenderse preventivamente del delito y con ello, cerrando el camino al criminal, evitando que cometa crímenes y reduciendo de esta manera la criminalidad.27 Esta Política Victimológica puede construirse en base a los siguientes: 1. Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan rutinariamente; 2. Someter a un profundo Análisis las causas de esos patrones o problemas; 3. Encontrar nuevas Soluciones de intervención previniendo la cadena de causas para reducir los efectos negativos de esos problemas en el futuro. Estas nuevas estrategias no están limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes. Más bien, sin abandonar el uso de la aplicación de la ley cuando ésta sea la mejor manera de enfrentar los problemas, las Políticas orientadas a los problemas busca encontrar otras respuestas potencialmente efectivas (que podrían requerir aliarse con otros actores) dando una máxima prioridad a la prevención, y 4. Evaluar el impacto de las intervenciones, y si no funcionaron, iniciar nuevamente el proceso. La prevención debe ser considerada como herramienta básica para la reducción de la criminalidad, la violencia y la inseguridad. La prevención debe ser tratada por los profesionistas en la materia; es decir, los criminólogos o como Goldstein les llamaría: analistas delictivos. CONCLUSIONES La atención a las víctimas es el nuevo paradigma del siglo, desde hace más de 10 años que se ha desarrollado la Victimología y ha tenido fuerte influencia para la realización de las denominas “encuestas de victimización” que aportan datos útiles sobre la percepción de la seguridad, la cifra negra de la criminalidad y el olvido del sistema penal por la víctima. Tarea difícil le toca a la Victimología en un país en el que el delincuente queda fuera del plano de atención integral, por lo que pedir justicia restaurativa a las víctimas resultará aun más complicado. 27

V. ROGELIO ROMERO MUÑOZ, Op. cit., Loc. cit.

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MARCO JURÍDICO DEL EJERCICIO PROFESIONAL EN LA ENFERMERÍA*28 Sara Pérez Kasparian**29 RESUMEN: La ponencia va enfocada de manera especial a las licenciadas en enfermería, para exponerles las leyes que atañen a su profesión y algunos problemas legales que pudieran enfrentar en el ejercicio de su función, como los casos de responsabilidad profesional en el ámbito penal, que entre otras causas ocurren porque le enfermera no siempre tiene conocimiento del procedimiento para obtener el consentimiento informado del paciente, o cuando comete olvidos, negligencias, errores en los procedimientos propios de la práctica de su profesión. También se aborda el tema de la objeción de consciencia, siendo el objetivo esencial del trabajo, la necesidad de que la profesionista enfermera, esté debidamente informada de sus deberes: la información con que ella cuente, es una estrategia de prevención de delitos e infracciones. Palabras clave: Leyes, Responsabilidad, Profesional, Enfermeras, Delitos, Consentimiento Informado, Objeción, consciencia. ABSTRACT: This article explains the legal framework governing the legal profession nurse, special crimes that may be incurred by, among other causes that occur when the * Recibido: 30/06/11 Aceptado: 15/08/11. Ponencia presentada el 1 de abril de 2001 en el Congreso “El Pensamiento Científico en la Profesionalización de la Enfermería. Secretaría de la Defensa Nacional. Universidad del Ejército y Fuerza Aérea. Hospital Central Militar. Escuela Militar de Enfermeras. ** Doctora en Derecho por la Universidad Anáhuac Norte, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Grado I, (CONACYT), catedrática de Derecho Penal y Criminología en la Universidad Anáhuac Norte.

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nurse does not comply with the procedure for obtaining the patient´s informed consent. Or when the nurse in forgetfulness, negligence, errors in the procedure of its function. Keywords: laws, liability, professional, nurses, crimes, consent, informed, conscience, objection. 1. Introducción Tradicionalmente la enfermería se ha considerado una profesión centrada a las mujeres:1 En México, del total de personas con profesión de enfermería, aproximadamente un 90-95% lo constituyen féminas, el resto son hombres. En la actualidad existen más de 579 Escuelas y Facultades de Enfermerías, cuando han transcurrido poco más de cien años de fundado el Hospital General (1905); en 1907 que se crea la primera Escuela de Enfermería, donde se exigía como requisito de ingreso el cuarto año de primaria y estudios de cuatro años. Otro dato de interés histórico relevante es que en 1917 la Escuela de Enfermeras del Hospital General pasa a depender de la Escuela de Enfermerías de la Universidad. En México no existe ninguna ley específica para regular la profesión de enfermería, sino una ley para regular el ejercicio de las profesiones; la ausencia de ley propia para la materia, no significa problema alguno, pues en definitiva, el marco jurídico mínimo permite el desenvolvimiento de las profesiones. En México, se cuenta con la Ley Reglamentaria del Artículo Cinco Constitucional, tomando en cuenta que uno de las principales características de las leyes es que deben ser generales, enfocadas a grandes conglomerados sociales. El principio de generalidad de leyes, debe permear el sistema legal de cualquier Estado de Derecho, y México no es la excepción, realmente no hay necesidad de tener leyes propias de cada profesión, además de que los reglamentos2 que derivan de las leyes van a resolver las situaciones más particulares en cada caso. Por ejemplo en el área penal, tanto en México como en la generalidad de los países, no se requiere un código específico para regular las conductas penales que pudieran cometer un profesionista como lo es el enfermero o enfermera, porque las leyes penales siguen ese principio, de generalidad, siendo de aplicación para la población en general. El presente trabajo expone el marco legal aplicable a la profesión de enfermería, en especial para que este profesionista y en general toda la sociedad, se encuentre debidamente informado en prevención de situaciones legales desagradables, como lo podría ser el incurrir en un delito, ya sea doloso o culposo en el ejercicio de la profesión. 1

E, ALATORRE. El Surgimiento de la Enfermería Profesional en México. Reflexiones sobre su carácter femenino. http://www.imss.gob.mx fecha de consulta 29 de marzo 2011. (Revista de Enfermería del IMSS. Vol. 6, No. 1, 1994. pág. 47 2 Reglamento de la Escuela Militar de Enfermeras, Reglamento de la Escuela de Enfermería de la Armada, Reglamento de la Escuela de Enfermería Naval, y muchos otros

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2. En el Poder Ejecutivo Existe un Grupo Consultor de Gobierno, con carácter jurídico de órgano rector de la profesión Enfermería, ello se deriva del Acuerdo Secretarial de la Comisión Interinstitucional de Enfermería, para velar por la debida preparación y desarrollo profesional en esta materia, dicho Acuerdo Secretarial se publicó el 25 de enero de 2007 (DOF). También cuentan con un Sistema de Información Administrativa de Recursos Humanos en Enfermería3: es una herramienta técnico-administrativa para la toma de decisiones en la materia, ofrece información necesaria sobre condiciones laborales, académicas, profesionales de este grupo de trabajadoras, pretende conjuntar una base de datos relacionados con las instituciones educativas que ofertan las carreras de enfermería, los estudios de medicina a nivel técnico, medio superior, superior, poder obtener información de cómo está la oferta y la demanda de la carrera, etc. 3. Marco Legal 3.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos En su parte dogmática, la constitución mexicana contiene garantías individuales, de aplicación general que para todas las personas, entre ellas los que ejercen la profesión de enfermería, siendo esencial punto de partida el artículo primero, que establece la igualdad para todos, en cuanto al goce de las garantías, no pudiendo restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece. El artículo tercero, respecto a que todo individuo tiene derecho a recibir educación, es una garantía de aplicación general y particular aplicable a la enfermería, de éste deriva la Ley Federal de Educación. La educación no solo pública sino privada, así como el servicio social que deben cumplir los pasantes de las carreras, derivado de este la existencia de diferentes planteles públicos y privados donde se enseña la profesión de enfermería y además establece el deber de los pasantes de cumplir con su servicio social. El artículo cuarto enuncia el Derecho a la Salud, que tienen todas las personas, siendo la Enfermería como profesión, de importancia relevante. Derivándose de este artículo la Ley General de Salud, donde se regulan aspectos más específicos para el buen desempeño de la enfermería, además de establecer infracciones y delitos en que puede caer este tipo de profesionista. El artículo quinto, enuncia el Derecho al Ejercicio de la Profesión, pues a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siempre que sean lícitos. De este se deriva la Ley para 3

http://www.portal.salud.gob.mx Gaceta No. 55 de Comunicación Interna de la Secretaría de Salud, de febrero de 2007,

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el Ejercicio de las Profesiones, de capital importancia para el trámite de obtención de cédula profesional para el ejercicio de cualquier profesión que requiera dicho documento, siendo la licenciatura en enfermería una de éstas. El artículo once, establece el derecho universal y a su vez garantía de libertad de tránsito en el territorio nacional, poder salir y entrar, pero con las limitaciones que sean fijadas por las leyes de emigración, salubridad-, tema que tiene relación con el ejercicio de la profesión de enfermería porque se requiere de un controles sanitarios, para prevenir y combatir enfermedades, por ejemplo recordamos aquel año 2009, cuando el virus H1N1, estuvo afectando a la población en México, hubo la necesidad de reforzar controles estrictos, en aeropuertos y zonas fronterizas además de otros puntos del territorio nacional, en donde juega un importante papel la enfermera. El artículo décimo tercero, enuncia el llamado fuero de guerra o castrense, no podemos olvidar que muchas enfermeras se desempeñan como militares, además de que existen colegios militares que enseñan esta profesión como por ejemplo la Escuela Militar de Enfermeras, perteneciente a la Secretaría de la Defensa Nacional, debiendo tomar en cuenta que si algún profesionista de la enfermería se desempeña en el ámbito militar y cometiere un delito en ocasión o con motivo de sus funciones, responderá penalmente ante los Tribunales militares. El artículo setenta y tres, enumera entre otras, la la facultad del Congreso de la Unión de expedir las leyes federales, dentro de las cuales está inmersa la regulación de la profesión de la enfermería, caso que una enfermera cometa un delito, habrá que estar a las disposiciones del Código Penal Federal si fuere un delito federal, o en su caso del fuero común, o, de cometer algún delito especí ficamente tipificado en la Ley General de Salud que es otra ley igualmente federal. El artículo ciento veintitrés, enuncia el derecho al trabajo digno y socialmente útil, para lo cual se promueve la creación de empleos, y la organización social del trabajo, así en materia de contrato de trabajo o sea entre patrón y empleado y en el inciso A, y en el B la relación laboral entre los trabajadores e instancias públicas de poder, para ambos casos se establece entre otros, la regulación de la jornada laboral, los descansos etc., cuestiones esenciales y aplicables a los casos de las personas que ejercen la profesión de la enfermería. Si consideramos hacer una subdivisión por áreas, para exponer el marco legal derivado de la Constitución, para la profesión de la enfermera, tenemos mínimo, áreas como: profesiones, educacional, salud, Derecho del Trabajo y Derecho Penal. 3.2 Área profesiones: Ley Reglamentaria del artículo 5 constitucional Establece los procedimientos para la obtención del título profesional, es una ley general aplicable a cualquier profesión y quien estudia licenciatura en enfermería debe atenerse a los trámites y condiciones que se exigen para obtener el título, las autoridades que lo expiden etc., aplica para títulos obtenidos en el DF, 106

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en los Estados de la Federación y revalidación de títulos obtenidos en el exterior.4 Toda persona que se desempeñe en esta honorable profesión, debe contar con los conocimientos necesarios, que se acreditan con la obtención del título y cédula profesional, exigencia que deben tener todos los centros de salud ya sean privados o públicos para que su personal sea el idóneo. La cédula profesional es un trámite que se puede realizar al mismo tiempo que se tramita el título o puede optarse por tramitarla posteriormente, pero es de capital importancia pues para el ejercicio de la profesión se requiere este documento. En caso que el título haya sido expedido en otro país, el interesado tiene el derecho de inicial su trámite de revalidación, ante la Dirección de Profesiones de la SEP que decidirá lo que legalmente proceda. Se debe tener en cuenta que los profesionistas extranjeros, incurrirían en un delito (artículo 250-III del Código Penal Federal) en caso de que ejerzan su profesión sin la autorización correspondiente de la SEP o incluso si vencido el plazo que se les otorgó para el ejercicio de la profesión no lo prorroguen; en este tipo de trámite de extranjeros profesionistas, en especial la enfermera, interviene de una parte el Instituto Nacional de Migración, que prorroga la estancia si fuera el caso, además de la Dirección de Profesiones de la Secretaría de Educación Pública que prorrogaría el período en el ejercicio de la profesión, para extranjeros que no están domiciliados en México y que solo vienen por un período determinado o que otorga permisos permanente para quienes se han domiciliado establemente en este territorio. La Dirección General de Profesiones de la SEP, de acuerdo a los artículos 21 y siguientes de la ley comentada, cuenta con una base de datos, donde se encuentran registrados todos los profesionistas, para prevenir cualquier delito relativo a ostentarse como profesionista sin serlo puede, también comete delito quien respecto a terceras personas se atribuyan la calidad de profesionista sin tener título legal o que ofrezca sus servicios sin ser profesionistas. La ley en materia del ejercicio de profesiones, remite al artículo 2505 del Código Penal Federal, también en esta ley se establece la imposición de infracciones que aplicará la Dirección de Profesiones. Igualmente la ley contiene otras regulaciones importantes relativas al ejercicio profesional, (artículos artículo 24, 25 y siguientes), regula los Colegios de Profesionistas (artículos 44 y siguientes) así como el servicio social (artículo 52). 4

http://www.dgb.sep.gob.mx fecha de consulta 6 de junio 2011. México es miembro del COREDIAL: Convenio Regional de Convalidación de Estudios, Títulos y Diplomas de Educación Superior en América Latina y el Caribe. Este convenio facilita a personas profesionistas como las enfermeras de otros países, poder realizar en territorio nacional de una manera más viable, el trámite de revalidación de su título universitario para poder desempeñarse legalmente en México. 5 El 250 contiene penas para quien ejerza sin tener el título, o se atribuya el carácter de profesionista o realice actos propios de la actividad profesional sin título, incluso el extranjero que ejerza sin tener la revalidación de su título y haber obtenido su cédula. Iuris Tantum No. 22 2011

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3.3 Área Educacional: Ley Federal de Educación Esta ley deriva del artículo 3 constitucional estableciendo como objetivo principal la regulación del sistema de enseñanza en la Federación Mexicana, tanto pública como privada, tanto la educación elemental, media y superior que es la que más interesa en este trabajo, de ahí la existencia del número creciente de universidades que tienen Escuelas de Enfermería en México, además de las maestrías y doctorados, en esta ley se establece cumplir del servicio social para todo estudiante universitario, éste es un requisito para la titulación, lo que se establece en el artículo 11. 3.4 Área Salud: Ley General de Salud y Reglamentos Esta ley reglamenta el Derecho a la protección de la Salud de que goza toda persona, de acuerdo al artículo 4 constitucional, teniendo entre otras finalidades, el bienestar físico y mental del hombre, para el ejercicio pleno de sus capacidades, la prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida humana, el disfrute de los servicios de salud, etc. La delicada actividad de la enfermería requiere, estar en conocimiento de las infracciones y los delitos de esta ley, para que pueda prevenir verse envuelta en alguno de éstos. ¿Qué consecuencias tiene para una enfermera, estar presente y actuar como tal en una cirugía relativa a un trasplante de órganos sin la autorización legal y sin consentimiento de la víctima y que a posteriori ese órgano se utiliza para tráfico?: Podría caer en un delito previsto en esta ley, denominado “tráfico de órganos” y la enfermera debe estar correctamente informada, saber que debe y que no debe hacer. Algunos de los delitos y las infracciones en que pudieran incurrir las enfermeras, plantean como consecuencia, además de la infracción propiamente dicha o la pena en casos de delitos, la inhabilitación para el ejercicio de su profesión, la destitución en su empleo, más grave aún sería la connotación si los sujetos activos del delito son “profesionales, técnicos o auxiliares” de las disciplinas para la salud. Citemos otros ejemplos de delitos: tráfico de sangre, tráfico de derivados de la sangre, tráfico con órganos, cadáveres, fetos de seres humanos, delitos relacionados con cadáveres en depósitos de los centros de salud, investigación ilegal en seres humanos, inseminación artificial sin consentimiento de la víctima, negación de servicio en acción extraordinaria en materia de salubridad general.6 6

Ley General de Salud, http://www.diputados.gob.mx fecha de consulta 1 de junio de 2011. Artículos 455 al 472. Recordando que estos delitos conllevan penas independientes de las que correspondan por la comisión de cualquier otro delito: Por ejemplo si en un caso de inseminación artificial no consentida por la víctima se desencadenaran otros delitos como lesiones, o peor aún homicidio, las penas para estos últimos son independientes.

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3.5 Área Laboral: Ley Federal del Trabajo Esta ley rige las relaciones de trabajo comprendidas en el artículo 123-A, constitucional, contratos de trabajo entre obreros y patrón, enuncia derechos y deberes de los trabajadores en general, además de que hay delitos que puede cometer el patrón que pague menos del salario mínimo o que pague menos de lo que asentó en los comprobantes de sueldos, (ver el capítulo relativo a delitos), importante porque la enfermera los debe conocer para poder estar alerta de cualquier violación en contra de ella en materia de sueldos. Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE). Esta regula el 123-B constitucional, o sea aplica para las dependencias, entidades, trabajadores al servicio civil, pensionados, familiares, y derechohabientes de los poderes públicos, poder ejecutivo, legislativo, poder judicial, quiere decir que en caso que una enfermera se desempeñe en este ámbito, del servicio público, está protegida como es natural pero también tiene que atenerse a no caer en responsabilidad en el ejercicio de su función. La nueva ley del ISSSTE, del año 2007, no contiene en sí tipos penales, en sus artículos 252 y 253 establece que si algún servidor público de las dependencias y entidades incumple con sus obligaciones será responsable en base a las leyes aplicables, remite por tanto a otras leyes, siendo en este punto una norma penal en blanco, pero ni aun así va a acarrear impunidad. Las personas que se desempeñen como enfermeras pero que a su vez realicen esta tarea en dependencias públicas civiles, deben conocer el marco que regula su protección en materia de Derecho del Trabajo. Ley del Instituto de Seguridad Social Para las Fuerzas Armadas Mexicanas Las enfermeras que hagan carrera militar, saben que cuentan con la protección de leyes, como la del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,7 organismo público descentralizado federal con personalidad jurídica y patrimonio propio, entre otras funciones protege a los militares en cuestiones de pensiones, adquisición de viviendas, seguro de vida, fondo de trabajo etc. 4. Área Penal En Responsabilidad Profesional8, vista desde el prisma del Derecho Penal, pueden incurrir profesionistas, artistas o técnicos y sus auxiliares, cuando cometen una conducta, típica, antijurídica, que genera un resultado que puede llegar a ser culpable y punible; además de la pena a imponer, se le debe exigir en la propia 7 8

Diario Oficial de la Federación, 9 julio 2003, última reforma 4-02-2011 Agenda Penal Federal, 2011, Editorial Sista. México 2011. Título Décimo Segundo del Código Penal Federal, además de que para el fuero común cada uno de los Estados de la Federación ha legislado en esta materia, de esencial interés en el Derecho Penal.

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sentencia penal, la reparación del daño, así como suspensión en el ejercicio de la profesión ya sea por un máximo de dos años o definitiva (ésta última si se comprobare reincidencia penal, o sea un antecedente penal por condena anterior que no haya prescrito). Podría afirmarse que el tema Responsabilidad Profesional en materia Penal tiene dos vertientes, una la rígida aplicación de penas por todos los delitos en que incurra el profesionista, y otra la obligatoriedad del juez que emite la sentencia en imponer reparación del daño y suspensión en el ejercicio de la profesión sea por no más de dos años o sea la definitiva para los reincidentes. Es importante destacar que la vía penal es independiente de cualquier otra vía como lo puede ser la vía administrativa o la vía civil, siendo posible llevar el proceso penal independiente de lo anterior. Los delitos en que más frecuentemente podría incurrir la enfermera, están previstos en la Ley General de Salud, ya mencionados, así como los delitos en contra de la vida y la integridad corporal, que se encuentran en los Códigos Penales Federal y de los Estados de la Federación, algunos de ellos son la eutanasia9, la ayuda al suicidio, el aborto, el homicidio, las lesiones, además del artículo 250 del Código Penal Federal (usurpación de funciones públicas o de profesión) que ya se mencionó anteriormente. 5. La Bioética y la Actividad de la Enfermera: 5.1 Consentimiento informado La enfermera es un importante eslabón en el consentimiento informado, la corresponsabilidad entre médico y enfermera, delimitando los deberes de cada quien para evitar demandas legales a futuro o incluso evitar que prospere alguna denuncia penal por parte de un paciente. El trabajo en equipo influye en la evitación de problemas, pues el médico se centra en lo técnico directivo con mayor intensidad y la enfermera en el aspecto psico emocional, aunque se intercambien roles, pero con mucho profesionalismo y sentido del cumplimiento del deber y la lealtad mutua, por ejemplo el médico prescribe una terapia y la enfermera la ejecuta: tomemos como ejemplo la rehabilitación física o en las campañas de vacunación donde el médico no necesariamente tiene que estar presente en todas las 9

En las leyes mexicanas, la eutanasia sigue siendo delito, aunque el paciente haya manifestado la voluntad de morir, es reprochable moral pero sobre todo penalmente privarle de la vida. El delito de eutanasia, no puede ser confundido con el sentido que persigue la Ley para la Voluntad Anticipada en el DF, donde se regula que por propia voluntad una persona plena en sus facultades mentales manifiesta de manera formal y legal el deseo de que no se le den tratamientos, porque quiere llevar por un cauce natural su proceso hacia la muerte. Es correcto que el delito de eutanasia así como la ayuda e inducción al suicidio continúen vigentes, pues la tutela de la vida y de la integridad corporal deben continuar a plenitud en nuestras leyes, ya que la vida es uno de los valores de fundamental protección en nuestra sociedad, siendo el Derecho Penal un instrumento esencial para lograr proteger la vida.

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acciones de la enfermera que aplica la vacuna y que es quien explica los efectos secundarios, informa las probables reacciones adversas, pero, al tener conocimientos desde su posición ella puede explicar también las ventajas de la vacuna, lo cierto es que una enfermera no puede excederse, y que se tiene que atener a cumplir los procedimientos propios de su profesión, sin invadir las funciones del médico. Es importante, al recabar el consentimiento, ofrecer previamente información, tomar en cuenta QUIEN es legalmente la persona que lo otorga, sobre todo en casos de menores e incapaces, que no pueden darlo La enfermera puede suplir lagunas en la etapa de información al paciente pues el médico no lo explica todo en detalle, ella completa la información. Ejemplo en una operación para extirpar algún órgano, la enfermera, puede ser que explique con mayor detalle al paciente, como será su vida después, o le entrene en el uso de una prótesis o de algún aditamento. La enfermera puede tener mayor grado de comprensión en cuanto al nivel cultural del paciente y explicar con lenguaje más sencillo, puede ser que ella tenga un poco más de paciencia, ante las dudas de un paciente. Igualmente la enfermera puede, colaborar con el médico detectando si realmente el paciente está en total capacidad para decidir, dar el consentimiento, ella debe ser muy observadora, sensible para percatarse que el paciente no esté siendo manipulado o coaccionado por terceros e incluso por familiares y hacer notar al médico todos los probables problemas a la hora de dar el consentimiento. En México, el consentimiento informado se encuentra regulado en el artículo 77 bis-37-V de la Ley General de Salud: “…recibir información suficiente, clara, oportuna y veraz, así como la orientación que sea necesaria respecto a la atención de salud y sobre riesgos y alternativas de los procedimientos diagnósticos terapéuticos y quirúrgicos que se indiquen o apliquen”10 Igualmente, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica11, regula la obligatoriedad de ofrecer información, en el artículo 29: “El profesional de la salud está obligado a proporcionar al usuario y en su caso a sus familiares, tutor, representante legal, información completa sobre el diagnóstico, pronóstico y tratamiento correspondiente”: Además, este propio reglamento en el artículo 30 plantea la obligatoriedad que tiene el responsable del establecimiento de salud, de proporcionar, ante una solicitud del usuario del servicio de salud, el resumen clínico sobre diagnóstico, pronóstico y tratamiento del paciente respectivo. Una forma de prevención, para evitar caer en conductas ilícitas ya sea penales o de otra índole, resulta el conocimiento de estas importantes disposiciones tanto para los médicos como para la enfermera. En México restaría incluir este 10 11

http://www.salud.gob.mx fecha de consulta 3 de junio 2011 http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/nom/compi/rdgsmpsam.html fecha de consulta 3 de junio 2011

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derecho en el artículo 4 constitucional, pues es un tema de capital importancia y es un derecho fundamental de las personas12 Las regulaciones de la Unión Europea, protegen y reconocen el derecho a la información para otorgamiento del consentimiento en materia de salud, en el Convenio del Consejo de Europa relativo a Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo-199713) que firmaron y aprobaron los países miembros, en este documento el consentimiento informado es “un requisito obligatorio para cualquier intervención” médica, incluyendo tratamientos de salud, el artículo 5 regula el libre e informado consentimiento, el deber de ofrecer información completa, adecuada, que el paciente sepa con exactitud los riesgos, consecuencias de la intervención o tratamiento al que se le va a someter, incluso, la persona puede retirar su consentimiento, también se regula en el artículo 6 para proteger a menores y personas que no tengan capacidad mental o de otra índole para expresar su consentimiento, y sobre todo los casos de urgencia donde el artículo 8 expresa la protección del bien fundamental, la vida de las personas. La enfermera debe saber cómo conducirse en casos tan graves como: la urgencia vital inmediata; el grave peligro para la salud pública (epidemias etc.); el daño a terceros: por ejemplo si un testigo de Jehová se niega a que le apliquen una transfusión y él es el garante de su familia, quien: médico o enfermera que deben decidir en esos casos? Por lo general es el médico, pero, cual es el papel de la enfermera? será suficiente o no que el sujeto firme una responsiva? Otro caso fuerte se produce, cuando el padre testigo de Jehová se niega que le apliquen transfusión a su hijo, que debe hacer la enfermera? O más bien es el médico el que debe tomar una decisión?: La enfermera debe tener muy claro su papel y en qué parte de la escena se tiene que situar, para no caer en problemas legales. Para el tema del conflicto de intereses, ante la garantía de libertad de culto y la obligatoriedad del médico de salvar una vida, se podría abordar en otro trabajo, pero en principio, el médico debe respetar la libertad de cultos y a su vez protegerse legalmente, al igual que la enfermera, en dependencia del rol que en ese momento esté jugando. En principio, respetar la decisión de la persona, pero para protegerse ante alguna denuncia o demanda, es muy sano que obtenga una carta o documento que lo libere de toda responsabilidad. Ante la negativa del enfermo a recibir información para dar el consentimiento, el profesionista sea la enfermera o cualquier otro también se debe proteger legalmente, obtener una carta responsiva que libere le de toda responsabilidad. El trabajo en equipo, la delimitación legal y reglamentaria de los roles, el conocimiento de su campo de trabajo y deberes es la clave para el éxito de la enfermera, la labor del médico es salvar vidas, curar, la enfermera cuida, sigue las indicaciones del médico, pero en la práctica no están exactamente separados, uno no puede lograrlo sin el otro. 12

Mtra. Lorena Malpica De Merino. Catedrática Titular de Bioética, en la Universidad Anáhuac Norte. Entrevista que se le realizó el 28 de mayo 2011. 13 http://www.unav.es/cdb/coeconvention,html fecha de consulta 2 de junio 2011

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5.2 Objeción de Consciencia Consiste en el rechazo o negación de una persona al cumplimiento de normas jurídicas por considerarlas contrarias a las creencias religiosas, éticas, morales, por ejemplo la negativa al cumplimiento del servicio militar, es una de las más conocidas formas de objeción de consciencia, así como la negativa de médicos y enfermeras, comadronas, a intervenir, ya sea como ejecutor o auxiliar en prácticas de médicas contrarias a sus principios morales. ¿Qué consecuencias, legales, conllevaría la negativa de un médico o enfermera que objete el cumplimiento de su deber, planteando por encima de lo anterior, sus principios morales, religiosos? La libertad de culto religioso es una garantía fundamental, reconocida en el artículo 24 constitucional, el juicio de amparo es una solución, siempre que la violación se derive de un acto de autoridad pública. Existen delitos para punir la omisión al cumplimiento de determinados deberes, como el del médico que se niegue en un caso de urgencia a atender sus deberes. Los médicos, las enfermeras y en general los técnicos de la salud pueden verse involucrados ante situaciones donde se les pretenda exigir responsabilidad por omisión a cumplir con su obligación, en casos en que por sus principios morales y religiosos se nieguen a ofrecen un tratamiento, cirugía, terapias etc., por lo que deben estar informados para así prevenir las consecuencias. En México la Norma 005-SSA de 1993 que planteaba la objeción de consciencia fue reformada el 16 de febrero de 2009 por la norma NOM 046 Sobre la violencia familiar y sexual contra las mujeres, el texto aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación con fecha 16 de abril de 200914 y consiste en eliminar la objeción de consciencia, lo que limita mucho más al personal de la salud, estando constreñido a cumplir con ciertos procedimientos que dicta tal norma. 6. Colegio Nacional de Enfermeras Aporta, esfuerzos para que las regulaciones en cuanto a la profesión cada día sean más óptimas, en especial las conductas delictivas en el ámbito del ejercicio de esta profesión, las que están reguladas en los Códigos Penales, federal, locales así como en la Ley General de Salud, en la ley Reglamentaria del Artículo 5 constitucional. La pertinencia de los Colegios de profesionistas, se encuentra establecido en el artículo 25 y siguientes de la Ley Reglamentaria del artículo 5 Constitucional 7. Consejo Internacional de Enfermería (CIE) México, cuenta con presencia internacional en consejos que aportan protección y perfeccionamiento para la profesión de enfermería; siendo miembro del 14

http://www.dof.gob.mx de fecha 16 de abril de 2009.

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C.I.E. desde 1983, es relevante destacar que el Consejo ha aportado a los países, bases importantes hacia la universalidad, para que dicha profesión se pueda regular de manera más uniforme, por lo que se estipulan entre otras cuestiones, los requisitos para ser enfermero, normas de conducta, etc. En ese entonces se llegó a conclusiones muy interesantes por ejemplo: que el término enfermería no significa lo mismo en todas partes del mundo, que la reglamentación es variable de país a país, que la práctica de enfermería es mucho más amplia que lo que establece la ley.15 México ha sido sede de importantes eventos, por ejemplo en 1991 el II Seminario de la CIE para Latinoamérica, dentro de su programa se creó un comité de reglamentación permanente, para lograr una mejor reglamentación de la enfermería, en lo que jugó un papel importante el Colegio Nacional de Enfermería entre otras que el Colegio avale, de conjunto con la SEP y la Secretaría de Salud, la apertura de las escuelas para auxiliares de enfermería, ya sea que dependan de instituciones educativas o de la salud, previa aprobación de los planes y programas, así como la denominación y requisitos de ingreso.16 Conclusiones Además del deseo de exponer el marco jurídico en que se desenvuelve la actividad profesional de la enfermera y la necesidad de que se desempeñe con el título que le autoriza a ejercer su profesión, debe estar correctamente informada de como conducirse ante algunas situaciones críticas como lo es, enfrentar el cumplimiento de su deber de información al paciente, así como saber la responsabilidad que le puede generar ejercer la objeción de consciencia en la actualidad mexicana. Existen muchas estrategias generales de prevención del delito, desde los valores que trasmite la familia a sus hijos, la escuela, los medios de comunicación. Cuando pensamos en el tema del delito, nos ubicamos en la violencia, la delincuencia organizada, los cárteles de droga, los secuestros, sin embargo, ocurre que desgraciadamente muchas personas de bien, incurren en delitos culposos, o sea no intencionales, en especial los profesionistas y más aún los médicos y enfermeras son en este sentido un sector muy vulnerable, que en ocasiones por cuestiones de origen muy simple, como lo es no conocer sus deberes o no dominar correctamente los procedimientos que deben seguir en el desempeño de su profesión se ven involucrados en situaciones lamentables, no solo el error médico, la impericia o la negligencia o el descuido en su trabajo, sino la falta de capacitación previa en saber, que se debe y que no se debe: Cuidemos a nuestras enfer15

Laura Elena González Reyes. La Legislación de enfermera en México. Revista de Enfermería. I.M.S.S. México. Vol. 4. No. 2-3. 1991. Pág. 57 consultado el 23 de marzo 2011 en http://www. imss.gob.mx/NR/rdonlyres/DA7C2FBB9-c4B7-4DOF-Bc91-9C229832DF72/o/2_3_57 16 Ibíd. Pág. 59

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meras, informemos a ellas todo el marco legal, así colocaremos un pequeño grano de maíz en la protección de tan honorable profesión. Bibliografía Legislación consultada Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Agenda de Amparo 2011, Editorial Sista, México. Ley Reglamentaria del Artículo 5 Constitucional http://www.diputados.gob.mx Ley Federal de Educación http://www.diputados.gob.mx Ley General de Salud. Agenda de Salud 2011. Editorial Sista. México Código Penal Federal. Agenda Penal Federal 2001. Editorial Sista. México. Ley Federal del Trabajo. Agenda Laboral 2011. Editorial Sista. México Ley del ISSSTE. http://www.issste.gob.mx Ley del I.S.S. para para las Fuerzas Armadas Mexicanas. http://www.diputados. gob.mx Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica. http://www.salud.gob.mx Revistas Electrónicas consultadas E, Alatorre. “El Surgimiento de la Enfermería Profesional en México. Reflexiones sobre su Carácter Femenino”. Revista de Enfermería del I.M.S.S. Vol 6. No. 1. 1994. México. Pág. 47. http://www.imss.gob.mx L.E. González Reyes. “La Legislación de Enfermera en México”. Revista de Enfermería. I.M.S.S. Vol. 4. No. 23. 1991. México. Pág. 57 http://www.imss. gob.mx Entrevista: Mtra. Lorena Malpica de Merino. Catedrática de Bioética. Universidad Anáhuac México Norte. 27 de mayo de 2011. Huixquilucan México.

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EL SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO DE AMPARO POR FALTA DE GARANTÍAS INDIVIDUALES TUTELADAS EN LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LOS ARTÍCULO 103 Y 107 CONSTITUCIONAL*17 Pavel Rodríguez Quezada**18 RESUMEN: A través de las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la Federación el pasado mes de junio de año en curso, se modifico el Capítulo I De las Garantías Individuales bajo la nueva denominación De los Derechos Humanos, dejándose sin materia la fracción I del articulo 1 la Ley de Amparo (ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucional) al quedar derogadas y fuera del derecho vigente la tutela las garantías individuales. Palabras clave: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Derechos Humanos, Garantías Individuales, Derechos Públicos Subjetivos, Universales, Generales. ABSTRACT: Through the constitutional reforms published in the Official Gazette of the Federation last year June, will modify Chapter I of the individual rights under the new name of human rights, leaving without regard to section I of the article 1 the law of Amparo (articles 103 and 107 constitutional statutory law) to be repealed and outside existing law guardianship individual guarantees. Keywords: Political Constitution of the United States Mexicans, Human Rights, Guarantees Individual, Subjective, Universal, General Public Rights. * Recibido: 17/08/11 Aprobado: 14/10/11. ** Docente adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México-Norte. Contacto: prquezada@hotmail.com Iuris Tantum No. 22 2011

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Recientemente fueron publicadas dos reformas en el Diario Oficial de la Federación, la primera, el día 06 de junio del 20111 con el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los articulo 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la segunda de estas, el día 10 de junio del mismo año2 a través del decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Titulo Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El primer decreto establece las reformas entre otros preceptos3 a los artículos 103 y 107 constitucional, que son los fundamentos para la Ley de Amparo, así como a los diversos enumerados en el artículo único. El texto del numeral 103 en comento establecía antes de la reforma: Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y III. Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal. Y a partir de la entrada en vigor de la reforma el texto establece: “Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y

http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5193266&fecha=06/06/2011, dirección electrónica consultada 01-08-11. 2 http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011, dirección electrónica consultada 01-08-2011. 3 SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS 94, 103, 104 Y 107 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Artículo Único.- Se reforma el artículo 94, para modificar el párrafo ubicado actualmente en octavo lugar; se incorpora un nuevo párrafo para quedar en séptimo lugar y se incorpora otro nuevo párrafo para quedar en noveno lugar. Se reforma el artículo 103. Se reforma el artículo 104. Se reforma el artículo 107 de la siguiente manera: el párrafo inicial; las fracciones I y II; el inciso a) de la fracción III; las fracciones IV, V, VI y VII; el inciso a) de la fracción VIII; las fracciones IX, X, XI, XIII, XVI y XVII y se deroga la fracción XIV, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal”. La modificación versa sobre las controversias federales que se susciten respecto a las normas generales, anteriormente tuteladas respecto de los actos de autoridad por acción, protegiendo las garantías individuales, actualmente por acción y por omisión respecto a la transgresión de los derechos humanos y tratados internacionales; la misma entrará en vigor a los 120 días siguientes a su publicación en el Diario Oficial de la Federación, previsto en su transitorio primero, concediendo al H. Congreso de la Unión igual número de días para expedir las reformas correspondientes, previsto en el noveno transitorio, por lo que mientras dicho termino no fenezca el Estado continuara tutelando las garantías individuales previstas en el titulo primero de nuestra carta magna. La modificación sustancial de dicha reforma se basa en el texto de la fracción I del numeral 103 precitado respecto a la protección de los particulares tanto a la acción u omisión de la autoridad que vulnere sus derechos humanos y tratados intencionales de los que nuestro país sea parte ampliando la tutela Constitucional por lo que suponemos que los 120 días concedidos al H. Congreso de la Unión serán para adecuar el texto de su ley Reglamentaria vigente. El precitado decreto establece igualmente la reforma al artículo 107, hacemos alusión al contenido de su texto tan solo hasta su fracción I, mismo que antes de la reforma contenía el texto: “Todas las controversias de que habla el Artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada”. El citado numeral modificado con la reforma en la actualidad establece su texto, lo siguiente: Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico. Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa. Iuris Tantum No. 22 2011

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Modificación con la cual se delimita la procedencia del juicio de garantías excluyendo las resoluciones en materia electoral, legitimando el interés individual o colectivo y su procedencia cuando se manifieste como acto reclamado la violación de los derechos reconocidos por nuestra constitución, respecto a los actos de autoridad. Por lo que entre el antes y después de la publicación de la reforma, cambio el sentido del precepto antecitado el cual admiculamos por su intima relación con los numerales 1 y 103 constitucional, debiéndose entender que la parte conducente de la fracción I del 107 refiere la materia de la protección de los “…derechos reconocidos en esta Constitución…”, mismos que hasta antes de la reforma del 10 de junio del año en curso, lo constituían las “Garantías Individuales” y después de la fecha precitada los “Derechos Humanos”, en contra del acto de autoridad a través del acto reclamado en el cual versara la expresión manifiesta de la violación a las garantías individuales y/o derechos humanos. Lo anterior, sin lugar a duda debemos admicularlo con la Ley de Amparo, por ser Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucional, siendo la que establece el objeto de su tutela a través del juicio de garantías, así como su procedencia prevista en la fracción I del artículo 1 de la ley citada, que establece “por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales”, de las cuales emanara el acto reclamado. Veamos que existe una contradicción entre lo previsto por la Constitución y la Ley de Amparo, al tutelar, la primera “los Derechos Humanos” y la segunda “las Garantías individuales”, volviéndose difuso el objeto del amparo si destacamos que antes del 6 de junio no existía disposición que les otorgara rango constitucional a los derechos humanos y tratados internacionales. Respecto al segundo decreto, modificó la denominación de el Capítulo I de nuestra Carta Magna, denominado antes de la reforma, De las garantías individuales, por el actual “De los Derechos Humanos y sus Garantías”,4 el cual entro 4

DECRETO “LA COMISIÓN PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN, EN USO DE LA FACULTAD QUE LE CONFIERE EL ARTÍCULO 135 CONSTITUCIONAL Y PREVIA LA APROBACIÓN DE LAS CÁMARAS DE DIPUTADOS Y DE SENADORES DEL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ASÍ COMO LA MAYORÍA DE LAS LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS, DECLARA SE APRUEBA EL DECRETO POR EL QUE SE MODIFICA LA DENOMINACIÓN DEL CAPÍTULO I DEL TÍTULO PRIMERO Y REFORMA DIVERSOS ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ARTÍCULO ÚNICO.- Se modifica la denominación del Capítulo Primero del Título Primero; el primero y quinto párrafos del artículo 1o.; el segundo párrafo del artículo 3o.; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18; el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33; la fracción décima del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102; y el inciso g) de la fracción segunda del artículo 105; la adición de dos nuevos párrafos, segundo y tercero, al artículo 1o. y recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden y los nuevos párrafos quinto, octavo y décimo primero, recorriéndose los actuales en su orden, al artículo 102 del Apartado B; todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.

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en vigor a partir del día siguiente de su publicación5 como lo cita en su transitorio primero, incluyendo la modificación sustancial al primer artículo que la conforma, previstos en la declaración del artículo único. El numeral 1 de la Constitución Política en cita, preceptuaba hasta antes de la reforma: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

La modificación actual respecto al precepto 1 en sus párrafos primer y quinto6 constitucional 7 refiere: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Respecto al comparativo del numeral antecitado, lleva implícito que la reforma a nuestra ley primaria se deberán ajustar las normas que de ella emanen bajo los mismo lineamiento y sentido al tener supremacía, a fin de brindar la seguridad jurídica que precisa nuestra Constitución Federal, por lo que el legisla5

Diario Oficial de la Federación del día 10 de junio de 2011. Ídem. 7 http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf, dirección electrónica consultada 01-082011. 6

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dor obligatoriamente deberá promover iniciativas de ley al respecto de forma inmediata e incluso antes que entren en vigencia las de rango constitucional cuando de no hacerlo se deje en estado de indefensión a los gobernados, adecuando la realidad jurídica actual juspositivista que rige en el Estado de Derecho Mexicano. Dicha acción si bien no quedo fuera de la intención del legislador, si quedo orillada a la vulnerabilidad jurídica restándole el importante valor que desde su creación hasta nuestros días adquiere el juicio de amparo. La citada derogación afecta a toda disposición que no tutele los derechos humanos, generando en el juicio de amparo la falta de tutela y estudio de las garantías individuales previstas en la fracción I del numeral 1 de dicha ley, dejándolo sin materia de estudio, al establecer en el “Libro Primero, del Amparo en General, Titulo Primero, Reglas Generales, Capitulo I, Disposiciones Fundamentales: “El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I.- Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales”.

Expresamente establece las garantías individuales actualmente de “los derechos humanos” en nuestra constitución y para lo cual se cuenta con 120 días para expedir las reformas legales correspondientes según nuestro primer decreto de estudio, máxime si el segundo decreto de estudio preve expresamente en su transitorio noveno establece que “se derogan todas las disposiciones que contravengan el presente decreto, y a mayor abundamiento fue publicado con posterioridad al Decreto que reforma el Capítulo I Constitucional, por lo que al prever la Ley de Amparo como objeto la tutela y restitución de las garantías individuales transgredidas por actos de autoridad y al quedar sustituidas por los ya multicitados derechos humanos, sin que se haya previsto en el inmediato reformar la fracción I del numeral 1 del la Ley de Amparo, a fin de evitar dejar en total estado de indefensión a los gobernados, lo cual no sucedió al no reformarse a la par la Ley de Amparo. Lo concebimos así, al referir que las garantías individuales son “derechos publico subjetivos consignados a favor de todo habitante de la Republica que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía de los derechos fundamentales del hombre que la Constitución Política de los Estados unidos Mexicanos consigna, esto es, la acción constitucional de amparo”.8 Respecto de las cuales la Suprema Corte las concibe como un instrumento constitucional, sustentado en el criterio bajo el rubro: GARANTÍAS INDIVIDUALES. NO SON DERECHOS SUSTANTIVOS, SINO QUE CONSTITUYEN EL INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL PARA SALVAGUARDAR ESTOS. Las garantías individuales que se encuentran consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales, como lo son la del debido proceso 8

Las garantías individuales, colección garantías individuales parte general, poder judicial de la federación, suprema corte de justicia de la nación, tomo I, primera edición 2003, p. 51.

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y la de fundamentación y motivación en todo acto de autoridad, como su nombre lo indica, garantizan la aplicación de la ley en cuanto a los procedimientos seguidos ante tribunales, con el objeto de proteger la integridad física, la libertad y los bienes, siendo estos, los derechos fundamentales del gobernado, entre otros; es decir, las garantías individuales, no son derechos sustantivos, sino que constituyen el instrumento constitucional establecido por la propia norma fundamental del país, para salvaguardar tales derechos. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Improcedencia 1986/96. Irasema guzmán Mendoza. 26 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: enrique r. García vasco. Secretario: ramón Arturo Escobedo Ramírez. Improcedencia 1960/96. Materiales deschamps, s.a. de c.v. y otros. 26 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique R. García Vasco. Secretario: Ramón Arturo Escobedo Ramírez. Semanario Judicial de la Federación, Novena época, Tomo IV, octubre de 1996, p. 547.

Por lo que si su objeto es proteger los derechos fundamentales del gobernado como derechos subjetivos y sirviendo tan solo como medio constitucional a través del cual pueden salvaguardan los mismos, si bien pueden considerarse las garantías individuales como tuteladoras de los llamados derechos humanos o derechos del hombre “los que Cicerón llamaba nata lex; los derecho inherentes al ser humano, anteriores y por tanto superiores a cualquier norma legislativa, es decir el Poder Legislativo no los crea, simplemente los reconoce y garantiza en aras de un deber ético-jurídico”,9 por lo que al citar a Ignacio Burgoa refiere que todas “las leyes y todas las autoridades del país deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución”10 a lo que asumimos que los derechos humanos se tutelan como garantía individual cuando se convierte en derecho positivo vigente dentro del texto constitucional del Estado, siendo estos el genero y las garantías individuales la especie, por lo que si estas han sido extraídas de la ley reglamentaria no tiene cabida el amparo por violación a estas, careciendo de acto reclamado y por tanto de protección por no ser tuteladas por el Estado. Al no encontrarse insertos los derecho humanos en la ley de amparo se deja sin materia al juicio, ya que aun y cuando son previstos en la constitución pero al no estarlo en la ley reglamentaria no existirá fundamento que le de sustento al otorgamiento de la protección de la justicia de la unión frente a los actos de autoridad que vulnere las garantías individuales por haber sido sustituidos por los derechos humanos, y a su vez, no habrá fundamento para la protección federal respecto a violación de los derechos humanos al no estar tutelados por la ley de amparo. 9

http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/virtual/dip/dicc_tparla/o.pdf, dirección electrónica verificada el 14-08-2011. 10 IGNACIO BURGOA O., las garantías individuales, 34ª edición actualizada, Porrúa, México 2002, p. 51. Iuris Tantum No. 22 2011

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Destacamos las características de ambas; por lo que hace a las garantías individuales estamos ante el derecho positivo, vigente, general, que tutela a las personas jurídicas y que pueden limitarse o restringirse en cuanto se ajuste al texto legal. Mientras que los derechos humanos emanan del derecho natural, son universales, inalienables, protegen a los seres humanos, no pueden ser suspendidos o restringidos y su existencia no se encuentra supeditada a las normas vigentes por lo que son permanentes. Más aun si retomamos que para la Oficina del Alto Comisionado para los Derecho humanos de las Naciones Unidas son “inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos”.11 El día 9 de junio del año en curso, en la participación del Presidente de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, Ministro Juan N. Silva Meza en la firma del decreto que modifica el Capitulo Primero Constitucional, respecto a las dos reformas del día 6 y 10 ambas del mes de junio del año en curso, expreso que “debe verse la relación entre las dos reformas: el instrumento protector de derechos por excelencia, se amplía pues, ahora, las normas relativas a los derechos humanos, entre las que el propio juicio de amparo se encuentra, se interpretarán, siempre favoreciendo la protección más amplia a las personas,12 haciendo alusión de la afectación que sufrirá el juicio de amparo alentando a su ampliación pero a su vez siendo omiso respecto a la diferencia entre las extintas garantías individuales y que el “El Poder Reformador de la Constitución, ha considerado fundamental para nuestro régimen constitucional, explicitar que la ley fundamental sirve: para reconocer y hacer valer los derechos humanos establecidos por ella misma, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte”13 lo que robustece nuestra óptica al afirmar que los derechos humanos tutelados al insertarse en la ley les da reconocimiento frente al Estado. 11

http://www2.ohchr.org/english/, dirección electrónica verificada 02-08-11 (link para accesar al documento –sus derechos humanos-). 12 http://www.cjf.gob.mx/FirmaDecreto.html, dirección electrónica verificada el día 14 de agosto de 2011. 13 Ídem.

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Aun y con el reconocimiento de la Corte, nuestra óptica visualiza diferencias radicales, siendo lo mas cercano entre ellas, que los derechos humanos como jusnaturalismo y las garantías individuales juspositivismo, corroborado por el Ministro Silva al citar que los derechos humanos insertos en la ley son obligatorios positivamente en el Estado Mexicano, siendo entonces el primero género y el segundo especie, quedando claro que el poder judicial federal no puede suplir aplicando el género cuando solo se regula la especia, so pena de extralimitarse en sus funciones orgánicas, por lo que el juicio de amparo es improcedente por falta de materia en su fracción I del numeral 1 mientras en su texto establezca la tutela a las “Garantías Individuales” hasta que el H. Congreso de la Unión expida las reformas legales correspondientes respecto a la ley reglamentaria de los articulo 103 y 07 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que se establece en el segundo transitorio del decreto publicado el 06 de junio de los corrientes. BIBLIOGRAFÍA BURGOA O., Ignacio, Las garantías individuales, 34ª edición actualizada, Porrúa, México 2002. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011. SUMPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Las garantías individuales, colección garantías individuales parte general, Poder Judicial de la Federación, tomo I, primera edición 2003. DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS 94, 103, 104 Y 107 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 06 de junio de 2011. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5193266&fecha=06/06/2011; http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5194486&fecha=10/06/2011; http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf; http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/virtual/dip/dicc_tparla/o.pdf; http://www2.ohchr.org/english/; http://www.cjf.gob.mx/FirmaDecreto.html.

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LA CIENCIA DEL DERECHO, “IURIS SCIENTIA”: LEGADO DE ROMA AL MUNDO*14 José María Sáinz

Gómez Salcedo**15

RESUMEN: Concepto de la Ciencia del Derecho, sus orígenes sobre la reflexión de los juristas romanos, con posterioridad al Renacimiento Jurídico Medieval, hasta la codificación europea y sus contenidos normativos. Su desarrollo en las teorías jurídicas y políticas desde el siglo XII a la época actual. El legado de Roma y su contribución a la civilización general del mundo. La historia del derecho privado de los países de tradición romanística como el nuestro, condicionada sobre todo en dos grandes compilaciones: la compilación Justineanea y la compilación Moderna. La actualidad y el futuro de la Ciencia Jurídica en los países de familia neoromanista. Reflexiones sobre los fundamentos de la Ciencia Jurídica en México. Palabras Clave. Ciencia del Derecho, Desenvolvimiento, Fundamentos. ABSTRACT Scientific concept of law, its origins on the reflection of the Roman jurists, after the Renaissance, Medieval Law, to the European codification and policy content. Its development in the legal theories and policies since the twelfth century to the present day. The legacy of Rome and its contribution to the general civilization of the world. The history of private law tradition of the Romance countries * Recibido: 1/07/11 Aprobado: 14/10/11. ** Fue Director de la carrera de Derecho de la ENEP, hoy Facultad de Estudios Superiores Acatlán de la Universidad Nacional Autónoma de México de la cual es catedrático, así como profesor de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac del Norte. Chemi22@ hotmail.com Iuris Tantum No. 22 2011

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like ours, conditioned primarily on two major collections: the collection and compilation Justineanea Modern. Present and the future of legal science in the countries of neo-Roman family. Reflections on the foundations of legal science in Mexico. Key words. Science of law, development, fundamentals. Concepto y Origen La Ciencia del Derecho,1 entendida como el conocimiento del fenómeno jurídico en sí mismo o teoría del orden jurídico positivo, es historia de la dogmatica jurídica de los países occidentales de Europa, y tiene su origen en la reflexión de los juristas romanos sobre sus principios y reglas de convivencia, con posterioridad al renacimiento jurídico medieval y sobre contenidos normativos romanos hasta la codificación Europea, por múltiples generaciones de juristas que iban incorporando costumbres nacionales, usos propios internos y legislaciones particulares. Contenidos normativos fundamentalmente de base romanista, a los que se incorporaron elementos canonísticos. Al respecto, el maestro Ledesma nos refiere el laborioso trabajo de los juristas romanos a favor de la formación y la integración de la ciencia jurídica, a través de sus tareas más pragmáticas que especulativas y con su riqueza de métodos anclados en la tradición y el sentido común, que permitieron el levantamiento de toda una estructura, que supone el sistema jurídico escrito del siglo VI. La ciencia jurídica en Roma, sigue diciendo, “siempre se ve acompañada de un esfuerzo intelectual particularmente dirigido a la satisfacción de las necesidades concretas, reales y planteadas directamente”.2 Por lo que se refiere a la caída del Imperio romano de Occidente, acaecida en el año 476, no implicó un rompimiento cultural entre dos mundos. Las Institu ciones jurídicas romanas estaban arraigadas en los sistemas sociales de los pueblos sometidos a su dominio y por lo tanto no eran extrañas a los pueblos bárbaros que habían sufrido su influencia y que más tarde fueron causa de su caída. Esto permitió que el Derecho romano conservara en gran parte su vigencia, aunque relativamente alterado y desprovisto del apoyo de la técnica jurídica, en la pluralidad de naciones que surgieron del colapso imperial romano. Es importante destacar, como lo señalan los maestros Bernal, y Ledesma, que el Derecho romano durante los primeros siglos de la Edad Media, no desapareció en Europa, por el contrario se mantuvo en las escuelas y especialmente en el espí1

La expresión “Ciencia del Derecho” contempla diversas formulaciones, entre las que destacan según el maestro Dekkers, la de los que llaman ciencia del derecho a lo que no es sino doctrina; la de los que la identifican con el derecho natural; la de los que pretenden encontrarla en la sociología; los que la califican como filosofía del derecho y los que la identifican como teoría del derecho. Ver E. DEKKERS, De divers aspects de la science du Droit, en Studi Volterra II. Milano 1971, pág. 321. 2 JOSÉ DE JESÚS LEDESMA, El Cristianismo en el Derecho Romano. Edit. Porrúa. México, 2007. págs. 85 y 86.

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ritu de legisladores, políticos, eruditos y emperadores, de tal manera que el fenómeno que los modernos estudiosos suelen llamar recepción, ubicándolo en diferentes fechas, es posible solamente gracias a esta continuidad espacio-temporal.3 A partir del redescubrimiento de las Pandectas de Justiniano a finales del siglo XI, los textos romanos constituyeron la base fundamental para el estudio del derecho en las Universidades de Europa, distinguiéndose como punto de partida la Universidad de Bolonia4, en la que con el descubrimiento del monje Irnerio de un manuscrito del Digesto, en la ciudad de Pisa, crea una escuela de juristas y comentadores, a la que se le denomina escuela de Glosadores, que se dedicó con gran entusiasmo e interés, al estudio y difusión del Corpus Iuris Civilis, que como sabemos, se integra por un conjunto de textos legales compilados por el emperador Justiniano en el siglo VI. El mérito de los glosadores consistió en el haber restituido las fuentes romanas, y en particular el Digesto, que contiene lo mejor de la jurisprudencia romana.5 La influencia del derecho romano redescubierto también se hizo sentir en el desarrollo de las teorías jurídicas y políticas, como, en el Derecho canónico (surgido como ciencia con la publicación a mediados del siglo XII, del “Decretum Gratiani” o “Concordia Discordantium Canonum”, en gran parte versión medieval del derecho romano) y del moderno Derecho internacional, creado en el siglo XVI, por civilistas y teólogos inspirados en buena medida en este sistema jurídico. El impacto del Corpus Iuris Civilis sobre el pensamiento y la práctica jurídica de Europa occidental y de América Latina, ha pasado por una serie de acontecimientos, desde el siglo XI, hasta nuestro siglo actual, en los que se destaca lo siguiente: Primero. Se inicia en el siglo XI, con la fundación de la Escuela del monje Irnerio, también llamada de los Glosadores, consistente en el estudio jurídico sistemático y armónico del Corpus Iuris, a lo que los romanistas le denominan la “Segunda vida del Derecho Romano”.6 3

BEATRIZ BERNAL y JOSÉ DE JESÚS LEDESMA, Historia del Derecho Romano y de los Derechos Neorromanistas, Edit. Porrúa. México 2010, pág. 345. 4 “La Universidad como factor de creación de ciencia es un producto característico de la cultura ciudadana de los siglos XI y XII, porque considera que durante la época feudal fue posible una obra de conservación de la cultura pero no una obra de auténtica producción cultural. En el siglo XI las ciudades son entes abiertos en cuya administración todos están comprometidos”. Ver la obra de ARMANDO TORRENT RUIZ, Fundamentos del Derecho Europeo. Madrid, 2007. pág. 219 y 220. 5 Pero sin duda el método de la glosa: aclaraciones terminológicas, distinciones entre figuras jurídicas, ejemplos, casos, formación de reglas generales extraídas del texto comentado, hizo que los glosadores realizaran una gran profundización teórica del Corpus iuris civilis haciendo accesible el Derecho romano a los juristas bajomedievales, método que fue muy útil para el análisis exegético, pero que por su propia orientación no podía ir más lejos. ARMANDO TORRENT RUIZ, Ob. Cit. pág. 226. 6 “Segunda vida del Derecho Romano” expresión atribuida a Savigny, se utilizaba para referirse a la recepción que desde la Edad Media se ha venido produciendo en diversos ámbitos jurídicos del mundo. De no ser por esa recepción, carecería para nosotros de sentido genuinamente práctico, el estudio del Derecho Romano. BERNAL, LEDESMA. Ob. Cit. pág. 290. Iuris Tantum No. 22 2011

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Segundo. En el siglo XII, el Corpus Iuris contribuye al nacimiento del Derecho canónico sistemático, con la publicación por parte del monje Graciano del “Decreto Gratiani” (Decreto de Graciano), documento considerado como Corpus Iuris Canonicum vetus y al que se le considera como la parte final del derecho canónico antiguo. Tercero. A mediados del siglo XIII Acursio, último representante de la Escuela de los Glosadores de Bolonia reunió en su “Magna Glossa” o “Glossa Ordinaria”, las glosas de sus antecesores y las suyas propias. Cuarto. En el siglo XIV surge una nueva Escuela llamada de los Comentaristas, Postglosadores o Bartolistas7, que abre la puerta a nuevas y diversas aplicaciones (realizan comentarios) de los viejos Institutos romanos y adaptan el Corpus Iuris a las necesidades prácticas de su época. Se destaca la aparición del Derecho mercantil y especialmente el Derecho internacional privado a partir del trabajo de los glosadores. Quinto. En los siglos XV y XVI, principalmente con ocasión del descubrimiento y conquista de América, el Derecho romano sirve de inspiración a los teólogos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez, a fin de crear el moderno Derecho internacional, así como a los civilistas de otras naciones europeas que contribuyeron a su ulterior desarrollo y perfeccionamiento. Sexto. Por lo que se refiere al siglo XVI, el Derecho romano cobra nuevos bríos con el retorno del estudio de los grandes clásicos griegos y romanos que se manifiestan en todas las actividades del espíritu. Con el Renacimiento surge la Escuela Humanista, que se aparta del estudio del Derecho romano y que tiene como finalidad el descubrimiento del hombre y la obtención de la racionalidad de la vida, encaminado a la búsqueda de la verdad histórica en los textos anteriores a Justiniano. Séptimo. Desde fines del siglo XVII, ya en decadencia el humanismo, las nuevas doctrinas iusnaturalistas dejaron de buscar el derecho natural en el derecho romano, considerado como ratio scripta, recurriendo como fuente a la naturaleza humana conocida por la razón, esta corriente humanista se transforma en la Escuela Holandesa, de la jurisprudencia elegante. Octavo. En el siglo XVIII se inicia un movimiento encauzado a substituir al Derecho romano por ordenamientos jurídicos modernos. Sin embargo la influencia del Derecho romano continúa. Noveno. En el siglo XIX, aparece la Escuela Pandectistica alemana, heredera de la Escuela histórica, que desarrolla sus ideas basándose en la legislación romana, pretendiendo que se aplique como derecho vigente; a lo que se le llamó “segunda recepción del Derecho romano”. Siglo importante por el surgimiento del Código de Napoleón en 1804. Sin embargo, es en éste mismo siglo, cuando el movimiento codificador puso fin al Derecho romano como sistema vigente, que con la aparición del Código Alemán de 1900, pierde el Corpus Iuris su anterior influencia y se produce un distanciamiento con los preceptos romanos, a lo que se le conoció como la “crisis del derecho romano”. Décimo. En el siglo XX, juristas importantes de diversos países, se han manifestado señalando que el derecho romano no está en crisis y que sigue vigente en nuestros días manteniendo sus principios. Su estudio, investigación y enseñanza se ha incrementado en proporciones sorprendentes, tanto en países occidentales, como 7

Escuela llamada así en honor de su fundador Bartolo de Sassoferrato.

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en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Hungría, y por supuesto en los países de América latina, como el nuestro. Décimo primero. Por lo que se refiere al siglo XXI, los romanistas actuales hemos convocado a una cruzada sobre la “cuarta vida del derecho romano”, con la idea de formular un sistema de derecho común iberoamericano que tenga como plataforma jurídica el derecho romano, símbolo y realidad de todo lo que viene expresado en la unidad del derecho.

Cualquiera que haya sido el grado de conservación con que fueron redescubiertas en el bajo Medievo, y con el espíritu que llegaron hasta nosotros, “en la jurisprudencia y en la doctrina de la época clásica es donde los hombres de la Edad Media y de los tiempos modernos han reconocido el verdadero legado de Roma y su contribución a la civilización general del mundo. Apenas hay pueblos que, habiendo participado en esa civilización, no hayan sido tributarios de ese legado, y apenas hay legislaciones que no le hayan sido deudoras de sus líneas directrices, o sencillamente de sus más importantes capítulos”.8 Desenvolvimiento de la Ciencia Jurídica Romana Cualquiera que haya sido la aportación de la cultura griega a la romana en lo que a las instituciones jurídicas concretas se refiere, los romanos superaron con mucho a los griegos en cuanto a la sistematización del derecho, dando origen a un cuerpo jurídico unitario y estable, que fue objeto de una lenta y progresiva evolución que, sin cambios bruscos ni rupturas, de un rústico sistema surgido en la estrechez cultural y política de una pequeña ciudad estado, de agricultores y pastores, produjo un extraordinario sistema jurídico de dimensión supranacional. Las instituciones jurídicas durante la monarquía “nos ofrecen el cuadro de las leyes más notables de una ciudad agrícola y comercial, ya en vías de un progreso liberal y lógico. Han desaparecido las expresiones simbólicas y convencionales, así como los aforismos del derecho germánico. Salvo en casos excepcionales, en que la costumbre antigua ha persistido, gracias al influjo de las ideas religiosas (como la declaración de guerra por los Feciales, la confarreación, etcétera), el Derecho romano, hasta donde nosotros podemos alcanzar, abandonó muy luego los símbolos, y no exigió más que la expresión, pura, simple y completa de la voluntad de los contratantes… Sí aún sigue la costumbre de poner la cosa en la mano del nuevo propietario, de tirar de la oreja al testigo, de velar la cabeza de la desposada y de conducirla en solemne procesión hasta la casa del marido, todas esas antiguas ceremonias no tienen ya valor jurídico sustancial… Por mucho que nos remontemos por los recuerdos y las tradiciones de la Roma primitiva, vemos que franqueó mucho tiempo antes (que otros pueblos) esa primera etapa de la civilización”.9 8

J. DECLAREUIL, Roma y la Organización del Derecho (traducción del francés por José López Pérez). Segunda Ed., UNTEA, México, 1958, pág. 296. 9 THEODOR MOMMSEN, Historia de Roma (Traducción al alemán por A García Moreno), libro I, capitulo XI- Aguilar, de Ediciones, Madrid, 1956, Vol. I págs. 184 a 185. Iuris Tantum No. 22 2011

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La influencia de la cultura griega sobre el derecho romano primitivo y clásico fue, casi sin duda alguna, importante por lo que a la transmisión de instituciones concretas se refiere. También se hizo sentir de alguna manera en ciertos aspectos formales, como se desprende del hecho muy probable de que la Ley de las XII Tablas (450 a. C.),10 fue promulgada como consecuencia de la presión que la plebe, imbuida del espíritu de la democracia griega, ejerció con el fin de que se limitara mediante un código escrito el excesivo poder de que disfrutaban los magistrados en la interpretación y aplicación del derecho consuetudinario. También puede verse la influencia griega en el establecimiento de los tribunales de “recuperatores” para los peregrinos y posteriormente en la introducción del proceso formulario. Pero no obstante la realidad de esta modesta herencia jurídica helénica, los romanos fueron verdaderos creadores, geniales por cierto, de la ciencia del derecho en cuanto tal. Y no se piense que lo fueron por pura casualidad o que en ello se superaron a sí mismos, pues los romanos, sin dejar de admitir con honestidad su dependencia de Grecia en todos los demás ámbitos de la cultura, era plenamente conscientes y aun se jactaban de su infinita superioridad en el campo del derecho, según puede verse en los escritos de autores como Virgilio y Cicerón. “En efecto, nada semejante se había visto en Grecia: aunque los griegos han creado la especulación y el arte, entre ellos “el jurista no se diferenció del filósofo o del gobernante”. Los romanos, esos realistas, son juristas natos. Tenían tal cuidado de las justas relaciones entre los seres, que muy pronto adoptaron la actitud del derecho frente a los mismos dioses: no es necesario amar a los dioses; hay que rendirles el culto debido, observar el contrato por el cual, sujetándose, se les sujeta”.11 “En todos los actos jurídicos, el Estado aparece y decide…El Derecho público y el privado tienen sus límites distintos y precisos…Si el Estado lo exigía todo en Roma al ciudadano; si llevaba la noción de la sumisión del individuo a la sociedad hasta un punto a que no ha llegado en ninguna otra parte, no consiguió ni pudo conseguir esto sino destruyendo, por un lado, las barreras del comercio, y desarrollando, por todas partes, esta misma libertad que encadenaba en el sistema gubernamental. Conceda o niegue, la ley es siempre absoluta; sí el extranjero es como la bestia cogida por los perros, el huésped es el igual del ciudadano. El contrato no engendra por sí mismo la acción; pero, si se reconoce el derecho del acreedor, se hace omnipotente. No hay excusa ni salvación ni aun para el pobre; no hay humanidad ni compasión; parece que el legislador se ha complacido en erigir en ley los extremos en todo; en llevar hasta el fin las consecuencias más despiadadas; en imponer violentamente, en su más dura inteligencia, la tiranía de 10

Sin embargo Margadant nos comenta que en lo referente a la Ley de las XII Tablas, se encuentran muchas dudas y discrepancias y señala que no es probable que la ley de las XII Tablas se haya inspirado de la vida jurídica de Grecia. GUILLERMO FLORIS MARGADANT, El Derecho privado Romano. Edit. Esfinge, México, 2008. pág. 50. 11 HENRI BERR, Prólogo a la obra de J. Declareuil: Roma y la Organización del Derecho (Traducción por José López). Segunda edición. Ed. Uteha, México, 1958. pág. 21.

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sus principios absolutos. Los romanos desconocían las formas poéticas, las sencillas y suaves imágenes, que son el adorno de las antiguas costumbres germánicas; entre ellos, todo es claro y preciso; no hay símbolo ocioso ni disposición inútil. Su ley no es cruel, no dice ni hace más que lo necesario; ordena la muerte sin rodeos; nunca, en esta época ha permitido la aplicación del tormento contra el hombre libre; ¡el tormento, para cuya abolición han necesitado tantos siglos los pueblos modernos!...Esto fundó, sin embargo, y consolidó la grandeza de Roma por lo mismo que el pueblo se lo había dado y se había sometido a ello, conciliando en una misma ley los principios eternos de la libertad y de la autoridad, los de la propiedad y los de la jurisdicción, sin falsearlos ni amenguarlos jamás”.12 Al término de periodo de la monarquía, aparecen cambios importantes en el sistema jurídico del nuevo Estado de índole republicano con características democráticas, en el que el poder recae conjuntamente en dos magistrados, denominados cónsules, que conjuntamente con otros magistrados, comparten el poder con el senado. “Mientras que el magistrado estaba en posesión de su cargo, su poder era incuestionable y su edicto sólo caía con él. Concíbase fácilmente que en tiempo en que la soberanía era vitalicia, ley o edicto eran casi una misma cosa: la acción legislativa de la Asamblea del pueblo era casi nula y no podía aumentarse. Pero cuando el jefe del Estado fue sólo anual, el poder legislativo se extendió inmediatamente. No era raro ver al sucesor del cónsul, en caso de nulidad cometida al juzgar un proceso, ordenar de nuevo la instrucción de la causa”.13 Etapa de acontecimientos importantes, como los cambios en el sistema jurídico del nuevo Estado de Constitución Republicana. Entre los más significativos está la diferenciación entre las leyes de la ciudad y los edictos de los magistrados. Aparece el tribunado de la plebe (como elemento netamente democrático), creador del plebiscito, que consistía en la resolución o acuerdo votado por el pueblo, a propuesta del magistrado popular o tribuno de la plebe. En materia jurídica: “Los procesos son lentos en la jurisprudencia; pero ya se manifiesta en ella una tendencia más humana, y como el soplo precursor de las ideas modernas. Las disposiciones de las Doce Tablas ofrecen una gran conformidad con las leyes de Solón, y deben ser consideradas como notables innovaciones materiales…La justicia, el ramo del Derecho más importante, políticamente hablando, y, sobre todo, más variable que el Derecho mismo, fue sometida también, durante este periodo, a modificaciones de una inmensa trascendencia. En primer lugar, el poder soberano del antiguo juez se amenguó directamente por la promulgación de un derecho perteneciente a los romanos. En lo civil como en lo criminal, no se decide por la regla vacilante de la costumbre, sino según la letra de la ley escrita. La administración de justicia recibió un impulso más rápido y seguro en 387 a. C., con la institución de un alto magistrado (el pretor), creado especialmente para el juicio de los procesos.”14 “…Puede referirse a dos fuentes 12

THEODOR MOMMSEN, Ob. Cit., Libro I Cap. XI, págs. 185 a 187. Ibid., Libro II, Cap. I., pág. 286. 14 Ibid, Libro II, Cap. Viii, págs. 473 a 475. 13

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principales el notable organismo del Derecho civil de los romanos. En primer lugar, las partes litigantes estaban obligadas a formular y motivar la demanda y la defensa. En segundo lugar, el derecho tenía en el magistrado un órgano permanente y progresivo. Por este intermediario oficial descendían inmediatamente los axiomas jurídicos al terreno de la práctica. La precisión obligatoria de las conclusiones ataba muy corto a todo abogado charlatán: la interpretación del magistrado hacía inútil la confección de leyes mal sonantes, al menos hasta donde es posible obviar estos dos males. Por último, gracias a estas dos causas reunidas, pudieron conciliarse en Roma, en la medida de las fuerzas humanas, las dos condiciones necesarias y opuestas de toda buena jurisprudencia: la fijeza y la flexibilidad, que sabe acomodarse a las exigencias de los tiempos”.15 Por lo que se refiere al derecho romano clásico, la jurisprudencia (entendida como el conocimiento del derecho y su habilidad para aplicarlo), se desempeño de manera más importante que la legislación, a pesar de leyes como la Ley de las XII Tablas y cuerpos jurídicos de relevancia en esta etapa y en la subsecuente, al inició del Imperio. Tal es el caso del sistema procesal de las acciones de la ley, que a pesar de que su nombre hace referencia a la ley, era más jurisprudencial que legislativo, ya que los formularios en que se les describía su accionar, se caracterizaban por la gran solemnidad y precisión en los términos que la ley les determinaba, al que tenían que someterse las partes y el magistrado, durante la etapa llamada “iniure”.16 Cuando el sistema de las Acciones de la Ley, “legis actionis” cayó en desuso, en virtud de lo complicado y gravoso del procedimiento, fue sustituido por el sistema formulario, en el que cobró gran importancia la participación jurisprudencial de los pretores. Estos magistrados que participaban en la primera fase del procedimiento formulario, llamada “iniure” tenían la obligación de aplicar el “ius civile”, asentando en la formula o instrucción para el juez la acción a que este derecho daba lugar de acuerdo con el asunto planteado por las partes, pero estaban facultados para crear nuevas formulas para conceder acciones respecto de cuestiones no previstas por el derecho civil. Esta facultad discrecional del pretor dio como consecuencia la creación del nuevo derecho pretorio, “ius praetorio”, en contraposición al “ius civile”. Como sabemos los magistrados duraban en su encargo solamente un año, lo que les obligaba a publicar su “edictum”, consistente en hacer constar en una pared blanca (denominada álbum), de su lugar de trabajo, el conjunto de normas y fórmulas que serían aplicadas durante su período. Al inicio de la siguiente gestión, el pretor nuevo aceptaba en su conjunto el edicto del pretor saliente, para después agregarle algunas cláusulas que respondieran a nuevas situaciones de la realidad social, o eliminar otras que se hubieran vuelto innecesarias. Estas facultades, más que legislativas eran jurisprudenciales, que como señalamos anteriormente dieron origen a la creación del derecho pretorio, que combinaba las ventajas 15 16

Ibid., Libro II, Cap. VIII, pág. 476. Formularios elaborados por los jurisprudentes, conocidos como pontífices.

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del derecho formulario, representado por la cláusula del edicto que habían adquirido permanencia por su eficacia, y del derecho consuetudinario, representado por las cláusulas que se agregaban o desaparecían de acuerdo a las exigencias del momento. “La costumbre y la ley son modos normales de formación del derecho, que se encuentran en todos los pueblos. El edicto de los magistrados, edictum magistratum, durante un período bastante largo de la historia de Roma intervino en esa formación en una proporción que se encuentra en otros pueblos…El derecho honorario, sobre todo pretoriano, ampliando, corrigiendo, supliendo la costumbre y la ley, llegó a ser la fuente más fecunda y la mejor adaptada del Derecho de Roma y las leyes de orden privado se hicieron muy raras”.17

La jurisprudencia en sus orígenes fue una actividad reservada a los sacerdotes, y a pesar de que a fines del siglo IV e inicios del III a. C, la jurisprudencia se seculariza18 perdiendo su carácter religioso, para convertirse en oficio libre y liberal, que por lo costoso y honorifico, siguió siendo una profesión de clase privilegiada. Su carácter aristocrático, lejos de perjudicar a Roma le resultó muy favorable para su estabilidad y desarrollo político, pues no bastaba ser noble para ser reconocido como jurisprudente, sino que era necesario preparación especial y talento, aunados a un natural contacto a las realidades del gobierno gracias a la posición familiar y a la carrera misma, lo que permitió a los jurisprudentes, superar las limitaciones de los tecnicismos y las simples teorías y adaptar la evolución del sistema jurídico a las necesidades del desarrollo político de Roma.19 “La ley, por la cual el poder público fija la costumbre y después la enriquece, ha sido, en Roma, formulada, acomodada, corregida, extendida, interpretada por los magistrados y por los prudentes. Estos últimos “han organizado y clasificado los medios por los cuales se conducen todos los problemas jurídicos a la solución que satisface a la mente y a la equidad”; han levantado el edificio que los siglos posteriores tenían que identificar con una especie de razón escrita”.20

Los jurisprudentes desarrollaban su trabajo basándose principalmente en los precedentes, unificados e interpretados de acuerdo con ciertos principios generales. “Los prudentes de Roma, admirables casuistas, no admitían ni tesis a priori ni generalizaciones embarazosas, reservando a su sutil ingenio descubrir en cada “caso” la solución adecuada, o, como ellos decían, elegans”.21 Aparte de los precedentes, los jueces podían recurrir a la opinión de algún “prudens” para resolver los litigios que les eran sometidos. La respuesta del jurisprudente a la consulta del 17

J. DECLAREUIL, Ob. Cit. págs. 14 y 15. Secularizar: significa desprender la Ciencia del Derecho, del dominio de los sacerdotes. 19 La jurisprudencia fue siempre considerada en Roma como una importante rama de la política, es decir, del arte de gobernar. 20 HENRI BERR. Ob. Cit. pág. VI. 21 J. DECLAREUIL, Le Quatrieme Centenaire de Cujas. 1922. pág.9, citado por Henri Berr, Ob. Cit., pág. VII. 18

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“iudex”22, llamada “responsum”, tenía en la práctica fuerza de ley, dando fin al litigio y convirtiéndose en precedentes para casos semejantes que se suscitaran en el futuro.

La substitución del sistema republicano por el imperial, especialmente en la primera fase “el Principado”, produjo un cambio importante en lo que al derecho se refiere, en donde decaen las instituciones republicanas y la jurisprudencia logra su mayor esplendor; es la época del clasicismo del derecho, de la discusión polémica que propicia el desenvolvimiento de la ciencia del derecho, de la unidad de espíritu y de la tradición jurídica cultivada por los jurisprudentes incorporados al poder legislativo Imperial al concedérseles el Ius Respondendi y cuya ciencia jurídica resplandece, aunque poco a poco con menor fuerza, en los rescriptos imperiales, especialmente en los que adoptaron la forma del responsum.23 La expansión de Roma en este período, propicia que al entrar en contacto con sistemas jurídicos de otros pueblos, sus derechos se mezclen con instituciones exclusivamente romanas, lo que determina el inicio de un derecho de tipo internacional, consolidándose el derecho de gentes. Inicialmente, “el ius gentium no comprendía más que los usos admitidos para las embajadas. Pero ya en Cicerón la expresión reviste otro sentido: el de instituciones jurídicas comunes a los diversos pueblos. Después, sirvió a los prudentes para designar el conjunto de las relaciones jurídicas reconocidas como válidas por Roma ante extranjeros o entre ciudadanos romanos y extranjeros, dentro de los límites del Imperio, a medida que el particularismo nacional o municipal se atenuaba. Desde muy pronto, muchas reglas y prácticas que regían esas relaciones, que se consideraban buenas y útiles, fueron incorporadas a los derechos de los ciudadanos. Esas novedades fueron bastantes para que en el primer cuarto del siglo II las encontramos reunidas por los jurisconsultos pajo el título de ius gentium…Tal fue la concepción primitiva. Pero Gayo, la substituyó por otra…, según la cual el ius civile fue, para cada pueblo, el derecho creado por él solo y que no se encontraba en otras partes, y el ius gentium, el derecho revelado por la razón natural y, por eso, respetado en todos los pueblos. Por primera vez, no ya en los libros de Filosofía sino en el cuerpo mismo de la jurisprudencia romana, surgía la idea de una razón universal…”.24 La legislación emanada de los emperadores, especialmente en la fase del imperio absoluto, decae de manera notable, nunca llegó a igualar en calidad técnica a la anterior de los prudentes, como medio de creación o adaptación del derecho, sin embargo permitió la evolución del derecho clásico, fundamental para la expansión de Roma. Al derogar el emperador Dioclesiano el procedimiento formulario, el procedimiento extraordinario, más dinámico y sencillo, se afirma erigiéndose como 22

El Derecho Común de Inglaterra lleva a cabo un procedimiento similar actualmente. Eran respuestas a consultas, originalmente por los pontífices y posteriormente por los jurisconsultos, a aquellos que tenía necesidad de una consulta jurídica. 24 J. DECLAREUIL, Ob. Cit. pág. 21. 23

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única vía procesal. El sistema jurídico se desarrolla de manera importante con la inclusión de principios cristianos y algunos otros del derecho de gentes y del derecho natural que propiciaron su internacionalización, con el resultado de la formación de la primera comunidad supranacional de la historia. Actualidad y futuro de la Ciencia Jurídica Introducción El derecho actual está cambiando profundamente la estructura del ordenamiento jurídico de los países. La diversidad de tratados realizados en el siglo pasado en el viejo continente, impone una serie de ambiciosos objetivos político-institucionales tendientes a una mayor integración europea, que más que en cualquier otra profesión que exija un considerable esfuerzo intelectual, afecta esencialmente a los juristas, tanto teóricos (como los científicos profesionales del derecho, como a la clase profesoral universitaria) como prácticos (jueces, abogados, notarios, asesores y consultores de empresas, etc.), de modo que el proceso de integración europea afecta especialmente a los operadores jurídicos, porque desde la promulgación de los códigos que interrumpieron la aplicación de un derecho común, reconocido como fuente del derecho , los juristas asumimos un carácter nacionalista, vinculados a nuestro propio derecho positivo que empezó a desarrollarse con arrolladora vigencia territorial en cada Estado; de ahí que en nuestra esfera de actividad la unificación del derecho en Europa y la globalización del mundo, imponen una nueva visión de los problemas jurídicos y por lo tanto de sus soluciones, que exigen un cambio de mentalidad y de modo de operar, y por supuesto de los planteamientos universitarios tradicionales. Si en otros campos del saber, como las ciencias de la naturaleza o los conocimientos tecnológicos, los problemas de unificación no presentan especiales dificultades pues esos saberes son similares en todas partes (química, medicina, física, ingenierías, etc.), y las diferencias que puedan existir residen en el mayor o menor grado de avance en cada país, en función de su nivel cultural, sistema universitario, aportaciones económicas públicas y privadas al desarrollo de la ciencia, etc., no ocurre lo mismo con el derecho, en el que como dicen los comparativistas hay diferencias de espíritu o de estilo reflejadas en sus leyes y sentencias, en el reconocimiento de sus fuentes del derecho y en el propio modo de concebir éste, por lo que nos interesa a los universitarios en la educación jurídica; en realidad los planes de estudio en las Facultades de derecho de cada país responden a su tradición jurídica que ha ido delineando una identidad cultural nacionalista, cuyas divergencias se pretenden superar con el actual proceso unificador y con la convicción de que existe una conciencia jurídica europea común a la que nosotros debemos considerar. Nosotros no podemos rezagarnos en el avance de la unificación jurídica. A lo largo de la historia sabemos que el derecho es un potentísimo factor de unificación; un ejemplo muy documentado de ello lo tenemos en Roma, que al ir Iuris Tantum No. 22 2011

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ocupando inmensos territorios en todo el mundo conocido, fue extendiendo su ordenamiento jurídico que era ley personal de los romanos, por todo el Mare Nostrum. Tampoco es nuevo en Europa el tema de la unificación jurídica, al ser intentado en las nuevas monarquías surgidas en la Baja Edad Media y más tarde, sobre los restos del feudalismo como mecanismo político para homogeneizar las poblaciones sujetas a su soberanía, y como muestra de su poder imponiéndolo por la fuerza de las armas, y así sucesivamente, hasta la aparición de los códigos. Lo relevante es que se vuelve a plantear de modo recurrente cada cierto tiempo, pero siempre las condiciones políticas tienen una base común: la necesidad de la unificación jurídica como respuesta a los problemas que vive el mundo actual y especialmente nuestro país. Se ha hablado mucho de que el Derecho está en crisis25y esto no es sino un aspecto de la crisis del Estado, la cual se explica a su vez por la crisis que sufre el hombre de nuestro tiempo, que se ve sorprendido a diario por nuevas posibilidades que engendran a la postre otros tantos problemas, como es el caso de la falta de regulación jurídica del internet y otros asuntos más. Volvamos a la crisis del Estado y del Derecho y apreciemos como aquél ha multiplicado hasta lo increíble el número y variedad de sus leyes. Existiendo la suposición-presunción, iuris et de iure26, de que todos debemos conocer el derecho, tal suposición deviene, como es fácil comprenderlo, en mera ficción.27 Por otro lado, el derecho requiere adaptarse y actualizarse a los nuevos planteamientos sociales, técnicos y económicos. La solución más sensata entre otras, sería la de evitar un exceso inflacionista de legislación y una pobreza de criterios generales que impiden la solución de problemas complejos, ya que estos ocasionan con su falta de solución una inseguridad jurídica irremediable e inadmisible. Estos cambios, plantean nuevos retos a su enseñanza, y no se trata simplemente de una más o menos amplia reorganización de nuestros rumbos curriculares, o de reequilibrios entre las diversas áreas de conocimiento, llamadas asignaturas, en función de itinerarios orientados a diversas salidas profesionales que se pretende sean las adecuadas para incorporar a los egresados al mercado de trabajo y su contribución al desarrollo del país. Si las Universidades no ofrecen una buena formación jurídica, los grandes asuntos (económicamente hablando) huirán de la jurisdicción ( en su sentido más estricto: jueces y tribunales) y despachos profesionales mexicanos, para emigrar a esferas jurisdiccionales y colegios arbitrales quizá situados fuera de México o en México, pero de firmas extranjeras). 25

Ver de FRANCISCO CARNELUTTI, “El arte del derecho”, Buenos Aires, Argentina, pág. 24. Es decir “de derecho y por derecho”. Se trate de una presunción que el orden jurídico no permite destruir probando en contra de su existencia. ver la obra JOSÉ MARÍA SÁINZ Y GÓMEZ SALCEDO, Antología de Derecho Romano, Edit. Colegio de Derecho Romano. México, 2010, pág. 50. 27 Artículos 10 y 21 de nuestro Código Civil del Distrito Federal. 26

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Con clara ignorancia de lo que ha significado la ciencia del derecho en la formación de los países occidentales, se quiere unificar, en función de una inmediata y similar preparación práctica de cada estudiante, al terminar su período académico, lo que considero va en detrimento de una sólida formación teórica que les permita enfrentarse con solvencia a toda clase de problemas jurídicos; en este sentido y entre otros ejemplos que podría ofrecer, no queda claro la función de los cursos de doctorado diluidos en una balsámica formación (en la mentalidad ministerial), postgrado en posible competencia o concurrencia con las maestrías, que aparte de su proliferación y su costo para cada estudiante, por su propia índole sólo pueden tener una dimensión específica dirigidos inmediatamente a la experiencia práctica, cuya implantación en las Universidades públicas no ha dado muy buenos resultados y en gran cantidad de Universidades e Institutos privados en materia jurídica, en que en la mayoría de los casos solo proporcionan grados y estatus académicos. Cabe mencionar que una gran cantidad de estos egresados están desempleados. Reflexiones sobre los fundamentos de la Ciencia Jurídica en México Mis consideraciones buscan enfocar un nuevo planteamiento de la ciencia del derecho, reconociendo la separación postcodicística entre historia y dogmatica, separación en principio de corte administrativo con la división universitaria en materias históricas y materias positivas pretendiendo dar una orientación autónoma a la dogmática, separación que a partir de los códigos se consideró radical e irreversible aunque paradójicamente conservaban profundas raíces romanísticas, por lo que a la altura de los conocimientos actuales creo posible decir que desde un punto de vista estrictamente técnico aquella separación constituyó una visión poco científica y desde luego antihistórica. En este sentido en el que reitero que el modelo de códigos parece agotado o a punto de agotarse, se presenta la exigencia de reformular las relaciones entre historia y dogmática volviendo los ojos a la ciencia del derecho elaborada durante tantos siglos, y por ello tengo la convicción de que la utilidad de nuestros saberes romanisticos, puede encontrar consistencia a través de la experiencia jurídica romana y la subsiguiente tradición romanística intermedia y moderna, como elemento concreto y operante de la experiencia del presente. El panorama que tienen delante los juristas y por supuesto el romanista actual (si hago hincapié en los romanistas se debe a mi mestiere (oficio) profesional académico, como catedrático de derecho romano) es apasionante, porque captar las diversas lógicas, la evolución de la iurisprudentia romana y sus caracteres, su incorporación al ius comunne medieval y moderno con todos los movimientos pendulares y los avances de la ciencia jurídica europea, exige por un lado analizar el significado y ámbito efectivo de las soluciones y esquemas de los juristas romanos recogidos en el Corpus Iuris Civilis ; por otro, el modo en que las soluciones y esquemas romanos han sido interpretados por los juristas intermedios volviendo a recorrer las vías seguidas por los antiguos, y todavía más frecuentemente, utilizando el material antiguo para llegar a soluciones nuevas ante problemas actuales, Iuris Tantum No. 22 2011

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dentro de una interpretación integrada de los textos antiguos y la documentación medieval y moderna efectuada con respeto por la respectiva dimensión histórica. Desde esos planteamientos se puede llegar a una comprensión de los fenómenos de continuidad y a las de los cambios radicales, los procesos de transformación y de innovación conscientemente llevado adelante por los juristas intermedios que permita la cooperación entre especialistas diversos, permitiendo demostrar la existencia de una comunidad más o menos fuerte entre Roma y el Derecho actual. La historia del derecho privado de los países de tradición romanística como el nuestro, está condicionada sobre todo en dos grandes compilaciones: la compilación Justineanea y la compilación Moderna. La ciencia del derecho es ante todo historia de la dogmática jurídica, porque si es cierto que el derecho se ocupa de las relaciones del hombre en sociedad, si no se cuenta con los instrumentos conceptuales apropiados, mal se pueden enfocar estas relaciones, mal pueden desarrollar su labor los jueces y abogados que no podrían ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos, ni éstos confiar en la bondad de unas normas que no sean explicables racionalmente. Puede decirse que la ciencia del derecho europeo es ante todo historia de la dogmática jurídica en Europa, misma que hemos heredado y que nace precisamente con la reflexión de los juristas romanos sobre sus principios y reglas de relación, y a su estela, con posterioridad al renacimiento jurídico medieval y sobre materiales romanos hasta la codificación europea, por múltiples generaciones de juristas que iban incorporando costumbres nacionales, usos propios internos, legislaciones particulares; debe decirse a propósito de todos estos contenidos normativos que los instrumentos conceptuales han sido fundamentalmente de base romanística, a los que se unieron desde las Decretales de Graciano (monje del siglo XII), elementos del derecho canónico. La historia del derecho es incognoscible desde su origen; por supuesto que existen relaciones jurídicas desde que se encuentran dos personas que necesariamente deben buscar reglas para desarrollar una convivencia pacífica y ordenada, y con mucha mayor razón cuando se trata de grupos más amplios, pero esto no es historia de la reflexión consciente sobre las reglas jurídicas, que fue lo que como tal obra científica realizó portentosamente la iurisprudentia romana en el Mundo Antiguo, entendiendo como jurisprudencia el conocimiento técnico de la estructura interna de las instituciones jurídicas acompañado de un método apropiado a su consistencia que permite desarrollar ulteriores argumentos sobre estas instituciones y por medio de éstas. En definitiva la Ciencia del Derecho es conocimiento del fenómeno jurídico en sí mismo, y por tanto apreciación de su modo de ser en función de sus objetivos. Está claro que al menos para los contenidos de las disciplinas histórico-jurídicas y de todas las materias jurídicas en general presentes en nuestros cursos 140

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de licenciatura, los planes de estudio deben variar sensiblemente; no nos engañemos: los nuevos planteamientos exigidos por el mundo actual certifican el agotamiento de los planes de enseñanza antiguos que sin duda han dado magníficos frutos en la situación pre comunitaria, pero insuficientes en nuestros días para la formación del nuevo tipo de jurista que requiere nuestro país. Como vemos, el problema de la ciencia del derecho es muy complejo y requiere en el estudioso una gran cantidad de conocimientos con gran dominio de las distintas épocas históricas y técnicas de investigación, por lo que sus resultados finales no pueden encomendarse a un especialista en derechos o materias o épocas concretas, sino que ha de ser el resultado de una fecunda cooperación entre romanistas, historiadores y cultivadores del derecho positivo. A mi modo de ver aún no se ha captado adecuadamente el sentido que tiene el actual derecho y mucho menos la lógica de su sistema interno, lo que se debe probablemente a los acelerados procesos de integración económica, financiera y a la misma globalización que ha generado un conocimiento asombroso de legislación transnacional que nos está penetrando. La tarea que se debe plantear el estudioso actual debe enfocarse al estudio del derecho público y de particulares, que contemplen el núcleo vital de la cultura jurídica común. Traer este planteamiento científico al ámbito universitario, exigirá indudablemente una amplia renovación didáctica con necesarias nuevas líneas de investigación que permitirá no sólo un mejor conocimiento de las raíces de nuestro derecho y de lo que ha sido históricamente (en gran medida el derecho no es lo que es, sino lo que ha sido), sino también para poner en evidencia desde una perspectiva científica el posible camino unificador del derecho mexicano. Por supuesto que la construcción o reconstrucción de un plan de estudios, tiene que contar con el derecho romano, (esencialmente el justinianeo que es el que llegó a la Europa medieval y luego a nosotros), la experiencia del derecho intermedio y moderno, el racionalismo, la conceptualización dogmática pandectista, más los dos siglos de experiencia postcódigos que parece haber llegado a un punto de agotamiento superado por el nuevo derecho en el mundo occidental. Entiendo que en la próxima reforma de los planes de estudio es imprescindible introducir una nueva asignatura: Fundamentos del Derecho Mexicano, cuya enseñanza sea encomendada, como en otros países a los romanistas, conocedores de los temas de unificación jurídica, en primer lugar por el mismo papel unificador del derecho romano en el Mundo Antiguo, y desde el siglo XI por la difusión del derecho romano posterior al redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis, que dio lugar a la portentosa labor de glosadores y comentaristas, que esta nueva asignatura “Fundamentos del derecho mexicano” se impondrá como novedad curricular en los planes de estudio. Cualquier plan de estudio debe contemplar como premisa básica la combinación adecuada de la enseñanza doctrinal, con la aplicación práctica de ésta. De algo estoy convencido: el derecho que vivimos y aplicamos no nace ex nihilo (de la nada); tiene tras sí una enorme carga de experiencia histórica, el trabajo de tantas y tantas generaciones de juristas, la labor ímproba de tantos Iuris Tantum No. 22 2011

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científicos del derecho, que han volcado su reflexión en hacer útil y beneficioso a la sociedad el resultado de su trabajo, labor que no se acaba nunca y que tantas veces depende de las condiciones económicas, políticas, culturales, educativas del momento. Y en este momento histórico para nuestros juristas debemos esforzarnos en ofrecer soluciones para una correcta elaboración, conocimiento y aplicabilidad de nuestro derecho. Siempre en los momentos en que se cobra conciencia de las transformaciones sociales, las universidades se deben anticipar al legislador al plantear el sentimiento y la necesidad de buscar las reformas que las nuevas circunstancias demandan. Recordemos que generalmente el derecho va a la zaga de las transformaciones sociales. Esta importante responsabilidad le corresponde a las universidades en sus planes y programas de estudio, debidamente actualizados y a la impartición de sus asignaturas. Ahora bien, que clase de jurisconsultos queremos, aquellos que se reducen a aplicar el código en el mejor de los casos o los que conociendo la realidad social y entendiendo el pasado que la condiciona y las circunstancias actuales que parece que le van señalando sus mutaciones, transformen el derecho para la solución de problemas de la sociedad. CONCLUSIONES PRIMERA. “En la jurisprudencia y en la doctrina de la época clásica es donde los hombres de la Edad Media y de los tiempos modernos han reconocido el verdadero legado de Roma y su contribución a la civilización general del mundo. Apenas hay pueblos que, habiendo participado en esa civilización, no hayan sido tributarios de ese legado, y apenas hay legislaciones que no le hayan sido deudoras de sus líneas directrices, o sencillamente de sus más importantes capítulos”.28 SEGUNDA. EL extraordinario desenvolvimiento de la Ciencia del Derecho pasa desde la gradual interpretación de la costumbre, a una extraordinaria formación y desarrollo de un Derecho Romano Clásico, que les permitió concluir con la formación de la primera comunidad supranacional en la historia, gloria quizá la más indiscutible del genio político y jurídico de Roma. TERCERA. Debemos transformar la enseñanza de la ciencia del derecho. Por lo que se refiere a su estudio, encontramos un dato incontrovertible en su camino, al compás de los cambios de fondo derivados de su transformación a través de la historia hasta nuestra época, de la misma categoría “Derecho”, categoría que de alguna manera se fue envileciendo, como igualmente parecen ir cayendo en descrédito las mismas profesiones jurídicas, debido a la creciente complejidad de los ordenamientos nacionales ( y del propio derecho de nuestro país, en el que su aplicación deja mucho que desear ); sentencias contradictorias, 28

J. DECLAREUIL, Roma y la Organización del Derecho. (Traducción al francés por José López). Segunda Ed., UTEHA, México, 1958, pág. 296.

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presencia contemporánea de fenómenos normativos ajenos a la tradicional identificación de la soberanía estatal con el poder normativo y jurisdiccional, la relación entre sujetos de derecho y estatalidad territorial hoy sometidos fuertemente a la presión de compañías multinacionales, todo el delicado tema de los derechos humanos que trasciende la mera normativa interna, y por ceñirnos a nuestra situación mexicana las diferentes competencias normativas de municipios, estados y federación que van difuminando el Estado, con una incidencia trascendental sobre la seguridad jurídica. CUARTA. La aspiración a alcanzar un nuevo derecho, debe ser tarea prioritaria de la ciencia del derecho y por tanto producida por lo general en las universidades, que deben preparar mejores juristas, acordes a la época actual, superando las angosturas nacionalistas que vivimos después de los códigos, que ayuden a elaborar una mejor legislación que para su debido conocimiento y aplicación, debe contar con sólidas bases y probada experiencia de la cultura jurídica. Desde las Universidades debemos esforzarnos en ofrecer soluciones para una correcta elaboración, conocimiento y aplicabilidad del derecho. Venimos experimentando fatigosamente una serie de reformas y actualizaciones en nuestras universidades, en la enseñanza relacionada con los cambios en la vida jurídica, derivados de la aspiración a un derecho de vanguardia y a una enseñanza homogénea del saber jurídico en los países occidentales, lo que ha suscitado grandes discusiones. QUINTA. Debemos reforzar las reformas realizadas por las Universidades mexicanas en general, que adolecen de algunas asignaturas que refuercen la forma ción teórica de los estudiantes y la modernidad de sus contenidos, así como la pre paración deficiente de su planta docente, y la carencia en su acervo bibliográfico. La impresión que se desprende de los nuevos procesos de crecimiento cuantitativo en los sistemas universitarios de los países avanzados, es que estos sistemas parten de una consideración inmediatamente utilitarista dirigida al desarrollo económico-social, proyectada hacia una formación práctica con la finalidad de integrar rápidamente a los estudiantes en el sector productivo, y además con la pretensión más o menos confesada de disminuir los costos de una formación selectiva con excesiva deserción de alumnos a lo largo de sus estudios. SEXTA. Probablemente una de las causas de esta altísima tasa de abandono estudiantil, este provocada por el contenido, cada vez más empobrecido de conocimientos que se advierten en los alumnos que llegan a la Universidad, para quienes la deficiente formación que traen de sus estudios anteriores, dificulta el proceso cognoscitivo de la enseñanza superior. Mucho más aterrador me parece la reducción de las materias de lengua, literatura e historia en los planes de estudio de enseñanza media; creo que todos estaremos de acuerdo en que la capacidad de comprensión, la agilidad, la amplitud de horizontes culturales, la cognoscibilidad de lo abstracto, no se da únicamente por el conocimiento de las matemáticas o en general de las ciencias naturales. SEPTIMA. Hoy en día tenemos claro que debe enseñarse el Derecho, asumiendo una dimensión transnacional que supera los particularismos internos, que no son solo sustantivos sino también didácticos y curriculares, esto que se ha Iuris Tantum No. 22 2011

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convertido en una axioma, sin embargo, frecuentemente está vacío de contenido concreto o esconde contenidos y métodos diversos y divergentes. OCTAVA. Llegamos así a la paradoja deducible de los modernos planteamientos, que frente al sistema cerrado basado en los códigos, cuya función parece agotada o a punto de agotarse, se pretenda por muchos volverse a un sistema abierto que supera la visión imperante en el siglo XIX y gran parte del siglo XX de que nada existe al margen de la ley (de los códigos) y que ésta, es el único factor a tener en cuenta para la racionalización de los hechos sociales y resolución de conflictos. NOVENA. No cabe duda que en su momento frente a los fragmentados derechos nacionales, la codificación, con todos los problemas que entrañaba su estructura como sistema cerrado y la identificación codificación-nacionalismo político, implicó un avance importante, aunque ello supusiera que la misma ciencia jurídica europea después de haber producido con la Pandectística, una dogmática utilizable universalmente como control racional de la arbitrariedad legislativa, se dividiera en diversas ciencias nacionales con un creciente aislamiento cultural dentro de sus respectivas fronteras. DÉCIMA. Hoy, en este tejer y destejer avances y miradas hacia el pasado, en el que se ha venido desenvolviendo la ciencia jurídica europea, parece haber llegado un momento en que podría retornarse a un sistema abierto como era el de la jurisprudencia romana, expresado magistralmente por Paulo D.50,17,1: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat.(el derecho no se extrae de la norma, sino que la norma expresa lo que el derecho es). DÉCIMA PRIMERA. En el clima cultural contemporáneo desfavorable a las disciplinas humanistas, que privilegiando el aprendizaje de las disposiciones vigentes, deja de lado los modos de su formación e interpretación y la reflexión sobre modelos alternativos, se está conduciendo a un vulgarismo jurídico. DÉCIMA SEGUNDA. La disyuntiva en la que nos encontramos actualmente consiste en que o el derecho debe ser aclarado e interpretado por los científicos del derecho, o propuesto por burócratas prácticos, sin tener en cuenta el inmenso esfuerzo de tantas generaciones de juristas empeñados en hacer avanzar y perfeccionar su ciencia, que plantea e4ml eterno dilema entre juristas cuyas soluciones vienen avaladas por una intensa labor científica y la ley. DÉCIMA TERCERA. El Derecho de Roma, en su conocimiento, comprensión y asimilación es útil al Derecho Privado, al Público y al Social, pero sobre todo, al entendimiento del Derecho como Ciencia y como técnica; debido a que se trata de una disciplina histórico-analógica del derecho occidental, al espíritu de nuestro propio derecho, que sin dejar de reconocer lo que le debe a la cultura jurídica romana, ha tenido sus propios avatares sociopolíticos, que le dan una dimensión única e intransferible en la historia continental y nuestra cultura “latinoamericana”.29 29

JOSÉ MARÍA SÁINZ Y GÓMEZ SALCEDO. Antología de Derecho Romano, Edit. Colegio de Derecho Romano, México, 2010, pág.43.

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¿LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN MÉXICO, CONSTITUYEN UN CUARTO PODER?*30 Gustavo Alejandro Salinas Eslava**31 RESUMEN: Si bien es cierto, los medios de comunicación son la herramienta más eficiente para dar a conocer información de todos los sectores de la sociedad, trascendiendo en lo político, social, económico e inclusive en lo educativo, lo cierto es que hoy en día, dichos medios han sobrepasado las expectativas de desarrollo comunicativo para ser considerado el cuarto poder de la Nación; sin embargo, dicho poder ha rebasado los elementos esenciales de la comunicación, mal informando a la población de situaciones de índole social que trascienden en todos los aspectos de una comunidad, olvidando la esencia de la comunicación que es la veracidad, satisfaciendo solamente intereses de algún sector privilegiado y por encima de la verdadera información otorgada a la sociedad, asimismo el crecimiento de los medios de comunicación ha transgredido las normas jurídicas aplicables, proporcionando en la mayoría de los casos información solo de interés de las empresas de comunicación masiva para dirigir sobre la voluntad de la sociedad, sin importarles que derivado de esa información estén violentando el orden jurídico. Por último también es importante mencionar que derivado del actuar de los medios de comunicación sobresalen políticas públicas mal aplicadas que son la consecuencia de las imprecisiones de la información que proporcionan, carentes de toda cultura, para solo transmitir y/o publicar información que trae como consecuencia la desinformación, reflejando ante otros sociedades el grado de educación de una Nación, por tal motivo los medios de comunicación son un ejemplo de lo que es un factor real de poder, ya que sin ser parte integrante del Estado, ejercen presión * Recibido: 5/01/11 Aprobado: 15/08/11. ** Egresado de la Maestría en Administración Pública por la Universidad Anáhuac México-Norte. Iuris Tantum No. 22 2011

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en todos los sectores de la sociedad e inclusive influyendo en gran medida en las decisiones políticas del país. Palabras clave: Medios de comunicación, Falta de veracidad, Transgresión de normas jurídicas, Factor real de poder, Políticas públicas. ABSTRACT: We know that communications ways are the most important way to know news of information about politics, society, financial also education but nowadays these communications ways to be considerate “The Fourth Power” of all Nations. However these situations have broken the fundamental principles of communications like wrong information for people of different news society especially to influence community, forget one of the fundamental principle like truthfulness and handle the true news, also “The Fourth Power” have been breaking the communication way laws, using that power to influence personal interest forgetting to obey laws. Finally this matter contribute to create wrong public policies and lack of standard of culture, reflecting low standard of general education in a Nation, for example the communications ways to be a real power factor, exert too much pressure in the society and public policies in a country. Keywords: Communications ways, Lack of truthfulness, Break laws, Real power factor, Public policies. Remontándonos a la historia, la esencia primordial de la comunicación, tal y como lo señala Stanley J. Baran1 en su obra “Comunicación masiva en hispanoamérica, cultura y literatura mediática”, era dar a conocer mediante una cultura oral, escrita, letrada, mediante códices y grafías el acontecimiento actual de la sociedad, sociedades como la egipcia, mesoamérica, entre otras derivado de la misma ideología de la época además de la forma de organización de la civilización, sin que esta se viera transgredida por comunicar antecedentes manipulados, o bien, de poca importancia para la gente, podemos decir que en esa época se daba a conocer la información de la manera más verídica posible a fin de que la misma población estuviera comunicada de los acontecimientos que ocurrían en su comunidad. Como podemos observar con la síntesis histórica antes mencionada, la esencia básica de la comunicación hacía la gente deriva de la misma veracidad con la que se informa, es decir, que la información que se difunde debe contener plenamente la verdad de la misma, sin que exista ninguna manipulación ni ideologías de unos cuantos para darse a conocer a la sociedad, si bien es cierto actualmente los medios de comunicación han llegado a ser tan importantes que la misma sociedad, toda vez que de ellos emana la información que pretenden darle a conocer a la gente y en ellos se encuentra la responsabilidad de mantener esa veracidad; sin embargo, hoy en día esa veracidad se ha visto manipulada por los medios de 1

STANLEY J. BARAN, “Comunicación masiva en hispanoamérica, cultura y literatura mediática”, 3ª edición, Mc Graw Hill, México, 2005, págs. 62-71

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comunicación que solo pretenden difundir información que les proporcione algún beneficio de interés personal, además de confundir de manera absoluta a la población y otorgar información sin trascendencia que hace que una sociedad se vea reflejada en los mismos medios de comunicación, es decir, por ejemplo: mientras que en México, el famoso “raiting” como lo llaman los comunicólogos, es alto en el sector del entretenimiento, que lo único que logra es entretener a la gente, sin aportar nada a la misma sociedad en lo cultural y en los diversos sectores de la misma. En Alemania, el raiting más alto lo tienen los programas basados en la cultura de la misma sociedad, además de proporcionar una información totalmente veraz que además de informar a la gente le agrada y aporta grandes beneficios a la misma, así como se ve reflejado el agrado de determinado programa de la gente con la misma cultura de la misma. Como lo menciona Shirley Biagi,2 en su obra “Impacto de los medios, introducción a los medios de comunicación”: “Los medios masivos reflejan la política, la sociedad y la cultura y también las afectan, las industrias de medios ofrecen información y entretenimiento, pero los medios también afectan las instituciones políticas, sociales y culturales, de hecho, los medios influyen en la sociedad, pero también la reflejan y los estudiosos no dejan de luchar por delinear las diferencias”.

Derivado de la aportación que nos da la autora, podemos señalar que los medios de comunicación actualmente forman parte de la vida de la sociedad, en lo cultural y en lo político, que han llegado a ser una pieza importante dentro de las decisiones que toma la propia sociedad en determinada Nación, por consiguiente dicha información de cumplir el elemento esencial denominado Veracidad, que consiste en dar a conocer la información de manera real, pero también abarca el sentido de que dicha información no se debe presentar de manera equivocada, es decir sin ningún fundamento documental y/o histórico, no por el simple hecho de conseguir altos niveles de audiencia, siendo el objetivo primordial de cualquier medio de comunicación, se tiene el derecho de mal informar a la gente con lo que según ellos es información apoyada en investigaciones sólidas, que si bien es cierto los medios de comunicación cuentan con la libertad de expresión consagrada en nuestra Carta Magna, también lo es dicha libertad conlleva ciertos elementos para ser como tal, además de que la población de México cuenta con el derecho a ser informado de manera veraz, elementos que hoy en día han sido opacados por intereses de los mismos medios de comunicación. Dicha veracidad a través del tiempo, los medios de comunicación, al menos en México, han dado a conocer una definición errada de dicho concepto, haciendo pensar a la sociedad que la veracidad es siempre la verdad absoluta, si viene de un medio de comunicación, haciendo que la gente se quede con dicha información sin alentar en la misma la investigación de la veracidad de la misma, tal es el caso de la vida política nacio2

SHIRLEY BIAGI, Impacto de los medios, introducción a los medios de comunicación, 7ª edición, Internacional Thomson Editores, págs. 5-20

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nal, que lamentablemente los medios de comunicación dan a conocer a la gente lo que ellos consideran “de gran relevancia”, omitiendo informar la esencia de la misma y con ello contribuyendo a desorientar a la gente sin que realmente se de a conocer la verdadera información de los acontecimientos nacionales e inclusive internacionales. Independientemente de lo anterior, es dable señalar que los medios de comunicación trascienden de manera impresionante, en el caso de México, de tal grado que ha contribuido a la forma de actuar de la sociedad en sus diversos sectores tales como en lo político, cultural, educativo, económico, entre otros. Sin embargo derivado de ese poder con el que cuentan los medios de comunicación, tal y como se ha venido mencionando a lo largo de este ensayo, ese poder se ha sobrepasado a fin de afectar la ideología se la gente en México, al grado de llevarlos a depender completamente de dichos medios, sin fomentar bajo ningún motivo el criterio de la gente en sociedad sobre la información comunicada, trayendo con ello un problema grave de índole social e invadiendo de igual forma la esfera jurídica, respecto al derecho de información con el que cuenta la sociedad, consagrado en la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Actualmente se habla que los medios de comunicación son el cuarto poder en México, pero ¿esto ha que se debe?, ¿en realidad los medios de comunicación han respetado la esfera jurídica que los regula en México?, ¿Es en cierto que la información proporcionada por los medios de comunicación es realmente verídica?. Estas preguntas se resuelven a medida que los propios medios de comunicación invadan la esfera jurídica nacional, tal y como se ha estado haciendo actualmente. Nuestro Derecho nos señala que existe una libertad para expresar lo que se piensa, tal y como podemos observarlo en los artículos 6 y 7 Constitucionales que de manera sintetizada señalan lo siguiente: “Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público.(…) El derecho a la información será garantizado por el Estado.” (…) “Artículo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública.” (…)

De los preceptos jurídicos antes citados, se puede notar que la libertad de expresión para manifestar opiniones, en este caso de la información proporcionada por los medios de comunicación, no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, es decir el Estado no debe de coactar el derecho que tienen dichos medios a expresar sus pensamientos, o información que consideren pertinente, sin embargo de igual forma podemos observar también, que existen limitaciones a dicha libertad de expresión al señalar el legislador, que siempre y cuando no se ataque la moral de la sociedad, lo derechos de tercero, provoque algún delito o 150

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perturbe el orden público; vemos entonces que dicha libertad de expresión se encuentra limitada a ciertas circunstancias, pero ¿es realmente cierto que los medios de comunicación respeten dichas circunstancias en México?, lamentablemente no es así, ya que como he venido diciendo lo que buscan los medios de comunicación en este país es mantener un nivel alto de raiting, sobrepasando dicha libertad de expresión y con ello transgrediendo la propia Carta Magna, teniendo el poder, inclusive si ellos así lo consideran de incitar en el ánimo de la sociedad a fin de perturbar el orden público, y más aún de afectar la moral de determinado número de personas. De igual forma podemos observar del mismo extracto del artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el derecho a la información será garantizado por el Estado, es decir que todo ciudadano tiene el derecho de ser informado y de recibir información veraz, oportuna y seria, sobre hechos trascendentes o no, de sujetos públicos o privados; es importante mencionar respecto a esta interpretación de la ley, que el derecho a la información, se encuentra supeditado a que ésta sea veraz, oportuna y sería, sobre diversos acontecimiento del país, como ya había señalado en párrafos anteriores, la veracidad en la información, quiere decir, mencionar las cosas tal y como están aconteciendo sin ninguna distorsión de la misma. Pero salta a la vista otros elementos muy importantes tales como que la información debe de ser oportuna y seria, ¿es en verdad oportuna y seria la información proporcionada por los medios de comunicación?, definitivamente no, ya que lo único que logran las empresas de comunicación es dar a conocer a la gente lo que quieren que conozca, es decir incompleta y sin la calidad de seriedad que exige la ley, entonces se puede observar que los medios de comunicación en México han transgredido de manera significativa la esfera jurídica, derivado del mismo poder con el que cuentan, sin que, lamentablemente, la sociedad tenga una amplia educación y criterio para exigir al Estado de que aplique la ley a los medios de comunicación en beneficio de los gobernados, a fin de garantizar que la información que proporcionan sea veraz, pronta y seria, y no coartar su derecho a la información. Por otro lado, de igual forma podemos observar lo dispuesto en el artículo 7 de la Carta Magna, al señalar que es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia (libertad de imprenta), sin que sea censurada dicha información, siempre y cuando respete la vida privada, la moral y la paz pública, de nueva cuenta los medios de comunicación cuentan con una garantía individual más que entendible para manifestarse en todos los sectores, pero de igual forma salta a la reflexión el sentido de que dicha información debe tener respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública, de igual forma ¿es cierto que los medios de comunicación respetan tales aspectos, y aún más la propia garantía individual?. Me llega a la mente un ejemplo claro de que los medios de comunicación tienen un poder enorme que pueden, si ellos se lo proponen , destruir a una empresa sin importarles la violación a la moral de la misma, tal es el caso de la Aseguradora AIG México, que hace tres años aproximadamente tuvo un problema legal en contra de la Televisora, denominada TV AZTECA, al señalar esta última que dicha aseguradora era una defraudadora e incitando a la población Iuris Tantum No. 22 2011

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a no contratar ningún servicio de la misma, todo esto sin ningún sustento informativo, traspasando y violentando con ello lo señalado por el propio artículo 7 Constitucional, ya que gracias a la información proporcionada por la empresa televisora, la aseguradora se vio severamente afectada en sus derechos, además de afectar su imagen. Como podemos observar de lo anteriormente manifestado, si bien es cierto los medios de comunicación influyen absolutamente en el pensamiento de la sociedad, toda vez que son considerados el cuarto poder de este país, también lo es que el propio Estado a colaborado para que dichos medios de comunicación sean considerados el cuarto poder nacional, trayendo como consecuencia la transgresión al propio Estado de Derecho; ¿Es entonces, que los medios de comunicación se han valido de sus garantías individuales a fin de expresar lo que ellos determinen y dar a conocer a la sociedad, de manera imparcial, la información que quieran, pero de igual forma han violado las garantías individuales de la sociedad al derecho de obtener información veraz, oportuna y seria? Definitivamente que si, lamentablemente la propia sociedad ha permitido que los medios de comunicación estén transgrediendo sus propios derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, trayendo como consecuencia, la tan criticada Ley Federal de Radio y Comunicación, en donde el poder únicamente reside en los propios medios de comunicación, sin la intervención del Estado, claro y evidente ejemplo del poder con el que cuentan los medios de comunicación. Asimismo es dable señalar que derivado del propio artículo 7 Constitucional se encuentra su Ley Reglamentaria denominada Ley de Imprenta, enunciando de manera sintetizada y explicativa la esencia de dicha norma jurídica que consiste en que el principio de veracidad, obliga a un sujeto de Derecho a que los hechos que exprese, de cualquier forma y/o comunique a otras personas o a la opinión pública, por cualquier medio, sean veraces, esto es, que las cosas que se digan, se hagan, o las conductas que se describan, sean realidad o sean verdad, se hace hincapié en que, tratándose de hechos, quien lo exprese de cualquier forma y/o los comunique por cualquier medio permitido por la Ley, deberá asegurarse de que sean cosas o asuntos verdaderos, no falsos ni alterados. Como podemos observar de la propia Ley de Imprenta, norma secundaria de nuestra Carta Magna, de igual forma hace hincapié a la veracidad de la información proporcionada por los medios de comunicación, que como he señalado, la mayoría de la información proporcionada por las empresas de comunicación carecen de veracidad en su información, lo que trae aparejado el mal informar a la sociedad y carecer la misma de conocimiento amplio a fin de elevar el criterio de la propia gente y participar en asuntos de diversa índole en México, no bastando lo anterior asimismo la información comunicada a la sociedad es en gran medida alterada e inclusive alterados por los medios de comunicación a conveniencia propia, lo que implica una grave transgresión a los dispuesto, primero que nada a la Constitución Federal y posteriormente a las leyes emanadas de ella, permitiendo el propio Estado con ello a que se comunique a la sociedad mexicana la definición única y exclusiva por parte de los medios de comunicación del 152

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significado de veracidad, que actualmente parece ser que veracidad es únicamente lo comunicado por las empresas a la gente. Derivado de lo anterior, es de trascendencia hacer un análisis jurídico de la responsabilidad de los periodistas y medios de comunicación derivado del concepto de veracidad, que según nuestra jurisprudencia señala mediante una tesis aislada, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, Marzo de 2007, Pag. 1779, lo siguiente: “RESPONSABILIDAD DE PERIODISTAS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN. CONCEPTO DE VERACIDAD La actividad de los periodistas constituye una materia en constante evolución a través de los intentos legislativos que buscan armonizar el derecho a la libertad de expresión con los principios fundamentales del hombre y su dignidad; mientras tanto, las organizaciones de los profesionistas dedicados a difundir la información se han ocupado en foros nacionales e internacionales por establecer principios éticos que hagan posible la coexistencia de ambos derechos. Al respecto, existe consenso en que la información que se publique debe ser “veraz”. La veracidad, como principio universalmente aceptado, supone ante todo la actitud del periodista encaminada a actuar diligentemente con apego a los hechos en lo fundamental, por lo que cuando se establece que la información difundida debe ser “veraz”, se establece un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como “hecho” haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, como mecanismo de protección a efecto de no defraudar el derecho social a la información; así, sólo quien actúe con menosprecio de la veracidad o cometa falsedad en lo comunicado, incurre en responsabilidad, que puede ser sancionada si no demuestra que realizó la referida labor de contraste de datos objetivos, que los conserva en su poder y tiene la facultad de exhibirlos en juicio; ello porque nuestra Constitución no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos, simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas; porque sólo se ampara en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible”.

Como podemos observar de igual forma nuestra jurisprudencia también se inclina en el sentido de que la veracidad de la información difundida debe estar encaminada a los hechos tal y como acontecieron, ya que sin ello se estaría defraudando el derecho social a la información, o mejor conocido el derecho a la información, incurriendo con ello los medios de comunicación en responsabilidad que puede ser objeto de alguna sanción. Entonces si nuestra propia jurisprudencia esta en contra de la información insidiosa y carente de veracidad, ¿porqué los medios de comunicación ofrecen información que ellos consideran importante, omitiendo decir la verdad absoluta respecto a determinado acontecimiento? Esto se debe al poder con el que cuentan los medios de comunicación al influir dentro de la sociedad y en los diversos sectores, tales como el político, social, educativo, entre otros. Por tal motivo es necesario salvaguardar el derecho a la información de la sociedad a fin de enriquecer en el ánimo de la gente la conciencia y el criterio Iuris Tantum No. 22 2011

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propio de la misma, es decir que los medios de comunicación otorguen información amplia y sobre todo de gran sentido cultural, a fin de que la sociedad mexicana crezca como tal y participe en el crecimiento social basados en información cabalmente veraz y sin alteración alguna, ya que como lo señala Salvador Ochoa Olvera3: “La existencia de un verdadero derecho a la información, enriquece el conocimiento que los ciudadanos requieren para una mejor participación democrática, para un ordenamiento de la conducta individual y colectiva del país a sus aspiraciones, este derecho a la información será básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana y contribuirá a que ésta sea más enterada, vigorosa y analítica, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad”.

Por último me gustaría abordar el Estado dentro de la información proporcionada por los medios de comunicación, toda vez que como hemos venido diciendo los medios de comunicación son considerados actualmente el cuarto poder en México, derivado de una transgresión evidente de garantías sociales consagradas en nuestra Carta Magna, detrás de todo ello se encuentran también políticas publicas ineficientes que sumados con los problemas anteriormente vertidos hacen que los medios de comunicación hagan de la información lo que más les convenga, sin que la propia sociedad tenga ese conocimiento a exigir al Estado información completamente veraz y con amplio sentido de desarrollo social; me refiero en el sentido de que el Estado no proporciona la suficiente educación como para hacer que la sociedad exija su derecho a ser debidamente informado, esto derivado de políticas públicas educativas de mala calidad, que traen como consecuencia que los medios de comunicación emitan información sin trascendencia e importancia en el entender social mexicano. Si existiesen buenas políticas públicas educativas, la sociedad mexicana tendría una calidad educativa y cultural amplia, a fin de modificar el sentido de la información por parte de los medios de comunicación, haciendo que dicha información trascendencia en la sociedad y cumpla con ello, como se ha venido diciendo, con el desarrollo de la sociedad, en sus diversos sectores. Por tal motivo el Estado no ha proporcionado una eficiente educación a la sociedad mexicana trayendo con ello a la ineficiencia en ese sector y estar fallando como tal a la sociedad, por lo que puedo concluir que es considerado un Estado fallido al no cumplir cabalmente con sus funciones y obligaciones constitucionales ante la sociedad entre las que se encuentra proporcionar educación que desarrolle armónicamente todas las facultades del ser humano, incluyendo con ello el criterio propio respecto a la información que le sea proporcionada. Concluyendo este ensayo, puedo decir que los medios de comunicación han trascendido en las diversas esferas de la sociedad mexicana, considerando que son el cuarto poder en la misma, así como un factor real de poder, sin embargo derivado de ese poder, permitido por la propia sociedad en el Estado mismo, la infor3

SALVADOR OCHOA OLVERA, “Derecho de Prensa”, Montealto Editores, México, 1998, págs. 33-65

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mación proporcionada por los medios de comunicación han carecido significativamente la verdadera esencia de comunicar, es decir la verdadera veracidad en la misma, trayendo como consecuencia el poder los medios a emitir información que para ellos es “trascendental” omitiendo el verdadero valor a la crítica y análisis de la misma por parte de la sociedad mexicana, asimismo transgrediendo normas jurídicas constitucionales y leyes reglamentarias respecto al derecho de ser informado, ya que la mayoría de las veces la información proporcionada a la sociedad carece de toda seriedad y por consiguiente de veracidad en la misma, esto de igual forma aunado a la aplicación de políticas públicas educativas mal enfocadas, que en conjunto hacen que los medios de comunicación emitan información de su interés, haciendo que la sociedad mexicana no trascienda, ni participe activamente en los asuntos de índole nacional. Por tal motivo propongo hacer un estudio minucioso de la información proporcionada por los medios de comunicación a fin de salvaguardar el elemento esencial de la información conocido como veracidad y otorgar un derecho a la información de la sociedad verdaderamente enriquecido con información sólida y de gran soporte documental, asimismo aplicar debidamente políticas públicas educativas a fin de proporcionar a la sociedad mexicana herramientas que trasciendan en el ánimo de informar por parte de los medios de comunicación de manera culta, pronta, veraz y seria que se verá reflejado en el crecimiento social del país. Bibliografía: BARAN, Stanley J., Comunicación masiva en hispanoamérica, cultura y literatura mediática, 3ª edición, Mc Graw Hill, México, 2005. BIAGI, Shirley, Impacto de los medios, introducción a los medios de comunicación, 7ª edición, Internacional Thomson Editores. OCHOA OLVERA, Salvador, Derecho de Prensa, Montealto Editores, México, 1998.

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CULTURA DE LA LEGALIDAD UNA MIRADA DESDE LOS ESTUDIOS UNIVERSITARIOS*4 Erendira Salgado Ledesma**5 RESUMEN: Si formalmente contamos con un sistema jurídico que estructura y limita al poder político y garantiza las libertades, como en cualquier nación civilizada, ¿cuál es la razón de que en México no hayamos podido construir una cultura de legalidad? ¿Cuál es el compromiso de la educación universitaria en la construcción de ciudadanía que posibilite mejores niveles de convivencia? La Universidad Anáhuac estima que con un modelo educativo integral basado en competencias se propician prácticas eficaces, la solución de problemas y la mejora en los distintos contextos sociales además de fomentarse la responsabilidad social, lo que abona a una sociedad más justa. Palabras clave: legalidad, educación, competencias, construcción de ciudadanía, justicia. ABSTRACT: If we formally have a legal system which structure and limits the political power and grants the freedoms of the governed as in any other civilized nation, what is the reason in Mexico for not having been able to strengthen a culture of legality? What is the commitment of superior education in constructing better living and well-being standards for citizens? The Anáhuac University estimated that with an integral educational model based on competences effective practices are encouraged, the solution of problems and the improvement of the diffe* Recibido: 20/07/1 Aprobado: 14/10/11. ** Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Docente-Investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac, México Norte. esalgado@anahuac.mx Iuris Tantum No. 22 2011

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rent social contexts, as well as promoting social responsibility is the path towards a more just society. Keywords: law, education, skills, citizenship, justice. 1. Prólogo Al surgimiento del Estado constitucional se proclamó que toda comunidad en la que no estuviere estipulada la separación de poderes y la seguridad de derechos necesitaba de una Constitución.1 Bajo estas ideas, en los diversos documentos constitucionales de América y Europa se establecieron los poderes públicos que tendrían a su cargo la facultad de dictar leyes, de hacerlas ejecutar y de aplicarlas a los casos particulares, los que nunca se detentarían por unas solas manos ni se ejercerían por una sola persona o corporación. Los gobernados, en tanto, disfrutarían de espacios de libertad garantizados que posibilitaran el desarro llo de potencialidades para que cada uno construya su proyecto de vida digna, sin más distingo que las capacidades, las virtudes y los talentos de cada persona.2 Pero ni la división del poder público ni los instrumentos de control del poder bastaron para evitar que algunos gobiernos derivaran en dictaduras con consecuencias nefastas para la humanidad; por ello, la necesidad de prevenir modernas tiranías hizo necesario incorporar crecientes mecanismos democráticos para evitar que episodios oscuros de la historia se volvieran a repetir; se desarrolla así un sistema más eficaz de justicia constitucional.3´4 Así, el Estado moderno incorporó al sistema representativo esquemas de descentralización del poder y de protección que impiden que quien lo ostente abuse de él. México no fue la excepción; la Constitución contiene los principios fundamentales, la estructura y la organización del Estado y fija los límites del poder y contiene los valores jurídicos o aspiraciones que deben promoverse. En este Estado constitucional de derecho, hoy día, disfrutamos de libertades que no pueden limitarse por las autoridades. Éstas actúan dentro del marco que les determina la ley y cumplen con su ámbito estricto de atribuciones: la suma de derechos y obligaciones que se les otorgan para llevar a cabo el logro de los objetivos estatales;5 el fin último de la actividad del poder público: el bienestar colectivo. El denominado principio de legalidad responde al antagonismo entre “el gobierno de los hombres” y “el gobierno de las leyes”. La diferencia entre súbditos frente al arbitrio del gobernante y ciudadanos dotados de derechos 1 2 3 4

Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, disponible en: http://www.aidh.org/uni/Formation/01Home2_e.htm. Montesquieu y Tocqueville coinciden en que la democracia se asienta en reglas de igualdad que sean de utilidad para todos los gobernados, con independencia de su clase social. DIEGO VALADÉS, El control del poder, 2ª ed., UNAM-IIJ-Porrúa, México, 2000, p. 176. PEDRO VEGA GARCÍA, Estudios político constitucionales, UNAN, México, 1987, p. 299. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario jurídico, tomo I, voz “atribución de facultades” UNAM, México, 1998, p. 263.

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plenos frente a la autoridad.6 La vigencia de un sistema normativo producto del consenso y la adecuación estricta de la conducta de la autoridad a la ley.7 Implica dar al individuo la seguridad de que sus bienes y derechos no serán objeto de ataques ilegítimos (ni física ni jurídicamente), y la seguridad de que si esto llegara a ocurrir gozará de protección, y en su caso de reparación.8 Esta es la seguridad jurídica que el Estado está obligado a garantizar a los individuos.9 A través del derecho nos provee de esta certeza.10 Sin embargo, en el día con día leemos, escuchamos, y ocasionalmente sufrimos actuaciones irregulares de las autoridades. De aquéllas que están a nuestro servicio y son pagadas con nuestros impuestos. Estas suelen abusar de su poder. De la “fuerza que se traduce en la posibilidad de decidir por terceros, de sustituir su voluntad, de ordenar y ser obedecido en relación con cuestiones fundamentales”.11 Del mismo modo se advierte que debemos defender nuestros derechos, no sólo frente a la autoridad; sino también respecto de otros gobernados que desde posiciones de privilegio, como “auténticos poderes privados”, emulan al propio poder público en su capacidad erosiva y destructora de la libertad.12 La “no libertad” por la sumisión al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno.13 Cada vez son menores tanto el compromiso como las obligaciones que los miembros de la sociedad —como individuos o como grupo— asumen entre sí y ante la sociedad en su conjunto: la responsabilidad social se diluye. La ley se viola cada vez con mayor frecuencia. El derecho (como conjunto de normas) no se aplica o se desobedece. No se logra la eficacia normativa.14 El orden jurídico pierde su validez, pues la realidad deja de coincidir con él.15 Y es que para lograr la observancia de la norma deben satisfacerse dos presupuestos básicos; la con6 7

8 9 10 11

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Cfr. PEDRO SALAZAR, Léxico de la política, voz “Legalidad” (Laura Baca Olamendi, et als, comp.), SEP-CONACYT, México, 2000, p. 389. Idem. Este sistema no garantiza por sí solo la vigencia del catálogo de derechos, por ello se exigen garantías para lograrlo. El principio de legalidad desde una perspectiva amplia debe entenderse como un ideal jurídico que hace referencia al derecho que deber ser, más que al derecho que es. Crf. LETICIA BONIFAZ, El problema de la eficacia en el derecho, Porrúa, México, 1993, p. 210. BERNARDO PÉREZ, Deontología jurídica, Ética del abogado y del servidor público, 6ª ed., Porrúa, México, 2001, pp. 58 y 59. MANUEL ATIENZA, El sentido del derecho, 2ª ed. Ariel, Barcelona, 2004, p. 157. CARLA HUERTA, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, 3ª ed., UNAM-IIJ, México, 2011, p. 11. PEDRO VEGA, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemática de la drittwirkung der grundrechte)”, en Derechos fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (coord. Miguel Carbonell), UNAM, México, 2002, p. 697. Idem. MANUEL ATIENZA, op. cit., p. 150. Cfr. HANS KELSEN, Teoría general del derecho y del Estado, 2ª ed., 2ª reimp., Textos Universitarios, UNAM, México, 1979, p. 142.

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ducta adecuada de las autoridades encargadas de aplicar la ley y seguidamente la sujeción del gobernado al espacio de libertades declarado en su favor como persona, miembro de una familia, sociedad, comunidad o asociación, al tiempo que ciudadano de un Estado.16 Pero ni unos ni otros la observamos. Las obligaciones se descuidan o desdeñosamente se incumplen. Las reglas son para los otros. ¡Así no podemos construir una sociedad más igualitaria! Ello evidencia que el Estado de derecho no es sendero de una vía que deba recorrer la autoridad en solitario, sino que regula y subordina tanto a los órganos como a los individuos en particular. Todos sus miembros se hayan regulados y controlados por el derecho. Se afirma que una sociedad justa se cimienta en estos presupuestos básicos: un sistema de libertades y obligaciones y distribución del ingreso. Si bien los derechos de libertad se expanden día con día —al menos nominalmente— tanto en la Constitución general como en las leyes secundarias, los problemas económicos se han acentuado por la “crisis que vino de afuera”, lo que impacta en la satisfacción de los objetivos sociales. A ello debemos agregar el incumplimiento de nuestras obligaciones y que no sabemos ejercitar nuestros derechos responsablemente. Todo, en conjunto, tal vez justifique, o al menos explique, el nivel de desorden social en que nos situamos en la actualidad. Ante ello, ¿qué opciones propone la Academia? ¿Dónde debe surgir el cambio de paradigma? ¿Qué están haciendo los investigadores en el ámbito de la educación? ¿Cómo participan las facultades y escuelas de derecho en esta dinámica? 2. Tendencia educativA La tendencia en muchas universidades y escuelas de derecho es masificar los estudios; ampliar lo más posible la matrícula. El último censo de instituciones educativas reporta más de mil escuelas y facultades a lo largo y ancho del país. Resulta sencillo explicarlo; es de las carreras que menos inversión requiere y mayores dividendos produce: en algunos casos bastan cuatro paredes, un docente y cuando mucho una pizarra y un gis. Aunado a ello, la duración de los estudios se reduce. Se acorta de cinco a cuatro años y, en el colmo de los colmos, algunas escuelas “patito” ofrecen la licenciatura en derecho con computación en tres años y medio. Para conseguirlo se suprimieron materias que no se estiman de utilidad, como ocurrió con derecho romano —inclusive en algunas universidades públicas—, pues se estima irrelevante comprender el origen y fundamentos de los sistemas jurídicos modernos desde una perspectiva histórica y universal a través del estudio de las instituciones políticas y jurídicas que los sustentan. En otros establecimientos de educación superior se disminuyeron los créditos de las materias formativas estimadas de poca utilidad para las necesidades actuales; como filosofía del derecho, pues, en apariencia, ¿a quién le importa reconocer 16

Cfr. JACK DONNELLY, Derechos humanos universales. En teoría y en la práctica, 2ª ed., Gernika, México, 1998, pp. 138 y 139.

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la dignidad de la persona humana? ¿O resolver los problemas jurídicos con un enfoque ético? Esta orientación en el currículo priva al estudiante, y posteriormente al profesional, de la aptitud de recrear y reflexionar sobre las transformaciones sociales y del papel que le corresponde en la sociedad. A contracorriente, en otras instituciones como la Universidad Anáhuac se estima que su estudio brinda al alumno las herramientas fundamentales para la comprensión de todas las ramas de la profesión y la aptitud de analizar conductas y hechos a partir del análisis de conceptos fundamentales del derecho para determinar su aplicación al caso concreto bajo perspectiva ética. 3. La educación como producto Dentro de la nueva gestión pública (formas de competencia y creación de mercados) se ha reorientado al gobernado hacia una condición de “cliente” y ello ha repercutido incluso en el ámbito universitario. Los estudiantes “son tratados más como consumidores de un producto final” que en su condición de miembros de una comunidad colegiada.17 El empleador reclama de las universidades la formación de profesionales que den respuesta a sus necesidades productivas: dotados de habilidades y competencias. Ello orienta y condiciona el currículo universitario que se reduce y transforma para producir una educación “industrial o de manufactura”. Sin embargo, la educación no es un producto para la satisfacción de las necesidades del mercado; ello la desvaloriza. La educación es un derecho fundamental de libertad. A tal fin debe hacerse accesible a todos, pues, en ocasiones, sólo ella posibilita corregir las injusticias y lograr el equilibrio en la sociedad. El principio de la justicia que Rawls refiere como “igualdad como posibilidades abiertas a las capacidades”.18 Pese a ello, en algunos espacios se ha adoptado el denominado: the fast food model of education.19 5. Orientación empobrecedora del currículo En algunas escuelas y universidades se sigue orientnado el currículo desde una perspectiva tradicional basada en la trasmisión del conocimiento jurídico soportado en la repetición de doctrina, leyes y códigos (un modelo normativo del 17

HUGO CASANOVA, “La universidad pública en México y la irrupción de lo privado”, en La Universidad pública en México, UNAM-Seminario de Educación Superior, M. A. Porrúa, México, 2009, pp. 1-26, disponible en: http://www.riseu.unam.mx/documentos/acervo_documental/ txtid0066.pdf. 164. 18 JOHN RAWLS, Teoría de la justicia, 2ª ed., séptima reimp., Fondo de Cultura Económica, México, 2010, pp. 71 y 72. 19 TED ROBINSON, “The fast food model of education”, disponible en: http://isminc.com/index. php?option=com_content&view=article&id=2824:sir-ken-robinson-education-is-not-fastfood&catid=1090:vol-8-no-6&Itemid=1371. Iuris Tantum No. 22 2011

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derecho)20 o bien se pretende satisfacer las necesidades del mercado con estudios profesionales que desarrollan ciertas competencias y habilidades: dotar de pericias técnicas al egresado. Pero ambos esquemas pedagógicos propician un enfoque parcial y empobrecedor de la formación universitaria. En el mejor de los casos se dominarán contenidos que responderán a puestos de trabajo específicos y se adquirirán conocimientos, actitudes y habilidades para ejercer con éxito una actividad profesional, pero sin abonar a la formación integral del individuo para ponerla al servicio de la sociedad. Para educar no basta con trasmitir conocimientos y desarrollar habilidades y competencias: “El conjunto de conocimientos, actitudes y habilidades necesarias para desempeñar una ocupación dada”:21 la capacidad del sujeto para realizar una ocupación con éxito. La educación es un bien fundamental para el desarrollo de la sociedad que no sólo se limita al individuo que la recibe, pues también genera beneficios positivos que se extienden a la sociedad en su conjunto: crecimiento económico, desarrollo científico y tecnológico, transmisión de cultura, formación de ciudadanía.22 De esta forma se redistribuye la riqueza. Por ello, en paralelo a la atención de las demandas de la sociedad, la universidad debe seguir cumpliendo con la importante misión que se le atribuyó hace años: salvaguardar y generar conocimiento, ser depositaria de la cultura e investigar para producir nuevo conocimiento.23 5. Currículo rezagado Si bien desde tres décadas atrás se empezó paulatinamente a abandonar el método tradicional de enseñanza en las facultades de derecho: verbalista y discursivo, al introducir instrumentos de enseñanza práctica,24 se afirma que todavía hoy la enseñanza “esquizofrénica”25 del derecho difiere de las necesidades que exige la práctica. Aun y cuando se incorporan más materias prácticas al programa de estudios de la licenciatura, los contenidos del currículo suelen distanciarse de la realidad donde el egresado se incorporará; ello propicia que la “cultura relacional” desplace a la aplicación de la norma jurídica en la vida cotidiana: Charolazo… Tengo un cuate… Mi compadre es… Tengo un amigo… Y así, interminablemente. Con esta 20 21

23 24 25

MIGUEL CARBONELL, La enseñanza del derecho, UNAM-Porrúa, México, 2008, p. 107. CONCEPCIÓN YANIS y LOURDES VILLARDÓN, “Planificar desde competencias para promover el aprendizaje”, disponible en: http://www.kulturklik.euskadi.net/lang/es/planificar-desdecompetencias-para-promover-el-aprendizaje-yaniz-c-villardon-l/. ALEJANDRO MÁRQUEZ, “Los beneficios públicos y privados de la educación”, en La universidad pública en México, (coord. Humberto Muñoz García), Miguel Ángel Porrúa- Seminario de Educación Superior, México, 2009, pp. 174-175. Idem. HÉCTOR FIX, “Algunas reflexiones sobre la enseñanza del derecho en México y Latinoamérica”, pp. 159-174, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2107/8.pdf. MANUEL BECERRA, Posgrado e investigación jurídica, UNAM, México, 2010, p. 10.

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cultura, o falta de ella, no es posible crear un sistema de Estado de derecho.26 En ello también influye la actitud de la sociedad frente al derecho y al conjunto del sistema jurídico: las creencias, valores, ideas y expectativas de los hombres respecto de cómo funciona o debe funcionar el sistema jurídico al que están sometidos.27 En este contexto, ¿qué profesionales formamos en las instituciones de educación superior? En el caso específico de los abogados que egresan de sus aulas (los futuros litigantes, jueces y legisladores) ¿tendrán la aptitud de incidir en el cambio político y social que la sociedad demanda y necesita? 6. Necesidad de un modelo integral El modelo educativo que se demanda en la actualidad, además de incorporar el concepto de competencias en la educación, exige intensificar el carácter integral y la responsabilidad social de la formación universitaria. Y ello se logrará con un proyecto formativo que propicie prácticas eficaces, la solución de problemas y la mejora en los distintos contextos sociales en los que los profesionales se insertarán con motivo de su ejercicio. En Europa, uno de los principales cambios en el currículo universitario radica en su planteamiento como diseño curricular que produce un auténtico proyecto formativo integrado: “Un plan pensado y diseñado en su totalidad con la finalidad de obtener mejoras en la formación de las personas que participan en él”.28 Y las mejoras no se refieren tan sólo a acumular mayores conocimientos técnicos o científicos. El sistema integral al que “apuesta” la filosofía educativa Anáhuac pretende brindar opciones de respuesta a las interrogantes referidas, basado en tres ejes rectores: enseñar, educar, formar. A. Enseñar implica asegurarse de que el alumno comprende los contenidos curriculares y será capaz de manejarlos. B. Educar propende a generar hábitos que manifiesten disciplina, respeto y compromiso. C. Formar exige relacionarse con el alumno como persona; un ente valioso y digno por sí mismo y facilitar su proceso de formación y desarrollo con genuina conciencia social. Para el logro de los objetivos propuestos, el Plan de Estudios 2010 de la Licenciatura en Derecho se conforma con tres bloques: Profesional, Anáhuac y Electivo:29 26

Cfr. MANUEL BECERRA, op. cit. p. 10. LUIS PEÑUELAS, La docencia y el aprendizaje del derecho, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 27 y 28. 28 CONCEPCIÓN YÁNIZ, “Convergencia europea de las titulaciones Universitarias. El proceso de adaptación: fases y tareas”, en Revista de la red estatal de docencia universitaria, vol. 4, núm. 1, pp. 3-14, disponible, http://www.itesm.mx/va/dide/encuentro/docs/planificacion.pdf. 29 Disponible en: http://www.anahuac.mx/derecho/index.php/planes-y-folletos- 2010. 27

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Bloque Profesional. Contiene asignaturas que permiten al alumno desarrollar competencias propias de la profesión elegida; desde las más generales dentro de su área de conocimiento, hasta aquellas específicas según la región donde se ubique o donde desee desarrollarse profesionalmente. Además cursará dieciocho créditos de práctica profesional en el lugar donde el derecho se diseña, se aplica o se administra. Bloque Anáhuac. Incorpora cuarenta y ocho créditos que posibilitarán al alumno realizar una profunda reflexión sobre la situación actual del mundo y de la sociedad a partir de la dignidad de la persona y del compromiso ético y social de su profesión, además de recibir formación general complementaria en áreas como responsabilidad social. Bloque Electivo. Se conforma con treinta asignaturas de libre elección que orientan la formación y especialización profesional en la rama de la ciencia jurídica de interés. Este cambio, además de introducir materias de las nuevas ramas de la ciencia jurídica (algunas de ellas frontera), que posibilitan al alumno optar por una preespecialidad, acorde con los intereses profesionales, modifica los métodos de enseñanza para capacitarlo con el propósito de que pueda allegarse de la información y, previo su análisis, la aplique para resolver los casos que se le presenten.30 Y por último, pero no por ello menos importante, reorienta el conocimiento de la simple trasmisión mecánica y tradicional que ha privilegiado en la educación hacia la generación de habilidades y actitudes que en conjunto le permitirán desempeñarse con éxito en la vida profesional y personal al servicio de los demás; en síntesis: ser, saber, hacer y trascender. 7. El papel de los abogados Si el papel de los procesos formales de educación jurídica sigue y seguirá siendo tema central en muchos ámbitos del Estado y de la sociedad, a partir de la formación integral de los nuevos profesionales del derecho tendremos aptitud de incidir y transformar el entorno. No debe olvidarse el papel que desarrollan los juristas en los planos más sensibles relacionados justamente con la legalidad: su “monopolio” en la procuración y administración de justicia y su papel determinante en la creación e interpretación normativa. Por ello comparto las ideas de Miguel Carbonell cuando puntualiza que de la seriedad con que se imparte la enseñanza del derecho así como del nivel de compromiso ético de los profesores dependerá, en buena medida, la representación que los alumnos tengan del fenómeno jurídico.31 Su compromiso con la justicia no se logrará con la sola incorporación de una materia denominada deontología jurídica o ética en los planes de estudio de la Licenciatura en Derecho. Para garantizarla y lograr un orden social más equitativo debemos trabajar diariamente en la divulgación de valores 30 31

MANUEL BECERRA, op. cit, p. 50. Cfr. MIGUEL CARBONELL, op. cit. p. 103.

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normativos en el sistema escolarizado y en la educación no formal.32 Implica el perfeccionamiento de una filosofía de vida: una formación permanente en valores. La falta de cultura de la legalidad es un problema de socialización jurídica, de insuficiente divulgación de valores o de que éstos son abstractos o complejos; para solventar estas carencias resulta determinante la participación de los abogados tanto en la redacción de las leyes con lenguaje más sencillo y, por supuesto, explicar a los gobernados las implicaciones de sus derechos y obligaciones en términos comprensibles. Este imperativo se ha incorporado incluso en la Constitu ción federal, pues su artículo 17, párrafo quinto, expresa la obligación de explicar a las partes las sentencias que ponen fin a los procedimientos orales. Por supuesto que esta obligación es diversa de la contenida en el artículo 16 que ordena motivar todo acto de autoridad. La explicación no puede ser entendida de otro modo, más que la necesidad de expresarles lo resuelto en los fallos de forma clara (entendible) a fin de que comprendan sus razones y alcances. Desde la perspectiva del magistrado Ricardo Sodi, el mandato debe incorporar no sólo la explicación sencilla e integral de lo resuelto, sino incluso los términos y medios de defensa al alcance de los particulares para que estén en aptitud de impugnar las resoluciones ante tribunales de alzada, si fuere su deseo. Con profundo compromiso ético corresponde a los abogados convertirse en los transformadores de la sociedad para hacer de éste un mundo cada vez más justo; pues la justicia es la aspiración eterna de los seres humanos: al no encontrarla como individuo aislado, el hombre la busca en lo societario —Platón. No podemos dejar de vivir en sociedades organizadas jurídicamente —sostiene Manuel Atienza—, “pero no por ello estamos condenados a vivir bajo formas de organización injustas”.33 La aspiración de esta justicia es lo que le da sentido al derecho,34 al reconocerle a toda persona el valor intrínseco que posee como un ser humano único. BIBLIOGRAFÍA ATIENZA, MANUEL, El sentido del Derecho, 2ª ed. Ariel, Barcelona, 2004. AUTORES VARIOS, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario jurídico, tomo I, voz “atribución de facultades” UNAM, México, 1998. BONIFAZ ALFONZO, LETICIA, El problema de la eficacia en el derecho, Porrúa, México, 1993. CARBONELL, MIGUEL, La enseñanza del derecho, 3ª ed. UNAM-Porrúa, México, 2008. CASANOVA, HUGO, “La universidad pública en México y la irrupción de lo privado”, en La Universidad pública en México, UNAM-Seminario de Educación Superior, M. A. Porrúa, México, 2009, pp. 1-26, disponible en: 32

Cfr. GERARDO LAVEAGA, La cultura de la legalidad, UNAM, México, 1999, p. 62. MANUEL ATIENZA, op. cit., p. 312. 34 Cfr. BERNARDO PÉREZ, op. cit. p. 56. 33

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DONNELLY, JACK, Derechos humanos universales. En teoría y en la práctica, 2ª ed. Gernika, México, 1998. FIX ZAMUDIO, HÉCTOR, “Algunas reflexiones sobre la enseñanza del derecho en México y Latinoamérica”, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/ libros/5/2107/8. http://www.riseu.unam.mx/documentos/acervo_documental/txtid0066.pdf. 164 HUERTA OCHOA, CARLA, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, 3ª ed., UNAM-IIJ, México, 2011. JOHN RAWLS, Teoría de la justicia, 2ª ed., séptima reimp., ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2010. KELSEN, HANS Teoría general del derecho y del Estado, 2ª ed., 2ª reimp., Textos Universitarios, UNAM, México, 1979 LAVEAGA, GERARDO, La cultura de la legalidad, UNAM, México, 1999. MÁRQUEZ JIMÉNEZ, ALEJANDRO, “Los beneficios públicos y privados de la educación”, en La universidad pública en México, (coord. Humberto Muñoz García), Miguel Ángel Porrúa- Seminario de Educación Superior, México, 2009. PEÑUELAS, LUÍS, La docencia y el aprendizaje del derecho, 2ª ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO, Deontología jurídica, Ética del abogado y del servidor público, 6ª ed., Porrúa, México, 2001. ROBINSON, TED, The fast food model of education, disponible en: http://isminc. com/index.php?option=com_content&view=article&id=2824:sir-ken-robinson-education-is-not-fast-food&catid=1090:vol-8-no-6&Itemid=1371. SALAZAR UGARTE, PEDRO, Voz “Legalidad”, en Léxico de la política (Laura Baca Olamendi, et. als, comp.), SEP-CONACYT, México. 2000. SÁNCHEZ VÁZQUEZ, RAFAEL, Metodología de la Ciencia del Derecho, 3ª ed., Porrúa, México, 2007. UNIVERSIDAD ANÁHUAC MÉXICO NORTE, Ser alguien sin dejar de ser tú, Derecho, México, 2010. VALADÉS RÍOS, DIEGO, El control del poder, 2ª ed., UNAM-IIJ-Porrúa, México, 2000. VEGA GARCÍA, PEDRO, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemática de la drittwirkung der grundrechte)”, en Derechos fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (coord. Miguel Carbonell), UNAM, México, 2002, p. 697. VEGA GARCÍA, PEDRO, Estudios político constitucionales, UNAN, México, 1987, p. 299. YÁNIS, CONCEPCIÓN Y VILLARDÓN, LOURDES, “Planificar desde competencias para promover el aprendizaje”, disponible en: http://www.kulturklik. euskadi.net/lang/es/planificar-desde-competencias-para-promover-el-aprendizaje-yaniz-c-villardon-l/. 166

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YÁNIZ, CONCEPCIÓN, “Convergencia europea de las titulaciones Universitarias. El proceso de adaptación: fases y tareas”, en Revista de la red estatal de docencia universitaria, vol. 4, núm. 1, pp. 3-14. PÁGINAS ELECTRÓNICAS http://www.aidh.org/uni/Formation/01Home2_e.htm. www.um.es/ead/Red_U/m1/yaniz.pdf. http://www.usma.ac.pa/web/DI/images/Eticos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticia.pdfwww.anahuac.mx/preuniversitarios. http://www.itesm.mx/va/dide/encuentro/docs/planificacion.pdf. http://www.anahuac.mx/derecho/index.php/planes-y-folletos- 2010. OTROS APOYOS Entrevista realizada al magistrado Ricardo Sodi Cuéllar el 12 de julio de 2011.

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tópica jurídica

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INCORPORACIÓN Y RELACIONES JERÁRQUICAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Guillermo Narro Méndez*35 1. Introducción En vista de lo de complejo y extenso del tema y de la nueva reforma constitucional aprobada por el Congreso de la Unión, me enfoco a la labor de hacer un estudio sobre la incorporación del Derecho Internacional a nuestro sistema jurídico y sus relaciones jerárquicas con respecto a la Constitución. El trabajo pretende facilitar la comprensión del tema y abordar los temas relacionados con la incorporación del Derecho Internacional Público a nuestro sistema nacional, para así poder crear un firme conocimiento y criterio del tema. Dentro del trabajo se encontrará doctrina y sustento jurídico, formado así una visión más completa. He elegido los temas, primeramente en su relación a la funcionalidad de la Constitución y segundo término en su relación con los tratados internacionales, intentando no dejar temas de relevancia fuera del estudio. Por lo tanto he comenzado por analizar la norma fundamental desde sus antecedentes hasta lo más complejo de la jerarquía normativa que en ella se contiene; con lo cual, se entenderán los temas relacionados a Derecho Internacional y su relación con el derecho nacional. Conforme continúa el estudio, me dirijo hacia los tratados internacionales, desde su concepto hasta su regulación. Me he adentrado en lo más profundo de este tema, con la intención de que se entiendan las facultades tan complejas que esta temática comprende. Más adelante nos enfocamos, en utilizar los conocimientos anteriores y dirigirlos al proceso de incorporación, parte esencial de este estudio. Se intenta dar un orden cronológico a este proceso para entender * Alumno de la licenciatura en Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte. gnarro_mendez@ hotmail.com Iuris Tantum No. 22 2011

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cuando se da por incorporado el tratado internacional al orden jurídico y cómo desincorporarlo del orden jurídico. Finalmente se realiza un breve comentario sobre la reforma constitucional en materia de derecho humanos, ya aprobada por el congreso. En esta parte de nuestro estudio, se intenta dejar en claro si hubo cambios a conceptos básicos vistos en este estudio, o si estos se mantienen iguales. 2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Para entender la relación entre el tratado internacional y el derecho interno, es necesario remitirnos a la norma fundamental. Digo necesario, porque es dentro de ella donde encontramos la regulación de los tratados internacionales; que deben, como veremos más adelante, estar de acuerdo con la misma Constitución. Apreciaremos dentro de este capítulo, los antecedentes a la actual regulación constitucional, la supremacía constitucional, la jerarquía normativa según la Constitución y las teorías dualista y monista. 2.1 Antecedentes constitucionales Para entender de una manera profunda, la forma en que está regulado el Derecho Internacional en nuestra Constitución, debemos conocer las antiguas regulaciones del mismo concepto. El tratado internacional, ha sido contemplado en diversas leyes que han regido en el territorio nacional, principalmente en las constituciones antiguas. El análisis que a continuación haremos será sobre las Cons tituciones de 1824 y 1857. Primero analizaremos la Constitución de 1824, siendo ésta, la primera Constitución federal que rige al Estado Mexicano. Dentro de ella encontramos una división de poderes semejante a la actual, pero en cambio no encontramos un artículo que hable expresamente de la Supremacía Constitucional “per se”. Lo que si encontramos es la facultad del ejecutivo de negociar y firmar tratados en el artículo 110º, fracción XIV; y la facultad de aprobación del congreso general en el artículo 50º, fracción XIII de la misma.1 Con esto podemos darnos cuenta, que la regulación de los tratados internacionales aparece desde la primera Constitución nacional; esto, siguiendo el método utilizado en la actualidad, en el que participan dos poderes en la aprobación del convenio. Ahora procederemos a analizar la Constitución de 1857, debido a que ésta es la Constitución más cercana a la actual, siendo un precedente esencial en nuestro estudio de los antecedentes constitucionales. En ella encontramos las mismas facultades que en la de 1824. La facultad del ejecutivo de firmar convenios está contenida en el artículo 85º, fracción X; y la facultad de aprobación del congreso 1

FELIPE TENA RAMIREZ; “Leyes Fundamentales de México, 1808 – 2005”; Editorial Porrúa, México; vigesimoquinta edición 2008; Págs. 175 y 183.

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está contenida en el artículo 72º, fracción XIII de la mencionada Constitución.2 Dentro de esta Constitución, encontramos el principio de Supremacía Constitucional, plasmado en el artículo 126º.3 Este último, es casi idéntico al 133º de la actual Constitución, en el cual se señala a la Constitución como norma superior a las leyes del congreso; dándonos certeza de que la Constitución es ley suprema y jerárquicamente superior a cualquier otra ley. Aquí debemos mencionar, que aunque este articulo prácticamente se reprodujo en la Constitución de 1917 mediante el articulo 133º, éste fue reformado para no dejar ninguna duda de que el ordenamiento constitucional, es superior a los tratados internacionales; lo cual se reafirmó agregando la expresión siguiente al referido artículo: “… y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma…”. Por lo tanto, podemos observar tanto en esta última Constitución vigente, como en la de 1857, que ambas contienen básicamente los mismos conceptos en esta materia de jerarquía. Por lo que atañe al proceso de aprobación de los tratados internacionales, las tres constituciones poseen mecanismos similares. 2.2 Soberanía y Representatividad En esta parte del ensayo se estima necesario hacer un estudio de la soberanía y la representatividad, conceptos que más tarde nos ayudaran a comprender las relaciones entre el Derecho Internacional Público y Derecho Interno Mexicano. Por soberanía Francisco Porrúa Pérez entiende lo siguiente, …La soberanía, entendida como poder supremo del Estado, la enfocamos hacia su lado interno, hacia el aspecto interno del Estado y cuando se hable de ‘soberanía en su aspecto externo’, debemos hacer la salvedad… de que se trata de una idea poco precisa, pues en las relaciones internacionales no se trata de poder soberano, sino de Estado sujeto de Derecho Internacional tratando con otro Estado sujeto de Derecho Internacional dentro de un mismo plano de igualdad.4

De esta definición y del artículo 39º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podemos desprender, que soberanía significa “poder supremo” en lo interior y la calidad de ser sujeto de Derecho Internacional en lo exterior. Este poder recae esencialmente y originalmente en el pueblo, quien más tarde lo cede al constituyente. El constituyente toma este poder y crea la Constitución, con lo que ésta se vuelve residencia de la soberanía, esto al ser reguladora del Estado y del orden jurídico y la divide para su ejercicio en los Poderes de la Unión5. El concepto de soberanía está ampliamente ligado al de representatividad, esto debido a que, como ya hemos mencionado, es el pueblo quien originalmente 2

Ibidem; Págs. 618 y 622. Idem; Pág. 627. 4 FRANCISCO PORRUA PEREZ; “Teoría del Estado”; Editorial Porrúa, México; decimosexta edición, 1982; Págs. 346 y 347. 5 Cfr. FELIPE TENA RAMIREZ; “Derecho Constitucional Mexicano”; Editorial Porrúa, México; 40ª edición, 2009; Págs. 9 a 12 3

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tiene el poder soberano, éste ejercita su soberanía a través de los Poderes de la Unión, como está contenido en los artículos 40º y 41º. Estos conceptos son de utilidad, debido a que es necesario ver que las relaciones internacionales y convenios o tratados internacionales no vulneran la soberanía, ya que estos son llevados al cabo según lo dispuesto por la Constitución y al través de los poderes de la unión, que son representantes de la voluntad del pueblo; es decir que al ser la voluntad del Estado el participar en relaciones de igualdad en el plano internacional, es el Estado quien ejercita su soberanía exterior, sin que la interior sea afectada. 2.3 Supremacía Constitucional Este principio constitucional está contenido en el artículo 133º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece que la Consti tución es superior a todo ordenamiento que exista en el territorio mexicano. La importancia de este principio es obvia, debido a que de él emana la jerarquía que veremos más adelante y será éste el que señala la trascendencia del tratado internacional. El principio de supremacía, es necesario para que todo el ordenamiento jurídico nacional tenga un sentido; consistente en que toda ley y tratado o convenio internacional nace de la Constitución y todo acto de autoridad debe estar debidamente motivado y fundado sobre la misma. Por lo que toda actividad que se lleve al cabo dentro del territorio deberá estar dentro de los límites que comprende la misma.6 Se entiende por Constitución mexicana al conjunto de principios contenidos en los artículos del 1º al 136º sin importar si son artículos que contengan o no una “decisión política fundamental”7, también son parte los artículos transitorios que contenga la misma. No es parte de la Constitución el decreto de Venustiano Carranza, “que certifica la existencia del documento elaborado por el constituyente, manda que se publique y ordena que se cumpla, con el cual comienza y termina dicho documento.”8 Es pertinente mencionar, que todas las leyes y tratados internacionales se entienden como constitucionales hasta que sean declarados como inconstitucionales, en su caso, mediante los procesos contenidos en el artículo 105º. Lo mismo pasa con los actos de autoridad o reglamentos que estén basados en dichas leyes o tratados internacionales; es decir, que si un acto está basado en una ley que no ha sido declarada inconstitucional, tales actos y reglamentos serán considerados constitucionales y siguiendo el mismo razonamiento, al ser declarada la inconstitucionalidad, los actos y reglamentos respectivos que emanen de la misma ley o tratado internacional, serán declarados nulos.9 6

Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; “Derecho Constitucional”; Editorial Oxford, México; Tercera Edición, 2008; Págs. 28 y 29. 7 Ibidem; Pág. 29. 8 Idem; Pág. 29. 9 Cfr. Op. cit.; Pág. 30.

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Para concluir con este principio, mencionaré su relación con el Derecho Internacional. La importancia, es el hecho de que se ubique a los tratados internacionales como parte de un bloque constitucional; por lo que el constituyente, quiso que los tratados internacionales contuvieran principios, derechos y obligaciones esenciales para la nación. De esta manera los tratados internacionales toman un gran papel dentro de la vida jurídica del país, aunque no igual o superior al de la Constitución. Como veremos a continuación, se mantienen por debajo de la misma. 2.4 Jerarquía de las Leyes La jerarquía de la normas, no es más que un orden en las mismas; es decir, la determinación de cual está por encima de las otras, para poder así aplicar las normas de la manera correcta. Aunque estudiaremos varios criterios, lo único que es claro, es que la jerarquía es necesaria para que haya un orden jurídico; haciendo énfasis en que si no hay un orden, los jueces no tendrían claro que ley aplicar y los gobernados no sabrían que ley se les aplica, dejando así un estado de incertidumbre jurídica. En este capítulo estudiaremos tres criterios que consideramos pertinentes, primero el de la Suprema Corte de Justicia, contenido en las tesis P. VIII / 200710 y P. IX / 200711; en segundo lugar, estudiaremos un criterio totalmente distinto, que es el de Elisur Arteaga; y finalmente estudiaremos el criterio expuesto por Loretta Ortiz Ahlf. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha dejado en claro que la jerarquía que otorga a las normas, basada en el artículo 133º constitucional es; primero como cabeza la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, seguida de los tratados internacionales y leyes que emanen del congreso. Entre las dos últimas, el criterio de la Corte, nos dice que están primero los tratados internacionales, seguidos de las leyes generales, federales y locales, en el orden en que se mencionan. El razonamiento que se utiliza es claro, la Constitución, al mencionar que las leyes deben emanar de ella misma y los tratados estar de acuerdo con ella, se posiciona como superior jerárquico y como punta de la pirámide. En segundo lugar, se posiciona a los tratados, con base en tres argumentos. Primero, los tratados al ser firmados por autoridades mexicanas, siguiendo los mandatos constitucionales y el principio de pacta sunt servanda, obligan a la totalidad de las autoridades mexicanas hacia la comunidad internacional; mientras que las leyes sólo obligan a las autoridades hacia el interior. Como segundo argumento, tenemos que el tratado internacional, para ser autorizado, requiere de 10

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNION. INTERPRERTACION DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL 11 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNION Y SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Iuris Tantum No. 22 2011

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la aprobación de dos poderes de la unión, mientras que la ley sólo requiere la aprobación de un poder. Como último argumento, se basan en la materia sobre la que versan los tratados y las leyes, teniendo así que el tratado internacional es plurimaterial, es decir que versa sobre varias materias; y la ley es unimaterial, lo que significa que únicamente versa sobre una materia. En tercer lugar se ubican las leyes, siendo las generales superiores a las federales; esto debido al hecho de que las leyes generales inciden en todos los ámbitos jurídicos parciales y las leyes federales inciden únicamente en el orden jurídico parcial federal; es decir, que las leyes federales sólo obligan a las autoridades federales, mientras que las leyes generales obligan a la totalidad de autoridades nacionales. El segundo criterio que estudiaremos es el de Elisur Arteaga, el cual resulta totalmente distinto, ya que estudia que ley emana de que ley, habiendo así una norma fundamental de la cual emanan las demás; con base en esto se produce una jerarquía. En un primer nivel, el autor posiciona a la Constitución, ya que ésta es la norma de normas y no puede ser normada. De ella emana un segundo nivel, compuesto por dos partes, primero el género federal, el cual comprende los tres poderes y sus actos suficientemente generales. El autor incluye sólo aquéllos actos que tengan una semejanza a la función legislativa, ya que ésta representa una jerarquía de normas; y con ello nos referimos a la legislación federal, decretos y reglamentos del Ejecutivo Federal y a la jurisprudencia de los tribunales federales. Arteaga Nava hace énfasis, en que los tratados internacionales y las leyes están al mismo nivel; siendo así, que no hay ningún motivo por el cual debamos suponer que uno está sobre el otro. De esta manera el autor descarta el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, asegurando que si hay una contradicción se debe atender primero a cual está de acuerdo con la Constitución y si subsiste la contradicción se deberá atender a cual es la posterior, siendo que ley posterior deroga a la anterior.12 Arteaga Nava, continúa diciendo que la segunda parte del segundo nivel lo constituyen legisladores locales, tanto el originario como los permanentes; y también el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal que, aunque siendo inferior jerárquicamente a una Constitución local, es superior en lo que atañe a la legislación ordinaria del Distrito Federal. De esta segunda parte del segundo nivel, emana un tercer nivel, este contiene los actos de los poderes locales; es decir las leyes y decretos que emanen de las legislaturas estatales y de la Asamblea Legislativa. En este tercer nivel también debemos incluir aquellos decretos que emanen de los gobernadores en uso de sus facultades constitucionales locales especiales. Finalmente habla de un cuarto nivel, en el cual se encuentran los actos de autoridad que son de carácter general y obligatorio.13 El tercer criterio a estudiar es el de Ortiz Ahlf. El criterio expuesto por Loretta Ortiz Ahlf, da el primer lugar jerárquico a la Constitución, esto debido a 12 13

Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA. Op. cit.; Págs. 21 a 26. Cfr. Op. cit.; Págs. 26 a 28.

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que en vista del derecho interno mexicano, es obvio que la Constitución es la norma fundamental y la cabeza del orden jurídico. Para decidir qué criterio es correcto, la autora analiza de la siguiente manera: primero distingue los órdenes jurídicos parciales del orden jurídico nacional o constitucional. Siendo la diferencia que los parciales son la especie del nacional, siendo este último el género. Para explicarlo de mejor manera, tenemos que el orden jurídico nacional, engloba al conjunto de atribuciones del estado mexicano; es decir incide sobre todas las autoridades y sus atribuciones a nivel nacional. Los órdenes jurídicos parciales son cuatro: el federal, el local, el Distrito Federal y los municipios; por tanto un orden jurídico parcial hace referencia, sólo a una parte de dichas atribuciones. De esta manera una ley local sólo afecta al orden jurídico parcial local y una ley federal sólo incide en el orden jurídico parcial federal mientras que la ley general y los tratados internacionales, inciden en todos los órdenes jurídicos parciales. Así las cosas, dejamos a las leyes generales y a los tratados internacionales por encima de las leyes locales y federales. Ortiz Ahlf, dice que es necesario dividir la jerarquía de dichos conceptos debido a los choques que pueda haber entre ambos. La lógica que la autora sigue, es que el tratado internacional es especial en cuanto a su contenido, debido a que afecta a ciertos sujetos y a ciertas circunstancias; mientras que las leyes generales son verdaderamente generales como su nombre lo indica. De esta manera utiliza el principio de que ley especial deroga ley general y por tanto, el tratado internacional queda por encima de la ley general. Es bajo este razonamiento, que la autora posiciona la Constitución como cabeza de la jerarquía, seguida de los tratados internacionales, por ser éstos específicos. En tercer lugar encontramos a las leyes generales, que se encuentran por encima de las leyes federales y locales, debido a que las aquellas inciden en todos los órdenes jurídicos parciales y estas solo en su respectivo orden jurídico parcial.14 Para concluir con el estudio de la jerarquía de normas, es necesario advertir que al ser el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el que legalmente se aplica, como tesis del alto tribunal, será este el que apliquemos al resto del ensayo. 2.4 Teorías Dualista, Monista y Ecléctica, Conciliadora o Coordinadora En este capítulo, estudiaremos las tres teorías sobre la incorporación del Derecho Internacional al derecho interno. La necesidad de este capítulo es obvia, ya que sin este estudio, no podremos analizar a fondo la incorporación del Derecho Internacional a nuestro Derecho. Las Teorías que vamos a exponer en este estudio tienen variantes, pero ya que el trabajo no se centra sobre estas teorías, sino en cual es aplicable al Estado Mexicano; solo abordaremos el estudio de las teorías de manera general. 14

Cfr. LORETTA ORTIZ AHLF; “Derecho Internacional Público”; Editorial Oxford, México; tercera edición, 2004; Págs. 67 a 74.

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La primera teoría es Dualista y en ésta comprendemos dos órdenes jurídicos paralelos, ambos autónomos del otro, siendo así, que ninguno puede participar en el ámbito del otro. Al tener fuentes y ámbitos de validez distintos, no puede haber contradicciones entre ambos. Dentro de esta teoría observamos que la norma internacional no entra en vigor automáticamente, sino que hay la necesidad de crear una norma interna que valide la internacional. Es decir, que se habrá de legislar en lo correspondiente a la norma internacional antes de poder ser aplicada.15 En segundo lugar tenemos la teoría Monista, en la que encontramos un sólo orden jurídico, que mantiene dentro de su jerarquía, a todas las normas del derecho interno de dicho Estado. Esta teoría está basada en Kelsen, debido a que este autor señala, como necesaria, una norma marco; de dicha norma emanarán otras normas, que al tener la necesidad de estar de acuerdo con aquella norma de la cual emanan, son inferiores jerárquicamente. Esta teoría da como resultado, la inexistencia o invalidez de aquellas normas que no tengan fundamento en una norma jerárquicamente superior, de la cual emanan. De esto inferimos un sistema lineal, en el cual toda la normatividad del Estado está de acuerdo con la norma fundamental.16 La teoría monista coloca a la norma internacional, dentro de este sistema lineal, por lo que esta debe estar justificada y conforme con la norma fundamental. Si esta norma fundamental estuviese en conflicto con la normatividad internacional, persistirá aquella desapareciendo ésta. Dentro de dicha teoría, la entrada en vigor hace la diferencia con la teoría Dualista. Con esto me refiero a que en la teoría monista, la entrada en vigor de la norma internacional, se da con el simple hecho de la aprobación de la misma; es decir que ningún acto legislativo posterior a la aprobación, es necesario para la entrada en vigor de la norma internacional. La teoría Ecléctica, Coordinadora o Conciliadora, es aquélla en la que se busca un punto céntrico entre las dos teorías anteriores. Esta teoría genera contradicción de norma internacional y norma interior; esto, en el campo de las obligaciones y la responsabilidades internacionales que genera. Lo anterior debido a que intenta colocar toda la normatividad debajo de una norma marco o fundamental, pero al mismo tiempo intenta llevar al cabo relaciones de coordinación, en lugar de llevar al cabo relaciones de subordinación.17 Para finalizar este capítulo, hacemos hincapié, en que cada una de las teorías aplica en distintos Estados, siendo así que ninguna es incorrecta. También es necesario mencionar que la aplicable al Estado Mexicano es la monista, debido a que se utiliza un sistema único y todas las demás normas se encuentran comprendidas bajo una norma fundamental, que es la Constitución; pero también es aplicable la dualista, como veremos más adelante. 15

Cfr. JURGEN D. BELTRAN SOLORZANO; “Relación entre Derecho Internacional Público y el Derecho Interno Mexicano”, Pandecta, Revista de Alumnos de la Escuela Libre de Derecho; Tercera Época, Diciembre 2010; Pág. 98. 16 Cfr. Op. cit.; Pág. 99. 17 Cfr. Op. cit.; Pág. 100.

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3. Tratados Internacionales En este capítulo se investigarán los tratados internacionales dentro del sistema jurídico mexicano, evitando confundir con el estudio de la integración del Derecho Internacional al Derecho nacional. El estudio consistirá en entender que es un tratado internacional y como se generan, aprueban, terminan, legislan, impugnan sus normas, así como su utilidad en la función jurisdiccional. Esto con la finalidad de comprender el concepto de tratado internacional, para más tarde, junto con los referentes vistos previamente analizados, concretar el estudio de la incorporación al orden jurídico nacional. 3.1 Concepto de Tratado Internacional Es pertinente y necesario comenzar con la definición dada por Loretta Ortiz Ahlf, “los tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, regidos por el DIP (Derecho Internacional Público).”18 Esta definición nos da un punto esencial, que es el hecho de que estos instrumentos sólo se dan entre sujetos de Derecho Internacional, por lo que el Estado Mexicano al ser un sujeto de Derecho Internacional, por ser un Estado con reconocimiento internacional, puede unirse a, o formular tratados internacionales. De la anterior definición, también se desprende que estos tratados son regulados por el Derecho Internacional Público. De esta manera observamos que en la Convención de Viena se encuentran perfectamente regulados en su artículo 2º, párrafo 1.19 La definición de la Convención de Viena, añade que no importa la cantidad de instrumentos que se utilicen ni la denominación que tengan. De esta manera, quedan contemplados todos los puntos esenciales del concepto de Tratado Internacional. 3.2 Facultad de Celebrar Tratados y su Reglamentación Para entender esta facultad es necesario comenzar por la facultad que tiene el ejecutivo federal de celebrar tratados internacionales en el artículo 89º, fracción X. Esta atribución, otorga la facultad al Presidente de la República para celebrar toda clase de tratados internacionales y participar en las mesas de negociación; es decir, que no tiene ningún límite material sobre lo que habrán de versar los tratados internacionales. De esta manera comprendemos lo amplia que es la facultad del ejecutivo federal, ya que ésta no contiene restricción alguna. Elisur Arteaga, menciona la posibilidad de que hubiese una ley reglamentaria que versara sobre dicha facultad. Hace énfasis en que esta ley no debería 18 19

LORETTA ORTIZ AHLF; Op. cit.; Pág. 11. Convención de Viena, 1969, Articulo Segundo, Párrafo Primero; “Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos cualesquiera que sea su denominación particular.”

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existir como tal y no hay articulo o formula que faculte al poder legislativo federal para realizar dicha ley reglamentaria. Menciona que durante el tiempo de la actual Constitución, ni de sus antecedentes, que como hemos visto también prevén el tratado internacional, no ha sido necesaria la creación de esta ley reglamentaria. Nos dice que al no estar facultado el poder legislativo, ni tampoco el ejecutivo, y basándonos en el principio de silencio, por el cual aquello que no esté expresamente permitido o facultado hacer a las autoridades, se entiende prohibido para las mismas; no hay quien pueda hacer esta ley y por tanto, el ejecutivo podrá celebrar cualquier tratado que juzgue conveniente.20 Sin embargo de lo anterior, debe hacerse mención coincidiendo con la docta observación que hemos referido del Maestro Elisur Arteaga, que como es por todos conocido, existen no una sino dos leyes en materia de celebración de tratados que son la “Ley sobre la Celebración de Tratados” de fecha de publicación de 2 de enero de 1992 y la “Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica” de fecha de publicación de 2 de septiembre de 2004, ambas que se pueden considerar inconstitucionales. 3.3 Ratificación o Aprobación de Tratados y Publicación Este capítulo se concentra en la facultad constitucional concedida al Senado en el artículo 76º, fracción primera, la cual contiene la ratificación y aprobación del Senado, sobre aquellos tratados celebrados por el ejecutivo. El Senado, tiene muchos medios para informarse acerca del tratado en cuestión, de tal manera que se tome la decisión más adecuada. El Senado tiene esta doble facultad, que comprende dos partes; primero ratifica, que consiste en declarar la validez de alguna afirmación previa, y segundo aprueba, que se refiere a la conformidad con algo. Ambas se hacen en referencia al tratado internacional, previamente negociado y celebrado por el ejecutivo. Dicho esto, es necesario saber que el Senado debe evitar ratificar tratados que sean inconvenientes para la nación o inconstitucionales en referencia al artículo 133º constitucional. Esto aunque necesario y lleno de medios para su cumplimento, se da de una manera poco adecuada; es decir, que el Senado no siempre aprovecha todos sus medios y muchas veces convierte el tratado en algo meramente político y peor aún de política interior, sin tomar en cuenta el compromiso internacional. Sobre la publicación, Elisur Arteaga Nava expresa lo siguiente: La publicación debe comprender el texto integro del tratado en español, las reservas, el decreto de ratificación del senado y la orden de que se cumpla emitida por el presidente de la república. Cuando de los términos del documento se desprenda que sólo existe una versión oficial en un idioma diferente al español, deberá incluirse el texto original, junto con su traducción; aquel construirá la medida de las obligaciones para las partes. 20

Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Op. cit.; Pág. 719 a 721.

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La fecha de entrada en vigor en lo interior la determinará el presidente de la república; en todo caso, deberá apegarse a la vacatio legis.21 La publicación de los tratados internacionales no está prevista explícitamente en la Constitución, por lo que aparte de la cita anterior se necesita hacer un estudio más profundo sobre la publicación de dichos tratados o convenios. En primer lugar se debe comprender que los tratados, al no ser plenamente un acto legislativo, se publican, no se promulgan ya que esto nos haría referencia a un veto. La facultad del presidente no va más allá de promulgar leyes del Congreso de la Unión; por tanto, debemos encontrar el fundamento en el artículo 73º, fracción XXX. Lo anterior, debido a que si es el presidente quien celebra el tratado, ateniéndose a la constitucionalidad, dispuesta en el artículo 133º constitucional; es el Presidente quien debe publicar el tratado internacional en el Diario Oficial de la Federación. La publicación es necesaria, debido a que la población que deberá cumplir con dicho tratado debe estar informada sobre la entrada en vigor de dicho tratado. Aquellas leyes que no sean publicadas en el Diario Oficial de la Federación, no podrán ser obligatorias para la población en general; esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Código Civil. Debe procurarse que la publicación se haga en un sólo acto y en caso de ser imposible esto, se dará la entrada en vigor, cuando la publicación sea total. Los anexos y enmiendas del tratado deben publicarse de igual manera. 3.4 Cumplimiento y Aplicación de un Tratado Por cumplimiento de un tratado, comprendemos la metodología por la cual el tratado internacional será llevado al cabo, de manera activa, dentro del territorio nacional; tanto por los gobernados, como por las autoridades. Este cumplimiento queda a cargo de los Poderes de la Unión, los cuales deberán, dentro de sus facultades, lograr el cumplimiento del mismo. Es así, que corresponderá al Congreso decretar y legislar, en las materias correspondientes, para lograr un buen cumplimiento del tratado. Al Ejecutivo corresponderá, entre otras facultades, la de reglamentar dichos actos del poder legislativo para lograr un mejor cumplimiento del tratado. Finalmente los tribunales federales, deberán asegurar que el tratado se cumpla según los dispuesto en el artículo 104º, fracción segunda, de la Constitución. De esta manera todos los poderes federales quedan obligados a cumplir y hacer que se cumplan los tratados internacionales. Dentro del cumplimiento, también deben quedar obligados los poderes locales. Estos sólo tendrán esta obligación y facultad, cuando dichos tratados internacionales, versen sobre materias locales. Los poderes legislativo y ejecutivo, tendrán básicamente las mismas obligaciones y facultades que se otorgan a sus homólogos federales; pero el poder judicial, se ve doblemente facultado. En primer lugar tenemos que pueden aplicar los tratados internacionales, independientemente 21

Op. cit.; Pág. 723.

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de la materia sobre la cual tratan, y en segundo lugar podrán aplicar el tratado cuando éste regule materias, que según el pacto federal, corresponden a los poderes locales. Siendo así, que todos los poderes locales se encuentran adheridos a los tratados internacionales.22 Como segunda parte de este capítulo, encontramos la aplicación de los tratados internacionales. Este concepto suscita un tema de análisis, debido a que no se faculta a ningún poder expresamente para cumplir y ejecutar el tratado internacional. Es debido a esto que habremos de acudir al argumento planteado por Elisur Arteaga, para lo cual también se toman en cuenta las tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre facultades implícitas.23 En ambas se mencionan tres requisitos para la existencia de una facultad implícita. Primero, la existencia de una facultad expresa; segundo, que por sí sola sea imposible de ser ejercida; y tercero una relación de principio a fin entre la facultad expresa y la implícita. Visto esto acudimos a la argumentación de Elisur Arteaga, en la cual expone que al existir una facultad para celebrar tratados internacionales y dirigir la política exterior, queda entendida una facultad implícita para la aplicación de los tratados internacionales.24 Una vez planteado el problema de la aplicación de los tratados internacionales queda a cargo del ejecutivo facilitarla. Sin embargo, es necesario señalar que la facultad reglamentaria del mismo, prevista en el artículo 89º, fracción primera, sólo podrá ser utilizada sobre leyes y decretos del Congreso de la Unión. Además es necesario que cualquier reglamentación del ejecutivo, tenga un sustento en algún acto legislativo; para que de esta manera se dé la oportunidad de utilizar dicha facultad. En cuanto a los poderes locales, debemos de apegarnos a los criterios ya expuestos; siempre y cuando, la aplicación de dichos tratados internacionales, recaiga sobre la esfera de facultades de los poderes locales. De esta manera encon tramos que el ejecutivo local, es quien debe aplicar los tratados internacionales. De la misma manera que el ejecutivo federal, el local sólo podrá hacer uso de la facultad reglamentaria, cuando éste tenga una ley de la legislatura estatal que fundamente su actuación. 3.5 Terminación de los tratados internacionales En este capítulo estudiaremos, brevemente, la terminación o conclusión del tratado internacional. La lógica nos indica que si el Presidente, con ratificación 22 23

Cfr. Op. cit.; Pág. 723 y 724. Tesis I.8o.A.9, FACULTADES IMPLICITAS. EL PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL

DEL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, CUENTA CON ELLAS PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION, PREVISTO EN LA LEY DE LA MATERIA.; y Tesis I.3o.A.20 A, FACULTADES IMPLICITAS, PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DE VALORES. ES COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION. (ARTICULO 50 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES. 24 Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Op. cit.; Pág. 728.

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del Senado, celebra el tratado internacional, es también el ejecutivo, sin necesidad de intervención del Senado (debido a que el mismo sólo participa para aprobar la adquisición de compromisos con el extranjero), quien debe concluirlos. Habiendo cuatro formas para terminar el tratado internacional: vencimiento, inconstitucionalidad, incumplimiento y la no asignación de fondos. Sin importar cuál de las anteriores es la causa, es el titular del ejecutivo, quien debe terminar con la obligación nacional frente al ámbito internacional. Esta conclusión del tratado internacional, se hace al través de los medios propuestos por el mismo tratado o de cualquier otro medio que el ejecutivo tenga a la mano; claro está, que se deben utilizar medios pacíficos, evitando a toda costa la violencia.25 3.6 Competencia judicial y tratados Está bajo la jurisdicción del poder judicial, el conocer de controversias que se susciten en la aplicación de los tratados internacionales, de acuerdo con el artículo 104, fracción primera. Es importante recalcar que los tratados internacionales no pueden hacer variar los principios procesales contenidos en la Constitución; pero si pueden hacer variar aquellos contenidos en leyes secundarias. Por tanto, las garantías esenciales del proceso, tales como derecho a audiencia y a defensa, son inalterables por cualquier tratado internacional. Los jueces locales conocen, con base en el artículo previamente citado, de controversias que susciten los tratados internacionales. Debemos entender que se refiere a los tribunales que dependan del Tribunal Superior de Justicia, debido a lo cual quedan excluidos aquellos tribunales de competencia especializada, tales como los administrativos, fiscales y laborales. Los jueces locales se deben adherir a sus procesos (incluso en la aplicación de leyes federales o tratados internacionales), de la misma manera en que los jueces de competencia federal se apegan a sus propios procesos. Se hace hincapié, en que cuando un tratado internacional otorga competencia exclusiva a los estados de la república, sólo estos conocerán de dicha materia, sin que opere la restricción antes mencionada.26 Debe ser entendido que ningún tratado internacional puede alterar la división de poderes y competencias dadas por la Constitución. Se desprende de lo anterior que bajo ninguna circunstancia se violan las facultades jurisdiccionales del poder judicial federal y local. Si se alterara dicha distribución, estaríamos entonces, frente a una violación directa de lo expresamente dispuesto por la Constitución, violentando así el orden jurídico nacional. 4. Incorporación del Derecho Internacional al Derecho Interno Mexicano Para poder realizar un correcto estudio de esta materia, es necesario utilizar todos los conocimientos expuestos en este tratado. Es necesario ubicar todos los 25 26

Ibidem.; Pág. 725. Cfr. Op. cit.; Pág. 728 y 729.

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conceptos dados por la Constitución, para más tarde unirlos a la normatividad derivada de la misma y con eso poder realizar un estudio detallado del proceso de incorporación. En primer lugar es necesario entender que es el presidente quien toma la decisión de enviar representantes a una mesa de negociación, para así cumplir con la facultad entregada por el artículo 89º, fracción X, para dirigir la política exterior. Es de esta manera que los representantes, formulan el tratado internacional en conjunto con los representantes de otras naciones. Si el resultado obtenido satisface al titular del ejecutivo, este debe firmarlo para que así entre el Senado en juego. Es el Senado quien debe ratificar el tratado firmado por el presidente. Dentro de este proceso el Senado tiene variedad de formas para informarse y así tomar la decisión de ratificar o no el tratado internacional. Tiene aparte la facultad de hacer reservas sobre el tratado internacional, con esto nos referimos, a que puede no aceptar todo el tratado, o no aceptar ciertas disposiciones que el mismo contenga. Al terminar este proceso el senado aprueba con mayoría especial de votos y se manda a su publicación. Dicha publicación, que no requiere de promulgación, debe contener el tratado, con su respectiva traducción si es necesaria, la orden de cumplimiento del presidente y el decreto de reservas del senado.27 De esta manera el tratado queda integrado al orden jurídico, pero el presidente aun no puede reglamentar ya que todavía no hay una ley o decreto del congreso que pueda reglamentar. Por esto, debemos diferenciar entre normas autoaplicativas y normas heteroaplicativas.28 Las normas autoaplicativas, son aquellas que con su simple entrada en vigor afectan la esfera jurídica del gobernado y la norma heteroaplicativa no afecta dicha esfera con su simple entrada en vigor, sino que necesita un acto posterior de autoridad para que la esfera jurídica se vea afectada. Por tanto si el tratado internacional fuera autoaplicativo y no tuviera la necesidad de un reglamento, estaríamos hablando de una incorporación total al orden jurídico nacional; pero si el tratado fuese heteroaplicativo, tendríamos la necesidad de un reglamento del ejecutivo, por lo que la incorporación seria parcial. Es de esto que se desprende que el tratado internacional heteroaplicativo, necesita ser legislado o decretado por el poder legislativo, para que entonces el ejecutivo federal, pueda realizar un reglamento y dejar así totalmente incorporado al tratado. En el caso de que el tratado internacional versara sobre materia local, sería necesario el mismo procedimiento, pero al nivel local. Por lo anterior es que hablamos previamente de una aplicación de la teoría dualista en nuestro sistema jurídico; debido a que, aun habiendo un sistema lineal, se debe legislar o generar un decreto legislativo para que más tarde el ejecutivo pueda reglamentar sobre el mismo. Por esto es que nuestro sistema jurídico contiene una fórmula mixta entre el monismo y el dualismo para la incorporación del Derecho Internacional al mismo. 27 28

Cfr. Op. cit.; Pág. 722. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis P./J. 55/97; LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCION BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACION INCONDICIONADA.

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En cuanto el tratado internacional se integra totalmente al orden jurídico nacional, tenemos una normativa que es totalmente aplicable. Dicha norma se supone constitucional hasta que la Suprema Corte de Justicia no declare lo contrario. Es por eso que los tribunales federales pueden revisar controversias sobre su aplicación y cumplimento, comprendido en el artículo 104º, fracción primera; lo mismo los tribunales locales, cuando a estos les competa la materia regulada en el tratado internacional. La impugnación del tratado internacional como inconstitucional corresponde únicamente a la Suprema corte de Justicia de la Nación y está comprendido en artículo 105º, fracción segunda, inciso b) y g). Si la Suprema Corte de Justicia de la nación sentenciara el tratado de inconstitucional, este sería desincorporado del orden jurídico y esto implicaría la terminación de su cumplimiento. El tratado internacional puede ser terminado y corresponde al presidente concluirlos. Existen varias formas, la primera a la cual nos referimos como vencimiento, es aquella por la cual el tratado internacional deja de tener vigencia o se cumple con las condiciones para que este termine. En segundo lugar encontramos la inconstitucionalidad, a la cual ya hicimos referencia en el párrafo anterior. La tercera forma seria el incumplimiento, esta podría tener consecuencias de carácter internacional, estas podrían ser sanciones previstas en el tratado o aquellas consecuencias políticas del plano internacional. La última forma, seria aquella en la cual no se diera presupuesto para el cumplimiento del tratado internacional; de tal manera que caeríamos en otra forma de incumplimiento, pero ésta siendo específicamente provocada por la Cámara de Diputados, al no dar ésta en su presupuesto, fondos para el cumplimiento. Es justo mencionar, que no es necesaria la aprobación del senado para la conclusión y el poder judicial solo aparecería para sentenciar la inconstitucionalidad del tratado; por lo que la conclusión se entiende como facultad del ejecutivo.29 5. Comentario Sobre la Reforma Constitucional, Aprobada el 10 de Junio de 2011 Lo que se intenta en este capítulo, es analizar la reforma constitucional aprobada por el congreso. En esta reforma se intenta dar mayor valor a los derechos humanos y mayores atribuciones para las autoridades que deben observar su cumplimiento. Se ha hablado de un cambio en la jerarquía, por lo que tomo la labor de analizar la veracidad o falsedad de dicha afirmación. A continuación a través de argumentos claros, se demostrara, el hecho de que ningún tratado internacional, ni siquiera aquellos que versen sobre derechos humanos, se encuentran al nivel jerárquico de la Constitución. En primer lugar tenemos que el artículo primero de la reforma, si bien dice que a las personas se les reconocerán los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales de los cuales la nación sea parte; es necesario observar 29

Cfr. ELISUR ARTEAGA NAVA; Op. cit.; Pág. 725.

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su segundo párrafo, en el cual se dispone que dichos derechos sean interpretados de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales que versen sobre la materia. De lo anterior debemos interpretar que la Constitución sigue siendo la única que sirve como interpretadora de todo derecho humano en México; no podemos decir lo mismo del tratado internacional, ya que el tratado internacional solo servirá como medio interpretador cuando sea de la misma materia. Con lo anterior se mantiene la postura de que la Constitución es norma fundamental y no los tratados internacionales. Empero que el legislador no modifico la Constitución en vano, pero también es erróneo decir que le dio un nivel jerárquico superior a los tratados internacionales, simplemente garantizo el cumplimiento de los derechos humanos contemplados en tratados internacionales, siguiendo con el principio pro homine, y dio un nuevo método interpretación que, señalo de nuevo, no es ni universal ni jerárquicamente superior. En segundo lugar, debemos entender que al no ser modificada en lo esencial la acción de inconstitucionalidad, el tratado internacional puede ser impugnado según el artículo 105º, fracción segunda, inciso b) y g), de nuestra norma fundamental. Este artículo fue reformado, pero solo se agrego la frase “de los que Estado Mexicano sea parte”, por lo que no se altera la facultad de la Comisión Nacional de Derechos Humanos para ejercitar una acción de inconstitucionalidad frente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De lo anterior debemos saber que el tratado internacional puede ser impugnado por ir en contra de la Constitución. Así las cosas, volvemos a observar la subordinación del tratado internacional a la Constitución. Como tercer argumento señalo que el artículo 133º, que contiene la supremacía constitucional y le da el carácter de norma fundamental a la Constitución, no fue modificada en ningún aspecto. La Constitución deja en claro que ella es la superior y que cualquier ordenamiento jurídico debe estar de acuerdo con ella para poder ser vinculantiva dentro del territorio mexicano. El constituyente permanente también deja claro, al no ir a más allá en las reformas constitucionales, que no se busca un cambio jerárquico de la Constitución frente a los tratados internacionales. Como cuarto y último argumento, debo observar que para que la cualquier reforma constitucional se tome como parte de la Constitución, debe antes pasar por el proceso contenido en artículo 135º de la Constitución. Este proceso es el único por el cual se puede adicionar o reformar la Constitución, por lo cual, el pro ceso de aprobación y ratificación de los tratados internacionales no se equipara al de una reforma constitucional. Con los cuatro argumentos anteriores, llegamos a la conclusión de que los tratados internacionales siguen colocados en su anterior jerarquía, como infra constitucionales y supra legales. La segunda conclusión es que la reforma no nos lleva a suponer bajo ningún argumento, que los tratados internacionales, versen sobre derechos humanos o no, sean tomados como parte de la Constitución; estos, siguen siendo parte del orden jurídico subordinado a la Constitución.

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6 Conclusiones 1. Los antecedentes de la Constitución comprenden y regulan el tratado internacional de una manera muy semejante a la que se hace en la actualidad. De lo anterior se entiende que los principios constitucionales contemplados en la actual Constitución, son de importancia, debido a que dan un referente sobre cómo quiere y ha querido el pueblo que se lleven a cabo los tratados internacionales. 2. La soberanía se encuentra esencialmente y originalmente en el pueblo, quien la transmite al constituyente y este más tarde la transmite a la Constitución. El pueblo queda atado a utilizar su soberanía a través de los Poderes de la Unión. 3. La Constitución es la ley suprema, el orden jurídico nacional se construye debajo de ella y en concordancia con ella; es decir, todo acto, ley, reglamento y decreto deben de estar correctamente motivados y fundados en la Constitución. 4. La jerarquía de leyes es necesaria para el correcto funcionamiento y aplicabilidad del orden jurídico. Aunque hay varias teorías sobre ella, se toma en cuenta la de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 5. México es un país monista, con ciertos rasgos del dualismo, debido a que tiene un sólo orden jurídico construido bajo la Constitución, pero existe la necesidad de una legislación y reglamentación interna para su correcta aplicación. 6. Los tratados internacionales se encuentran regulados por la Constitución. El concepto de dichos tratados se encuentra contenido en la Convención de Viena. La celebración y reglamentación de los tratados internacionales, quedan a cargo del Poder Ejecutivo federal o local, con las restricciones previstas en la Constitución. 7. El Senado federal debe ratificar los tratados internacionales, estando también facultados para hacer reservas. Tanto la aprobación del Ejecutivo, como ratificación, reservas y texto del tratado deben ser publicados. El cumplimiento de los tratados internacionales y su terminación, quedan a cargo del ejecutivo federal. 8. Las controversias que susciten los tratados internacionales, son vistas por los tribunales federales y locales. Estos deben atender a su competencia constitucional y en su caso, aquella dada por el tratado. 9. El proceso de incorporación de tratados internacionales engloba al conjunto de poderes federales y locales; sus facultades están contenidas en la Constitución. Es necesario notar como todos los poderes son necesario o interdependientes, porque cooperan entre sí, pero al mismo tiempo se regulan entre sí. 10. Las reformas aprobadas por el Poder Constituyente Permanente, no cambian ni la jerarquía, ni tampoco integran los tratados internacionales a la Constitución, esto debido a cuatro argumentos. Primero, que la Constitución es el único texto al través del cual se puede interpretar todo el orden jurídico nacional; segundo, la impugnación del tratado, que se da por contravenir a la Constitución, dejando a la vista una subordinación; tercero, que la supremacía constitucional no ha sido modificada; y cuarto, solo se entiende incorporado a la Constitución, aquellas modificaciones hecha al través del proceso de reforma constitucional, éste es el único proceso que le puede dar cabida a una adición a la Constitución. Iuris Tantum No. 22 2011

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Bibliografía Legislación consultada Constitución Política de los Estaos Unidos Mexicanos. Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, ultima reforma publicada DOF 17-08-2011 Convención de Viena de 1969 Código Civil Federal. Agenda Civil del Distrito Federal. Editorial ISEF 2010. Obras consultadas. ARTEAGA NAVA, Elisur; “Derecho Constitucional”; Editorial Oxford, México; Tercera Edición, 2008. CABRERA BECK, Carlos G; “El Nuevo Federalismo Internacional; Editorial Porrúa; México; Primera edición, 2004. ORTIZ AHLF, Loretta; “Derecho Internacional Público”; Editorial Oxford, México; Tercera edición, 2004 PORRUA PEREZ, Francisco; “Teoría del Estado”; Editorial Porrúa, México; Decimosexta edición, 1982. TENA RAMIREZ, Felipe; “Derecho Constitucional Mexicano”; Editorial Porrúa, México; Cuadragésima edición, 2009. TENA RAMIREZ, Felipe; “Leyes Fundamentales de México, 1808 – 2005”; Editorial Porrúa, México; Vigesimoquinta edición 2008. Revistas BELTRAN SOLORZANO, Jurgen D.; “Relación entre Derecho Internacional Público y el Derecho Interno Mexicano”, Pandecta, Revista de Alumnos de la Escuela Libre de Derecho; Tercera Época, Diciembre 2010. Tesis de la Suprema Corte de Justica de la Nación. Tesis P. VIII / 2007 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNION. INTERPRERTACION DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.

Tesis P. IX / 2007 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE

LA LEY SUPREMA DE LA UNION Y SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Tesis I.8o.A.9, FACULTADES IMPLICITAS. EL PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DEL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, CUENTA CON ELLAS PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION, PREVISTO EN LA LEY DE LA MATERIA. Tesis I.3o.A.20 A, FACULTADES IMPLICITAS, PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DE VALORES. ES COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION. (ARTICULO 50 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES. Tesis P./J. 55/97; LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCION BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACION INCONDICIONADA. 188

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Innovación de la Unidad de Evaluación y Control para el fortalecimiento del sistema nacional de fiscalización superior y propuesta de mejora en el trabajo parlamentario para la rendición de cuentas*30 Alejandro Romero Gudiño**31 I. Introducción Distinguidos diputadas y diputados que integran la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación en la LXI Legislatura de la Honorable Cámara de Diputados: Constituye un alto honor para mi persona presentarme ante ustedes al haber sido calificado satisfactoriamente para participar en la Convocatoria Pública Abierta para la designación del Titular de la Unidad de Evaluación y Control, para el periodo 2011-2015 y adscrito a esta Comisión Parlamentaria de carácter Ordinaria. Me anima y estimula el presentar a ustedes un conjunto de propuestas que desde mi perspectiva pueden incidir en la innovación de la Unidad de apoyo en concurso, así como en la mejora parlamentaria de los trabajos de esta Comisión. La fiscalización y rendición de cuentas es un concepto que amerita primeramente reconocer su contenido, en este sentido, consideramos que la rendición de cuentas consiste en que los titulares de cargos públicos son responsables de sus decisiones y acciones públicas y deben someterse a cualquier investigación adecuada de sus cargos. Por su parte, a la fiscalización se puede generalizar su entendimiento como la emisión de un juicio o valor respecto de la actuación de una institución o persona. * Ponencia presentada el 12 de abril de 2011 ante la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación. ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Iuris Tantum No. 22 2011

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En consideración a lo anterior, mi propuesta se sustenta en dos estrategias para la actualización y relanzamiento de la Unidad de Evaluación y Control para el Apoyo Parlamentario de la Comisión de Vigilancia, con la pretensión de acudir al logro de 3 objetivos sustantivos. Estrategias: 1. Innovación administrativa de la Unidad de Evaluación y Control; y 2. Mejora continua para mejorar el trabajo parlamentario de la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación. Objetivos: 1. Consolidar a la Unidad de Evaluación y Control (en adelante UEC) como unidad técnica y especializada para el apoyo en la fiscalización y rendición de cuentas; 2. Fortalecerla como órgano en funciones de control interno; y 3. Contribuir con el modelo en el sistema nacional de fiscalización y rendición de cuentas. 2. Estrategia 1. Innovación administrativa de la Unidad de Evaluación y Control A la innovación administrativa podemos entenderla y para el caso concreto, como la transformación de una idea para el mejoramiento en la prestación de un servicio público a la sociedad. En efecto, se establece que la fiscalización y rendición de cuentas es un servicio público prestado por el Estado de manera permanente (sin interrupciones) y regular (de acuerdo con sus protocolos técnicos) en beneficio colectivo de la sociedad, y que la existencia de una unidad de apoyo a la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación (en adelante la Comisión, referida como la Comisión Ordinaria encargada de la fiscalización y rendición de cuentas). La innovación administrativa que proponemos para la UEC consiste en materializar su trabajo para homologar la fiscalización que la Unidad tienen encomendada por Ley, respecto a la entidad superior de fiscalización, denominada Auditoría Superior de la Federación (ASF), sin perjuicio y fortaleciendo la autonomía técnica y de gestión que la Constitución le ha otorgado. Podemos identificar cinco áreas de oportunidad para que la UEC ejerza su mandato legal, pero mirando a la consolidación de la autonomía técnica y de gestión de la ASF, a saber: a. Conocer el Programa Estratégico y el Programa Anual en concordancia con su autonomía técnica; b. Ejercer el requerimiento para la ASF aclare o profundice el Informe del resultado de la revisión y fiscalización de la Cuenta Pública (en adelante el Informe del Resultado), en concordancia de igual manera con la autonomía técnica de la ASF; 190

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c. Conocer y opinar del Presupuesto que proponga la ASF en concordancia con su autonomía de gestión; d. Aprobar la normativa de la ASF, concomitantemente con su autonomía de organización; y e. Valorar las convocatorias y comparecencias, en su caso, de los auditores especiales de la ASF, concomitantemente con su autonomía de funcionamiento. El trabajo en concordancia y concomitante propuesto para la UEC, nos permite reorientar su Misión: que la evaluación y control se oriente al fortalecimiento y consolidación de la autonomía técnica y de gestión de la ASF, como mandato constitucional que materialice la Comisión. 3. Estrategia 2. Mejora continua para el trabajo parlamentario de la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación La Comisión de Vigilancia debe participar transversalmente en todo el proceso presupuestario y de cuenta pública que por mandato constitucional y como facultad exclusiva tiene la Cámara de Diputados. La meta debe ser que la Comisión dictamine conjuntamente con la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública la aprobación, en su caso, de la Cuenta Pública, atribución conferida actualmente para la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública. Lo anterior implicaría una modificación en las leyes orgánica del Congreso, y de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, circunstancia que sólo puede justificarse cuando se acredite el valor técnico que pueda agregar la Comisión en el análisis del Informe del Resultado, que si bien ahora no se excluye su opinión fundada, debe propiciarse un Acuerdo Parlamentario para que la dictaminación que haga la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública, se sujete a una subcomisión o grupo de trabajo permanente con la Comisión de Vigilancia y en el cual la participación técnica y especializada de la UEC podrá enriquecer los criterios plurales e interdisciplinarios que el caso amerita, así como llegar a acreditar la participación conjunta en la diictaminación, llegado el término de valorar una reforma legal. La participación de la UEC en un dictamen previo y en trabajo conjunto con la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública, también debe de reorientar la Visión de la UEC: para constituirse en una unidad asesora y de apoyo técnico en el proceso presupuestal y de cuenta pública de la Cámara de Diputados. Esta Visión deberá materializarse progresivamente con el tránsito del análisis del Informe del Resultado a un Informe de la Gestión Financiera de la Federación, así como con el enriquecimiento en la composición y participación en las reuniones y mesas de trabajo que se han dispuesto para el análisis del Informe del Resultado. Iuris Tantum No. 22 2011

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4. Objetivo 1. Consolidar a la UEC como unidad técnica y especializada para el apoyo en la fiscalización y rendición de cuentas Derivado de las dos estrategias anteriores, así como con el replanteamiento de su Misión y de su Visión, implicará el trabajo parlamentario que le permita constituirse como una unidad técnica y especializada para la fiscalización y rendición de cuentas. Para ello se propone, que la Comisión expida y a propuesta de la UEC, sendos acuerdos que contemplen siete vertientes: • La primera para definir los contenidos mínimos de los principios que la Constitución le confiere a la ASF, a saber: – Posterioridad; – Anualidad; – Legalidad; – Definitividad; – Imparcialidad; y – Confiabilidad Lo anterior no solamente para optimizarlos y maximizarlos, sino también como un referente de actuación y para la evaluación de su desempeño, así como para propiciar también que, llegado el caso de su interpretación jurisdicción o judicial se ciña a estos contenidos y conceptos fundamentales. • Una segunda vertiente lo será para asignarle a la UEC sus propios principios de actuación, consistentes en la imparcialidad, legalidad, objetividad, certeza, honestidad, exhaustividad y transparencia, y • Una tercera vertiente es para establecer los indicadores de desempeño para la ASF y para que la UEC conduzca sus herramientas de trabajo cuantitativa y cualitativamente, que permitan verificar los resultados alcanzados, divididos en estratégicos, de gestión, servicios y calidad, explicando con amplitud, en su caso, los motivos de su variación. Los indicadores estratégicos medirán el cumplimiento de los objetivos sustantivos y las metas previstas en las disposiciones jurídicas programadas o en las políticas públicas a cargo de las entidades fiscalizadas. Los de gestión medirán los procesos realizados por las entidades fiscalizadas para alcanzar el cumplimiento de sus objetivos sustantivos y metas; y, los de servicio medirán la calidad y oportunidad con que se generen los bienes o servicios que las entidades fiscalizadas elaboran o prestan, así como el nivel de satisfacción de los ciudadanos que obtienen los bienes o reciben los servicios. • Considerar que la evaluación de desempeño de la ASF puede complementarse con el trabajo de pares externos, independientes y certificados, cuyo trabajo se sujete a los lineamientos que se expidan a propuesta de la UEC. 192

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• En apoyo parlamentario con la Comisión Especial para analizar el presupuesto de gastos fiscales, informar, conocer y evaluar estos gastos que el Estado deja de recaudar por subsidios, estímulos, subvenciones y bonificaciones, como parte integrante del proceso presupuestario y de cuenta pública. • Las funciones de fiscalización y rendición de cuentas a cargo de la ASF ameritan atención en dos temas susceptibles de profesionalización para generar el capital humano que le permita afrontar sus responsabilidades, considerando promover la formación de personal especializado en la fiscalización y rendición de cuentas en materia de inversiones físicas, dada la complejidad y magnitud en ocasiones de las adquisiciones, obra pública y sus servicios relacionados, así como la asignación y cumplimiento de los recursos financieros y materiales que se le asignan, baste recordar ejemplos de notoriedad pública en empresas del sector energético y de las telecomunicaciones. • El trabajo parlamentario para la evaluación y control del sistema de fiscalización y rendición de cuentas de la federación amerita que la ciencia, tecnología e innovación se hagan presentes integralmente para la generación de valor, la identificación de oportunidades y la superación de debilidades. En una primera aproximación podemos proponer la celebración de un convenio de colaboración con el Foro Consultivo Científico y Tecnológico, instancia prevista en la Ley de Ciencia y Tecnología y que agrupa a los miembros del Sistema Nacional de Investigadores en las siete áreas del conocimiento reconocidas por el Sistema Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación. 5. Objetivo 2. Fortalecerla como órgano en funciones de control interno. El cumplimiento legal de las atribuciones que en funciones de control interno tienen asignada la UEC, implica el establecimiento de indicadores de desempeño similares a los que la Comisión asignará para la ASF; asimismo, implica el fortalecimiento de cuando menos dos atribuciones por Ley, a saber : no sólo recibir las declaraciones de declaración patrimonial, sino también la emisión de lineamientos para analizar su evolución financiera y patrimonial. De igual manera, fortalecer su presencia en las funciones de contraloría social que la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación le asigna a Comisión. Adicionalmente, la UEC deberá someter a la consideración de la Comisión un Código de Ética que procure tres objetivos: • Las normas y valores éticos para el mejor obrar y decidir del personal profesionalizado y con especialización técnica con que cuenta y debe contar la UEC. Iuris Tantum No. 22 2011

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• La definición de los principios rectores de actuación ya propuestos para la UEC, y • Un mecanismo consultivo para la recepción de quejas y denuncias y para dar vista en su caso, a la Comisión de aquellas conductas que se alejen de las normas y valores éticos, principios rectores de actuación o constitutos presuntivamente de algún tipo de ilícito. 6. Objetivo 3. Contribuir con el modelo en el sistema nacional de fiscalización y rendición de cuentas Acorde con la disposición constitucional para que las entidades federativas cuenten con entidades superiores de fiscalización, al día de hoy podemos identificar 21 entidades con autonomía plena y 11 con autonomía acotada, y se dice que en los referentes internacionales no existen unidades que ejerzan funciones de fiscalización sobre el órgano fiscalizador superior. Para incidir en el sistema nacional de fiscalización y rendición de cuentan se propone incrementar las funciones de difusión, divulgación, documentación, profesionalización y de intercambio. La meta será lograr un nuevo modelo de la UEC que pueda ser reconocido y valorado por las legislaturas de las entidades federativas. 7. Reflexión final La oportunidad inmejorable de la renovación de la titularidad de la UEC nos brinda los elementos y condiciones para su actualización y relanzamiento con elementos de innovación administrativos y de apoyo al trabajo parlamentario para la fiscalización y rendición de cuentas de la federación, así como para incidir en su sistema nacional, al tiempo de desvanecer algunas ideas que han propuesto la desaparición de la UEC o su reubicación.

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RESEÑA DEL DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE BIOÉTICA, EDITORIAL TRILLAS, MÉXICO, 2011 Por: Dora García Fernández*1 En México, ya desde hace algunos años hemos presenciado un gran interés por esta disciplina tan actual y de vanguardia como es la Bioética, incluso se ha llegado a afirmar que toda civilización moderna, si se jacta de serlo, debe conocerla. La Bioética es relativamente nueva, y el origen del término, según varios expertos, corresponde al pastor protestante, teólogo, filósofo y educador alemán Fritz Jahr, quien en 1927 usó el término Bio-Ethik en un artículo sobre la relación ética del ser humano con las plantas y los animales. Otros atribuyen el término a el oncólogo norteamericano Van Rensselaer Potter quien en 1970 utilizó el término en un artículo titulado “Bioética: la ciencia de la supervivencia” y luego lo confirmó en su libro “Bioética: Puente hacia el futuro”, publicado en 1971. La Bioética es la fusión de tres disciplinas, a saber, el Derecho, la Medicina y la Filosofía y engloba temas tan importantes como el estatuto jurídico del embrión humano, las técnicas de fecundación asistida, maternidad subrogada, el aborto, la investigación con embriones humanos, la homosexualidad, la eutanasia, la genética, el trasplante de órganos, el medio ambiente, entre otros muchos temas. Esta obra deriva de un proyecto iniciado en el año 2008, por el entonces presidente de la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, y actual Secretario de Salud del Estado de Guanajuato, Dr. Éctor Jaime Ramírez Barba que quien junto al Dr. Gabriel García Colorado unieron esfuerzo para coordinar la obra que aquí se reseña. Además de tan excelente coordinación, el Diccionario Enciclopédico de Bioética sale a la luz gracias a la colaboración de un grupo de bioeticistas de institu* Profesora investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Anáhuac México Norte. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. dgarcia@anahuac.mx Iuris Tantum No. 22 2011

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ciones como la Universidad Nacional Autónoma de México, la Universidad Anáhuac México Norte, la Universidad del Valle de México, la Universidad Quetzalcóatl de Irapuato y la Universidad de Guanajuato, todos ellos preocupados por difundir esta importante disciplina. En México existen pocas obras que traten los temas bioéticos y si de diccionarios se trata, tampoco existen muchos. De ahí radica la importancia de esta obra ya que un gran número de personas desconocen los términos que aquí se manejan. Dado el auge que la Bioética ha tenido en el mundo actual, es imprescindible que se conozca la terminología empleada en esta disciplina que sin duda es parte de nuestra vida y de nuestro diario acontecer. Este diccionario, sin ser exhaustivo, ofrece la ventaja de proporcionar al lector los significados de los términos bioéticos, además de manejar algunas biografías de personajes famosos vinculados con la Bioética como lo es María Casado González, abogada miembro del Comité de Bioética de España y titular de la Cátedra UNESCO de Bioética de la Universidad de Barcelona; Michel Focualt, filósofo y psicólogo francés; Javier Gafo Fernández, filósofo y teólogo español, especialista en Bioética y autor de varias obras sobre el tema; Leon Richard Kass, bioeticista estadounidense que se caracteriza por detener las investigaciones científicas sobre células madre embrionarias, director del Consejo presidencial sobre Bioética; Jerome Leujene, médico genetista francés conocido en todo el mundo por descubrir que el Síndrome de Down se debe a la presencia del cromosoma 21 y con un gran compromiso en defensa de la vida humana; Johann Gregor Mendel, biólogo austriaco considerado padre de la Genética; Bernard Nathanson, médico norteamericano que en un principio se dedicó a realizar abortos y en la actualidad es uno de los principales defensores de la vida humana; Peter Singer filósofo utilitarista australiano, considerado por algunos como la máxima autoridad en el campo de la “ética práctica” y de la “moral aplicada”; y Elio Sgreccia, sacerdote, cardenal y teólogo italiano considerado uno de los más importantes bioeticistas a nivel mundial, autor del famoso Manual de Bioética, entre otras personalidades. Como ya se comentó, esta obra contiene los significados de términos como: el aborto, ADN, adopción, blastocito, cariotipo, células madre, cigoto, clonación, derecho a la intimidad, derecho a la salud, derecho genómico, derechos del concebido, diagnóstico prenatal, dignidad humana, distanasia, embriogénesis, embriones, eutanasia, fecundación in vitro, gameto, genoma humano, Genética, mórula, negligencia, objeción de conciencia, persona, personalismo, quimera, sexualidad, Tanatología, transexualidad, útero subrogado, utilitarismo, vejez, VIH y xenotrasplantes. Son 445 términos, incluyendo las biografías, que en una futura edición los autores tienen planeado ampliarlos a más. Sin duda, una obra que se debe tener en toda biblioteca jurídica, médica y, por supuesto, bioética.

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RESEÑA DE LA COLECCIÓN: LAS CONSTITUCIONES DEL BICENTENARIO, DE MARÍA ESTELA AYLLÓN GONZÁLEZ, 2° EDICIÓN, ED. INNOVACIÓN, EDITORIAL LAGARES, MÉXICO, 2010 Por: Angélica Laurent Pavón Se trata de una compilación de las distintas Constituciones comentadas desde el México independiente hasta nuestros días. Toda la formación e información que tiene la ha compartido por una largo espacio, no sé cuántos años ha estudiado la historia del derecho, buscando no solo el transmitir datos, y más datos, sino con esa verdadera inquietud científica de conocer más, de buscar los porqués, y desde luego las cosas curiosas o chuscas o chismes de la historia, que en muchas ocasiones es el verdadero centro de la investigación. No sabría qué cualidad resaltar más, la de su persona, que engloba a la madre, la hija, la esposa, la hermana o la amiga, o la de profesionista (abogada, la maestra, la investigadora, y sobre todo maestra), en donde siempre se ha distinguido por su compromiso, entrega responsabilidad, imprimiendo un gran amor a lo que hace, y esta colección no es la excepción. Por ello, se dedica al estudio de diversas cartas magnas de las que se puede destacar: Constitución de 1824 Es la primera que rige a México en su vida independiente y que contempla un sistema federal. Se hace una breve referencia histórica sobre Iturbide y como llego México a ser independiente. En esta constitución destacan varios aspectos como lo son la vicepresidencia, la limitación para que en 6 años no se reforme ningún artículo, el órganos llamaIuris Tantum No. 22 2011

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do congreso de gobierno, y la prohibición de reformar varios artículos como lo son los de la libertad , la religión, etc. Constitución 1836 o 7 Leyes Constitucionales Esta ley fundamental regula a México con un sistema centralista, bajo la presidencia de José Justo Corro y en 1835 al ser una mayoría legislativa con ideología centralista se unen para darse más facultades y así poder reformar la forma de estado la cual era prohibida su modificación por la Constitución de 1824. Otro suceso importante en este periodo es que España reconoce la independencia de México. Bases de Organización Política de la Republica Mexicana de 1843 Es una constitución elaborada por una junta Nacional Legislativa, convocada por el presidente Nicolás Bravo esta es la segunda constitución centralista que rigió al estado mexicano. Como características principales destaca la duración de la presidencia a 5 años, s la distinción entre ciudadano, nacional y habitante, contemplando dentro de estas algunas garantías individuales. También establece una división territorial en departamentos, distritos, partidos y municipalidades. Acta Constitucional de Reformas de 1847 En 1847, México se encontraba en guerra con Estados Unidos por lo cual no estaba en condiciones de convocar a un congreso constituyente. Mariano Otero propone restaurar la constitución de 1824 y después se hace referencia al amparo llamado formula Otero o principio de relatividad. En este periodo se regresa al sistema federalista. Constitución de 1857 Esta constitución liberal tiene un cambio drástico, en 1854 Santa Anna expide el Plan de Ayutla con el propósito de constituir a la nación como una república representativa y popular. Este congreso es convocado por el presidente interino de México, donde se plasmaron las ideas de los liberales puros. Por otra parte en esta constitución se integran las leyes anticlericales, Ley Lerdo, Ley Iglesias y Ley Juárez, ya expedidas anteriormente. Constitución de 1917 Esta constitución es producto de la revolución mexicana, donde se toma en cuenta los grupos o factores de poder como los villistas y los zapatistas así como 200

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la intervención de Venustiano Carranza el cual se autonombra jefe del primer ejército constitucionalista cuyo objetivo era derrocar a Victoriano Huerta con uno de los 3 planes revolucionarios llamado Plan de Guadalupe. Después de las reforma al Plan de Guadalupe hechas por el mismo Carranza se convoca al constituyente de Querétaro el cual termino su trabajo el 31 de Enero de 1917 y la constitución elaborada fue promulgada el 5 e febrero de 1917. Durante 92 años esta constitución ha regido a nuestro país con más de 400 reformas lo cual permite que la constitución se adapte y actualice según las necesidades de la sociedad.

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RESEÑA DEL LIBRO: ACCIONES AFIRMATIVAS DE MARIO SANTIAGO JUÁREZ, COORDINADOR Por: María Emma Silva Romano*2 Introducción Presento aquí, una breve reseña del libro Acciones afirmativas, coordinado por Mario Santiago Juárez, impreso en 2011, en su primera edición, que fue publicado por el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, editado en México. El autor es profesor investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. También es autor de Igualdad y acciones afirmativas (2007), publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. En esta última obra, el autor justifica a las acciones afirmativas en base al principio de igualdad. Nos propone los criterios interpretativos de numerosos precedentes fundados en la regla de Derecho de la prohibición de la discriminación. Además, analiza rigurosamente todas las consecuencias posibles que este principio puede traer en casos tan diversos como los conflictos ocasionados en cuestiones raciales, laborales, de género o la aplicación de programas efectivos de acciones afirmativas. La obra que coordina Mario Santiago Juárez, a pesar de ser obra de varios autores, presenta homogeneidad en cuanto a la línea de investigación, ya que todos los artículos estan referidos a los argumentos que han justificado las acciones afirmativas, tanto en el derecho constitucional español como en el derecho comunitario europeo; analizando el coordinado la posibilidad de que se lleven a cabo en México. Nos presenta un tema en vanguardia y de imperiosa necesidad, por razones de justicia compensatoria, como solución igualitaria frente a los problemas de desigualdad estructural, económica, social y política que se viven en nuestra sociedad. * Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Norte. esilva@anahuac.mx Iuris Tantum No. 22 2011

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Estructura de la obra La obra es introducida por Ricardo Bucio Mújica Presidente del consejo Nacional para Prevenir la Discriminación; quien nos manifiesta la relevancia de este libro para comprender el problema de marginación y desigualdad en el que se encuentran las personas que ven vulnerado el ejercicio efectivo de sus derechos. El primero de los artículos es autoría de Michel Rosenfeld, Conceptos clave y delimitación del ámbito de análisis de las acciones afirmativas, traducido por Mario Santiago Juárez y Carla Pratt. Sin duda, el concepto clave para comprender a las acciones afirmativas es la igualdad, aunque polémico difícil de definir. El autor vincula este concepto a la no discriminación y la justicia distributiva, justicia compensatoria y justicia procesal. Dice que se debe acortar la brecha entre la igualdad teórica y la práctica, por medio de una gramática estructural de la igualdad. También, analiza los diferentes supuestos en los que estaría justificadas las acciones afirmativas. El segundo autor es Fernando Rey Martínez, y nos presenta un trabajo titulado Marco conceptual de las acciones y discriminaciones positivas. En este artículo analiza dos supuestos de discriminación: el sexo y el origen étnico o racial, ambos temas son abordados desde el derecho europeo y del derecho constitucional español, tanto en las normas vigentes, como en el desarrollo interpretativo que ha realizado la jurisprudencia. Así, analiza varias sentencias del Tribunal Constitucional acerca de la igualdad de trato y a prohibición de discriminaciones directas e indirectas. Explica, además, la igualdad de trato y de oportunidades en el derecho europeo, en particular en contesto de aplicación del Convenio de Roma. Elisa Sierra Hernáiz, en su trabajo, El concepto de medida de acción positiva en el ordenamiento jurídico comunitario y su aplicación al derecho español, realiza un análisis de la plena igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en las disposiciones del ámbito laboral. Para ello, revisa la doctrina emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular las sentencias de: Kalanke, de 17 de octubre de 1995, asunto c-450/93; Marschall, de 11 de noviembre de 1997, asunto c-409/95; Badeck, de 28 de marzo de 2000, asunto c-158/97; Abrahamsson, de 6 de julio de 2000, asunto c-407/98; Lommers, de 19 de marzo de 2002, asunto c-476/99. David Giménez Glück nos presenta un tema novedoso: Las medidas a favor de las personas con discapacidad y de las personas adultas mayores en España: ¿acciones positivas o medidas de igualación positiva? La discapacidad es un tema poco estudiado en el ámbito jurídico, que el autor aborda desde la perspectiva de la igualdad material como objetivo constitucional. El autor hace referencia a la variada normativa internacional, europea y española que protege a las personas con discapacidad. Analiza casos específicos sobre las medidas de igualación o las acciones positivas, tanto de las personas muy mayores o ancianas y de las personas con discapacidad. 204

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En el texto Las medidas a favor de las personas mayores sobre las cuotas electorales para la igualdad de las mujeres, Alfonso Ruiz Miguel explica la convivencia y necesidad de las cuotas en el ámbito estrictamente político para subsanar la de desigualdad de las mujeres. Nos explica el tema en la Constitución española, dice “que ordena remover los obstáculos normativos y fácticos que impidan o dificulten la igualdad” y en el Tribunal Constitucional. Indica también cuál será el porcentaje adecuado en cuanto a cuotas de género. El acceso a las candidaturas no es equitativo; el autor analiza las consecuencias que las cuotas de género electorales pueden ocasionar en la igualdad formal, la libertad ideológica, la libertad de expresión y la garantía de acceso a los cargos públicos. Diseña diversos escenarios en los que sitúa el rol diferencia de los partidos políticos y de otras agrupaciones políticas. Mario Santiago Juárez, compilador de esta obra, también nos brinda un trabajo de investigación titulado Igualdad y acciones afirmativas en el ámbito de la educación a favor de indígenas en México. Dice el autor “la situación de los indígenas en México es crítica; un porcentaje muy alto vive en situación de pobreza y exclusión importante”(20011:195). En su artículo presenta datos significativos sobre la situación actual de los pueblos indígenas, que reflejan la exclusión y una situación de calidad educación es desigual. A partir de estos desalentadores datos, de una de la discriminación que sufren los indígenas a pesar de la igualdad como principio constitucional en México. Indica que se necesitan políticas de igualdad de oportunidades a largo plazo por medio de programas de acciones afirmativas. Carlos de la Torre, presenta un tema polémico en su artículo Pobreza y acciones afirmativas, sostiene que las acciones afirmativas tienen “el fin de remover las estructuras que mantienen a grupos de personas en una situación de discriminación”. Las estructuras sociales y los contextos políticos, sociales y culturales no permiten los cambios a mediano o corto plazo; las acciones afirmativas funcionan como detonadores de cambios. En todos casos de discriminación, causada por criterios como el género, la raza, el origen étnico y lingüístico y la religión, está marcada fuertemente por la pobreza y la desigualdad socioeconómica. Las acciones afirmativas pueden estar dirigidas a remediar una situación de pobreza y eliminar contextos de exclusión y marginación.

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LA ORDENACIÓN COMPETENCIAL DE LOS SERVICIOS SOCIALES EN ESPAÑA*3 Marcos Almeida Cerreda**4 Resumen: En el presente artículo, se realiza, en primer lugar, una delimitación instrumental del concepto de servicios sociales —tarea de gran complejidad, dado que no existe, ni el Ordenamiento, ni en la doctrina española una definición clara y pacífica de los mismos—, para a continuación llevar a cabo, tras una breve referencia a la evolución experimentada por este tipo de servicios, una clasificación y análisis de los que en la actualidad prestan las Administraciones públicas españolas, concluyéndose este trabajo con un pormenorizado estudio de la distribución de competencias en esta materia en el Estado compuesto español, en el que coexisten una pluralidad de Administraciones públicas territoriales (el Estado, las Comunidades Autónomas y los Entes locales). * Recibido: 29/07/11 Aceptado: 28/10/11. El presente estudio se enmarca dentro de la investigación desarrollada en ejecución del Proyecto “Derechos socioeconómicos y sistema de prestaciones en un Estado multinivel (DER2009-07183)” del Ministerio de Ciencia e Innovación y “A colaboración público-privada na xestión dos servizos públicos: unha oportunidade ante a crise económica en Galicia” (INCITE202174PR)” de la Xunta de Galicia y se ha elaborado partiendo del trabajo “Las competencias de los municipios en materia de servicios sociales” publicado en el Tratado de Derecho Municipal, dirigido por el profesor Santiago Muñoz Machado. En este capítulo se han empleado las siguientes abreviaturas: CE, Constitución Española; cfr., confere; cit., citado; coord., coordinador; coords., coordinadores; dir., director; EA, Estatuto de Autonomía; et al., et alii; ed., edición; FJ, Fundamento Jurídico; LAAL; Ley Autonómica de Administración o Régimen Local; LBRL, Ley de Bases de Régimen Local; LSS, Ley de Servicios Sociales; n., número; pág., página; págs., páginas; ss., siguientes; STC, Sentencia del Tribunal Constitucional; SSTC, Sentencias del Tribunal Constitucional; vid., videre; vol., volumen. ** Profesor Contratado Doctor. Universidad de Santiago de Compostela. Email: marcos.almeida@ usc.es Iuris Tantum No. 22 2011

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Palabras clave: Estado de Bienestar, Acción social, Seguridad Social, Servicios públicos, Servicios sociales. ABSTRACT: Firstly, this paper deals with an instrumental demarcation of the ‘Social services’ concept – a task of great complexity due to the lack of a common understanding in the Spanish law system –; secondly, after a brief reference to the evolution of these services, this work offers a classification of them and an analysis of their provision by the Spanish public administrations. Finally it concludes with a detailed study of the distribution of competences in this legal matter, paying special attention to the multi-level structure of the Spanish State, characterised by the coexistence of a plurality of territorial public administrations (State, Autonomous Regions and Local entities). Keywords: Welfare State, Social action, Social Security, Public Services, Social Services. 1. Introducción El actual Estado constitucional español se configura como un Estado social, de acuerdo con el artículo 1.1 de la CE. Esta proclamación implica que el Poder constituyente ha establecido como un fin esencial de los Poderes públicos el procurar el bienestar de todos los ciudadanos1. En aras a lograr este objetivo, la propia Constitución en su Capítulo III “De los principios rectores de la política social y económica” del Título I “De los derechos y libertades fundamentales” fija una serie de directrices que dichos Poderes han de respetar en ejercicio de sus funciones2. En particular, se pueden citar las contenidas en el artículo 41, el cual impone la existencia de un régimen de seguridad y prestaciones sociales público y universal que garantice asistencia suficiente a las personas en situación de necesidad, o en el artículo 40, que ordena a los Poderes públicos promover la existencia de las condiciones que favorezcan el progreso social y económico.3 1

Son también claras manifestaciones de esta decisión constitucional los artículos 9.2 y 10.1 de la CE. Vid., sobre esta cuestión, José María Rodríguez de Santiago, La Administración del Estado social, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 21 y 23. 2 Estos principios, de acuerdo con el artículo 53.3 de la CE, han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los Poderes públicos. Si bien, de conformidad con este mismo precepto, sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Vid., sobre esta cuestión, José María Rodríguez de Santiago, La Administración del Estado social, cit., págs. 44-46. 3 Además, por ejemplo, en otras normas se contienen mandatos dirigidos a garantizar la protección pública de determinados grupos sociales, como: la familia (artículo 39); la juventud (artículo 48); los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (artículo 49) o las personas de la tercera edad (artículo 50).

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Esta obligación de los Poderes públicos españoles de garantizar el bienestar de la población también viene impuesta por diferentes Tratados y Acuerdos internacionales que han sido ratificados por España.4 Finalmente, de nuevo en el ámbito interno, hay que destacar el creciente protagonismo que, en este campo, han comenzado a asumir los Estatutos de Autonomía. En los diferentes textos estatutarios, que se han aprobado desde el inicio del denominado “segundo proceso autonómico”5, se han ido incorporando, imitando la estructura y el contenido de la CE, una serie de principios rectores de la actuación de los Poderes públicos autonómicos en materia social6. Además, algunos de estos Estatutos, dentro de las nuevas Cartas de Derechos que incorporan, proclaman ciertos derechos que pretenden ser una concreción de los citados principios7. En concreto, algunos de ellos prevén el derecho de los ciudadanos a acceder a una red pública de servicios sociales.8 En todo caso, el cumplimiento de la exigencia de conseguir el bienestar de sus administrados se realiza por los Poderes públicos españoles a través de la implantación y erogación de diversos servicios sociales. Así las cosas, en el presente capítulo, dado su objeto específico, en primer lugar, se delimitará qué son y cuáles son esos servicios sociales, y, en segundo lugar, qué papel les corresponde a las diferentes Administraciones territoriales, en la creación y prestación de los mismos a los ciudadanos.

Entre éstos, cabe destacar: el artículo 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; el artículo 14 de la Carta Social Europea de 1961; el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o el artículo 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2000. 5 Vid. Pedro Cruz Villalón, “La reforma del Estado de las Autonomías”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n. 2, 2006, passim. 6 En este sentido, se pueden citar: los artículos 10 y 37.1 del EA de Andalucía; el artículo 23 del EA de Aragón; el artículo 16 del EA de Baleares; el artículo 42 del EA de Cataluña; el artículo 16.12º, 13º y 23º del EA de Castilla y León; el artículo 7.11º, 14º, 15º y 17º del EA de Extremadura o el artículo 10 del EA de Valencia. Hay que señalar que el incorporar una parte dogmática a los Estatutos de Autonomía ha generado en la doctrina una viva polémica acerca de su legitimidad constitucional y de su utilidad. 7 Sobre la posibilidad de que los Estatutos de Autonomía reconozcan derechos y sobre el valor de los mismos, vid.: STC 247/2007, de 12 de diciembre, y la STC 31/2010, de 28 de junio. Además, en el ámbito doctrinal, en relación con este tema, vid.: Francisco López Menudo, “Los derechos sociales en los Estatutos de Autonomía”, Ponencia en el IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo; Nuria María Garrido Cuenca, “La titularidad de los derechos sociales y de ciudadanía en los nuevos Estatutos de Autonomía, y en particular del extranjero”, Ponencia en el IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, y Vicenç Aguado i Cudolà, “El derecho a los servicios sociales en el Estatuto de Autonomía de Catalunya”, Comunicación al IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. 8 Este reconocimiento se contiene, por ejemplo, en el artículo 23 del EA de Andalucía, en el artículo 24 del EA de Cataluña o en el artículo 13.3 del EA de Castilla y León. Iuris Tantum No. 22 2011

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2. Una delimitación instrumental del concepto de servicios sociales Dada la complejidad de la tarea, no existe, ni en el Ordenamiento, ni en la doctrina española una definición clara y pacífica de qué son los servicios sociales. Partiendo de esta premisa, se puede defender que son servicios sociales aquellas prestaciones que tienen como fin bien garantizar la dignidad de la persona, asegurando su subsistencia, autonomía y una mínima calidad de vida, o bien promover el libre desarrollo de la personalidad de los individuos dentro de la sociedad (en cuanto tales o en cuanto miembros de un determinado colectivo), removiendo para ello los obstáculos, derivados de sus condiciones físicas o psíquicas o de prejuicios sociales, que impidan dicho desarrollo, lo que se puede llevar a cabo, esencialmente, previniendo situaciones de riesgo de exclusión social (y, en consecuencia, fomentando la cohesión social), compensando déficits de apoyo personal, familiar o social y estimulando capacidades y actitudes de relación interpersonal e integración social. Constituye ésta una definición amplia de servicios sociales que engloba tanto las prestaciones integradas en la Seguridad Social, como las prestaciones, que forman parte de la Asistencia Social. Históricamente, las prestaciones de la Seguridad Social, configurada como un seguro, han tenido por objeto hacer frente a la realización de determinados riesgos vitales que pueden sufrir sus beneficiarios en función de las contribuciones realizadas por los mismos al sistema de Seguridad Social; mientras que las prestaciones de Asistencia Social tenían como finalidad paliar las situaciones de necesidad que sufren las personas, las cuales perciben dichas prestaciones sin haber realizado previamente contribución alguna al sistema9. No obstante, este criterio de distinción, hoy en día, ya no responde a la realidad, en la medida en que dentro del sistema de Seguridad Social se incluyen prestaciones no contributivas.10 Quizás, dada esta nueva ordenación, la mejor forma de delimitar ambos sistemas sea el principio de complementariedad; la Asistencia Social está llamada a cubrir aquellos espacios que no ocupa la Seguridad Social11. Eso sí, sin que, desde el punto de vista competencial, el título Seguridad Social pueda servir para vaciar de contenido el título Asistencia Social, como más adelante se explicará. 3. Un apunte sobre la transformación de los servicios sociales El Estado del Bienestar que, en España, tiene sus fundamentos en el tercer cuarto del siglo XX, momento en el que se institucionaliza el sistema de protección 9

Cfr. Marcos Vaquer Caballería, La acción social. Un estudio sobre la actualidad del Estado social de Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 164. 10 Cfr. Carmen Alemán Bracho y Mercedes García Serrano, Los servicios sociales especializados en España, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2009, pág. 26. 11 Vid. Juan Luís Beltrán Aguirre, “Los Servicios Sociales”, Revista Vasca de Administración Pública, n. 57, 2000, págs. 113-116.

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social, y que fue objeto de un proceso de universalización durante las últimas décadas de dicho siglo; actualmente, se enfrenta al reto de adaptarse a los últimos cambios sociales.12 La Sociedad española en los últimos decenios ha experimentado una transformación de gran envergadura. En primer lugar, se han producido dos importantes variaciones demográficas: por una parte, un incremento acelerado de la población, derivado, fundamentalmente, del aumento de la inmigración, y, por otra parte, el progresivo envejecimiento de la misma. En segundo lugar, han tenido lugar también dos alteraciones decisivas en la estructura social: por un lado, fruto de los avances en el ámbito de la igualdad entre mujeres y hombres, éstas se han incorporado de forma masiva al mercado laboral, y, por otro lado, han surgido nuevos modelos familiares y núcleos de convivencia. En tercer lugar, se ha modificado el contexto laboral, en el cual se ha acrecentado la precariedad y se ha extendido el pago de retribuciones bajas (sobre todo a jóvenes, mujeres e inmigrantes), hecho que provoca, entre otros problemas, dificultades de acceso a la vivienda y nuevas bolsas de pobreza. Para hacer frente a estos cambios, con el fin de lograr una sociedad moderna más cohesionada y justa, los Poderes públicos han comenzado a transformar sus sistemas de servicios sociales, para que éstos eroguen o estimulen la prestación de servicios que: – ante la situación de exclusión a la que pueden verse abocados los colectivos de inmigrantes, procuren su integración. – ante el debilitamiento del apoyo social informal, derivado de la creciente incorporación de las mujeres al mercado laboral, se dediquen a la prevención y atención de la dependencia, así como a la protección social y a mitigar las situaciones de aislamiento y soledad que afectan, especialmente, a las personas mayores. – para un progresivo avance hacia la igualdad entre mujeres y hombres, lleven a cabo un aumento del apoyo a las familias, impulsando actuaciones y servicios que acompañen a las mujeres en su inclusión social. – faciliten a los jóvenes su efectiva emancipación y participación en la vida social. A lo dicho hay que añadir que, en el marco de la presente crisis económica, caracterizada, especialmente, en nuestro país por la existencia de una alta tasa de paro, los Poderes públicos están procediendo a reforzar el sistema de servicios sociales, como resultado del incremento de su demanda. 12

Cfr. Gregorio Rodríguez Cabrero, “Orígenes y evolución del Estado de Bienestar español en su perspectiva histórica. Una visión general”, Política y Sociedad, n. 2, 1989, págs. 79-87. Además, sobre las formas históricas de protección social de las situaciones de necesidad: caridad, beneficencia, seguro social y asistencia social pública, vid.: José María Alonso Seco y Bernardo Gonzalo González, La asistencia social y los servicios sociales en España, 2ª ed., BOE, Madrid, 2000, págs. 26-100.

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En consecuencia, todos estos cambios han determinado la diversificación e intensificación de los servicios sociales que, tradicionalmente, venían prestando las diferentes Administraciones públicas. A continuación, en el epígrafe siguiente, se procederá a enumerar y describir estos servicios, a efectos de proporcionar una indispensable visión real de su taxonomía y alcance actual, para poder comprender luego, sin que surjan problemas conceptuales, la distribución de competencias en este ámbito. 4. La tipología actual de servicios sociales Los servicios sociales se pueden clasificar en servicios sociales comunitarios o generales13 y servicios sociales especializados.14 Los servicios sociales comunitarios o generales son aquellos servicios de carácter global, polivalente y multidisciplinar, que tienen por objeto promover y posibilitar el desarrollo del bienestar social de todos los individuos y colectivos. Para ello, los organismos que los erogan tienen encomendado el recibir todo tipo de demandas de atención social por parte de los ciudadanos y, o bien dar una respuesta adecuada a los problemas planteados por ellos, o bien informarlos de los servicios sociales especializados a los que han de acudir y derivarlos hacia los mismos. Dentro de estos servicios sociales comunitarios o generales es posible individuar: los servicios sociales de información y orientación; los servicios sociales de promoción y cooperación social; los servicios sociales de atención domiciliaria y los servicios sociales de convivencia. Los servicios sociales especializados son aquellos servicios que o bien se prestan a un determinado sector de la población (individuos o colectivos) que, por sus condiciones o circunstancias, necesita de una atención específica o bien que pretenden dar respuesta a una determinada situación de necesidad que requiere o de una especialización técnica o de una intervención de una particular intensidad o complejidad o de la disponibilidad de determinados recursos. Dentro de estos servicios sociales especializados se pueden destacar: los servicios sociales de la infancia y adolescencia; los servicios sociales de la juventud; los servicios sociales de la tercera edad; los servicios sociales para discapacitados; los servicios sociales de drogodependencias; los servicios sociales de prevención, atención y reinserción social de la delincuencia; los servicios sociales de la mujer; los servicios sociales para minorías étnicas y los servicios sociales de situaciones de emergencia social. 13

Esta denominación varía en función de las Comunidades Autónomas, así estos servicios sociales reciben también las denominaciones de: servicios de atención primaria (Cantabria, País Vasco y Murcia); servicios básicos (Cataluña y Castilla y León); servicios sociales de base (Extremadura); atención social primaria (Madrid) o de primer nivel (La Rioja). 14 Al igual que sucede con los servicios sociales comunitarios, los servicios sociales especializados también reciben diferentes apelativos: servicios sociales específicos (Castilla y León); atención especializada (Cantabria y Madrid) o atención secundaria (País Vasco).

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5. El régimen de distribución de competencias en materia de servicios sociales 5.1. Introducción: el Estado compuesto español El actual Estado constitucional español se configura como un Estado compuesto en el que coexisten una pluralidad de Administraciones públicas territoriales (Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades autónomas y Administraciones locales). Estas Administraciones, constitucionalmente, tienen garantizada su autonomía; si bien es cierto que dicha garantía tiene un alcance diferente en función del Ente territorial del que se trate – las Comunidades autónomas gozan de un mayor grado de autonomía que los Entes locales –. El hecho de tener autonomía implica que, a cada una de ellas, el Ordenamiento jurídico les confiere determinadas funciones y potestades para el logro de concretos y específicos fines de interés de la colectividad social de referencia de las mismas. En consecuencia, para ofrecer una adecuada visión global del régimen jurídico de los servicios sociales en España, es necesario explicar cómo se distribuyen, en este ámbito, dichas funciones y potestades entre las Administraciones citadas. Por ello, a continuación, consecutivamente, se expondrán los títulos competenciales que, en materia de servicios sociales, tienen la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades autónomas y las Administraciones locales. 5.2. Los títulos competenciales de la Administración General del Estado en materia de servicios sociales. En primer lugar, al Estado le corresponde la competencia para dictar la legislación básica en materia de Seguridad Social y para disciplinar su régimen económico, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con el artículo 149.1.17º de la CE, y la facultad de regular las bases del sistema sanitario y llevar a cabo la coordinación general del mismo, de conformidad con el artículo 149.1.16º de la CE. Sobre la base de esta competencia, el Estado ha construido el actual sistema de Seguridad Social. En un primer momento, éste era de naturaleza exclusivamente contributiva, es decir, sólo tenían derecho a las prestaciones del mismo quienes ayudaban a su sostenimiento. En un segundo momento, a ese nivel contributivo se le unió un nivel no contributivo, un subsistema de Asistencia Social, integrado por diversos servicios sociales, a los que tenían acceso personas que no cumplían el requisito de cotizar al sistema. Esta ordenación del sistema de Seguridad Social ha sido declarada conforme a la CE por el Tribunal Constitucional, quien en el FJ 5º de su Sentencia 239/2002, Iuris Tantum No. 22 2011

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de 11 de diciembre, ha establecido: «Asimismo, debe recordarse que en relación con la noción material de “asistencia social” hemos declarado que “no está precisada en el Texto constitucional, por lo que ha de entenderse remitida a conceptos elaborados en el plano de la legislación general, que no han dejado de ser tenidos en cuenta por el constituyente. De la legislación vigente se deduce la existencia de una asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social y no integrada en él, a la que ha de entenderse hecha la remisión contenida en el art. 148.1.20 CE, y, por tanto, competencia posible de las Comunidades Autónomas... Esta asistencia social aparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza aquel sistema y que opera mediante técnicas distintas de las propias de la Seguridad Social. En el momento actual –con independencia de que la evolución del Sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma dirección– es característica de la asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios” (STC 76/1986, de 9 de junio, F. 7). Es claro, por todo lo expuesto, que tanto las actuaciones de la Seguridad Social como las de Asistencia Social persiguen la atención de situaciones de necesidad, si bien, desde una perspectiva histórica que condiciona las primeras a la previa contribución de sus beneficiarios y no así a las de Asistencia Social. En todo caso, como ya dijimos en el pronunciamiento reproducido de la STC 76/1986, de 9 de junio, F. 7, resulta legítimo constitucionalmente que la Seguridad Social, en cuanto función de Estado destinada a cubrir las situaciones de necesidad que puedan generarse, incluya en su seno prestaciones de naturaleza no contributiva. Pero ello no abona que tal expansión sobre el alcance que dicha materia tenía al aprobarse la Constitución merme o restrinja el ámbito propio de la “asistencia social”, pues esta tendencia, que, de profundizarse, incluso podría determinar el vaciamiento de esta última materia, con el consiguiente menoscabo de las competencias autonómicas, no ha sido querida por el constituyente, en la medida en que atribuye el apoyo a las situaciones de necesidad a todos los poderes públicos, de manera que cada cual actúe en su respectivo ámbito de competencias. Y ello, como antes afirmábamos, “con independencia de que el sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma dirección” (STC 76/1986, F. 7) que la llamada “asistencia social”. De este modo, una interpretación del art. 41 CE en el marco del bloque de constitucionalidad, permite inferir la existencia de una asistencia social “interna” al sistema de Seguridad Social y otra “externa” de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas». En definitiva, hoy en día, el Estado ejerce competencias sobre los servicios sociales integrados en la Seguridad Social. Éstos se encuentran previstos, esencialmente, en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en particular, en los artículos 38, 53, 54, 55, 56 y 181. Dichos servicios pueden consistir tanto en prestaciones materiales (tratamientos o intervenciones médicas especiales, tratamiento sanitario tras haber agotado el plazo correspondiente al nivel contributivo, atención a minusválidos, atención a personas de la tercera edad, etc…), 216

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como en prestaciones económicas (subsidio de desempleo, subsidio de invalidez, subsidio de jubilación, prestaciones familiares, etc…). No obstante, hay que señalar que también se regula la concesión de prestaciones en otras normas, como, por ejemplo, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. En segundo lugar, al Estado le corresponde la competencia para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, prevista en el artículo 149.1.1º de la CE. Con esta norma, como señala JOSÉ LUIS CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, el Constituyente no trata «de volver a consagrar, de manera redundante, el principio de igualdad de los ciudadanos desde la perspectiva de la estructura descentralizada del Estado (algo que ya había hecho la norma del citado artículo 139-1º CE), sino, más bien, de garantizar que la distribución de competencias entre este y las Comunidades Autónomas no pudiese suponer el establecimiento de una desigualdad esencial entre ciudadanos españoles o, por utilizar la expresión del Tribunal Constitucional (STC 37/1981, de 16 de noviembre), entre las “posiciones jurídicas fundamentales” de los mismos, íntimamente conectadas con el disfrute de los derechos socioeconómicos». Por ello, este autor considera que el citado precepto constituye un «verdadero título competencial del Estado con contenido propio, no residual (SSTC 61/1997, de 20 de marzo, 173/1998, de 23 de julio) y de carácter normativo (STC 188/2001, de 20 de septiembre), en el campo cubierto por los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III del Título I CE»15. En consecuencia, esta competencia le permite al Estado incrementar sus posibilidades de actuación en materia de Asistencia Social y, por lo tanto, disciplinar nuevos servicios sociales16. Así, en ejercicio de esta potestad, el Estado ha 15

Cfr. JOSÉ LUÍS CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, “Derechos fundamentales socio-económicos y prestaciones esenciales”, en Derechos Fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, vol. I, Gobierno de Aragón et al., Zaragoza, 2008, págs. 185 y ss. 16 No obstante lo dicho, hay que señalar que no existe en la doctrina unanimidad acerca de si el Estado puede emplear el artículo 149.1.1º de la CE como título competencial para dictar normativa en materia de Asistencia Social. Entre los autores que defienden esta posibilidad, se puede destacar a: José María Baño León, Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988, pág. 178; Miguel Ángel Cabellos Espiérrez, Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del derecho comunitario, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, págs. 224-231, y “Distribución competencial y regulación de los derechos y deberes constitucionales. Posibilidades y límites del Estado y las Comunidades Autónomas”, Revista Vasca de Administración Pública, n. 49, 1997, págs. 9-61, y Eva Sáenz Royo, Estado Social y descentralización política, Civitas, Madrid, 2003, págs. 293-301. Por otra parte, entre los autores que rechazan esta posibilidad, procede citar a: Juan Pemán Gavín, Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, Civitas, Madrid, 1992, págs. 235-237; Pedro Cruz Villalón, “Los derechos sociales y el Estatuto de Andalucía”, en Estudios sobre el Estado Social. El Estado Social y la Comunidad Autónoma de Andalucía, Gregorio Cámara Villar Iuris Tantum No. 22 2011

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aprobado, por ejemplo, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia o la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad. En tercer lugar, hay que señalar que, puntualmente, el Estado puede recurrir a otros títulos competenciales, como, por ejemplo, los contenidos en el artículo 149.1.2º de la CE referidos a la nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo, para implantar determinados servicios sociales; así lo ha hecho al dictar la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior17. 5.3. Los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas en materia de servicios sociales. De conformidad con el artículo 148.1.20º de la CE, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de Asistencia Social18. Esta potestad, como se ha señalado, se entiende como la facultad de las Comunidades Autónomas para configurar un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por determinados grupos de población, en defecto o en concurrencia con la Asistencia Social “interna” al sistema de Seguridad Social.19 Esta amplia competencia habilita a las Comunidades Autónomas para crear un sistema propio de servicios sociales.20

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y Juan Cano Bueso (coord.), Tecnos, Madrid, 1993, págs. 98-109 e Iñaki Lasagabaster Herrarte, “La Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia: una reflexión desde la perspectiva competencial”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n. 4, 2007, págs. 143 y 144. Vid. el FJ 13º de la STC 13/1992, de 6 de febrero, donde se justifica el uso del título relaciones internacionales en este ámbito. La introducción de este nuevo concepto en el texto constitucional, en lugar del histórico de “beneficencia”, se debe al profesor Lorenzo Martín-Retortillo Baquer. Este, sin duda, significativo avance lo describe el propio autor en: “¿Lograremos superar la fase de beneficencia?”, en Materiales para una Constitución, Akal Universitaria, Madrid, 1984, págs. 190-192. Vid., sobre este tema, Ángel Garcés Sanagustín, “Seguridad Social y Asistencia Social: dos sistemas expansivos y concurrentes por mor del reconocimiento de derechos”, en Derechos Fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo, vol. II, Gobierno de Aragón et al., Zaragoza, 2008, págs. 1937 y ss. Sobre el alcance de este título competencial, frente al de Seguridad Social, vid.: José Luís Beltrán Aguirre, El régimen jurídico de la acción social pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate, 1992; Fernando De Vicente Pachés, Asistencia Social y Servicios Sociales. Régimen de distribución de competencias, Temas del Senado, Madrid, 2003; Juan Pemán Gavín, “Sobre el concepto constitucional de Asistencia Social. Estado y Comunidades Autónomas ante las actuaciones públicas de carácter asistencial”, Revista de Administración Pública, n. 161, 2003, págs. 239 y ss., y “La Asistencia Social en España: delimitación conceptual y marco jurídico general”, Documentación Administrativa, n. 271-272, 2005, págs. 39 y ss., y Borja Suárez Corujo, La protección social en el Estado de las Autonomías, Iustel, Madrid, 2006.

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Partiendo de la previsión contenida en el artículo 148.1.20º de la CE, las Comunidades Autónomas han asumido como competencia exclusiva la Asistencia Social.21 La forma en que estos textos fijan la citada competencia autonómica es muy heterogénea. Oscila entre los que optan por una sucinta referencia, indicando que la respectiva Comunidad Autónoma tiene competencia en materia de Asistencia Social o servicios sociales o en ambas y aquéllos otros que dedican varios preceptos a regular detalladamente las facultades de la Comunidad Autónoma en este ámbito, pasando por los que enumeran diferentes sectores que pueden considerarse comprendidos dentro del campo propio de este título competencial.22 En uso de esta atribución, las Comunidades Autónomas han creado sus propios sistemas de servicios sociales, mediante la aprobación de leyes generales sobre servicios sociales.23 Además, muchas de ellas han completado esa regulación con normas específicas que prevén servicios sociales dirigidos especialmente a determinados sectores de la población, como la infancia, las personas mayores o las personas dependientes. En estas leyes de servicios sociales se contiene un elenco, más o menos exhaustivo, de las principales competencias de las respectivas Administraciones autonómicas en esta materia. Un somero examen del citado elenco permite determinar que las Comunidades autónomas, en general, reservan a sus Administraciones las siguientes competencias: a) La planificación del sistema autonómico de servicios sociales; b) La determinación de los servicios y prestaciones que integran 21

Así, se puede ver en los artículos: 61 del EA de Andalucía; 71 apartados 34º, 35º, 37º, 38º y 39º del EA de Aragón; 10.1 apartados 24º y 25º del EA de Asturias; 30 apartados 13º, 14º, 15º, 16º y 17º del EA de Baleares; 30 apartados 13º y 14º del EA de Canarias; 24 apartados 22º y 23º del EA de Cantabria; 31.1 apartado 20º del EA de Castilla-La Mancha; 70.1 apartados 10º, 11º y 12º del EA de Castilla y León; 166, 138, 142 y 153 EA de Cataluña; 9.1 apartado 27º del EA de Extremadura; 27.23 del EA de Galicia; 26.1 apartados 23º, 24º y 25º del EA de Madrid; 10.1 apartados 18º, 19º y 20º del EA de Murcia; 44 apartados 17º y 18º del EA de Navarra; 10.12 del EA del País Vasco; 8.1 apartados 30º, 31º y 32º del EA de La Rioja y 49.1 apartados 24º, 25º, 26º y 27º del EA de Valencia. 22 Vid. Lourdes López Cumbre, “Protección Social y Comunidades Autónomas”, Ponencia en el XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 13. 23 Estas normas son: Ley 5/1987, de 23 de abril, de Servicios Sociales de Extremadura; Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales de Canarias; Ley 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales de Andalucía; Ley 5/1997, de 25 de junio, por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales de Valencia; Ley 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales de Asturias; Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de Servicios Sociales de Galicia; Ley 3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia; Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Derechos y Servicios Sociales de Cantabria; Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de Madrid; Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales de Navarra; Ley 12/2007, de 11 de octubre, de Servicios Sociales de Cataluña; Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales del País Vasco; Ley 4/2009, de 11 de junio, de Servicios Sociales de las Islas Baleares; Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón; Ley 7/2009, de 22 de diciembre, de Servicios Sociales de La Rioja; Ley 14/2010, de 16 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla-La Mancha y Ley 16/2010, de 20 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla y León. Iuris Tantum No. 22 2011

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el sistema autonómico de servicios sociales; c) La ordenación del sistema autonómico de servicios sociales: autorización, acreditación y registro de entidades, centros, programas y servicios; d) La coordinación entre los actores públicos y entre éstos y los privados dirigida a la mayor eficacia y eficiencia del sistema autonómico de servicios sociales; e) La prestación directa de determinados servicios sociales (generalmente, especializados o de ámbito supralocal) y f) La supervisión y control del sistema autonómico de servicios sociales. Hay que señalar que, además, en los Estatutos de Autonomía se recoge la facultad de las Comunidades Autónomas de ejecutar la legislación estatal en materia Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.17º de la CE24. En consecuencia, en ejercicio de esta potestad de ejecución, las Comunidades Autónomas, además de prestar sus propios servicios sociales, pueden gestionar la erogación de los servicios sociales de titularidad estatal integrados en la Seguridad Social25. 5.4. Los títulos competenciales de los Entes locales en materia de servicios sociales. La CE establece en su texto la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pero no hace referencia a las competencias de los Entes locales. Respecto de éstos, se limita a proclamar su autonomía; en concreto, el principio de autonomía local aparece recogido en los artículos 137, 140 y 141.2 de la misma. En esencia, esto significa que corresponde al Legislador, estatal y autonómico26, determinar cuál es el contenido de la autonomía de los Entes locales, con el límite de que, en cada momento, dicho contenido ha de asegurar la preservación de la institución para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar.27 En definitiva, los Legisladores estatal y autonómico, para garantizar el adecuado respeto del principio de autonomía local, han de atribuir potestades a los Entes locales en aquellos campos en los que exista un interés local. En concreto, en el ámbito de los servicios sociales, es evidente e innegable la existencia de este interés local en su erogación. Los Entes locales, en cuanto que constituyen las estructuras administrativas más próximas a los ciudadanos, son los primeros receptores de las demandas de atención social y los primeros que, en aras a un armónico desarrollo de la vida de las comunidades locales, se ven obligados a dar respuesta a las mismas. En consecuencia, tanto las leyes estatales como autonómicas, atribuyen a los Entes locales un amplio haz de competencias en el campo de los servicios socia24

Sobre la asunción de competencias en esta materia, vid. Faustino Cavas Martínez, “La protección social en los nuevos Estatutos de Autonomía”, Aranzadi Social, n. 6, 2007. 25 Vid. Mar Moreno Rebato, Régimen Jurídico de la Asistencia Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, págs. 147-149. 26 Vid. la STC 84/1982, de 23 de diciembre, en particular, su FJ 4º, y la STC 214/1989, de 21 de diciembre. 27 Vid. la STC 32/1981, de 28 de julio, en especial, su FJ 3º.

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les. A continuación, se expondrán cuáles son estas competencias, tomando como referencia las atribuidas al Municipio, Ente nuclear dentro del concepto de Administraciones locales. En el ámbito de la normativa estatal, hay que destacar que la LBRL, en su artículo 25.2.k, dispone que los Municipios ejercerán, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de prestación de servicios sociales y de promoción y reinserción social28. Además, a fortiori, el artículo 26.1.c de la LBRL establece, para los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, la obligación de prestar, en todo caso, por sí o asociados, los correspondientes servicios sociales. En el ámbito de la normativa autonómica, hay que señalar que algunos de los nuevos Estatutos de Autonomía otorgan expresamente competencia en materia de servicios sociales a los Municipios. En consecuencia, cuando estos textos confieren a los Ayuntamientos determinadas facultades en materia de servicios sociales, estos reconocimientos van a operar como un mínimo indisponible para el Legislador autonómico.29 Por lo que atañe a la legislación ordinaria autonómica, hay que hacer referencia, por una parte, a la normativa en materia de régimen local y, por otra parte, a la legislación en materia de servicios sociales. En primer lugar, la legislación autonómica de régimen local suele recoger la atribución de competencias contenida en la LBRL, bien literalmente, bien remitiéndose a ella; no obstante, en ocasiones, algunas normas autonómicas precisan esta facultad señalando además alguno o algunos ámbitos específicos dentro de este sector donde los Municipios han de actuar; éstos son generalmente: infancia, juventud y mujer, tercera edad, discapacitados, personas marginadas y personas inmigrantes.30 28

Como se acaba de señalar, la LBRL remite a los Legisladores estatal y autonómico la fijación de las concretas competencias de los Entes locales en el ámbito de los servicios sociales. Así, en el caso del Legislador estatal, es posible encontrar algunas leyes sectoriales que atribuyen potestades, en sus respectivos ámbitos, a los Entes locales, como, por ejemplo, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia que establece que los Entes locales han de participar en la gestión del Sistema de Atención a la Dependencia o la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que les otorga facultades de planificación. 29 Así, el artículo 92.2.c del EA de Andalucía establece que los Ayuntamientos tienen competencias propias sobre la gestión de los servicios sociales comunitarios, en los términos que determinen las leyes, y el artículo 84.2.m del EA de Cataluña dispone que los gobiernos locales de Cataluña tienen en todo caso competencias propias, en los términos que determinen las leyes, sobre la regulación y la prestación de los servicios de atención a las personas, de los servicios sociales públicos de asistencia primaria y fomento de las políticas de acogida de los inmigrantes. 30 Vid.: Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón; Ley 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Régimen Local de las Islas Baleares; Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León y Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia. Iuris Tantum No. 22 2011

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Además, dado que la legislación autonómica puede variar el alcance de los servicios mínimos obligatorios, se debe destacar que, en algunas Comunidades Autónomas, sus respectivos Legisladores han incrementando los exigidos por la LBRL, unas veces a través de la leyes de régimen local y otras veces mediante disposiciones contenidas en la normativa sobre servicios sociales31. En segundo lugar, se debe indicar que, como es lógico, las leyes de servicios sociales de las Comunidades Autónomas contienen un elenco, más o menos detallado, de las competencias de los Municipios en esta materia. Una lectura detenida y atenta de ese conjunto normativo, permite determinar que la legislación autonómica general sobre servicios sociales atribuye a los Ayuntamientos, en líneas generales, las siguientes competencias: a) La promoción y realización de estudios sobre servicios sociales; b) La detección y análisis de las necesidades y de las problemáticas sociales; c) La planificación en materia de servicios sociales; d) La creación, gestión y mantenimiento de servicios sociales; e) La colaboración en el ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma y f) El estímulo de la participación ciudadana y el fomento y coordinación de la colaboración públicoprivada. Bibliografía Aguado i Cudolà, Vicenç, “El derecho a los servicios sociales en el Estatuto de Autonomía de Catalunya”, Comunicación al IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Alemán Bracho, Carmen y García Serrano, Mercedes, Los servicios sociales especializados en España, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2009. Alonso Seco, José María y Gonzalo González, Bernardo, La asistencia social y los servicios sociales en España, 2ª ed., BOE, Madrid, 2000. Baño León, José María, Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988. Beltrán Aguirre, José Luís, El régimen jurídico de la acción social pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate, 1992. ____________. “Los Servicios Sociales”, Revista Vasca de Administración Pública, n. 57, 2000. 31

En este sentido, es posible citar los casos de: Aragón, donde el artículo 44.a de la LAAL ordena que todos los Municipios, por sí mismos o asociados a otras Entidades locales y, en su caso, con la colaboración que puedan recabar de otras Administraciones públicas, lleven a cabo, como mínimo, la gestión de los servicios sociales de base; el País Vasco, donde el artículo 29.3 de la LSS preceptúa que todos los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma deberán disponer, por sí mismos o asociados, de un servicio social de base; Galicia, donde el artículo 61 de la LSS establece que todos los Ayuntamientos asegurarán, como mínimo, la prestación de servicios sociales comunitarios básicos de titularidad municipal; o Cataluña, donde el artículo 67.e de la LAAL impone a los Municipios, con una población superior a cincuenta mil habitantes o que sean capital de comarca, la prestación, independientemente o asociados, del servicio de transporte adaptado que cubra las necesidades de desplazamiento de las personas con movilidad reducida.

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CINCO ANOS DE COMBATE À VIOLÊNCIA DOMESTICA NO BRASIL: AVANÇOS E DESAFIOS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO FRENTE A DIGNIDADE DA MULHER CINCO AÑOS DE COMBATE A LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN BRASIL: AVANCES Y DESAFÍOS DEL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO DELANTE DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER*32 Rosângela Angelin**33 Angelita Maria Maders***34 * Recibido: 31/07/11 Aceptado: 28/10/11. ** Doutora em Direito pela Universidade de Osnabrück (Alemanha), docente do Mestrado em Direito e da Graduação em Direito da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões (URI), Campus Santo Ângelo-RS, Docente do Curso de Direito das Faculdades Integradas Machado de Assis (FEMA) de Santa Rosa-RS, coordenadora do Grupo de Pesquisa sobre “Direitos Humanos e Cidadania”(FEMA) e do grupo de pesquisa “Multiculturalismo, Direitos Humanos e Cidadania” (URI), coordenadora do Projeto de Extensão “Da dignidade da pessoa humana a plena cidadania” (FEMA), membro do grupo de pesquisa “Tutela dos Direitos e sua Efetividade”, registrado no CNPq e sustentação da linha de pesquisa Cidadania e novas formas de solução de conflitos, do Mestrado em Direito da URI Santo Ângelo, membro do grupo de estudos “Direito, Cidadania e Políticas Públicas” da UNISC, registrado no CNPq, colaboradora na execução de projetos junto a ONG Associação Regional de Desenvolvimento e Educação (AREDE) e integrante da Marcha Mundial de Mulheres. E-mail rosangelaangelin@ yahoo.com.br *** Defensora Pública do Estado na Comarca de Santo Ângelo/RS, Professora do Mestrado em Direito da URI, bem como dos cursos de graduação em Direito da URI e da UNIJUÍ, Mestre em Gestão, Desenvolvimento e Cidadania pela Unijuí e Doutora em Direito pela Universidade de Osnabrück, (Alemanha), membro do grupo de pesquisa “Tutela dos Direitos e sua Efetividade”, registrado no CNPq e sustentação da linha de pesquisa Cidadania e novas formas de solução de conflitos, do Mestrado em Direito da URI Santo Ângelo, coordenadora do grupo de pesquisa O pensamento complexo e os novos direitos, do Mestrado em Direito da URI Santo Ângelo. E-mail angmaders@hotmail.com Iuris Tantum No. 22 2011

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RESUMEN: La dignidad de la persona humana es uno de los fundamentos del Estado Democrático de Derecho y, por eso, debe ser uno de los bienes jurídicos por ello tutelados. Para tornar posible su existencia, uno de sus principales objetivos debe ser detener la violencia que aflige la sociedad brasileña, empezando por aquella perpetrada en los hogares o en las familias, por sus miembros, contra las mujeres, bien como combater la desigualdad de géneros que aún existe, resultado de una cultura milenar andrógina. La ley nº 11.340/2006, también conocida como ”Lei Maria da Penha”, fue elaborada y está en vigor hace cinco años, objetivando justamente combater la violencia doméstica contra la mujer. Se puede decir que ella es uno de los medios adequados a la protección de los derechos previstos por la Constitución Federal y de los principios democráticos, entre ellos el de la dignidad de la persona humana, los cuales, para convertirse en realidad social, necesitan de un trabajo conjunto de los juristas, de la sociedad y del Estado de Derecho. Palabras clave: Dignidad de la persona humana —derechos fundamentales— Estado Democrático de Derecho —Ley nº 11.340/2006— mujeres. RESUMO: A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e, por isso, deve ser um dos bens jurídicos por ele tutelados. Para viabilizar sua existência, um dos principais objetivos deve ser frear a violência que aflige a sociedade brasileira, a começar por aquela perpetrada nos lares ou nas famílias, por seus integrantes, contra as mulheres, bem como combater a desigualdade de gêneros que ainda existe, fruto de uma cultura milenar andrógena. A Lei nº 11.340/2006, também conhecida como Lei Maria da Penha, foi elaborada e encontra-se em vigor há cinco anos, objetivando justamente combater a violência doméstica e familiar contra a mulher. Pode-se dizer que ela é um dos meios adequados à proteção dos direitos preconizados pela Constituição Federal e dos princípios democráticos, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, os quais, para se transformarem em realidade social, necessitam de um trabalho conjunto dos juristas, da sociedade e do Estado de Direito. Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana —direitos fundamentais— Estado Democrático de Direito —Lei nº 11.340/2006— mulheres. INTRODUÇÃO O mês de agosto é marcado por inúmeras datas comemorativas no Brasil, dentre elas o “Dia dos Pais”. No ano em curso, não são somente os homens os privilegiados nas festividades deste mês, mas também as mulheres, que estão comemorando os cinco anos de existência da Lei Maria da Penha, ou seja, da Lei 226

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nº 11.340/2006, assim denominada a lei que visa a coibir a violência doméstica e familiar endereçada contra as mulheres. Em comemoração a tal fato, não se poderia deixar de escrever algumas palavras acerca do tema. Focá-lo na questão da proteção da dignidade daquelas que sofrem, muitas vezes, caladas e no recinto de seus lares, as agruras de um relacionamento doentio parece ser ainda mais relevante. Entretanto, estabelecer o que seria desejável para que às mulheres fosse viabilizado um mínimo de dignidade é impossível no âmbito do presente trabalho, haja vista a necessidade de delimitação do tema, de modo que o artigo se dedicará, então, a tratar da Lei nº 11.340/2006 como um mecanismo de proteção e de garantia da dignidade das mulheres. Pretende-se trabalhar o assunto de forma crítica e, ao mesmo tempo, apresentar alguns dados de seu contexto atual para contribuir no debate acerca do combate à violência endereçada à mulher e à garantia de sua dignidade. Para tanto, em um primeiro momento são feitas uma breve exposição da dignidade da pessoa humana em seu contexto histórico-evolutivo como direito fundamental e ou direito humano e uma análise desta voltada especificamente às mulheres a nível de legislação interna de uma nação, no caso, a brasileira. Em um segundo momento, segue alguns aspectos técnico-legislativos inerentes à Lei Maria da Penha, mais precisamente no que se refere à sua origem e ao seu emprego em seus cinco anos de existência, questões de natureza criminal e processual, sempre com o intuito de traçar uma panorâmica do assunto, sem, contudo, pormenorizá-lo, já que, como dito, o cerne do trabalho que aqui se pretende desenvolver tem a ver com o estudo da proteção da dignidade da mulher por meio da Lei 11.340/2006. No terceiro momento, é analisada a efetividade da Lei Maria da Penha para a garantia da dignidade das mulheres no contexto atual, considerando-se a urgente necessidade de combater qualquer forma de violência a elas endereçada e a consequente proteção de seus direitos mais elementares. 1. A dignidade da pessoa humana: breve resgate histórico e conceitual e sua promoção no Estado Democrático de Direito A violência acompanha o ser humano desde seus primórdios, embora, pesquisas arqueológicas evidenciam que os seres humanos do período paleolítico e neolítico viviam em um sistema de parceria entre mulheres e homens.1 Após um período de parceria e paz, as sociedades primitivas difundiram-se utilizando a força física, a violência, a guerra. Contudo, embora a violência seja uma constante em grande parte da história da humanidade, desde há muito também se luta para combatê-la, pois a convivência requer alguns tipos de ajustes entre os seus integrantes, a fim de garantir uma vida social organizada. Foi assim que, para 1

EISLER, Riane. O Cálice e a Espada: nosso passado, nosso futuro. São Paulo: Editora Palas Athena, 2007.

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tentar por um fim à insegurança que reinava no estado de natureza, o ser humano criou um sistema de regras e punições, o que hoje é considerada uma fase embrionária do Estado e do próprio Direito. Ao longo do desenvolvimento da sociedade, para a concretização de tal objetivo, surge, então, o Estado de Direito, cujas regras foram estabelecidas para assegurar direitos individuais e sociais em relação a um grupo de pessoas que vive sobre determinado território. Na evolução do Estado e também do Direito, à mulher, todavia, sempre coube um lugar secundário, tanto que, em grande parte da Antiguidade e no Medievo, ela foi vítima não somente do homem (marido, pai, irmão), mas da própria religião, para quem era considerada a porta do pecado. Nem mesmo a mensagem cristã da Idade Média combateu a desigualdade, pois continuou a legitimar a inferioridade da mulher em relação ao homem, em especial através da instituição dos Tribunais da Inquisição. A situação não foi diferente no século XVIII, em meio às teorias iluministas, já que os filósofos reiteravam as posições tradicionais quanto às mulheres, que trabalharam arduamente nas revoluções liberais, mas, lamentavelmente, não dividiram os méritos das conquistas, em especial no que se refere ao gozo de direitos, privilégio do sexo masculino. Esse Estado de Direito, ao ganhar uma natureza mais democrática, foi denominado Estado Democrático de Direito, e encontra fundamento na dignidade da pessoa humana, dentre outros. Ocorre, todavia, que a dignidade da pessoa humana, mesmo sendo um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, possui um conceito inacabado e repleto de divergências no mundo jurídico, sobretudo nos embates jurídicos que envolvem a concretização dos direitos humanos.2 Em relação a essa divergência conceitual, deve-se ter presente que a dignidade da pessoa humana possui uma dimensão cultural que relativiza sua conceituação. Por apresentar traços que perpassam várias culturas, é considerada, de certa forma, como um direito universal, reivindicado por todos os povos.3 Por outro lado, há aqueles que afirmam que ela é inerente ao próprio ser. Ao tratar 2

Dignidade da pessoa humana e direitos humanos são dois conceitos que possuem uma relação muito íntima. Embora os Direitos Humanos sejam apregoados como naturais, são oriundos de um longo processo histórico de lutas por direitos individuais e sociais e de contestação ao estado absolutista.O processo de mobilização social em busca da efetivação dos direitos humanos apresenta uma simbologia reveladora: enquanto os seres humanos, no início da humanidade viviam em uma sociedade de parceria, tendo suas necessidades básicas materiais e espirituais atendidas, não houve necessidade de reivindicarem direitos. A busca por direitos ocorreu a partir do momento que as pessoas passaram a ser privadas desse tipo de vida, sendo que suas necessidades foram desrespeitadas e desconsideradas pelo Estado e ou por terceiros. Sob essa ótica, os direitos humanos são considerados como uma reconquista dos direitos tidos, anteriormente, como naturais. 3 Vale salientar que os conceitos sobre a dignidade da pessoa humana, trabalhado neste artigo, envolvem um enfoque da visão ocidental, o que não exclui as outras formas de manifestação sobre a dignidade apresentada pelos povos do oriente.

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sobre o tema, Sarlet enfatiza que uma das principais dificuldades para sua definição [...] reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade —como já restou evidenciado— passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como tal, definição esta que, todavia, acaba por não contribuir muito para a compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da dignidade, na sua condição jurídico-normativa.4

Vê-se que a dignidade da pessoa humana envolve um caráter individual, porém, traz consigo, ao mesmo tempo, uma dimensão humanitária, visto que todos os seres humanos vivem em sociedade e são portadores de dignidade. Essa discussão para melhor definir o que vem a ser dignidade humana perpassa milênios. Desde a antiguidade clássica, os pensamentos filosófico e político utilizaram-se do termo dignidade da pessoa para definir o status social ocupado pelo indivíduo, bem como o grau de reconhecimento tido por este dentro do grupo social, remetendo ao entendimento da existência de seres humanos mais ou menos dignos.5 Entretanto, com o cristianismo primitivo, a ideia da dignidade da pessoa humana ganha mais ênfase, devido ao fato de a Igreja afirmar que todos os seres humanos foram criados à imagem e à semelhança de Deus. De uma visão teocêntrica, passou-se para uma visão antropocêntrica de sociedade, na qual todos (as) cidadãos(ãs) teriam o direito a uma vida digna. Assim, “[...] o cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego, procurando aclimatar no mundo, através da evangelização, a idéia de que cada pessoa humana tem um valor absoluto [...]”.6 Essa visão de dignidade humana propagada pelo cristianismo, contudo, foi distorcida pelo próprio movimento cristão no decorrer dos séculos, culminando nas atrocidades perpetradas pela Santa Inquisição7, que ensejaram o clamor da 4

SACHS, 2000, p. 173, apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pág. 39. 5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 30; COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 2. 6 LAFER, 1988, p. 119, apud CORRÊA, Darcisio. A construção da cidadania: reflexões históricopolíticas. 2. ed. Ijuí: UNIJUÌ, 2000, pág. 161. 7 Mais precisamente no período da Idade Média da história da humanidade, as mulheres camponesas vivenciaram uma tentativa de extermínio de saberes milenares. Esse período ficou conhecido como o da caça às bruxas, que coincidiu com grandes mudanças sociais em curso na Europa, esta em uma conjuntura de instabilidade e descentralização do poder da Igreja. Além disso, esse continente foi assolado, no período, por muitas guerras, cruzadas, pragas e revoltas camponesas, buscando-se culpados para tudo isso. Sendo assim, não foi difícil para a Igreja encontrar Iuris Tantum No. 22 2011

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sociedade por direitos que garantissem a conservação da dignidade das pessoas contra as intervenções do Estado e da Igreja. No Estado Moderno, a definição de dignidade da pessoa humana assume várias correntes de pensamento. Uma delas abrange a ideia de um direito inalienável e irrenunciável, o qual é inerente aos seres humanos. Nesse sentido, alguns doutrinadores afirmam que o direito à dignidade humana existe independentemente do direito formal, sendo que todas as pessoas são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidas como seres humanos, independente de atos indignos e infames que porventura pratiquem na sociedade. O Art. 1º da Declaração Universal da Organização das Nações Unidas afirma que “[...] todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade.”8 Outra corrente do Direito afirma que a dignidade da pessoa humana não é inerente aos seres humanos, mas se baseia em sua construção histórica e cultural. Häberle, por sua vez, afirma que “[...] a dignidade possui também um sentimento cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade em seu todo, razão pela qual as dimensões natural e cultural da dignidade da pessoa humana complementam e interagem mutuamente”.9 Contribuindo para esse debate, Sarlet apresenta uma definição jurídica bastante ampliada acerca do tema: motivos para a perseguição das bruxas. A Inquisição admitiu diferentes formas, dependendo das regiões em que ocorreu, porém, não perdeu sua característica principal: uma massiva campanha judicial realizada pela Igreja e pela classe dominante contra as mulheres da população rural (EHRENREICH, Barbara & ENGLISH, Deirdre. Hexen, Hebammen und Krankenschwestern. 11. Auflage. München: Frauenoffensive, 1984, pág.10). Essa campanha foi assumida, tanto pela Igreja Católica como pela Protestante e até pelo próprio Estado, tendo um significado religioso, político e sexual. Estima-se que aproximadamente 9 milhões de pessoas foram acusadas, julgadas e mortas nesse período, em que mais de 80% eram mulheres, incluindo crianças e moças que haviam herdado esse mal (MENSCHIK, Jutta. Feminismus, Geschichte, Theorie und Praxis. Köln: Verlag Pahl-Rugenstein, 1977, pág. 132). Nesse contexto, havia várias acusações contra as mulheres. As vítimas eram acusadas de praticar crimes sexuais contra os homens, tendo firmado um pacto como demônio. Também eram culpadas por se organizarem em grupos – geralmente reuniam-se para trocar conhecimentos acerca de ervas medicinais, conversar sobre problemas comuns ou notícias. Outra acusação levantada contra elas era de que possuíam poderes mágicos, os quais provocavam problemas de saúde na população, problemas espirituais e catástrofes naturais (EHRENREICH, Barbara & ENGLISH, Deirdre. Hexen, Hebammen und Krankenschwestern. 11. Auflage. München: Frauenoffensive, 1984, pág. 15). Além disso, o fato de essas mulheres usarem seus conhecimentos para a cura de doenças e de epidemias ocorridas em seus povoados despertou a ira da instituição médica masculina em ascensão, que viu na Inquisição um bom método de eliminar as suas concorrentes econômicas, aliando-se à Igreja e ao Estado. 8 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pág. 43-44. 9 HÄBERLE, 1987, p. 860 apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pág. 46.

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[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável [...], além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 10

Embora não se chegou ainda a uma definição unânime do que venha a ser a dignidade da pessoa humana, a sua simples menção implica considerar temas como a qualidade de vida das pessoas e o acesso a uma vida digna, conceitos esses que englobam a garantia aos seres humanos de condições mínimas de existência material, envolvendo, para tanto, também os direitos sociais e a participação ativa das pessoas na construção dessa dignidade. As mulheres não são ou podem ser excluídas dessa possibilidade. Quando se está a tratar da dignidade da pessoa humana, impossível deixar de considerar a efetivação dos direitos fundamentais, em cuja teoria o termo direitos humanos é usado para indicar aspirações mais genéricas expressas em textos internacionais, enquanto que os direitos fundamentais designariam estas mesmas proposições positivadas na ordem jurídica interna, sob a proteção do Estado e com força cogente.11 Canotilho, entretanto, diferencia direitos humanos (direitos do homem) de direitos fundamentais afirmando que a diferença encontra-se no fato de os primeiros serem direitos válidos para todos os povos, em todos os tempos, aceitos como inalienáveis, de caráter universal e inviolável, sendo que esses direitos não se encontram positivados no ordenamento jurídico. Já os segundos são juridicamente garantidos, limitados ao espaço e ao tempo e vigentes em uma determinada ordem jurídica concreta. Sendo assim, os direitos humanos podem ser adotados por um determinado ordenamento jurídico e considerados, então, direitos fundamentais.12 Conhecer, pois, a história dos direitos fundamentais é conhecer a evolução e os retrocessos dos seres humanos no decorrer dos tempos e aprender com essas experiências a construir novas alternativas e novas possibilidades de fortalecimento do direito à dignidade da pessoa humana. No que se refere à igualdade de gênero, a Conferência de Direitos Humanos de Viena de 1993 redefiniu as esferas do espaço público e privado, sob o impacto da atuação do movimento das mulheres, o que ensejou o entendimento de que a violência e os abusos perpetrados contra 10

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pág. 62. 11 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: análise crítica e sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pág. 17. 12 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: editora Almedina, 2003, pág. 394. Iuris Tantum No. 22 2011

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elas na esfera privada passam a ser interpretados como crimes contra os direitos da pessoa humana.13 Já Norberto Bobbio ressalta que o discurso sobre os direitos humanos está situado no plano histórico da época moderna e estes estão amplamente ligados aos problemas envolvendo o direito dos seres humanos, a democracia e a paz.14 Nesse sentido, se os direitos não forem reconhecidos e protegidos, não haverá democracia e, em não havendo democracia, a solução dos conflitos sociais não será, de forma alguma, pacífica. Comparato ressalta que a dignidade humana vista como uma ideia de igualdade essencial entre os seres humanos perpassou por um longo processo histórico até ser reconhecida como um direito universal e requerido como parte integrante de um ordenamento jurídico.15 A positivação dos direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os “direitos do homem são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política” [...].16

Assim, os direitos fundamentais são direitos positivados nas Constituições, de caráter histórico, bem como são frutos de reivindicações e de contestações ao poder soberano do Estado absoluto. Inicialmente, os direitos humanos voltavamse para o aspecto individualista, principalmente na exigência de proteção das pessoas diante das arbitrariedades e das tiranias do Estado.17 Mais adiante, os direitos fundamentais assumem um caráter social e coletivo e, atualmente, foram agregados a eles os direitos difusos. Importante salientar que, no contexto de busca do direito à dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais servem como instrumentos de garantia, uma vez que a unidade deles encontra-se no ser humano, o qual é o fundamento e o fim do Estado de Direito. Portanto, a dignidade da pessoa humana é a finalidade dos direitos fundamentais. Essa relação tem graus de vinculação diferenciados, uma vez que alguns direitos fundamentais explicitam a dignidade da pessoa humana, enquanto outros são deles decorrente.18 13

14 15 16 17 18

A Declaração de Viena, de 1993, teria sido o primeiro instrumento internacional que especializou a expressão direitos humanos da mulher (art. 18, parte I). (PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: análise crítica e sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pág. 17) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pág. 1. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, pág.12. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: editora Almedina, 2003, pág. 377. CORRÊA, Darcisio. A construção da cidadania: reflexões histórico-políticas. 2. ed. Ijuí: UNIJUÌ, 2000, pág. 169. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pág. 83-84.

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No Brasil, a Constituição Federal de 1988 emergiu de um cenário histórico de transição para a democracia, ideologia esta que serviu como fundamento de um novo Estado de Direito. O novo marco jurídico alargou, de forma significativa, os direitos e garantias fundamentais no País. Dentre os fundamentos que alicerçam o novo Estado Democrático de Direito está a cidadania, prevista no artigo 1º, inciso II, e a dignidade da pessoa humana, prevista nos artigos 1º, inciso III, 170, caput, 226, § 6º e 227, caput, todos da Constituição Federal de 1988.19 O artigo 1º, inciso III evidencia um lugar privilegiado do princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1988, ressaltando a existência do Estado de Direito em função da pessoa e não o contrário. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana perpassa e orienta todos os temas da Constituição Federal, uma vez que, para garantir a efetivação dos dispositivos desta, é necessário não somente um rol de direitos e garantias, mas também uma ação positiva do Estado. O princípio da dignidade da pessoa humana considera também o respeito ético pelos seres humanos, sua proteção e, ao mesmo tempo, a promoção de condições básicas de vida.20 Isso se aplica também às mulheres, que foram alvo de discriminação e exclusão no decorrer da história da humanidade. A luz dessa concepção infere-se que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.21

Nesse sentido, a Constituição de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana e o bem-estar das pessoas como o centro da existência do Estado Democrático de Direito brasileiro, com ênfase na justiça social, embora o Brasil tenha feito uma opção pela ordem econômica voltada ao modo de produção capitalista intervencionista, o que pode se apresentar, em alguns momentos, contraditório, principalmente quando se refere à efetivação dos direitos coletivos.22 Para viabilizar a efetivação da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 prevê, além de direitos e garantias fundamentais individuais, 19

“A positivação do princípio da dignidade da pessoa humana é, como habitualmente lembrado, relativamente recente, ainda mais em se considerando as origens remotas a que pode ser conduzida a noção de dignidade. Apenas ao longo do século XX e, ressalvada uma ou outra exceção, tão somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituições, notadamente após ter sido consagrada pela Declaração Universal da ONU de 1948.” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pág. 65) 20 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 21 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002, pág. 57. 22 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. Saraiva: São Paulo, 2009, pág. 320 e 323. Iuris Tantum No. 22 2011

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direitos coletivos e difusos, bem como a criação de políticas públicas voltadas para a promoção da dignidade humana. Assim, a dignidade da pessoa humana configura-se tanto como um limite para atuação do Estado, assim como uma tarefa de promoção, impondo-lhe a necessidade de uma ação positiva, ou seja, uma ação prestacional para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. A ação objetiva do Estado democrático e social diante da tutela dos direitos fundamentais coletivos e difusos engloba a função planejadora do Estado que é exteriorizada por meio de políticas públicas voltadas para a garantia do direito a dignidade da pessoa humana.23 Um exemplo de política pública adotada em prol da questão de gênero é a elaboração da Lei Maria da Penha, que veio a sanar a omissão do Brasil no combate à violência doméstica, que afrontava a Convenção sobre Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – a Convenção de Belém do Pará, já que ao ratificá-las, o Brasil se comprometera a adotar leis e implementar políticas públicas para prevenir, punir e erradicar a violência contra as mulheres. Nesse mesmo sentido, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, § 8º, já dispunha acerca do dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares. O texto da Lex Mater transcende, pois, à igualdade formal para consolidar a igualdade material, a fim de consagrar um de seus objetivos fundamentais: “[...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 1º, IV). Entretanto, é salutar ressaltar que a promoção da dignidade da pessoa humana não cabe tão somente aos órgãos do Estado. Ela também é uma tarefa da coletividade, visto que a dignidade da pessoa humana baseia-se, profundamente, na solidariedade entre as pessoas e, destas, diante do Estado.24 “Ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei: é, em resumo, ter direitos civis. É também participar no destino da sociedade, votar, ser votado, ter direitos polí 23

KUJAWA, Henrique; KUJAWA, Israel. Sociedade civil, direitos humanos e políticas públicas. In: ANDRADE, Jair e REDIN, Giuliana (Orgs.). Múltiplos olhares sobre os Direitos Humanos. Passo Fundo: IMED, 2008, pág. 331. 24 O modo de produção capitalista, por meio de sua estratégia de dominação e de exploração, tem gerado, incontestavelmente, um prejuízo para o funcionamento da sociedade, em que a maior parcela da população encontra-se cada vez mais excluída dos processos econômicos, sociais e políticos, ocasionando, principalmente, nos países denominados de terceiro mundo e em desenvolvimento, um círculo vicioso de desemprego, miséria, fome, violência e barbárie. Diante da incapacidade do Estado de Direito em promover condições de existência mínima dessa parcela da população, surge, mundialmente entre o público excluído, um movimento denominado “economia popular e solidária”, a qual se baseia em iniciativas de solidariedade e de cooperação entre seus membros, a fim de gerar trabalho, renda e, consequentemente, uma existência mais digna. (ANGELIN, Rosângela; BERNARDI, Cecília Margarida. Mulheres na Economia Popular e Solidária: desafios para a emancipação feminina e a igualdade de gênero. Revista Espaço Acadêmico, Nº 70, Mensal, Ano VI, Maringá-PR, Março, 2007. Disponível em: http://www.espacoacademico.com.br/070/70esp_angelin.htm Acesso em: 07 de ago. 2009).

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ticos.”25 Assim, a busca pela dignidade da pessoa humana, que é viabilizada nos direitos humanos e fundamentais, perpassa também o caminho da democracia. Os direitos humanos relacionam-se, nesses termos, à democracia, na medida em que se referem às condições dos indivíduos e de suas coletividades, e à sua participação nas decisões políticas e nos benefícios do desenvolvimento. [...] Assim, os direitos humanos são uma unidade complexa que se fixa em diversos aspectos da vida social e política, expande-se em sentidos variados e manifesta-se de diferentes formas na atividade política e social.26

A política exerce um papel fundamental na sociedade e no Estado de Direito. É por meio dela que ocorrem as relações de poder e, ao mesmo tempo, a regulamentação jurídica da vida em sociedade, normatizando a implementação de direitos em garantias civis que possibilitam ou não a viabilização dos direitos fundamentais. Portanto, o Legislativo tem uma incumbência muito importante dentro do Estado de Direito, voltada para a edição de normas, as quais poderão ser os mecanismos viabilizadores da dignidade da pessoa humana, ações estas que devem contar com a participação das pessoas. Aliado a isso, não se pode olvidar a importante função da tutela jurisdicional na efetivação dos direitos fundamentais, como uma das outras formas de garantir a dignidade da pessoa humana. Inicialmente, deve-se ter presente que a tutela jurisdicional efetiva é, essencialmente, um direito fundamental que está previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.27 Esta previsão engloba o acesso à Justiça, o monopólio da jurisdição e, ao mesmo tempo, do direito à ação. Marinoni assim define tutela jurisdicional efetiva: O direito à prestação jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito de fazer valer os próprios direitos.28

Nessa seara da efetivação da tutela jurisdicional, cabe ao Judiciário exercer sua função, tendo presente e como base os direitos fundamentais. Estes, por sua vez, devem servir como fontes orientadoras das decisões dos magistrados, fazendo com que se utilizem de procedimento pertinente e idôneo. Ao mesmo tempo, 25

PINSKY, Jaime. Introdução. in: PINSKY, Jaime e PINSKY, Carla Bassanezi (Orgs.). História da cidadania. 4. ed. São Paulo: Contexto, 2008, pág. 09. 26 BERTASO, João Martins. Cidadania, Reconhecimento e Solidariedade: sinais de uma fuga. In: BERTASO, João Martins (Org.). Cidadania, Diversidade, Reconhecimento: produção associada ao projeto de pesquisa “Cidadania em sociedades multiculturais: incluindo o reconhecimento”. Santo Ângelo: FURI, 2009, pág. 23. 27 “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.” 28 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, pág.184 – 185. Iuris Tantum No. 22 2011

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devem adequar a técnica processual à realidade social, além de primar pelo procedimento que conte com a participação coletiva.29 Canotilho enfatiza que o alcance de uma tutela jurisdicional efetiva deve ter presente o direito à participação no procedimento, relacionando este com o direito a um procedimento justo, que seja “[...] capaz de conferir a possibilidade de participação para a proteção dos direitos fundamentais e para a reivindicação dos direitos sociais,” os quais devem ser vislumbrados pelo juiz à luz do princípio da isonomia material, a fim de atender ao previsto no artigo 3º na Constituição Federal, que trata dos objetivos do Estado brasileiro: erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais, garantindo a dignidade da pessoa humana.30 2. Lei 11.340/2006: aspectos histórico-evolutivos, criminais e processuais Para iniciar o desenvolvimento do tema do presente item, de bom alvitre esclarecer o leitor, primeiramente, acerca do conteúdo e da origem da Lei 11.340/2006. Para tanto, não se pode deixar de mencionar que a mesma é conhecida como “Lei Maria da Penha” graças à atitude de uma mulher, Maria da Penha Maia Fernandes, que recorreu a uma corte internacional para fazer justiça ao ser vítima de tentativa de homicídio por parte de seu esposo, fato que teria ocorrido em 29 de maio de 1983 e que a deixou tetraplégica. Seu caso tornou-se emblemático no meio jurídico nacional, pois recorreu à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, órgão que integra a OEA – Organização dos Estados Americanos, em razão da demora do Estado Brasileiro em condenar o agressor. Em razão disso, o Brasil foi condenado internacionalmente. Ela, por sua vez, passa a ser tida como baluarte do movimento feminista a favor da elaboração de uma legislação penal mais rigorosa na repressão aos delitos envolvendo as diversas formas de violência doméstica e familiar contra a mulher. Depois desse acontecimento, foi elaborada a lei que trata do combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, que recebeu o nº 11.340/2006. Ela foi publicada em 08 de agosto de 2006 e entrou em vigor em 22 de setembro do mesmo ano. Passados cinco anos de sua existência, ela ainda é objeto de várias críticas e debates, inclusive acerca de sua constitucionalidade. Nessa tangente, é necessário admitir que ela possui algumas falhas em sua precisão técnica, mas trouxe inovações importantes com relação ao conceito de violência doméstica e familiar, que se tornou mais amplo do que a clássica concepção, restrita à vis corporalis, ao abranger também a violência psicológica, patrimonial, sexual e moral. Assim, todo o ato praticado contra a mulher, no âm29

Assim, fica evidente a necessidade de o Juiz ter presente em suas decisões o princípio constitucional da isonomia material, a fim de atender ao disposto nos fundamentos do Estado Brasileiro, e o objetivo do Estado de erradicar a pobreza e combater as desigualdades sociais. 30 CANOTILHO, 2002, p. 665, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004, pág. 185–186.

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bito da unidade doméstica, familiar ou de qualquer relação íntima de afeto, que tenha como pano de fundo sua condição feminina, é considerada violência doméstica e familiar e está amparada pela Lei Maria da Penha (artigo 5º da Lei 11.340/06). Para ser aplicada, a omissão ou ação que enseja a violência deve, pois, estar baseada na questão de gênero. A referida lei especializou alguns tipos penais existentes com a característica complementar da violência doméstica ou familiar, o que atingiu os denominados delitos de menor e médio potencial ofensivo, já que tiveram a pena aumentada. Quanto aos delitos de maior gravidade, as alterações trazidas pela Lei Maria da Penha são consideradas menores, por se limitarem à inclusão de uma agravante genérica, prevista no artigo 43. Além dessas, ela prevê a possibilidade de as medidas protetivas serem determinadas pelo Juiz Criminal (artigos 22 a 24) e trouxe a possibilidade de prisão em flagrante do agressor, mesmo em caso de lesões leves e ameaças, bem como a decretação de sua prisão preventiva em tais hipóteses.31 A Lei nº 11.340/2006 não criou tipos penais novos, mas complementou tipos penais pré-existentes, seja para excluir benefícios despenalizadores (artigo 41), para alterar penas (artigo 44), seja para estabelecer nova majorante e agravante (artigos 44 e 43 respectivamente), além da já falada possibilidade de prisão preventiva. Ela afastou, ainda, a possibilidade de processamento dos casos utilizandose o procedimento previsto na Lei nº 9.099/1995. Como se percebe, a Lei nº 11.340/2006 não é meramente uma lei penal, embora predominantemente o seja, pois seu texto apresenta também dispositivos de natureza administrativa e processual, além de princípios gerais. “Sua legitimidade social advém, contudo, de uma realidade cruel de violência preconceituosa e história do homem contra a mulher […].”32 O sujeito passivo dos delitos de violência doméstica foi determinado pela lei como sendo a mulher, embora, no que se refere ao sujeito ativo, não tenha havido nenhuma deliberação, de modo que pode ser tanto o homem como outra mulher. Questiona-se, porém, no meio jurídico, se, ao estabelecer um sujeito passivo próprio, tal dispositivo não seria inconstitucional por ferir o princípio da igualdade preconizado na Constituição Federal. Existem argumentos a favor e contra. Com base nessa discussão, alguns magistrados, inclusive, aplicaram a Lei Maria da Penha quando a vítima tratava-se de um homem. Essa suposta desigualdade de tratamento, entretanto, justifica-se em razão da histórica diferença de gêneros e na suposta superioridade de forças do homem sobre a mulher, fruto de uma sociedade patriarcal. Aqueles que defendem a inconstitucionalidade da lei, dentre outros argumentos, referem que ela fere o princípio da isonomia por estabelecer mecanismos de proteção e punição mais severos contra o agressor somente quando a vítima é 31

PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: análise crítica e sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pág. 21-22. 32 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/06: análise crítica e sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pág. 23. Iuris Tantum No. 22 2011

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mulher, em detrimento do homem, que também poderia ser vítima de violência doméstica e familiar e não receberia o mesmo tratamento. Os argumentos contrários à constitucionalidade da Lei Maria da Penha são, então, fundamentados apenas no aspecto formal do princípio da igualdade, o qual já foi demonstrado ser insuficiente para combater a desigualdade que impera em diferentes setores no País, inclusive no que tange às questões de gênero. Diferentemente do entendimento supra, de se destacar que a diferenciação proposta na lei não é arbitrária ou absurda. Ao contrário, ela tem por finalidade a busca da igualdade de condições sociais violada durante séculos. Isso somente será possível se for implementado por meio da adoção de políticas públicas afirmativas ou positivas para igualar quem está em situação de vulnerabilidade e hipossuficiência, como é o caso das mulheres. Isso constitui o postulado da igualdade material previsto no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, “[...] tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade”, respeitando a diversidade, a identidade e a diferença de cada pessoa, a exemplo do que se faz por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso. Ao se posicionar favoravelmente à constitucionalidade da Lei nº 11.340/2006, Flávia Piovesan e Silvia Pimentel referem que, Se, para a concepção formal de igualdade, esta é tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepção material de igualdade, esta é tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade às diferenças. Isto é, essencial mostra-se distinguir a diferença e a desigualdade. A ótica material objetiva construir e afirmar a igualdade com respeito à diversidade e, assim sendo, o reconhecimento de identidades e o direito à diferença é que conduzirão à uma plataforma emancipatória e igualitária. Estudos e pesquisas revelam a existência de uma desigualdade estrutural de poder entre homens e mulheres e grande vulnerabilidade social das últimas, muito especialmente na esfera privada de suas vidas. Daí a aceitação do novo paradigma que, indo além dos princípios éticos universais, abarque também princípios compensatórios das várias vulnerabilidades sociais.33

De acordo com as autoras citadas, inconstitucional não é a Lei Maria da Penha, mas seria a ausência dela.34 Outrossim, os tratados internacionais ratificados pelo Brasil têm por finalidade uma maior proteção das mulheres, para que se sintam mais seguras, inclusive, para denunciar o agressor. Nesse norte, importante recordar que o Brasil fora 33

PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: Inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela. Disponível em: http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha. pdf Acesso em: 15 ago. 2011. 34 PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha: Inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela. Disponível em: http://www.articulacaodemulheres.org.br/amb/adm/uploads/anexos/artigo_Lei_Maria_da_Penha. pdf Acesso em: 15 ago. 2011.

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condenado em 2001 ao pagamento de uma indenização em favor de Maria da Penha e responsabilizado por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas nesse aspecto, dentre elas a elaboração de legislação protetiva, que redundou na Lei n 11.340/2006. Tem-se que, com a referida lei, pretende-se não somente coibir ou combater a violência doméstica e familiar, mas patrocinando direitos fundamentais, mormente no que se refere à dignidade da vítima. Para tanto, ela apresenta, além de medidas preventivas, também medidas de proteção, que consistem no afastamento do agressor do lar, na fixação de alimentos, na proibição de contato com a ofendida, dentre outras (artigos 22 a 24), além de dispor sobre a criação de Juizados de violência contra a mulher. Aqui se percebe que a Lei nº 11.340/2006 também apresenta aspectos processuais, já que, no seu artigo 14, dispõe que poderão ser criados Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, os quais teriam competência criminal e cível e poderiam funcionar no horário noturno, como forma de facilitação do acesso das vítimas à Justiça. O legislador estabeleceu, ainda, uma série de medidas cabíveis à polícia judiciária, pois reconheceu que ela seria a primeira a ter contato com as vítimas da violência doméstica. Essas medidas estão dispostas nos artigos 11 e 12 da Lei nº 11.340/200635 e visam à garantia dos direitos fundamentais da ofendida. 35

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências: I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar; V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis. Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada; II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias; III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência; IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários; V - ouvir o agressor e as testemunhas; VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele; VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público. § 1º O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter:

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No que toca aos direitos fundamentais, de se recordar que, toda mulher, independentemente de classe social, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, escolaridade, idade, religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Para isso e para combater a desigualdade e patrocinar a isonomia e garantir a dignidade da pessoa humana, legislações como a que se está a tratar aqui são necessárias e não poderiam ser tidas como inconstitucionais por discriminarem o homem como vítima. Ao contrário, deveriam ser tidas como medidas positivas para a proteção daquelas que, há longa data, são vítimas da opressão de uma cultura eminentemente androgênica e que necessitam de maior proteção por parte do Estado e da sociedade. 3. A proteção da dignidade da mulher por meio da Lei Maria da Penha As manchetes noticiadas na imprensa diariamente e os estudos realizados demonstram que, lamentavelmente, a sociedade brasileira ainda está distante de erradicar o mal da violência de seu seio, inclusive aquela que é praticada no recôndito dos lares e endereçada contra a mulher, que, ainda no século XXI, é tratada de forma discriminatória. Apesar dos avanços legislativos nesse sentido, ainda há necessidade de desenvolvimento de mais e melhores políticas públicas para a proteção das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, mormente com o aparelhamento dos órgãos a quem foram incumbidas funções de prevenção e proteção. Alguns desses avanços talvez tenham sido melhor percebidos no que se refere à punição dos agressores quando comprovada a violência física contra a mulher, aquela que deixa marcas e, portanto, de maior facilidade probatória e convencimento do julgador. Todavia, ainda existe muito preconceito com relação à agressão moral, psicológica e patrimonial que elas sofrem nas mãos de seus familiares. Esse preconceito não é oriundo somente de algum segmento social ou econômico, mas pode ser decorrente da técnica e percebido também por parte do próprio julgador, cuja desconfiança encontra respaldo em uma situação fática que não pode ser materialmente provada, já que perfectibilizada em um ambiente particular, sem qualquer testemunha ou possibilidade de comprovação que não com o depoimento contraditório das próprias partes envolvidas. Com relação a isso, não se pode deixar de considerar que o julgador não está imune à cultura

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I - qualificação da ofendida e do agressor; II - nome e idade dos dependentes; III - descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida. § 2º A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1º, o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida. § 3º Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde. Iuris Tantum No. 22 2011

patriarcal a que foi submetido e que lhe foi transmitida, bem como que quebrar paradigmas não é algo tão simples quanto propugnado na teoria. É por isso que a complexidade das relações exigem cada vez mais uma postura mais aberta dos julgadores para combater esse arraigamento da cultura patriarcal milenar que semeou a inferioridade das mulheres. A Lei Maria da Penha veio com boas intenções para combater a desigualdade existente entre homens e mulheres e, por consequência, garantir a dignidade das últimas, mas encontra diversas resistências, seja por parte da sociedade, seja das próprias vítimas, bem como do Poder Público. Segundo Facio, isso ocorre em razão de as leis serem mais reflexivas do que constitutivas de realidades sociais e porque seguem a linha de poder preexistente.36 O que se constata é que o ordenamento jurídico brasileiro tradicional nãorelacional dos direitos obscurece as relações sociais e peca por não vincular o Direito aos processos histórico-sociais, o que, por sua vez, enseja decisões judiciais com pouca eficácia no mundo dos fatos. O Direito, então, deixa de ser um instrumento, um discurso de promoção dos direitos humanos, para ser um mecanismo de perpetuação de um positivismo formalista que não é capaz de atender às demandas jurídicas. No caso dos processos que envolvem crimes praticados contra mulheres, o que se tem verificado é que A postura da Justiça não se distancia dos condicionamentos sociais. O agressor que é um bom pai de família raramente é punido. A dificuldade das mulheres em denunciar os crimes dos quais são vítimas é vista como masoquismo, chegando a afirmar que elas gostam de apanhar. De outro lado, a mulher que exerce sua sexualidade é desdenhosamente chamada de uma série de adjetivos que nem valem a pena declinar [...]. Seu testemunho é desconsiderado, e as agressões que sofre simplesmente não são reconhecidas como delituosas.37

Por isso, não basta que a lei, no caso, a Lei nº 11.340/2006, seja justa e protetiva se ela for mal interpretada e aplicada ou, até mesmo, desrespeitada. No que remete às questões de gênero, quem as interpreta deve ser sensível às relações de poder nessa órbita. Ao discorrer sobre o tema, que envolve o caráter sexista das decisões judiciais, Dias ressalta que as sentenças, geralmente, não observam o contexto cultural de discriminação, como forma de superar as desigualdades sociais38. Segundo o autora. Dificilmente se identifica em uma decisão judicial uma preocupação com o contexto cultural, uma tentativa de visualizar as características individuais dos en36

FACIO, Alda. Hacia otra teoría crítica del derecho. Revista El Otro Derecho nº 36. Bogotá: Publicaciones Isla SA, 2007, pág. 13. 37 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Justiça e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, pág. 11. 38 Importante se faz salientar que, embora a maioria das sentenças não prime pela observância do contexto cultural a fim de redimir os problemas nesta seara, deve-se ter presente que a motivação para a tomada das decisões pelos(as) Magistrados(as) segue sendo impregnada de posições culturais vivenciadas por estes e que influenciam em suas decisões. Iuris Tantum No. 22 2011

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volvidos. O modelo é tão marcadamente masculino, sentenças são tão encharcadas de ranço discriminatório, que decisões conservadoras e sexistas acabam sendo reproduzidas sem que se tome consciência da perpetuação de injustiças.39

É lamentável que ainda existam decisões em que o preconceito se torna a linha fundadora, baseadas em definições de “mulher honesta”, “boa mãe” e “boa conduta”.40 Na esfera criminal, uma análise dos esteriótipos dos protagonistas de crimes familiares é importante para se perceber a discriminação da mulher perante o próprio Judiciário, que deveria primar pela proteção de sua igualdade e dignidade.41 A lógica jurídica ainda parece ser masculina. Por isso ela deve ser questionada, não com o intuito de substituir uma racionalidade por uma irracionalidade, mas evitar reducionismos de situações que são mais complexas do que parecem, assim como as relações de gênero. Uma análise mais feminista dos direitos requer uma transformação dessa sua dimensão androcêntrica individualista para uma perspectiva mais dinâmica, concreta, relacional, que abranja as relações e os conflitos dos(as) oprimidos(as). O que se espera é uma interpretação dos casos mais voltada para a realidade social e, portanto, à proteção efetiva da equidade de gêneros, para que fatos como os noticiados na imprensa eletrônica, neste mês de agosto, que 28,4% das mulheres assassinadas no país o foram dentro do âmbito de seus lares, bem como que esse número é significativamente reduzido se comparado ao número de vítimas masculinas de assassinatos dentro de casa, que é de 9,7%, não aconteçam. Esses índices teriam sido extraídos do Anuário das Mulheres Brasileiras 2011 e divulgados no país em julho pela Secretaria de Políticas para Mulheres do governo federal e pelo Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos). De acordo com informações extraídas do referido anuário, quatro em cada dez mulheres já foram vítimas de violência doméstica.42 Embora os serviços de apoio e atendimento à mulher recebam inúmeras queixas de violência doméstica diariamente, os números ainda são reduzidos ante a realidade, o que demonstra que a Lei Maria da Penha ainda não se encontra plenamente em aplicação no País, seja em razão do desconhecimento das pessoas quanto à sua existência, seja pela falta de políticas públicas para sua execução e também para levar à população a informação quanto ao seu teor. Pende sobre ela, inclusive, uma ação direta de inconstitucionalidade perante o STF e faltam mecanismos de proteção efetiva, a exemplo de abrigos, de centros de apoio e orientação. 39

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Justiça e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, pág. 9. 40 PANDJIARJIAN, Valéria. Os Esteriótipos de Gênero nos Processos Judiciais e a Violência contra a Mulher na Legislação. In: MORAIS, Maria Lygia Quarten de (org.); Naves, Rubens (org.). Advocacia pro boné em defesa da mulher vítima de violência. São Paulo: Unicamp, 2002. 41 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Justiça e os crimes contra mulheres. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, pág. 45. 42 DESIDÉRIO, Mariana. 28% das mulheres assassinadas no país morrem em casa. JORNAL FOLHA DE SÃO PAULO. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/956164-28-dasmulheres-assassinadas-no-pais-morrem-em-casa.shtml Acesso em: 08 ago. 2011.

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Os dados estatísticos acima mencionados são recentes, mas a história da humanidade demonstra que foram abundantes os casos de violência endereçados contra as mulheres. Quem não recorda daquelas que foram queimadas em fogueiras e ou torturadas em praça pública sob a acusação de bruxaria? Vê-se que a violência não escolhe época ou local, já que ocorre em todos os tempos, de norte a sul do planeta. Promover e garantir a dignidade da pessoa humana é, portanto, um desafio constante do Estado e dos(as) cidadãos(ãs) que nele vivem, mas este ainda peca no que se refere à implementação de políticas públicas para tanto, embora a lei que a prevê já exista há cinco anos. Nesse sentido, não se pode olvidar de retratar que, não somente agressões sofreram as mulheres, mas que, apesar delas, ainda foram capazes de diversas conquistas, mesmo em meio a uma cultura substancialmente patriarcal. Um aumento do número de mulheres em qualquer dos âmbitos de criação e aplicação do Direito será, certamente, importante para sua transformação e, consequentemente, para a efetivação de uma justiça de gênero, garantindo a todos, sejam homens, sejam mulheres, a condição de sujeito de direitos. CONSIDERAÇÕES FINAIS Mais fácil é definir o que não é dignidade humana do que o que esta representa. Embora exista uma imensa dificuldade em alcançar uma denominação jurídica e social consensual e precisa acerca do termo, é salutar que, minimamente, tenha-se presente que a dignidade da pessoa humana é o ápice da existência de um Estado de Direito. A Constituição Federal de 1988, diante do seu contexto de criação, priorizou a positivação de direitos fundamentais individuais e coletivos, transformando seu texto em um dos mais reconhecidos em âmbito mundial. Infelizmente, a positivação de direitos e de garantias não é suficiente para viabilizar a dignidade da pessoa humana dentro de um Estado. É preciso criar mecanismos para a sua efetivação. É o que ocorre com a Lei Maria da Penha, que, embora formalmente apresente alguns defeitos, traz medidas que podem ser eficazes, as quais necessitam ser colocadas em prática. Assim, a promoção da dignidade humana perpassa, necessariamente, pela efetivação dos direitos fundamentais, exigindo do Estado prestações positivas, neste caso, por meio da criação e da implementação de leis e de políticas públicas que garantam condições mínimas de existência, atendendo ao princípio da isonomia material e aos objetivos do Estado brasileiro que são, entre outros, a erradicação da pobreza e a diminuição das desigualdades sociais e de gênero. Outra forma importante de garantia dos direitos fundamentais é a concretização de uma tutela jurisdicional efetiva, que pressupõe serem as decisões judiciais embasadas, principalmente, na proteção dos direitos fundamentais, no procedimento processual adequado e na participação coletiva, a fim de atingir ao princípio da Iuris Tantum No. 22 2011

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dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, a democracia também tem sido um valor importante na promoção da dignidade humana, pois possibilita a participação das pessoas no exercício da cidadania, fazendo com que opinem nas decisões do Estado, fiscalizando suas ações e propondo políticas voltadas a esse campo. Mesmo diante das possibilidades elencadas para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, faz-se necessário observar que o Brasil encontra-se distante de atingir esse objetivo, dado que a ação positiva do Estado pressupõe a existência de uma instituição forte que consiga promover o bem-estar de seu povo. Ao mesmo tempo em que a Constituição prevê o Princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, não se pode olvidar que o Estado brasileiro segue os moldes liberais, o que, por consequência, dificulta essa ação mais incisiva do Estado na promoção do bem comum. A concretização da igualdade de gêneros é um direito humano basilar, cujo desrespeito implica a mutilação de outros direitos a ele correlatos, como é o caso da integridade física, da vida e da dignidade, no caso da violência doméstica e familiar endereçada contra a mulher, o que ocasiona outras desigualdades. É sabido que a desconstrução da identidade submissa e oprimida das mulheres é um processo que se encontra em curso e que, para culminar em uma equidade de gêneros, depende de uma mudança de paradigmas por parte de todos, inclusive do Direito. Mas, por ser o Estado Democrático de Direito um espaço de justiça, de bem-estar social e de garantia da dignidade da pessoa humana, então este tem por responsabilidade desenvolver políticas públicas e elaborar legislações que sirvam como vias privilegiadoras de mudança social rumo à construção da preconizada equidade nas relações de gênero, respeitando as diferenças entre eles. Para que os direitos preconizados pela Constituição Federal e os princípios democráticos transformem-se em realidade social é necessário mais do que um esforço dos juristas. É preciso um esforço de toda a sociedade, pena de tornaremse letra morta. Deve-se criar condições sociais, políticas, econômico-financeiras e fiscais que viabilizem a eficácia da Constituição, pois, enquanto persistir a violência contra as mulheres, não se poderá falar em uma sociedade livre, justa, igualitária e fraterna e, portanto, em um Estado Democrático de Direito, já que seus objetivos não terão sido alcançados. REFERÊNCIAS ANGELIN, Rosângela; BERNARDI, Cecília Margarida. Mulheres na Economia Popular e Solidária: desafios para a emancipação feminina e a igualdade de gênero. Revista Espaço Acadêmico, Nº 70, Mensal, Ano VI, Maringá-PR, Março, 2007. Disponível em: http://www.espacoacademico.com. br/070/70esp_angelin.htm Acesso em: 07 de ago. 2009. BERTASO, João Martins. Cidadania, Reconhecimento e Solidariedade: sinais de uma fuga. In: BERTASO, João Martins (Org.). Cidadania, Diversidade, Reconhecimento: produção associada ao projeto de pesquisa “Cidadania em sociedades multiculturais: incluindo o reconhecimento”. Santo Ângelo: FURI, 2009. 244

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REFLEXIONES en torno al DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN LATINOAMÉRICA*43 Víctor Bazán**44 Resumen: En el presente trabajo se analizará el constante desarrollo del Derecho Procesal Constitucional en Latinoamérica, lo que genera varios desafíos, entre ellos: la * Recibido: 12/01/11 Aprobado: 29/07/11. ** Profesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado de “Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Procesal y Derechos Humanos”, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor de la “Maestría en Derecho con Orientación en Derecho Civil Constitucionalizado”, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo (Buenos Aires). Investigador Visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Grupo de Expertos Latinoamericanos en “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y paralelamente Director de la Sección “Derechos Humanos” de dicha Asociación. Miembro Individual de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Autor, coautor y coordinador de aproximadamente setenta (70) libros y doscientos (200) artículos y notas en materias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos, publicados en Argentina y el extranjero. Ha realizado diversas actividades académicas, dictado cursos y conferencias e intervenido como Profesor Visitante en Universidades, Centros de Estudio y organismos públicos de Argentina, España, Francia, Grecia, Italia, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, EE.UU., Guatemala, México, Perú, Uruguay, Venezuela. Iuris Tantum No. 22 2011

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importancia de perfilar las fronteras de su objeto de estudio; la necesidad de diseñar fórmulas de sistematización de su contenido que le permitan una coexistencia armónica con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; el debate sobre su autonomía científica; la discusión sobre si es o no necesaria la codificación de la materia procesal constitucional; y por último, pero no menos importante, la relevancia de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve teórico y práctico, que en los albores del Siglo XXI encuadran en el radio de acción de su incumbencia específica y se convierten en importantes retos para los jueces constitucionales. Palabras clave: Derecho Procesal Constitucional latinoamericano: Autonomía científica. Codificación. Justicia Constitucional. Derecho comparado. Abstract In this paper the author analyzes the steady development of Constitutional Procedural Law in Latin America, creating several challenges, including: the importance of shaping the boundaries of its subject; the need to design ways to systematize the contents of Constitutional Procedural Law that would allow its harmonious coexistence with Procedural Law and Constitutional; the debate over its scientific autonomy; the discussion on whether is necessary or not encoding the constitutional procedural matter; and last but not least, the importance of dealing with new or recycled specific issues of great theoretical and practical relevance, that at the dawn of the XXI century fall within its own sphere of action and become significant challenges to the constitutional courts. Key words: Constitutional Procedural Law in Latin America: Scientific autonomy. Encoding. Constitutional Justice. Comparative Law. Preliminar La rica evolución cuantitativa y cualitativa del Derecho Procesal Constitucional (en adelante, también DPC) ha traído consigo varios retos a los que éste se enfrenta, entre los que se cuentan: la importancia de bosquejar el perímetro y la superficie que abarca su objeto de estudio, para perfilar definitivamente su identidad; la consecuente conveniencia de encontrar fórmulas de sistematización de su contenido que le permitan una coexistencia pacífica y correlacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; la instalación de la discusión acerca de si es o no recomendable propiciar su codificación; y la necesidad de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve teórico y práctico, que en los albores del Siglo XXI encuadran en el radio de acción de su incumbencia específica. Condicionados por la naturaleza y los límites fijados a esta contribución, cabe aclarar liminarmente que resulta imposible desarrollar de manera exhaustiva todas aquellas cuestiones, por lo que en las líneas que siguen sólo nos acercaremos 248

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a algunas de sus facetas, para cubrir el propósito central de este intento propositivo: brindar una visión panorámica de ciertos problemas, cuestiones disputadas (como el de la codificación) y desafíos que despuntan o renacen en el camino vivencial del DPC. De tal manera, el itinerario previsto comprende las siguientes etapas, que analizaremos sucesivamente: el creciente desarrollo de la disciplina; las discrepancias terminológicas sobre su denominación identificatoria; la búsqueda de ciertas líneas que –en modo alguno estáticas– demarquen preliminarmente el reducto que configura su objeto de estudio; la indagación acerca de su entidad autonómica, su localización en el mundo jurídico, su vertiente metodológica y su textura axiológica; el complejo debate sobre la codificación del DPC; y, por último, y previo a las reflexiones de cierre, la enunciación de algunos de los ejes temáticos que deberá abordar, profundizar o reexaminar en su dinámico trajinar. 1. La expansión del Derecho Procesal Constitucional 1.1. Sostenido crecimiento No resulta sino una obviedad afirmar que en las últimas décadas el DPC ha crecido a un ritmo vertiginoso en Latinoamérica. Así lo testimonian, por ejemplo, la inserción de cátedras específicas en las estructuras curriculares de grado de la carrera universitaria de Derecho o Abogacía (entre otros casos, y con mayor o menor nivel de desarrollo, en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, México y Perú); la realización de numerosos cursos, seminarios y programas de posgrado en diversas latitudes (en Argentina, México, Perú, y un largo etcétera); el advenimiento de una considerable cantidad de instancias académicas para profundizar en el estudio y la investigación de distintos aspectos de este fenómeno jurídico polifacético; la proliferación de una bibliografía especializada nutrida de significativos aportes doctrinarios (así, en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Nicaragua, Perú y Panamá); y hasta una incipiente codificación, que tuvo en el Código Procesal Constitucional del Perú1 una de sus primeras manifestaciones sistemáticas y orgánicas. Urge, sin embargo, realizar un par de aclaraciones para contextuar la última consideración: 1

Aprobado por Ley N° 28.237 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de mayo de 2004). Regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los arts. 200 y 202, inc. 3°, de la Constitución (cfr. art. I, Título Preliminar). Tras un período de vacatio legis de seis meses, el mencionado cuerpo normativo entró en vigencia el 1° de diciembre de 2004. Algunas consideraciones sobre el citado Código peruano pueden verse en Bazán, Víctor, “Prólogo” a la obra de Díaz Zegarra, Walter A., Comentarios al Código Procesal Constitucional, 2ª ed. corregida y aumentada, Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. XIX/XXV. Naturalmente, es muy conveniente compulsar el documentado texto del autor de dicho libro.

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No se nos escapa en las dimensiones nacionales la existencia anterior al Código peruano, de la “Ley de Procedimientos Constitucionales” de El Salvador, aprobada el 14 de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; la “Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad” de Guatemala, en vigencia desde el 14 de enero de 1986; la “Ley de Jurisdicción Constitucional” de Costa Rica N° 7.135, publicada en La Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada por Fe de Erratas a La Gaceta de 9 de noviembre del mismo año; o la “Ley de Control Constitucional” ecuatoriana, promulgada el 2 de julio de 1997; que no se autodenominan “códigos”. Tampoco omitimos rescatar como una de las primeras expresiones formales de ensamble normativo unificatorio en el ámbito del derecho público local de Argentina, al Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán, instrumentado por la Ley N° 6.944, sancionada el 9 de octubre de 1995, publicada en el Boletín Oficial de 8 de marzo de 1999 y en vigencia desde el 8 de mayo de este último año2, que vino a unirse a la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos N° 8.3693, publicada el 4 de octubre de 1990. Aunque debe advertirse que el plexo tucumano se diferencia de la ley entrerriana en cuanto a su estructura, ya que muestra elementos formales de vertebración normativa propios de un cuerpo codificado, como los “principios generales” que rigen para todos los procesos constitucionales y dan vida al Título I ó, ya en el Título II (“Garantías a los derechos personales”), el Capítulo I de “Disposiciones comunes” para los hábeas corpus y amparos, espacio en el que se fijan reglas y principios de importancia para iluminar la labor interpretativa de estos institutos (que cuentan también con sendas regulaciones específicas en el código) por parte de la magistratura judicial.

El Código fue modificado por las Leyes N° 7.428 (Boletín Oficial –B.O.– de 17 de septiembre de 2004) y N° 8.049 (B.O. de 3 de abril de 2008). La primera de ellas sustituyó el art. 11. El texto primigenio de dicho dispositivo legal establecía que durante la sustanciación del proceso de hábeas corpus o de amparo y su ejecución, “todos los días y horas son hábiles”. La mencionada innovación normativa excluyó al amparo de tal previsión, manteniendo sólo al hábeas corpus. Por su parte, la Ley N° 8.049 reformó los arts. 11 y 59. El primero de ellos quedó redactado de la siguiente manera: “Art. 11.- Cómputos. Durante la sustanciación y ejecución del proceso de Hábeas Corpus o Amparo, todos los días se computarán como hábiles y las horas corridas. “En caso de incumplimiento a lo prescripto en el presente artículo, el funcionario incurrirá en mora”. Ya en el art. 59 se sustituyó la expresión: “setenta y dos (72) horas corridas”, por la expresión: “noventa y seis (96) horas corridas”. 3 Fue modificada por las Leyes Nos. 8.466 (B.O. de 18 de noviembre de 1991), 8.640 (B.O. de 27 de marzo de 1992), 9.240 (B.O. de 27 de enero de 2000), 9.550 (B.O. de 23 de febrero de 2004) y 9.571 (B.O. de 24 de junio de 2004).

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2. Sumaria referencia a la magistratura constitucional especializada en el derecho comparado 2.1. En modelos de control de constitucionalidad con componentes concentrados Volviendo a la apreciación sobre el crecimiento del DPC, a lo señalado se añade como dato inocultable que el fenómeno de la magistratura constitucional especializada crece y avanza exhibiendo diferentes modalidades fisonómicas y formas de emplazamiento institucional, ampliando el espacio de incumbencia y operabilidad de la disciplina procesal constitucional, lo que sin duda ha contribuido a potenciar la onda expansiva de ésta. Sobre el particular, vale computar algunas variantes patentizadas en el marco latinoamericano, sin dejar de aclarar que cada una de ellas presenta particularidades e ingredientes distintivos: A) Tribunales Constitucionales, en los casos de Chile, Perú, o Corte de Constitucionalidad, en el de Guatemala, diseñados como órganos extrapoderes. En esta lista debe ubicarse también a República Dominicana. Es que en función de la nueva Constitución, proclamada el 26 de enero de 2010 (y vigente desde entonces), en el Título VII: “Del control constitucional”, se prefigura normativamente un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales; se establece además que las decisiones de aquél son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado; y por último, se estipula que gozará de autonomía administrativa y presupuestaria (todo cfr. art. 184).4 Continuando con la enunciación referencial, en idéntica línea se colocaba el ex Tribunal Constitucional de Ecuador (Título XIII, Capítulo II, de la Constitución de 1998 entonces vigente), reemplazado en la Carta Política hoy en vigor (luego del referéndum de 28 de septiembre de 2008) por la Corte Constitucional (Título IX, Capítulo II)5, Ley Fundamental que además ha deparado nuevos procesos o 4

La nueva Constitución consta de 15 Títulos que cobijan 277 artículos, 19 Disposiciones Transitorias y 1 Disposición Final. De acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda, el Tribunal Constitucional “deberá integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma”. Mientras tanto, y de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera, la Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas en la Constitución al Tribunal Constitucional. Al momento de actualizar este trabajo (enero de 2011), el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional contaba con media sanción en la Cámara de Senadores, en medio de una serie de críticas por el papel predominante que el nuevo esquema constitucional otorga al Poder Ejecutivo en la designación de los miembros del Tribunal Constitucional. 5 La Asamblea Constituyente ecuatoriana se instaló el 30 de noviembre de 2007 y finalizó su labor el 25 de julio de 2008, diagramando una extensa Carta Política de 444 artículos, 30 Disposiciones Transitorias, 1 Disposición Derogatoria y 1 Disposición Final. Iuris Tantum No. 22 2011

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acciones constitucionales. Específicamente el art. 429 ha determinado que la Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia; añadiéndose en el art. 436, inc. 1°, que es la máxima instancia de interpretación de la Constitución, (y) de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano.6 B) Tribunales o Cortes Constitucionales que, aun cuando ostenten autonomía de funcionamiento, están formalmente ubicados en el Poder Judicial. Por ejemplo, lo que sucede en Bolivia, en cuya actual Constitución7, aprobada por el referéndum de 25 de enero de 2009 y que deroga la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas, se sitúa en la Segunda Parte (“Estructura y organización funcional del Estado”) el denominado “Tribunal Constitucional Plurinacional”8 en el Título III, rotulado: “Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional”, Capítulo VI: “Tribunal Constitucional Plurinacional”. También en Colombia, cuya Corte Constitucional se emplaza en el Título VIII: “De la Rama Judicial”, Capítulo IV: “De la Jurisdicción Constitucional”. C) Salas Constitucionales localizadas en las Cortes Supremas de Justicia, como se verifica en Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, aunque en el caso de este último país el máximo órgano judicial al que se integra la Sala Constitucional recibe el nombre de Tribunal Supremo de Justicia. D) En sentido convergente a lo descripto en las líneas inmediatamente anteriores, puede traerse a colación el caso de la Suprema Corte de Justicia de México, que ha adquirido funciones propias de un tribunal constitucional por

Asimismo, se dictó la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Registro Oficial, N° 52, 22 de octubre de 2009, 2° Suplemento). Este dispositivo legal deroga la Ley del Control Constitucional, promulgada el 2 de julio de 1997. Vale aclarar que, hasta donde alcanza nuestra información, la Corte Constitucional funciona “provisoriamente” con los ex magistrados del Tribunal Constitucional. 6 Para ampliar, ver Bazán, Víctor, “Prólogo” a la obra de Velázquez, Santiago, Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano, Edino, Guayaquil, 2010, pp. 7/24. Obviamente, resulta de recomendable lectura el texto del autor de la obra, que contiene un detallado análisis del nuevo escenario procesal constitucional ecuatoriano. 7 El texto está compuesto por 411 artículos, 9 Disposiciones Transitorias, 1 Disposición Abrogatoria, 1 Disposición Derogatoria y 1 Disposición Final. 8 El Tribunal Constitucional Plurinacional aún no está en funcionamiento. Comenzará a operar una vez que hayan sido elegidos y posesionados los magistrados y las magistradas que lo integrarán, en el marco de lo dispuesto por el art. 198 de la Constitución Política del Estado. La elección (mediante sufragio universal) se realizará durante el curso del presente año 2011. Por lo demás, ya se dictó la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, que lleva el Nº 027, y fue promulgada el 6 de julio de 2010. Actualmente (enero de 2011) funciona un Tribunal Constitucional liquidador de las causas presentadas hasta el 6 de febrero de 2009. Para ampliar sobre el actual modelo constitucional boliviano y sus implicancias en los ámbitos procesal constitucional y de los derechos fundamentales, ver Bazán, Víctor, “Los derechos económicos, sociales y culturales en el nuevo escenario constitucional de Bolivia”, El Derecho. Serie Constitucional, Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010, pp. 8/15.

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medio de sucesivas reformas legales y constitucionales (1987/1988, 1994/1995, 1996, 1999), experimentando una metamorfosis funcional que la ha conducido a absorber competencias primordialmente en materia constitucional y que incluso ha llevado a prestigiosa doctrina a preconizar la efectiva conversión de aquélla en un tribunal constitucional. 2.2. En sistemas de control de constitucionalidad nominalmente difusos o desconcentrados Mutatis mutandi, en estrecha conexión con el subapartado inmediatamente anterior y aunque con la reserva lógica de que en puridad no se está ante tribunales o salas constitucionales en sentido formal o estricto, lo que desde una visión de corte taxativamente ortodoxo tornaría improponibles las hipótesis que referencialmente bosquejaremos a continuación; es posible visualizar que incluso en modelos que adoptan el control de constitucionalidad difuso o desconcentrado se visualizan vestigios o ingredientes que los aproximan a los sistemas centralizados o concentrados. Dicho aserto puede corroborarse: A) En EE.UU., donde floreció la Judicial Review, contexto del que –en una simplificación extrema del problema– puede predicarse que la Suprema Corte de Justicia Federal actúa como un tribunal constitucional de facto por medio de la utilización del writ of certiorari, al focalizar casi exclusivamente cuestiones de naturaleza constitucional; por cierto, sin olvidar además la regla del stare decisis. Se ha indicado que en 1925 el writ of certiorari reemplazó definitivamente al antiguo writ of error legislado en la sección 25 de la Judiciary Act de 1789. Para aclarar la apreciación –que pertenece a Bianchi– se advierte que si bien el writ of certiorari se originó en la Evarts Act de 1891, fue precisamente en 1925 cuando su uso se extendió notablemente con la sanción de la Judiciary Act de ese año (denominada Judge’s Bill) impulsada por Taft, entonces presidente de la Suprema Corte Federal, para aligerar la carga de trabajo de ésta9. El autor citado acota (en referencia a la Corte Suprema argentina aunque vinculándola comparativamente a su similar de EE.UU.) que a partir del uso de poderes discrecionales en el campo del control de constitucionalidad (ampliando o restringiendo a voluntad su jurisdicción), ella pasa a tener una flexibilidad similar a la que poseen los restantes Poderes, añadiendo que –aunque no actúa de oficio y sigue sujeta a la regla del caso–, si quiere, puede –como ocurre en EE. UU.– decidir menos de 150 casos por año, elegir el número ideal de sentencias que está en capacidad de dictar y concentrar su interés y sus esfuerzos en aquellos asuntos de verdadera trascendencia nacional;10 lo que lleva a Bianchi a remitirse 9

Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, T° 2, 2ª ed., actualiz., reestruct. y aument., Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 348 y notas 267 y 269. 10 Ibíd., pp. 349/350. Iuris Tantum No. 22 2011

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a Abraham, quien reconoce en la Corte norteamericana una función como “profesora en un permanente seminario nacional de la Constitución”11. B) Con sus particularidades, un seguimiento de su praxis reciente permite observar en Argentina cómo su Corte Suprema de Justicia (órgano que se emplaza en la cúspide del Poder Judicial) se encuentra en trance de diseñar una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdicción constitucional.12 Así lo demuestran algunas sentencias y acordadas, dictadas esencialmente en el espacio temporal de actuación de su nueva composición13, en las que transmitió un mensaje reivindicatorio de su rol de cabal Poder del Estado y aclaratorio de la silueta funcional que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cuali tativamente sus esfuerzos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir, reforzar su papel de intérprete supremo de la Constitución y moverse hacia una nueva fase de su metamorfosis institucional que le permita no entretenerse en cuestiones menores, constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su jurisdicción constitucional. 11

Abraham, Henry, The Judiciary. The Supreme Court in the Governmental Process, 10th ed., New York University Press, New York, 1996, p. 96; referido por Bianchi, Alberto B., op. cit., p. 350 y notas 272 y 270. 12 Sobre el punto y entre otros trabajos de Bazán, Víctor, vid. “¿La Corte Suprema de Justicia argentina se reinventa, presentándose como un tribunal constitucional?”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 20, Enero-Junio de 2009, Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México D.F., pp. 4/63; y “La reconfiguración del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia argentina y el camino hacia su consolidación como un tribunal constitucional”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2008, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, pp. 25/61. 13 Es preciso recordar que en los últimos años se han producido varios movimientos en la integración del Alto Tribunal. Así, se concretaron las renuncias de los doctores Bossert y Nazareno, quienes fueron reemplazados, respectivamente, por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco están ya los doctores López (quien falleció luego de alejarse del Tribunal) y Moliné O’Connor (removido por juicio político). Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco; la restante, por la doctora Argibay. Igualmente, dimitió el doctor Vázquez y se incorporó el doctor Lorenzetti (hoy presidente de la Corte). Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunció a su cargo con efecto a partir del 1° de septiembre del mismo año. Días después, concretamente el 28 de este último mes, el doctor Boggiano fue destituido por el Senado de la Nación como desenlace del enjuiciamiento político seguido en su contra. En consecuencia, la Corte está integrada actualmente (comienzos de 2011) con los siguientes siete ministros: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. En el futuro, cuando se produzcan vacantes definitivas en los cargos ocupados por los actuales componentes del Tribunal, las mismas no serán cubiertas hasta que se alcance la cantidad de cinco integrantes, la que, por imperio de la Ley N° 26.183 (publicada el 18 de diciembre de 2006), constituye el nuevo número institucional que definitivamente deberá tener el Tribunal.

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Consistente con ello exhibe distintas vertientes jurisprudenciales que convergen en un punto central: la confirmación de la apuesta del Tribunal por instrumentar una renovación de su papel institucional y una dosificación de sus esfuerzos para concentrarlos básicamente en el tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional, reconvirtiéndose en un tribunal constitucional desde el ángulo material. En esa línea, puede constatarse: que ha comenzado a recurrir más asiduamente a modalidades sentenciales “atípicas”; a modular temporalmente los efectos del control de constitucionalidad que realiza; a tender lazos dialógicos con otros poderes u órganos de los Estados Nacional o Provinciales; a dar pasos más frecuentes y firmes en terrenos inhóspitos del control de constitucionalidad como el de la fiscalización sobre las omisiones inconstitucionales;14 a examinar cuestiones altri tempi no justiciables; a acudir a nuevas herramientas interpretativas en el marco constitucional; a depurar la competencia discernida por ley del Congreso en el contexto de los recursos ordinarios de apelación en materia provisional; a deferir en la Cámara Nacional de Casación Penal y los respectivos tribunales provinciales competentes la revisión amplia de los casos en materia criminal; a diseñar un estándar más exigente para habilitar su competencia originaria; a abrir vías de participación popular que puedan llevar a una mayor democratización del debate en cuestiones dilemáticas y de envergadura constitucional (por medio de las figuras del amicus curiae y de las audiencias de carácter público); y a trasuntar en cuestiones jurídica, política y axiológicamente relevantes una firme posición institucional como cabeza de Poder y órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.15 2.3. Colofón Para cerrar este tramo del ensayo, se aprecia que lo expuesto en las líneas anteriores es reflejo de un elemento analítico del que no puede prescindirse: la paulatina convergencia o aproximación de los modelos difuso y centralizado, dando lugar a numerosas fórmulas de combinación que fusionan ingredientes de uno y otro sistemas, por lo que –como expresa Pérez Tremps– en la actualidad la justicia constitucional, por su organización, no puede reducirse a aquellos dos modelos tradicionales ya que en todo el mundo, y particularmente en Latinoamérica, han aparecido sistemas tributarios de tales modelos teóricos, que mezclan 14

Ver ilustrativamente al respecto, “El rol de la Corte. El parlamentarismo. Inseguridad y sistema judicial”, Entrevista a Eugenio R. Zaffaroni (Ministro del Alto Tribunal), en La Ley, Buenos Aires, 6 de noviembre de 2008, pp. 1 del diario y 1 y 2 del suplemento ‘Actualidad’, en esp. respuesta a la pregunta 2. 15 Para una explicación de tales factores, vid. Bazán, Víctor, “La jurisdicción constitucional en Argentina: actualidad y prospectiva”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 13, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 33/88. Iuris Tantum No. 22 2011

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elementos de ambos, y que lo hacen de muy distinta forma16. En otras palabras, y según se ha graficado, se viene produciendo un fenómeno de hibridación de los modelos estadounidense y kelseniano.17 Así, enunciativamente y con matices y modalidades diferenciales, puede verificarse la existencia de mixturas en los modelos colombiano, venezolano y guatemalteco y, altri tempi, en el ecuatoriano, pues hoy parece haberse evaporado la atribución de jueces y tribunales de inaplicar una norma en el caso concreto por reputarla inconstitucional remitiéndola al Tribunal Constitucional para que, sin alterar dicha sentencia del juez o tribunal, decida para el futuro y –generalmente– de manera obligatoria, si la norma dejada de aplicar colisiona o no con la Constitución (ver nuevo artículo 428 constitucional). Otro tanto ocurre en Perú, donde según lo denomina prestigiosa doctrina de ese país, impera el mecanismo “dual o paralelo”.18 En dirección convergente, sin abandonar el enfoque meramente referencial, y para visualizar en la praxis la convivencia de ambos sistemas (concentrado y difuso), en un esquema que carece de un tribunal o sala constitucionales formalmente instaurados por la Constitución Nacional, como es el caso del Brasil, la modalidad de control concentrado centraliza en el Supremo Tribunal Federal el control de constitucionalidad cuando viene estimulado, v.gr., por vía de la acción directa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de constitucionalidad, la acción de inconstitucionalidad por omisión y la acción de incumplimiento; mientras que, en paralelo, en el radio de cobertura del control difuso el deber de ejercer tal fiscalización constitucional se desgrana irradiándose hacia todas las instancias que integran el Poder Judicial Federal19. 3. Ciertos desafíos que debe enfrentar la disciplina 3.1. En torno a la consolidación de su denominación individualizatoria Se ha señalado como pionero en Latinoamérica de la utilización de la expresión “Derecho Procesal Constitucional”, en la década del ‘40 del siglo pasado, al procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en Ensayos de Derecho 16

Pérez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, N° 8, Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México D.F., 2005, p. 53. 17 Cfr., por citar algún autor que se ha pronunciado sobre la cuestión al tratar de sistematizar los sistemas de contralor constitucional constatando la generación de tales fórmulas híbridas tanto en la fase inicial del juicio concentrado como en la etapa decisoria, Pegoraro, Lucio, “Propuestas de clasificación de los sistemas de justicia constitucional y sus relaciones con la denominación de la materia ‘Derecho Procesal Constitucional’”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T° I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, pp. 11/24. 18 Sobre este último punto, ver la categorización taxonómica ofrecida por García Belaunde, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Temis, Bogotá, 2001, pp. 133 y ss. 19 Ver para ampliar, por ejemplo, Ramos Tavares, André, Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., Saraiva, São Paulo, pp. 275 y ss.

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Procesal Civil, Penal y Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, pp. 503 y ss.; reiterándola poco después en una reseña de bibliografía publicada en la Revista de Derecho Procesal, Año III, Buenos Aires, 1945, pp. 77/78 y también en la obra Proceso, autocomposición y autodefensa, 1ª ed., Imprenta Universitaria, México D.F., 1947, en esp. pp. 206/207. Fix-Zamudio destaca que en el libro nombrado en último término (refiriéndose a su 3ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., p. 215), Alcalá-Zamora y Castillo adjudica a Kelsen la paternidad de la disciplina, al haberla empleado éste en su estudio “La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a l’étranger, 1928, pp. 52/14320. Inmediatamente añade que las instituciones y organismos de solución de conflictos constitucionales son muy anteriores a su estudio sistemático y aclara que la paternidad de Kelsen en cuanto a la nueva disciplina se debe a que estableció los lineamientos, principios e instituciones del DPC, en sus aspectos genéricos, que, con anterioridad y salvo casos aislados, no se había estudiado de manera sistemática.21 A su turno, Sagüés advierte que sería históricamente desacertado atribuir tal paternidad a Kelsen, en la medida en que el DPC “se nutre no sólo de la doctrina kelseniana de la pirámide jurídica, sino también de los ‘procesos constitucionales’ de hábeas corpus, amparo, writ of error y demás engranajes procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de supremacía constitucional”; aunque subraya que Kelsen “bien puede ser el gran modelador contemporáneo de la disciplina, y quizás el jurista que más contribuyó a definirla en el siglo XX”.22 Más allá de las apreciaciones previas en torno a la paternidad de la disciplina y la utilización precursoria de su denominación, es preciso advertir que en la actualidad no existe pleno acuerdo acerca de su designación terminológica. En efecto, mientras el rótulo “Derecho Procesal Constitucional” suma adhesiones en América Latina, donde se encuentra prácticamente consolidada tal modalidad individualizatoria, en Europa la preferencia académica se decanta por el empleo de expresiones como “Jurisdicción Constitucional” o “Justicia Constitucional”, por ejemplo, ambos nombres son usados en España; mientras que en Italia se emplea “Giustizia costituzionale” y en Francia “Justice constitutionnelle”. Ya en menor medida se habla de “Proceso Constitucional” y hasta de “Control de Constitucionalidad”. En el contexto europeo debe sin embargo anotarse la existencia de algunas obras que emplean la denominación “Derecho Procesal Constitucional”. Así, ilus20

Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del Derecho Procesal Constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, T° I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., Porrúa, México D.F., 2003, pp. 274/275 y notas 16 y 18. 21 Ibíd., pp. 274/275. 22 Sagüés, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional, T° I, 2ª ed. actualiz. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 7. Iuris Tantum No. 22 2011

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trativamente, en Alemania, Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3ª ed., Munich, 1991; Benda, Ernst y Klein, Eckart, Lehrbuch des ‘Verfassungsprozessrechts’, 1ª ed., Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991; y más recientemente, Fleury, R., Verfassungsprozessrecht, 6ª ed., Munich, 2004 y Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, 200423. O en España, González Pérez, Jesús, Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, 1980; y en fecha más cercana, Álvarez Alarcón, Arturo y otros, Prácticas de Derecho Procesal Penal y Constitucional, 2ª ed., Forum, Oviedo, 1998. Convergentemente, es preciso reconocer que en algunos países ya existen cursos bajo la denominación “Derecho Procesal Constitucional” en algunas Facultades de Derecho o Jurisprudencia –según corresponda– de España, Italia y Portugal. Como un ingrediente adicional para alimentar el debate terminológico en relación con Europa, nos ha parecido interesante colacionar aquí la perspectiva de Pérez Tremps, quien en un útil ejercicio de franqueza académica, explica que la denominación DPC, aunque usada y aceptada en España, no está generalizada, lo que a su criterio obedece al motivo oculto de “evitar un cierto automatismo que pudiera derivar de la expresión su inclusión automática en el campo del Derecho Procesal, con las consecuencias académicas y burocráticas que ello tendría”.24 No menos importante es el señalamiento que realiza Pegoraro sobre las líneas de preferencia terminológica, que se enlaza con lo que puntualizáramos precedentemente, parangonando lo que sucede en Latinoamérica y lo que acaece principalmente en Europa. Al respecto, opina que en tierras latinoamericanas el énfasis sobre esta disciplina se sustenta en una serie de justificaciones fuertes y compartibles, en un área “donde la forma y el procedimiento, la ratio en lugar de la oratio, el mismo poder de los jueces ante el poder político han contribuido a fortalecer las instituciones democráticas y a impulsar cambios constitucionales, incluso el nombre, con su fuerte carga connotativa positiva, juega un papel de reforzamiento del propio ‘control de constitucionalidad’”. Así, añade, ‘Derecho procesal constitucional’ equivale a un derecho que tiene sus propias reglas, que son respetadas en su propio ámbito y en el conjunto del ordenamiento, respecto del cual representa un freno e, incluso, un contrapoder”.25 El citado catedrático italiano contrasta tal verificación con lo que entiende acontece en un contexto más amplio y estable, donde “la denominación ‘Derecho Procesal Constitucional’, o alternativamente, ‘Derecho Constitucional Procesal’ favorece, posiblemente, de un modo exagerado –aunque con diferentes grados– el procedimiento en detrimento de la materia, la forma en detrimento de la sustancia, haciendo menos perceptibles las conexiones entre el proceso constitucional y el 23

Respecto de la nómina bibliográfica germana, ver Häberle, Peter, “Alemania”, en García Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaña, Eloy (coords.), Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Jurista, Lima, 2006, pp. 22/23. 24 Pérez Tremps, P., “España”, loc. cit. en la parte final de la nota anterior, p. 102. 25 Pegoraro, Lucio, cit. en nota 17 (“Propuestas de clasificación …”), p. 23.

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papel general de la justicia constitucional respecto a la forma de Estado y de gobierno. Quizás por ello resulte preferible, al objeto de reivindicar una especialidad de la materia, por lo menos donde el fenómeno afecte al ADN de las estructuras democráticas, sugerir el mantenimiento de una denominación más dúctil y omnicomprensiva, como ‘Justicia Constitucional’, o su equivalente en las distintas lenguas”.26 3.2. Respecto de la determinación de su espacio de incumbencia No es precisamente tarea sencilla desentrañar con absoluta certeza de qué se habla cuando se habla de DPC. Para contar al menos con algunas pistas orientadoras iniciales sobre el campo de trabajo de la materia en examen, vemos –con Sagüés27– que existen dos posturas con sus respectivas variantes: • una versión mínima, que circunscribe el DPC al estudio de la jurisdicción constitucional y que engloba dos temas centrales: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales; problemática que se estrecha en los países que adscriben al modelo concentrado de control de constitucionalidad y se expande en sistemas que adoptan el control desconcentrado o difuso (como EE.UU. y Argentina), donde en principio todo juez recepta competencia para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal o infralegal; y • una visión más debatida y por cierto muy vasta: el Derecho Constitucional Procesal, sector del Derecho Constitucional que trata los principios constitucionales regulatorios del proceso. Ciertamente, el debate no ha concluido y es difícil tomar posición tajante o definitiva por una u otra versiones en torno a los lineamientos temáticos que enfoca el DPC, cuyas fronteras continúan siendo móviles. Sin embargo, un punto de partida orientativo básico al respecto ha sido proporcionado por Cappelletti, con el complemento enriquecedor de Fix-Zamudio, señalándose como contenido tres aspectos estrechamente relacionados:28 A) La jurisdicción constitucional de la libertad, que se refiere a los instrumentos especificados en la mayoría de los ordenamientos constitucionales para tutelar jurídicamente los derechos humanos establecidos en tales ordenamientos, 26

Ídem. Sagüés, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Fundación Konrad Adenauer, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pp. 21 y ss. 28 El desarrollo del tema, del que en nuestro texto sólo formulamos una somera condensación, puede verse en Fix-Zamudio, Héctor, op. cit. en nota 20 (“Breves reflexiones sobre el concepto y el…”), pp. 269/301, en esp. pp. 285 y ss. En ese ensayo, el distinguido tratadista Fix-Zamudio remite a Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965), Facultad de Derecho, UNAM, México D.F., 1987. 27

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y en los últimos años, también los consagrados en los instrumentos internacionales: v.gr., hábeas corpus; derecho de amparo; recurso constitucional –éste en los ordenamientos de la Europa continental, específicamente los de lengua alemana–, el que, por su proximidad con el recurso de amparo, especialmente el español pero también el latinoamericano, algunos autores (como Häberle y el propio tratadista a quien seguimos en esta referencia: Fix-Zamudio) han traducido el nombre del instrumento alemán al castellano como “recurso de amparo”; y organismos no jurisdiccionales que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo, los que si bien no tienen un carácter estrictamente procesal, sus funciones pueden situarse dentro de la jurisdicción constitucional de la libertad. B) La jurisdicción constitucional orgánica, encaminada a la protección directa de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de los diversos órganos del poder, cuadrante en el que se ubica el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el control abstracto de las propias normas constitucionales, el que puede resolver las controversias entre los diferentes órganos del poder respecto del alcance de sus facultades y competencias. C) La jurisdicción constitucional transnacional, que enfoca las relaciones y los conflictos entre la aplicación de las disposiciones constitucionales y las que pertenecen al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurídico interno en forma directa o por medio de mecanismos de incorporación; desenvolviéndose fundamentalmente los problemas en dos contextos principales: las normas o los principios generalmente reconocidos y los tratados o convenciones propiamente dichos. De nuestra parte, y para finalizar este tópico, acordamos con quienes entienden que, más allá de la trilogía de aspectos que en la visión clásica dan contenido al DPC (y que hoy podríamos considerar Derecho Procesal Constitucional de las libertades, orgánico y transnacional), se suma un nuevo e importante sector: el Derecho Procesal Constitucional local, enraizado en el despliegue de las jurisdicciones constitucionales en los ámbitos locales o estaduales de los países con estructura constitutiva compleja (federal, regional, etc.), y la correlativa articulación de aquéllas con la jurisdicción constitucional federal29. 3.3. Acerca de su autonomía científica El resultado de una indagación epistémica encaminada a delimitar los perfiles de esta parcela del saber, discurrir sobre su densidad autonómica e investigar su localización en el mundo de la Ciencia del Derecho, nos lleva a sostener la autonomía científica del DPC. 29

Sobre este último punto, puede verse el trabajo de Fix-Zamudio, Héctor, “El Derecho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento mexicano. Reflexiones comparativas”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 10, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 131/192.

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Así, puede afirmarse que maneja sus propios principios, categorías y campo de estudio; a lo que se añade el desarrollo tangible de una normatividad particular que regula los procesos, la jurisdicción y la magistratura constitucionales; la palpable expansión de órganos especializados en la materia (con variantes y diversas modalidades) en las respectivas estructuras jurídicas estatales para dirimir los conflictos constitucionales; y, entre otras cosas, la proliferación de bibliografía particularizada, la intensificación de la preocupación y el interés de la doctrina, la creación de numerosas instancias académicas institucionales que propician la investigación de la temática procesal constitucional, la inserción de la materia en la estructura curricular de grado en diversas facultades de derecho latinoamericanas y el crecimiento exponencial de seminarios y cursos de posgrado especiales de la asignatura. Ese cúmulo de factores lleva a postular la necesidad de sistematizar esa esfera gnoseológica en una disciplina jurídica específica (el Derecho Procesal Constitucional) para salvaguardar las reglas, los principios y los valores de la Constitución30 y preservar los derechos fundamentales. La autonomía propiciada no supone desconectarlo del Derecho Procesal y el Derecho Constitucional. Por el contrario, coherente con su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas fundamentales de la Ciencia jurídica, interactúa constantemente con ellas, aunque imprime a sus instituciones un tono y una textura específicos, en la medida en que –como mutatis mutandi puede extraerse del pensamiento de Nogueira Alcalá31– concreta reglas, valores y principios que deben ser interpretados de conformidad con la Constitución (y, nos permitimos añadir, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) por parte de la magistratura constitucional a través de los procesos constitucionales, cuyas bases esenciales se encuentran en la Ley Fundamental y cuya regulación es desarrollada por preceptos legales y reglamentarios. 3.4. Sobre su línea de enfoque metodológico Consistente con el carácter autónomo de la asignatura, ésta requiere una matriz metodológica adecuada a los contornos y contenido de su objeto de estudio. Coincidimos con Sagüés en punto a la inconveniencia de enseñar el DPC circunscribiendo su descripción sólo a la dimensión normativa; pues es ineludible enfocar además su dimensión fáctica o existencial para verificar la operatividad real de las instituciones diseñadas para velar por la supremacía constitucional,32 y su dimensión axiológica, que alude a los principios y valores que lo inspiran33 30

Vid. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurídica autónoma”, en Palomino Manchego, José F. (coord.), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, T° I, Grijley, Lima, 2005, p. 74. 31 Nogueira Alcalá, Humberto, “Chile”, loc. cit. en nota 23 (Encuesta sobre…), p. 85. 32 Sagüés, Néstor P., op. cit. en nota 27 (Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos), pp. 27/28. 33 Ibíd., p. 28. Iuris Tantum No. 22 2011

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y que están vinculados con el desafío ideológico de la asignatura, advirtiéndose que la ideología de ésta “tiene que ser la ideología explícita o implícitamente sostenida por la Constitución”34 del Estado de que se trate. Por su parte, no carece de valor la advertencia de Astudillo en punto a que “si consideramos que el DPC representa el espacio en el que convergen las máximas garantías del ordenamiento jurídico debemos concluir que en esa coyuntura de convergencia existe una riqueza conceptual que difícilmente pueda ser captada bajo un único ángulo de observación, so pena de generar un empobrecimiento notable y una visión parcial que todas las vicisitudes que se generan y que hay que tener muy presentes para comprender a cabalidad las posibilidades de que los textos constitucionales acometan a su propia garantía”35. Ello lleva a tal autor a sugerir que debe ponerse la discusión en un nivel de análisis más concreto y especializado para integrar conocimientos provenientes de la “teoría de la Constitución, la teoría de la interpretación constitucional, la teoría de la justicia constitucional, la teoría de las fuentes del derecho y la teoría general del derecho procesal, sin olvidar el elemental apoyo que transversalmente puede brindar la ciencia del derecho comparado”36 (énfasis del original); concluyendo que el análisis y la reconstrucción dogmática de la disciplina necesitan realizarse por medio de una técnica particular y abierta (el camino del “pluralismo metódico”), que dé cuenta de los mecanismos o procedimientos lógicos y sistemáticos que le confieran especificidad y de los que deba servirse para alcanzar sus propios fines analíticos de una asignatura que tiene como categorías centrales una función de control o garantía, un tribunal u órgano de tutela y un proceso o procedimientos, todos con la adjetivación de “constitucional”.37 3.5. El reto ideológico Como adelantábamos, en estrecha conexión con la magnitud axiológica del DPC se presenta el reto ideológico que enfrenta. Es que, en el fondo, ni las discusiones jurídicas esenciales pueden escapar de un análisis valorativo ni el propio DPC es una asignatura políticamente aséptica o neutra. En definitiva, debe definirse qué rol cumple la disciplina en el sistema constitucional: exclusivamente instrumental, de aseguramiento y mantenimiento del régimen constitucional o en términos empleados por Sagüés, una actitud “preservacionista”38; o ya, sin abdicar de tal misión, prestar adicionalmente un servicio activo en pro de la eficacia y vivificación de la Constitución. 34

Ibíd., p. 29. Astudillo, César, “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 8, julio-diciembre de 2007, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México D.F., 2007, p. 52. 36 Ibíd., p. 53. 37 Ibíd., pp. 53 y 52. 38 Sagüés, Néstor P., op. cit. en nota 27 (Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos), p. 30. 35

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Desde nuestro punto de vista, es esta segunda versión ideológica la que debe caracterizar y orientar el enfoque del DPC. Sobre el particular, y con ser sumamente importante la tarea de defensa de la Constitución, es también fundamental que la justicia constitucional coadyuve a la realización de la Ley Básica, para garantizar su densidad normativa, tonificar su contenido axiológico y potenciar su supremacía junto a la de los instrumentos internacionales básicos en materia de derechos humanos. Mutatis mutandi, Ahumada Ruiz ha sostenido sobre el punto que el papel de los Tribunales Constitucionales en el período de asentamiento de un nuevo régimen constitucional patentiza la necesidad de “defender” la Constitución, “de afirmar su supremacía en una etapa en la que, inevitablemente, por su falta de arraigo, está más expuesta al riesgo de interpretaciones interesadas o, directamente, por rechazo o por desconocimiento, de incumplimiento, es más acuciante. Pero cuando la oposición a la Constitución deja de ser un peligro inmediato, su garantía puede –por fin– plantearse en otros términos: no se trata simplemente de preservar la integridad de la Constitución, se trata más allá de esto de asegurar su eficacia, su cumplimiento activo, en definitiva, su ‘realización’ (implementation, fulfilment)”.39 Con algún punto de toque con la problemática que abordamos, cabe recordar que con la denominación de “neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo” se hace referencia tanto a un modelo de organización jurídico-política o de Estado de Derecho, como al tipo de teoría del derecho requerido para explicar tal modelo; e, incluso, cabría hablar de aquél como ideología, para mentar la filosofía política que justifica la fórmula del Estado Constitucional de Derecho.40 En tren de sintetizar las posiciones atinentes a la textura semántica del citado vocablo, una buena propuesta viene diseñada por Sastre Ariza, quien se refiere a él expresando que se trata de un nuevo modelo jurídico que representa el Estado Constitucional de Derecho, cuya peculiaridad está dada por las características o funciones de algunas Constituciones que aparecen en la segunda posguerra mundial y que se contraponen a las del constitucionalismo antiguo o decimonónico,41 lo que –en la acertada visión de Fioravanti– supone que aquellas Constituciones “representan el intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo”.42 En línea con lo dicho, es preciso tener en cuenta –como evoca Torres del Moral– que en el constitucionalismo de la segunda posguerra se generalizan las 39

Ahumada Ruiz, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Garrigues Cátedra - Universidad de Navarra, Thomson - Civitas, Navarra, 2005, p. 51. 40 Prieto Sanchís, Luis, voz “Neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de derecho constitucional, Porrúa e IIJ de la UNAM, México D.F., 2002, p. 420. 41 Sastre Ariza, Santiago, “La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta - UNAM, Madrid, 2003, p. 239. 42 Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días [1999], Trotta, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, 2001, p. 163; cit. por Sastre Ariza, Santiago, ídem nota anterior. Iuris Tantum No. 22 2011

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afirmaciones constitucionales de su propio carácter normativo y la jurisdicción constitucional.43 Así, el Estado contemporáneo es Estado Constitucional, en cuyo contexto la Constitución ocupa un lugar central en el sistema jurídico (junto a los instrumentos internacionales universales y regionales básicos en materia de derechos humanos con valencia homóloga a la de la Carta Fundamental) y ostenta fuerza normativa. Ligado estrechamente al Estado Constitucional, el constitucionalismo contemporáneo ha modificado, inter alia, el marco teórico del Derecho Constitucional, surgiendo –en cuanto a lo que aquí interesa– una nueva dogmática constitucional caracterizada por la complejización del Derecho, el que también se tornó menos previsible, permitiendo que en el terreno de la interpretación constitucional gane espacio la técnica de la ponderación de valores, principios y conceptos jurídicos indeterminados, sobre la –hasta entonces– cuasi exclusiva labor de subsunción a la que los jueces estaban principalmente ceñidos. Se acrecienta el margen de acción de la ponderación (“bilanciamento” o “balancing” of interest), asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio de proporcionalidad. Ello, como método apropiado para formular un “enunciado de preferencia condicionada”44 o trazar una jerarquía axiológica móvil, útil para el caso concreto pero que no impide una respuesta distinta en otro supuesto. La teoría de la argumentación viene a prestar un significativo servicio a la judicatura al convertirse en un elemento útil en la interpretación constitucional, justamente porque –como acota Barroso– existen hipótesis (por ejemplo, ante cláusulas de contenido abierto, normas de principio y conceptos indeterminados) en las que el fundamento de legitimidad de la actuación judicial se transfiere al proceso argumentativo, espectro en el cual el magistrado debe demostrar racionalmente que la solución propuesta es la que realiza más adecuadamente la voluntad constitucional.45 Vale, por tanto, tener en consideración el auxilio que puede prestar la argumentación racional como medio de atemperar la indeterminación del derecho.46 Al respecto, Prieto Sanchís puntualiza que en el ámbito descripto se reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la 43

Torres del Moral, Antonio, “El instituto de la rigidez como garantía de la Constitución”, en Bazán, Víctor (coord.), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germán J. Bidart Campos, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 427. 44 Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, loc. cit. en nota 41 [Neoconstitucionalismo(s)], p. 142. 45 Barroso, Luís R., “O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro”, en AA.VV., Visión iberoamericana del tema constitucional, Fundación Manuel García-Pelayo, Caracas, 2003, p. 86. 46 La última frase del párrafo (“la argumentación racional como medio de atemperar la indeterminación del derecho”) está tomada no textualmente de Prieto Sanchís, Luis, “Constitucionalismo y Garantismo”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta e IIJ de la UNAM, Madrid, 2005, p. 54. En el último párrafo de su trabajo, Prieto Sanchís se formula dos preguntas en torno a ciertas peculiaridades del constitucionalismo de Ferrajoli, una de las cuales reza: “…¿resulta viable defender el punto de vista externo y simultáneamente apelar a una argumentación racional como forma de mitigar la indeterminación del derecho?” –bastardillas añadidas–.

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racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales, sentido que tiene –a su criterio– la ponderación rectamente entendida47. Según explica, los rasgos salientes de la nueva teoría del derecho, que encarna el neoconstitucionalismo, son: omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria; más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica alrededor de un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas48. En un escenario teñido de semejante tonalidad y urgido por tales requerimientos básicos, el DPC está llamado a cumplir un rol activo y protagónico (impulsado por una jurisdicción constitucional creativa y prudentemente activista), ideológicamente comprometido con los postulados de la Constitución y orientado hacia la materialización del núcleo axiológico de ésta. 4. La discusión sobre la codificación del Derecho Procesal Constitucional 4.1. Planteamiento inicial En la paulatina exploración que lleve al DPC a moldear una silueta armónica y proporcionada y una identidad definida, serán indispensables los aportes de constitucionalistas, procesalistas y procesal-constitucionalistas, si se nos permite el uso de esta suerte de tertium genus que viene de la mano de la valencia científica autónoma de la temática procesal constitucional. Una dinámica equilibrada (o si se prefiere, un equilibrio dinámico) permitirá al segmento científico procesal constitucional una cohabitación provechosamente interrelacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional y lo 47

Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, loc. cit. en nota 41 [Neoconstitucionalismo(s)], p. 157. 48 Ibíd., pp. 131/132. En otro sitio, ha advertido Prieto Sanchís que “[p]onderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. Lo dicho sugiere que la ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas” (Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Serie ‘Derechos y Garantías’, Palestra, Lima, 2002; ver el párrafo transcripto y otras consideraciones interesantes sobre el particular en pp. 128/129). Añade que “[l]a ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia [condicionada] referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía, cuya regla constitutiva puede formularse así: cuando mayor sea el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro” (ibíd., pp. 135/136, para el tramo transliterado y otras apreciaciones relevantes sobre el particular). Iuris Tantum No. 22 2011

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dotará en cada ámbito geográfico de mayores elementos argumentales para encarar una discusión seria y profunda sobre su proceso de codificación, el que –como todo, y en función del lugar y el momento en que se acometa– puede aparejar ventajas y desventajas. No obstante, en general, y respetadas ciertas premisas, consideramos conveniente y aconsejable emprender tal iniciativa codificatoria, ya que, enunciativamente, ello permitiría: • Proporcionar un tratamiento sistemático a institutos diseminados en diferentes dispositivos legales, que precisamente reclaman ser reunidos en un enclave normativo rector único y con una definida y coherente línea axiológica e ideológica; • reportar un valioso aporte a la seguridad jurídica en tanto contenga reglas claras, inteligibles y predecibles a las cuales someter los requerimientos procesal constitucionales de los justiciables, superando inconvenientes e incertidumbres generados al calor de la falta de uniformidad de criterios y las coetáneas disgregación normativa y jurisprudencia intercadente; • salvar o cubrir perceptibles lagunas jurídicas; y • depurar, actualizar o eliminar piezas jurídicas aisladas y nacidas en tiempos y circunstancias distintos, respecto de las cuales la praxis haya demostrado su desfase, anacronismo, inconveniencia o disfuncionalidad. Como es de suponer, la prudencia aconseja tomar en consideración los riesgos de la codificación, que Sagüés compendia refiriéndose a los siguientes: la impericia, si malos legisladores perjudican o complican los procesos constitucionales ya existentes; la regresión, si en vez de desenvolver positivamente a tales institutos se los retrotrae al pasado volviéndolos poco operativos, burocráticos o complejos; el conflicto, que se presenta cuando se reavivan disputas ya superadas o se introducen mecanismos muy discutibles que provocan mayores debates y controversias en la comunidad forense; y la esclerotización, que se da por excesivo reglamentarismo del legislador o por un deseo patológico de aherrojar la realidad.49 Sin embargo, es preciso aclarar que las amenazas sobre las que alerta el tratadista citado en último término se posan sobre la actividad concreta que al respecto emprenda el legislador en un contexto geográfico e histórico determinado, sin que de ello pueda extraerse una percepción autoral a priori e intrínsecamente contraria al fenómeno de la codificación del DPC. 4.2. Algunas prevenciones dignas de ser tomadas en serio Para que los aspectos positivos tengan mayores chances de imponerse sobre las desventajas codificatorias o puedan inicialmente aventar los riesgos que este 49

Sagüés, Néstor, op. cit. en nota 27 (Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos), p. 46.

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ejercicio de concentración normativa pudiera entrañar, sería prudente, inter alia, y sin perjuicio de otras apreciaciones que se verterán en el subapartado siguiente, tener en cuenta determinados factores y circunstancias: 4.2.1. Evitar implantes jurídicos artificiales Esto supone la conveniencia de sortear las distorsiones y los espejismos50 de la visión iuscomparada. Dicho en otros términos, cabe tener presente la utilidad que aporta la observación del derecho extranjero como matriz para el posterior examen comparativo, pero sin perder de vista que lo apropiado es extraer de tal operación sólo lo aplicable a la cultura, la idiosincrasia y la realidad jurídicas donde el plexo normativo proyectado esté llamado a operar. Como apunta De Vergottini, aunque en referencia a la Ciencia del Derecho Constitucional pero con utilidad expansiva hacia el DPC, la función primaria de la comparación es el conocimiento (pues del estudio comparado de ordenamientos o institutos de distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables), y la función secundaria es la utilización de los resultados obtenidos por medio de la comparación.51 Adicionalmente, cumple advertir que tan aconsejable es conocer el derecho foráneo como materia prima para el estudio comparado (por varias razones, entre ellas, que “el derecho propio no es el único posible”52 y la circunstancia indisimulable de que el derecho comparado se transforma –en palabras de Häberle– en un elemento y un instrumento imprescindibles del DPC, formando el “quinto” elemento de interpretación53 –junto a los métodos gramatical, histórico, lógico y sistemático moldeados en la clásica formulación de Savigny–); como tener la suficiente dosis de prudencia, madurez jurídica y claridad conceptual para asumir que en él residen instituciones de diferentes coloración y textura y que, con “beneficio de inventario”, sólo deberían dejar que se filtren aquellas que se revelen consistentes con la arquitectura y la ideología jurídicas vernáculas y, consiguientemente, que devengan extrapolables y no producto de una simple maniobra imitativa. 4.2.2. Aguardar el momento oportuno para llevar adelante la tarea codificatoria Sobre el particular es recomendable que su instauración venga de la mano de una sincera voluntad política germinada en el convencimiento de la necesidad 50

La expresión pertenece a López Guerra, Luis, “Estudio preliminar”, en Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 31. 51 De Vergottini, Giuseppe, Derecho Constitucional comparado, UNAM - Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, trad. de Claudia Herrera, México D.F., 2004, pp. 4 y 5. 52 Paráfrasis de la afirmación de Gorla, Gino, en Cassese, Sabino (dir.), Guida alla Facoltà di Giurisprudenza, 3ª ed., Bologna, 1984, pp. 91/92; citado por Cascajo Castro, José L. y García Álvarez, Manuel B., en el “Estudio introductorio” a la obra Constituciones extranjeras contemporáneas, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12. 53 Häberle, Peter, loc. cit. en nota 23 (Encuesta sobre…), p. 25. Iuris Tantum No. 22 2011

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de plasmar esa unidad normativa en orden a defender la Constitución, los derechos constitucionales y los provenientes de los instrumentos internacionales sobre la materia; y no nutrida del propósito velado de encapsular a la disciplina procesal constitucional en un reducto rígido de reglas que terminen maniatándola y desnaturalizándola. 4.2.3. Existencia de una firme actitud de los propios operadores jurídicos Es necesario acatar y hacer cumplir los preceptos codificados, que no son axiológicamente asépticos ni están desprovistos de carga ideológica. En otros términos, es imprescindible el soporte conductista que vehicule fáctica y genuinamente el sostén normativo diseñado por el legislador. En este punto, no debería olvidarse que la norma no tiene efectos taumatúrgicos y que, como enseña la conocida frase, si bien la ley es poderosa, más poderosa es la realidad. 4.3. Reflexiones adicionales Obviamente, en este tema no hay recetas ni soluciones de validez universal. Cada contexto jurídico nacional o local es único e irrepetible, y la propia comunidad forense es la instancia que en mejores condiciones está para conocer sus necesidades y debilidades normativas endógenas, prefigurar sus consecuentes prioridades en la agenda legislativa, seleccionar el momento apropiado para propiciar el debate y enfilar sus esfuerzos para impulsar las innovaciones jurídicas que materialicen los cambios anhelados, todo lo que, por supuesto, dependerá de un compacto de factores normativos, axiológicos, ideológicos, culturales, políticos, sociológicos, etc. Sin contradecir tales prevenciones, es posible todavía enhebrar algunas observaciones adicionales que ofrecen algún punto de conexión con las apreciaciones vertidas supra y con suficiente caudal de generalidad como para ser consideradas “comunes” en un buen número de casos. Así, en primer lugar, puede arriesgarse que usualmente una dispersión normativa de institutos o mecanismos procesal-constitucionales cualitativa y cuantitativamente importante es directamente proporcional a la conveniencia de pugnar por su codificación, es decir que, mientras mayor sea el grado de diseminación y atomización de remedios existentes en el medio jurídico de que se trate, mayor será la recomendabilidad de concentrarlos en un cuerpo único, siempre que éste sea producto de una razonable y coherente sistematización, de una uniforme técnica jurídica y de un enfoque serio y riguroso. Y, por otra parte, parece igualmente atinado insistir en que la codificación debe responder a la necesidad concreta derivada de un crecimiento anárquico del DPC en el ámbito geográfico respectivo, que haya provocado la disfuncionalidad del sistema. Así, es aconsejable que la solución codificatoria sea concebida como consecuencia de la exigencia emanada genuinamente del escenario jurídico en 268

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cuestión y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la movilización evolutiva de la disciplina. Dicho de otro modo, sortear el riesgo de que cambie todo para que todo continúe igual o que la tarea codificatoria no pase de ser un mero ejercicio teórico y especulativo. Semejante unificación de la normativa procesal constitucional debe surgir como resultante de la demanda de los operadores jurídicos enraizada en la observación de la praxis jurisprudencial y en la aportación científico-académica consistente al respecto. Por ende, dicha tarea debe ser preconcebida para cubrir en el momento oportuno una exigencia real y tangible, y no plasmarse ante tempus a la luz de la ilusión de que tal ejercicio de vertebración normativa será el punto de arranque para construir el consenso de la comunidad jurídica. 5. En torno a ciertos ámbitos temáticos por explorar o reexaminar críticamente dentro del campo procesal constitucional El camino que aún debe recorrer al DPC es largo y escarpado, y los retos que tiene por delante son –como vimos– numerosos, como copiosos son los rubros pendientes de abordar o reexaminar en una agenda imaginaria, ya que con frecuencia aparecen nuevas cuestiones conflictivas o se reinventan aristas de otras que parecían ya solventadas y superadas. A continuación, enumeraremos algunos ejemplos que grafiquen referencialmente la diversidad de desafíos temáticos que arrostra54. 5.1. Procesos constitucionales Una de las cuestiones que más rápidamente aflora es la de la necesidad de repensar los procesos constitucionales existentes y/o configurar nuevos que sean verdaderamente operativos y conducentes para encauzar la fuerza normativa y suprema de la Constitución, alejando el riesgo de que se conviertan en una carrera de obstáculos para el justiciable. Así, entre otros aspectos dignos de mención, por ejemplo, cabe resaltar la importancia de repensar los problemas de legitimación a gran escala en el marco de los procesos colectivos. 5.2. Control de constitucionalidad Otra arista de interés es la exploración de terrenos áridos en materia de control de constitucionalidad, por ejemplo, la fiscalización ex officio por la ma54

Véase Bazán, Víctor, “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, T° I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 37/61.

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gistratura constitucional especializada, la corrección jurisdiccional de las omisiones inconstitucionales y la fiscalización constitucional de los tratados internacionales. 5.2.1. Control de constitucionalidad de oficio De un fugaz repaso por el derecho comparado latinoamericano, vemos que existen reglas normativas y algunos antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, por ejemplo en: • Uruguay, donde el Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (que no integra el Poder Judicial), podrán solicitar –antes de dictar resolución– de oficio a la Suprema Corte de Justicia la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad (cfr. art. 258 de la Constitución), o también, según se ha interpretado a partir del art. 257, ibíd., la propia Suprema Corte puede en un asunto que tramite en su seno declarar la inconstitucionalidad de un acto legislativo aplicable al caso sin que haya existido solicitud de dicha declaración, lo que ha tenido recepción jurisprudencial en la Sentencia N° 109 de 21 de julio de 197155; • Venezuela, donde más allá de lo dispuesto por el art. 334 de la Constitución, en cuanto a que corresponde a los tribunales en cualquier causa decidir lo conducente aun de oficio en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica (en el marco del control difuso de constitucionalidad), también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de control concentrado, está facultada a revisar obligatoriamente, incluso de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o la Presidenta de la República (arts. 336, num. 6°, ibíd., y 5, párr. 1°, num. 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004)56; • Ecuador, en cuya Constitución actual (que reinstala la declaratoria de inconstitucionalidad de oficio vigente hasta 1992) el art. 436 faculta a la Corte Constitucional a declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución (inc. 3°); y a efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales (inc. 8°); y 55

Cftar. Esteva Gallicchio, Eduardo, “La inconstitucionalidad de oficio en el derecho constitucional uruguayo”, Estudios Constitucionales, Año 4, N° 2, 2006, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 251/262. 56 Cfr. Brewer-Carías, Allan R., “Régimen y alcance de la actuación judicial de oficio en materia de justicia constitucional en Venezuela”, loc. cit. en nota anterior, pp. 221/250.

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• Argentina, cuya Corte Suprema de Justicia en un reciente fallo (in re “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación”57, de 31 de agosto de 2010), ha recalcado que “con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos, 327:3117)” –énfasis añadido– (consid. 10). Con ello, ratifica su posición mayoritariamente favorable al ejercicio de la fiscalización constitucional ex officio, e incluso ha avanzado en la argumentación y, citando la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”58, recordó que el Tribunal interamericano “ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” –remarcado agregado– (id. consid.). 5.2.2. Control sobre las omisiones inconstitucionales (también inconvencionales)59 Con variantes y sin ánimo de taxatividad en la enunciación iuscomparada panorámica que emprenderemos, el tema de la inconstitucionalidad por omisión ha sido institucionalizado o al menos jurisprudencialmente enfocado –según corresponda– de la siguiente manera:60 57

Fallos, 333:1657. Votaron de modo coincidente los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. 58 Corte IDH, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158. 59 Acerca del tema, puede compulsarse el trabajo de Bazán, Víctor, “En torno al control sobre las inconstitucionalidades e inconvencionalidades omisivas”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2010, pp. 151/177. 60 Sobre la inconstitucionalidad por omisión, pueden compulsarse –entre otros– los siguientes ensayos de Bazán, Víctor: “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171/269; “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”, en la obra colectiva cuya coordinación recayera en dicho autor, Inconstitucionalidad por omisión, Temis, Bogotá, 1997, pp. 41/108; “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado”, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, 2ª ed., IIJ de la UNAM, México D.F., 2007, pp. 75/270.

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• Por vía de las Constituciones Nacionales en Portugal y Hungría, en domi nios europeos, en Brasil61, Venezuela y Ecuador62, ya en Latinoamérica, o en Angola y Timor, en latitudes africana y asiática respectivamente; • por la senda legal directa en Costa Rica, o mediata en España; • por conducto de las Constituciones locales en países con estructura federal como Brasil, México y Argentina; y • por plasmación jurisprudencial por los Tribunales Constitucionales de Alemania y España y la Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional del Perú, y las Supremas Cortes de Justicia de República Dominicana, México y Argentina, en tierras americanas. 5.2.3. Examen de compatibilidad constitucional de los instrumentos internacionales Uno de los retos de singular importancia en los sistemas que institucionalizan formalmente una magistratura constitucional especializada, radica en preservar la modalidad de contralor previo (y si es posible, obligatorio) de los instrumentos internacionales estatuida por la respectiva Ley Fundamental, proscribiendo o reduciendo a su mínima expresión las hipótesis de control posterior o represivo, incluso cuando se lo lleva a cabo bajo la égida de revisar la constitucionalidad de las leyes que en su hora aprobaron tales documentos internacionales. 61

Las reglas procedimentales de la ação direta de inconstitucionalidade por omissão en Brasil actualmente están consignadas de modo expreso en el Capítulo II-A de la Ley N° 9.868/1999, añadido al texto de este dispositivo normativo por medio de la reciente Ley N° 12.063, de 27 de octubre de 2009. Para compulsar éste y otros institutos procesal constitucionales en el derecho brasileño, ver –por ejemplo– de Figueiredo Dantas, Paulo Roberto, Direito Processual Constitucional, 2ª ed. rev. e ampl., Ed. Atlas, São Paulo, 2010. 62 La actual Constitución del Ecuador incluye en el cuadro competencial de la Corte Constitucional la atribución de “declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley” –énfasis añadido– (art. 436, inc. 10). Es preciso hacer notar que el desborde normativo que algunos autores percibieron en tal cláusula constitucional en punto a que la Corte Constitucional vendría a actuar directamente como un legislador suplente, ha quedado en cierto sentido morigerado (¿constitucional o inconstitucionalmente?), de modo particular respecto de las omisiones normativas absolutas, por la citada Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo art. 129.1, dispone: “En el caso de las omisiones normativas absolutas, se concederá al órgano competente un plazo determinado por la Corte Constitucional para la respectiva subsanación. En caso de que no se expida la normatividad en el plazo concedido, la Corte Constitucional formulará por vía jurisprudencial las reglas básicas correspondientes que sean indispensables para garantizar la debida aplicación y acatamiento de las normas constitucionales. Dichas reglas básicas mantendrán su vigencia hasta que se dicten por la Función o institución correspondiente las normas reguladoras de esa materia” –bastardillas agregadas–.

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No es ésta la oportunidad adecuada para profundizar en tal asunto, aunque nos permitimos indicar telegráficamente que desde hace bastante tiempo venimos postulando la tesis de la proclamación normativa de la fiscalización constitucional previa y obligatoria de los instrumentos internacionales en los esquemas que presentan elementos centralizados o concentrados de control de constitucionalidad63. 5.3. La búsqueda de nuevas formas de participación de la ciudadanía en los procesos constitucionales Es preciso pensar en nuevas fórmulas de participación popular en los procesos constitucionales, por ejemplo, a través de la intervención de amicus curiae,64 como fuera adoptada por la Corte Suprema de Justicia argentina, el Tribunal Constitucional peruano o el Supremo Tribunal Federal de Brasil; o la realización de audiencias públicas, como ocurre en los ámbitos del Máximo Tribunal argentino y el Supremo Tribunal Federal brasileño. Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos en orden a fortalecer la cotización cualitativa del debate judicial y aportar ingredientes para su democratización, al ampliarse los criterios de participación en los procesos donde se ventilen asuntos de trascendencia institucional, interés público y/o que contengan cuestiones controvertidas o dilemáticas en las tareas interpretativas que conduzcan a la plasmación de precedentes constitucionales. Los institutos en cuestión son dignos de ser explorados en tanto –como se anunciaba– amplían los márgenes de deliberación por medio de argumentos públicamente ponderados; aportan a la defensa y la realización de los derechos humanos (ámbito en el que no cabe omitir la exigencia en cabeza de los jueces locales y fundamentalmente de los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones constitucionales de llevar adelante el control de convencionalidad) y contribuyen a la elaboración de sentencias razonables y generadoras de un grado sustentable de consenso en la comunidad. 5.4. Las sentencias “atípicas” o “intermedias” Dentro de un espectro de más vasto alcance como el de la discusión global sobre el rol del juez constitucional en la nueva centuria que transitamos, uno de 63

Más allá de algunos trabajos anteriores, ver para ampliar el libro de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de derecho comparado, Porrúa, México D.F., 2003, passim. 64 En torno al particular, ver Bazán, Víctor, por ejemplo en: “Amicus curiae, transparencia del debate judicial y debido proceso”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, T° II, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp. 251/280; “El amicus curiae en el derecho comparado y su instrumentación reglamentaria por la Corte Suprema de Justicia argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 10, loc. cit. en nota 29, pp. 15/50; y más recientemente, “¿De qué hablamos cuando hablamos de amicus curiae?”, Iuris Tantum. Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año XXIV, 3ª Época, N° 20, Universidad Anáhuac, México Norte, Estado de México, 2009, pp. 375/390. Iuris Tantum No. 22 2011

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los aspectos del problema que merece afinamientos reflexivos es el de la asunción de la importancia de un activismo jurisdiccional prudente y desenvuelto dentro de límites razonables, que eviten lesionar la división de poderes u obviar la autoridad democrática del legislador, por caso, en el ámbito de la modulación de los efectos de las sentencias constitucionales ante la insuficiencia del paradigma kelseniano del “legislador negativo”. Es importante profundizar la tendencia de la magistratura constitucional a superar semejante corsé adjudicado primigeniamente, acudiendo a diversas formulaciones sentenciales que reflejan la función normativa que puede llevar a cabo en los planos legal y constitucional mediante su labor hermenéutica. Nada se descubre al constatar que la jurisdicción constitucional no puede ya desarrollarse plenamente en los ajustados moldes de una suerte de lógica binaria de constitucionalidad (rechazo) e inconstitucionalidad (admisión). Nunca está de más resaltar la importancia sustancial de la interpretación conforme y desde la Constitución, lo que renueva los desafíos de la jurisdicción constitucional en el marco del DPC tomando como punto referencial la utilidad que aporta una tarea hermenéutica dinámica pues la Norma Básica es un instrumento dialéctico. En este sentido, mutatis mutandi y sintonizando la frecuencia habermasiana, toda Constitución es un proyecto vivo, que como tal sólo puede perdurar a través de una interpretación dinámica, impulsada continuamente hacia adelante en todos los planos de la producción normativa65. Para medir en un ángulo general de discusión a la trascendencia de la labor interpretativa a cargo de la magistratura constitucional, no debe olvidarse que el aseguramiento de la primacía constitucional –en retroalimentación con las normas, principios y valores aportados por el derecho internacional de los derechos humanos– y la fuerza normativa de la Ley Fundamental justamente dependen en buena medida de la tarea de hermenéutica constitucional. Como anunciábamos, la alternativa constitucionalidad-inconstitucionalidad resulta insuficiente para cubrir todo el espectro cualitativo de casos que ante los tribunales, cortes o salas constitucionales se presentan, lo que ha requerido la generación de posiciones jurisdiccionales activistas para modelar variantes sentenciales que permitan a los tribunales desempeñar de modo más adecuado el relevante rol que están llamados a cumplir.66 En esa lógica, principalmente en Europa (por ejemplo, en los Tribunales Constitucionales de Alemania, Austria, España y la Corte Constitucional de Italia), aunque con irradiaciones hacia la región latinoamericana (v.gr., en la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Suprema de Justicia argentina y las Salas Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia de 65

Habermas, Jurgen, Between Facts and Norms: contributions to a discourse theory of law and democracy, Polity Press, trad. de William Rehg, Cambridge, 1996, p. 129. 66 Sobre el punto, ver Bazán, Víctor, por ejemplo en “De jueces subrogantes, casos difíciles y sentencias atípicas”, Jurisprudencia Argentina, AbeledoPerrot, 15 de agosto de 2007, Buenos Aires, pp. 23/33.

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Costa Rica y del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), fue plasmándose la construcción jurisprudencial de “sentencias atípicas o intermedias” que, como se sabe, reconocen una génesis primordialmente práctica como válvula de escape al rígido molde que primigeniamente proyectara Kelsen encapsulando a los tribunales constitucionales en el exclusivo rol de “legisladores negativos”. Aunque justo es reconocer que no en todas las latitudes de Latinoamérica han permeado estas modalidades sentenciales, observándose en algunas de aquéllas sólo muestras esporádicas que lejos están de dar cuerpo a una doctrina sistemática y uniforme del respectivo órgano de cierre de la justicia constitucional. 5.5. La efectividad de las sentencias constitucionales Como puede intuirse, se trata de un tema complejo y de alto voltaje jurídico. Se impone abordar seria y firmemente la sensible problemática relativa a la efectividad o al cumplimiento de las sentencias emitidas por la jurisdicción constitucional, procurando repensar los medios existentes y/o diseñar nuevos instrumentos eficaces y conducentes al efecto. Por ejemplo, puede ser atinado debatir acerca de la sustentabilidad jurídica de las modalidades de ejecución anticipada o tutela preventiva y de ejecución provisional. 5.6. Acerca del Derecho Procesal Constitucional local El crecimiento de las jurisdicciones constitucionales locales en los países con estructura estadual compleja (federal, regional, etc.) y su articulación con la jurisdicción federal, abre una fecunda veta para amplificar el objeto de estudio del DPC. Al respecto, es interesante relevar el caso de México, donde se viene gestando un incipiente movimiento en ese sentido, que ha cobrado un significativo reimpulso a partir de la reforma constitucional del Estado de Veracruz en 2000. El fenómeno de la justicia constitucional de las entidades federativas ya exhibe varias muestras, entre las que cabe incluir, además del precursor caso veracruzano de 2000, a los supuestos de Coahuila, Guanajuato y Tlaxcala (todos en 2001); Chiapas (2002, modificada en 2007); Quintana Roo (2003); y Nuevo León y Estado de México (2004). Tales iniciativas (orgánicamente plasmadas en Salas Constitucionales y/o en los Plenos de los Tribunales Superiores de Justicia o en un Tribunal Constitucional con Salas Regionales Colegiadas como el caso específico de Chiapas), al menos desde el plano teórico (ya que algunas de aquéllas aún no han tenido demasiado recorrido funcional), deberán enfrentar numerosos desafíos y disipar algunas incógnitas que se ciernen sobre su despliegue vivencial. En tal nómina imaginaria, por ejemplo sería importante que se profundice el debate sobre la posibilidad de implementar mecanismos procesales de tutela de los derechos humanos en el contexto de las entidades federativas, es decir, especies de “amparos Iuris Tantum No. 22 2011

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locales” que complementen endógenamente el espectro de cobertura que de modo genérico brinda el “amparo federal”, ya que sólo pocas de ellas los han estructurado: Veracruz y Tlaxcala.67 De su lado, puede colacionarse una significativa reforma constitucional en el Estado de Sinaloa (publicada el 26 de mayo de 2008 en el Periódico Oficial de dicho Estado), que estructura una suerte de sistema integral de protección de derechos humanos, con normas de avanzada en la materia, aunque –como se ha apuntado–, paralelamente a un elenco tan ambicioso de derechos humanos, falta el establecimiento de su instrumento jurisdiccional de protección, esto es, un “amparo local”.68 Ya desde un plano general de discusión sobre la legitimidad de instaurar mecanismos jurisdiccionales tuitivos de las Cartas Fundamentales locales, no es un dato menor que el sistema implantado en la Constitución de Veracruz haya sido declarado “constitucional” por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien así se expidió al resolver la Controversia Constitucional 16/2000, moldeando la siguiente tesis: “La facultad otorgada a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz-Llave para conocer y resolver el juicio de protección de derechos humanos, previsto en la Constitución Política de esa entidad federativa, no invade la esfera de atribuciones de los Tribunales de la Federación, pues aquél se limita a salvaguardar, exclusivamente, los derechos humanos que establece el propio ordenamiento local”69 (remarcado añadido). Fuera del caso mexicano, y visitando fugazmente el contexto argentino, uno de los temas controversiales (con final aún abierto) consiste en dilucidar si es procedente la vía del recurso extraordinario federal contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictada en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 113, inc. 2º, de la Constitución local. A modo de mensaje final, consideramos relevante que se apuntale y solidifique el esfuerzo por generar instancias de defensa de las Constituciones de las entidades federativas puesto que, correctamente encaminadas, ellas representan una relevante herramienta de descentralización que puede redundar en un significativo refuerzo del federalismo.

No ignoramos que ya antes de la reforma constitucional de Veracruz plasmada en 2000, por ejemplo en la Constitución de Chihuahua de 1921 se había vertebrado normativamente una queja que era una suerte de “amparo local”, aunque al menos hasta donde llega nuestra información tal figura no habría sido reglamentada en la práctica. 68 Cftar. Carmona Tinoco, Jorge y Corzo Sosa, Edgar, “Entidades federativas y derechos humanos”, Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 19, julio-diciembre de 2008, IIJ de la UNAM, México D.F., pp. 385/396, especialmente, pp. 392/393. 69 Tesis aislada: P. XXXIII/2002, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T° XVI, agosto de 2002, p. 903.

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5.7. Tribunales constitucionales o cortes supremas y Corte IDH 5.7.1. En busca de una convivencia armoniosa Otra premisa de relevante actualidad es la concerniente a la búsqueda de una coexistencia armónica de los tribunales constitucionales o de los órganos que hagan sus veces y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos,70 sobre todo, a partir del creciente proceso de recíproca incidencia del derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos y de la indiscutida existencia de una suerte de amparo interamericano71 previsto por la CADH (art. 25). De una u otra manera, este precepto convencional internacional tiene amplísimo anclaje en los Estados Partes de dicho Pacto en el arco latinoamericano, los que aun cuando empleen denominaciones diversas para identificarlo (“acción de tutela” en Colombia; “recurso de protección” o “acción de protección”, respectivamente en Chile y Ecuador; “mandado de segurança”72 en Brasil, y “acción, recurso o proceso de amparo” en el resto de los países que lo programan), sin duda reconocen un propósito subyacente común: la cobertura tuitiva cabal de los derechos fundamentales. Evidentemente, ello representa una de las imágenes asociadas al fuerte crecimiento de los espacios de interacción del DPC, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos73, pues los ordenamientos lati70

Un acercamiento a tal problema puede compulsarse en Bazán, Víctor, “Protección transnacional de los derechos humanos. El sistema interamericano y algunas cuestiones procedimentales novedosas y conflictivas ante la Comisión y la Corte Interamericanas”, en Masciotra, Mario (dir.), Derecho Procesal Constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pp. 43/120. 71 Sería injusto omitir traer a colación aquí, por su importancia anticipatoria en el tema al que esta nota se refiere, el libro de Ayala Corao, Carlos M., Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Jurídica Venezolana, Caracas y San José de Costa Rica, 1998; o mutatis mutandi –entre otros aportes– la obra de Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo, Porrúa, México D.F., 1993, pp. 45 y ss. quien se refiere a un “recurso de amparo individual a nivel supranacional”, que Ayala Corao cita en el mencionado libro (pp. 76/77 y nota 83 a pie de página). 72 A propósito, existe en Brasil una nueva ley relativa al mandado de segurança: la N° 12.016, de 7 de agosto de 2009. Regula el mandado de segurança individual y el mandado de segurança coletivo, además de normatizar especificaciones comunes para ambas modalidades de acción constitucional. 73 Buena muestra de ello lo representa, por caso, el citado Código Procesal Constitucional peruano que tanto en su Título Preliminar (innominado) como en su Título X (‘Jurisdicción internacional’), construido este último sobre la plataforma fundante del art. 205 de la Constitución, consagra normas y principios sobre facetas trascendentes de la jurisdicción internacional de los derechos humanos y su aplicabilidad en el marco interno, por ejemplo, en torno a la interpretación conforme al derecho internacional de los derechos humanos y al reconocimiento de la operatividad directa de las resoluciones de los organismos jurisdiccionales internacionales en la materia. Sobre el punto puede verse, de Bazán, Víctor, “Breves notas sobre las previsiones del Código Procesal Constitucional peruano respecto de la labor interpretativa de los jueces y el Tribunal Iuris Tantum No. 22 2011

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noamericanos que consagran constitucional y/o legalmente el amparo, han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH, lo que origina una ruta de acceso al sistema interamericano que tiene como base fundamental de apoyo cautelar las previsiones de la CADH y que ostenta una naturaleza coadyuvante o complementaria de la jurisdicción vernácula. 5.7.2. Control de convencionalidad Es preciso tomar en consideración que en su sentencia en el “Caso Almonacid Arellano vs. Chile”74, de 26 de septiembre de 2006, la Corte IDH se ha expedido en los siguientes términos: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” –remarcado añadido– (párr. 124). Dicho de otro modo, pone en cabeza de los poderes judiciales de los Estados la obligación de llevar adelante el control de convencionalidad75 entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH, tomando en consideración al efecto no sólo la letra de dicho pacto sino la lectura que del mismo ha realizado el Tribunal interamericano que, como se sabe, es su intérprete último. Constitucional”, en la obra colectiva citada en la nota 30 (El Derecho Procesal Constitucional peruano…), T° I, pp. 309/324. 74 Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, San José de Costa Rica. 75 Para analizar la evolución del control de convencionalidad en el ámbito de la Corte IDH, ver Bazán, Víctor, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional sustentable” (texto inédito), Ponencia presentada, aprobada y defendida en el “VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional - ‘Constituciones y Principios’”, específicamente en la Mesa Temática N° 13: “Nuevas tendencias del derecho constitucional en América Latina”; México D.F., 6 a 10 de diciembre de 2010, Asociación Internacional de Derecho Constitucional e IIJ de la UNAM (Fuente: http://www.juridicas.unam.mx/wccl/es/i.htm). También puede consultarse el ensayo de Bazán, Víctor, “El control de convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencial”, en vías de publicación en La Ley, Buenos Aires, 2011.

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El nombrado Tribunal ha ido más allá, determinando que tal control de convencionalidad por la magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. Así, en el citado “Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, como vimos, puso de manifiesto que “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes…”76 (párr. 128). Asimismo, si confrontamos los fallos pronunciados en los casos “Almonacid Arellano vs. Chile” y “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, es ciertamente notorio el mayor nivel de determinación jurídica en torno a la naturaleza y preceptividad del control de convencionalidad que se opera en este último respecto de lo verbalizado en el primero de los decisorios señalados. En efecto, mientras que en “Almonacid Arellano vs. Chile” la Corte expresó un tanto genéricamente que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”, en “Trabajadores Cesados del Congreso” puntualizó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’. En síntesis, ya no se refirió laxamente a una “especie de control de convencionalidad”, sino que aludió específicamente a la obligación judicial de llevar adelante, además del contralor de constitucionalidad, un control de convencionalidad. Y si a ello le adicionamos que, como vimos, en el mismo caso determinó que los magistrados deben efectivizar el control de convencionalidad incluso de oficio (por supuesto, también a pedido de parte), es indudable que la Corte IDH ha apostado por reforzar la carga obligatoria de tal fiscalización de convencionalidad. En definitiva, se entroniza la pauta de interpretación conforme a la CADH como estándar hermenéutico a respetar y resguardar por parte de los órganos jurisdiccionales vernáculos77; afirmación que no nos impide advertir la conveniencia de que se genere un diálogo jurisprudencial entre la Corte IDH y los respectivos órganos de cierre de la jurisdicción constitucional de los Estados que conforman el sistema interamericano, a los fines de que aquélla tenga presente las observaciones o discrepancias que los mismos formulen a los criterios jurisprudenciales trazados por el Tribunal interamericano para coadyuvar al 76

Corte IDH, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, cit. en nota 58, ídem. 77 Sobre ésta y otras cuestiones conexas, ver Bazán, Víctor, por ejemplo, en “El derecho internacional de los derechos humanos desde la óptica de la Corte Suprema de Justicia argentina”, Estudios Constitucionales, Año 8, N° 2, 2010, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 359/388; y “Conexiones y tensiones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Latinoamérica”, en Velásquez Ramírez, Ricardo y Bobadilla Reyes, Humberto (coords.), Justicia constitucional, derecho supranacional e integración en el derecho latinoamericano, “VIIa Convención Latinoamericana de Derecho”, Santiago de Chile, 8 a 12 de octubre de 2007, Grijley, Lima, 2007, pp. 269/307. Iuris Tantum No. 22 2011

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mejoramiento de su labor jurisdiccional. Naturalmente, todo ello en aras de optimizar el modelo tuitivo sobre la base de un adecuado funcionamiento de las piezas que lo componen, precisamente para hacer más efectiva y eficiente la protección de los derechos humanos en nuestro espacio regional. 5.7.3. La importancia del cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH Otro de los retos primordiales del DPC y las jurisdicciones constitucionales correspondientes radica en el cumplimiento por los Estados de las sentencias de la Corte IDH, es decir, la búsqueda de la efectivización de tales pronunciamientos en sede interna. Cabe subrayar un dato fáctico recurrente, digno de ser tomado en cuenta por resultar tan elocuente como sintomático: en general, los Estados cumplen las reparaciones referidas a indemnizaciones pecuniarias aunque no sucede lo propio con las reparaciones que no tienen tal carácter, por ejemplo, las vinculadas a la investigación efectiva de los hechos que originaron las violaciones de derechos humanos; la identificación y la sanción de los responsables, imprescindibles para poner fin a la impunidad78; o la realización de actos de desagravio a las víctimas. Indudablemente, como enfatiza Ayala Corao, debe tenerse presente que el acatamiento de aquellos pronunciamientos forma parte de las reglas básicas del derecho internacional en todo Estado de Derecho y es requisito esencial para la garantía efectiva de la protección de la persona humana.79 De cualquier modo, ello no nos impide reconocer que la cuestión no está exenta de dificultades operativas de implementación práctica al interior de los Estados condenados. Sólo por dar un ejemplo, la sentencia de la Corte IDH en el “Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos”,80 de 23 de noviembre de 2009, ha provocado una importante preocupación en la Suprema Corte de Justicia de ese país para examinar el modo de dar cumplimiento a tal pronunciamiento internacional. Por ejemplo, en el seno del Tribunal se desarrolló una actuación denominada “consulta a trámite” N° 489/2010, que derivó precisamente de una consulta del Presidente de la Corte al pleno para resolver de qué manera se afrontaba dicho decisorio internacional, al no existir procedimiento específico, legal ni jurisprudencial, para hacerlo. 78

Cfr. Cançado Trindade, Antônio A., “Anexo 21: Presentación del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos (OEA)”, de 16 de octubre de 2002, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del Siglo XXI, Memoria del Seminario realizado los días 23 y 24 de noviembre de 1999, T° II, 2ª ed., Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, mayo de 2003, p. 919. 79 Ayala Corao, Carlos M., “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Estudios Constitucionales, Año 5, N° 1, 2007, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago de Chile, p. 133. 80 Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 23 de noviembre de 2009, Serie C, N° 209.

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Hacia finales de 2010 se desechó el proyecto del ministro Ramón Cossío, en el que proponía, básicamente, cumplir con la condena específica que la Corte IDH hizo al Poder Judicial Federal, pero haciendo la aclaración de que a priori no son vinculantes todos los precedentes de la jurisprudencia interamericana, sino sólo las condenas particularmente relativas al Estado mexicano. En cuanto se refiere al Poder Judicial, lo que correspondía definir era si debían acatar las condenas (establecer cursos en materia de desaparición forzada), o más importante, realizar siempre control de convencionalidad, como dispuso la sentencia en el nombrado “Caso Radilla Pacheco”, basándose en el decisorio recaído en el “Caso Almonacid Arellano vs. Chile”. Hasta donde alcanza nuestra información, no se llegó al núcleo de la cuestión, porque el procedimiento de “consulta a trámite” se consideró inidóneo para resolver el tema. En otras palabras, se desestimó el proyecto porque no se abocaba a definir el procedimiento, sino que resolvía el fondo del tema, lo cual fue visto como inapropiado por el pleno de ministros. Vale recordar que, entre otros ítems, la Corte IDH determinó en el “Caso Radilla Pacheco” que el Estado: • “…incumplió el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos I y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, respecto de la tipificación del delito de desaparición forzada de personas,…” (punto declarativo contenido en el ap. 6 de la parte decisoria del fallo); • “…deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,…” (punto dispositivo contenido en el ap. 10 de la parte decisoria del fallo); y • “…deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 215 A del Código Penal Federal con los estándares internacionales en la materia y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,…” (punto dispositivo contenido en el ap. 11 de la parte decisoria del fallo). Suponemos que la inquietud irá en aumento con la nueva sentencia de condena pronunciada por la Corte IDH en el “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”81, de 26 de noviembre de 2010, donde –inter alia– estableció que el Estado: • “…ha incumplido la obligación contenida en el artículo 2, en conexión con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al extender la competencia del fuero castrense a delitos que no tienen estricta relación con la disciplina militar o con bienes jurídicos 81

Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220.

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propios del ámbito castrense,…” (punto declarativo contenido en el ap. 8 de la parte decisoria del fallo); y • “…debe, en un plazo razonable, adoptar las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como adoptar las reformas legislativas pertinentes para permitir que las personas que se vean afectadas por la intervención del fuero militar cuenten con un recurso efectivo para impugnar su competencia…” (punto dispositivo contenido en el ap. 15 de la parte decisoria del fallo). Por lo demás, el Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer MacGregor, en su voto razonado en el “Caso Cabrera García y Montiel Flores” advirtió que el sistema jurisdiccional mexicano ha iniciado (incluso con anterioridad al pronunciamiento en el “Caso Radilla Pacheco”) una práctica del “control difuso de convencionalidad”, en sintonía con la jurisprudencia convencional interamericana y con los ejemplos de altas jurisdicciones de países latinoamericanos (párr. 83). Como vemos, el tema del cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH presenta ribetes complejos, aunque los Estados condenados –en tanto inmersos en un sistema de justicia internacional regional– deberán adaptar paulatinamente sus escenarios jurídicos internos para estar a tono con la textura y el nivel de exigencia de los estándares fijados por el Tribunal interamericano. A propósito de ello, y para finalizar, viene a cuento traer a colación que en el “Caso Cabrera García y Montiel Flores”, la Corte IDH recordó –citando las sentencias que pronunciara en las causas “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”82, de 26 de septiembre de 2006; “Rosendo Cantú y otra vs. México”83, de 31 de agosto de 2010; e “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia”84, de 1 de septiembre de 2010–, lo siguiente: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vincu82

Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, cit. en nota 74, ídem. Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 31 de agosto de 2010, Serie C, N° 216, párr. 219. 84 Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 1 de septiembre de 2010, Serie C, N° 217, párr. 202. 83

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lados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” –énfasis añadido– (párr. 225). 6. Apreciaciones de conjunto 6.1. Observaciones finales generales 6.1.1. Como puede suponerse, las apreciaciones vertidas en esta contribución de ninguna manera abordan todos los interrogantes que se suscitan en torno al área de incumbencia procesal constitucional. Tampoco podrían materialmente hacerlo, porque dicha problemática aparece como un fenómeno en movimiento y con confines aún imprecisos. 6.1.2. Con tales prevenciones, y para promover la reflexión, sólo hemos procurado retratar aquí determinados aspectos, perfiles y desafíos de la disciplina, desplegando sobre la mesa de debate elementos esenciales relativos a la sistematización científica de un campo de estudio tan multifacético como trascendente. 6.1.3. Para comprobar lo mencionado, basta con reparar en que algunas de sus manifestaciones envuelven el accionar de la justicia constitucional pugnando por que ésta fortalezca sus roles de defensora y realizadora de la Constitución, último reducto protectorio de los derechos humanos en el plano doméstico, colaboradora en la importante tarea de factibilizar la pervivencia de la institucionalidad y la legitimidad democráticas al funcionar como armonizadora de los poderes del Estado y artífice de una convergencia sustentable entre las instancias jurisdiccionales interna e internacional para lograr la efectiva salvaguardia del ser humano en el marco de la retroalimentación del control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. 6.1.4. La lucha de la jurisdicción constitucional en América Latina por consolidar su legitimación social y democrática, pugnar por su independencia funcional y económica, superar la insuficiencia presupuestaria, entronizarse como eficaz instrumento de defensa de la Constitución y garante final de los derechos humanos en los respectivos ámbitos internos; son sin duda problemáticas comunes que se enseñorean de los respectivos espacios donde operan los órganos de la magistratura constitucional pertinente en distintas latitudes del arco latinoamericano; recreando los desafíos normativos, pragmáticos, axiológicos e ideológicos del DPC. 6.1.5. El desarrollo de las actividades de preservación y materialización de la magnitud normativa y la vigencia suprema de la Constitución (junto a los instrumentos internacionales universales y regionales básicos de derechos humanos que enriquecen y amplían el parámetro de control de constitucionalidad) y de operativización de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho por la jurisdicción constitucional, va trazando algunas de las líneas básicas del escenario donde la disciplina procesal constitucional tiene mucho que decir y aportar. Iuris Tantum No. 22 2011

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6.2. Sobre la autonomía del DPC y otras cuestiones discutidas respecto de éste 6.2.1. Postulamos la autonomía del DPC, lo que en modo alguno debe llevar a suponer que éste quede radicalmente desprendido del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. Lejos de ello, y consistente con la esencia mixta (procesal y constitucional) de aquella existencia autónoma, se alimenta de ambas disciplinas y está en permanente interacción con ellas. 6.2.2. El DPC concreta reglas, valores y principios a los que transmite un sello propio y particularizado. 6.2.3. Ese plexo normativo debe ser interpretado y aplicado por la magistratura constitucional de conformidad con la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, mediante los procesos constitucionales, cuyos cimientos se localizan en la Ley Fundamental, y que son desarrollados por medio de dispositivos legales y/o infralegales o en códigos específicos. 6.2.4. La vida autónoma del DPC no debe plantearse en términos confrontativos o de pugna entre procesalistas y constitucionalistas, como tampoco puede concebirse o vivirse como una pérdida o amputación de los contextos de incumbencia del Derecho Procesal o del Derecho Constitucional. 6.2.5. Pese a que el debate sobre el nomen iuris de la disciplina (“Derecho Procesal Constitucional” como suele llamárselo en Latinoamérica, o “Justicia Constitucional” o “Jurisdicción Constitucional” como prefiere designárselo mayoritariamente en Europa), su calibre temático y su ubicación científica en el mundo del Derecho continúen suscitando polémicas, re-generando evaluaciones no siempre concordantes y provocando frecuentes reacomodamientos doctrinarios, existe un punto que pareciera no admitir disputa argumental: el de la presencia ontológica de una disciplina jurídica que es una realidad científica de vívida actualidad y cautivante prospectiva. 6.3. En torno a la codificación procesal constitucional 6.3.1. Una diseminación normativa de institutos o mecanismos procesal constitucionales cualitativa y cuantitativamente significativa, es directamente proporcional a la conveniencia de propiciar su codificación, siempre que ésta sea el resultado de una razonable y coherente sistematización, una uniforme técnica jurídica y un enfoque prudente y riguroso. 6.3.2. La codificación debe obedecer a la necesidad concreta emanada de una presencia desordenada del DPC en el ámbito jurídico respectivo, que haya generado un estatus anárquico y, por ende, intrincado y disfuncional. 6.3.3. Así, es recomendable que la solución codificatoria nazca como consecuencia del requerimiento surgido genuinamente de los operadores jurídicos y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la movilización evolutiva de la disciplina. 6.3.4. Los responsables del proceso codificatorio no deben dejarse obnubilar por el brillo de institutos de derecho foráneo que tal vez funcionen adecuadamen284

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te en otras latitudes, pero que extrapolados al propio escenario constitucional del sitio en el que se los pretende implantar, se muestren inadecuados e improductivos en tanto extraños a la cultura, la idiosincrasia y los valores jurídicos de aquél. 6.3.5. Es aconsejable tomar en consideración que las leyes, per se, no aportan soluciones mágicas. Por ende, un código específico no mejorará eo ipso la situación normativamente deficitaria ni resolverá los conflictos y carencias existentes en un espacio jurídico determinado, si su gestación no viene precedida de un profundo debate, un estudio serio que concluya en la necesidad de su sanción y una labor legislativa coherente y rigurosa. De lo contrario, sólo servirá para recrear frustraciones. 6.3.6. En suma, abastecidos los recaudos básicos, nos manifestamos partidarios de la codificación del DPC, la que –inter alia– podría traer consigo relevantes beneficios: brindar un tratamiento sistemático a institutos diseminados en diferentes dispositivos legales, que exigen ser reunidos en un enclave normativo rector único y con una definida y consistente línea axiológica e ideológica; producir un ventajoso aporte a la seguridad jurídica; salvar o cubrir ostensibles lagunas jurídicas; y depurar el sistema jurídico. 6.4. Estado Constitucional de Derecho y justicia constitucional 6.4.1. Si en un ejercicio imaginario debiéramos buscar una fórmula que sintetice con economía de palabras el núcleo del Estado Constitucional de Derecho, quizás elegiríamos decir que es una zona de convergencia e interacción no declamada sino real entre el Derecho, la Constitución, la Democracia y la efectiva protección de los Derechos Humanos, sin superfluas distinciones categoriales, esto es, con prescindencia de que sean civiles y políticos, individuales o colectivos, o económicos, sociales y culturales85. 6.4.2. Uno de los objetivos centrales del Derecho Procesal Constitucional lo insta a procurar acortar la brecha estructural entre normatividad y efectividad, esto es, entre letra y realidad constitucionales, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales86. 6.4.3. Tales imperativos exigen una justicia constitucional activa, independiente, valerosa y legitimada socialmente, pero al mismo tiempo, prudente, reflexiva y consciente de sus límites. En el arduo proceso de búsqueda de semejante equilibrio, todos los esfuerzos y aportes serán bienvenidos. 85

Sobre éste y otros aspectos de la cuestión, ver Bazán, Víctor, “El Estado de Derecho como zona de interacción de la Democracia, la Constitución, la Justicia Constitucional y la protección de los derechos fundamentales”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 11, enero-junio 2009, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México D.F., 2009, pp. 45/94. 86 Ver, mutatis mutandi, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, 1999, p. 25. Iuris Tantum No. 22 2011

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SANTIAGO DO CHILE: O BERÇO DA PROTEÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS1 SANTIAGO DE CHILE: LA CUNA DE LA PROTECCIÓN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Gilmara

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Andrei Mohr Funes2 Dourivaldo Teixeira Araújo3 Eliel Ezídio4 Geraldo Darif Saldanha5 Pesquero Fernandes Mohr Funes6 Marilu Teles Grechoniak7 Nara Fernandes Bordignon8

Recibido 15/07/11 Aprobado: 28/10/11. Advogado e Docente da Faculdade de Pinhais. Coordenador do Curso de Direito da FAPI – Faculdade de Pinhais. Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da FAPI. Pesquisador Institucional do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais. Coordenador do Grupo de Pesquisa denominado “Direitos Fundamentais”. Mestre em Direito. funesadv@stetnet.com.br Discente do 5º Período do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisador Voluntário do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais – “Direitos Fundamentais”. dtaraujo@ hotmail.com Discente do 5º Período do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisador Bolsista do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais – “Direitos Fundamentais”. Funcionário do Tribunal de Justiça do Paraná. ezidioat@yahoo.com.br Discente do 6º Período do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisador Voluntário do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais – “Direitos Fundamentais”. darife@ gmail.com Advogada e Docente da Faculdade de Pinhais de da Faculdade Santa Cruz. Coordenadora de PósGraduação, Pesquisa e Extensão Universitária da FAPI – Faculdade de Pinhais. Pesquisadora Institucional do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais – “Direitos Fundamentais”. Mestre em Direito e Mestre em Educação. gilmara@stetnet.com.br Discente do 1º Período do Curso de Direito da Faculdade de Pinhais. Pesquisadora Bolsista do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais – “Direitos Fundamentais”. Professora do Ensino Fundamental. Graduada em Letras/Português. Especialista em Linguística. mariluteles@gmail.com Advogada e Docente da Faculdade de Pinhais. Administradora pela Universidade Federal do Paraná. Pesquisadora Institucional do Programa de Iniciação Científica da Faculdade de Pinhais. Participante dos Grupos de Pesquisa denominados “Direitos Fundamentais” e “Análise das ações de Responsabilidade Social das Empresas no Município de Pinhais”. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. naraferbor@gmail.com

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RESUMEN: No hay duda de que los derechos fundamentales son derechos constitucionales en armonía con los tratados y declaraciones internacionales. Por lo tanto es la capital de Chile, Santiago, la cuna de la protección de los Derechos Humanos, que en 1959, por la Resolución VI de la 5 ª Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se inició la regulación y difusión, que sólo se hizo evidente el 22 de noviembre de 1969 en San José da Costa Tica, con la aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor tras la ratificación el 11 el 18 de julio de 1978. Palabras claves: Convención Interamericana de Derechos Humanos. Derechos Humanos. Derechos Fundamentales. Protección de los Derechos Humanos. Derechos Constitucionales. RESUMO: Não há dúvida que os direitos fundamentais são direitos constitucionais em perfeita harmonia aos Tratados e Declarações Internacionais. Assim, destaca-se a capital do Chile, Santiago, como berço da proteção interamericana de direitos humanos, que em 1959, por meio da Resolução VI do 5º Encontro de Consulta de Ministros de Relações Exteriores, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, iniciou a regulamentação e difusão, que somente se evidenciou em 22 de novembro de 1969, em São José da Costa Rica, com a aprovação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que entrou em vigor após 11ª ratificação, em 18 de julho de 1978. Palavras-chave: Convenção Interamericana. Direitos Humanos. Direi tos Fundamentais. Proteção Interamericana de Direitos. Direitos Constitucionais. ABSTRACT: There is no doubt that fundamental rights are constitutional rights in harmony with international treaties and declarations. There is the capital of Chile, Santiago, the cradle of interamericana protection of Human Rights, in 1959, by Resolution VI of the 5th Meeting of Consultation of Ministers of Foreign Affairs, InterAmerican Commission on Human Rights, began regulation and diffusion, which only became evident on November 22, 1969 in San Jose Costa Rica with the approval of the American Convention on Human Rights, which entered into force after the 11th ratification on July 18, 1978. Key-words: Inter-American Convention. Human Rights. Fundamental Rights. Human Rights Protection. Constitucional rights. 1. HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS A proteção aos direitos fundamentais é um dever do Estado e da Sociedade. Mais que a proteção aos Direitos Humanos, deve haver uma preocupação e maior 294

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envidamento da proteção aos Direitos Fundamentais e o presente trabalho tem o escopo de examinar o início das atividades da proteção interamericana de direitos humanos que teve origem em Santiago do Chile. Grande parcela da doutrina e legislações hodiernas e vigentes é fundamentada na premissa que a proteção dos direitos humanos precisa ser globalizada para que seja efetiva, pois o homem antes de ser o nacional com suas peculiaridades é humano com sua alteridade. A dignidade da pessoa humana e o devido processo constitucional devem se pautar na proteção aos direitos fundamentais como alicerce para garantia de amparo e preservação de direito, pois a humanidade sempre teve desejo de igualdade, liberdade e respeito, porém não bastam ideias transformadoras para que dialéticamente se transforme o mundo, mas estas idealizações devem ser concretizadas, tornadas eficazes, para que conquistem e convençam as pessoas para que, citando Habermas, consensualmente as sigam e coloquem-nas em prática. É preciso lembrar que os direitos fundamentais existentes em um dado ordenamento jurídico não se reduzem àqueles elencados na respectiva Carta Magna, pois abrangem também aqueles que estão enraizados na consciência do povo, como um dos exemplos os direitos consuetudinários, que à ausência de norma reguladora, pelo bom e adequado funcionamento se autoaplicam, independem da cogência positivada da norma. O conceito de direito fundamental, simplesmente formal, não basta, pois, desde que se apreendem essenciais para a dignidade da pessoa humana, sua liberdade e igualdade, os direitos fundamentais podem estender suas ramificações fora do texto escrito. João Baptista Herkenhoff assim conceitua Direitos Humanos: Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir”. (1994, 30/31 apud CHIARINI JR, s.d., s.p.)9 A trajetória dos Direitos Humanos pode ser vista em vários prismas. Em uma visão filosófica nos reportamos à antiguidade clássica, onde o homem toma consciência de sua racionalidade e percebe sem pudor que o mundo é feito para ele e começa a haver um vislumbre da construção do sujeito de direito, mesmo que os depositários desses direitos sejam inicialmente apenas os cidadãos, mas o embrião da igualdade já começou a resfolegar, criando sua trajetória até a contemporaneidade. Numa visão religiosa veremos as teorias, digo, idéias libertárias e conforto, trazidos pelo arauto João Batista e Jesus Cristo, o maior apologista da igualdade, como exemplo, temos algumas passagens bíblicas, como a do Sermão da Mon9

ENÉAS CASTILHO CHIARINI JÚNIOR. A união homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 235, 28 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com. br/revista/texto/4902>. Acesso em: 1 jun. 2011.

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tanha. Numa visão política iniciaremos tardiamente na Magna Charta Libertatum, sem esquecermos do escravo Spartácus e tantos outros que morreram pela busca desses direitos fundamentais, Magna Carta esta, dos irmãos Ricardo Coração de Leão e João Sem Terra, embora sendo um movimento dos Barões ingleses, que lutavam contra a tentativa absolutista do Regente João sem Terra. Numa visão social analisaremos os motivos verdadeiros e reais que proporcionaram a construção do processo e a aplicação dos Direitos Humanos na sociedade. A humanidade sempre teve desejo de igualdade, liberdade e respeito, e foi nessa perspectiva que surgiram os filósofos, os líderes, os antecipadores, os profetas e os dirigentes, cada um no seu tempo, com suas ideias inovadoras e com seus interesses. O feudalismo foi uma forma de organização da sociedade e da produção social. Entre suas características pode-se apontar: a rígida estratificação da sociedade tendo como base o privilégio de nascimento, impedindo assim a mobilidade social; a terra como fonte única de riqueza e sobrevivência, a hierarquia e o poder da Igreja, como controle político, jurídico e ideológico. Acontecimentos catalisadores modificam o rumo da história e a transformam, muitas vezes independentemente da vontade do homem, em 1347, navios mercantes italianos vindos do Mar Negro trouxeram ao porto de Gênova entre os passageiros, ratos com pulgas contaminadas por uma moléstia mortal. Conforme a população de roedores ia morrendo em virtude da ação da moléstia, as pulgas infectadas pelo sangue desses animais começaram a se alimentar do sangue das pessoas, ocasionando a morte de milhões de pessoas. A epidemia só estacionou após quatro anos, pois os ratos não sobreviveram ao frio extremo da região semiártica do norte europeu e a corrente se desfez. A Peste Negra terminou, mas entrou para a história do final da idade média como um dos principais fatores que motivaram a busca da liberdade e com suas terríveis consequências demográficas e econômicas, favoreceu as lutas dos servos contra os senhores feudais. Uma nova força social ganhou espaço na história: a burguesia, à medida que ia crescendo e acumulando riquezas, pela difusão de seu simulacro ideológico da igualdade e fraternidade entre as outras classes, para conseguir seu objetivo, que não é o poder, mas essencialmente o lucro, tornou-se “livre”, isto é, deixou de servir às glebas dos barões e bispos, pois havia conquistado sua liberdade a custa do sangue das outras classes. Nos séculos XV e XVI a burguesia emprestava dinheiro, apesar de a Igreja condenar este ato, aos Reis, mercadores e aos senhores feudais, mas alguns iluministas a serviço dessa mesma burguesia começaram a questionar esses dogmas, elaborando teses, idéias e teorias que justificassem a usura e o acúmulo das riquezas, momento este, talvez, do nascimento dos bancos. Nos séculos XVII e XVIII a burguesia já havia se expandido e já constituía “a classe média”. Na maioria dos países da Europa no final do século XVIII as relações proto capitalistas ocupavam quase todo o continente, a burguesia se encaminhava para o futuro, sua ideologia estava em progresso. 296

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Porém, podemos tomar como exemplo a França, que estava prestes a realizar sua Revolução em 1789, antagônica ao modelo da politéia Grega, onde estavam separados os servos das pessoas livres, mas esses ideais revolucionários franceses estavam cinzelados com os princípios que se tornaram o mote das modernas formas de governo, quais sejam, LIBERDADE, IGUALDADE e FRATERNIDADE. A França sob os domínios de Luís XVI, aglutinava os interesses oficiais e os dogmas do velho regime frente às novas forças sociais. No século XVIII o homem inspirado pelas novas ideias advindas do renascimento que, para entender a natureza, a sociedade, explicar a religião, libertar o homem, desvendar os mistérios e principalmente, pelas novas formas de acumular riquezas e entender que essas mesmas opulências propiciavam a igualdade, ainda não legitimada, mas de reformar tudo, pois os filósofos do Iluminismo planejaram uma ousada reformulação intelectual: Hobbes, Locke, Voltarie, Montesquieu, Diderot, Condorcet, Rousseau foram algumas das mais brilhantes mentes que moldaram o mundo com seus pensamentos inovadores e modificadores. Na Idade Média, São Tomás de Aquino e Santo Agostinho, inspirados por ideias platônicas e aristotélicas, buscam justificar a ideia de direito natural aliado ao pensamento cristão compatibilizando-a com a fé, uma vez que esta visão seria a confirmação dos dogmas religiosos. No fim do século XVIII, a filosofia encontrava-se pautada no interesse da burguesia em persuadir as massas, a fim de preparar a chegada de um novo momento do direito. Em 1788, Maria Antonieta, rainha da França, dilapidava o patrimônio real e o país passava por dificuldades e tinha despesas que alcançavam patamares nunca antes atingidos, onde 50% da receita era destinada para pagamento dos juros da dívida pública, a rainha, alienada da pobreza existente em seu reino, num repente mais cruel, ao ser informada por seu ministro das finanças que seus gastos excediam o lastro real e que com isso, o povo estava sem pão, foi interpelado com as seguintes palavras: “Se não há pão, que comam brioches”, demonstrando dessa forma, a indiferença da nobreza diante da plebe, que encontrava-se em extrema pobreza. Com isso, a palavra “Revolução” começava a ser alçada, fazendo parte do vocabulário da época. Luís XVI, rei da França, tentou algumas reformas, entretanto, em agosto de 1788 submeteu-se à exigência da massa e convocou a assembleia dos “Estados Gerais” para encontrar saídas para as dificuldades apresentadas no momento. Após muitos conflitos os Estados Gerais adotaram o nome de Assembleia Nacional Constituinte, onde já era apresentada uma primeira versão do que em breve viria a ser a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Portanto a “Declaração” era um conjunto de normas contra a sociedade hierárquica de privilégios nobres e clericais a favor da democracia e igualdade. Em abril de 1792 a Assembleia Legislativa iniciou a guerra contra a Áustria, porém esta decisão teve graves consequências visto que durou mais de vinte anos. Tratou-se de uma guerra travada entre a França e as monarquias de quase toda a Europa. Em agosto deste mesmo ano a Assembleia exigiu a abolição da monarquia, Iuris Tantum No. 22 2011

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a prisão do Rei, o fim das diferenças entre as pessoas e fez a instauração de uma assembleia constituinte, formando-se a Convenção Nacional. A Convenção Nacional escreveu a segunda Constituição, também chamada de “Constituição do Ano I” que visou os direitos, deveres e liberdade do cidadão. Entre 4 de julho e 17 de agosto de 1795 a Convenção buscou a legitimidade nos “direitos naturais”. Já no dia 30 de novembro (9 de Frimário do ano IV), Babeuf publicou no jornal Le Tribun du Peuple seu “manifesto dos Plebeus”, verdadeira declaração de guerra aos termidorianos: “ A democracia é a obrigação dos que têm além do mínimo necessário em saciar os que não têm o bastante; todo o déficit que se encontra na fortuna destes últimos procede apenas do que os primeiros lhes roubam.(...) (TULARD, p. 278/282 apud TRINDADE, 2002, p. 73)10 A “Revolta dos Iguais” é considerada o início de transformação do pensamento dos trabalhadores para passarem a ter consciência política para defenderem seus interesses. A história social dos Direitos Humanos passou pela Revolução Francesa, onde se buscava pela igualdade civil e liberdade individual. Nesta época só podia votar quem fizesse parte da elite econômica. Com a derrota de Napoleão em 1815, iniciou-se o período conhecido como “Restauração”. Neste ambiente de retrocesso, de conservadorismo, os Direitos Humanos tiveram um declínio, porém novos danos também ocorreram. No início do século XIX, começaram a propagar sobre partes da Europa os efeitos da “Revolução Industrial”. A combinação da “Restauração” e da “Revolução Industrial” ocasionou a primeira grande crise dos Direitos Humanos, refletida na estagnação e demora em estender os direitos políticos aos trabalhadores, pois a Revolução Industrial piorou a condição de vida dos trabalhadores. 2. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS Antes do advento da Constituição brasileira de 1988, o país estava subjugado ao regime militar, mais precisamente entre os anos de 1964 até o ano de 1988. Mas o próprio governo militar já vinha “preparando” o Brasil para sua recondução ao regime “democrático”, não por anseio próprio dos militares, mas devido às grandes dificuldades internas e ao apelo popular. Por isso, o próprio governo militar começou o processo de redemocratização, contudo, num ritmo lento e gradual. Na nova Carta Magna de 1988 houve a ruptura efetiva do Estado Brasileiro com o regime militar e sua forma de governo ditatorial. Visou-se nela expor, especificar e garantir os direitos humanos como uma de suas causas pétreas. Teve 10

JOSÉ DAMIÃO DE LIMA TRINDADE. História social dos direitos humanos. São Paulo: Peirópolis, 2002.

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a Constituição brasileira de 1988, como princípio basilar, o princípio da dignidade humana, ensejando no Brasil, portanto, um Estado Democrático de Direito. Foi nesta Constituição que houve a expansão referente aos direitos humanos e suas garantias, incluindo-se os direitos sociais, tornando-se uma das mais avançadas do mundo referente à matéria. Como afirma Jorge Miranda “A constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado”. (Tomo IV, p. 166, apud FERREIRA, 2004, p. 124)11 Na Constituição de 1988 houve como de fato há, uma efetiva regulamentação da interação do Estado brasileiro com o Direito Internacional, bem como em vinculaçao às relações internacionais. Esta evolução constitucional não se aprimorou somente por competência e dedicação dos legisladores, mas por sentirem “in persona” o que é ser submetido ao regime militar, com suas repreensões, torturas e abusos de autoridade, principalmente no âmbito dos direitos humanos. Contudo, também esta dedicação é referendada pelo apelo popular, que sofreu juntamente os mandos e desmandos da referida ditadura, fatos que coincidiram com a transformação da nação brasileira num Estado Democrático de Direito. A Carta Magna brasileira de 1988 é a primeira a estipular como prioridade os direitos humanos na regência das relações internacionais, como estipulado no art. 4o: “[...] pela independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e concessão de asilo político [...]”, deixando bem claro este estudo que o Estado brasileiro, em suas relações internacionais, em primeiro lugar leva em consideração os direitos humanos, como por exemplo, não deportando estrangeiro que cometeu crime punível com a pena de morte no seu país de origem. Na Constituição brasileira de 1988, já se enfatiza que o tema direitos humanos é um tema global e não apenas regional, devendo para tanto ser prioridade em qualquer relação. Atualmente priorizam-se os direitos humanos, bem como os tratados Internacionais de Direitos Humanos, como a Convenção Americana dos Direitos Humanos e o Pacto de San José, tendo estes tratados sua garantia assegurada no art. 5o, parágrafo 2o, da Constituição brasileira. Enfim, após os brasileiros terem sobrevivido por mais de vinte anos sob o jugo da ditadura, a Constituição brasileira de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, como apregoado por Ulisses Guimarães, passa a dar e assegurar direitos individuais e humanos até então não existentes ou ofuscados pelas brumas da repreensão. Passa-se a ter direitos que não eram praticados e muito menos garan11

DÂMARES FERREIRA. (coord.) Direito educacional em debate. v.1. São Paulo: Cobra, 2004.

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tidos pelo Estado, deixando este de ser o monstruoso Leviatã para ser uma fonte reguladora, provedora e mantenedora da dignidade de pessoa humana, através da Constituição e seus artigos, até então inovadores aos brasileiros, que passaram a sentir o preâmbulo da Cidadania. 3. A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS Para a internacionalização dos Direitos Humanos, necessário se fez definir questões como o fato do indivíduo ser considerado como sujeito de um direito internacional bem como o de soberania dos Estados. Por conta desta situação, necessário se faz estabelecer, quais eram os limites que a soberania estatal tinha em situações de guerra, por meio do chamado Direito Humanitário ou de guerra, pois é ele que realiza a proteção humana em casos de conflito armado, com feridos, militares, prisioneiros, civis, entre outros (PIOVESAN, 1997, p. 132/134).12 A Liga das Nações criada para gerar no cenário internacional paz, segurança e colaboração, posteriormente à Primeira Guerra Mundial, reafirmou a ideia dos Direitos Humanitários indicando, ainda, e mesmo que genericamente, a necessidade de se relativizar a soberania Estatal. Bem como a criação de regras que garantam condições de trabalho dignas aos indivíduos, submetendo os países que às infringissem, penas, sejam elas econômicas, sejam elas militares. Desta forma, a soberania de cada país era adstrita às garantias dos direitos humanos (PIOVESAN, 1997, p. 134/135).13 Concomitantemente, surgiu a Organização Internacional do Trabalho para garantir que condições mínimas de justiça e de dignidade no que tange ao trabalho e ao bem-estar fossem difundidas a todos os países. O marco histórico da internacionalização dos Direitos Humanos é a criação dos seguintes organismos: a Organização Internacional do Trabalho, a Liga das Nações e o Direito Humanitário (PIOVESAN, 1997, p. 132).14 Desta forma, constata-se que os precedentes históricos que culminaram na universalização dos Direitos Humanos em âmbito internacional implicaram, ainda, em uma sistematização normativa para sua proteção. Alterando o Direito Internacional que possuía como foco apenas o relacionamento entre os governos e o Estado como sendo o único sujeito de direitos e obrigações no âmbito internacional para o foco também na promoção dos Direitos Humanos, inserindo-se, também, o ser humano como um sujeito de direitos e deveres internacionais, com consequente, capacidade processual. Permitiu-se que intervenções pudessem ser 12

FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 13 FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 14 FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997.

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realizadas internamente pelos Estados para que os direitos humanos pudessem ser tutelados (PIOVESAN, 1997, p. 131, 135/138).15 Ocorre que o Direito Internacional dos Direitos Humanos somente se concretizou depois da Segunda Guerra Mundial, com o quase desaparecimento de algumas etnias em virtude da crueldade do belicismo. Isso se deveu ao fato de que a humanidade, presenciando diversas atrocidades, verificou a necessidade da proteção aos seres humanos em âmbito internacional. O conjunto destes mecanismos pós-guerra de proteção ficou conhecido como Direito Internacional dos Direitos Humanos (GUERRA, 2008, p. 48).16 Com as atrocidades oriundas da liderança de Hitler, perdeu-se o valor da pessoa humana como sujeito de direito, transformando-a apenas em um objeto. Com esta ruptura sentiu-se a necessidade de um movimento para que a relação entre o indivíduo como sujeito de direitos em concordância com os padrões éticos e com a moral fosse restabelecida (PIOVESAN, 1997, 140).17 Uma das maneiras de se aproximar os atores desta relação se deu com a possibilidade de intervenção interna nos Estados que não garantiam os direitos humanos domesticamente, fato reforçado pela revelação da Declaração Universal dos Direitos Humanos e das Nações Unidas (GUERRA, 2008, p. 48; PIOVESAN, 1997, p. 141).18 As Nações Unidas, por meio de suas especializações, auxiliou como de fato auxilia na promoção de um padrão de conduta em que se busca a paz e a segurança internacional, bem como o bom relacionamento entre os Estados no que tange aos aspectos culturais, econômicos e sociais, além dos relacionados à saúde e à ecologia, para que desta forma, os Estados existam em conjunto e evitem a guerra (PIOVESAN, 1997, p. 150).19 Outra medida de extrema relevância se deu com a convocação de um Tribunal Militar Internacional, o Tribunal de Nuremberg, para que os abusos do período de guerra fossem averiguados e punidos eficazmente (PIOVESAN, 1997, p. 143).20 Para o julgamento dos crimes de guerra contra a paz e a humanidade, utilizaram-se como fundamento os costumes, pois são considerados como fontes 15 16 17 18

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FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. SIDNEY GUERRA. Direitos humanos na Ordem Jurídica Internacionl e Reflexos na Ordem Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. SIDNEY GUERRA. Direitos humanos na Ordem Jurídica Internacionl e Reflexos na Ordem Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. e FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997.

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do Direito Internacional, na medida em que consistiam em uma prática usualmente acolhida como se lei fosse (PIOVESAN, 1997, p. 146).21 Piovesan (1997, p. 146)22 afirma que os costumes utilizados como fonte do Direito Internacional dependem de três circunstâncias: a primeira, da aceitação de uma quantidade relevante de Estados; a segunda, do prosseguimento de referida prática em um espaço temporal e; a terceira, da percepção de que esta prática é necessária para que a ordem internacional seja mantida e mais, que seja acolhida como lei. Piovesan (1997, p. 147)23 acrescenta que os costumes possuem eficácia em todos os Estados, independentemente de tratados ratificados ou não. Além de encontrarem respaldo nos princípios gerais de justiça. Em 1945, a Carta das Nações Unidas colocou o relacionamento dos Estados com seus nacionais, ou seja, com seus habitantes em um patamar de preocupação internacional, em que se busca a garantia dos direitos humanos internamente a cada Estado e não apenas de modo externo, com destaque a igualdade entre os humanos e a não possibilidade de distinção entre eles, seja por seu sexo, sua raça, sua religião ou sua língua. Desta forma, com a adoção da Carta da ONU, um Estado não poderia mais excluir os direitos e as liberdades fundamentais de sua jurisdição interna (PIOVESAN, 1997, p, 152-153).24 Já em 1948, teve-se a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Esta se configurou como um Código de Ética Internacional, que consagraram duas classes de direitos, quais sejam, os direitos econômicos, culturais e sociais; e os direitos políticos e civis. Desta forma, ajustaram-se os pensamentos liberais com os sociais (PIOVESAN, 1997, p. 155, 159)25. Esta Declaração não consistiu em um tratado, mas sim em uma resolução que é reconhecida como sendo a explicação do termo “direitos humanos” (PIOVESAN, 1997, p. 162)26. Assumindo, desta maneira, força, sendo imperativa e vinculante (PIOVESAN, 1997, p. 166).27 Consagrou-se, ainda a ideia de que: “todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão 21 22 23 24 25 26 27

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necessariamente inter-relacionados e são interdependentes entre si” (PIOVESAN, 1997, p. 161).28 Conclui-se que os direitos humanos não substituem-se uns aos outros, mas somam-se e não variam de acordo com características da cultura e da sociedade (PIOVESAN, 1997, p. 160, 162)29. Mesmo contra o pensamento dos relativistas que fundamentam que os direitos humanos variam conforme as organizações políticas, sociais, econômicas, culturais, etc. de cada país (PIOVESAN, 1997, p. 167)30. Com a Declaração de Viena de 1993, qualquer dúvida ou divergência entre a universalidade ou a relativização cultural dos direitos humanos é sanada com seu parágrafo 5º, pelo qual “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados [...]”. Com estes marcos os direitos humanos passaram a integrar a preocupação internacional, tendo em vista que houve uma análise dos valores da incondicional soberania estatal (PIOVESAN, 1997, p. 175)31. Estabeleceram-se os Direitos Humanos como direitos de proteção, parte independente do Direito Internacional Público (GUERRA, 2008, p. 50-51).32 Para que os direitos humanos pudessem efetivamente ser protegidos no âmbito internacional, necessário se tornou a elaboração de um sistema de controle. Partindo-se do fato de que a Declaração dos Direitos Humanos não constituese em um documento legal, necessário se fez sua fundamentação jurídica por meio da preparação dos seguintes pactos internacionais de Direitos, um econômico, social e cultural e outro civil e político. A partir destes pactos, criou-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos que englobou as condições básicas para a garantia de dignidade na vida humana. Com isto, os direitos humanos elencados na Declaração dos Direitos Humanos passaram a ter valor legal, permitindo sua aplicação e ampliação por intermédio de outros tratados para compor o sistema global de proteção internacional dos direitos humanos, de modo a especificar os tipos de violações a estes direitos. Os tratados de direitos humanos, diferentemente dos demais tratados internacionais, colocaram-se ao lado do direito interno dos Estados, na medida em que serão utilizados em casos de carências. Assim, o Estado constitui-se como o responsável principal pelos direitos humanos, enquanto a sociedade externa como subsidiária (PIOVESAN, 1997, p. 175-177).33 28 29 30 31 32 33

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A internacionalização dos direitos humanos como um processo de propagação gerou uma sistemática caracterizada pela existência conjunta dos sistemas de proteção: geral e especial. Sistemas estes complementares, pois o segundo busca a proteção dos indivíduos ou dos grupos vulneráveis, como por exemplo, crianças e idosos (PIOVESAN, 1997, p. 201-202).34 No sistema global, também chamado de geral, e que não possui determinação de local de incidência, posto que abrange todos os Estados integrantes, tem-se os seguintes tratados: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e outras convenções internacionais sobre o assunto. Assim constata-se que os mecanismos internacionais constituem um complexo de normas com diferentes destinatários, com suas diferenças, mas todos humanos. Em diversos campos de aplicação, por este motivo há que se falar em sistema regional que procura a internacionalização dos direitos humanos no âmbito da região, especialmente o europeu, o africano e o americano. Cada um deles possui uma aparelhagem jurídica peculiar, para o primeiro, a Convenção Europeia de Direitos Humanos; para o segundo, a Carta Africana de Direitos Humanos; e, para o terceiro, a Convenção Americana de Direitos Humanos (PIOVESAN, 1997, p. 217-220).35 Cabe salientar que estes sistemas são complementares e fundamentados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 1997, p. 221).36 4. SANTIAGO DO CHILE: O BERÇO DA PROTEÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Foi criada, em 1959, em Santiago (Chile) por meio da Resolução VI do 5º Encontro de Consulta de Ministros de Relações Exteriores, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Em abril de 1948, a OEA aprovou a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em Bogotá, Colômbia, o primeiro documento internacional de direitos humanos de caráter geral. A CIDH foi criada em 1959, reunindo-se pela primeira vez em 1960. Já em 1961 a CIDH começou a realizar visitas in loco para observar a situação geral dos direitos humanos em um país ou para investigar uma situação particular. Desde então, foram realizadas 69 visitas a 23 países membros. Em relação a suas observações de caráter geral sobre a situação de cada país, a CIDH publica relatórios especiais, havendo publicado até esta data 44 deles. (CIDH, s.d., s.p.).37 34

FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 35 FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 36 FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 37 CIDH. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.cidh.org/ que.port.htm. Acesso em 10 jun. 2011.

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Em 1960 a OEA (Organização dos Estados Americanos) aprova, em 25 de maio, o Estatuto da Comissão. A Comissão é qualificada como entidade autônoma, representativa de todos os estados-membros da OEA. A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. Este tratado regional es obligatorio para aquellos Estados que lo ratifiquen o se adhieran a él y representa la culminación de un proceso que se inició a finales de la Segunda Guerra Mundial, cuando las naciones de América se reunieron en México y decidieron que una declaración sobre derechos humanos debería ser redactada, para que pudiese ser eventualmente adoptada como convención. Tal declaración, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, fue aprobada por los Estados Miembros de la OEA en Bogotá, Colombia, en mayo de 1948. Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el continente americano, la Convención instrumentó dos órganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera había sido creada en 1959 e inició sus funciones en 1960, cuando el Consejo de la OEA aprobó su Estatuto y eligió sus primeros miembros. (CORTEIDH, s.d., s.p.)38 Os direitos humanos tutelados pela Comissão são os mesmos da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. O Conselho da OEA realizou em 29 de junho de 1960 eleições para composição da Comissão. Em 1965, realizou-se no Rio de Janeiro a II Conferência Interamericana Extraordinária que modificou o Estatuto da Comissão, ampliando atribuições e fortalecendo a atuação. [...] Das modificações promovidas no Estatuto destacam-se as seguintes: a que autoriza a Comissão a examinar as comunicações que lhe forem dirigidas; a prerrogativa para dirigir-se aos governos dos estados-membros com o objetivo de obter informações que considerar pertinentes; o poder de formular recomendações aos estados para fazer cumprir as normas de direitos humanos; a função de determinar à Comissão que elabore um informe anual com o objetivo de examinar a evolução e progressos dos direitos humanos nos estados. (JAYME, 2005, p. 70)39 38

CORTEIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.corteidh. or.cr/historia.cfm. Acesso em 10 jun. 2011. 39 FERNANDO G. JAYME. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Iuris Tantum No. 22 2011

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A III Conferência Interamericana Extraordinária ocorreu em 1967 na cidade de Buenos Aires e “foram incluídas no Protocolo de Reforma importantes disposições específicas. Posteriormente, durante a III Conferência Interamericana Extraordinária, ocorrida em Buenos Aires, no ano de 1967, foram incluídas, no “Protocolo de Reformas à Carta da Organização dos Estados Americanos, importantes disposições específicas sobre a Comissão e sobre os direitos humanos em geral, estabelecendo sobre o tema um comprometimento pré-convencional por parte dos estados. A Comissão passou a ser um dos órgãos pelo qual a organização realizaria seus fins (art. 51, da Carta da OEA). (JAYME, 2005, p. 70)40 Em 22 de novembro de 1969, em São José da Costa Rica, foi aprovada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A Convenção entraria em vigor com quando houvesse a 11ª ratificação, que ocorreu em 18 de julho de 1978 com a ratificação de Granada. (JAYME, 2005, p. 71)41 Em 1979, em La Paz, foi aprovado o estatuto da Comissão. A Comissão Interamericana de Direitos, com sede em Washington é a nossa mais importante forma de prevenção e punição acerca dos direitos humanos. Lembrando que tudo teve início em 1959, em Santiago do Chile. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) é uma das entidades do sistema interamericano de proteção e promoção dos direitos humanos nas Américas. Tem sua sede em Washington, D.C. O outro órgão é a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com sede em São José, Costa Rica. A CIDH é um órgão principal e autônomo da Organização dos Estados Americanos (OEA), cujo mandato surge com a Carta da OEA e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, representando todos os países membros da OEA. Está integrada por sete membros independentes que atuam de forma pessoal, os quais não representam nenhum país em particular, sendo eleitos pela Assembléia Geral. A CIDH se reúne em Períodos Ordinários e Extraordinários de sessões várias vezes ao ano. Sua Secretaria Executiva cumpre as instruções da CIDH e serve de apoio para a preparação legal e administrativa de suas atribuições. (CIDH, s.d., s.p.)42 A Comissão é composta de sete pessoas indicadas pelos estados membros de ilibada conduta e reputação moral. Cada estado-membro apresenta uma lista com até três candidatos. Os mandatos são quatrienais, admitindo-se a reeleição por um único período subseqüente. Os mandatos na Comissão são renovados a cada biênio, na proporção de 3/7 (três sétimos de inteiro) e 4/7 (quatro sétimos de inteiro) respectivamente. 40

FERNANDO G. JAYME. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 41 FERNANDO G. JAYME. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 42 CIDH. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.cidh.org/ que.port.htm. Acesso em 10 jun. 2011.

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A não coincidência dos mandados deve-se ao fato de que, na primeira investidura, o art. 37.da Convenção determinou que fossem sorteados três dentre os membros da Comissão para que exercesses seus mandatos por apenas dois anos. Esta é a razão pela qual realiza-se a renovação parcial, o que é extremamente positivo, na medida em que preserva a unidade administrativa e procedimental da Comissão. (JAYME, 2005, p. 71).43 São atribuições da Corte Interamericana de Direitos Humanos: a) Receber, analisar e investigar petições individuais que alegam violações dos direitos humanos, segundo o disposto nos artigos 44 a 51 da Convenção; b) Observar o cumprimento geral dos direitos humanos nos Estados membros, e quando o considera conveniente, publicar as informações especiais sobre a situação em um estado específico; c) Realizar visitas in loco aos países para aprofundar a observação geral da situação, e/ou para investigar uma situação particular. Geralmente, essas visitas resultam na preparação de um relatório respectivo, que é publicado e enviado à Assembléia Geral. d) Estimular a consciência dos direitos humanos nos países da America. Além disso, realizar e publicar estudos sobre temas específicos como, por exemplo, sobre: medidas para assegurar maior independência do poder judiciário; atividades de grupos armados irregulares; a situação dos direitos humanos dos menores, das mulheres e dos povos indígenas. e) Realizar e participar de conferencias e reuniões com diversos tipos de representantes de governo, universitários, organizações não governamentais, etc... para difundir e analisar temas relacionados com o sistema interamericano de direitos humanos. f) Fazer recomendações aos Estados membros da OEA acerca da adoção de medidas para contribuir com a promoção e garantia dos direitos humanos. g) Requerer aos Estados membros que adotem “medidas cautelares” específicas para evitar danos graves e irreparáveis aos direitos humanos em casos urgentes. Pode também solicitar que a Corte Interamericana requeira “medidas provisionais” dos Governos em casos urgentes de grave perigo às pessoas, ainda que o caso não tenha sido submetido à Corte. h) Remeter os casos à jurisdição da Corte Interamericana e atuar frente à Corte em determinados litígios. i) Solicitar “Opiniões Consultivas” à Corte Interamericana sobre aspectos de interpretação da Convenção Americana. (CIDH, s.d., s.p.)44 43

FERNANDO G. JAYME. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 44 CIDH. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.cidh.org/ que.port.htm. Acesso em 10 jun. 2011. Iuris Tantum No. 22 2011

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A Corte Interamericana de Direitos Humanos é uma das responsáveis pela pacificação social. Os direitos estão protegidos e existe possibilidade de controle jurisdicional internacional. Abaixo segue o gráfico de demandas apresentadas nos últimos sete anos para a Corte Interamericana de Direitos Humanos de acordo com dados obtidos no site da própria instituição. Tabela 1 Demandas apresentadas à Corte Interamericana de Direitos Humanos Ano

Argentina

Venezuela

Chile

El Salvador

República Dominicana

Equador

Uruguai

Peru

2010 2009 2008 2007 2006 2005 2004 Total

Ano

2010 2009 2008 2007 2006 2005 2004 Total

Panamá

1 2 2 1 1 1 9

1 1

2 2 1 2 1 4

2 2 4 11

Haiti México Paraguai Bolívia Brasil Guatemala Colômbia Barbados Honduras Suriname

3 1 2

1 2

1 1 1

1 3 2

1 1 5

1 1 2

1 1

2 5

3 7

Fonte dos dados: http://www.cidh.org/demandasPORT.htm Fonte da Tabela: os próprios pesquisadores.

Pelo que se constata, a despeito das poucas demandas ajuizadas perante a Corte Interamericana de Direitos, pode-se verificar que o encontro realizado em Santiago do Chile e as decisões na época tomadas renderam bons frutos para a solução de demandas que ameacem todos e quaisquer direitos humanos. A tendência é que cada vez mais os direitos humanos sejam protegidos nos países signatários, sendo a Corte Internacional um importante órgão na defesa desses direitos, sem ferir a soberania nacional dos países membros.

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REFERÊNCIAS ANNONI, Danielle. Direitos humanos & acesso à justiça no direito internacional: responsabilidade internacional do Estado. Curitiba: Juruá, 2003. CASTILHO, Ricardo. Direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2011. 141 p. (Coleção sinopses jurídicas. v.30) CIDH. Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http:// www.cidh.org/que.port.htm. Acesso em 10 jun. 2011. CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A união homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 235, 28 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4902>. Acesso em: 1 jun. 2011. CORTEIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm. Acesso em 10 jun. 2011. GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba: Juruá, 2003. GUERRA, Sidney. Direitos humanos na Ordem Jurídica Internacionl e Reflexos na Ordem Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 319 p. FERREIRA, Dâmares. (coord.) Direito educacional em debate. v.1. São Paulo: Cobra, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003. ______. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FUNES, Andrei Moh. O SUS e o dever de assistência integral: a perspectiva da Pessoa Portadora de Deficiência. Dissertação de Mestrado. Bauru, Andrei M. Funes, 2007. JAYME, Fernado G. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos & cidadania: à luz do novo direito internacional. Campinas: Minelli, 2002. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos fundamentais e direito comunitário: por uma metodica de direitos fundamentais aplicada as normas comunitarias. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos humanos e meio ambiente : paralelo dos sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Fabris, 1993. TRINDADE, José Damião de Lima. História social dos direitos humanos. São Paulo: Peirópolis, 2002. ______. Anotações sobre a história social dos direitos humanos. Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/damiao_hist_social_dh.pdf. Acesso em 01 de jun. 2011. Iuris Tantum No. 22 2011

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ASPECTOS DO BULLYING E A FALTA DE LEGISLAÇÃO EM RELAÇÃO AO DESPREPARO DA SOCIEDADE1 ASPECTOS DE ACOSO (BULLING) Y LA FALTA DE LEY CON RESPECTO A LA EMPRESA. FALTA DE PREPARACIÓN Cristhiane Kulibaba Ishi2 Milca Micheli Cerqueira Leite3 Teresa Culibaba4 RESUMEN: Para analizar el aspecto de la intimidación, y la falta de legislación antes de que la falta de preparación de la sociedad. El bullying es un fenómeno mundial, y puede ocurrir en cualquier lugar hay una interacción entre las personas. Hay una tendencia a la agresión que sucede en la escuela. Los asaltos se cometen con el fin de intimidar, humillar, dañar, amenazar, causar daño a las víctimas. Con esto, usted debe buscar normas para sostenernos en castigo correcto, justo, eficiente, que no sólo castigar a los delincuentes, proteger a las víctimas. Teniendo en cuenta que este fenómeno viola los principios constitucionales - el respeto de la dignidad humana. Palabras clave: bullying, ley, respeto, preparación, sociedad. 1

Recibido: 30/08/11 Aceptado: 28/10/11. Estudante do 10º Período de Direito na Faculdade São Judas Tadeu – FAPI - Pinhais-PR. criskuli@hotmail.com 3 Advogada militante, professora, graduada pela Universidade Paranaense e pós graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. 4 Professora, formada em Geografia pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais de Curitiba, no ano de 1991, pós- graduada na área de Educação pelo Instituto Brasileira de Pós-Graduação e Extensão, funcionária da Secretaria da Educação do Paraná. 2

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RESUMO: Analisar o aspecto do Bullying, e a falta de legislação diante do despreparo da sociedade. Bullying é um fenômeno mundial, e que pode ocorrer em qualquer local que exista interação entre pessoas. Há uma tendência de que aconteçam as agressões no âmbito escolar. As agressões são praticadas de forma a intimidar, inferiorizar, ferir, ameaçar, causando danos às vítimas. Com isso, é necessário buscarmos normas para nos amparamos na punição correta, justa, eficaz, que além de punir os agressores, amparem as vítimas. Considerando que esse fenômeno fere os princípios constitucionais – respeito à dignidade da pessoa humana. Palavras chaves: bullyng, lei, respeito, preparação, sociedade. ABSTRACT: To analyze the aspect of bullying, and lack of legislation before the unpreparedness of society. Bullying is a worldwide phenomenon, and it can occur anywhere there is interaction between people. There is a tendency to aggression that happens in the school. The assaults are committed in order to intimidate, abash, injure, threaten, causing damage to the victims. With this, you must seek standards to uphold us in correct punishment, fair, efficient, which not only punish offenders, protect the victims. Considering that this phenomenon violates the constitutional principles - respect for human dignity. Key words: bullying, law, for preparation, society. INTRODUÇÃO A pesquisa versará sobre o despreparo da sociedade diante do fenômeno bullying, ora causado nas escolas, e que dificultosamente não encontram forma para punir os infratores. Com o objetivo de comprovar a importância de legislar urgentemente sobre o assunto e atuar inclusive na prevenção para que a dignidade da pessoa humana seja respeitada. ASPECTOS DO BULLYING E A FALTA DE LEGISLAÇÃO EM RELAÇÃO AO DESPREPARO DA SOCIEDADE Ultimamente muito se tem ouvido falar do “bullying”, traduzido dentre outros conceitos como agressões físicas (que atingem diretamente o corpo) ou ofensas verbais (atingem o íntimo do ser humano, afetando-o psicologicamente), intencionais, repetitivas, que causam angústias, inferiorizando o outrem, desrespeitandoo, causando graves danos ao seu íntimo, muitas vezes, irremediáveis. Essas agressões comumente ocorrem no ambiente de trabalho, nas escolas, entre comunidades vizinhas, sempre acompanhadas do objetivo de intimidar ou agredir outra pessoa. A adoção do termo “bulliyng” surgiu em decorrência da dificuldade em se falar outras línguas, no entanto, pelo fato de se constatar esse problema em outros 312

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lugares do mundo, o verbete popularizou-se e tornou-se mundialmente conhecido e utilizado. Essa transgressão aos limites de liberdade do individuo, vem sendo divulgado como prática de violência no âmbito escolar e milhões de crianças, alvos desse abuso causado por outras “crianças/infratores”, não tem sido punidas com rigor, isso porque na maioria das vezes isso nem chega aos ouvidos dos responsáveis, seja porque as vítimas de tais atos se constrangem e ficam intimidadas, seja porque as testemunhas, crianças não tornam público o ilícito, talvez por medo de também virem a ser alvo dessas agressões. Quando os responsáveis percebem essas atitudes no âmbito escolar, calamse, e, ao deixaram o ato reiterado, sem punição, isso faz com que as práticas persistam, ganhem mais força, já que o bulliyng é a tradução de uma opinião preconceituosa, pejorativa e pública, sem o que, não ganha forças. Essa perseguição verbal, sucedida de ofensa, faz com que a vítima sinta-se perseguida e acabar cedendo face às discriminações, por medo, intimidação e até mesmo por acreditar nas acusações feitas. Com o célere progresso da sociedade, não houve um preparo por parte dos pais, educadores, Estado e sociedade em geral, que transferem o papel de educador, para a escola, esquecendo-se que essa não acompanhou um papel social, “tais empurram a responsabilidade para escola, essa responsabiliza o Estado, que por sua vez responsabiliza os pais”, ou seja, não há preparo por ninguém. Tudo isso de certa forma continua a incentivar crianças/adolescentes a crescerem sem aprender lições básicas e precípuas sobre respeito ao próximo, cidadania, igualdade de direitos. A sociedade deveria manter a escola como local de aprendizagem, de segurança, um ambiente harmônico e respeitoso, tendo em vista que têm como papel fundamental a educação, a formação de valores cristãos e éticos, com o intuito de formar futuros profissionais valorosos, que poderão ser representantes de nações, figuras públicas, que devem estar comprometidas com o futuro. Veja que as condições dadas pelo Estado para formar cidadãos é precária diante da demanda, e com isso dificulta a oferta pela escola de trabalho com excelência, de trabalho voltado também para essa formação social, pois não conseguem preparar bons professores, que na maioria das vezes vão ao trabalho somente com o intuito de buscar seu sustento. Alguns pais também têm dificuldades de preparar seus filhos para conviver em sociedade e ensinar que há limites e que esses devem ser respeitados, explicando que para regras não obedecidas, punições serão aplicadas. Outro fator que contribuem com o bullying são os meios de comunicações, infelizmente esse serviço não é tão eficiente quanto poderia ser, talvez pela falta de punição visível para o ato, que vem sendo tratado mais como um problema educacional do que como um ato ilícito, dessa forma nem sempre a comunicação tem levado ao conhecimento de todos como realmente deveria os desastres que podem causar o bulliyng. Diz-se isso porque com a velocidade que a informação chega e considerando sua influência, o mecanismo tem sido omisso se consideIuris Tantum No. 22 2011

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rarmos que poderia ser influente nessa caminhada; pois os que não têm a devida instrução para utilizá-los, poderão instigar atitudes contrárias a ética e aos bons costumes. Sabemos que a nossa legislação nem sempre acompanha a evolução da sociedade. E qual seria a solução imediata? Acredita-se que uma delas, poderia ser a inserção de projetos em escolas e na sociedade, para que os educadores tenham condições de observar o comportamento dos alunos e atuar de forma rápida identificando os bullers. Mais, o Estado terá que criar legislações específicas e propor punições coerentes com a idade, a condição do indivíduo, analisar as matrizes do problema, o ambiente aonde vem ocorrendo e propor medidas reeducadoras, para de fato demonstrar ao indivíduo, se for o caso, a dificuldade que é para uma criança/ adolescente “diferente” fisicamente ou psicologicamente, conviver com sua diferença quando à sua volta o meio com que tem que conviver não a aceita, ao contrário, a retalha por não ter nascido ou não ter os mesmos sensos comuns que essa. Outro importante diferencial é impor que os próprios professores e pais, atentem para o fato de que não podem criar ambientes de competitividade, fazendo com que as crianças/adolescentes sintam-se na obrigação de serem umas melhores que as outras, esse não é o papel do educador. Nota-se a importância do Estado e precisamente dos pais para um desenvolvimento educador, ético, digno da pessoa humana, que ao lado da escola poderá investir na questão com mais rigor, fazer com que os professores e educadores de um modo geral apliquem o que aprenderam sobre conviver com as diferenças, com o próximo; e de outro lado, os pais ensinando e educando seus filhos para um convívio social com respeito, buscando formas crianças e adolescentes estruturadas em princípios basilares, cientes do que vem a ser a liberdade do indivíduo, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, como prevê nossa Carta Magna. A partir do momento que existirem regras e punições e essas forem cumpridas, sem exceções poderemos ver algum progresso. O alívio é que existe um projeto de lei no que concerne ao Bullying, mas que ainda não tem eficácia, mas até lá, para amenizar o problema devemos encontrar soluções; em alguns Estados como Santa Catarina, São Paulo, Mato grosso, Rio de Janeiro já está em vigor à lei estadual que poderá ser utilizada como base para que as Escolas encontrem a punição dos agressores. Essa Lei Estadual nº 14651/2009 do Estado de Santa Catarina, dispõe em seu art. 5º, que os objetivos vão além de punir e sim combater a prática de bullying, capacitar a equipe pedagógica para implementação das ações, prevenção, orientação e solução do problema. Como exemplo tem-se o caso de um estudante punido por bullying que passou a prestar serviços no âmbito da escola, como forma de punição, divulgado no sítio (http://oglobo.globo.com/cidades/mat/2011/06/01/estudante-punido-porbullying-comeca-prestar-servicos-em-campo-grande-924583292.asp): 314

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Estudante punido por bullying começa a prestar serviços em Campo Grande

Plantão | Publicada em 01/06/2011 às 15h20m CAMPO GRANDE - Um estudante de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, começou esta semana a prestar serviços na escola onde estuda por ter praticado bullying contra um colega de 13 anos. Serão quatro horas por semana ajudando nas tarefas da escola e participação em palestras de combate ao bullying. Os pais do adolescente também terão de devolver R$ 500 ao jovem que pagava para não apanhar. A delegada Aline Sinott Lopes da Delegacia Especializada de Atendimento à Infância e Juventude (Deaij) que concluiu nesta quarta-feira (1º) as investigações. No total, seis alunos estão envolvidos e confirmaram a prática. O resultado da investigação será encaminhado, ainda nesta quarta-feira, para a promotoria da Infância e Juventude de Campo Grande. A mãe do adolescente punido por cometer bullying disse estar surpresa com o comportamento do menino. – Eu sempre dei carinho para ele e sempre o eduquei bem. Jamais imaginava que ele ia fazer isso - lamentou a mãe do agressor. A família da vítima apoiou as medidas. – Ele errou e acho que ele tem que aprender com o erro. De repente, foi uma situação para que não se torne uma pessoa pior no futuro, mas que se torne uma pessoa melhor a cada dia - diz o tio da vítima Miguel Gomes Filho. Para o promotor que aplicou medidas punitivas, essa foi a melhor alternativa para o caso. – A orientação melhor é essa: que ele seja tratado como indisciplinado e não como infrator. O fato de ele não ter sido representado, não significa que isso foi banalizado - explicou o promotor de Justiça Sérgio Harfouche. Naquele caso, o Promotor considerou que essa foi a forma mais eficaz e inclusive que ele (o infrator) não poderá ser tratado como infrator e sim como um indisciplinado; com esse tratamento o indivíduo sentir-se-á punido sem discriminação ou abuso. Insta ressaltar que várias escolas já podem recorrer a essas leis, que estão em vigor para buscar cumprimento. Sabe-se da dificuldade de identificar um buller, que não haverá testemunhas, sempre intimidadas como dito acima, daí a necessidade dos responsáveis (professores ou pais), estarem atentos para identificar o causador da ofensa, do constrangimento. Para os Estados que ainda não há regulamento, esse deverá cumprir o regimento escolar, e ser punido, seja atuando em atividades da própria escola, realizando trabalhos, participando de cursos e palestras até uma suspensão. Iuris Tantum No. 22 2011

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O importante é demonstrar para os alunos que existem regras e estas deverão ser respeitadas, que existem princípios regidos pela nossa Constituição - dignidade da pessoa humana, respeito, igualdade, manifestação do pensamento, e esses são preceitos fundamentais para uma convivência harmoniosa. Enquanto, Estado, educação e pais não formarem uma parceria, uma forte aliança, será difícil buscarmos uma igualdade. Diz: (Chalita, p. 13, 14 e 25, ano 2008): “Diz Aristóteles, quando perguntado sobre o que é um amigo, respondeu: O que é um amigo? Uma única alma habitando em dois corpos”. O autor continua: O bullying é a negação da amizade, do cuidado, do respeito. Dos apelidos perversos às atitudes covardes de quem tem mais força física ou mais poder. Dos mais leves desrespeitos aos mais graves crimes contra a humanidade, todos nascem da ausência da amizade. O amigo cuida. O amigo não humilha. O amigo tem compaixão! A capacidade de se colocar no lugar do outro e sofrer a mesma dor que o acomete. Uma alma em dois corpos. É assim que deveria ser. O professor se colocar no lugar do aluno e vice-versa. Entre pais e filhos também. Entre amigos. Por que destruir o sentimento alheio? Por que submeter o outro a uma chacota que visa a diversão mesquinha? Por que impor o medo, a vergonha, a dor? Será o bullying uma opção consciente ou a ausência de consciência? Sabe-se que esse fenômeno chamado bullying, é complexo e será difícil encontrar uma solução instantânea, mas o trabalho deverá prosseguir incluir programas nas escolas, palestras, demonstrar o fato e suas conseqüências, tratar da importância da participação de todos e ainda encorajar as vítimas e testemunhas a denunciar, certas de que encontrarão apoio e sigilo em suas declarações. Além disso, é importante fazer valer as leis criadas, torná-las realmente eficaz e estimular nossos representantes para que o façam, demonstrando para a sociedade que há esperança, mesmo para aqueles que são excluídos, ensinando os cidadãos a apoiar as vítimas, encaminhá-las para tratamento, tirá-las do anonimato, transformando a inferioridade em esperança. CONSIDERAÇÕES FINAIS Punir o buller é só o começo, o objetivo é sanar o problema, trazer entendimento para que ele não continue se propagando, é coibir, não apenas castigar, pois este cidadão, aqui uma criança ou adolescente está começando a tomar ciência do seu papel na sociedade, e que se punido, deverá ser ressocializado de forma justa, não vingativa e estigmatizada.

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BIBLIOGRAFIA GABRIEL CHALITA. Pedagogia da amizade – bullying: o sofrimento das vítimas e dos agressores. São Paulo: Gente, 2008. BRASIL. Santa Catarina. Lei nº 14.651, de 12 de janeiro de 2009. Dispõe sobre a instituição do Programa de Combate ao Bullying, de ação interdisciplinar e de participação comunitária nas escolas públicas e privadas do Estado de Santa Catarina. Disponível em: http://www.alesc.sc.gov.br/escola/docs/cartilhabullying.pdf. Acesso em: 30.06.2011. BRASIL. Distrito Federal. Projeto de Lei nº 5.369/09. Disponível em: www.camara. gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=662118. Acesso em: 30.06.2011. ARAMIS A. NETO LOPES. Neto. Bullying – Comportamento agressivo entre estudantes. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/jped/v81n5s0/v81n5Sa06.pdf. Acesso em 30.06.2011. ORSON CAMARGO – O que é Bullying?. Disponível em: http://www.brasilescola.com/sociologia/bullying.htm. Acesso em 30.06.2011. Estudante punido por bullying começa a prestar serviços em Campo Grande. Disponível em: http://oglobo.globo.com/cidades/mat/2011/06/01/estudante-punido-por-bullying-comeca-prestar-servicos-em-campo-grande-924583292. asp. Acesso em 30.06.2011

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AÇÃO AFIRMATIVA, COTAS UNIVERSITÁRIAS E POLÍTICAS PÚBLICAS: UM CAMINHO DE INCLUSÃO SOCIAL DOS NEGROS NO BRASIL*5 ACCION AFIRMATIVA, CUOTAS UNIVERSITARIAS Y POLITICAS PUBLICAS: UN CAMINO HACIA LA INCLUSIÓN SOCIAL DE LOS NEGROS EN BRASIL Antonio Celso Baeta Minhoto**6 Resumen: Los negros forman en Brasil un expresivo contingente de su población, especialmente cuando incorporados a los mestizos (o pardos). Sin embargo, esa expresividad no se manifiesta en el gozo de las oportunidades sociales, aun muy desfavorables a los negros. En este estudio, se pretende traer una propuesta de inclusión social de ese grupo por medio de la educación, con la adopción de medidas que concretamente igualem las oportunidades con relación a la mayoría. Palabras-clave: negros; inclusion social; politicas publicas; educação; Brasil. Resumo: Os negros formam no Brasil um contingente expressivo de sua população, especialmente quando incorporados aos mestiços (ou pardos). Contudo, essa expres* Recibido 30/08/11 Aceptado: 28/10/11. ** Doutor em Direitos Fundamentais e Políticas de Inclusão pela Instituição Toledo de Ensino, Bauru, SP; Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbitariana Mackenzie, São Paulo, SP; Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU, São Paulo, SP; advogado atuante em São Paulo, parecerista, autor de obras jurídicas. antonio@baetaminhoto. com.br Iuris Tantum No. 22 2011

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sividade não se manifesta no gozo das oportunidades sociais, ainda bastante desfavoráveis aos negros. Este estudo pretende trazer uma proposta de inclusão social deste grupo por meio da educação, com a adoção de medidas que concretamente igualem às oportunidades em relação à maioria. Palavras-chave: negros; inclusão social; políticas publicas; educação; Brasil Introdução O tema da inclusão social ocupa hoje espaço destacado no diversos meios sociais. Transpondo o ambiente acadêmico, donde se originou como idéia com tratamento minimamente teórico, já se encontra inserido nas considerações dos governantes ao elaborarem suas políticas públicas. Neste pequeno estudo, trazemos algumas reflexões especificamente com relação à população negra que, apesar de se mostrar como um elemento numericamente representativo no universo da sociedade brasileira, somando 49,8% da população (IPEA, 2007), se somarmos negros e mestiços (ou pardos), ainda recebe um tratamento, a nosso ver, alienante e discriminatório com relação ao gozo das oportunidades a todos disponibilizadas de modo geral, mas especialmente em prol da maioria que, por sua vez, é fundamentalmente branca. O espaço aqui disponível não comporta estabelecer uma discussão com a largueza que o tema exige, daí porque partimos diretamente para a oferta ou para a formulação de uma proposta que assume de modo preambular a adoção de cotas de acesso às universidades baseadas em critérios étnicos, sem embargo das diversas ponderações e das diversas pontuações que fazemos sobre tal medida. Como se verá, entendemos que esta política pública deve ser implementada, porém, de modo restrito, somente voltada à área educacional e ainda assim com a adoção de aspectos restritivos que, a nosso sentir, irão conferir mais segurança e senso de justiça à dinâmica de tal política pública. 1. A questão educacional e as cotas étnicas A situação da população negra, segundo vários indicadores sociais, é claramente de desigualdade quando comparada com a população branca. E é um diferencial negativo, prejudicial, pejorativo.1 1

Como dissemos, o foco aqui não é fazer exauriente exposição sobre a temática, bastante complexa. Mas para que a afirmação acima não fique desamparada de alguma evidência concreta, lembramos que, no Estado de São Paulo e para o ano de 2002, para uma população de quase 4.936.634 de brancos, ocorreram 3.178 homicídios de indivíduos deste grupo. Os negros, que montam em 2.136.161, foram vitimados em 2732 indivíduos. A proporção é de 1,986, ou seja, morrem quase duas vezes mais jovens negros do que brancos no estado de São Paulo vítimas de homicídio. Repita-se, contudo, que este é apenas um recorte – no caso a violência em relação aos grupos étnicos – conquanto suficiente para exibir um tratamento diferenciado e negativo em desfavor dos negros.

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O mercado de trabalho, a inserção das etnias nas atividades policiais e da justiça, os dados estatísticos, a imagem do negro na sociedade de um modo geral, são todos elementos fáticos que exibem e comprovam uma sensível desigualdade a privar os negros do acesso aos bens, especialmente os imateriais, produzidos na sociedade. Diante de tal quadro, entendemos que pelo menos duas perguntas elementares tomam espaço e se mostram essenciais para a construção de um modelo concretamente avançado de sociedade. A primeira dessas questões, e partindo-se da premissa que, pelo menos em teoria, se pretende aqui, no Brasil, a construção de uma sociedade inclusiva, pluralista, equilibrada, fundada da diversidade com oportunidades para todos, é: que país ou sociedade queremos construir? Pode parecer uma questão redundante se admitirmos o acima disposto como premissa, mas pensamos que é importante, ainda que pagando o preço de eventual tautologia neste tema, procurarmos responder, com franqueza e objetividade, a um questionamento tão elementar. E pretendemos fazer isso neste estudo. A segunda questão que nos parece igualmente relevante é: que gama de valores vamos prestigiar e quais outros vamos colocar de lado? São indagações que, obviamente, se interrelacionam de modo fortíssimo. Na verdade são causais e consequenciais entre si a um só tempo. Respondê-las pode nos localizar de modo real dentro de um espectro de valores e de um rumo específico, sejam estes quais forem. Quando pensamos que sociedade ou país queremos construir, podemos buscar uma variedade grande de abordagens, tomando por referência desde aspectos puramente econômicos, passando por visões estritamente sociais e até mesmo limitando-nos a um perfil antropológico da questão. Nosso fio condutor será a própria constituição, a nossa constituição. A adequação deste fio condutor nos parece clara quando lembramos que uma constituição não é uma peça exclusivamente jurídica, mas também política e social, conclusão com a qual buscamos nos afastar da discussão, a nosso ver superada desde o começo do XX, sobre a natureza de tal documento2. 2

É bastante conhecido o debate instaurado em relação à concepção que se deveria dar à constituição. As teses principais se dividiam em : sociológica, sendo Ferdinand Lassale seu maior expoente e para quem a constituição “é a soma dos fatores reais de poder” e, sem isso, seria uma “simples folha de papel”; jurídica, com Hans Kelsen como seu maior prosélito, defendendo tratar-se a constituição de “um conjunto de regras jurídicas que regem a sociedade e organizam o Estado”. Por fim, Carl Schmitt se notabilizou por defender a visão da constituição como um documento político, eis que oriundo de uma “decisão política fundamental”. Mas, pelo menos de meados do século passado para cá, esta visão segmentada perdeu força, formando-se a convicção geral de que a constituição possui todas estas vertentes em sua essência, permitindo uma visão mais abrangente de sua natureza : “A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas etc); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora a recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores”, AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo : Malheiros, 2000, p. 41.

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A constituição, especialmente quando popular, é um documento em cujo seio se estampa os valores, a cultura, os costumes, a psicologia e os anseios de um povo. É um documento, assim, que retrata o presente tomando por referência o passado – o até ali vivido – e, a partir desse amálgama, projeta seu futuro. Quando procuramos aqui formular uma proposta, portanto, temos em mente esse caráter abrangente da constituição para concluir que ela deve ser o norte fundamental na avaliação da ação afirmativa como instrumento de inclusão social e deve ser o repositório das respostas às questões em relevo. Podemos, a partir da base exposta, procurar responder às duas questões propostas de modo conjunto e assim o fazemos para dizer que a sociedade que queremos deve ser a constante no preâmbulo da lei maior: fraterna, pluralista e sem preconceitos e, ainda mais, os valores que devemos deixar de lado são justamente os que atuam de modo contrário àqueles ali presentes. E, para os fins deste estudo, mostra-se irrelevante saber se referido preâmbulo tem ou não força normativa3. Sendo a concepção da constituição algo inerentemente amplo, se nos afigura suficiente saber que se tratam de valores contemplados por representantes populares originários que, de um modo ou outro, espelharam a média de valores da sociedade e devem ser materializados como legítimas expressões do que Konrad Hesse chama de relações da vida. Vejamos4: A força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva. A constituição converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações da vida

É justamente visualizando nossa constituição e seus valores mais candentes que entendemos o cabimento da ação afirmativa em prol dos negros no campo específico da educação. Procuraremos demonstrar por que entendemos que este 3

Alexandre de Moraes, em sua obra Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo : Atlas, 2003, p. 119, comenta, sobre o preâmbulo, que este “embora não faça parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqüentemente, não contenha normas constitucionais de valor jurídico autônomo (...) não é juridicamente irrelevante” e, para asseverar no sentido transcrito o ilustre constitucionalista brasileiro se apóia em Jorge Miranda, uma vez que este último afirma, sobre o preâmbulo, que este “não é um conjunto de preceitos, é um conjunto de princípios que se projectam sobre os preceitos e sobre os restantes sectores do ordenamento (...) o preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente, nem cria direitos e deveres”. Gérman J. Bidart Campos, porém, pontua, em sentido oposto, defendendo a força normativa plena do preâmbulo dizendo que este “contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales” e, também, que “comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso, hay que conferirle aplicación”. Compendio de Derecho Constitucional. Buenos Aires : Ediar, 2004, p. 18. Para uma visão mais abrangente sobre o tema, ver trabalho de Luciano Nascimento Silva intitulado O Poder Normativo do Preâmbulo da Constituição (Ensaio acerca da natureza jurídica dos preâmbulos constitucionais). Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br, acessado em 17 de novembro de 2010. 4 A força normativa da constituição. Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 18.

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deve ser o foco neste momento e por que não vislumbramos cabimento ou adequação à aplicação deste tipo de política pública em outros campos, especialmente com relação, por exemplo, ao trabalho, ao crédito ou à habitação. Por outro lado, se a situação da educação, idealmente universalista e de boa qualidade, deixa a desejar de um modo geral no Brasil, com relação à população negra esta situação é um pouco pior. O IBGE, com coleta de dados para o ano de 2004, indica que quanto aos anos de escolaridade, brancos com 11 (onze) anos de estudo ou mais representam 42,9% da população, enquanto que o negro (englobando pardos ou mestiços), somam apenas 24,9% para a mesma categoria. Na outra ponta, para menos de 1 (um) ano de estudo, há 6,7% de negros frente 3,7% de brancos. Especificamente com relação à meritocracia no acesso às universidades, é preciso se levar em conta que o vestibular, a uma, não e o único meio de seleção de alunos e, a duas, é preciso ter em mente que o indivíduo com uma história pessoal de superação e desenvolvimento de alta resiliência5, gerou para si um merecimento que não o diminui em relação àquele que se sagrou bem sucedido no vestibular, mas, em contrapartida, recebeu um entorno familiar e social muito mais favorável. Para ratificar o argumento acima, veja-se que nos EUA não há, via de regra, vestibulares nas universidades, sendo a seleção feita com base no currículo do aluno. E, neste contexto, não é levado em conta somente as notas e o desempenho acadêmico exclusivamente, mas, também a história pessoal do indivíduo o que ele poderá agregar ao ambiente universitário de um modo geral. Como nos lembra Eliana Franco Neme, “universidades como a da Califórnia e a do Texas redefiniram sua concepção de mérito, tornando-a mais inclusiva” e isto porque na escolha dos candidatos, se levou em conta “a capacidade de superar dificuldades e obstáculos que encontraram na vida, o que teria demandado desses candidatos um esforço maior que aquele dispensado por outros que experimentaram condições mais favoráveis”6. E arremata a professora em foco: O mérito passaria a significar, então, a capacidade que os estudantes têm de, em condições adversas, superarem as dificuldades encontradas por meio do esforço realizado, mesmo que os resultados ainda não sejam os mesmos que os daqueles 5

Resiliência é um conceito oriundo da física, que se refere à propriedade de que são dotados alguns materiais, de acumular energia quando exigidos ou submetidos a estresse sem ocorrer ruptura. Pode ser usada para ambientes também, assim, resiliência, neste contexto, é a capacidade que tem um sistema ambiental de suportar as alterações ou perturbações mantendo sua estrutura geral quando sua situação de equilíbrio é modificada, ou seja, é a capacidade de retornar à sua condição original de equilíbrio após modificações consideráveis. Para o indivíduo, a psicologia tomou essa imagem emprestada da física, definindo resiliência como a capacidade do indivíduo lidar com problemas, superar obstáculos ou resistir à pressão de situações adversas – traumas, choque, estresse, etc. – sem entrar em surto psicológico. No contexto deste estudo, resiliência seria a superação demonstrada pelo indivíduo diante das vicissitudes e carências de sua realidade, de seu entorno, conseguindo obter um equilíbrio ao menos razoavelmente harmonioso para a sua vida. 6 NEME, Eliana Franco. Os modelos americanos e as ações afirmativas. in “Ações afirmativas e inclusão social”, Eliana Franco Neme (org), Bauru : EDITE, 2005, p. 309. Iuris Tantum No. 22 2011

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estudantes que se encontravam em situações bem mais favoráveis. O mérito concebido como medida justa do empenho de cada um.

William Bowen e Derek Bok pesquisaram com bastante detimento a questão da meritocracia na educação e, muito embora tenham se debruçado sobre os dados produzidos ou gerados no sistema educacional norte-americano, especificamente em nível superior, suas observações trazem elementos úteis às nossas próprias reflexões para o caso brasileiro. Os autores destacados começam afirmando que “um estudo recente estima que, dos 42.287 alunos brancos aceitos por faculdades credenciadas em 19901991, 6231 teriam sido rejeitados, se os encarregados da admissão examinassem apenas as notas e escores de testes”7 e, lembramos nós, num sistema de avaliação e seleção, como é o caso do norte-americano, baseado em diversos itens e não apenas em provas seletivas como é o nosso vestibular, a informação em foco adquire especial relevo. O estudo em foco prossegue para dizer, desta vez, que admitir minorias em ambientes acadêmicos de nível superior gera uma melhora geral, ou seja, abrangendo também os integrantes da maioria e, neste sentido, é ainda importante que o ingresso especificamente dos negros se dê no bojo de uma concepção educacional mais ampla, bem como exista um acompanhamento efetivo desses jovens em sua trajetória universitária8: Tipicamente, os programas de sucesso combinam a totalidade ou a maioria de diversos aspectos. Eles criam uma aura de expectativas elevadas, com ênfase no enfrentamento de desafios intelectuais, e não no recebimento de ajuda para atingir um padrão mínimo. Estimulam os participantes a trabalhar em grupos, nos quais os estudantes podem ajudar uns aos outros e se oferecer apoio mútuo. Oferecem orientação e aconselhamento apropriados. Muitas vezes, encaminham os estudantes a profissionais liberais bem sucedidos, saídos das minorias, que atuam como mentores. Oferecem internatos de verão para ampliar a experiência estudantil. Proporcionam ajuda financeira suficiente para eliminar o risco de os estudantes terem que trabalhar demais para se manter, ou até de abandonarem a universidade por falta de recursos. Alguns programas envolvem os pais e os mantêm continuamente informados, para que eles possam dar apoio psicológico e incentivo aos filhos.

A transcrição acima nos parece ser de grande valia por pelo menos dois aspectos: mostra que a inclusão dos integrantes de minorias – no caso, os negros – no ambiente universitário deve ser uma etapa que contemple uma gama variadas de aspectos e não somente a performance em exames objetivos e mostra, por um outro lado, importantíssimo a nosso ver, que essa inclusão ou inserção não é um ato isolado, mas um processo contínuo, com muitas etapas a serem vencidas. A idéia de algo dinâmico, de um processo em curso contínuo, é útil e necessária porque pode evitar eventuais frustrações advindas de expectativas não aten7

BOWEN, William G.; BOK, Derek. O curso do rio : um estudo sobre a ação afirmativa no acesso à universidade. Rio de Janeiro : Garamond, 2004, p. 65. 8 BOWEN e BOK, op. cit., p. 142.

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didas, de ruídos sociais não previstos e de resultados desanimadores que certamente seriam levados em conta para fins de se criticar o cabimento, a utilidade e a eficácia da ação afirmativa na educação, em países como o Brasil. É importante não se qualificar o vestibular, a nosso ver, como sendo o momento único de avaliação de um candidato e sua potencial contribuição ao ambiente educacional superior, mas também é vital ter consciência que a simples inserção deste indivíduo em tal ambiente não supre e nem plenifica, de imediato, os objetivos centrais da inclusão deste indivíduo, fazendo-se necessário um acompanhamento cujo escopo final será o de levar este indivíduo a uma real situação de gozo de oportunidades sociais diferenciadas. Bowen-Bok insistem nesta questão da inserção do negro, por exemplo, como forma de se incrementar e tornar mais rico o ambiente acadêmico de um modo geral. Mas não são os únicos a destacar aspectos que poderíamos nominar de subjetivos neste processo educacional. Outros estudiosos destacam, inclusive, o papel de manutenção de um certo status quo desempenhado pela educação formal, escolar, de um modo geral. Neste sentido, Bourdieu diz que o sistema de ensino “contribui para conservar. Insisto sobre o contribui, o que é muito importante aqui. Não digo conserva, reproduz; digo contribui para conservar. O sistema de ensino é um dos mecanismos pelos quais as estruturas sociais são perpetuadas”. O mesmo professor ainda prossegue afirmando existirem outros sistemas que desempenham papel semelhante (sucessório, político, econômico, etc), mas que, nas sociedades modernas, “o sistema de ensino tem um peso maior, contribuindo com parte importante daquilo que se perpetua entre as gerações”9. A visão acima é ainda compartilhada por outros autores, especialmente aqueles estudiosos dedicados à educação e seu desenvolvimento. Segue: A escola, ao não considerar a cultura de seus estudantes, os diferentes significados que os sujeitos produzem, não os vendo como sujeitos de uma cultura diferente, acaba ressaltando os aspectos meritocráticos presentes na sociedade. Este discurso meritocrático legitima discriminações e inferioriza os grupos sociais que não convivem com o mesmo contexto sociocultural10. A mensagem desse tipo de política é o que pode ser mais bem chamado de ‘particularismo aritmético’, no qual se tira do indivíduo desapegado —como consumidor— sua raça, sua classe e o seu gênero [diluindo-o num todo mais amplo].11

Apud LOYOLA, Maria Andrea. Pierre Bourdieu entrevistado por Maria Andréa Loyola. Rio de Janeiro : UERJ, 2002, p. 15. 10 BACKES, José Licinio; BAQUERO, Rute Vivian Ângelo e; PAVAN, Ruth. A presença da cultura meritocrática na educação de jovens e adultos. Revista Contrapontos, vol. 6, nº 3, p. 525-539, Itajaí, set/dez 2006. 11 APPLE, M. W. Entre o neoliberalismo e o neoconservadorismo: educação e conservadorismo em um contexto global. In “Globalização e Educação : perspectivas críticas”, Porto Alegre : Artmed, 2004, p. 45-57. Iuris Tantum No. 22 2011

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Sobreleva-se, a nosso ver, a constatação que a educação, especialmente a de nível superior, que prepara o indivíduo para uma profissão de um modo positivamente diferenciado, é um palco dos mais relevantes para se ecoar e discutir relações sociais que contemplam – não exclusivamente, mas também contemplam – aspectos étnicos e essencialmente humanos. Parece fora de dúvida que a educação, e o modo como ela será desenvolvida em nosso país, ocupa um espaço-chave para responder a tais indagações e, a nosso ver, no bojo deste mesmo processo, a questão da inclusão social e da ação afirmativa é ponto fundamental de análise. Objetivamente, e segundo o que propusemos acima, podemos indicar com segurança que a aplicação da política de cotas nas universidades, uma das manifestações mais conhecidas da ação afirmativa, mostra-se positiva a necessária à nossa realidade, exibindo-se como um instrumento hábil, seguro e principalmente eficaz de inclusão social daqueles que não lograriam obter tal acesso em livre competição com aqueles que puderam obter um maior preparo em suas vidas para este momento, ou seja, o de ingresso num curso superior. Como se sabe, a chamada política de cotas já é uma realidade em algumas instituições de ensino superior, especialmente públicas, sendo exemplos destacados a UNB, de Brasília e a UFBA, da Bahia. Uma nova fronteira a ser conquistada, para estas instituições e outras que venham a adotar um sistema similar de avaliação dentro do escopo étnico, é a questão da permanência do estudante negro na universidade. Na UFBA, no ano de 2005, foi feita uma pesquisa com 76 estudantes cotistas com esse objetivo específico, ou seja, saber como se mantinham ali, estudando, estes estudantes. Vejamos: Opções Não respondeu

Frequência

Percentual

Percentual Válido

Percentual acumulado

9,2

Ações diretas

1,3

10,5

Ajuda dos pais

39,5

Bolsa

9,2

59,2

Estágio

2,6

61,8

Família

21,1

82,9

Lutando

1,3

84,2

Pais e amigos

1,3

85,5

Trabalho

14,5

100

Total

100

Fonte : Dyane Brito Reis, Pesquisa de Campo na UFBA, 2005

Podemos ver que a grande maioria ainda conta com a ajuda dos pais ou da família (somados, os dois itens englobam 46 estudantes num total de 76) para se 326

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manter na universidade. Um número razoável trabalha (11) e um número bastante acanhado de estudantes faz estágio (2), atividade profissional que é, reconhecidamente, a ideal para estudantes em nível superior. Os relatos dos estudantes envolvidos nesta situação —ingressantes pelas cotas— é marcante no que tange à dificuldade de manutenção no ambiente universitário, mesmo em instituições públicas e gratuitas, como é o caso destacado (UFBA). Vejamos12: A universidade não se importa com a permanência do estudante, ninguém nunca perguntou como você ia tirar Xerox; se você tinha tomado café para agüentar o dia inteiro etc. Chega a ponto de você lutar muito por uma coisa e ter que desistir no meio do caminho, como eu pensei em desistir. Várias vezes eu pensei : como eu venho na próxima semana ? Como eu vou comer na rua ? Não consegui bolsa PIBIC. Não consegui bolsa alimentação. Eu me perguntava : como esta diversidade que está dentro da universidade sobrevive ?

Comentando sobre o tema, Dyane Reis endossa a visão do estudante acima destacado e afirma faltar “à sociedade, aos movimentos negros, discutir a qualidade da permanência [na universidade]” e prossegue observando que “a permanência é importante e tem sido tratada só pelo viés da bolsa-auxílio de R$ 260,00 que devia ser usada para material pedagógico [mas] é usada para tudo, para sobreviver”.13 É preciso, portanto, refletir sobre a questão de um modo global, ou pelo menos mais abrangente do que a simples criação de um sistema de ingresso de sensibilidade étnica, de cunho inclusivo – relevante a nosso ver, como aqui defendemos – mas cuja sobrevivência exige comprometimentos mais profundos. Ao aluno cotista posto em ambiente de ensino superior deve ser garantida a permanência em tal ambiente, o que inclui acesso aos mesmos recursos dos nãocotistas. Mais uma vez, convém ponderar que também no caso desse amparo material (de recursos ou condições) se deve aplicar cautela, prudência e análise casuística de cada situação, evitando-se distorções e má aplicação de recursos. Um último ponto de reflexão neste tópico. É fato notório que há hoje uma massa de debates a envolver o tema da ação afirmativa, especialmente relacionada às cotas, e estes debates, desenvolvidos em muitas formas distintas entre si e com perspectivas igualmente diferenciadas, estão focados quase que exclusivamente na redistribuição dos bens sociais e não estamos, claro, nos referindo a uma teoria socialista com vistas a extinguir a propriedade privada, mas na igualação das oportunidades e dos acessos aos bens sociais que possibilitam progresso e ascensão a todos. 12

REIS, Dyane Brito. Acesso e permanência de negros(as) no ensino superior : o caso da UFBA. in “Acesso e permanência da população negra no ensino superior”, Maria Auxiliadora Lopes e Maria Lucia de Santana Braga (orgs), Brasília : Ministério da Educação, Secretaria da Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade : UNESCO, 2007, p. 49-69. 13 REIS, op. cit., p. 49-69. Iuris Tantum No. 22 2011

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Cabe aqui comentar, no entanto, que a inclusão social pode e deve ir além da simples – mas fundamental, diga-se logo – redistribuição ou mesmo da busca pelo que se usou denominar “justiça social”. Justamente neste ponto, parece-nos conveniente introduzir, ou simplesmente relembrar, da importância do reconhecimento como fator de notável inclusão social. Para o caso dos negros, é bastante evidente que não estamos frente a uma situação de simples redistribuição, de uma situação tratável por um viés exclusivamente econômico ou material. O negro precisa de acesso às oportunidades, mas também precisa de reconhecimento, precisa ser visto como um ser cujos anseios, sonhos, projetos, valores e cultura estão de fato em pé de igualdade frente a maioria não negra Convém considerar que sabemos e temos, portanto, consciência de que estamos adentrando, com a idéia em foco, em terreno friável. Mas isso não pode nem evitar o registro da idéia e nem afastar o desafio de sua necessária implementação. Nancy Fraser, ao comentar sobre este tema, categoricamente afirma14 A ‘raça’ também é um modelo de coletividade bivalente, um composto de status e de classe. Pautadas simultaneamente na estrutura econômica e na ordem de status da sociedade, as injustiças advindas do racismo incluem tanto a má distribuição quanto o não-reconhecimento.

E logo à frente a mesma pesquisadora conclui: “a superação das injustiças do racismo, em suma, requer tanto a redistribuição quanto o reconhecimento. Nenhuma será suficiente sozinha”15. Em outro trecho, Fraser vai ainda além e insere a noção de reconhecimento como um problema de justiça e observa [itálicos da autora]: Ver o reconhecimento como um problema de justiça é tratá-lo como uma questão de status. Isso, por sua vez, significa examinar os padrões institucionalizados de valor cultural pelos seus efeitos sobre a posição relativa dos atores sociais. Se e quando tais padrões constituírem os atores como pares, capazes de participar paritariamente um com o outro na vida social, então poderemos falar em reconhecimento recíproco e em igualdade de status. Quando, pelo contrário, padrões institucionalizados de valor cultural constituírem alguns atores como inferiores, excluídos, completamente outros, ou simplesmente invisíveis, portanto como menos do que parceiros plenos na interação social, então poderemos falar em não-reconhecimento e em subordinação de status.

Faz sentido lógico a junção de redistribuição com reconhecimento. Poderiase até dizer que haveria uma relação mutuamente consequencial entre ambos os conceitos, mas sabemos que em se tratando de estudo concreto da sociedade, a 14

FRASER, Nancy. Redistribuição, reconhecimento e participação : por uma concepção integrada de Justiça. in “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos”, Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flávia Piovesan (orgs.), Rio de Janeiro : Lumen Iuris, 2008, p. 167-189. 15 FRASER, op. cit., p. 176.

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lógica é por vezes desafiada por valores, princípios, máximas e interesses cujo sentido é extremamente subjetivo ou simplesmente calçado na indiferença ou no egoísmo. A inclusão social dos negros por intermédio da implementação de políticas públicas inclusivas, como é o caso da ação afirmativa, trará consigo, de modo natural ou até mesmo “automático”, também o reconhecimento de que tratamos aqui? A resposta mais razoável a nosso ver é não. E é justamente neste ponto que entendemos o cabimento do tema em destaque, o reconhecimento, com o tratado neste tópico, a educação. A nosso ver, justamente pela educação ou, até, por uma nova educação, com viés inclusivo, é que se poderá obter de modo mais amplo, mais eficiente e mesmo mais rápido, os objetivos de nossa proposta, tendo por carro-chefe a educação. Obviamente, a busca de um padrão civilizacional superior ou mais desenvolvido que o atual —algo que norteia o raciocínio presente— não pode nos levar a quimeras ou, pior, visões positivamente distorcidas, imaginando um cenário cuja concreção se afasta das ações sociais efetivas. No entanto, convém consignar ser a nossa proposta, notadamente com este viés de reconhecimento social dos negros, um devir, uma pretensão, mas, pensamos nós, é igualmente algo factível, exeqüível, razoável. Assim, o fato de aceitarmos e reconhecermos que uma coisa (ação afirmativa) não levará automaticamente à outra (evolução dos padrões sociais), não pode e não deve nos levar a uma postura que recairia no outro extremo, ou seja, a de um precoce e precipitado descarte da ação afirmativa. Uma coisa não leva automaticamente à outra, mas pode nos oferecer um caminho bastante razoável de implementação de valores vitais de nossa sociedade e que estão, como dissemos, consagrados em nossa constituição. Ao colocarmos como um elemento vital do processo e da estrutura de inclusão também a necessidade de reconhecimento social dos beneficiários destas ações, no caso deste estudo fundamentalmente os negros, estamos, destarte, qualificando a tarefa como mais complexa, mas, ao mesmo tempo, também como mais completa. Aos negros seriam ofertadas não somente igualdade de oportunidades materiais, as mesmas ofertadas à maioria ou ao restante da sociedade, mas um igual apreço social, uma igual estima, um igual valor como seres, uma real consideração dos negros como legítimos pares dos demais integrantes da sociedade. Um reconhecimento concreto e real, enfim. Por fim, a inclusão ora proposta, aquela que inclui pela oferta de iguais oportunidades ao mesmo tempo em que promove a igualdade na essência, incluindo apreço e estima como itens vitais para efeitos de inclusão, traz consigo aspectos positivos de cunho prático que já comentamos neste estudo. Ocorre que sem uma inclusão real, sem uma inserção concreta das minorias na sociedade dirigida por uma maioria, seguiremos lidando com os problemas estruturais típicos da ausência de legitimidade, de representação e de participação, pontos que se tornaram, infelizmente, uma nota característica de nosso tempo. Iuris Tantum No. 22 2011

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Sem embargo, no entanto, do aqui exposto, lembramos e frisamos que o instituto em estudo é polêmico e, segundo o que pudemos verificar, assim o é de modo justificado, plenamente aceitável. Daí porque pontuamos, neste momento, alguns aspectos que, a nosso sentir, devem ser levados em conta para que uma tal implementação seja realizada em atendimento às sinceras expectativas que a circundam, assim como irão conferir maior segurança à própria dinâmica de uma política social desta natureza. 2. Provisoriedade ou temporalidade A ação afirmativa não pode ter um caráter permanente ou de vigência indefinida. Muito embora defendamos sua adoção em nosso país, o Brasil, é certo que se trata de medida política tipicamente social fundada no tratamento assumidamente favorável a determinados grupos sociais, fundando-se em princípios ou valores cujo destaque se avulta de grande relevância para a construção de uma sociedade tal como insculpida no inciso I do artigo 3º da Constituição Federal: livre, justa e solidária. Mas, se essa relativização do princípio da igualdade é cabível como forma de contemplar o atendimento de certos valores, caros ao nosso projeto de uma sociedade contemporânea, não menos certo é se constatar que tal relativização, por sua própria natureza, deve vigorar somente e estritamente enquanto necessária aos seus objetivos maiores. O grande ponto negativo ou o grande déficit para muitos grupos minoritários, de forma específica os negros que aqui estudamos, é mesmo o das oportunidades. Não existe, de um modo geral, equiparação na oferta de oportunidades num comparativo entre a maioria branca e a minorias negra e mestiça. Os indicadores sociais são bastante claros a esse respeito, como consignamos acima. Tais evidências, no entanto, não podem nos afastar da observação de que é preciso agir de modo prudente, focado e, repita-se, somente pelo lapso de tempo estritamente necessário em prol da inclusão social dos negros por intermédio da ação afirmativa. Uma vigência excessiva ou indefinida de tal política pública pode tornar definitiva uma medida que tem por um de seus mais evidentes fundamentos o da concessão de benefícios a um grupo algo que, por si só, atrai parcimônia em sua aplicação. Mas não é só. Se é certo que a ação afirmativa nasceu e, especialmente com relação aos negros, floresceu de modo notável nos EUA, é de lá que vem a ratificação do quanto aqui defendemos. O caso Allan Bakke já conta com 32 (trinta e dois) anos (1978) e, muito embora não tenha sido o primeiro ligado à ação afirmativa, é emblemático por seu teor e pelo marco histórico que representa. Justamente por esses mais de trinta anos de aplicação da ação afirmativa em solo norte-americano, praticamente sem grandes oposições ou entraves legais/ 330

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jurídicos, que nasce um questionamento simples, mas de forte conotação axiológica: até quando ?16 Questiona-se, assim, até quando necessitarão os negros do tratamento positivamente diferenciado ofertado pela ação afirmativa e quando, afinal, se poderá viver num ambiente mais próximo do ideal, com oportunidades ao menos similares para todos. Mesmo num país como a África do Sul, em que um regime de alta segregação e violência para com os negros vigorou por tanto tempo, mesmo lá a ação afirmativa é vista como algo transitório, de caráter não perene e que deve cumprir seu papel de modo limitado no tempo. Neste sentido, no caso Western Cape Education Department v George, a Suprema Corte sul-africana decidiu que “a ação afirmativa é uma medida temporária e que, uma vez atingido seu propósito de remediar desequilíbrio do passado, não mais proverá defesa para a reivindicação de igualdade (...)”17. No Brasil o momento é outro, bem sabemos. A ação afirmativa vive ainda uma fase inicial. No entanto, convém que desde já tenhamos claro o aspecto da temporalidade bem definida como um elemento essencial na aplicação correta, equilibrada e justa da ação afirmativa por aqui. O projeto de lei 6912/2002, açambarcado pelo projeto de lei 3198/2000, o chamado estatuto da igualdade racial, prevê em seu artigo 6º a fixação do prazo de 50 (cinqüenta) anos especificamente para as cotas em universidades e concursos públicos.18 16

É notória a reviravolta que a ação afirmativa sofreu na Califórnia em 1996 com a aprovação da chamada Proposição 209, também conhecida como Iniciativa dos Direito Civis da Califórnia, cujo âmago era justamente o de vedar às instituições publicas a adoção de critérios fundados na raça, sexo ou etnia para fins de seleção ou escolha. Esta proposta foi votada em 5 de novembro de 1996 e convertida em lei com apoio de 54% dos eleitores. Mencionamos aqui este fato porque o argumento mais forte a favor da proposição e contra as medidas integrantes da política de ação afirmativa foi justamente a questão temporal aqui destacada. O pergunta “até quando ?”e a menção constante ao caso Allan Bakke, de 1978, foi utilizada como mote dos defensores da proposição que, como vimos, acabou sendo aprovada e convertida em lei. Para um painel detalhado da temática em torno da Proposição 209, ver CHAVEZ, Lydia. The color bind : Califórnia`s batlle to end affirmative action. Los Angeles : University of California Press, 1998, especialmente o capítulo 8. 17 JAARSVELD, Izelde Louise van. Affirmative Action : a comparison between South Africa and the United States. in “Magisterial Law Magazine”, vol.42, nº 6, 2000, p. 22. 18 Art. 6º - A cota a que se refere o art. 4º será empregada durante 50 (cinqüenta) anos, contados a partir do primeiro dia de vigência desta Lei. Na doutrina brasileira o tema é bastante pacífico mesmo entre os defensores das ações afirmativas, especialmente das cotas universitárias. Por todos, citamos a seguinte passagem de Dyane Brito Reis, op. cit., p. 49-69 : “As ações afirmativas constituem-se como medidas especiais e temporárias que buscam compensar um passado discriminatório, ao passo que objetivam acelerar o processo de igualdade com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis como as minorias étnicas e raciais (...) A desigualdade no acesso e tratamento justifica-se como forma de restituir a igualdade de oportunidades, daí deve ser temporária em sua utilização”, Iuris Tantum No. 22 2011

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Muito embora o prazo se afigure razoável em termos de avaliação de um tempo histórico, pensamos que 30 (trinta) anos de uma política inclusiva como é o caso da ação afirmativa, desde que seja uma aplicação bem ordenada, refletida, organizada, discutida e encampada por seus partícipes, exibe-se como um período mais razoável e que evita com uma margem mais segura os desgastes que a relativização acima apontada produz, como o caso norte-americano comprova. 3. Restrições aplicativas A ação afirmativa, no Brasil, e segundo concluímos a partir da presente pesquisa não precisa e na verdade não deve ser tão abrangente em termos de aplicação como observamos nos EUA ou na África do Sul. O modelo anglo-saxão, como vimos com detimento no tópico próprio, foi o de romper uma situação de clausura social imposta aos negros, fundando-se tal situação numa disposição que vigorou por muito tempo e que assumia negros e brancos como mundos estanques (separate but equal). Assim, para romper com um panorama desabridamente hostil, agressivo, sem horizontes, como era para os negros a sociedade norte-americana da primeira metade do século XX, mostrou-se a ação afirmativa, por exemplo, ligada às oportunidades de trabalho aos negros – campo donde verdadeiramente surgiu essa política pública – algo altamente positivo e que gerou um substancial ganho em termos de inclusão social e equiparação de oportunidades. O caso do Brasil, preservados os pontos de similitude com a América do Norte tal como exposto, deve ser entendido, porém, levando-se em conta suas peculiaridades. A situação de desigualdade, preconceito, discriminação e, por vezes, humilhação a que são submetidos os negros e mestiços por aqui é mais fugidia, dissimulada, dispersa e pouco formalizada. Também se leve em conta a observação de que, somados, negros e mestiços no Brasil montam um contingente bem mais vasto do que o observado nos EUA (48,9% x 12,6%). Atender com uma política pública positivamente diferenciadora, mas igualmente concessora de benefícios, uma massa tão expressiva de pessoas, retira da ação afirmativa, ao menos em parte, seu caráter de medida aplicada a uma minoria numérica de fato e exibe aspectos limitativos inclusive de caráter econômico. Partindo deste primeiro aspecto, defendemos a adoção da ação afirmativa no Brasil em prol dos negros e mestiços, mas, insistimos, com prudência e mesmo assim somente para a área educacional. Neste sentido, nos parece que a concessão de cotas para negros em concursos públicos ou mesmo no sentido de se ofertar linhas especiais de crédito para tal grupo (algo encontrável nos EUA, especialmente no século XX), não se afigura razoável. Na educação a cota é muito mais lógica, pois visa ofertar a oportunidade de um preparo diferenciado, uma instrumentalização ampla para o exercício de uma 332

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profissão —no caso das cotas em universidades— o que difere bastante dos concursos públicos para provimento de cargos. Se no caso da educação o esforço individual é aquilatado durante todo um curso superior, por exemplo, submetendo o beneficiário a exames, provas, trabalhos, freqüência obrigatória a aula e outras medidas, no caso do concurso público para ocupação de postos de trabalho nada disso ocorre. O candidato, uma vez beneficiado por uma avaliação mais benevolente, é introduzido na Administração Pública e, mesmo que se mostre ineficiente, a movimentação da pesada máquina estatal tornará o tratamento desta questão muito mais custoso e desgastante, transformando a virtual demissão do indivíduo hipoteticamente sugerido, uma travessia tormentosa. Poderia-se objetar a ponderação ora elaborada com o exemplo sul-africano. O modelo do país em apreço é o da larga aplicação de medidas inclusivas no campo do trabalho, do emprego e da atividade econômica. E a sociedade lá é também multiétnica, com a presença de indivíduos negros e europeus em sua formação. Ocorre que a África do Sul, muito embora com alguns pontos de contato e semelhança com o Brasil no que se refere à formação de seu povo, exibe aspecto fundamentalmente peculiares em sua história, o que atrai uma análise diferenciada quando pensamos num modelo similar para o caso brasileiro. Primeiro, os negros sul-africanos foram submetidos a um regime de opressão formal, sistemático e amparado juridicamente até os anos noventa do século XX. Não se pode dizer fosse um regime escravocrata, mas a segregação e o tratamento dispensado aos negros era claramente hierarquizado, exercendo os brancos um papel de dominação e controle sobre a maioria negra. Trazer um grupo objeto de profunda discriminação por largo período ao patamar da dignidade humana e da cidadania plena, como é o caso em foco, revela-se como um desafio maior ou que, pelo menos, requer medidas mais extremas. Assim, o resgate de cidadania para os negros na sociedade sul-africana é, e tem mesmo que se ser, mais profundo e interventivo por parte do Estado, o que, no Brasil, a nosso ver não cabe na mesma intensidade e profundidade. Segundo, e um elemento da máxima importância, os negros ficaram economicamente confinados a um status de pobreza, muitas vezes de miséria, até que as medidas inclusivas postas em marcha a partir do final do século passado tomassem espaço. Os negros, no exemplo africano em destaque, viviam quase que integralmente segregados em comunidades periféricas muito pobres (townships), o equivalente às nossas favelas, sem qualquer horizonte de mobilidade social e, ainda mais, suportando um regime formalmente discriminatório. No Brasil não só a situação é diversa como sua dinâmica no tempo também. A história da ação afirmativa no Brasil nos mostra que medidas de amparo e mesmo de estímulo à promoção do negro marcaram presença ao longo do tempo, de modo mais abrangente ou mais restrito, mas sempre existiram. Iuris Tantum No. 22 2011

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Evidentemente, se tais medidas tivessem sido completamente eficientes, não necessitaríamos hoje, como pensamos ser o caso, de algum tipo de intervenção formal por parte do Estado como organizador e implementador de medidas inclusivas a favor dos negros. Mas é uma necessidade diversa da sociedade sul-africana. Em recente pesquisa cujos dados foram obtidos junto ao PNAD do IBGE, o instituto Data Popular verificou que o poder de compra dos negros no Brasil subiu 222% entre 2001 e 2007, e o presidente do instituto, Renato Meirelles, afirma que “não há como falar sobre a nova classe média brasileira sem falar do negro”.19 Certamente políticas públicas já em curso desde o governo de Fernando Henrique Cardoso contribuíram para este quadro. Sem dúvida que sim. Mas isso apenas comprova nossa visão no particular tratado: não vemos necessidade de criar novos mecanismos, ou ampliar mecanismos já existentes, para incluir negros, por exemplo, em funções públicas concursadas por intermédio de cotas ou mesmo ofertar linhas de crédito especiais para estimular o empreendedorismo entre os negros ou a aquisição da casa própria. Nossa proposta é de uma inserção social do negro num nível diferenciado, vale dizer num patamar de maior equidade com o branco e, segundo esta concep ção, a educação joga um papel fundamental, visceral, uma mudança de paradigma. Não precisamos criar uma classe média negra, pois ela já existe e está em expansão. Nosso desafio não é menor, mas apenas diferente. É, na verdade, mais sutil e talvez até mesmo delicado. A inserção de mais negros e mestiços no ambiente acadêmico efetivamente pode gerar sensíveis ganhos no campo ideológico, ao mesmo tempo em que entrega à sociedade, ao final, um jovem preparado que não mais precisará, ainda que numa abordagem ideal, de medidas de igualação de oportunidades tal como a ação afirmativa. Essa situação já não se observa no caso do concurso público ou mesmo na oferta coercitiva, via imposição legal, de empregos pela iniciativa privada. Não há, em tais casos e para o exemplo brasileiro, ganho social, mas somente individual. Por outro lado, o negro ou mestiço que gozou do benefício da cota universitária e dedicou-se com afinco aos seus estudos, chegará a um concurso público naturalmente bem preparado, não necessitando de novo auxílio externo. 4. Critérios de seleção Um dos argumentos mais destacados dos críticos da ação afirmativa, e desta vez nos referimos especificamente ao Brasil e às universidades, seria a instalação dos chamados, pejorativamente, “tribunais raciais”. Instâncias que definiriam quem é negro, ou pelo menos mestiço, e quem não é. Deixando de lado a casuística de situações específicas, tal como a ocorrida na Universidade de Brasília – na verdade algo que mostrou a tentativa de se transformar uma ocorrência única e isolada numa regra –, é preciso aperfeiçoar 19

Jornal “Folha de São Paulo”, 13 de maio de 2010, p. B12.

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não somente o aspecto de análise do fenótipo do candidato, mas ampliar de modo substancial os elementos componentes de tal avaliação. Neste sentido, a condição social do candidato se impõe como um aspecto importante. De fato, é preciso escapar do risco de se selecionar o negro ou o mestiço de classe média que efetivamente sofre preconceito racial, mas recebeu, pelo aspecto econômico-social, oportunidades praticamente idênticas as do branco integrante da maioria. Isso, além do mais, protege o foco principal, qual seja, o jovem negro ou mestiço pobre que, sem a ação afirmativa (sem a cota, no caso em análise), não conseguiria frequentar uma universidade. Também é preciso levar em conta, como bem pontuam Bowen e Bok, que uma vida rica de outras atividades, interessantes ao ambiente acadêmico, tornam o candidato atraente para a universidade que o acolhe, pois sua experiência de vida amplia os horizontes dos demais, além de fazer o mesmo com o seu. Assim, participação em atividades sociais, atividade política, associação a ONGS e entidades correlatas, trabalho voluntário, tudo isso, e não somente o fenótipo, deve ser levado em conta no momento da seleção dos candidatos às cotas. Desse modo, a conjugação de elementos de avaliação se nos afigura um imperativo na correta implementação da ação afirmativa no Brasil, especialmente com relação aos negros e mestiços. 5. Compromisso dos beneficiados Os indivíduos beneficiados com políticas de ação afirmativa devem ser formalmente comprometidos com sua reinserção na sociedade, já com um status diferenciado, mas sempre de modo a retribuir a esta mesma sociedade os benefícios obtidos. Não nos referimos aqui ao aspecto financeiro – também importante – mas muito mais ao aspecto social em si. O beneficiado deve ele próprio exibir um comprometimento social, especialmente com os integrantes do grupo do qual é oriundo. O cotista de uma universidade que tenha cursado administração de empresas ou economia e que, uma vez formado, tenha seu próprio negócio, por exemplo, deve colaborar com a manutenção da política que o beneficiou, seja contribuindo para um fundo permanente que auxilie o custeio destas ações, seja, principalmente, acolhendo jovens negros e mestiços que, como ele, pretendem usufruir de uma oportunidade diferenciada. A figura de uma adoção simbólica ou da qualificação do beneficiado como um mentor de um ou mais jovens cujas características são próximas às dele, parece ser uma alternativa interessante. Além de funcionar como um exemplo positivo aos jovens pretendentes, o mentor de nosso modelo terá uma proximidade natural com tais jovens, podendo orientá-los de um modo bem mais natural e menos formal do que um indivíduo não pertencente aquele grupo social. Iuris Tantum No. 22 2011

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Conclusão A ação afirmativa no Brasil, numa observação conclusiva que nos parece relevante, veio para ficar20. Se pensarmos especialmente nas cotas universitárias, várias universidades a adotam e, mesmo a aprovação do estatuto da igualdade racial na Câmara dos Deputados com a retirada da obrigatoriedade de cotas no ensino superior, não nos parece motivo suficiente para ver na ação afirmativa algo tendente ao fracasso. O fato é que a questão é ainda fruto de intensos debates, algo comprovado pelas audiências públicas promovidas pelo Supremo Tribunal Federal no início de 2010, mas a tendência pela aceitação parece prevalecer. A tarefa é complexa, profunda e de aplicação delicada. É, em suma, um desafio. Mas, claro, um desafio que julgamos estar a sociedade brasileira apta a enfrentar. Aliás, e justamente por este caráter desafiador de um projeto social como esse, convém aqui lembrar Theodore Roosevelt 21 : É muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcançar triunfos e glórias, mesmo expondo-se a derrota, do que formar fila com os pobres de espírito que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que não conhece vitória nem derrota.

Uma sociedade como a brasileira, com desigualdades tão historicamente profundas, não se transforma sem movimentos, embates e atritos próprios de quem busca a mudança de forma genuína. Há, portanto, percalços a serem enfrentados, mas o caminho deve ser trilhado. Os valores em jogo justificam amplamente os riscos da empreitada. Por tudo isso, é preciso ter a boa-fé e a esperança de reconhecer a existência dos que, contra ou a favor a ação afirmativa, querem uma mudança genuína em nossa estrutura social. Talvez um voto de confiança de parte a parte, ouvir o outro —e não somente escutar— podem gerar o diferencial necessário para se obter essa mudança de fato, aparando arestas, planificando conflitos, traçando juntos um rumo de transformação social que, por outro lado, não é nem apenas uma opção, mas um imperativo, se realmente quisermos, como prevê nossa Constituição (preâmbulo e art. 3°, I) uma sociedade “fraterna, pluralista e sem preconceitos” e, também, “justa, livre e solidária”. 20

Em julho de 2010, foram contabilizadas no Brasil 148 (cento e quarenta e oito) instituições de ensino superior adotantes do sistema de cotas, uma das medidas mais conhecidas da política de ação afirmativa, englobando os critérios étnicos, sociais, bem como por meio da concessão de bônus aos integrantes de certas minorias participantes do vestibular. Jornal “O Estado de São Paulo”, 17 de julho de 2010, primeiro caderno, p. A18. 21 Disponível em http://www.pensador.info/autor/Theodore_Roosevelt/, acessado em 5 de novembro de 2009.

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LA NUEVA regulación de la colaboración entre el sector público y el sector privado bajo fórmulas institucionales*22 Diana Santiago Iglesias**23 RESUMEN: El presente trabajo analiza el alcance de las modificaciones de la regulación de las sociedades de economía mixta, paradigma de las fórmulas de colaboración público-privada institucionalizada en el Ordenamiento jurídico español, introducidas por la Ley de Economía Sostenible. Palabras clave: Colaboración público-privada institucionalizada; sociedades de economía mixta; economía sostenible. ABSTRACT: This paper analises the recent changes in mixed-capital entities regulation, paradigms of institutionalised public-private partnership in the Spanish Law System, after the Sustainable Economy Act came into force. Key words: Institutionalised public-private partnership; mixed-capital entities; sustainable economy. * Recibido 3/08/11 Aceptado 28/10/11. Este trabajo se ha realizado en el marco de los siguientes proyectos de investigación: “A colaboración público-privada na xestión dos servizos públicos: unha oportunidade ante a crise económica en Galicia” (INCITE202174PR) y “Derechos socioeconómicos y sistema de prestaciones en un Estado multinivel” (DER2009-07183). En el presente estudio se han utilizado las siguientes abreviaturas: APLCSP, Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público; APLES, Anteproyecto de Ley de Economía sostenible; cfr., confere; LCSP, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; LES, Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; PLCSP, Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público; págs., páginas; ss., siguientes; PLES, Proyecto de Ley de Economía Sostenible; TUE: vesión consolidada del Tratado de la Unión Europea, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de marzo de 2010; vid., videre. ** Profesora Ayudante Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela; diana.santiago@usc.es

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1. INTRODUCCIÓN La Comisión Europea distingue, fundamentalmente, dos fórmulas de colaboración público-privada: la contractual y la institucionalizada1. La colaboración público-privada contractual se basa en los vínculos contractuales existentes entre las partes, mientras que la institucionalizada consiste en la creación de una entidad en la que participan, conjuntamente, el socio público y el privado y cuya misión es garantizar la entrega de una obra o la prestación de un servicio de beneficio público.2 Tras su reelaboración en el Ordenamiento jurídico comunitario, este sistema de colaboración público-privada se haya, hoy en día, en proceso de adaptación en los Ordenamientos de los Estados miembros3. El ejemplo paradigmático de colaboración público-privada institucionalizada, en continuo desarrollo, lo constituyen las sociedades de economía mixta, que son una modalidad del contrato administrativo de gestión de servicios públicos pre1

La Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del TUE, dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones. Según lo establecido en el párrafo segundo de dicho artículo, las instituciones de la Unión son: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. En concreto, la Comisión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del TUE: «promoverá el interés general de la Unión y tomará las iniciativas adecuadas con este fin. Velará por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos. Supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ejecutará el presupuesto y gestionará los programas. Ejercerá asimismo funciones de coordinación, ejecución y gestión, de conformidad con las condiciones establecidas en los Tratados. Con excepción de la política exterior y de seguridad común y de los demás casos previstos por los Tratados, asumirá la representación exterior de la Unión. Adoptará las iniciativas de la programación anual y plurianual de la Unión con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales. 2. Los actos legislativos de la Unión sólo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. Los demás actos se adoptarán a propuesta de la Comisión cuando así lo establezcan los Tratados. 3. El mandato de la Comisión será de cinco años. Los miembros de la Comisión serán elegidos en razón de su competencia general y de su compromiso europeo, de entre personalidades que ofrezcan plenas garantías de independencia. La Comisión ejercerá sus responsabilidades con plena independencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 18, los miembros de la Comisión no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno, institución, órgano u organismo. Se abstendrán de todo acto incompatible con sus obligaciones o con el desempeño de sus funciones». 2 Vid. la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI) (2008/C91/02). 3 Sobre esta materia, vid., MARCOS ALMEIDA CERREDA, “La construcción del Derecho Administrativo Europeo”, en Scientia Iuridica, Número 314, 2008, págs. 193-222.

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vista en el artículo 253 d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP)4. El interés que esta forma de colaboración público privada institucionalizada suscita, en la actualidad, en España – derivado, entre otros motivos, del hecho de que su utilización permite compartir los costes de la prestación de los servicios públicos entre las Administraciones titulares de los mismos, aquejadas, en el actual contexto de crisis económica, de importantes problemas financieros, y los particulares – ha determinado que, el legislador haya modificado la regulación de las sociedades de economía mixta, añadiendo nuevas previsiones en relación con esta fórmula de colaboración público-privada, cuya disciplina se limitaba, prácticamente, a la previsión de la existencia de dicha modalidad del contrato administrativo de gestión de servicios públicos. Así, el objeto del presente trabajo es examinar el alcance de dichas modificaciones, comparándose, para ello, la regulación de las sociedades de economía mixta anterior a la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante LES), contenida, esencialmente, en la LCSP, con la regulación posterior a a la aprobación de dicha norma. Además, con el fin de lograr un mejor comprensión de las regulaciones objeto de comparación se expondrán las distintas propuestas manejadas durante sus respectivos procesos de tramitación parlamentaria. 2. LA REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO El presente apartado tiene por objeto el ánalisis de la regulación de las sociedades de economía mixta anterior a la modificación de la LCSP, operada por la LES, que será objeto de estudio en el tercer apartado del presente trabajo. Para ello, se hará referencia, en primer lugar, al origen de dicha regulación, para lo cual se describirá el proceso de tramitación parlamentaria de la LCSP en lo que se refiere a dichas sociedades y, por otra parte, una vez realizada la tarea anterior, se expondrá la redacción definitiva de dichos preceptos. 2.1 La gestación de la regulación contenida en la Ley de Contratos del Sector Público Para llevar a cabo la descripción del proceso de gestación de la regulación de las sociedades de economía mixta contenida en la LCSP se expondrán los cambios que, sobre la propuesta de disciplina de este tipo de sociedades contenida 4

En el Ordenamiento jurídico español, se han empleado, tradicionalmente, otras fórmulas de colaboración público-privada como el consorcio. Sobre esta forma de gestión de servicios públicos, vid. MARCOS ALMEIDA CERREDA y DIANA SANTIAGO IGLESIAS, “A xestión indirecta dos servicios sociaiss de titularidade autonómica en Galicia, en especial o concerto”, en Dereito. Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, Número 17.1, 2008, págs. 69-89.

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en el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, APLCSP), se hayan introducido durante el procedimiento de tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, PLCSP). 2.1.1. El Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público Las únicas menciones a las sociedades de economía mixta contenidas en el APLCSP se encontraban en el Capítulo III del Título II del Libro IV, bajo la rúbrica «Contrato de gestión de servicios públicos». En el artículo 253 del APLCSP se establecía como una de las modalidades que podía adoptar la contratación de la gestión de los servicios públicos la de sociedad de economía mixta, en la que la Administración participase, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. A continuación, en cuanto a la duración del contrato, el artículo 254 del APLCSP determinaba que el contrato de gestión de servicios públicos no podía tener carácter perpetuo o indefinido siendo necesario que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijase su duración y la de las prórrogas de que pudiese ser objeto, teniéndose en cuenta que el plazo total, incluidas las prórrogas, no podía exceder de cincuenta años en los contratos que comprendiesen la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste fuese de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso su duración podría alcanzar los 60 años. Una vez aprobado dicho Anteproyecto, el Ministerio de Economía y Hacienda lo remitió, con fecha de 16 de Marzo de 2006, al Consejo de Estado que, en la sesión celebrada el día 25 de Mayo, emitió, por unanimidad, un dictamen en el que, si bien se realizaba un pormenorizado análisis del Anteproyecto remitido, no se hacía referencia alguna a las sociedades de economía mixta como forma de gestión de los servicios públicos. 2.1.2. El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público En el PLCSP, aprobado por el Consejo de Ministros de 7 de julio de 2006, y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 8 de septiembre de 2006, se contenían las mismas referencias a las sociedades de economía mixta que en el APLCSP, cuyo contenido se ha analizado en el epígrafe anterior. 2.1.3. Las Enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público En cuanto a la tramitación del PLCSP en el Congreso de los Diputados, es importante destacar que, aunque se formularon un total de 335 enmiendas a dicho proyecto durante el plazo establecido a este efecto, ninguna de ellas se refería a los preceptos en los que se mencionaban las sociedades de economía mixta como 342

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forma de gestión de los servicios públicos, los cuales son objeto de análisis en el presente trabajo5. La Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el PLCSP6, tampoco propuso la introducción de modificación alguna en el texto de los artículos 253 y 254, que pasaron así a incorporarse, con la redacción originalmente propuesta, al texto del PLCSP remitido al Senado.7 En el Senado, se presentaron un total de 401 enmiendas aunque, nuevamente, ninguna de ellas relativa a los preceptos referidos a las sociedades de economía mixta. 2.2 La normativa contenida en la Ley de Contratos del Sector Público Una vez finalizado el procedimiento descrito en el apartado anterior, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 18 de octubre de 2007, aprobó, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el PLCSP (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de octubre de 2007), que, una vez sancionado por el Rey, pasó a denominarse Ley de Contratos del Sector Público y que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de Octubre de 2007. Tal y como se ha señalado en los apartados anteriores, los preceptos relativos a las sociedades de economía mixta como forma de gestión de los servicios públicos que figuraban en el texto del Anteproyecto no fueron objeto de modificación durante el procedimiento de tramitación de la LCSP, siendo la siguiente su dicción literal: «Artículo 253. Modalidades de la contratación. La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura. b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas». «Artículo 254. Duración. 5

Vid. el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 29 de marzo de 2007. Vid. el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 8 de junio de 2007. 7 Vid. el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 13 de julio de 2007. 6

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El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos: a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años. b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a)». 3. LA REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA EN LA LEY DE ECONOMIA SOSTENIBLE Una vez examinada la regulación de las sociedades de economía mixta contenida en la LCSP, en el presente apartado, se analizarán las modificaciones que, sobre dicha disciplina, ha introducido, recientemente, la LES. Con este fin, se describirán, de modo análogo al empleado para el estudio de la LCSP, en primer lugar, el proceso de gestación de la LES en lo referente a esta fórmula de colaboración público-privada institucionalizada y, en segundo, lugar, la regulación vigente tras la aprobación de la LES. 3.1. La gestación de la disciplina contenida en la Ley de Economía Sostenible Como se acaba de señalar, como paso previo imprescindible para el estudio de la regulación de las sociedades de economía mixta contenida en la LES, en el presente epígrafe se expondrán las vicisitudes sufridas por la disciplina de dichas entidades de colaboración público-privada propuesta por el Gobierno en el Anteproyecto de Ley de Economía sostenible (en adelante, APLES) hasta la aprobación de la LES por las Cortes Generales. 3.1.1. El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible Una de las finalidades del APLES era el impulso de la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada, para cuya consecución se introduce el Capítulo V del Título I bajo la rúbrica «Contratación Pública y Colaboración Público Privada». Dentro de este Capítulo se encontraba el artículo 38, en cuyo apartado tercero se establecían las normas por las que debía regirse la financiación de la 344

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colaboración entre el sector público y el sector privado bajo formulas institucionales. En concreto, se disponía que, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como la emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público en el marco de una colaboración público-privada de carácter institucional, a que se refiere la Disposición Adicional Trigésimo Cuarta de la Ley de Contratos del Sector Público, podrían: por una parte, acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modificase las condiciones esenciales de la adjudicación, salvo que ésta hubiera estado prevista en el contrato y, por otra parte, titulizar los derechos de cobro que ostentasen frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomendase, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. De especial trascendencia resultaba la introducción por el APLES de una nueva Disposición Adicional en la LCSP, la Trigésimo Cuarta, titulada: «Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado». De acuerdo con la citada Disposición Adicional, los contratos públicos podrían adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurriese capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se hubiese efectuado de conformidad con la normas establecidas en la LCSP para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introdujesen modificaciones en el objeto y en las condiciones del contrato que se hubiesen tenido en cuenta en la selección del socio privado. En cuanto al contenido de los pliegos que debían regir el procedimiento de selección del socio privado, se disponía que, en ellos, habrían de recogerse todos los elementos definitorios de la relación entre el socio privado y la entidad adjudicadora, así como los relativos a la relación contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato público o la concesión que se hubiese de adjudicar a la sociedad, así como los estatutos de ésta y los pactos de accionista que, en su caso, debiesen suscribirse. Del mismo modo, debían expresarse con claridad y precisión las posibilidades de prórroga o modificación del contrato público o de la concesión adjudicada a la sociedad de economía mixta, así como el régimen de encomienda eventual de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, detallando aquéllas y las condiciones en que tal encomienda podía producirse. Asimismo, debe destacarse la modificación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria introducida por la Disposición Final Vigésima del APLES. En concreto, se daba una nueva redacción a la letra b) del apartado 2 del artículo 114, relativo a la competencia sobre el otorgamiento de avales, en el siguiente sentido: «Personas naturales o jurídicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administración General del Estado y hayan de quedar afectos a concesión administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el Iuris Tantum No. 22 2011

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marco de un contrato de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado, o por una sociedad de economía mixta creada para ejecutar uno de estos contratos»8. Se modificaba, también, el apartado 1 del artículo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, sobre los avales otorgados por el Consejo de Ministros, que pasa a tener la siguiente redacción: «1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artículo precedente de esta Ley no podrá exceder del límite que en cada ejercicio señale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este límite se especificará el importe que, como máximo, podrá destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economía mixta y por los adjudicatarios de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo anterior. El límite anual de avales se entenderá referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podrá garantizar más que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesión dispongan expresamente otra cosa»9. 3.1.2. El Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible El Ministerio de Economía y Hacienda, con fecha de 17 de Febrero de 2010, remitió al Consejo de Estado, para su examen, el Anteproyecto de Ley de Economía sostenible, aprobado el 15 de febrero de 2010.10 8

La redacción inicial del artículo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria era la siguiente: «1. El otorgamiento de avales por la Administración General del Estado deberá ser autorizado por medio de la correspondiente Ley que deberá contener, al menos, las determinaciones contempladas en el apartado 2 del artículo siguiente. En lo no regulado expresamente por la Ley que los autorice, será aplicable a los citados avales lo dispuesto en este capítulo y sus normas de desarrollo. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Consejo de Ministros, previa declaración del interés público que lo motiva, podrá autorizar avales en garantía de operaciones concertadas por: a) Entidades públicas de carácter territorial o institucional, sociedades mercantiles estatales y organismos internacionales de los que España sea miembro. b) Personas naturales o jurídicas para financiar bienes e inversiones en general que hayan de quedar afectos a concesión administrativa que deba revertir a la Administración General del Estado». 9 La redacción inicial del primer apartado del artículo 115 de la Ley 47/2003 era la siguiente: «1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artículo precedente de esta Ley no podrá exceder del límite que en cada ejercicio señale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. El límite anual de avales se entenderá referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podrá garantizar más que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesión dispongan expresamente otra cosa». 10 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Constitución Española: «El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia».

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Tras un detallado análisis del texto recibido, el Consejo de Estado emitió un extenso dictamen, aprobado por unanimidad en la sesión celebrada el día 18 de Marzo de 2010. En concreto, en lo que atañe a las sociedades de economía mixta, objeto de estudio en el presente trabajo, el Dictamen les dedica todo un apartado dentro del epígrafe denominado «La colaboración entre el sector público y el sector privado», en el que realizan las observaciones que se expondrán a continuación. En primer lugar, se señala como principal novedad en el campo de la colaboración público-privada, la introducción de una regulación de la colaboración institucionalizada entre el sector público y el sector privado. En segundo lugar, el Consejo de Estado, citando el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, presentado por la Comisión Europea, recuerda que la colaboración institucionalizada implica la creación de entidades ad hoc, en las que participen, de manera conjunta, los sectores público y privado, operación en la que es preciso garantizar el respeto a los principios y normas del Derecho comunitario en materia de contratación pública. En consecuencia, la selección de un socio privado de una sociedad de economía mixta no puede basarse, exclusivamente, en la calidad de su aporte en capital o de su experiencia, sino que es necesario que tener en cuenta las características de la oferta que éste realice (la

El artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone: «1. En el ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines. 2. El Consejo de Estado emitirá dictamen sobre cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros. La consulta al Consejo será preceptiva cuando en esta o en otras leyes así se establezca, y facultativa en los demás casos. Los dictámenes del Consejo no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. Los asuntos en que hubiera dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrán remitirse a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la Administración del Estado. En los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente, solo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno. Corresponderá en todo caso al Consejo de Ministros resolver en aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el Ministro consultante disienta del parecer del Consejo. Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula de acuerdo con el Consejo de Estado; en el segundo, la de oído el Consejo de Estado. 3. El Consejo de Estado realizará por sí o bajo su dirección los estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende. Podrá llevar a cabo igualmente los estudios, informes o memorias que juzgue oportuno para el mejor desempeño de sus funciones. En la elaboración de las propuestas legislativas o de reforma constitucional atenderá los objetivos, criterios y límites de la reforma constitucional señalados por el Gobierno, y podrá hacer también las observaciones que estime pertinentes acerca de ellos». Iuris Tantum No. 22 2011

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más ventajosa económicamente) relativas a las prestaciones específicas que ha de realizar, puesto que si no se dispone de criterios claros y objetivos que permitan al poder adjudicador seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, podría constituir una violación del Derecho en materia de contratación pública.11 En tercer lugar, se señala que el APLES intenta incorporar esta figura mediante la inserción de la Disposición Adicional Trigésimo Cuarta en la Ley de Contratos del Sector Público, bajo el título de «Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado».12 El Consejo de Estado considera que de la dicción del citado precepto y de su introducción como una disposición adicional se desprende que la colaboración público-privada institucionalizada se contempla como un mecanismo utilizable para cualquier modalidad contractual. Esto implicaría que, aunque la referencia en el título a la colaboración entre el sector público y el sector privado induce a pensar que la fórmula regulada sólo pueda emplearse respecto del contrato del mismo nombre, lo cierto es que dicha fórmula estaría concebida para cualquier tipo de contrato, de modo que, en función del contrato del que se trate, resultarían de aplicación las normas de adjudicación correspondientes para la selección del socio privado. El Consejo de Estado subraya la importancia de este hecho al señalar que supone una importante novedad de en el Derecho contractual español, en el que las sociedades de economía mixta sólo se prevén como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos. En cuarto lugar, en cuanto se refiere a la redacción de la citada Disposición Adicional, el Consejo de Estado sugiere la modificación de la dicción de su comienzo en el siguiente sentido: “cualquier contrato público podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta...”. El motivo de este cambio, reside en que más adelante se habla del contrato, en singular, cuya ejecución constituye el objeto social de la sociedad y en cuyo objeto y condiciones no pue11

Cfr. Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM(2004) 327 final]. 12 El APLES, como se ha señalado, introduce una nueva Disposición Adicional en la LCSP, la Trigésimo Cuarta, cuyo tenor literal es el siguiente: «Los contratos públicos podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con la (sic) normas establecidas en la Ley de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. En los pliegos que deban regir el procedimiento de selección del socio privado habrán de recogerse todos los elementos definitorios de la relación entre éste y la entidad adjudicadora, así como los relativos a la relación contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la sociedad, así como los estatutos de ésta y los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse. Igualmente deberán expresarse con claridad y precisión las posibilidades de prórroga o modificación del contrato público o de la concesión adjudicada a la sociedad de economía mixta, así como el régimen de encomienda eventual de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, detallando aquéllas y las condiciones en que tal encomienda podrá producirse».

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den introducirse modificaciones respecto de las que se tuvieron en cuenta para la selección del socio privado. Este cambio, aparentemente nimio, según el Consejo de Estado, resulta imprescindible para clarificar el significado de la citada disposición en relación con el papel que debe desempeñar la sociedad de economía mixta: la ejecución del contrato concreto para el que fue seleccionado el socio privado y no de cualquier otro posterior. De acuerdo con el Consejo de Estado, esto debe ser así porque la sociedad de economía mixta ha de operar como una entidad ad hoc cuyo objeto se circunscriba a un solo contrato, sin que, una vez creada, por muchas garantías que hayan sido tomadas en esta tarea de selección del socio privado, el órgano de contratación pueda adjudicarle otros contratos similares. Permitir lo contrario supondría dar a la sociedad de economía mixta el tratamiento de medio propio en el sentido del artículo 24.6, de la LCSP, vulnerando así, tanto la jurisprudencia comunitaria exitente en esta materia como el citado precepto de la LCSP, de acuerdo con los cuales, para que una sociedad pueda ser considerada medio propio de una Administración es necesario que la totalidad de su capital sea de titularidad pública.13 A la vista de lo anteriormente señalado, el Consejo de Estado señala que en relación con las sociedad de economía mixta, «deben observarse todas las normas 13

En el plano comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C-107/98, Teckal Srl y Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorciale (AGAC) di Reggio Emilia, en su Sentencia, de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH contra Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna “Stadt Halle” y en su Sentencia, de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, Parking Brixen GmbH. contra Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG “Parking Brixen”, ha establecido los requisitos mínimos que debe cumplir una sociedad mercantil para ser considerada medio instrumental propio de una Administración. En el ámbito del Derecho interno, es la LCSP la norma donde se contienen los requisitos necesarios para poder hablar de la existencia de una relación de instrumentalidad entre la Administración y un ente. Así, el artículo 24.6 de la LCSP establece: «A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n, los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas».

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procedimentales en la selección del socio privado, de forma que los licitadores conozcan el contrato determinado para el que se crea la sociedad, que no podrá recibir otros encargos de su socio público. De la misma forma que, tras adjudicarse un contrato, el contratista no se sitúa en una posición ventajosa que le permita ser adjudicatario sin competir a propósito de los siguientes contratos que licite el órgano de contratación, la constitución de una sociedad de economía mixta para la ejecución de un contrato no la coloca en situación de alcanzar directamente otros acuerdos convencionales incluidos en el ámbito objetivo de la Ley de Contratos del Sector Público». En quinto lugar, el Consejo de Estado, en lo que se refiere a la previsión de un régimen de encomienda eventual (distinto de la modificación contractual), a favor de la sociedad de economía mixta, de nuevas tareas en el marco del contrato previamente adjudicado, señala que los mismos argumentos conducen a objetar – con carácter esencial – la referencia final a la misma. Una mención tan vaga puede dar lugar a prácticas contrarias a la ya citada jurisprudencia Teckal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en general, a los principios de publicidad y concurrencia en los que se asienta la Directiva 2004/18/CE. Por ello, debe suprimirse dicha referencia al régimen de encomienda, de manera que el contrato adjudicado a la entidad ad hoc únicamente pueda ser modificado de acuerdo con el régimen general (respetándose su objeto y condiciones, conforme al párrafo primero de la disposición transcrita), pero no servir de marco para futuros encargos que debieren articularse mediante una nueva contratación. Esta observación tiene carácter esencial, en el concreto sentido previsto por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. Para terminar el examen de esta cuestión, el Consejo de Estado realiza una última reflexión. A su juicio, la extensión de las fórmulas institucionales de colaboración resulta excesiva, tanto desde una óptica objetiva como desde una perspectiva subjetiva. En el primer ámbito, la posibilidad de crear sociedades de economía mixta para la ejecución de contratos tradicionales de obras, suministros y servicios introduce complejidades innecesarias donde no se requiere aquella figura. En consecuencia, se recomienda limitar la colaboración institucionalizada, además de al contrato de gestión de servicios públicos, donde ya existe, a los contratos de concesión de obras públicas y a los de colaboración entre el sector público y el sector privado. Una limitación tal sería plenamente coherente con la modificación que la disposición final décima novena del Anteproyecto prevé del artículo 114, número 2, b), de la Ley General Presupuestaria, para autorizar los avales en garantía, entre otras operaciones, de las realizadas “en el marco de un contrato de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado, o por una sociedad de economía mixta creada para ejecutar uno

Sobre esta cuestión, vid.: DIANA SANTIAGO IGLESIAS, “Un modelo de colaboración públicoprivada institucionalizada en la gestión de los servicios públicos locales: las sociedades de economía mixta”, en Revista Gallega de Administración Pública, Número 40, 2010, págs. 372 y ss.

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de estos contratos”. En el ámbito subjetivo, la falta de precisión al respecto da a entender que cualquier entidad del sector público (comprendida en el artículo 3, número 1, de la Ley de Contratos del Sector Público) puede acudir a las fórmulas institucionales de colaboración. Por el contrario, sería preferible que esta figura quedara reservada a las Administraciones Públicas o, como mucho, a los poderes adjudicadores. 3.1.3. El Proyecto de Ley de Economía Sostenible En el Proyecto de Ley de Economía Sostenible (en adelante PLES) aprobado por el Consejo de Ministros de 18 de Marzo de 2010 y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 9 de Abril, se incluían las menciones a las sociedades de economía mixta que a continuación se señalan. En primer lugar y dentro del Capítulo V del Título I, bajo la rúbrica «Contratación Pública y Colaboración Público Privada» se fijaban medidas para tratar de impulsar dicha colaboración. En concreto, el apartado tercero del artículo 35 del PLES fijaba una serie de normas detinadas a regular la financiación de la colaboración entre el sector público y el sector privado bajo formulas institucionales. De acuerdo con dicho precepto, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación como la emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público en el marco de una colaboración público-privada de carácter institucional a que se refiere la disposición adicional trigésimo cuarta de la Ley de Contratos del Sector Público podrían, por una parte, acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modificase las condiciones esenciales de la adjudicación, salvo que hubiese estado prevista en el contrato y, por otra parte, titulizar los derechos de cobro que ostentasen frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomendase, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores. Pero, sin duda alguna, el precepto del PLES que mayor incidencia tenía en la regulación de las sociedades de economía mixta, como ya anunciaba el artículo 35 de dicho texto, era la Disposición Final Decimoctava, en particular, en su apartado treinta y cuatro, en virtud del cual se añadía una nueva Disposición Adicional en la LCSP, con el siguiente tenor literal: «Disposición adicional trigésima cuarta. Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/1992, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y Iuris Tantum No. 22 2011

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siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. En los pliegos que deban regir el procedimiento de selección del socio privado habrán de recogerse todos los elementos definitorios de la relación entre éste y la entidad adjudicadora, así como los relativos a la relación contractual entre la entidad adjudicadora y la sociedad de capital mixto, y, en particular, el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la sociedad, así como los estatutos de ésta y los pactos de accionista que, en su caso, deban suscribirse. Igualmente deberán expresarse con claridad y precisión las posibilidades de prórroga o modificación del contrato público o de la concesión adjudicada a la sociedad de economía mixta». Digna de mención resulta también la modificación de la Ley General Presupuestaria contenida en la Disposición Final Décimo Novena del PLES. En primer lugar, se establece que la letra b) del apartado 2 del artículo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, relativo a las competencias en el otorgamiento de avales, quedará redactada como sigue: «b) Personas naturales o jurídicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administración General del Estado y hayan de quedar afectos a concesión administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el marco de un contrato de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado, o por una sociedad de economía mixta creada para ejecutar uno de estos contratos». Dicha Disposición Final introduce también una nueva redacción del apartado 1 del artículo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, en el que se regulan los avales otorgados por el Consejo de Ministros, con el siguiente tenor literal: «1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artículo precedente de esta ley no podrá exceder del límite que en cada ejercicio señale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este límite se especificará el importe que, como máximo, podrá destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economía mixta y por los adjudicatarios de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo anterior. El límite anual de avales se entenderá referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podrá garantizar más que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesión dispongan expresamente otra cosa». 3.1.4. Las enmiendas formuladas al Proyecto de Ley de Economía Sostenible En el Congreso de los Diputados, se presentaron 993 enmiendas (publicadas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 14 de octubre de 2010), si bien, únicamente cuatro de ellas se refieren a los preceptos de la LCSP relativos a las sociedades de economía mixta. 352

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En la primera de las enmiendas, la número 91, el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds propuso la supresión del apartado 3 del artículo 35 del PLES, ya que, en su opinión, este tipo de colaboración o participación entre la iniciativa pública y la privada podría servir para hacer viables ciertas inversiones muy lesivas para el entorno y, además, desde el punto de vista financiero, aunque postergaría la deuda del Estado, también la encarecería. Según el citado Grupo Parlamentario, se trataría de fórmulas que disfrazan el déficit público pero que aumentan el coste para el Estado, al incrementarse en los beneficios de las entidades privadas y en la carga financiera mayor que éstas abonan con respecto a la que soportaría el Estado financiando inversiones con deuda pública. Finalmente, como prueba de su argumentación, ponen como ejemplo el plan de inversión en infraestructuras de 17.000 millones de euros presentado por el Gobierno, financiado en parte mediante contratos público-privados para acometer las obras del Plan Estratégico de Infraestructuras y Transportes. En la Enmienda número 287, formulada por Francisco Xesús Jorquera Caselas, del Grupo Parlamentario Mixto, se propuso la supresión del artículo 35 del PLES, pero sin ofrecer justificación alguna para dicha modificación. En relación con el apartado treinta y cuatro de la Disposición Final Dieciocho del PLES, se formularon dos enmiendas por el Grupo Parlamentario Socialista. La primera de ellas, la número 961, proponía sustituir la numeración de la Disposición Adicional Trigésimo Cuarta, de la Ley de Contratos del Sector Público por «trigésimo quinta», toda vez que el Real Decreto Ley 8/2010, de 24 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público contiene, en su artículo 13, una modificación de la LCSP, por la que se añade a esta Ley una nueva Disposición Adicional Trigésimo Cuarta. En la segunda de las enmiendas, la número 962, se hace referencia al mismo apartado de la Disposición Final Decimoctava del PLES, proponiendo la corrección de la denominación de la LCSP que, por error, figuraba en el PLES como «Ley 30/1992», en lugar de Ley 30/2007. El texto finalmente aprobado y remitido al Senado Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 5 de enero de 2011, incorporaba las enmiendas formuladas por el Grupo Parlamentario Socialista y modificaba la numeración de los preceptos analizados en el presente trabajo. Así, el artículo 35.3 del PLES pasa a ser el 37.3, la modificación de la Ley General Presupuestaria se recoge ahora en la Disposición Final Décimo Séptima y la de la LCSP en la Disposición Final Décimo Sexta, cuyo apartado treinta y cuatro pasa a tener la presente redacción: «Treinta y cuatro. Se añade una disposición adicional con el siguiente contenido: “Disposición adicional trigésimo quinta. Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado.

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Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”». En el plazo para la presentación de enmiendas en el Senado, el Grupo Parlamentario Popular presentó una propuesta de veto, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 28 de enero de 2011, frente al Proyecto de Ley de Economía Sostenible que les había remitido el Congreso. En cuanto a las enmiendas al texto formuladas en el Senado, de las 617 totales, publicadas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 28 de enero de 2011, trece de ellas se presentan frente a la Disposición Final Décimo Sexta del PLES, por la que se modifica la LCSP, si bien ninguna se refiere al apartado treinta y cuatro en el que se mencionan las sociedades de economía mixta. En cuanto a la Disposición Final Décimo Séptima del PLES, en la Enmienda número 592, formulada por el Grupo Parlamentario Socialista se propone una nueva redacción del apartado segundo, con el siguiente tenor literal: «Disposición final décimo séptima. Reforma de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Dos. El apartado 1 del artículo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, queda redactado como sigue: 1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artículo precedente de esta Ley no podrá exceder del límite que en cada ejercicio señale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este límite se especificará el importe que, como máximo, podrá destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economía mixta y por los adjudicatarios de contratos de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo anterior. El límite anual de avales se entenderá referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podrá garantizar más que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesión dispongan expresamente otra cosa». El Grupo Parlamentario Socialista justificó la modificación propuesta señalando que, dado que el PLES ampliaba el ámbito de los avales que podían ser autorizados directamente por el Consejo de Ministros a dos tipos de contratos –el de concesión de obra pública definido en el artículo 7 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el de colaboración entre el sector público y el sector privado contemplado en el artículo 11 de la misma–, el primero de dichos tipos debería incluirse también en esta limitación global a recoger en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dicha propuesta fue incorporada al texto finalmente aprobado por el Senado y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 16 de febrero de 2011. 354

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3.2. Análisis de la normativa contenida en la Ley de Economía Sostenible Una vez concluídos lo trámites anteriormente señalados, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 15 de febrero de 2011 (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 28 de febrero de 2011) aprobó, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, el Proyecto de Ley de Economía Sostenible. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 5 de Marzo de 2011, contiene las siguientes referencias a las sociedades de economía mixta. En primer lugar, en el párrafo cuarto del artículo 37 «Impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada» establece las normas por las que se ha de regir la regulación de la financiación de la colaboración entre el sector público y el sector privado bajo fórmulas institucionales, señalando que, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como la emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público en el marco de una colaboración público-privada de carácter institucional a que se refiere la Disposición Adicional Trigésima Quinta de la Ley de Contratos del Sector Público podrán: «a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato. b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores». En segundo lugar, en la Disposición Final Decimosexta «Modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público», se establece: “«De acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de esta Ley, se modifica la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en los siguientes términos: Treinta y cuatro. Se añade una disposición adicional trigésima quinta con el siguiente contenido: «Disposición adicional trigésima quinta. Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y Iuris Tantum No. 22 2011

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siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.» Disposición final decimoséptima. Reforma de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Uno. La letra b) del apartado 2 del artículo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, quedará redactada como sigue: «b) Personas naturales o jurídicas para financiar bienes e inversiones en general que deban revertir a la Administración General del Estado y hayan de quedar afectos a concesión administrativa, o deban adquirirse o realizarse en el marco de un contrato de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado, o por una sociedad de economía mixta creada para ejecutar uno de estos contratos.» Dos. El apartado 1 del artículo 115 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, queda redactado como sigue: «1. El importe total de los avales contemplados en el apartado 2 del artículo precedente de esta Ley no podrá exceder del límite que en cada ejercicio señale la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Dentro de este límite se especificará el importe que, como máximo, podrá destinarse a avalar las operaciones concertadas por las sociedades de economía mixta y por los adjudicatarios de contratos de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo anterior. El límite anual de avales se entenderá referido al principal de las operaciones avaladas. El aval concedido no podrá garantizar más que el pago del principal y de los intereses, salvo que la Ley de Presupuestos o de concesión dispongan expresamente otra cosa»“. 4. CONCLUSIONES Como se ha señalado en el apartado introductorio del presente trabajo, la regulación de las fórmulas de colaboración público-privada institucionalizada, en concreto, de las sociedades de economía mixta, previa a la aprobación de la LES era escueta, limitándose a prever la posibilidad de recurrir a dicha fórmula de gestión y disciplinando los demás aspectos relativos a la utilización de la misma de forma común para todas las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. El análisis realizado en los apartados anteriores de las modificaciones normativas introducidas por la LES en la regulación de las sociedades de economía mixta, pone de manifiesto el interés de los poderes públicos en fomentar el uso de las fórmulas de colaboración público-privada institucionalizada, por constituir éstas una alternativa óptima para que la Administración pueda mantener el nivel existente de prestación de servicios públicos en un contexto económico como el actual y evitar así nuevos recortes.

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Con este fin la LES, otorga una especial atención a las fórmulas de colaboración público-privada, en especial, a las sociedades de economía mixta, introduciendo una serie de previsiones con las que, dando cumplimiento a las exigencias del Derecho de la Unión Europea e incorporando al Ordenamiento jurídico español el contenido de diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia – relativas, por ejemplo, al procedimiento de selección del socio privado de dichas sociedades –, se persigue el objetivo de impulsar el recurso a dichas fórmulas de gestión. Así, la LES modifica la regulación de las fórmulas de colaboración públicoprivada en el siguiente sentido: en primer lugar, en ella, se contienen medidas relativas a la obtención de financiación, con las que se permite a las sociedades de economía mixta llevar a cabo ampliaciones de capital, respectando una serie de límites derivados del Derecho de la Unión Europea y titulizar derechos de cobro frente a la entidad adjudicadora del contrato; en segundo lugar, la LES modifica la LCSP, con el objeto de introducir una serie de especificaciones acerca de la adjudicación de contratos públicos y concesiones a las sociedades de economía mixta; y, por último, en tercer lugar, mediante la LES reforma la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, introduciendo una serie de modificaciones relativas a las operaciones suscetibles de ser avaladas por el Estado y a su importe, de las que se derivan claras ventajas para las sociedades de economía mixta. Por tanto, a pesar de que la regulación de las fórmulas de colaboración público-privada institucionalizada, en especial, de las sociedades de economía mixta, en el Ordenamiento jurídico español es todavía insuficiente, la disciplina contenida en la LES constituye una muestra evidente del atractivo que las fórmulas de colaboración público-privada institucionalizada presentan para los poderes públicos, dadas las ventajas que, como se ha señalado, se derivan de su utilización. BIBLIOGRAFÍA AA. VV., Guía para la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2008. ALMEIDA CERREDA, Marcos, “La construcción del Derecho Administrativo Europeo”, en Scientia Iuridica, Número 314, 2008. ALMEIDA CERREDA, Marcos y SANTIAGO IGLESIAS, Diana, “A xestión indirecta dos servicios sociaiss de titularidade autonómica en Galicia, en especial o concerto”, en Dereito. Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, Número. 17.1, 2008. ARIMANY LAMOGLIA, Esteban y NAVARRO MANICH, José Alberto, “La aplicación anticipada de la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. (Comentarios a la Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Contratos del Sector Público)” en Revista General de Derecho Administrativo, Número 16, 2007, págs. 1-31. Iuris Tantum No. 22 2011

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documentos histรณricos

Texto completo de la Carta Magna Inglesa de 12151 (Concedida por el Rey Juan Sin Tierra el 27 de junio de 1215) 1. En primer lugar hemos asentido ante Dios, y por esta nuestra carta, confirmada por nosotros y nuestros herederos para siempre, que la iglesia de Inglaterra será libre, y gozará inviolablemente de todos sus derechos y libertades; y haremos que unos y otros sean por tanto observados; en consecuencia, la libertad de elecciones, que se ha creído muy necesaria para la Iglesia de Inglaterra, y por nuestra carta libre voluntad y agrado la hemos concedido y confirmado por nuestra carta y obtenido la confirmación de ella por el Papa Inocencio III, antes de la discordia surgida entre Nos y nuestros barones; la cual carta observaremos y haremos que sea observada plenamente por nuestros herederos para siempre. Hemos concedido también a todos los hombres libres de nuestro reino, por Nos y nuestros herederos para siempre. 2. Si alguno de nuestros condes, o barones, y otros que dependen principalmente de nosotros por servicio militar muriese, y al tiempo de su muerte fuese de edad su heredero, y debiere compensación, tendrá la herencia contra pago de la compensación antigua; es decir el heredero o herederos de un conde, cien libras por toda una baronía; el heredero o herederos de un caballero, cien chelines a lo más por todo un feudo de caballero; y el que deba menos, pagará menos, según la antigua costumbre de los feudos. 3. Pero si el heredero de los dichos fuese menor de edad, y estuviese bajo tutela, tendrá su herencia sin compensación o multa, cuando llegue a ser mayor de edad. 4. El guardador de la tierra del heredero que sea menor de edad, solamente sacará de la tierra de dicho heredero proventos razonables, y la someterá a costumbres y servicios razonables; y eso sin destruir o arruinar a los hombres o las cosas; y si Nos encomendamos la guarda de esas tierras al Sheriff, o a otro 1

Tomada de la obra de Pound Roscoe, Desarrollo de las grandes Constituciones de la Libertad. Buenos Aires, ed. Agora, 1960, pp. 101-110.

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cualquiera que sea responsable a Nos por los productos de la tierra, y si él ejecutase actos de destrucción o de ruina en las tierras de la tutela, lo compeleremos a dar satisfacción, y la tierra será encomendada a dos legítimos y discretos moradores de aquel feudo, los cuales serán de igual manera responsables a Nos como se dicho. 5. Pero el tutor, mientras tenga la guarda de la tierra, deberá conservar y mantener las casas, parques, dehesas, estanques, molinos y otras cosas pertenecientes a la tierra, cubriendo los gastos con los productos de ella; y cuando el heredero llegue a ser mayor de edad, deberá restituirle toda su tierra, provista de arados e implementos de labranza, según la estación lo requiera, y el producto de la tierra pueda razonablemente sufragar. 6. Los herederos se casarán sin degradar su linaje, y antes que el matrimonio sea contraído deberá dame conocimiento de él a sus más cercanos parientes consanguíneos. 7. Una viuda tendrá, inmediatamente después de la muerte de su marido, y sin dificultad ninguna, su haber de matrimonio y su herencia; ni será ella obligada a dar cosa alguna por su viudedad o por su haber de matrimonio, o por su herencia, que su marido y ella poseían el día de la muerte de aquél; y puede ella permanecer en la casa habitación de su marido cuarenta días después de su muerte, dentro del cual término le será asignada su viudedad. 8. Ninguna viuda será obligada a casarse entretanto que ella tenga la intención de vivir sin marido. Pero ella dará fianza, sin embargo, de que no se casará sin nuestro asentimiento, si dependiere de Nos, o sin el consentimiento del señor de quien dependa, si dependiese de otro. 9. Ni Nos ni nuestros alguaciles embargaremos ninguna tierra o renta por ninguna deuda, mientras haya muebles del deudor en la finca que sean bastante para pagar la deuda. Ni se embargará a los fiadores del deudor, entretanto que el deudor principal sea suficiente para el pago de la deuda, y si el principal deudor falta al pago de la deuda, no teniendo enteramente con qué satisfacerla, entonces los fiadores responderán de la deuda; y si ellos lo hicieren, podrán tener las tierras y las rentas del deudor, si lo desean, hasta que sean satisfechos de la deuda que pagarán por él, a menos que el deudor principal pueda probar que se halla libre de la deuda contra los dichos fiadores. 10. Si alguien hubiese tomado prestada alguna suma de los judíos, grande o pequeña, y muere antes de que el préstamo hubiera sido cancelado, la deuda no devengará intereses mientras el heredero se halle en la minoría de edad, sean quien fuere la persona de quien dependa; y si la deuda cae en nuestras manos, Nos tomaremos nada más de lo que sea por el valor de la suma principal mencionada en el título de la deuda. 11. Y si alguien muriere siendo deudor a judíos, su mujer tendrá su viudedad, y no pagará nada de la deuda; y si el finado dejó hijos menores, se les proveerá de las cosas necesarias según la heredad (o propiedad inmueble) del finado; y del residuo se pagará la deuda, reservando, sin embargo, el servicio debido a los señores feudales. Hágase también de igual manera con las deudas a favor de otras personas que no sean judíos. 364

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12. No se impondrán derechos de escudo (scoutage) ni subsidio en nuestro reino, a menos que sea por el Consejo Común de nuestro reino, excepto para redimir nuestra persona, y para armar caballero a nuestro hijo mayor, y para casar una vez a nuestra hija mayor; y para esto no se pagará más que un subsidio razonable. De la misma manera deberá hacerse respecto de los subsidios de los ciudadanos de Londres. 13. Los ciudadanos de Londres tendrán todas sus antiguas libertades y costumbres libres tanto por tierra como por agua. Además, decretamos y concedemos que todas las demás ciudades, y burgos, y villas, y puertos, tengan sus libertades y costumbres libres. 14. Y para tener la apelación del Consejo Común del reino en lo tocante a la fijación de un subsidio (excepto en los tres casos arriba mencionados) o de un derechos de escudo, haremos que sean convocados los arzobispos, obispos, abates, condes y grandes barones del reino, por nuestras cartas selladas; y además de esto haremos que sean convocados en general, por nuestros sheriffs y alguaciles, todos los demás que dependen de Nos directamente, en fecha fija, es decir, cuarenta días al menos antes de la reunión, y en un lugar preciso; y en todas las cartas de tal convocación, se procederá al despacho de los negocios el día señalado, según el parecer de los que se hallaren presentes, aunque todos los que fueron convocados no hayan concurrido. 15. Para lo futuro no concederemos a nadie que pueda exigir subsidios de sus inquilinos libres, a menos que sea capaz de redimir su cuerpo, y para hacer caballero a su hijo mayor, y para casar una vez a su hija mayor; y para esto, solamente se pagará un subsidio razonable. 16. Nadie será compelido a cumplir un servicio mayor para un feudo de caballero, o para cualquier otra posesión libre, que el que por ellos se deba. 17. El tribunal de pleitos comunes no seguirá a nuestra Corte, sino que se reunirá en un lugar fijo. 18. Los juicios sobre asuntos de despojos,2 y de muerte de antecesor,3 y de última presentación de beneficio,4 no se seguirán en otro sitio que no sean sus propios tribunales condales, y del modo siguiente: Nos, o nuestro justiciar Mayor si Nos estuviésemos fuera del reino, enviará dos jueces a cada condado cuatro veces al año, quienes, con los cuatro caballeros elegidos por el pueblo de cada condado tendrán las dichas asisas (sesiones para juzgar) en el tribunal condal, en el día y lugar de reunión de ese tribunal condal, en el día y lugar de reunión de ese tribunal. 19. Y si no pudieren ser determinadas algunas materias en el día de reunión del tribunal condal, quedarán allí tantos caballeros y poseedores libres que han estado presentes como fueren necesarios para el eficiente pronunciamiento de los fallos, según el mayor o menor número de negocios que haya. 2 3 4

Una acción real para recobrar tierras de las cuales el demandante ha sido despejado recientemente. Recobrar la tierra de la que uno fue despojado cuando el demandante es el heredero Determinar quien tiene derechos a un beneficio eclesiástico.

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20 Ningún hombre libre podrá ser multado por una pequeña falta, sino según el grado de la falta; y por una falta grave será multado en proporción a la gravedad de ella; salvas las pertenencias de la vivienda que tiene y si fuere comerciante, salvo su mercancía; y un villano será multado de la misma manera, salvo su aparejo de carro, si cayere bajo nuestra clemencia: y ninguna de las dichas multas será impuesta por el juramento de hombres honestos del vecindario. 21. Los condes y los barones no serán multados sino por sus pares, y sólo según la gravedad del delito. 22. Ningún clérigo será multado con respecto a sus tenencias legales sino en la proporción sobredicha, y no según el valor de su beneficio eclesiástico. 23. Ninguna comunidad ni persona serán compelidas a hacer puentes sobre los ríos a menos que antiguamente y de derecho hayan estado obligadas a hacerlos. 24. Ningún sheriff, comisario de policía, coroner, u otros de nuestros ministros de justicia, conocerá en los pleitos de la Corona. 25. Todos los condados, centurias, distritos y divisiones se mantendrán al antiguo arriendo, sin aumento ninguno, excepto en nuestras tierras del dominio real. 26. Alguno que tenga de nosotros un feudo lego muriese, y el sheriff, o nuestro alguacil mostrare nuestras cartas patentes de intimación, concernientes al pago de lo que el finado nos deba, será legal para el sheriff o para nuestro alguacil embargar y registrar los muebles del finado que se hallen en su feudo lego, hasta concurrencia del valor de la deuda, por vista de hombres legales, de manera que nada se distraiga hasta que toda la deuda nos sea pagada; y el resto se dejará a los albaceas para que cumplan la voluntad del finado; y si éste nada nos debiere, se dispondrá de todo según su voluntad, salvo las partes razonables que correspondan a la mujer y a los hijos. 27 Si algún hombre libre muere intestado, sus bienes muebles serán distribuidos por manos de sus parientes más próximos y amigos, bajo la supervisión de la Iglesia, salvando a cada uno las deudas que a su favor hubiere contra el finado. 28 Ningún comisario o alguacil nuestro tomará de ningún hombre granos u otras provisiones, a menos que pague al contado por ellos, o que el vendedor le dé plazo para el pago. 29 Ningún comisario de policía compelerá a ningún caballero a dar dinero por guardia del castillo si él mismo la hiciese en persona, o por medio de otro hombre apto, en caso de que se halle impedido por alguna causa razonable. Además, si Nos lo condujéramos o lo enviáremos al servicio militar, estará libre de la guardia del castillo en proporción al tiempo durante el cual esté en servicio por orden de Nos. 30 Ningún sheriff o alguacil nuestro, u otro cualquiera tomará caballo o carros de ningún hombre libre para hacer acarreos, contra la voluntad de dicho hombre libre. 31 Ni Nos, ni nuestros alguaciles tomaremos la leña que no es nuestra para nuestros castillos o para otros usos, contra la voluntad del dueño de esa leña. 366

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32 No retendremos las tierras de los que sean condenados por delito grave (felony) más de un año y un día, y después de este tiempo serán entregadas al señor del feudo. 33 Todas las compuertas o paraderas que haya en los ríos Támesis y Medway, y por toda Inglaterra, serán abolidas para el venidero, excepto en la costa del mar. 34 El auto llamado praectpe5 no será en lo futuro concedido a persona alguna concerniente a ninguna tenencia por la cual un hombre libre pueda perder su tribunal.6 35 Habrá una medida para el vino y otra para la cerveza en todo el reino, y una medida de los granos, es decir, “la arroba de Londres”; y un ancho de una tela teñida, es decir, dos amas dentro de las listas; y los pesos también serán como las medidas. 36 De aquí en adelante no se dará ni cobrará nada por un auto de investigación con respecto a vida o miembros, sino que se otorgará gratuitamente, y nunca será denegado. 37 Si alguien dependiese de Nos por feudo arrendado, censo o enfiteusis, y tuviere también tierras de otro señor por servicio militar, Nos no tendremos (por razón de ese feudo arrendado, censo o enfiteusis) la tutela del heredero o de la tierra que pertenezca al feudo de otro hombre; ni tendremos la guarda del feudo arrendado, censo o enfiteusis a menos que el feudo arrendado esté sujeto a servicio militar. No tendremos la tutela de un heredero, ni de ninguna tierra que él tenga de otro por servicio militar, por razón del empleo de suministrarnos alguna arma (petty sergeanty) que tenga de nosotros, así como por el servicio de darnos saetas, puñales y otras semejantes. 38 Ningún alguacil pondrá en lo futuro en juicio a ningún hombre sobre su acusación singular, sin que se produzcan testigos fidedignos para probarla. 39 Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por ley del país. 40 A nadie venderemos, a nadie negaremos ni retardaremos el derecho o la justicia. 41 Todos los comerciantes podrán salir salvos y seguros de Inglaterra y entrar en ella, con el derecho de quedarse allí y trasladarse tanto por agua como por tierra para comprar y vender, según las costumbres antiguas y permitidas, sin ningún perjudicial portazgo, excepto en tiempos de guerra, cuando sea de alguna nación que se halle en guerra con Nos. Y si alguno de estos últimos de hallaren en nuestro país al principio de una guerra, serán detenidos, sin hacer daño a sus cuerpos o mercaderías, hasta que sepamos, o sepa nuestro Justiciar principal, 5

“Orden”. Un auto que ordenaba a alguien hacer alguna cosa, o probar la razón de no haberla hecho. 6 Este es, su derecho a que su caso sea visto en el tribunal del señor de quien dependa. Iuris Tantum No. 22 2011

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cómo son tratados nuestros comerciantes en la nación que está en guerra con nosotros; y si los nuestros están allí salvos y seguros, los de ella lo estarán del mismo modo en nuestro país. 42 En lo futuro será legal para cualquiera (salvo siempre aquellos que están encarcelados o proscritos de acuerdo con la ley del reino, y nativos de algún país en guerra con nosotros, y comerciantes que serán tratados en la forma provista más arriba) deja nuestro reino y volver a él, salva y seguramente por tierra o por agua, excepto por un breve lapso de tiempo de guerra, por razón de política pública, conservando siempre la fidelidad que nos es debida. 43 Si de alguno depende algún feudo que ha vuelto a Nos por confiscación o falta de herederos (como los señoríos de Wallingford, Nottingham, Boloña, Lancaster y otros feudos que están en nuestras manos y que son baronías) y muriese, su heredero no nos dará otro subsidio ni prestará a Nos otro servicio que el que prestaría el barón, si éste poseyese la boronía; y Nos la poseeremos de la misma manera que la poseía el barón. 44 Los hombres que vivan fuera del bosque no necesitarán en adelante comparecer antes nuestros jueces de bosques, por razón de una intimación general, excepto aquellos que son acusados o son fiadores de alguna persona o personas detenidas por delitos cometidos en los bosques. 45 Nombraremos jueces, comisarios, sheriff o alguaciles tan sólo a los que conozcan las leyes del reino y los medios de observarlas bien. 46 Todos los barones que hayan fundado abadías, respecto de las cuales tienen cartas de los reyes de Inglaterra, o de las cuales tienen larga y continuada posesión, tendrán la guarda de ellas, cuando se halle vacante, al como corresponde que la tengan. 47 Todos los bosques que han sido establecidos como tales en nuestro tiempo, serán desacotados inmediatamente; e igual proceder se tendrá con los ríos que han sido tomados o cercados por Nos en nuestro tiempo. 48 Todas la malas costumbres concernientes a bosques, conejeras, guardabosques y conejeros, sheriffs y sus empleados, ríos y sus guardianes, serán sujetas inmediatamente a una investigación en cada condado, por doce caballeros del mismo condado, elegidos por los hombres honestos del mismo, y bajo juramento; y dentro de cuarenta días después de dicha investigación, serán enteramente abolidas, de modo que jamás vuelvan a ser restablecidas, siempre con tal que hayamos hechos previamente intimación de ello, o lo haya hecho nuestro Justiciar, si es que no estuviéramos en Inglaterra. 49 Nos dejaremos libres inmediatamente todos los rehenes y prendas que nos han dado nuestros súbditos ingleses como seguridades para mantener la paz y prestarnos fiel servicio. 50 Removeremos enteramente de nuestros alguacilazgos a los parientes de Gerardo de Athyes (de modo que en lo futuro ellos no tengan ningún alguacilazgo en Inglaterra), a saber Engelardo de Cygony, Pedro y Gyon de Canceles, Gyon de Cygony, Godofredo de Martyn y sus hermanos, Felipe Mark y sus hermanos, y su sobrino Godofredo, y a toda su progenie. 368

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51 Tan pronto como se restablezca la paz, enviaremos fuera del reino a todos los ballesteros, escuderos y soldados mercenarios extranjeros que han venido con sus caballos y armas en perjuicio de nuestro pueblo. 52 Si alguno, sin previo juicio legal de sus pares, ha sido desposeído o privado por Nos de sus tierras, castillo, libertades o derechos, se los restituiremos inmediatamente; y si sobre este punto si se suscitare alguna disputa, sea decidida la materia por los veinticinco barones que se mencionan más abajo en la cláusula para la conservación de la paz. Además, en cuanto a todas las posesiones de que alguna persona haya sido desposeída o privada sin el juicio legal de sus pares, ya sea por el rey Enrique, nuestro padre, o por nuestro hermano el rey Ricardo, y que Nos tenemos en nuestras manos o son poseídas por nosotros, y que nos estamos obligados a sopear, tendremos un plazo por el término usualmente concedido a los Cruzados; excepto por aquellas cosas sobre las cuales tenemos pleito pendiente, o respecto de las cuales se ha hecho una investigación por nuestra orden, antes de que emprendamos la cruzada; pero tan pronto regresemos de nuestra expedición (o si por acaso desistimos de ella), inmediatamente haremos que se administre plena justicia con ellos. 53 Asimismo tendremos el mismo plazo para, de la misma manera, hacer justicia en cuanto al desbosque a retención de los bosques que nuestro padre, Enrique, y nuestro, Ricardo, han plantado; y para la guarda de las tierras que están en feudo de otro (a saber, aquellas guardas que hasta aquí hemos tenido por razón del feudo dependiente de Nos por servicio de caballero), y para las abadías fundadas en feudo que no sea nuestro, a las cuales el señor del feudo pretende tener derecho; y cuando hayamos regresado de nuestra expedición, o si desistimos de ella, inmediatamente haremos plena justicia a todos lo que reclaman en estas materias. 54 Nadie será arrestado o encarcelado en virtud de demanda de una mujer, por la muerte de cualquier otro hombre que no sea su marido. 55 Todas las multas injustas e ilegales, y todas las penas pecuniarias impuestas injustamente y contra la ley del país, serán perdonadas enteramente, o si no se dejarán a la decisión de los veinticinco barones que se mencionan más abajo en la cláusula relativa al aseguramiento de la paz, o al fallo de la mayoría de ellos, junto con dicho Esteban, arzobispo de Canterbury, si puede hallarse presente, y otros a quienes él desee traer consigo para ese fin; y si él no puede estar presente, seguirá el negocio no obstante sin él, con tal siempre que si uno o más de los veinticinco barones fueren demandantes de la misma causa, sean reemplazados en su lugar después de haber sido escogidos por el resto de los dichos veinticinco para ese propósito solamente. Y después de haber prestado juramento. 56 Si Nos hubiéramos despojado o desposeído a galenses de tierras, libertades u otras cosas, sin el juicio legal de sus pares en Inglaterra o en Gales, les serán inmediatamente restituidas, y si se suscita alguna disputa sobre este punto, la materia será determinada en las fronteras por el juicio de sus pares; por tenencias en Inglaterra, según la ley de Inglaterra; por tenencias en Gales según la ley de Gales; por tenencias en las fronteras, según la ley de fronteras; los habitantes de Gales harán lo mismo con Nos y con nuestros súbditos. Iuris Tantum No. 22 2011

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57 Además, en lo concerniente a todas aquellas cosas de que cualquier habitante de Gales haya sido despojado o privado, sin el juicio legal de sus pares, por el rey Enrique, nuestro padre, o por nuestro hermano, el rey Ricardo, y que se hallan en nuestras manos (o son poseídas por otros, con la obligación por nuestra parte de saneárseles), tendremos un plazo por el tiempo generalmente concedido a los Cruzados; excepto aquellas cosas acerca de las cuales hay un pleito entablado o una investigación realizada por nuestra orden antes de que emprendamos la cruzada; pero tan pronto como regresemos (o si por acaso desistimos de nuestra expedición), inmediatamente haremos plena justicia en conformidad con las leyes de Gales y en relación con las regiones antedichas. 58 Inmediatamente pondremos en libertad al hijo de Lowelin, y a todos los rehenes de Gales y los relevaremos de los comprometimientos en que habíamos entrado con Nos como garantía para el mantenimiento de la paz. 59 Trataremos con Alejandro, rey de los escoceses, acerca de la restitución de sus hermanas y sus rehenes, sus derechos y libertades, en la misma forma y manera que lo haremos con nuestros barones de Inglaterra, a menos que por obligaciones contraídas con Nos por su finado padre Guillermo, último rey de los escoceses, deba ser de otra manera; y esto se dejará a la determinación de sus pares en nuestro tribunal. 60 Además, todas las dichas costumbres y libertades, la observancia de las cuales en nuestro reino hemos concedido en cuanto corresponde a Nos para con nuestro pueblo, serán observadas por todos los de nuestro reino, tanto clérigos como legos, en cuanto les concierne para con sus dependientes. 61 Dado que, para honra de Dios y reforma de nuestro reino, y para aquietar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros barones, hemos concedido todas las cosas antedichas, en el deseo de que ellas puedan ser disfrutadas de manera firme y duradera les damos y concedemos la siguiente seguridad, a saber: que los barones elijan veinticinco barones del reino que ellos crean convenientes, quienes cuidarán con todo su poder de poseer u observar, y hacer que se observen la paz y las libertades que les hemos concedido, y que confirmamos por nuestra presente carta, de manera que si Nos, o nuestros Justiciar, o nuestros alguaciles o cualquiera de nuestros empleados faltaren en algún caso a la ejecución de ellas para con algunas personas o infringieren algunos de estos artículos de paz y seguridad, y se notifica el delito a cuatro barones, elegidos de entre los veinticinco arriba mencionados, los dichos cuatro barones se dirigirán a Nos (o nuestro Justiciar, si estuviéramos fuera del reino, y presentando ante nosotros el agravio, pedirán que sea reparado sin tardanza. Y si no fuera reparado por Nos (o si por caso Nos estuviésemos fuera del reino y no fuese reparado por nuestro Justiciar), dentro de cuarenta días contados desde el día en que se notificó a Nos (o a nuestro Justiciar, si estuviésemos fuera del reino), los cuatro barones antedichos referirán la causa al resto de los veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos embargarán y afligirán de todas las maneras posibles, a saber: embargando nuestros castillos, tierras, posesiones, y en todas otras maneras que puedan, hasta que el agravio haya sido reparado, y aquellos reasumirán sus antiguas rela370

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ciones tocantes a nosotros. Y cualquiera en el reino que lo desee, puede jurar que obedecerá las órdenes de los veinticinco barones antedichos para la ejecución de todas las cosas que se han mencionado, y que nos apremiará (unto con ellos, hasta lo último de su poder; y damos pública y amplia libertad a cualquiera que desee prestar ese juramento, y nunca impediremos a nadie a que los preste. Y si alguno de nuestros súbditos no prestara por su propio acuerdo un juramento para ayudar a los veinticinco barones a obligarnos y apremiarnos, daremos orden para que se lo compela a prestar el referido juramento. Y si alguno de los veinticinco barones muriese o saliese fuera del reino, o de cualquier modo se hallara impedido de poner las dichas cosas en ejecución, el resto de los veinticinco barones pueden elegir otro en su lugar, a su discreción el cual será juramento de la misma manera que los demás. Asimismo, en todas las cosas cuya ejecución se confía a esos veinticinco barones, si por acaso, a hallarse reunidos, no pudiesen acordar en la decisión de alguna materia, o alguno de ellos no puede o no quisiese asistir, después de haber sido convocado, todo lo que la mayoría de los que se hallaren presentes ordene y mande será reputado firme y valeroso, exactamente como si todos los veinticinco hubieren concurrido en la decisión; y los dichos veinticinco jurarán que todas las cosas antedichas serán fielmente observadas por ellos, y que las harán observar con todo su poder. Y Nos no procuraremos, directa o indirectamente, cosa alguna por la cual alguna parte de estas concesiones y libertades pudieran ser revocadas o disminuidas; y si tal cosa se obtuviese, será nula y de ningún valor; y Nos no haremos jamás uso de ella personalmente ni par ningún otro. 62 Y toda la mala voluntad, odios y encono que han surgido entre nosotros y nuestros súbditos, eclesiásticos y legos, desde la fecha de las disensiones, los hemos remitido y perdonado completamente. Además, todas las transgresiones ocasionadas por dichas disensiones, desde la Pascua en el año decimosexto de nuestro reinado hasta la restauración de la paz, las hemos perdonado a todos, eclesiásticos y legos, y las perdonamos completamente, en cuanto nos atañe. Y, en este punto, les hornos concedido nuestras cartas patentes testimoniales de Esteban, arzobispo de Dublín, de los obispos antedichos, así como de maestre Pandolfo, para seguridad de esta cláusula de seguridad y de las antedichas concesiones. 63 Por tanto, es nuestra voluntad, y ordenamos firmemente, que la Iglesia de Inglaterra sea libre, y que todos los hombres en nuestro reino tengan y posean todas las antedichas libertades, derechos y concesiones, bien y pacíficamente, libre y tranquilamente, plena y totalmente, para sí mismos y sus herederos, de nosotros y nuestros herederos, en todos los respectos y en todos los lugares para siempre, tal como queda dicho. Se ha prestado asimismo juramento, tanto de parte nuestra como de los barones, que todas las condiciones antedichas serán observadas de buena fe, y sin mala intención. Dado bajo nuestra firma, en presencia, de los testigos arriba nombrados, y muchos otros, en la pradera llamada Runnymede, entre Windsor y Staines, el diecisiete de junio de año diecisiete de nuestro reinado.

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Guía para la presentación de trabajos en la Revista jurídica Iuris Tantum Guide to researches to be published by Iuris Tantum law review Criterios generales: General Criteria: 1. La Revista Iuris Tantum es una publicación especializada en el área jurídica cuyo objetivo es la difusión académica de los trabajos de investigación elaborados por investigadores nacionales e internacionales en el campo del Derecho. Su contenido va dirigido a profesores, alumnos, investigadores, abogados y profesionales del Derecho. Iuris Tantum Law Review is a specialized legal publication which objective is the academic diffusion of research performed by national and international legal researchers. The contents are directed to professors, students, lawyers and legal professionals. 2. Las opiniones y posiciones expresadas son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la posición de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac. The opinions and positions expressed are exclusive responsibility of the author, and do not necessarily reflect the Anahuac University Law School position. 3. Los trabajos serán dictaminados por el sistema de pares. En primera instancia, el Comité Editorial revisará el cumplimiento de los lineamientos aquí señalados y podrá requerir al autor que subsane los requerimientos omitidos para posteriormente proceder al procedimiento de evaluación. Iuris Tantum No. 22 2011

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All researches are examined by a system of pairs. In a first instance, the publishing committee revises that it fulfills all guidelines here detailed and may require the author to amend the omitted ones to proceed to further evaluation. 4. Los criterios de selección por parte del Comité Editorial son: • Solidez científica del trabajo • Originalidad, actualidad y oportunidad de la información • Exposición de las ideas clara y fluida • Cobertura de los objetivos planteados • Fundamentación de las conclusiones • Metodología adecuada Publishing Committee selection criteria are as follows: • Scientific solidity • Originality, actuality and information opportunity • Clear and fluid exhibition of ideas • Coverage of raised objectives • Foundation of conclusions • Adequate methodology 5. Deberá tratarse de trabajos inéditos en México. (Se podrán aceptar artículos ya publicados en otros países). También se aceptarán conferencias y reseñas. All researches must not be published in México. (Articles published in other countries are accepted). Conferences and reviews are also accepted. 6. Podrán estar escritos en los siguientes idiomas además del español, inglés, italiano, francés y portugués, y tratar algún tema jurídico. Besides Spanish, researches can be written in English, Italian, French and Portuguese, and relate to any legal subject. 7. Se deberán entregar vía electrónica al correo: dgarcia@anahuac.mx Junto al artículo el autor deberá enviar un correo en el que autorice su publicación. All researches must be delivered by email to: dgarcia@anahuac.mx, besides the article, the author must send an email authorizing its publication. 8. La publicación de la Revista Iuris Tantum es anual y el periodo de recolección de artículos para el número 23-2012 es de enero a agosto de 2012. Iuris Tantum Law Review is a yearly publication, the reception period for number 23-2012 is from january to august 2012. Criterios para la presentación Presentation Criteria 9. Cada artículo deberá contener título del trabajo, nombre del autor con nota a pie de página con asterisco que muestre su adscripción y dirección electrónica. 374

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Each article must contain the title, author’s name, with a footnote that includes his or her adscription and electronic address. 10. En el caso de artículos en idioma distinto al español el título deberá estar traducido al español. If an article is to be published in other language than Spanish, the title must be translated to Spanish. 11. Todos los artículos deberán incluir un resumen y abstract, en español y en inglés, de máximo 100 palabras. Each and every article must include a maximum 100 word summary and abstract in Spanish and English 12. Se deberán incluir 5 palabras claves en español y sus respectivas keywords en inglés. Five Keywords in Spanish and English must be included also. 13. El trabajo deberá contener mínimo 10, máximo 25 cuartillas a espacio y medio, papel tamaño carta, en el caso de artículos y conferencias, y de mínimo 3 máximo 5 cuartillas en el caso de reseñas. The article must be at least 10 maximum 25 pages, written in one and a half space, letter size paper, if it is a Conference or Review the extension must be at least 3 and maximum 5 pages. 14. El tamaño de papel será carta y el tipo de letra será Times New Roman tamaño 12, con interlineado a espacio y medio, excepto citas textuales y notas a pie de página que será a renglón seguido. Letter size paper is required; Times New Roman Font size 12, with one and a half space, except in footnotes and textual quotes. 15. En cuanto a la elaboración de citas y notas a pie de página se debe seguir la metodología propuesta en el libro: Manual para la elaboración de tesis y otros trabajos de investigación. (Normas básicas de estilo y redacción para investigadores del Derecho), de Dora García Fernández, Editorial Porrúa-Universidad Anáhuac. En el caso de las notas a pie de página se deberá empezar con el nombre y después los apellidos, todo en mayúsculas. As for the preparation of quotations and footnotes should follow the methodology proposed in the book: Manual para la elaboración de tesis y otros trabajos de investigación. (Normas básicas de estilo y redacción para investigadores del Derecho), Dora García Fernández, Editorial Porrúa, Universidad Anahuac. In the case of footnotes should begin with the name and then last name, all caps.

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