Napster_Copyright_Comp VS-NL

INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1: Inleiding............................................................................................................................ 5 Hoofdstuk 2: Achtergronden 2.1

Inleiding………………………………………………………………………….6

2.2

MP3 technologie………………………………………………………….……...6

2.3

Napster technologie………………………………………………………………7

2.4

Internationale context…………………………………………………….………8

2.4.1

Openbaarmakingsrecht………………………………………………………….. 8

2.4.2

Distributierecht………………………………………………………………….. 9

2.4.3

Verveelvoudigingsrecht………………………………………………………….10

Hoofdstuk 3: A&M Records, Inc. v. Napster, Inc 3.1

Inleiding…………………………………………………………………….……11

3.2

Direct infringement……………………………………………………………... 11

3.3

Contributory infringement…………………………………………………….…12

3.3.1

Kennis……………………………………………………………………………13

3.3.2

Deelname………………………………………………………………………...13

3.4

Vicarious infringement……………………………………………………….….13

3.4.1

Materieel voordeel………………………………………………………….……14

3.4.2

Toezicht…………………………………………………………………….…… 14

3.5

Argumenten Napster……………………………………………………………. 15

3.5.1

Fair use…………………………………………………………………...………15

3.5.1.1 Doel en aard van het gebruik……..…………………………………….…..……15 3.5.1.2 Karakter van het werk…………………………………………………….…….. 16 3.5.1.3 De hoeveelheid en substantie die van het werk zijn overgenomen…..…..…….. 16 3.5.1.4 Het gevolg van het gebruik voor de markt en waarde van het werk……....…… 17 3.5.2

Capable of non-infringing use………………………………………………….. 17

3.5.3

AHRA en DMCA………………………………………………………………. 18

3.6

Conclusies………………………………………………………………………. 18

3

Hoofdstuk 4: Napster.NL 4.1

Inleiding……………………………………….……..………….……………… 20

4.2

Aansprakelijkheid gebruiker…………………….……..……….….…………… 20

4.2.1

Verveelvoudiging voor toegang…………………….…..…….………………... 20

4.2.2

Openbaarmaking…………………………………..…….…….……………….. 21

4.2.2.1 Openbaarmakingsvergoedingen…………………………………..……..……... 22 4.2.3

Verveelvoudiging……………………………………………………….….……22

4.2.3.1 Eigen gebruik……………………….……………………………...…………… 23 4.2.3.2 Eigen gebruik in de richtlijn……….……………………………….……..…… 23 4.2.3.3 Vergoedingen voor eigen gebruik….…………………………………………… 24 4.3

Aansprakelijkheid Napster……………….……………………………...……… 25

4.3.1

Kwalificatie Napster…………………………………………………….…….…25

4.3.2

Directe inbreuk…………………………………………………………....….…. 26

4.3.2.1 Openbaarmaking………………………………………………….……...….….. 26 4.3.2.2 Verveelvoudiging…………………………………………….……..……….….. 28 4.3.3

Indirecte inbreuk…………………………………………………………….….. 28

4.3.3.1 Aansprakelijkheid als ‘hosting’ service provider………………………….…….29 4.3.3.2 Aansprakelijkheid als ‘mere conduit’……………………………………..……. 29 4.4

Slotopmerkingen……………………………………….……………………..… 30

Hoofdstuk 5: Ontwikkelingen en conclusies 5.1

Inleiding………………………….……………………………………………... 31

5.2

Napster en haar volgers………….……………………………………………… 31

5.3

Samenvatting en conclusies…….………………………………………………. 32

Jurisprudentie.................................................................................................................... 34 Literatuurlijst..................................................................................................................... 35

4

HOOFDSTUK 1

INLEIDING In het 17e-eeuwse Engeland werd de opkomst van bibliotheken gezien als de doodsklap voor de bestaande boekwinkels, in de 20e eeuw zouden de mogelijkheden van het kopieerapparaat het einde betekenen voor de uitgevers en de mensen werkzaam in de filmindustrie konden door de uitvinding van de videorecorder maar het beste hun carrièreplanning herzien. Deze ontwikkelingen creëerden echter een markt, die de consumenten nieuwe mogelijkheden bood.

Bibliotheken maakten het lenen van boeken goedkoop genoeg voor mensen om er kennis van te nemen, hiermee bijdragend aan de stijgende boekenverkopen, de fotokopie laat mensen eenvoudiger beschikken over informatie,literatuur,etc en de video maakt dat mensen meer films huren en zelfs meer films in de bioscoop zijn gaan bekijken.

Zal het internet hetzelfde doen voor muziek en hiermee de albumverkopen stimuleren, beginnende artiesten de mogelijkheid bieden hun muziek zonder veel kosten openbaar te maken en een nieuwe markt voor innovatieve producten doen ontstaan?

Het alsmaar stijgende aantal computers en de wereldwijde invloed van het World Wide Web heeft in ieder geval voor de beschikbaarheid van en hoeveelheid aan informatie grote gevolgen gehad. Behalve de consumenten zijn het echter ook de ondernemers die zich (op een andere wijze) gingen verrijken door deze informatie te verhandelen, te verspreiden en te kopiëren. Behalve ‘s-werelds meest uitgebreide bibliotheek is het web ook ‘swerelds grootste kopieerapparaat, dat initiatieven als Napster de mogelijkheden verschaft zich een plaats te verwerven in de distributieketen, die oorspronkelijk beperkt was tot de platenmaatschappijen. In Amerika is Napster door deze maatschappijen aangeklaagd wegens en schuldig bevonden aan auteursrechtschending en de vraag rijst of deze situatie zich in Nederland ook voor kan doen.

Hiermee kom ik bij de probleemstelling van deze scriptie, namelijk hoe de Napsterzaak beoordeeld moet worden naar Nederlands recht. Ik zal proberen hier een antwoord op te geven door eerst in hoofdstuk 2 de achtergronden en de technologie van Napster en vervolgens het internationale kader aan te geven waarbinnen de zaak bekeken moet worden. Hier komen exclusieve rechten aan bod als het verveelvoudigingsrecht, het openbaarmakingsrecht en het distributierecht. In hoofdstuk 3 geef ik weer op grond van welke argumenten het Amerikaanse Hof tot haar oordeel gekomen is, aangezien de talrijke rechtzaken die zich in de V.S. op het gebied van informatietechnologie reeds hebben voorgedaan, voor de meeste Europese rechters als voorbeeld hebben gediend bij hun uitspraken.

In hoofdstuk 4 volgt de behandeling van de regelgeving en rechtspraak die op een Nederlandse Napster zou worden toegepast. Net zoals in de Verenigde Staten is ook hier van belang hoe het gedrag van de gebruikers gekwalificeerd moet worden, zodat ik hiermee begin om aansluitend aan de aansprakelijkheid van Napster zelf toe te komen. In hoofdstuk 5 volgen de meest recente ontwikkelingen en conclusies die getrokken kunnen worden.

5

HOOFDSTUK 2

ACHTERGRONDEN

2.1 INLEIDING Shawn Fanning is voor velen de belichaming van de ultieme computernerd, die in een klein kamertje bezaaid met lege pizzadozen niets anders doet dan werken aan nieuwe ideeën die de samenleving kunnen veranderen. 60 uur zonder slaap had hij nodig om een idee uit te werken dat hem tot een beroemdheid zou maken. Zijn creatie, het file-sharing programma Napster, heeft hem volgens de één tot voorvechter van de informatievrijheid en volgens de ander tot anarchistische inbreukmaker gemaakt. In mei 1999 werd Napster, Inc. opgericht, dat in september van hetzelfde jaar het programma Napster op de website heeft gezet. (In het vervolg zullen zowel de onderneming als het programma met ‘Napster’ aangeduid worden). Voor diegenen die het programma gedownload hebben maakt Napster het mogelijk op elkaars computer te zoeken naar bepaalde (muziek-) bestanden. Indertijd werd door velen getwijfeld aan de bereidheid van gebruikers om hun harde schijf open te stellen voor anderen, maar het succes van Napster heeft hun ongelijk bewezen. De privacy werd gewillig opgegeven voor gratis liedjes en Napster werd de snelst groeiende website in de geschiedenis van het internet.

Het aantal gebruikers steeg van 1 miljoen in februari 2000 naar 30 miljoen in maart 2001 en waar beleggers in 1999 bereid waren 2 miljoen te investeren, was dat bedrag in 2001 gegroeid tot 50 miljoen.

Niet alleen het aantal gebruikers steeg, maar ook de ontevredenheid bij artiesten en platenmaatschappijen omtrent het vrijelijk uitwisselen van beschermd materiaal. In december 1999 klaagt de Recording Industry Association of America (RIAA) namens verschillende platenmaatschappijen Napster aan wegens het schenden van eigendomsrechten, onder andere de metal band Metallica en rapper Dr. Dre volgen in 2000.

Aangezien de wijze waarop Napster werkt van belang is bij de beoordeling en kwalificering van de dienst, zal een korte uitleg over de technologie en werking bijdragen aan een goed begrip van de problematiek.

2.2 MP3 TECHNOLOGIE MP3 werd in 1992 uitgevonden door het Frankhofer Instituut in Duitsland en zorgt sindsdien voor oproer in de muziekwereld en bracht juridische discussies op gang over het gebruik ervan. Het is tot stand gekomen met behulp van digitale compressietechnologie, die het mogelijk maakt audio-opnamen op te slaan in een digitaal formaat, dat minder geheugen gebruikt dan voorheen en gedown- en upload kan worden via het internet. MP3 (afkorting van ISO-MPEG Audio Layer 3) is het meest populaire, standaard formaat dat gebruikt wordt om dergelijke audiobestanden te comprimeren. Een nummer van drie minuten, dat 40 MB schijfruimte in zijn originele vorm in beslag zou nemen, kan met behulp van de MP3 compressietechniek worden gecomprimeerd in een bestand van 3 MB. Dit proces heeft wat eerst klonk als een ‘klokradio die onder water speelt’1, veranderd in een geluid dat bijna dezelfde kwaliteit heeft als dat van een CD. De digitalisering van het opnameproces maakt kopiëren zonder verlies van geluidskwaliteit mogelijk, iets wat in de tijd van analoge opnames onmogelijk was.

1

Cameron Hefferman, You say you want a revolution, PC World, November 1999, p. 200 6

Dit schiep interessante mogelijkheden voor nieuwe artiesten, ‘e-based companies’ en de consument, die zich bewust werden van de voordelen die MP3 met zich meebracht: kostenbesparing door de afwezigheid van een tussenpersoon, eliminatie van over- en onderproductie, gemak en precisie, toename in het aantal en verscheidenheid van artiesten,etc.2 Helaas kleven er voor platenmaatschappijen en gevestigde, onder contract staande, artiesten ook nadelen aan de mogelijkheden die MP3 te bieden heeft. De combinatie van compressietechnologie en speciale software, die maken dat met oneindig gemak en hoogstaande kwaliteit gekopieerd kan worden, heeft hen schrik aangejaagd, want waarom zou de consument kiezen voor een prijzige CD als hem MP3 als gratis alternatief aangeboden wordt?

De RIAA ( BMG, EMI, Sony, Universal, Warner,e.a.) heeft vanaf 1998 angstvallig geprobeerd de distributie van digitale muziek tegen te houden door haar pijlen te richten op de individuele gebruikers, de producenten van afspeelapparatuur, de eigenaren van ‘piracy’ websites en tussenpersonen die gebruikers in staat stellen de bestanden te localiseren. Deze handelswijze leidde tot een aantal rechtszaken, waaronder de ‘Rio’ en ‘MP3.com’ zaken waarover meer in een volgend hoofdstuk.

Hoewel de muziekbestanden met behulp van MP3 flink konden worden verkleind, bleef de snelheid van de modems nagenoeg hetzelfde en ging er aanzienlijk wat tijd zitten in het downloaden van een muziekstuk. Aan dit probleem is een eind gekomen nu naast ISDN andere snelle verbindingen zoals kabel en ADSL beschikbaar zijn geworden voor een breed publiek. Voordat men überhaupt kon beginnen met het binnenhalen, moest het bestand echter eerst gevonden worden, wat indertijd gepaard ging met het eindeloos raadplegen van zoekmachines. De gevonden resultaten kenmerkten zich door een overhoeveelheid aan reclame, pornografisch materiaal, gebroken hyperlinks en ontoegankelijke FTP-servers. En toen was daar Napster.

2.3 NAPSTER TECHNOLOGIE Via de website van Napster kan het programma vrij worden gedownload op de eigen computer, waarbij de software gebruikers toegang verleent tot het netwerk van 150 Napsterservers. Personen die zich bij de dienst aanmelden zijn niet verplicht een echte naam of adres op te geven. Op het moment van aanmelding bij het Napsternetwerk, maakt de bijgesloten browser contact met de serversoftware. De clientsoftware controleert de verzameling van MP3’s die op de thuiscomputer staat en zal het gedeelte waar toestemming voor gegeven is op de masterservers plaatsen. Wanneer de bestanden succesvol zijn ge-upload wordt elke verzameling een locatie op de servers. Deze locaties ontstaan wanneer de gebruiker online is, wat de bestanden ook slechts op dat moment beschikbaar maakt voor anderen. Via de ingebouwde zoekmachine of een lijst van medegebruikers gaat de Napstersoftware alle locaties na die zich op dat moment op de servers bevinden en maakt op grond van de ingegeven zoekopdracht een selectie hieruit. De opdrachtgever (requesting user) voert de naam in van een artiest, een nummer, of de naam van degene bij wie hij een bestand wil ophalen (host user). De software kan zo de gehele discografie van Helmet, alle remixen van ‘Like a virgin’ of de verzameling MP3’s bij een goede vriend opzoeken. Wanneer het gezochte bestand gevonden is, maakt de serversoftware contact met de software van 2

Kimberly D. Richard, Introducing MP3 technology, IDEA 2000, vol.40 nr 3, p. 434 7

deze host. De servers geven hierop het adres van de host door aan de requesting user, waarop de computers van beiden met elkaar verbonden worden m.b.v. de Napstersoftware. Deze techniek wordt peer-to-peer (P2P) filesharing genoemd. De inhoud van de MP3- bestanden wordt verzonden via het internet en de computers van individuele gebruikers en niet via de Napsterservers, maar zonder de servers zou het onmogelijk zijn een verbinding te bewerkstelligen.

2.4 INTERNATIONALE CONTEXT De RIAA stelt dat Napster zich schuldig maakt aan ‘contributory’ en ‘vicarious’ copyright infringement, wat ongeveer betekent: het op onrechtmatige wijze bijdragen aan auteursrechtinbreuk en daarvoor een indirecte aansprakelijkheid dragen. Napster kan hieraan slechts schuldig bevonden worden als de Napster-gebruikers zelf zich schuldig maken aan rechtstreekse inbreuk, want zonder rechtstreekse kan ook geen sprake zijn van een afgeleide aansprakelijkheid. Het Court of Appeals stelt vast dat gebruikers in ieder geval het reproduktie- en het distributierecht schenden. De Nederlandse Auteurswet houdt de termen ‘openbaarmaken’ en ‘verveelvoudigen’ als verzamelbegrippen aan 3, waarbij het openbaarmakingsrecht mede het distributierecht omvat.4 Deze rechten behoren tot de exclusieve bevoegdheid van de rechthebbende. Het Nederlandse systeem wijkt hierin af van de Berner Conventie en de meeste buitenlandse auteurswetten, die de bevoegdheden afzonderlijk opsommen.

Een korte behandeling van de belangrijkste auteursrechtelijke bevoegdheden volgt.

2.4.1 Openbaarmakingsrecht Het openbaarmakingsrecht wordt erkend in internationale auteursrechtverdragen als de Berner Conventie,5 het TRIPs-verdrag 6 en de twee WIPO-verdragen.7 De WIPO-verdragen zijn een aanvulling op de BC, het belangrijkste internationale auteursrechtverdrag, en zijn in conformiteit met het TRIPs-verdrag gesloten met de bedoeling het auteursrecht en de naburige rechten beter af te stemmen op de nieuwe digitale technologieën.

Het WIPO Auteursrechtverdrag (hierna WIPO-verdrag) voorziet in een algemeen openbaarmakingsrecht (right of communication to the public), dat bedoeld was om de verbrokkelde regeling in de BC te vervangen. In de toelichting op art. 8 wordt de uitdrukking “communication to the public” van een werk voorbehouden aan de terbeschikkingstelling aan het publiek op een andere manier dan door middel van verspreiding van exemplaren.

Speciaal toegesneden op internethandelingen, zoals het plaatsen door websiteshouders van auteursrechtelijk beschermd materiaal op hun site of zoals in ons geval het beschikbaarmaken van muziekbestanden, maakt dit

3

Artt. 12 resp. 13 Auteurswet P.B.Hugenholtz, Brussels Broddelwerk; recht en krom in de Auteursrechtrichtlijn, Auteurs en Media, maart 2001 5 De Berner Conventie kwam in 1886 tot stand en werd voor het laatst herzien in 1971 te Parijs. Op 30 januari 1986 trad de akte in werking voor Nederland, de U.S zijn per 1 maart 1989 toegetreden tot de BC, Auteursrecht in hoofdlijnen, p. 214/215 6 Het TRIPs-verdrag (Trade Related aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods) is op 1 januari 1996 in werking getreden voor alle deelnemende landen, zie noot 5, p. 220/221 7 Het WIPO-Auteursrechtverdrag en het WIPO-Uitvoeringen en Fonogrammen Verdrag zijn december 1996 tot stand gekomen 4

8

artikel duidelijk dat beschikbaarstelling aan het publiek via het internet exclusief is voorbehouden aan de auteursrechthebbende.

Dit ‘making available to the public’ is de kern van het openbaarmakingsrecht en heeft onder meer betrekking op situaties waarin werken verspreid worden met behulp van digitale netwerken.

Deze bepaling is in ongeveer dezelfde bewoordingen overgenomen in de voorgestelde Europese Auteursrechtrichtlijn 8 die bedoeld is ter uitvoering van de twee WIPO-verdragen. Deze moet geïmplementeerd worden in de lidstaten alvorens de EU, en de staten zelf, kunnen toetreden tot de verdragen.

Art. 3 lid 1 bepaalt: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling aan het publiek van originelen en kopieën van hun werken, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling voor het publiek van hun werken op zodanige wijze, dat deze voor leden van het publiek op de door dezen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

Nu het openbare aanbod als aanknopingspunt wordt gekozen, doet waarneming op individueel bepaalde tijd en plaats door leden van het publiek niet meer ter zake, althans waar dit het aannemen van openbaarmaking betreft.

Het artikel bevestigt dat het recht van mededeling aan het publiek ook een recht van beschikbaarstelling op individueel verzoek (“making available”) omvat. Een eigenaar van een website, waarop bijvoorbeeld gedichten te lezen zijn, maakt deze werken ‘available to the public’. Het Nederlandse media-neutraal geformuleerde recht van openbaarmaking (art. 1 jo. 12 Auteurswet) is zodanig flexibel dat ook nieuwe verspreidingsvormen op het internet daar onder zullen vallen.9 Het ‘right of communication to the public’ wordt in Amerikaanse wetgeving beperkt tot uitvoeringen van een werk in het openbaar eventueel door middel van digitale technieken.10 2.4.2 Distributierecht Hoewel nog niet expliciet genoemd in de BC, maar door verdragspartijen wel erkend als annex van het reproduktierecht, heeft het distributierecht in zowel de WIPO-verdragen als de Auteursrechtrichtlijn een plaats gekregen. Zoals gezegd is het distributierecht (materiële openbaarmaking) evenals het recht van ‘making available’ (inmateriële openbaarmaking), in het Nederlandse recht van openbaarmaking ingebouwd.

De Amerikaanse auteurswet, de Copyright Act 1976, kent een recht toe aan auteurs om werken te verspreiden onder het publiek door middel van verkoop of een andere wijze van eigendomsoverdracht. Er wordt niet expliciet vermeld dat deze bepaling ook geldt voor de verzending van auteursrechtelijk beschermde werken. via het internet.11 Jurisprudentie12 en een recent amendement van de wet suggereren echter dat de combinatie van toegang verschaffen tot exemplaren van een beschermd werk en het digitaal verzenden van dit werk, het

8

Richtlijnvoorstel betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Gemeenschappelijk standpunt door de Raad vastgesteld op 28 september 2000, Pb EG C 344/1 9 P.B. Hugenholtz, Het internet: het auteursrecht voorbij?, Handelingen NJV 1998-I, p. …

10 U.S.C. section 106 (4-6) 11 Victoria Espinel, The U.S recording industry and copyright law, E.I.P.R., 1999, p. 56 12 Playboy Enterprises Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993) 9

distributie- en reproductierecht schenden13. Het distributierecht van het WPPT verschaft minder bescherming, aangezien de Toelichting vermeldt dat deze bepaling slechts geldt voor de verspreiding van stoffelijke voorwerpen. Zo ook Overweging 18 bij de Auteursrechtrichtlijn die slechts ziet op distributie van een werk ‘wanneer dit in een tastbaar goed is belichaamd’, 2.4.3 Verveelvoudigingsrecht Zoals gezegd behoort, behalve het openbaarmakingsrecht, ook het verveelvoudigingsrecht tot de belangrijkste bevoegdheden van de auteursrechthebbende. Art. 9 lid 1 van de BC strekt zich uit tot verveelvoudigingen ‘ongeacht op welke wijze en in welke vorm’. Dit is bijzonder ruim geformuleerd en de algemene opvatting is dat zowel de digitale opslag als het up- en downloaden van een werk hieronder vallen. In de WIPO-verdragen zou een art. 7 opgenomen worden dat een soortgelijke ruime formulering hanteerde, maar onder andere door druk van de telecommunicatie-industrie, is dit voorstel uiteindelijk geschrapt.14. Uit de resten van de onderhandelingen is nog wel een Agreed Statement naar voren gekomen, dat gebruikt is als inspiratiebron voor art. 2 van de Auteursrechtrichtlijn. Dit artikel verplicht de lidstaten ten behoeve van auteurs en nabuurrechthebbenden te voorzien in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijk of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van deze zaken, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. In vergelijking met de Bernerbepaling komt beter tot uitdrukking dat ook minder duurzame reproducties (transient copies) toch onder het reproductierecht vallen, wat overigens in de Nederlandse auteurswet niet expliciet wordt bepaald. Dat art 2 wél doorgang heeft gevonden komt voornamelijk door de wettelijke beperking op dit recht die gegeven wordt in art 5 lid 1, dat louter technische kopieën niet als reproduktiehandeling aanmerkt.

De reikwijdte van het Amerikaanse reproduktierecht, waarvan eerst niet duidelijk was of deze zich ook zou uitstrekken tot de digitale omgeving, is via jurisprudentie vergroot door ook het maken van digitale kopieën op de harde schijf te beschouwen als een verveelvoudigingshandeling.15 Bij de vraag naar de aansprakelijkheid van Napster en gebruikers speelt een eventuele schending van deze bevoegdheden een doorslaggevende rol, zodat een duidelijke uiteenzetting gewenst leek. In het volgende hoofdstuk zal de zaak besproken worden zoals deze in de Verenigde Staten gespeeld heeft en hoewel daar de accenten niet zozeer op de auteursrechtelijke schending van de gebruikers als wel op de (kwalitatieve) aansprakelijkheid van Napster lagen, zullen in de bespreking omtrent de Nederlandse wet- en regelgeving deze bevoegdheden wél uitvoerig aan bod komen.

13

Ibid., noot 11, “‘a digital transmission resulting in a specifically indentifiable reproduction constitutes a copy, thereby implicating the reproduction and distribution right”.

14 Zie hierover E.J. Arkenbout, Nieuwe verdragen over auteursrecht en naburige rechten, Informatierecht/AMI, april 1997 nr 4 “De angst bestond dat de aansprakelijkheid van service providers aanmerkelijk vergroot zou worden als elke kopieerhandeling onder het reproduktiebegrip zou vallen”.

15 MAI Systems Corp. V. Peak Computer Inc, 991 F. 2d 511 (9th Cir. 1993) 10

HOOFDSTUK 3

A&M RECORDS, INC V. NAPSTER, INC

3.1 INLEIDING “This is an action for contributory and vicarious copyright infringement and related state law claims arising out of the willful conduct of Napster, Inc. Napster is a commercial enterprise that enables and encourages Internet users to connect to Napster’s computer servers in order to make copies of plaintiffs’copyrighted sound recordings available to other Napster users for unlawfull copying and distribution”.

Aldus de RIAA in de eerste alinea van haar klacht in de Napsterzaak. In dit hoofdstuk zal ik de kenmerken bespreken van de procedure die begon op 6 december 1999 met de aanklacht van de RIAA tegen Napster. De daaropvolgende uitspraak op 28 juli 2000 van Chief District Judge Marilyn Hall Patel van het United States District Court for Nothern California, waarin de klacht van de RIAA werd toegewezen, werd in een hoger beroepszaak beoordeeld door het U.S. Circuit Court of Appeals for the 9th Circuit, een federaal beroepshof te San Francisco, dat op 12 februari 2001 de uitspraak van Judge Patel Hall met enige nuanceverschillen bekrachtigde.

Allereerst zullen de claims van de RIAA worden besproken, waarin Napster beschuldigd wordt van ‘contributory and vicarious copyright infringement’, gevolgd door de argumenten die Napster ertegenin brengt.

Deze behandeling volgt niet geheel de lijn van het vonnis, maar komt hopelijk de duidelijkheid wel ten goede.

Afsluitend volgen enige conclusies die getrokken kunnen worden naar aanleiding van de uitspraak, alsmede de mogelijke gevolgen voor de toekomstige rechtspraak.

3.2 DIRECT INFRINGEMENT Miljoenen auteursrechtelijk beschermde muziekbestanden worden vrijelijk geruild en gedownload met behulp van de Napsterservers. De RIAA houdt Napster hiervoor aansprakelijk, hoewel het de gebruikers zijn die de inbreuk plegen en niet Napster zelf. In het Amerikaanse recht bestaat de mogelijkheid via de leerstukken van ‘contributory en vicarious infringement’ de kring van aansprakelijke personen aanmerkelijk te vergroten.16 Op deze materie zal verderop uitvoerig worden ingegaan, maar voordat deze vormen van secundaire aansprakelijkheid aan bod komen, moet eerst aansprakelijkheid worden vastgesteld bij de veronderstelde

16

De Nederlandse wetgeving lost dit op met een vorm van kwalitatieve aansprakelijkheid voor het schenden van de zorgvuldigheidsnorm ex. 6:162 BW, waar ik in het volgende hoofdstuk over te spreken kom.

11

inbreukmaker.17 In Napster’s geval zou de onderneming niet aansprakelijk gesteld kunnen worden als het gedrag van de gebruikers niet gekwalificeerd kan worden als ‘direct infringement’.

Om voor deze kwalificatie in aanmerking te komen, moet aan twee eisen voldaan worden: (1) de eiser moet rechthebbende zijn van het werk waar inbreuk op gemaakt wordt en (2) hij moet kunnen aantonen dat de inbreukmaker tenminste één van de rechten heeft geschonden die op grond van de Copyright Act 1976 toebehoort aan de rechthebbende. In 17 U.S.C. par. 106 worden als exclusieve rechten van de auteurs het recht op verveelvoudiging, section 106 (1); en distributie, section 106 (3) toegekend, waarvan het Hof zegt, wat niet door Napster betwist wordt, dat deze door de Napsteraars geschonden zijn door het vele downloaden en verspreiden van beschermd songmateriaal. Bijna alle Napstergebruikers down- en uploaden en 87% van de bestanden wordt uitgewisseld zonder hiervoor toestemming te vragen aan de rechthebbenden.

Nu ‘direct infringement’ aangetoond is, kan door het Hof gekeken worden naar mogelijke aansprakelijkheid van Napster op grond van één of beide vormen van ‘secondary liability’.

3.3 CONTRIBUTORY INFRINGEMENT In de Amerikaanse auteurswet wordt met geen woord gerept over ‘contributory liability’. Enige gelijkenis bestaat wel met een bepaling in de ‘Patent Act’ over een ‘right to authorize’, waar toegestaan wordt rechten aan derden over te dragen, maar de overdrager blijft zelf wel aansprakelijk voor begane inbreuken van de derde.

Meer dan deze verwijzing naar dit ‘right to authorize’ staat echter niet in de auteurswet en aan het begrip ‘contributory infringement’ wordt louter inhoud gegeven in de jurisprudentie.18 Aangaande de juridische status van het begrip heeft het Supreme Court in de Sony-zaak 19 verklaard dat: ”the absense of express language in the copyright statute does not preclude the imposition of liability for copyright infringement on certain parties who have not themselves engaged in the infringing activities, .... the concept of contributory infringement is merely a species of the broader problem of identifying the circumstances in which it is just to hold an individual liable for the actions of another”.

Het ontbreken van een definitie van ‘contributory infringement’ in de auteurswet hoeft geen belemmeringen op te leveren om deze figuur toch toe te passen. Van ‘contributory infringement’ is volgens de jurisprudentie sprake als “one with knowledge of the infringing activity, induces, causes or materially contributes to the infringing conduct of another”.20 Zo werd in de Sega-zaak een eigenaar van een bulletin board indirect aansprakelijk gehouden voor het beschikbaarstellen van apparatuur die slechts diende tot het illegaal kunnen kopiëren van Sega’s computerspelletjes. Ook als hij niet op de hoogte was van het tijdstip waarop de spelletjes gedown- en upload 17

Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, Inc, 907 F. Supp. 1361, 1371 (N.D. Cal. 1995); “ There can be no contributory infringement by a defendant without direct infringement by another"” 18 De Auteurswet zelf houdt derden niet aansprakelijk voor handelingen van een inbreukmaker, waar de Patent Act iedereen die ‘actively induces infringement of a patent’ ( Section 35 U.S.C. par. 271 (b) ) zelf als een inbreukmaker betitelt.

19 Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp., 480 F. Supp. 429, 459 (C.D. Cal. 1979)

12

werden, dan nog voldeed hij aan de vereisten om aansprakelijk gehouden te kunnen worden voor ‘contributory infringement, gezien de verschaffing van faciliteiten, hulp en de aanwezige kennis.21 Het betreft dus de aansprakelijkheid van degene die op enigerlei wijze behulpzaam is bij de inbreukmakende handeling, waarbij de elementen ‘kennis’ en ‘deelname’ aanwezig moeten zijn.

3.3.1 Kennis De betrokkende moet wetenschap hebben van de inbreukmakende gedraging. Napster stelt dat zij geen onderscheid kan maken tussen inbreukmakende en niet-inbreukmakende bestanden en daarom het vereiste niveau van kennis mist. Naar aanleiding van gegevens die erop wezen dat Napster vaak op de inbreuk was geattendeerd, is het hof van oordeel dat kennis bij Napster aanwezig was.

Het hof maakt echter wel een onderscheid tussen het Napstersysteem zelf en de wijze waarop Napster van het systeem gebruikmaakt. Het volgt de Sony-zaak waar het een zaak betrof over de aansprakelijkheid van een fabrikant van videorecorders en schrijft het vereiste niveau van kennis niet toe aan Napster, alleen maar omdat de P2P-file sharing technology die gebruikt wordt tot inbreukmakend gedrag kán leiden. De gegevens waar het District Court zich op baseerde ondersteunen echter hoedanook dat Napster feitelijk wist of zou behoren te moeten weten dat gebruikers inbreuk maakten.

Het eenvoudigweg verbieden van het Napsterprogramma omdat het de mogelijkheid biedt tot inbreukmakend gebruik, kwam volgens het Hof niet overeen met Sony en zou het rechtmatig gebruik beperken of onmogelijk maken. Desondanks wordt geconcludeerd dat voldoende feitelijke kennis bestaat om Napster aansprakelijk te houden, gezien het bewezen inbreukmakende gebruik van het programma.

3.3.2 Deelname Voor het aantonen van deelname is niet meer nodig dan dat plaats en faciliteiten zijn verschaft, die het inbreukmakende gedrag mogelijk maakte (Fonovisa). Zonder het programma van Napster zouden de beschermde materialen gevonden noch geruild kunnen worden, wat leidt tot het aannemen van deelname.

Nu beide elementen aanwezig zijn acht het Hof ‘contributory infringement’ bewezen.

3.4 VICARIOUS INFRINGEMENT Het vacarious liability beginsel is afgeleid van de gedachte dat de meester aansprakelijk gehouden moet worden voor het handelen van zijn ondergeschikte. Een soort risico-aansprakelijkheid die wij in Nederland ook kennen met betrekking tot (o.a) de relatie werkgever-werknemer. Het kan echter ook leiden tot aansprakelijkheid voor handelen van niet-ondergeschikten.22 Dit werd voor het eerst erkend in de ‘Shapiro”-zaak, waar het ging om

20

Zie Gerschwin Publ’g Corp. V. Columbia Artists Management, Inc, 443 F. 2d 1159, 1162 (2nd Cir.1971), Fonovisa, Inc v. Cherry Auction, Inc., 76 F. 3d 259, 264 (9th Cir. 1996) en Netcom, noot 17 21 Sega Enterprises v. MAPHIA, 857 F. Supp. 679, 682 (N.D. Cal. 1994) 22 In Nederland bestaat een kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten, dieren, kinderen,etc (6:169 e.v.)

13

aansprakelijkheid voor de verkoop van illegale platen.23 Later werd dit in iets andere woorden bevestigd in een definitie, gegeven in Gerschwin waarin werd gezegd dat: “even in the absense of an employer-employee relationship one may be vicariously liable if he has the right and ability to supervise infringing activity and also has a direct financial interest in such activities”. Hier werd nog aan toegevoegd dat (in tegenstelling tot ‘contributory infringement’) er wetenschap van inbreuk dient te zijn.

Zie voor toepassing bijvoorbeeld de ‘Netcom’-zaak, waar het ging om de ISP Netcom, die Internet toegang verzorgde voor een BBS, waar kopieën circuleerden van beschermd materiaal. De rechter oordeelde hier bij afwezigheid van belastende feiten ten aanzien van het te houden toezicht en gebrek aan winststijging door het inbreukmakende gedrag, dat er geen sprake was van ‘vicarious liability’.

3.4.1 Materieel voordeel Ondanks de afwezigheid van een concreet ondernemingsplan, heeft het Hof toch geoordeeld dat Napster financieel voordeel zal halen uit de ruime beschikbaarheid van muziek, hoewel op het moment nog geen cent eraan wordt verdiend. De toekomstige winst wordt berekend op grond van het ‘klantenbestand’, want hoe meer gebruikers muziek uploaden, des te groter wordt de database en daarmee ook de aantrekkingskracht voor potentiële gebruikers, adverteerders en investeerders. Het Hof heeft daarmee voldoende bewijs om te kunnen concluderen, dat Napster profiteert van de beschikbaarheid van beschermde werken op zijn netwerk.

3.4.2 Toezicht Het Hof heeft geoordeeld dat Napster voldoende toezicht heeft op zijn netwerk om ‘vicarious liability’ te doen ontstaan, want Napster houdt zich het recht voor en heeft de mogelijkheid om toegang tot zijn systeem te reguleren en heeft van dit recht onvoldoende gebruik gemaakt. “The ability to block infringers’access to a particular environment for any reason whatsoever is evidence of the right and ability to supervise”, aldus het Hof waar het de Fonovisa-uitspraak nog eens aanhaalt. Omdat Napster zich op zijn website uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om gebruikers van het netwerk te weren om verschillende redenen, heeft het eigenlijk het ongeluk min of meer over zichzelf afgeroepen. Het Hof oordeelt namelijk dat juist omdat Napster zich dit recht heeft toegekend, het volgens de wet verplicht is om dit ook uit te oefenen om aansprakelijkheid te vermijden.

Binnen de grenzen van het systeem, dat het slechts mogelijk maakt op bestandsnaam te zoeken, heeft Napster nagelaten voldoende toezicht te houden en samen met het bewezen geachte materiële voordeel, concludeert het Hof dat sprake is van ‘vicarious infringement’.

23

Shapiro, Bernstein & Co. V. H.L. Greene Co, 316 F. 2nd 304 (2nd Cir. 1963) 14

3.5 ARGUMENTEN NAPSTER 3.5.1 Fair use Zoals hierboven reeds besproken is, kan zonder de aanwezigheid van directe aansprakelijkheid van de gebruikers geen indirekte aansprakelijkheid van Napster ontstaan. Op grond van dit gegeven beroept Napster zich op de ‘fair use’-doctrine, een van meest gebruikte excepties in het systeem van copyright bescherming. In een volgend hoofdstuk zal ik in verband met de Nederlandse wetgeving terugkomen op het fair use beginsel, zodat ik hier iets uitvoeriger op de materie in zal gaan. De bewijslast van fair use ligt bij de beklaagde.24 Deze doctrine staat toe beschermde werken voor bepaalde doelen te gebruiken zonder dat hiervoor toestemming vereist is van de auteursrechthebbende. Doel hierachter is te verzekeren dat copyright niet in de weg staat aan leer-en educatiemogelijkheden. Binnen de grenzen van de fair use jurisprudentie staat de doctrine toe dat gebruik van een werk in onderwijspublicaties, nieuwsuitzendingen en andere vergelijkbare situaties niet leidt tot auteursrechtschending. Fair use wordt vermeld in section 107 van de Copyright Act: “The fair use of a copyrighted work (...) for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (...), scholarship, or research, is not an infringement of copyright”. De rechter wordt in section 107 gedwongen vier factoren af te wegen om te bepalen of een gedraging al dan niet als inbreukmakend te beschouwen is. In de Amerikaanse rechtspraak lijkt men het eens te zijn over de inhoud van begrippen, die op identieke wijze beschreven worden 25.

Deze factoren luiden: (1) the purpose and character of the use (2) the nature of the copyrighted work (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the work as a whole (4) the effect of the use upon the potential market for the work or the value of the work 3.5.1.1 Doel en aard van het gebruik Hoewel de vierde factor vaak als de meest belangrijke factor wordt beschouwd26 (Nimmer), speelt ook de eerste een belangrijke rol in het beslissingsproces. Hierin wordt naast het doel ook de aard van het werk onderscheiden.

Zo is van belang of een werk op commerciële wijze gebracht wordt, zoals bijvoorbeeld in een reclameboodschap, of op non-commerciële wijze, zoals bijvoorbeeld in een schooltoneelstuk.

In deze zaak werd ook uitdrukkelijk de stelling geaccepteerd, dat ‘transformatief’gebruik sneller zal leiden tot fair use dan letterlijk kopiëren. Dit transformatieve gebruik voegt in tegenstelling tot reprodoctief gebruik waarde aan het origineel toe, waarbij de toegevoegde waarde eruit bestaat dat het werk op een andere wijze of voor een ander doel wordt gebruikt. Alberdingk Thijm noemt als voorbeeld de Oh, pretty woman-zaak waarin de rapgroep 2 LiveCrew een nummer van Roy Orbison parodieerd. Dit was een typisch geval van fair use “nu het Amerikaanse publiek het voordeel zal hebben om over twee waardevolle werken te beschikken in plaats van 24 25

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc, 510 U.S. at 591 n. 21 L. Ray Patterson, The nature of Copyright, p. 207

15

één”.27 Alberdingk Thijm heeft waarschijnlijk nog nooit het nummer van de 2 LiveCrew gehoord, anders zou hij niet over twee waardevolle werken gesproken hebben. Maar dit terzijde.

Behalve de aard is het doel van belang om het beweerdelijk inbreukmakende gedrag te kunnen kwalificeren. In Sony werd verklaard dat al het gebruik dat een commercieel doel heeft, verondersteld moet worden inbreukmakend te zijn. Dit is geen doorslaggevend criterium, maar verklaart wel waarom in de meeste gevallen van commercieel gebruik fair use niet aanwezig werd geacht.

Het Hof bevestigt wat het District Court verklaarde, namelijk dat het downloaden van MP3 bestanden niet valt onder het transformeren van een werk, zie ook MP3.com. Verder wordt het gebruik als commercieel bestempeld, nu de gebruiker niet alleen een werk download, maar ook aan anderen toezend en de gebruiker kosten bespaart die anders gemaakt hadden moeten worden door de aanschaf van een CD. Direkt economisch voordeel schijnt niet vereist te zijn.28 3.5.1.2 Karakter van het werk Deze tweede factor doelt op het verschil tussen werken die van publiek belang zijn, zoals overheidspublicaties, informatieve werken bedoeld voor het grote publiek (bijv. nieuwsuitzendingen) en belangrijke geschiedkundige boeken, en werken die een zeer oorspronkelijk karakter hebben, zoals bijvoorbeeld een roman. De laatste categorie verdient meer bescherming gezien de mate van originaliteit en creativiteit, terwijl bij de eerste de informatievoorziening richting publiek van groot belang is.

Het Hof oordeelde, dat de beschermde muziekstukken van nature creatief zijn, wat fair use in de weg staat.

3.5.1.3 De hoeveelheid en substantie die van het werk zijn overgenomen Doel van deze factor is commercieel gebruik tegen te gaan zonder daarbij het fair use beginsel tekort te doen.

Niet alleen de kwantiteit van het overgenomene speelt een rol, maar ook de kwaliteit, zodat men zowel rekening moet houden met de hoeveelheid die van een werk is overgenomen, als met de belangrijkheid van dat overgenomen deel. Zo werd in de Nation-zaak slechts een te verwaarlozen deel van het gehele werk overgenomen, maar leidde dit toch tot inbreuk, omdat het ‘hart’ van het manuscript was overgenomen.29 De gebruikers van Napster kopieerden op grote schaal complete muziekbestanden, wat sneller leidt tot aanname van inbreuk.

26

Melville B. Nimmer, Nimmer on copyright, p. 640 Chr. Alberdinck Thijm, Fair use: het auteursrechtelijk evenwicht hersteld, Informatierecht/AMI, 1998 nr 9, p.149 28 Worldwide Church of God v. Philidelphia Church of God, 227 F. 3d at 1118 (9th Cir. 2000) 29 Ibid. noot 27, p. 150 27

16

3.5.1.4 Het gevolg van het gebruik voor de markt en waarde van het werk Hier moet gekeken worden naar 6 verschillende sub-factoren, te weten: de toegankelijkheid van het werk, de verschijningsdatum, economische waarde, beschikbaarheid van kopiëen op de markt, de prijs en bewijs van afstand van rechten. Deze verschillende begrippen laten zich samenvatten onder het begrip marktsubstitutie.

Als het gebruik van een werk negatieve gevolgen heeft voor de (potentiële) markt van het originele werk, zal het fair use verweer niet snel gehonoreerd worden. De markt zal niet te ruim omschreven mogen worden en de rechthebbende zal met degelijk bewijs moeten komen dat inderdaad de (potentiële) marktwaarde van zijn werk is gedaald ten gevolge van het gebruik van dat werk door een ander.

In Napster worden door beide partijen rapporten aangedragen, die ondersteunen dat de MP3 verspreiding negatieve resp. positieve gevolgen heeft voor de markt van de RIAA. Zo spreken het ‘Fine’ en ‘Jay’ rapport over dalende albumverkopen bij studenten die Napster gebruiken, waar het ‘Fader’ rapport beweert dat de muziekindustrie juist profiteert van de groeiende belangstelling voor hun produkten. Uiteindelijk hecht het Hof meer waarde aan de rapporten die de RIAA naar voren heeft gebracht, gezien onder andere het gebrek aan objectieve gegevens bij dat van Napster.

3.5.2 Capable of noninfringing use Dit argument komt voort uit de Sony-zaak, waarin het Supreme Court de indirekte aansprakelijkheid heeft begrensd, door te stellen dat de producent van een apparaat niet ‘contributory’ aansprakelijk kon zijn als het apparaat ‘capable of substantial noninfringing use’ was. Hierna werd vastgesteld dat de (Betamax-) video in staat was tot niet-inbreukmakend gebruik , zoals bijvoorbeeld het opnemen van televisieprogramma’s om deze op een ander tijdstip te bekijken. Dit noemde het Supreme Court ‘timeshifting’. Napster voerde aan dat zijn programma met wat aanpassingen net zo goed voor legale doeleinden gebruikt kon worden en dat spaceshifting (het ergens anders beluisteren van de gekopieerde bestanden) analoog is aan timeshifting, maar het Hof vond Napster toch schuldig aan zowel ‘vicarious’ als ‘contributory’ infringement. Het argument geldt niet voor de eerste vorm van aansprakelijkheid, omdat de methoden van Sony en Napster teveel van elkaar verschillen en omdat het argument alleen gebruikt mag worden als de producent geen specifieke informatie heeft ontvangen waar en door wie de inbreukmakende gedragingen plaatsvinden.

Met betrekking tot de tweede vorm van aansprakelijkheid stelt het Hof de beslissing van het district court bij, omdat het niet vindt dat zonder meer sprake is van contributory infringement omdat met Napster inbreukmakende handelingen gepleegd kúnnen worden. Juist omdat Napster ‘capable of noninfringing use’ is, moet aan extra voorwaarden voldaan zijn wil Napster aansprakelijk gesteld kunnen worden, te weten (1) ontvangen informatie over de inbreukmakende bestanden, (2) wetenschap van aanwezigheid van deze bestanden op de servers en (3) te kort schieten bij tegengaan distributie.

Het is de RIAA die Napster duidelijke informatie moet geven over waar de inbreukmakende bestanden te vinden zijn en dan moet Napster op haar beurt zorg dragen voor de verwijdering van deze bestanden en ervoor zorg dragen dat soortgelijke inbreuken niet meer kunnen voorkomen.

17

3.5.3 AHRA en DMCA Behalve bovengenoemde argumenten beroept Napster zich op twee wetten, die aansprakelijkheid in bepaalde gevallen beperken.

De Audio Home Recording Act (AHRA) verklaart in section 1008 dat consumenten die noncommerciële kopiëen maken van muziekopnamen met behulp van een ‘digital audio recording device’ niet schuldig zijn aan copyrightinbreuk. Een soortgelijke regeling bestaat in Nederland in de vorm van de Thuiskopieregeling.30 Deze Act is al eerder ter sprake gekomen in de Rio-zaak, waar het Hof de AHRA niet van toepassing verklaarde op de Riospeler omdat de computer hard drive waar de speler van opneemt niet beschouwd kan worden als een ‘digital audio recording device’ als bedoeld in deze wet.31 Deze redenering wordt analoog toegepast op Napster, dat volgens dezelfde principes werkt, zodat de AHRA niet ingeroepen kan worden.

De Digital Millennium Copyright Act (DMCA) zal in een volgend hoofdstuk besproken worden in verband met de Nederlandse regeling omtrent Internet Service Provider (ISP) aansprakelijkheid.

Nu volstaat het te melden dat Napster Section 512 van de Act aanhaalde, die de aansprakelijkheid van ISP’s beperkt in een limitatief aantal gevallen. Het hof verklaarde dat de regeling mogelijk van toepassing zou kunnen zijn, maar in het kader van de voorlopige maatregel zijn daar teveel twijfels over. Zo zijn de partijen het er niet over eens of Napster een ISP in de zin van de regeling is, of rechthebbenden de ISP wel officieel op de hoogte moeten brengen en uiteindelijk of Napster de verplichte ‘copyright compliance policy’ wel op tijd heeft ontwikkeld. Als voorlopig oordeel wordt gegeven dat toepasselijkheid twijfelachtig is en laat het hof een belangafweging in het voordeel van de RIAA uitvallen.

3.6 CONCLUSIES Hoewel het hof de uitspraak van een lagere rechter, die Napster zonder meer aansprakelijk hield voor ‘contributory infringement’, bijstelde en aangaf dat op grond van de Sony-uitspraak een systeem dat mogelijkheden biedt tot niet-inbreukmakend gebruik niet zomaar verboden mag worden,32 werd Napster toch aansprakelijk gehouden aangezien zij daadwerkelijke kennis bezat over specifiek inbreukmakend materiaal. Sony stond voor het principe dat nieuwe technologieën niet zonder meer verboden mogen worden voordat alle aspecten en toekomstige toepassingen ervan vastgesteld waren. De bescherming van P2P providers wordt danig ingeperkt nu een beroep op ‘substantial non-infringing use’ niet meer voldoende zal zijn als de provider daadwerkelijk kennis bezit, terwijl in Sony de aanwezige (algemene) kennis van fabrikanten een fair use-verweer niet in de weg stond. Daadwerkelijke kennis van inbreukmakend gedrag is eenvoudig aan te tonen, want de rechthebbende hoeft maar een zogenaamde ‘cease and desist’ brief te sturen, waarin alle informatie hierover staat en de netwerkbeheerder kan al aansprakelijk gehouden worden.

Het hof mag dan het systeem zelf onderscheiden van de wijze waarop het gebruikt wordt, toch zal dit voor de providers leiden tot strenge controle van alles wat gezegd en verhandeld wordt over hun systeem. Gevolg 30

art. 16c t/m 16g Auteurswet jo. Art. 10 sub a WNR RIAA v. Diamond Multimedia Systems, Inc., 180 F. 3nd 1072, 1078 (9th Cir. 1999) 32 Napsterzaak, hoofdstuk VIII: “The mere existence of the Napster system, absent actual notice and Napster’s demonstrated failure to remove the offending material, is insufficient to impose contributory liability” 31

18

hiervan zou kunnen zijn dat een zogenaamd ‘chilling effect’ ontstaat; een situatie waarin een waarschuwing van mogelijke copyrightinbreuk automatisch leidt tot een verbod; de enige manier voor de systeemsupervisers om aansprakelijkheid te vermijden.

Volgens Gross zal dit effect zonder meer ook de groei van technologie aantasten, omdat ontwerpers en ondernemers slechts door middel van een eenvoudige waarschuwingsbrief aansprakelijk kunnen worden gesteld voor inbreuk gepleegd met hun ontwerpen.33 Met betrekking tot ‘vicarious liablity’ geldt dat providers toezicht moeten houden op hun systeem en inbreukmakend gebruik tegen moet gaan, omdat zij anders ook zonder waarschuwing aansprakelijk zijn.

Deze verplichting kan leiden tot een zodanig controleren dat ook legale bestanden geweerd worden uit angst voor mogelijke aansprakelijkheid. Beperking van de vrijheid van meningsuitting kan het gevolg zijn van het nieuwe beleid dat door voorzichtige providers gevoerd gaat worden. Napster probeert tegemoet te komen aan de eisen van het Hof door filters aan te brengen en bestanden met verdachte naamgeving te verwijderen. Het is echter vooralsnog de vraag in hoeverre deze maatregelen voldoende zullen zijn, want er circuleren reeds diverse encryptieprogramma’s, die het zoeken op naam onmogelijk maken. De meeste gebruikers hebben echter afgehaakt nu eenvoudige toegang tot muziekbestanden hen zo lastig wordt gemaakt en zoeken hun heil bij de diverse andere filesharingprogramma’s die op het internet circuleren.

33

Robin D. Gross, 9th Circuit Napster Ruling, beschikbaar op: http://www.eff.org/intellectual_property/P2P/Napster/20010226_rgross_nap_essay.html 19

HOOFDSTUK 4

NAPSTER.NL

4.1 INLEIDING Hoewel de onderneming Napster een Amerikaanse oorsprong heeft, kunnen gebruikers over de hele wereld profiteren van de mogelijkheden die het programma hen biedt. Ook in Nederland heeft Napster een grote hoeveelheid fans die de site snel weten te vinden op hun zoektocht naar nieuwe nummers. Het zal dan ook niet verbazen dat Nederlandse alternatieven als bijvoorbeeld KaZaA een marktaandeel proberen te verkrijgen, meevarend op de golf van het Napstersucces. De vraag hoe een Nederlandse Napster op grond van het nationale recht benaderd moet worden, zal ik in dit hoofdstuk proberen te beantwoorden, waarbij de Amerikaanse zaak als houvast zal dienen. De opbouw volgt gedeeltelijk dezelfde lijnen, waarbij op enkele vraagstukken zoals bijvoorbeeld de ISP-aansprakelijkheid, dieper zal worden ingegaan dan de Amerikaanse rechter deed. Ook in het hieropvolgende wordt eerst de aansprakelijkheid van de gebruiker en vervolgens die van Napster zelf onderzocht 4.2 AANSPRAKELIJKHEID GEBRUIKER De gebruiker kan aansprakelijk worden gesteld als sprake is van een van de in 6:162 BW genoemde gevallen.

In onze zaak zal de onrechtmatigheid bestaan uit een inbreuk op een exclusief bevoegdheid van de auteursrechthebbende. Deze bevoegdheden bestaan zoals reeds vermeld uit het openbaarmakings- en het verveelvoudigingsrecht. Hieronder zullen de beide exploitatiebevoegdheden worden besproken.

4.2.1 Verveelvoudiging voor toegang Voordat een gebruiker deel kan uitmaken van het Napsternetwerk of een ander filesharing-systeem, zal hij een aantal handelingen moeten verrichten die auteursrechtelijke consequenties hebben. Wil men zelf een nummer beschikbaar kan stellen, dan moet dit omgezet zijn in MP-3 formaat, zoals gezegd tegenwoordig de standaard voor comprimering van muziekbestanden. De methode filtert door middel van audiocodering en psychoakoestische compressie34 de overbodige en overtollige informatie, die voornamelijk bestaat uit niet voor het menselijk gehoor waarnaambare toonsignalen, uit het bestand. Kan deze verandering gekwalificeerd worden als een voor bescherming in aanmerking komende bewerking ex art. 10 lid 2 Auteurswet?

34

Till Kreutzer, Napster, Gnutella & Co.: Rechtsfragen zu Filesharing-Netzen, GRUR 2001, Heft 3, p. 197 20

Bewerkingen worden beschermd als zelfstandige werken mits zij een eigen, in voldoende mate oorspronkelijk karakter beschikken. Is hiervan geen sprake dan wordt de bewerking aangemerkt als een vorm van verveelvoudigen

(art.13

Aw),

een

van

de

exclusieve

bevoegdheden

van

de

oorspronkelijke

auteursrechthebbende. De bescherming van een muziekstuk berust voornamelijk op de totaalindruk die men krijgt wanneer men ernaar luistert, die bepaald wordt door de melodie, instrumentering, ritme, etc. Het is duidelijk dat een overzetting als deze wordt gekwalificeerd als verveelvoudiging en de verveelvoudiger hieraan geen bescherming kan ontlenen.

4.2.2 Openbaarmaking De volgende stap van de gebruiker zal zijn om de opgeslagen MP-3 bestanden die zich op de harde schijf van zijn computer bevinden open te stellen voor andere deelnemers om zo de capaciteit van het netwerk te vergroten.

Uiteraard zullen de zogenaamde free-riders die wél van het netwerk profiteren, maar hier niet aan bijdragen, altijd aanwezig zijn. De algemene tendens blijft echter om de eigen ‘fonotheek’ ook voor anderen toegankelijk te maken. Het online beschikbaar stellen aan anderen van een (muziek)werk is een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten.35

Art 12 Aw. geeft slechts aan wat er mede onder

openbaarmaking moet worden verstaan. Alle genoemde handelingen hebben echter met elkaar gemeen dat het werk op een of andere manier ter beschikking van een publiek wordt gesteld. In het geval van Napster is het de vraag of de bestanden die op de eigen harde schijf staan ook daadwerkelijk gedownload worden. De heersende leer brengt mee dat dit geen probleem oplevert voor de kwalificatie openbaarmaking, aangezien reeds het enkele aanbieden onder het openbaarmakingsrecht valt. Hugenholtz verwoordt het als volgt: “Beslissend is de beschikbaarstelling aan het publiek, waardoor kennisneming door het publiek van de inhoud van het werk mogelijk is geworden. Het begrip openbaarmaking moet derhalve worden losgezien, geabstraheerd, van de feitelijke informatie-overdracht”.36 In een zaak omtrent illegale videokopieën heeft ook de Nederlandse rechter bevestigd dat het aanbieden van een werk voldoende is.37 Dat de deelnemers verspreid zijn over verschillende continenten en ieder voor zich bepalen wanneer zij via Napster bestanden gaan zoeken, maakt naar Nederlands auteursrecht niet uit. De vraag of er wel sprake is van een publiek wordt in brede kring bevestigend beantwoord.38 Een publiek hoeft zich niet op dezelfde plek te bevinden en ook indien de leden zich niet op hetzelfde moment toegang tot het werk verschaffen, levert dit geen beletsel op voor de kwalificatie als openbaarmaking. Dit keer was het een Haagse rechter die zich over dit onderwerp uitsprak, met wederom een hoofdrol voor video’s, waarin het draaide om een pornovideotheek waar klanten op door hen gekozen tijden in aparte cabines door hen individueel uitgekozen films bekeken. Hij verklaarde dat de elektronische beschikbaarstelling van werken op deze wijze als openbaarmaking te kwalificeren was.39 De analogie met de Napsterzaak komt hier duidelijk naar voren. In beginsel is een 35

Als één van de eersten: P.B. Hugenholtz, Auteursrecht en Information retrieval, Kluwer Post Scriptum reeks, Deventer 1982 36 Ibid, noot 33, p.44 37 HR 16-12-1986, NJ 1987, 613 38 Reactie van de Nederlandse regering van 3 januari 1996 op het Groenboek van de Europese Commissie “ Auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij’, p. 14 39 Hof Den Haag, 1 december 1994 21

beschikbaarstelling op internet in een nieuwsgroep, in een on-line databank, op een homepage of in een filesharing-netwerk derhalve aan te merken als openbaarmaking.40 De heersende leer in Nederland lijkt ook te zijn dat het beschikbaar stellen van bestanden aan anderen openbaarmaken is.41 De stelling van Bousie dat uitlenen gelijk te stellen is met Napsteren, is niet juist aangezien dit in het auteursrecht beperkt wordt tot fysieke exemplaren 42 4.2.2.1 Openbaarmakingsvergoedingen De bepalingen in de WIPO-verdragen en de Auteursrechtrichtlijn voegen voor de Auteurswet niets toe. Zoals Hugenholtz en Arkenbout trots vermelden heeft ons openbaarmakingsrecht waarschijnlijk zelfs model gestaan voor de Europese bepaling.43 Voor de Wet op de Naburige Rechten betekent de toekenning van een recht van ‘making available’ aan houders van naburige rechten, dat het vergoedingsrecht opnieuw tegen het licht gehouden moet worden.44 De openbaarmakingsrechten van uitvoerend kunstenaars en fonogrammenproducenten, die in de richtlijn als verbodsrecht zijn geformuleerd, zijn in Nederland voor het belangrijkste deel omgezet in een wettelijke vergoedingsaanspraak (art 7 WNR) Deze billijke vergoeding moet betaald worden aan de SENA (Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten).45 Het geïndividualiseerd openbaarmaken van de Napsteraar valt onder de vergoedingsaanspraak van de SENA en art. 7 zal op termijn aangepast moeten worden in die zin dat het openbaarmaken via internet niet meer onder dit artikel zal vallen, maar onder het individuele verbodsrecht. Vooralsnog hoeft de Napsteraar die voor elke beschikbaarstelling een vergoeding afdraagt aan SENA zich geen zorgen te maken,46 maar tot op heden heeft niemand dat gedaan. Er bestaat ook nog geen systeem dat dit kan registreren, zodat mede met het oog op de komende richtlijn geconcludeerd kan worden dat de deelnemer inbreuk maakt op het openbaarmakingsrecht van de rechthebbende.

4.2.3 Verveelvoudiging In de vorige paragraaf is het handelen van de gebruiker beschreven die zijn bestanden beschikbaar stelt op zijn computer voor anderen. Het file-sharingsysteem, de naam zegt het al, is echter gebaseerd op het een ruilprincipe en de meeste gebruikers willen behalve het uploaden toch ook gebruik maken van de downloadmogelijkheden.

De vraag is of de gebruiker auteursrechtelijke bevoegdheden schendt als hij een MP3-bestand op zijn harde schijf downloadt. Art. 13 Aw geeft slechts aan wat er mede onder verveelvoudigen verstaan moet worden, maar 40

Als mogelijke uitzondering het geval dat de informatie ter beschikking wordt gesteld in familiekring of een andere groep die een band met elkaar hebben, zie B.N. Westenbrink, Juridische aspecten van het internet, Amsterdam 1996. De Napstergemeenschap kan naar mijn mening geen gemeenschappelijke band worden toegeschreven 41 J.M.B. Seignette, Napster en de controle van de rechthebbende over de distributie van zijn werk, AMI 2001/2, P.B. Hugenholtz: Napster: een bliksemonderzoek, Computerrecht 2000/5, D.J.G. Visser, ‘Napsteren’, ‘Gnutellen’ en de afwezigheid van legale muziek op het internet, Computerrecht, 2001/3 42 T.J. Bousie. Hugenholtz kort door de bocht, het kan nog korter: Napster: geen probleem, Computerrecht 2001/3 en de mening van Visser, zie noot 39 43 Zie noot 4 en noot 14, p. 496 44 E.J. Arkenbout, Nieuw auteursrecht op komst, AMI 2000/7, p. 131 45 Voor auteurs bestaat de collectieve belangenorganisatie Buma, die namens de aangesloten leden (en dit zijn de meeste muziekauteurs) toestemming verleent aan derden voor openbaarmakingen zoals het uitzenden van muziek.

22

in de Memorie van Toelichting worden als richtlijn wel de woorden ‘copiëren’, ‘nadrukken’ en ‘het vervaardigen van een of meer exemplaren’ toegevoegd. Spoor en Verkade geven als criterium dat bepaald materiaal een verveelvoudiging van een werk is, indien het voldoende overeenstemming in auteursrechtelijke trekken vertoont met dat werk. De literatuur is het erover eens dat de duurzame vastlegging van een bestand in een computergeheugen een verveelvoudiging inhoudt. Dat het om vastleggen in digitale vorm gaat is niet relevant: de wijze van vastlegging is niet van belang.47 De Agreed Statements bij de WIPO-verdragen verklaren eveneens dat vastlegging in digitale vorm onder het reproductierecht valt zoals dat in art. 9 lid 1 BC is neergelegd.48 De Napsteraar die downloadt pleegt een vervoudigingshandeling, maar of hij daarmee ook inbreuk maakt op het exclusieve recht van de auteursrechthebbende, is nog niet zeker.

4.2.3.1 Eigen gebruik Hoewel art. 1 Aw begint met te stellen dat het auteurswet het uitsluitende recht is om openbaar te maken en te verveelvoudigen, eindigt het met de zinsnede: behoudens de beperkingen bij de wet gesteld. Een van die beperkingen is het kopiëren voor privégebruik ex art. 16b Aw en art. 10 sub a WNR. Op grond van deze artikelen is het toegestaan enkele kopieën te maken van eigen oefening, studie of gebruik. Mochten de gedownloade bestanden dus vallen onder de beperking dan behoeft hiervoor geen toestemming van de rechthebbenden verkregen te worden. In literatuurland zijn de meningen over de kwalificatie verdeeld: Hugenholtz, Visser en Sietsma beschouwen het kopiëren van de bestanden voor eigen gebruik zonder meer toegestaan, terwijl Seignette en Aalberts/Bannink. hier hun vraagtekens bij zetten.49 Seignette houdt een slag om de arm, aangezien de gebruiker het bestand dat hij downloadt ook gebruikt om de muziek weer aan anderen ter beschikking te stellen. Met andere woorden: het doel van het gebruik is niet alleen om in eigen, besloten kring naar de muziek te luisteren, maar mede om dit bestand weer ter beschikking te stellen voor anderen, wat toestemming behoeft van de rechthebbende. Het merendeel van de gebruikers zal echter slechts als doel hebben een MP3-bestand te converteren naar een CD, waarna de kopie van de harde schijf verwijderd wordt. In de gevallen waarin de kopie op de harde schijf bewaard blijft, lijkt mij de toekomstige openbaarmaking van dit bestand te ver verwijderd van de oorsponkelijke verveelvoudiging om niet te kunnen spreken van eigen gebruik.50 4.2.3.2 Eigen gebruik in de richtlijn In de Amerikaanse zaak heeft Napster een uitgebreid verweer gevoerd op grond van het ‘fair use’-beginsel, wat in Nederland niet mogelijk is gezien het in de wet genoemde limitatieve aantal beperkingen. Dat deze beperkingen niet geschreven zijn voor (niet door de wetgever voorziene) internetsituaties, hoeft overigens na het

46

Zo vindt ook J.M.B. Seignette in haar artikel over Napster, zie noot 39, p 32 Spoor, Scripta Manent; de reproductie in het auteursrecht, Groningen 1976 48 Nabuurrechtelijke equivalent van de BC, de Conventie van Rome, geeft dezelfde definitie in artt. 7 en 11,uit: Koelman 1998 49 Zie noot 41 en noot 42 50 Visser zegt het veel mooier in zijn artikel, dat tijdens het schrijven van deze paragraaf nog niet verschenen was, maar we bedoelen hetzelfde, noot 41 p. 132 47

23

Dior/Evora-arrest51 geen probleem te zijn nu hierin wordt verklaard dat in deze gevallen,mits zij aansluiten bij een bestaande beperking, een daarmee vergelijkbare afweging mag worden gemaakt.

In dezelfde zaak echter leek de Hoge Raad dit gesloten stelsel te hebben geopend door een afweging te maken tussen de belangen van de auteursrechthebbende en de mogelijke inbreukmaker. Deze opening werd wel afhankelijk gesteld van twee voorwaarden: de persoonlijkheidsrechten moeten in acht gehouden worden en aan de rechthebbende mag geen schade toegebracht worden. Later is, misschien met het oog op de Auteursrichtlijn, een andere weg ingeslagen en daarmee ‘de geopende deur naar een Nederlandse open norm weer dichtgegooid’ 52 De richtlijn geeft net als de Nederlandse wet, een limitatieve lijst met beperkingen, waarvan het merendeel niet verplicht geïmplementeerd hoeft te worden. Voor de privé-exceptie heeft de richtlijn in art. 5 lid 3b een bepaling die van toepassing is op degene die voor exclusief privé-gebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk reproduceert.

In de behandeling van Napster’s fair use-verweer werd besloten dat de

Napstergebruikers zich bezighielden met commercieel gebruik van het werk omdat ten eerste niet van de aanbieder van beschermd materiaal gezegd kan worden dat hij zich bezig houdt met prive-gebruik als hij dit bestand verzendt naar een andere gebruiker en ten tweede dat zij economisch voordeel behalen nu zij gratis kunnen beschikken over muziek waar zij gewoonlijk voor moeten betalen. De bepaling van de richtlijn komt sterk overeen met de tweede factor van de fair use-benadering en op grond van de richtlijn zou ook een Nederlandse Napstergebruiker geen beroep toekomen op prive-gebruik, gezien het ‘directe commerciële oogmerk’ van zijn reproduktiehandeling.53 Visser meent dat in Nederland het commerciële doel , namelijk het uitsparen van kosten, altijd een rol speelt bij het thuiskopiëren en daarom ‘ het ontvangende gebruik’ van Napster gedekt blijft door de privé-exceptie. Met het oog op de komende richtlijn lijkt mij echter nog steeds juist dat de Napsteraar zich niet kan beroepen op de privé-regeling.

4.2.3.3 Vergoedingen voor eigen gebruik Hugenholtz stelt in zijn artikel over Napster dat bij het downloaden van de bestanden sprake is van eigen gebruik, ‘want als het kopiëren van gehuurde of geleende CD’s is toegestaan, moet het downloaden van Napsterbestanden ook kunnen’.54 In de art. 16c t/m 16g van de Aw is echter bepaald dat ter compensatie voor de eigen gebruik-beperking een heffing dient te worden betaald door de fabrikanten en importeurs van deze geluidsdragers aan een stichting (Stemra) , die deze bedragen weer onderverdeeld aan de rechthebbenden. De rechthebbenden worden op deze wijze gecompenseerd voor de eventuele schadelijke gevolgen die het toegestane eigen gebruik veroorzaakt. Met schadelijke gevolgen wordt hier gedoeld op het ‘aanschafvervangend effect’, waardoor minder CD’s zullen worden verkocht. In de gevallen dat een MP3-bestand door de Napsteraar op een 51

HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682, m. nt. JHS Zie noot 27, p. 147 53 De Nederlandse regering is voorstander van de invoering van een fair use-beginsel naast de wettelijke beperkingen, dat als vangnet zou kunnen dienen voor gevallen die beschermd zouden moeten worden, maar waar geen beperking voor te vinden is. Nu de Europese wetgever echter een tegenovergestelde richting op wil, lijkt een spoedige invoering niet haalbaar.

54 P.B. Hugenholtz, Napster: een bliksemonderzoek, Computerrecht 2000/5 52

24

CD gebrand wordt, betaalt hij hiervoor (indirect) een vergoeding in de vorm van de Thuiskopie-regeling55, maar de gebruiker die het bestand slechts op zijn harde schijf laadt, hoeft hiervoor niets af te dragen. De harde schijf wordt namelijk gebruikt voor een groot scala aan handelingen die auteursrechtelijk niet relevant zijn, zoals bijvoorbeeld opslag van eigen werk. Geen vergoeding betalen, maar wel onbeperkt voor eigen gebruik downloaden; het is nog maar de vraag of dit inderdaad is toegestaan. De Auteursrechtrichtlijn voegt hier niets aan toe, hoewel het begrip ‘fair compensation‘ gehanteerd wordt, wat meer omvat dan het Nederlandse begrip ‘redelijke vergoeding’.

Algemene conclusie is dat de Napstergebruiker in ieder geval inbreuk maakt op het openbaarmakingsrecht en zeer waarschijnlijk ook op het verveelvoudigingsrecht, zodat nu onderzocht kan worden of Napster misschien voor de inbreuk die zijn gebruikers plegen zelf aansprakelijk kan worden gesteld, dan wel uit eigen hoofde aansprakelijk is.

4.3 AANSPRAKELIJKHEID NAPSTER Onder het Nederlandse recht wordt de aansprakelijk voor schade geregeld in art. 6:162 BW. In deze bepaling worden vier vereisten genoemd waaraan voldaan moet zijn, alvorens men over kan gaan tot aansprakelijkheidstelling: (1) een onrechtmatige daad, (2) toerekenbaarheid, (3) schade en (4) een causaal verband tussen schade en de daad. Tevens moet voldaan zijn aan het relativiteitsbeginsel uit art. 6: 163. De onrechtmatige daad kan bestaan uit een inbreuk op een recht, een doen of laten in strijd met een wettelijke plicht of in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Als Napster zelf zonder toestemming openbaarmaakt of verveelvoudigt, kan dit gekwalificeerd worden als een inbreuk op de exploitatierechten van de auteursrechthebbende. Als het de gebruikers zijn die de onrechtmatige daad plegen door te verveelvoudigen of te openbaren, dan is sprake van een indirecte inbreuk. Of deze onrechtmatig is, moet worden getoetst aan de regels van de maatschappelijke zorgvuldigheid en hiertoe vindt een belangenafweging plaats door de rechter.

Om de aansprakelijkheid van Napster te kunnen vaststellen, bespreek ik allereerst hoe de dienst eigenlijk gekwalificeerd dient te worden, vervolgens of Napster zelf openbaart dan wel verveelvoudigt (directe inbreuk) en afsluitend of door de handelingen van de gebruikers indirecte (kwalitatieve) aansprakelijkheid bij Napster ontstaat.

4.3.1 Kwalificatie Napster In de tijd dat het internet nog niet zo’n omvang had als vandaag de dag en de literatuur voor nieuwe problemen kwam te staan aangaande de status van ISP’s, probeerde men aansluiting te vinden bij regelingen voor bedrijven die soortgelijke diensten leverden, zoals drukkers, kabelmaatschappijen, uitgevers, omroeporganisaties, telefoonmaatschappijen, etc. In de artikelen die over Napster zijn verschenen heeft men hetzelfde principe toegepast en is Napster gekwalificeerd als een ISP, een dienst waarmee zij de meeste gelijkenissen vertoont. Het is echter nog maar de vraag of Napster ook daadwerkelijk een ISP is. De MP3-bestanden geeft zij niet aan haar gebruikers door, want zij worden slechts gewezen op de vindplaats en de zoekfuncties die Napster herbergt 55

Heffing op blanco CD: F 1,08 per uur 25

zullen bij een ISP niet te vinden zijn. In de Amerikaanse zaak was het echter Napster zelf dat tegen kwalificering als zoekmachine (information location tool) was, omdat volgens haar de zoekfaciliteiten ondergeschikt waren aan het verzenden van de bestanden. Dit had echter vooral te maken met de bepalingen in de DMCA waar Napster zich op wilde beroepen: als zoekmachine zouden haar meer verplichtingen opgelegd worden dan als ISP.56 In de Europese variant op de DMCA, de richtlijn voor elektronische handel57 wordt slechts de aansprakelijkheidspositie van ISP’s behandeld, die in grote lijnen gelijk is aan de Amerikaanse bepalingen.58 De DMCA regelt online-aansprakelijkheid uitgebreider en wordt vaak als voorbeeld gebruikt voor verdere Europese regelgeving of rechtspraak. Het regime dat van toepassing is op zoekmachines stelt de DMCA gelijk aan dat van ‘hosting’ service providers, een categorie die wél genoemd wordt in de richtlijn. Verdere verschillen zijn de horizontale benadering van de richtlijn, tegenover de beperkte toepasselijkheid van de DMCA 59 en de uitgebreide ‘notice and take down’ procedures in de DMCA, die de provider kunnen verplichten de informatie te verwijderen. De Europese Commissie verwacht dat via zelf-regulering hetzelfde zou worden bereikt en legt geen expliciete verwijderingsverplichting op.

De aansprakelijkheidsregels van de richtlijn zien echter slechts op situaties waarin indirecte inbreuk wordt gepleegd, zodat providers zich op grond van deze richtlijn niet kunnen onttrekken aan aansprakelijkheid voor eigen handelen. Wat betreft indirecte inbreuk is de kwalificatie dus van minder belang dan bij directe inbreuk, maar voor het gemak zal ik Napster in dit kader als ISP beschouwen en de vergelijking die werd gemaakt met traditionele intermediairs gebruiken bij de bespreking van de directe inbreuk.

4.3.2 Directe inbreuk 4.3.2.1 Openbaarmaking Napster zorgt met behulp van zijn netwerk ervoor dat gebruikers werken openbaar kunnen maken, maar neemt hiertoe niet het initiatief. Hij speelt echter wel een rol door via zijn servers communicatie mogelijk te maken en hiermee te verwijzen naar een werk dat beschikbaar wordt gesteld aan een publiek. Kan het ter beschikking stellen van apparatuur die openbaarmaking mogelijk maakt aangemerkt worden als ‘openbaar maken’?

Volgens Gerbrandy is degene die gelegenheid schept tot openbaarmaking zelf geen openbaarmaker.

In het kabelpiraten-arrest moest de Hoge Raad beslissen of de kabelexploitant die een door een piraat ingezonden film doorgaf als openbaarmaker aan te merken was.60 KTA was in staat door haar antennes uit te schakelen om de uitzending onmogelijk te maken. Mede hierdoor werd besloten dat de piraat een openbaarmaker was, want ‘ het enkele in werking doen zijn van haar apparatuur’ is al te kwalificeren als een openbaarmakingshandeling.

56

Vergelijk section 512 (a) met section 512 (d) DMCA Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel in de interne markt, PbEG 2000, L178/1 58 In Europa zijn twee richtlijnen van toepassing waar de DMCA beide aspecten omvat: De Auteursrechtrichtlijn regelt de aansprakelijkheidsvaststelling; de informatierichtlijn regelt de aansprakelijkheidsbeperkingen (inclusief schadevergoeding).

59 DMCA blijft op het terrein van ‘defamation’ en copyright liability, waar de richtlijn ook het strafrecht omvat.

60 HR 14 januari 1983 NJ 1984, 696, m. nt. Van Nieuwenhuizen-Helbach, RvdW 1983, 26 (KTA/Columbia Pictures e.a.)

57

26

Hiervoor werd in het draadomroep-arrest beslist dat de PTT als openbaarmaakster van programma’s kon worden beschouwd en ‘ daaraan kan niet afdoen dat.…..de PTT geen invloed heeft op de samenstelling van de programma’s die zij op deze wijze openbaar maakt’.61 Schellekens meent echter dat deze zaak niet relevant was voor de aansprakelijkheid van ISP’s.62 Tenslotte stond in een zaak die zich wel in een digitale omgeving afspeelt, de aansprakelijkheid van een bulletin board systeem centraal (BBS).63 Een BBS is een soort elektronisch mededelingenbord wat gebruikers in dit geval de mogelijkheid bood om software te downloaden. De BBS-beheerder beweert dat hij niets meer doet dan gelegenheid geven tot openbaarmaking. De rechtbank stelde echter Bridgesoft in het gelijk, en overweegt daarbij, dat Lenior, door de software geschikt te maken voor downloaden, hij het programma zelf openbaarde en alleen al daardoor inbreuk gemaakt heeft op het auteursrecht van Lenior.

Als deze uitspraken naar analogie toegepast worden op de Napsterzaak ziet het er somber uit voor de uitwisseldienst, maar misschien biedt de Scientology-zaak uitkomst.64 In deze eerste en enige Nederlandse zaak waarin de aansprakelijkheid van de provider aan de orde kwam, moest de rechtbank onder andere beslissen of de inbreukmakende openbaring van haar gebruikers ook een openbaring van de provider zelf oplevert. Zij stelt hierin dat ISP’s die zich beperken tot het doorgeven van informatie en slechts de technische faciliteiten verschaffen, onder deze omstandigheden niet zelf openbaarmaken, maar slechts gelegenheid geven tot openbaarmaking.

Ook de ‘ Agreed Statements’ bij het WIPO-verdrag en art 4 lid 3 van de Auteursrichtlijn, bepalen dat het enkele ter beschikking stellen van materiële faciliteiten voor het mogelijk maken van een openbaarmaking op zichzelf geen openbaarmaking oplevert. De toelichting bij art. 10 (later art.8) Auteursrechtrichtlijn zegt hierover nog het volgende: “ what counts is the act of making the work available, not the mere provision of server space, communication connections, or the facilities for the carriage and routing of signals”.

De beide invalshoeken noemen een aantal omstandigheden die het onderscheid bepalen tussen openbaarmakers en verschaffers van materiële faciliteiten. Het relevante verschil is de inhoudelijke betrokkenheid van de intermediair. Zolang de intermediair zich beperkt tot het doorgeven of opslaan van gegevens hoeft hij niet te wanhopen, maar als hij optreedt als actief betrokkene door de informatie te selecteren, bewerken, etc, dan is de kans groot dat hij als openbaarmaker aangemerkt zal worden. Zoals reeds gevreesd geldt dit laatste voor Napster: de Napstersoftware zoekt bestanden op, nadat gebruikers zich geregistreerd hebben en de zoekopdracht ingevoerd hebben; gegevens omtrent de vindplaats worden naar de verzoeker gezonden, een verbinding wordt bewerkstelligd tussen verzoeker en ‘host’.

Dit alles duidt op meer dan slechts het ter beschikking stellen van materiële faciliteiten en in verhouding tot het kabelpiraten-arrest kan gezegd worden dat het ‘in werking doen zijn van apparatuur’ eerder een voorbeeld lijkt te zijn van het verschaffen van materiële faciliteiten, dan van een openbaarmakingshandeling. Het arrest wordt door velen dan ook als ongelukkig beschouwd: Dommering acht het niet toepasbaar in internetsituaties en Visser 61

HR 27 juni 1958 NJ 1958, 405 M. Schellekens, Aansprakelijk van internetaanbieders (diss.), p. 188 63 Rb Rotterdam 24 augustus 1995, rolnr. 120/94, Informatierecht/AMI 1996, p. 101-103, r.o. 7.8 (Bridgesoft/Lenior) 62

27

vindt het zelfs onjuist.65 De laatste had liever gezien dat de aansprakelijkheid gebaseerd zou zijn op de onrechtmatige daad. De zaak werd gewezen in de context van de Berner Conventie, maar de WIPO-verdragen, die een aanvulling zijn op de BC, beschouwen ‘het enkele in werking doen zijn’ níet als een openbaarmaking. 66 De diensten van de kabelmaatschappijen worden anders benaderd dan die van de ISP, zodat volgens mij zonder actieve bemoeienis niet gesproken kan worden van een openbaarmakingshandeling. De situatie zal hiermee voor Napster echter niet veranderen: zij blijft een openbaarmaakster.

In zijn artikel benadert Hugenholtz het probleem vanuit een andere hoek, namelijk dat Napster een database ter beschikking stelt aan het publiek die verwijst naar opgeslagen, openbaar toegankelijke werken. Hij kwalificeert dit als linken en ‘volgens de heersende leer is linken als zodanig geen geval van openbaar maken’.67 Er zijn echter anderen die het aanbrengen van een link wél als een (secundaire) vorm van openbaar maken beschouwen, aangezien de aanbrenger een rol speelt bij het ter beschikking aan het publiek stellen van een werk waarnaar de link verwijst68. De meerderheid wijst echter op de gelijkenis tussen links en voetnoten: beiden verwijzingen naar eerder beschikbaar gestelde werken. Ook het argument dat de link een wezenlijk kenmerk van het internet is die auteursrechtelijk buiten schot moet blijven wordt vaak gebruikt. In het kranten.com-arrest geeft de rechter over de status van de link geen uitsluitsel.69 In de Napsterzaak is het minder relevant uit te zoeken of linken nu openbaar maken is of niet, omdat Napster op grond van schending van de zorgvuldigheidsnorm (i.p.v. inbreuk op een recht) hoedanook een onrechtmatige daad pleegt als zij welbewust linkt naar de inbreukmakende bestanden. Hierover meer bij de behandeling van de indirecte aansprakelijkheid.

4.3.2.2 Verveelvoudiging Zonder twijfel kan worden aangenomen dat Napster niet verveelvoudigt, aangezien haar server geen MP3’s, maar slechts locaties van een verzameling van MP3-bestanden opslaat. De bestanden worden zoals in hoofdstuk 2 al vermeld slechts met behulp van de serversoftware opgezocht bij de host-user. Napster maakt geen inbreuk op het verveelvoudigingsrecht.

4.3.3 Indirecte inbreuk In deze paragraaf zal ik onderzoeken of Napster indirect inbreuk maakt door gelegenheid te geven tot verveelvoudiging of openbaarmaking en in welke gevallen dit gezien wordt als een onrechtmatig bevorderen van auteursrechtinbreuk. Hoewel eerdere uitspraken zijn gedaan over deze materie waarin de omtrekken van de 64

Rb ’s-Gravenhage 9 juni 1999, rolnr. 96/1048, Informatierecht/AMI 1999, p.110-115, m. nt. K.J.Koelman, , p.

205-209 en Mediaforum 1999, p. 205-209, m. nt. D.J.G. Visser 65 E.J. Dommering, De auteursrechtelijke aansprakelijkheid van intermediairs, Het Kabelpiraten-arrest revisited in de tijd van het internet, Deventer 1998 en Visser, zie noot 41, p.132 66 Schellekens, zie noot 62, p.189 67 Zie noot 54, p. 3 68 G. Brunt en H.H.M Schellekens, Auteursrecht in Digiworld, Alphen aan de Rijn 1996, p. 35-36 en K.J. Koelman in zijn noot bij Kranten.com, Informatierechth/AMI 2000/10 69 Rb. Rotterdam 22 augustus 2000 (kranten.com) De rechter oordeelt wel dat het aanbrengen van een link op zichzelf niet als een verveelvoudiging is aan te merken 28

aansprakelijkheid duidelijk werden,70 zal ik voor wat betreft het Nederlandse recht slechts aan de hand van het Scientology-arrest de positie van Napster bekijken. In Europees verband biedt de richtlijn elektronische handel hiervoor enig houvast.

4.3.3.1 Aansprakelijkheid als ‘hosting’ service provider De service-provider die niet zelf openbaart en verveelvoudigt, kan volgens de Scientology-leer op grond van schending van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, onrechtmatig handelen als hij (a) in kennis wordt gesteld van de inbreukmakende informatie op een site, (b) aan de juistheid van de mededeling in redelijkheid niet valt te twijfelen, (c) in staat is adequate maatregelen te nemen, (d) maar desalniettemin niet ingrijpt. Een ISP hoeft niet zonder aanleiding zijn servers af te zoeken naar mogelijke inbreuken. Vaak is het onmogelijk deze netwerken te controleren, gezien de grote hoeveelheden informatie die hierop circuleren. Als hij echter op de hoogte gesteld wordt van (mogelijk) inbreukmakend gedrag, dan zal hij zich actief moeten opstellen. Dit kan gebeuren door kennisgeving van een rechthebbende, maar ook wanneer een inbreukmakende site veel aandacht krijgt in de media kan van de ISP verwacht worden dat hij van het bestaan van de site op de hoogte is.71 In de richtlijn wordt in artikel 14 de aansprakelijkheid geregeld van de ‘hosting’ service provider waarin in grote lijnen dezelfde redenering wordt gevolgd als in Scientology, namelijk dat een provider niet aansprakelijk kan worden gesteld indien hij ‘ (a) geen daadwerkelijke kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of zodra hij daadwerkelijke kennis heeft of besef krijgt, (b) prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. De overeenkomsten tussen het kennis hebben van feiten en omstandigheden en het criterium dat ook op andere wijze dan door notificatie aansprakelijkheid vastgesteld kan worden, zijn duidelijk waarneembaar.

Als je deze criteria toepast op de Napsterzaak dan blijkt dat Napster (a) door de producenten en artiesten op de hoogte is gesteld van de aanwezigheid van inbreukmakende bestanden, (b) de juistheid van deze mededeling niet ter discussie staat, want iedereen weet dat de bestanden worden uitgewisseld, (d) maar niet ingrijpt om de inbreuk te voorkomen. In de Amerikaanse zaak paste de rechter een met art 14 Richtlijn en Scientology vergelijkbaar regime toe in verband met de behandeling van de ‘contributory liability’. Napster stelde ten aanzien van punt (c) dat zij geen toegang had tot de bestanden en dus (in Nederlandse bewoording) geen adequate maatregelen kon nemen. Zoals in hoofdstuk 3 al naar voren vormde dit voor het Court of Appeals geen belemmering toch een verbod op te leggen. De website moest worden afgesloten voor het publiek, wat als een adequate maatregel geldt, maar voor Napster was deze optie uiteraard niet erg aantrekkelijk.

4.3.3.2 Aansprakelijkheid als ‘mere conduit’ Blijft nog over het beroep dat Napster deed op de Amerikaanse DMCA, waarin een bepaling was opgenomen die Napster, als zij gekwalificeerd kon worden als ‘mere conduit’ en zij aan de gestelde voorwaarden voldeed, zou

70 71

HR 11 februari 1926, NJ 1926, p. 354-355 (Phileutonia) en HR 8 maart 1957 NJ 1957, 271 (Buma/de Vries) Zie noot 62, p. 201, zie anders: K.J. Koelman noot bij kranten.com 29

vrijwaren voor aansprakelijkheid. Ook de richtlijn geeft voor de (access)providers, die slechts als doorgeefluik van informatie fungeren een regeling in art. 12 die luidt: ‘dat de service provider niet aansprakelijk kan worden gesteld als hij (a) niet de initiatiefnemer voor de doorgifte is, (b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd en (c) de informatie zelf niet door hem wordt geselecteerd of gewijzigd.

De provider die zich beperkt tot doorgifte (of technische opslag) lijkt zich niet druk te hoeven maken over mogelijke aansprakelijkheid, maar misschien moet deze bepaling in een ander licht worden gezien. Volgens Hijmans zijn er situaties denkbaar waarin deze provider toch op de hoogte is van onrechtmatig gedrag, omdat hij dit via de media of via derden heeft vernomen. In deze gevallen zou de zorgvuldigheidsnorm eisen dat de provider tegen deze inbreuk moet optreden en zich niet meer afzijdig mag houden.72 Ook zonder deze interpretatie heeft Napster geen poot om op te staan, want zij is wel degelijk de initiatiefneemster en heeft door middel van haar software de ontvanger en de doorgegeven bestanden geselecteerd.

Hoewel zij letterlijk gezien geen doorgeefster is, aangezien de inbreukmakende bestanden niet via haar servers verspreid worden en ook niet op verzoek worden opgeslagen, is de overeenkomst dusdanig gelijkend, dat naar analogie deze regeling op de pseudo-doorgeefster en host kan worden toegepast.

4.4 SLOTOPMERKINGEN In dit hoofdstuk is de positie van de Napstergebruiker onderzocht aan de hand van twee exploitatierechtem: het openbaarmakingsrecht en het verveelvoudigingsrecht. Het uploaden van bestanden is te beschouwen als openbaarmaking en het downloaden wordt als een verveelvoudigingshandeling betitelt; de gebruiker kan zich waarschijnlijk niet op de eigen gebruik-exceptie beroepen, gezien zijn economische oogmerk en het niet betalen van een vergoeding voor dit gebruik aan de rechthebbende.

Napster zelf maakt ook openbaar door haar betrokkenheid en actieve bemoeienis bij het inbreukmakende verspreiden, of zij ook openbaar maakt door te linken wordt in het midden gelaten. Zeker is wel dat Napster geen verveelvoudigingshandelingen pleegt.

Door schending van de zorgvuldigheidsnorm zal Napster ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de gedragingen van haar gebruikers. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat het huidige file-sharing model van Napster op grond van Nederlandse wetgeving vanuit meerdere gezichtspunten onrechtmatig is. Het model moet, zoals ook door het Court of Appeals was geĂŤist, ingrijpende veranderingen ondergaan wil het deze illegale status kwijtraken.

72

H. Hijmans, Aansprakelijkheid op het internet na de totstandkoming van richtlijn 2000/31/EG, Computerrecht 2000/5, p.235 30

HOOFDSTUK 5

ONTWIKKELINGEN EN CONCLUSIES 5.1 INLEIDING In dit hoofdstuk zal ik allereerst ingaan op de gevolgen die de uitspraak van het Amerikaanse hof met zich meebrengt voor Napster enerzijds en voor de alternatieve file-sharingdiensten, die willen profiteren van het Napstersucces, anderzijds. Een deel van deze nieuwe netwerken maakt geen gebruik van een centrale server en hun opkomst wordt door de platenindustrie met argusogen bekeken. Vervolgens zal ik de conclusies bespreken die getrokken kunnen worden uit de voorafgaande hoofdstukken, waarbij ook de wenselijkheid van deze uitkomsten kort aan bod komt, aangezien zowel Amerikaanse als Nederlandse rechtsgeleerden hier hun vraagtekens bij zetten.

5.2 NAPSTER EN HAAR VOLGERS In haar uitspraak heeft het Hof de RIAA de verplichting opgelegd aan Napster op te geven welke auteursrechtelijk beschermde werken zich op de servers bevinden. Na deze notificatie73 is Napster verplicht de bestanden te verwijderen en haar systeem te controleren binnen de grenzen van haar mogelijkheden. Om tegemoet te komen aan de eisen van het Hof, wordt nu met behulp van een aantal hightech-bedrijven een systeem ontwikkeld dat zou moeten bewerkstelligen dat geen enkel auteursrechtelijk beschermd bestand op de servers gezet kan worden. Tevens is Napster overgenomen door de platenmaatschappij BMG (lid van de RIAA!), waardoor een samenwerkingsverband tot stand gebracht wordt, dat ”op auteursrechtelijk geoorloofde wijze een wereldwijd distributiekanaal voor legale muziekwerken wordt”.74 Terwijl Napster zich echter aan haar verplichtingen probeert te houden, worden de andere filesharing mogelijkheden steeds talrijker en kan de Napsteraar zich voor zijn muziek tot aanbieders als Audiognome, CuteMX, Imesh, Zeropaid, Scour, Napigator, Sourceforge, Aimster,KaZaA of Gnutella wenden. Deze ‘open community’ aanbieders maken geen gebruik van een centrale server, want de software verbindt alle gebruikers op dusdanige wijze met elkaar dat de zoekopdracht naar iedereen in de ‘gemeenschap’ wordt gestuurd. Voor de aansprakelijkheidsstelling maakt dit hoogstwaarschijnlijk geen verschil, want door het aanbieden van muziekbestanden buiten de familie- en vriendenkring, wordt nog steeds het openbaarmakingsrecht geschonden.

Door het decentrale karakter van de diensten zal handhaving echter problematisch zijn bij gebrek aan een aansprakelijk te stellen intermediair die toegang tot de illegale bestanden kan verhinderen.

73

Zie ook Scientology: “de ISP dient in kennis gesteld te worden van het inbreukmakende gedrag” Verklaring van BMG-topman Andreas Schmidt;beschikbaar op http://cnnfn.cnn.com/2000/10/31/bizbuzz/napster/ 74

31

5.3 SAMENVATTING EN CONCLUSIES Voor het Amerikaanse hof bestond er geen twijfel dat de gebruikers van het Napsterprogramma inbreukmakers waren en is hier nauwelijks op ingegaan. Het leek mij verstandig dit in de Nederlandse behandeling wel te doen, want zonder inbreuk van de gebruikers komt men aan de aansprakelijkheidsstelling van Napster niet eens toe.

Op zowel het openbaarmakings- als het verveelvoudigingsrecht bleek inbreuk gemaakt te zijn door het up-en downloaden van de bestanden en naar mijn idee kan een beroep op de eigen gebruik-exceptie hier geen verandering in brengen. In het kader van de wettelijke vergoedingen zijn nog wel enige opmerkingen te maken, want hoewel de inbreuk blijft bestaan, compenseren de vergoedingsregelingen de getroffen rechthebbende voor de derving van inkomsten. Deze vergoedingsregelingen vallen onder de verantwoordelijkheid van de collectieve belangenorganisaties Buma/Stemra en SENA die toestemming kunnen geven voor het openbaarmaken of verveelvoudigen van beschermd materiaal. Als bijvoorbeeld de cbo’s bereid gevonden worden licenties te verlenen aan file-sharing diensten en deze het op hun beurt mogelijk maken de muziek slechts te streamen in plaats van te downloaden, zal de illegale status van deze netwerken verdwijnen, aangezien de (nabuur)rechthebbenden via de cbo’s vergoed zullen worden. De billijke vergoeding die betaald wordt voor eigen gebruik zou misschien uitgebreid moeten worden naar harde schijven en zip-drives om daarmee het illegale downloaden te ondervangen. De problematiek hieromtrent is reeds geschetst in hoofdstuk 4.

Vervolgens heb ik onderzocht of Napster zelf aansprakelijk gehouden kon worden voor de inbreukmakende handelingen van haar gebruikers nu zij niet getracht heeft aan deze inbreuken een einde te maken. Aan de hand van een aantal min of meer vergelijkbare arresten heb ik geconcludeerd dat Napster zelf openbaar maakt: zij beperkt zich niet slechts tot het doorgeven van informatie, maar handelt actief door haar software op zoek te laten gaan naar deze informatie. Mogelijk leidt dit tot ‘een opeenstapeling van vergoedingsaanspraken (....), aangezien de cbo’s nu allerlei intermediairs of facilitators kunnen aanspreken’.75 Dit probleem kan volgens mij slechts ontstaan als deze diensten/bedrijven zelf ook openbaar maken en hiervan is lang niet altijd sprake (zie Scientology), zodat de vrees hiervoor ongegrond lijkt.

Behalve dat Napster zelf openbaarmaakt kan zij ook aansprakelijk gehouden worden voor de handelingen van haar gebruikers. Zowel op grond van de richtlijn als de Nederlandse rechtspraak geldt dat zij had moeten ingrijpen toen zij kennisgenomen had van ruilhandel in illegale kopieën. De literatuur lijkt hierover ook eenstemmig te zijn. De eindconclusie luidt dat ook in Nederland Napster (of een soortgelijke file-sharing dienst) en haar gebruikers aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het plegen van inbreuk op auteursrechtelijk beschermd materiaal. File-sharing op de Napsterwijze is in Nederland niet mogelijk zolang geen toestemming verleend is en indien voor het treffen van regelingen digitale softwaresystemen ingevoerd worden die de legaliteit en het aantal downloads van de bestanden controleren, dan zullen organisaties als Buma/Stemra hun huidige positie als intermediair moeten afstaan aan de technologie.

Het toekomstbeeld van technische

beschermingsmaatregelen als vervanging van het auteursrecht is dichterbij dan we denken gezien de hoeveelheid 75

Zie noot 41, p. 133 32

aan bepalingen in de Auteursrechtrichtlijn, die de lidstaten opdragen te voorzien in adequate juridische bescherming tegen omzeiling. Hoewel elk programma gekraakt kan worden, zal de doorsnee internetgebruiker zich hier niet aan wagen en lijkt een zodanig systeem het beste de belangen van de auteurs en producenten te waarborgen.

Bij deze zaak spelen echter behalve aansprakelijkheids-en bevoegdheidskwesties ook de verschillende beginselen die aan auteursrecht ten grondslag liggen een rol. Aan ene kant het investeringsbeginsel dat de inspanning van de rechthebbende beschermd, aan de andere kant het stimuleringsargument, dat dient om het tot stand komen van innovatieve werken te bevorderen.76 Vooral in Amerika wordt aan dit laatste erg veel belang gehecht, zoals Lawrence Lessig, een auteursrechtgeleerde en voorstander van Napster bewijst:”This model [Napster] could well facilitate a greater diversity in copyrighted content and musical sources. It could also, in the view of many, facilitate a greater return to authors”.77 Ook andere Amerikaanse geleerden beschouwen het auteursrecht niet als het geëigende instrument voor de platenmaatschappijen om de concurrentie met Napster aan te gaan. Zij waren het die te laat reageerden op de nieuwe ontwikkelingen en er vervolgens achter kwamen dat er blijkbaar behoefte was aan diensten als Napster. Dit was echter een vraag waar zij niet aan konden voldoen zonder hun business model grondig te herzien, zodat procederen de beste oplossing leek.

In Nederland wordt door zowel Visser als Alberdinck Thijm in dezelfde richting gedacht door te stellen dat de platenmaatschappijen misbruik maken van hun economische machtspositie en wijzen hier op Nederlandse en buitenlandse rechtspraak die het verbiedt een intellectueel eigendomsrecht te gebruiken om de introductie van een product waar een potentiële vraag naar bestaat te verhinderen.

Het voert in het kader van een auteursrechtelijke scriptie te ver om dieper op deze materie in te gaan, maar ter afronding leek het mij wel gepast te benadrukken dat hoewel de getrokken conclusies op grond van de huidige wet- en regelgeving juist zijn, het recht nog altijd in beweging is.

76

Zie Quaedvlieg, A.A., Auteursrecht tussen patronen van positief recht, beginselen en waarden, RM Themis 2001/5, p. 131

33

JURISPRUDENTIE

Jurisprudentie Verenigde Staten Gerschwin Publ. Corporation. v. Columbia Artists Management, Inc, 443 F.2d 1159 (2d Cir. 1971) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984) Cubby, Inc. v. Compuserve, Inc., 776 F.Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991) Sega Enterprise Ltd. v. MAPHIA, 827 F. Supp. 679 (N.D. California 1994) Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (U.S. Supreme Court 1994) Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F. Supp. 1361 (N.D. California, 1995) Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc, 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996) Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997) RIAA v. Diamond Multimedia, 180 F.3d 1072 (9th Cir. 1999) Playboy Enterprises, Inc v. Frena, 839 F.Supp. 1552 (M.D. Florida 1999) UMG Recordings, Inc v. MP3.com, Inc, 92 F. Supp. 2d 349, 351 (S.D.N.Y.2000) A&M Records, Inc. v. Napster, Inc, 54 F.2d 1746 (9th Cir. 2001) Jurisprudentie Nederland HR 08-03-1957, NJ 1957, 271 (Buma/de Vries) HR 27-06-1958, NJ 1958, 405 (Draadomroep) HR 14-01-1983, NJ 1984, 696 (KTA/Columbia Pictures e.a.)

HR 16-12-1986, NJ 1987, 613 (Illegale videokopieĂŤn) HR 20-10-1995, NJ 1996, 682 (Dior/Evora) Hof Den Haag, 01-01-1994, Informatierecht 1995/3, p. 51-54 (Videocabines) Rb. Rotterdam 24-08-1995, rolnr. 120/94 (Bridgesoft/Lenior) Rb. Den Haag 09-06-1999, rolnr. 96/1048 (Scientology/XS4ALL) Pres. Rb. Rotterdam 22-08-2000, Mediaforum 2000. nr. 61, p. 207-210 (kranten.com)

77

Laurence Lessig, Expert Report on Napstercase, beschikbaar op http://www.napster.com/pressroom/lessig 34

LITERATUURLIJST

Aalberts, Babette en Bannink, Hanneke, Muziekgebruik op internet, NJB 2000, nr 38 Alberdingk Thijm, Chr. A., Fair use: het auteursrechtelijk evenwicht hersteld, Informatierecht/AMI november 1998, nr 9 Alberdingk Thijm, Chr. A., Brief naar het front: nieuws en fair use Arkenbout, E.J., Nieuwe verdragen over auteursrecht en naburige rechten, Informatierecht/AMI april 1997, nr 4 Arkenbout, E.J., Nieuw auteursrecht op komst, Informatierecht/AMI, augustus/september 2000, nr 7 Band, Jonathan, The Digital Millennium Copyright Act: A balanced result, E.I.P.R. 1999, Issue 2 Barcelo, Rosa-Julia & Koelman, Kamiel J, Intermediary liability in the E-commerce directive: so far so good, but it's not enough, Computer Law & Security Report 2000-4, p. 231-239 Blakeney, Micheal, Trade related aspects of intellectual property rights: a concise guide to the TRIPs Agreement, Sweet & Maxwell, London 1996 Boman, Mats and Lindblom, Fredrik, Hyper-Linking may be a criminal offence, E.I.P.R. 2001, Issue1 Bousie,T.J., Hugenholtz kort door de bocht, het kan nog korter: Napster: geen probleem, Computerrecht 2001/1 Bruggen, van R.D; Duin, van H.A.A; Lange, de E, Juridische aspecten van de informatievooziening, Academic Service, Schoonhoven, augustus 1998 Cock Buning, de M., Auteursrecht en informatietechnologie, Otto Cramwinckel, Amsterdam 1998 Cohen Jehoram, H., Europees Auteursrecht-steeds horizontaler Beschikbaar op http://www.juriforum.nl/servlets/arp/pubsys/mem/archief/art10109.html Commissie Auteursrecht, Advies over auteursrecht, naburige rechten en de nieuwe media, augustus 1998 Cummings, Guylyn, MP3s and DVDs Novel First Amendment Issues In the New Millennium (2000), beschikbaar op http://www.findlaw.com/napster/cummings Dolfsma, Wilfried, Internet schudt muziekindustrie wakker, I&I 2000-1 Dommering, E.J., Het Auteursrecht en de ICT samenleving van de Eenentwintigste eeuw (2000), beschikbaar op http://www.ivir.nl/Publicaties/dommering/EJD-constitutie_en_IT.htm Dommering, E.J e.a., Informatierecht, fundamentele rechten voor de informatiemaatschappij, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000 Dommering, Egbert, Nieuw auteursrecht voor de eenentwintigste eeuw?, Computerrecht 2001/3 Espinel, Victoria, The U.S. Recording Industry and Copyright Law: AN Overview, Recent Developments and the Impact of Digital Technologies, E.I.P.R 1999, nr 53 Fisher, William, Digital music: Problems and Possibilities beschikbaar op http://www.law.harvard.ecu/Academic-Affairs/coursepages/tfischer/Music.html

35

Ginsburg, Jane C, From having copies to experiencing works (2000) beschikbaar op http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=22493 Grosheide, F.W., hoofdstukken Communicatie-en Mediarecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2000 Grosheide, F.W., Enkele kanttekeningen bij het WIPO Copyright Treaty 1996, Informatierecht/AMI april 1997, nr 4 Ham, Shane and Atkinson, Robert D., Napster and online piracy, Policy report, PPI, May 1, 2000 Harrington, Mark E, Online Copyright Infringement for Service Providers: Context, Cases & recently enacted Legislation, B.C. Intellectual Property and Technology F. 060499, 1999 Hijmans,Hielke en Roording, Jaap, Juridische aspecten van elektronische handel: de ontwerprichtlijn, Mediaforum 1999-5 Hijmans, H, Aansprakelijkheid op het internet na de totstandkoming van richtlijn 2000/31/EG, Computerrecht 2000/5 Hugenholtz, P.B., Het internet: het auteursrecht voorbij, Recht en internet handelingen van de NJV, Deventer, 1998 Hugenholtz, P.B., Noot bij Rb 's-Gravenhage d.d. 19 juni 1999, Computerrecht 1999, nr 4 Hugenholtz, P.B., Haalt de Auteurswet 2012, Jaarverslag 2000, Nederlands Uitgeversverbond, p. 56-61 Hugenholtz, P.B. et.al., Copyright and electronic commerce; legal aspects of electronic copyright management, Kluwer Law International, The Hague, 2000 Hugenholtz, P.B., Napster: een bliksemonderzoek, Computerrecht 2000, nr. 5 Hugenholtz, P.B., Internet is geen vrijplaats voor piraten, De Journalist, nr.17, 22 september 2000 Hugenholtz, P.B., Chronicle of the Netherlands Dutch copyright law, 1995-2000, RIDA, January 2001 Hugenholtz, P.B., Brussels broddelwerk. Recht en krom in de auteursrechtrichtlijn, Auteurs en Media, maart 2001 Jones, Lucinda, An artist's Entry into Cyberspace: Intellectual Property on the Internet, E.I.P.R. 2000, Issue 2 Kaestner, Jan, Legal aspects of intellectual property rights in electronic commerce, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Munchen, 1999 Kalkman, J.W.; Hins, A.W.; Jurgens, E.C.M., Communicatie- en informatievrijheid in het digitale tijdperk, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1995 Kaspersen, H.W.K., Twee keer provider-aansprakelijkheid, Computerrecht 1998/5 Kaspersen, H.W.K., Aansprakelijkheid van Internet-providers, Computerrecht 1996, nr 1 Kรถhler, Claus and Burmeister, Kai, Copyright Liability on the Internet Today in Europe, E.I.P.R. 1999, Issue 10 Koelman, K.J., Multimedialicenties, in: IteR reeks deel 10, Samson, Alphen aan de Rijn 1998 Koelman, K.J., Wat niet weet, wat niet deert: de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de provider, Mediaforum juli/augustus 1998, p. 204-213 Koelman, K.J. en Hugenholtz, P.B., Online Service Provider liability for copyright infringement, Geneve, WIPO 1999

36

Koelman, K.J., Noot bij Scientology vs. XS4ALL e.a. Rb. Den Haag 9 juni 1999, Informatierecht/AMI augustus/september 1999, nr 7 Koelman, K.J., Noot bij Rb. Rotterdam 22 augustus 2000 (kranten.com), Informatierecht/AMI 2000, november, nr 10 Korthals Altes, W.F., Notitie Internationalisering en Recht in de Informatiemaatschappij, mei 2000 Korthals Altes, W.F.; Dommering, E.J.; Hugenholtz, P.B.; Kabel, J.J.C., Information law towards the 21st century, Kluwer, Deventer/Boston 1992 Kreutzer, Till., Napster, Gnutella & Co.: Rechtsfragen zu Filesharing-Netzen aus der Sicht des deutschen Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda-Teil 1/Teil 2, GRUR 2001, Heft 3/ 4 Kroes, Q.R., Internet, aansprakelijkheid in het Amerikaanse recht, Computerrecht 1996/1 Kroon, de A.M.E., Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt, Computerrecht 1999/2 Lange, David; LaFranco, Mary; Myers, Gary, Intellectual Property;cases and materials, West Publishing company, St. Paul, Minnasota 1998 Lingen, van N., Auteursrecht in Hoofdlijnen, Samson, Alphen aan de Rijn 1998 Lohmann, von Fred, Peer-to-peer File Sharing and Copyright Law after Napster, Beschikbaar op: http://www.eff.org/intellectual property/P2P/Napster/20010227p2p_copyright_white_paper.html Lubitz, Markus, Die Haftung der Internet Service Provider fur Uberrechtsverletzungen: ein Vergleich von USamerikanischem und europ채ischem Recht, GRURInt 2001, nr. 4 Quaedvlieg, A.A., Auteursrecht tussen patronen van positief recht, beginselen en waarden, RM Themis 2001/5 Report of the Working Group on intellectual property rights: White Paper, september 1995 Schellekens, M., Aansprakelijkheid van Internetaanbieders (diss.), 31 december 2000 Schmidt, A.H.J., Napsteren mag niet, Computerrecht 2001/1 Seignette, J.M.B., Exploitatie en clearance van intellectuale eigendomsrechten in een digitale omgeving, in: IteR reeks deel 10, Samson, Alphen aan de Rijn 1998 Seignette, J.M.B., Napster en de controle van de rechthebbende over de distributie van zijn werk, AMI 2001, nr 2 Sietsma, R, Napster: het auteursrecht voorbij, IT-monitor 8/2000 Spoor, J.H. en Verkade, D.W.F, Auteursrecht en naburige rechten, Kluwer, Deventer 1993 Prins, C e.a., Het conceptueel tekort: een surveyonderzoek naar de wisselwerking tussen IT en recht Amsterdam, december 2000 Visser, D.J.G. Auteursrechtvergoedingen in Europa en de V.S. in: IteR reeks deel 1, Samson, Alphen aan de Rijn 1996 Visser, D.J.G., Auteursrecht op toegang, VUGA Uitgeverij B.V., Den Haag 1997 Visser, D.J.G., Naar een multimediabestendig auteursrecht, in: IteR reeks deel 10, Samson, Alphen aan de Rijn, 1998

37

Visser, D.J.G., Naburige rechten, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1999 Visser, D.J.G., De napster-beslissing van 12 februari 2001 van het Court of Appeals for the ninth circuit, AMI 2001, nr 2 Visser, D.J.G., 'Napsteren', 'Gnutellen' en de afwezigheid van legale muziek op het Internet, Computerrecht 2001/3 Westerbrink, B.N., Juridische aspecten van het internet, Otto Cramwinckel, Amsterdam 1996 WIPO, Introduction to Intellectual Property; theory and practice, Kluwer Law International, 1997

38

39