Reflexiones Sobre Derecho Publico En Rep Dom - Rey FERNANDEZ LIRANZO by Yilber Salvador Ventura Burgos

Reflexiones sobre Derecho Público en República Dominicana Recopilación de ensayos sobre Derecho Administrativo y Constitucional Rey A. Fernández Liranzo Twitter: @ReyFernandezL

Prólogo: Reilyn A. Salcedo González, LLM.

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a ti la gloria mi señor, una vida no es suficiente para agradecer. A mi familia, por su comprensión y apoyo, a pesar del tiempo que les he quitado con iniciativas como esta. A mis amigos, por motivarme constantemente a sacar una mejor versión de mí y acompañarme en cada obstáculo. A mis mentores, por todas las retroalimentaciones que me han permitido mejorar como ser humano. A mis estudiantes, por los enriquecedores debates donde he aprendido de ustedes.

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A mi Dios, por todo el amor que me ha dado;

Conozco al Lic. Rey Fernández desde hace más de nueve años, desde la universidad donde iniciamos juntos nuestra formación profesional, hasta el día de hoy, hemos trabajado juntos en múltiples proyectos en incontables ocasiones, por lo que puedo dar fe en sus grandes capacidades, no solo en el ámbito personal sino también en lo académico y profesional, donde pese a su corta edad el mismo sigue destacando grandemente.

La sociedad de hoy vive constantemente evolucionando y cambiándose a sí misma trayendo consecuentemente un sin número de situaciones que afectan el orden público y esta es una de las razones por la cual el derecho como tal vive en constante crecimiento, este libro nos presenta una compilación de artículos elaborados por el Lic. Rey Fernández, los cuales tocan muchos temas jurídicos actuales y de gran interés para la comunidad Jurídica y la sociedad en general, siendo una herramienta de gran utilidad, no solo para los profesionales del derecho sino también para todo aquel que sienta interés en conocer más sobre los distintos escenarios que se presentan en el ámbito jurídico nacional.

En un primer plano nos presenta la acción constitucional de amparo en tiempos de CO-VID19 y la necesidad de revaluar “la existencia de otras vías” en el caso de los funcionarios públicos de la administración local, esto bajo el entendido de que la acción de amparo tiene una limitante legal de que la misma solo procede en los casos de que no exista otra vía legal efectiva, y la posibilidad de la existencia de tales vías durante la crisis que está viviendo la República Dominicana durante la mencionada pandemia.

En esta obra el Lic. Rey Fernández también nos presenta, tópicos sobre situaciones que vivimos día a día en los tribunales, como lo son: la constitucionalización del ordenamiento jurídico dominicano y su enfoque al acceso a la justicia, el derecho a recurrir y principio de favorabilidad del recurso, en el cual se toma en cuenta la evolución del ordenamiento jurídico

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PRESENTACIÓN DE LA OBRA

De igual forma y partiendo de la importancia de uno de los grandes pilares de la sociedad, como lo es el derecho de trabajo, en este libro se ven varios análisis a la situaciones jurídicas que se presentan en el mismo como lo son: tutela judicial diferenciada en el derecho procesal del trabajo, la justificación de la inversión del fardo de la prueba en los casos de discriminación en la República Dominicana, y la necesidad de aplicar una tutela judicial diferenciada al fardo de la prueba de los actos de discriminación para lograr la efectiva protección del derecho fundamental a la no discriminación en el contrato de trabajo.

Esta obra no solo nos presenta situaciones teóricas y prácticas sobre distintos procesos y procedimientos judiciales, sino que también nos trae reflexiones sobre temas de interés nacional, por lo que los invito a tomar apreciación de la gran joya y herramienta que es esta recopilación.

Reilyn A. Salcedo González. L.L.M Abogado experto en Derecho Privado.

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dominicano a partir de la imposición de la constitución como norma suprema, y la búsqueda de una tutela judicial efectiva.

La presente recopilación es la primera entrega de una labor de distribución gratuita de materiales y estudios legales sobre áreas especializadas del derecho, las cuales saldrán periódicamente a través de nuestras redes sociales. Estos materiales irán desde repertorios jurisprudenciales de figuras jurídicas especiales hasta obras colectivas, teniendo la esperanza de que sea de utilidad para la comunidad jurídica, especialmente para aquellos que se encuentran cursando la carrera de derecho.

Se trata de un trabajo sencillo, que agrupa varios ensayos publicados en diversas revistas y obras -con unos cuantos inéditos lógicamente-, cuyo fin es iniciar debates sobre tópicos íntimamente mezclados con la tutela judicial efectiva en ocasión de los procesos judiciales, así como otros derechos fundamentales como podrá apreciar el lector.

En esta ocasión, quiero agradecer a uno de mis mejores amigos, a quien he tenido el privilegio de conocer desde hace poco menos de una década, Reilyn A. Salcedo González, quien ha realizado el prólogo y presentación de la presente obra.

Reconozco que me siento privilegiado de poder dedicarme a aquello que más disfruto, sin embargo, entiendo que todos tenemos un compromiso de colaboración social en un momento tan crucial como el que nos encontramos viviendo, de ahí que, para concluir la presente, invito a cada uno de los lectores a ser solidarios los unos a los otros. ¡Que Dios los bendiga!

Rey A. Fernández Liranzo Abogado y docente de Derecho Administrativo, Procesal Administrativo y Penal Económico.

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PALABRAS DEL AUTOR

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INDICE

LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO TRIBUTARIO: LA NECESIDAD DE REEVALUAR EL FARDO DE LA PRUEBA......................................................................... 13

COMENTARIOS A LA RESOLUCIÓN NO. 198-2018 DICTADA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA, QUE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO PARA LA INCLUSIÓN EN EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO DE LAS SENTENCIAS QUE HAN ADQUIRIDO LA AUTORIDAD DE LA COSA IRREVOCABLEMENTE JUZGADA. ........................... 20

TUTELA JUDICIAL DIFERENCIADA EN EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO: JUSTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN DEL FARDO DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE DISCRIMINACIONEN LA REPUBLICA DOMINICANA ................................................ 26

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO: ENFOQUE AL ACCESO A LA JUSTICIA, DERECHO A RECURRIR Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DEL RECURSO ...................................................................................... 37

ELUCUBRACIONES SOBRE LAS ATRIBUCIONES Y LIMITES DEL JUEZ EN EL PROCESO DE TUTELA CAUTELAR EN LA REPÚBLICA DOMINICANA (I). ........... 51

COMPLIANCE Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA: UNA NECESARIA REFORMA .............................................................................................. 56

NOS ROBARON LA CONSTITUCIÓN: UNA REFLEXIÓN SOBRE PODER Y PROCESOS CONSTITUYENTES................................................................................................................. 62

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ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO EN TIEMPOS DE CO-VID19: NECESIDAD DE REEVALUAR “LA EXISTENCIA DE OTRA VIA” EN EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL................................. 8

La República Dominicana se encuentra en un momento crucial en su historia reciente, un estado de emergencia a causa de una pandemia que ha traído incertidumbre, ansiedad y depresión en todo el mundo, el CoVid-19. En procura de proteger a los usuarios del sistema de justicia, el Consejo del Poder Judicial decidió la suspensión de los plazos procesales y de las labores jurisdiccionales y administrativas, autorizando mediante Acta No. 002-2020, d/f 19/3/2020, el funcionamiento de las Oficinas de Atención Permanente en todo territorio nacional, habilitando excepcionalmente, la posibilidad de que estas conozcan de las acciones tendentes a la protección de derechos fundamentales, como al efecto es la acción constitucional de amparo.

Toda persona, sea esta física o moral, tiene el derecho a reclamar la protección y restitución inmediata de sus derechos fundamentales frente a los particulares o el Estado, dicha protección debe ser cónsona con el respeto a la dignidad humana, en el marco de un proceso donde ambas partes tengan una tutela judicial efectiva por los Tribunales del orden Judicial, tal como se dispone al respecto en el Artículo 8 de nuestra Constitución cuando indica que: El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos. De manera que la acción constitucional de Amparo, es la garantía que opera como mecanismo de protección de derechos contenidos en la Constitución, tanto dentro como fuera de la situación excepcional del estado de excepción. Siendo prudente precisar que dicha acción procede únicamente cuando existe

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ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO EN TIEMPOS DE COVID-19: NECESIDAD DE REEVALUAR “LA EXISTENCIA DE OTRA VIA” EN EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.

Ahora bien, la acción de amparo no es una acción absoluta, se encuentra correctamente condicionada a los requisitos de admisibilidad fijados por el articulo 70 de la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTC), el cual establece que: El juez apoderado de la acción de amparo, luego de instruido el proceso, podrá dictar sentencia declarando inadmisible la acción, sin pronunciarse sobre el fondo, en los siguientes casos: 1) Cuando existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado; 2) Cuando la reclamación no hubiese sido presentada dentro de los sesenta días que sigan a la fecha en que el agraviado ha tenido conocimiento del acto u omisión que le ha conculcado un derecho fundamental; 3) Cuando la petición de amparo resulte notoriamente improcedente. A los fines del presente abordaje nos centraremos en el numeral 1, comúnmente denominado “la existencia de otra vía”.

Las actuaciones escritas -cartas o telegramas por lo regular- que tienen como objeto modificar el estado de un funcionario público -suspender sin disfrute de sueldo o desvincularlo- son en esencia actos administrativos, y por tanto pueden ser sometidos al control de legalidad por ante la jurisdicción contencioso administrativa municipal mediante un recurso contencioso 1

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una vulneración – o una amenaza de conculcación- de derechos constitucionales o cuando se pretenda el amparo directo de un derecho reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos, siempre que no estén amparados por otras acciones constitucionales, dicho en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: toda persona que advierta que sus derechos fundamentales están lesionados o amenazados, tiene en la vía de amparo su más oportuno aliado, y cuando ejercita esta vía ha de encontrar la protección inmediata. De ahí que, al prescindir el amparo de formalidades y su procedimiento ser preferente, deviene como la alternativa más efectiva, pero dicha alternativa siempre está disponible cuando hayan reales violaciones a derechos fundamentales1.

Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia TC/0181/15.

De manera que esto nos hace replantearnos los límites al alcance de las atribuciones del Juez de Amparo, especialmente cuando “la existencia de otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado (…) no significa en modo alguno que cualquier vía pueda satisfacer el mandato del legislador, sino que las mismas resulten idóneas a los fines de tutelar los derechos fundamentales alegadamente vulnerados, (…) solo es posible arribar a estas conclusiones luego de analizar la situación planteada en conexión con la otra vía llamada a brindar la protección que se demanda”4.

“(…) El recurso contencioso administrativo tiene por finalidad examinar las pretensiones del administrado en razón de un acto administrativo dictado por un órgano de la Administración, por tanto, para reclamar en contra de la legalidad de una actuación administrativa se deben seguir los procedimientos instituidos por la ley, tal como lo dispone el artículo 139 de la Constitución”. (SCJ, 3ª, Sentencia No. 192 de fecha 13 de mayo de 2015). 3 “Al examinar los motivos de la sentencia impugnada en revisión constitucional en materia de amparo, este tribunal pudo constatar que la Segunda Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Duarte decidió correctamente al declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo que nos ocupa, por existir otra vía eficaz y natural para resolver el conflicto que existe entre el ahora recurrente, señor R.B.C.R y el recurrido, Ayuntamiento Municipal de San Francisco de Macorís, la cual es el recurso contencioso administrativo ordinario, pero no ante el Tribunal Superior Administrativo, sino ante la jurisdicción contenciosa administrativa municipal”. (Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC 804/17); “La acción de amparo ha sido prevista para sancionar las arbitrariedades evidentes o notorias cometidas por la autoridad pública o por un particular. Cuando se trate, como ocurre en la especie, de cuestionar una resolución emitida por una autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, lo que procede es incoar el recurso contencioso administrativo” (Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0128/14); Entre otros. 4 Tribunal Constitucional. Sentencia TC/182/13. El énfasis y el subrayado pertenecen al autor del presente artículo. 2

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administrativo2, lo que ha traído como resultado que nuestro Tribunal Constitucional, fijara el criterio de que la acción constitucional de amparo no procede cuando se pretende la reintegración al servicio público de un servidor municipal ni cuando se cuestione, con vicios de ilegalidad, una resolución dictada en el cumplimiento de una función administrativa 3, sin embargo, en ocasión del dictado de los indicados precedentes, las circunstancias de hecho eran totalmente distintas a lo que estamos viviendo en la actualidad, en razón de que existe una imposibilidad de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa municipal como consecuencia de la suspensión de labores jurisdiccionales.

Este llamado a hacer una tutela judicial diferenciada a favor de los servidores públicos durante este estado de emergencia no debe escapar de lo razonable, en razón de que la facultad del juez de amparo es la de restituir derechos y no de realizar evaluaciones que tengan por objeto la determinación de la legalidad de los actos administrativos emitidos por un órgano de la Administración, de manera que el Juez de Amparo a nivel pretensional no podría disponer la nulidad del acto, pero si suspender sus efectos lesivos hasta tanto cese el estado de emergencia, por no existir, en este momento, la posibilidad de acudir al Juez de lo Cautelar, garantizando así la subsistencia del funcionario público por la dotación del salario para adquirir alimentos y sobrevivir; esto sin perjuicio de las acciones ante los tribunales especializados que podría ejercer tanto la Administración Local5 como el funcionario suspendido o desvinculado, una vez cese el estado de emergencia.

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Es decir, en ocasión del estado de emergencia, no podríamos hablar de que existen otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección de los derechos fundamentales a un salario digno, a la dignidad humana y su estrecho vínculo con la subsistencia humana, si no existe una previsión razonable de cuando esa vía – la jurisdicción contencioso administrativa municipal- podría retomar a su funcionamiento óptimo, esto obliga al intérprete de la norma a ver el derecho como un fin en si mismo, no como un mecanismo para un fin, en la especie, ese fin es garantizar, hasta tanto culmine el estado de emergencia, las condiciones mínimas para la supervivencia del funcionario público, ya que subordinar a la incertidumbre de la culminación de una crisis mundial podría ser el listón negro que acompaña la sentencia de muerte de uno o varios ciudadanos.

La Administración Local tendría habilitada la acción en reverso en procura de obtener la restitución del monto entregado en ocasión del estado de emergencia, de igual forma, como pretensión reconvencional en ocasión del conocimiento del recurso contencioso administrativo municipal, o como compensación de los montos de una eventual condena, según el caso concreto.

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Lo justo no puede sucumbir a la dogmática sin reevaluación de los elementos particulares de cada caso, asumir esto, en un momento histórico como este, pondría en duda si realmente los mandatos de optimización son – o no - la piedra angular que guían al intérprete.

El Derecho Tributario en la República Dominicana en los últimos años había asumido una dinámica de pensamiento procesalista donde se colocó al Contribuyente en la obligación de producción probatoria de sus pretensiones de nulidad contra el acto administrativo de determinación de obligaciones tributarias, en el presente artículo se analiza el fardo de la prueba, conforme a las disposiciones vigentes de la Ley 107-13 y de la Constitución, abriendo el debate al análisis racional de las circunstancias particulares de cada caso.

En la República Dominicana el régimen tributario se encuentra constitucionalmente reglado en el artículo 243 de la Constitución el cual establece que “El régimen tributario está basado en los principios de legalidad, justicia, igualdad y equidad para que cada ciudadano y ciudadana pueda cumplir con el mantenimiento de las cargas públicas” principios rectores que deben ser observados, en ocasión del control de legalidad de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria, ejercido por los tribunales del orden jurisdiccional6, esto supone que toda actuación de la administración tributaria deba respetar el ordenamiento jurídico vigente, el cual se mantiene en constante cambio, como veremos a continuación.

Desde la entrada en vigencia de la Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, el día 6 de febrero de 2015, se dio un paso trascendental en la construcción legislativa para un Estado de Derecho, en razón de que el indicado cuerpo normativo consagra en sus artículos 3 y 4, una serie de principios de aplicación inmediata en sede administrativa, y reconoce un decálogo de derechos a favor del administrado, en ocasión de los

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LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO TRIBUTARIO: LA NECESIDAD DE REEVALUAR EL FARDO DE LA PRUEBA

6De

conformidad con el Artículo 139 de la Constitución de la República Dominicana: Los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública. La ciudadanía puede requerir ese control a través de los procedimientos establecidos por la ley.

En tal sentido, la materia tributaria no es ajena a este proceso de modernización del derecho que ha traído la Ley 107-13, en razón de que si bien la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) es una entidad de derecho público perteneciente a la administración tributaria, el ejercicio de sus potestades fiscalizadoras y sancionadoras regidas por el Código Tributario sufre una modificación en virtud de las disposiciones del artículo 62 de la indicada ley que dispone la derogación de leyes generales y especiales7 que le sean contrarias, lo cual obliga a los juzgadores a analizar los conflictos impositivos tomando en consideración los parámetros garantistas mínimos y los mandatos de optimización que señala este novedoso cuerpo normativo y las reglas sustantivas que fija en lo material nuestro Código Tributario.

Si bien durante décadas los Tribunales del orden judicial se habían inclinado por la premisa absoluta de que al Contribuyente le correspondía probar, la realidad es que el Código Tributario Dominicano no tiene una disposición expresa que indique a cuál de las partes envueltas en el conflicto impositivo, Contribuyente o Administración, corresponderá el fardo de la prueba, esto genera una innegable necesidad de realizar una evaluación racional adecuado a cada casuística, siempre tomando en cuenta los principios constitucionales, de manera que los derechos fundamentales de los contribuyentes tengan una protección especial otorgada por los órganos jurisdiccionales en ocasión del ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria.

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procedimientos administrativos, colocando a los órganos jurisdiccionales en el deber de vigilancia de su cumplimiento, pudiendo hacer uso de la facultad de revocación de los actos administrativos ante el incumplimiento de los indicados derechos y principios.

Artículo 62. Derogaciones. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones contenidas en leyes generales o especiales que le sean contrarias.

Ahora bien, si partimos de la premisa de que para nuestro Tribunal Constitucional el crédito a favor de la Administración Tributaria para ser utilizado a fines de medidas ejecutorias debe ser cierto, líquido y exigible8, cuestión que respetamos pero que entendemos le resta el carácter ejecutorio a los actos administrativos, concluiremos necesariamente, tanto de lo indicado por el Tribunal Constitucional, como la situación desfavorable indicada en el párrafo anterior, que el acreedor -la Administración Tributaria- tendría de realizar prueba sobre la existencia de la obligación, y el deudor (Contribuyente) ante argumentos de cuestionamiento tendría que sostener el mismo ante la jurisdicción contencioso tributaria.

Tribunal Constitucional, Sentencia TC 0830/18 “(…) cuando hablamos de un crédito cierto, líquido y exigible, nos referimos al crédito que, ante una controversia, ya ha sido determinado por la jurisdicción contenciosotributaria, agotados los recursos administrativos correspondientes. Esto significa que para poder ejercer las facultades ejecutorias –fase de cobro coactivo- que le ha reconocido el legislador - en aquellos casos en que el contribuyente impugna la deuda-, la administración precisa de una decisión judicial con autoridad de cosa juzgada”. 8

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La resolución que determina las obligaciones tributarias es indiscutiblemente un acto administrativo al constituir una declaración unilateral de voluntad por parte de la Administración Tributaria, dictada en el ejercicio de una función administrativa indicada por la ley, en ocasión de la labor de recaudación de los tributos puestos a cargo de la Dirección General de Impuestos Internos, y que produce efectos jurídicos particulares e inmediatos con relación al Contribuyente, por tanto se encuentra revestida de la presunción de validez, la cual supone que será ejecutoria y ejecutiva hasta tanto su nulidad sea dictada por la propia Administración o por la autoridad judicial competente de conformidad con lo señalado por los artículos 10 y 11 de la Ley 107-13, lo cual, en buen derecho, supone que el crédito a favor del Estado tenga un privilegio en su creación como medio de prueba, poniendo en desventaja al Contribuyente el hecho de asumir el absolutismo de que en todos los casos el contribuyente deba hacer prueba, por pretender el Fisco el cobro de un crédito por estimación y presunto en base a una prueba resolución administrativa- creada por sí mismo y sin el aporte de la sustentación de su validez.

En el caso de la Administración Tributaria esta cuenta dentro de sus registros públicos con el denominado “expediente administrativo” pieza que permitiría a la jurisdicción contencioso tributaria una perspectiva de la legitimidad de la resolución que determina obligaciones tributarias, especialmente en aquellos casos en que se argumente vulneración al debido proceso administrativo, toda vez que la Administración es quien posee el control de lo ocurrido en sede administrativa.

En tal sentido, la actual Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en funciones de corte de casación de lo contencioso tributario ha indicado que:

“(…) El expediente administrativo es la pieza idónea en que se sostiene la validez constitucional y legal de la resolución de determinación, no pudiendo presumirse el cumplimiento del debido proceso en sede administrativa sin constatación de prueba idónea, que demuestre no solo la toma de conocimiento por parte del administrado de la existencia del procedimiento, sino además, la indicación específica de los métodos científicos, contables e investigativos pertinentes que serían empleados por la administración tributaria en su investigación, todo esto en cumplimiento con el artículo 69.10 de la Constitución, dejando huérfana la actual parte recurrente de legalidad la resolución dictada”9 (subrayado nuestro).

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Como vemos, se hace necesario asumir la regla “Actor incumbit probatio” indicada en el artículo 1315 del Código Civil Dominicano, conforme a la cual todo aquel que alegue un hecho en justicia debe probarlo, un mandato a las partes que crea una sinergia probatoria dirigida a la carga dinámica de la prueba, donde, en búsqueda de la verdad material, la parte que se encuentre en mejores condiciones de probar es la que tiene el primer de los mandatos en producir prueba que legitime – o destruya- el acto administrativo impugnado.

SCJ, Tercera Sala, sentencia de fecha 20 de diciembre 2019, Rte: Dirección General de Impuestos Internos (Dgii), Rdo: Mario Antonio Caraballo Santos.

La omisión de lo antes indicado se ha observado, como veremos a continuación, cuando los jueces del fondo han ordenado la realización de un informe pericial por parte de los técnicos adscritos al Tribunal, sin colocar al Contribuyente en condiciones de defenderse, siendo su consecuencia la consecuente anulación de la sentencia ante la vulneración al principio de contradicción y el derecho de defensa. Veamos: “Que, contrario a lo decidido por el tribunal a quo, la pieza en la cual fundamentaron su sentencia, como lo es el informe pericial, no constituye un elemento de prueba concluyente, ya que si bien la ley permite, en cuestiones de ajustes, normas y créditos fiscales, una vez apoderado del recurso, si se considera de lugar, la emisión previa de un informe técnico pericial, con la finalidad de analizar los hechos, según los criterios que requiere la materia, también es cierto, que en materia administrativa, el perito es solo un auxiliar técnico del juez para los asuntos contables propios de la materia, y su opinión, es solo un referente para su esclarecimiento, por lo fue un documento unilateral que no ha sido objeto de discusión entre las partes, sino que es interno del tribunal sin que las partes hayan tenido la oportunidad de controvertirlo, implicando esa conculcación una violación al debido proceso, derecho de defensa, la tutela judicial efectiva y los derechos fundamentales del proceso indicado en el Artículo 69 de la Constitución de la República Dominicana, por tanto, esta Tercera Sala sostiene que este

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Esta particular prueba debe ser aportada por la Administración Tributaria, atendiendo a su condición de parte en el proceso, dando cumplimiento al principio de contradicción con la debida notificación de las piezas, de forma que el Contribuyente se encuentre en condiciones de defenderse de su contenido, como elemento indispensable para poder ser ponderada por la jurisdicción contencioso tributaria al momento de la toma de decisión.

De igual forma, en aquellos casos en que la Administración Tributaria, en el uso de su facultad legal de determinación de oficio de las obligaciones tributarias de los contribuyentes, señale que han existido incongruencias en las declaraciones que fueron oportunamente presentadas por el contribuyente y aquellos reportes presentados por terceros, somos de la opinión de que debe verse ante todo el derecho fundamental a la buena administración y todas las desmembraciones, colocando a la Administración Tributaria en la obligación de producir prueba, al encontrarse en las mejores condiciones partiendo esencialmente de las siguientes realidades:

 La declaración jurada presentada por el Contribuyente se encuentra amparada en la buena fe, por lo que obligar al Administrado a depositar la misma nueva vez ante los Jueces del Fondo constituiría exigirle probar su buena fe, y presumir ante el no deposito de esta prueba una presunción de mala fe, lo cual es contrario a la tradición en materia probatoria que ha asumido nuestro país y el país de origen de nuestra legislación;

 El derecho fundamental a la buena administración tiene como uno de sus ejes fundamentales el denominado derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de la Administración Pública, consagrado en el artículo 4 numeral 7 de la Ley núm. sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, resultando lógico que si el Contribuyente realizo deposito oportuno de sus declaraciones juradas ante la Administración Tributaria, y esta cuestiona la buena fe de las mismas, deba esta aportar las pruebas en las que justifica el cuestionamiento de la buena fe por medio de su resolución de determinación de obligación tributaria, sin necesidad de que el Contribuyente realice depósito de prueba alguno de declaraciones que la Administración no solo reconoce que fue en

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documento al no ser debatido contradictoriamente, no garantiza el equilibrio ni la igualdad entre las partes” (subrayado nuestro)10.

10SCJ,

Tercera Sala, sentencia de 21 de junio de 2019, Rte: Juan A. Diaz Cruz, Rdo: Dirección General de Impuestos Internos (Dgii).

En ese sentido, el Contribuyente se encontraría libre de presentar pruebas hasta que sean presentadas las pruebas en las que se sostiene la validez de la resolución administrativa cuando se fundamenta en incongruencias por reportes de terceros, ahora bien, una vez presentadas tales pruebas, debe el Contribuyente indicar -y probar- a la jurisdicción contencioso tributaria las particularidades de estas incongruencias (duplicidad de factura, cancelación de operación comercial, etc) para poder tener éxito en su cuestionamiento de la legalidad de la actuación.

Así las cosas, optar por un análisis racional adaptado a los casos concretos, es la única forma de impartir una sana justicia en el derecho contencioso tributario en la Republica Dominicana, ya que recurrir al absolutismo de que el fardo de la prueba recae sobre el administrado no solo se hace sin un esquema legislativo que sirva de guía, sino que evita el fin más maravilloso de la justicia: Lograr descubrir la verdad material y administrar una justicia material.

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tiempo oportuno, sino que indica que son incongruentes con otras presentadas por Terceros, lo cual indica que dentro de las pruebas en las que esta sostiene la validez de su resolución administrativa se deben encontrar tanto las declaraciones juradas del contribuyente como las presentadas por terceros, para que la jurisdicción contencioso administrativa pueda evaluar si la resolución es conforme al derecho o no.

En la Republica Dominicana la ejecución de las sentencias que supongan la entrega de valores por parte de la Administración Pública tiende a convertirse en un dolor de cabeza por la burocracia existente y los pocos procedimientos que permiten obtener la materialización del cobro de la deuda. En procura de agilizar la inclusión en el Presupuesto General del Estado de aquellas sentencias con carácter de la cosa irrevocablemente juzgada, el Ministerio de Hacienda ha dictado la Resolución No. 198-2018 de fecha 12 de octubre del 2018, cuyos requisitos abordaremos conforme a los principios básicos del derecho administrativo y constitucional.

El objetivo fundamental de la Resolución No. 198-2018 es dotar al ciudadano de un procedimiento celerico para que el crédito obtenido mediante una sentencia con carácter de la cosa irrevocablemente juzgada que condena a las instituciones que conforman el Gobierno Central,, organismos autónomos y descentralizados no financieros, con cargo sea inscrito en el presupuesto general del Estado y de esta forma pueda ser cobrada la acreencia en el marco de la ejecución presupuestaria, para esto dispone de un procedimiento que puede iniciar mediante una notificación realizada al Ministerio de Hacienda que bien puede ser mediante un acto de alguacil como mediante el depósito de una instancia mediante la cual se solicite el pago y se adjunte los documentos requeridos11.

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Ver artículo 2 de la Resolución No. 198-2018 de fecha 12 de octubre del 2018, dictada por el Ministerio de Hacienda.

 Copia certificada de la sentencia condenatoria;  Original del acto de notificación de la sentencia condenatoria;  Original de la certificación emitida por la instancia superior al tribunal que dicto la sentencia condenatoria, estableciendo que la misma no fue recurrida, en los casos que aplique;  Original de la certificación expedida por el Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana, donde conste la inexistencia de recurso de revisión a decisión jurisdiccional, en los casos que aplique;  Poder de representación en los casos que aplique.

El requisito que nos llama la atención es el de requerir al Administrado una certificación de no recurso de revisión de decisión jurisdiccional expedida por el Tribunal Constitucional, en virtud de que este requisito se convierte en un requisito resolutivo contrario a nuestro ordenamiento jurídico como veremos a continuación.

En el estado actual de nuestro derecho administrativo, existe un marco sistemático de principios vitales para el desenvolvimiento pleno de la actuación de la Administración Pública12, sobre la base de que toda la actuación –u omisión- administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico13, al amparo de la Constitución del 201014, así como con la Ley 107-13 de Derechos de las personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, por lo que la Administración en el ejercicio de Artículo 138 de la Constitución Dominicano del 26 de enero del 2010, que dispone “Principios de la Administración Pública. La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado”. 13 Artículo 3, numeral 1 de la Ley 107-13 de Derechos de las personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo 12

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Los documentos que han de acompañar tanto el acto de alguacil como la instancia en solicitud de pago, conforme a la Resolución 198-2018 en su artículo 3 son los siguientes:

El objeto a la luz de un Estado Social y Democrático de Derecho, del Principio de juridicidad, es legitimar la gobernanza del Estado y con este la eficacia de las normas, por medio de las sanciones a las arbitrariedades cometidas al marguen del cumplimiento de la Ley por parte de la Administración, creando de esta forma una sinergia coherente donde las reglas de convivencia no solo han de ser respetadas por los ciudadanos, sino por el Estado mismo.

La Resolución No. 198-2018 busca obtener la ejecución de sentencias que han adquirido el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada, siendo prudente destacar que una sentencia adquiere este carácter cuando contra ella se han ejercido los recursos que pudieran dar al traste con su revocación o anulación, destacando por lo general el Recurso de Casación como el ultimo que ha de ser interpuesto contra una sentencia para que esta decisión adquiera el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada.

Contrario al Recurso de Casación, el Recurso de Revisión de Decisiones Jurisdiccionales tiene una naturaleza extraordinaria y subsidiaria, la que, a su vez se fundamenta en el hecho de que este recurso modula el principio de la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada en la medida de proveer la posibilidad de revisar una decisión definitiva15 , naturaleza que no puede ser obviada por la Administración Pública, en tanto que es la propia Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales que en su articulo 53 señala de manera expresa que “El Tribunal Constitucional tendrá la potestad de revisar las decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada”.

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sus funciones –aun aquellas que sean discrecionales- estará obligada a amparar dicha acción –u omisión- en la razonabilidad de la medida asumida por la misma y el respeto al ordenamiento jurídico, especialmente al principio de legalidad.

Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana, Sentencia TC/0040/2015.

Las decisiones con autoridad de cosa irrevocablemente juzgada que condenan al Estado Dominicano y sus instituciones al pago de determinadas sumas de dinero son condenaciones de naturaleza meramente económica, cuya inscripción en el presupuesto para lograr su pago no suponen un daño irreparable, en ese sentido nuestro Tribunal Constitucional ha fijado como criterio reiterado de que cuando se solicite mediante una demanda la suspensión de una decisión de naturaleza económica, dicha solicitud debe ser rechazada, en el sentido de que los eventuales daños podrían ser subsanados mediante la restitución de la cantidad de dinero involucrada, y el abono de intereses legales16, máxime cuando la figura de la demanda en suspensión de las decisiones recurridas no puede convertirse en una herramienta para impedir que los procesos judiciales lleguen a su conclusión 17.

El derecho a una tutela judicial efectiva incluye también la etapa de la ejecución de la sentencia que adquirió la categoría de la cosa irrevocablemente juzgada, por lo que este requisito no solo resulta ser contrario al principio de legalidad, sino además al derecho fundamental de la ejecución de la sentencia, en ese sentido, en ocasión de un amparo de cumplimiento en el cual se

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Asumir que la ejecución de una sentencia que supone condenaciones deba esperar a que se conozca de un Recurso de Revisión de Decisión Jurisdiccional, es dotar a tan excepcionalísimo recurso de un efecto suspensivo sin justificación constitucional por medio de la facultad resolutiva de la Administración, lo cual supone una violación al principio de legalidad, Maxime cuando la citada ley 137-11 en su artículo 54 dispone de forma expresa lo contrario al señalar el procedimiento para la interposición en su numeral 8 señala que “El recurso no tiene efecto suspensivo, salvo que, a petición, debidamente motivada, de parte interesada, el Tribunal Constitucional disponga expresamente lo contrario”.

Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana, Sentencias TC Nos. 0058/12; 0097/12, 0046/13, 0098/13 y 0085/15. 17 Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana, Sentencia TC No. 86/15.

“(…) aunque podría argumentarse que en definitiva de lo que se trata es de ejecutar el crédito contenido en la sentencia, el Tribunal Constitucional está en el deber de definir una cuestión que tiene vocación de convertirse en recurrente, pues son múltiples los procesos judiciales que concluyen con decisiones condenatorias contra la Administración y que muchas veces, a pesar de los beneficiarios utilizar las vías legalmente previstas para la ejecución de dichas decisiones, no pueden hacerlo, resultando afectados sus derechos a una tutela judicial efectiva en la medida en que se ven imposibilitados de ejecutar una sentencia con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. En este sentido, la finalidad de los artículos 3 y 4 de la Ley núm. 86-11 es crear un mecanismo de cumplimiento del Estado frente a terceros, que se vería desvanecido en caso de incumplirse con la referida ley núm. 86-11”18

De lo expuesto se puede concluir con que resulta ser irrazonable someter al Administrado a la espera de que un Recurso de Revisión de Decisión Jurisdiccional concluya o si quiera que deba esperar el transcurso del plazo del mismo para iniciar el procedimiento de ejecución mediante la inscripción en el presupuesto general del Estado, en tanto que la facultad resolutiva de la Administración no puede sin una debida justificación constitucional establecer requisitos que supongan un consecuente obstáculo a la tutela judicial efectiva en la etapa de la ejecución de la sentencia.

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pretendía la consignación en el presupuesto del monto establecido en una sentencia con el carácter de la irrevocablemente juzgada, decidió para acoger el mismo lo siguiente:

Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC No. 0361/15.

BIBLIOGRAFÍA

 Constitución Dominicano del 26 de enero del 2010  Ley 107-13 de Derechos de las personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC/0040/2015.  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencias TC No. 0058/12.  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC 0097/12.  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC 0046/13.  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC 0098/13  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC 0085/15.  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC 86/15.  Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana. Sentencia TC 0361/15.

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 Resolución No. 198-2018 de fecha 12 de octubre del 2018, dictada por el Ministerio de Hacienda.

I. Resumen; II. El fardo de la prueba en el Derecho Procesal del Trabajo en la República Dominicana; III. El mandato constitucional y supra-constitucional de la no discriminación en el Derecho del Trabajo en la República Dominicana; IV. La necesidad de aplicar una tutela judicial diferenciada al fardo de la prueba de los actos de discriminación para lograr la efectiva protección del derecho fundamental a la no discriminación en el contrato de trabajo en la República Dominicana; y V. Conclusión. I.

RESUMEN.

El éxito en los procesos judiciales se encuentra íntimamente ligado a la actividad probatoria, el Derecho del Trabajo no es la excepción a esta exigencia, en ese sentido, en el presente artículo se analiza la justificación de la inversión del fardo de la prueba en materia de discriminación laboral.

II.

EL FARDO DE LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA.

En el marco de la ejecución del contrato de trabajo, nuestro legislador ha sido sabio al sancionar el abuso de los derechos e indicar que toda prerrogativa que el Código de Trabajo otorga debe ser ejercida conforme a la buena fe que ha de primar en esta peculiar contratación. Así lo recoge el Principio VI del citado código al establecer que ¨En materia de trabajo los derechos deben ser

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TUTELA JUDICIAL DIFERENCIADA EN EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO: JUSTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN DEL FARDO DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE DISCRIMINACIONEN LA REPUBLICA DOMINICANA

Precisamente uno de esos derechos que debe ser ejercido conforme las reglas de la buena fe, es el derecho a ejercer el desahucio, el cual por su naturaleza es el acto por el cual una de las partes termina con el contrato de trabajo sin alegar a la otra parte ninguna causa, en el caso puntual de nuestro objeto de estudio, nos referiremos al desahucio ejercido por el Empleador en la relación laboral de tiempo indefinido.

Las reglas básicas del fardo de la prueba en materia de trabajo, suponen que en virtud del principio actor incumbit probatio dispuesto en el código civil en su artículo 1315“El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”, de ahí que corresponde al demandante demostrar los hechos controvertidos de su demanda, como seria probar el contrato de trabajo en aquellos casos en que el demandado – empleador- lo negase, probar que ocurrió un despido cuando el mismo se niega, entre otros supuestos de hechos que diariamente son sometidos a los juzgados de trabajo.

El legislador, partiendo de la imposibilidad material del trabajador de poder probar cuestiones que se encuentran dentro del resguardo administrativo y de gestión dela empresa, exime al trabajador de probar los hechos que establecen los documentos que el empleador, de acuerdo con el Código de Trabajo y sus reglamentos, tiene la obligación de comunicar, registrar y conservar, tales como planillas, carteles y el Libro de Sueldos y Jornales, entre otros, de conformidad con el artículo 16 del citado código. Por lo que a simple vista el fardo de la prueba en materia de trabajo parecería ser clara y no tener mayores contingencias.

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ejercidos y las obligaciones ejecutadas según las reglas de la buena fe. Es ilícito el abuso de los derechos”.

No obstante, esta regla encuentra una dificultad inmensa en los casos donde el desahucio fue ejercido con una causa oculta de discriminación, pudiendo ser esta por preferencia sexual, origen étnico, religión, enfermedad, así como cualquier manifestación de discriminación en detrimento de la igualdad que ha de primar entre todos los trabajadores.

III.

EL MANDATO CONSTITUCIONAL Y SUPRACONSTITUCIONAL DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA.

La constitución dominicana, no solo observa el Derecho al Trabajo como un derecho fundamental, sino que sancionar las actuaciones que vayan en perjuicio del ejercicio de la buena fe de ese derecho, como es el caso de la discriminación, como podemos ver en los términos siguientes del texto fundamental:

Artículo 62.- Derecho al trabajo. El trabajo es un derecho, un deber y una función social que se ejerce con la protección y asistencia del Estado. Es finalidad esencial del Estado fomentar el empleo digno y remunerado. Los poderes públicos promoverán el diálogo y concertación entre trabajadores, empleadores y el Estado. En consecuencia: 5) Se prohíbe toda clase de discriminación para acceder al empleo o durante la prestación del servicio, salvo las excepciones previstas por la ley con fines de proteger al trabajador o trabajadora;

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Diríamos entonces que cuando se pretende obtener la nulidad de un desahucio ejercido por el empleador, a quien le corresponde demostrar la mala fe en el ejercicio del mismo es al trabajador, ya que la mala fe no se presume en nuestro sistema de derecho.

La no discriminación resulta un mandato internacional, en tanto los países miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), conforme a la letra D, del numeral 2, de la Declaración de dicha institución sobre “Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo”, se comprometen a respetar, promover y hacer realidad de buena fe y de conformidad con la constitución la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Por tanto, tal como ha juzgado el Tribunal Constitucional de Perú, cualquier práctica administrativa –o particular- generadora de una afectación al derecho fundamental a la igualdad debe ser contrarrestada19.

Se justifica la nulidad del desahucio en el sistema de derecho de la República Dominicana cuando el mismo es ejercido en forma que constituya un abuso de derecho20 o un acto de discriminación por tener una motivación ilícita o una intención encubierta de afectar a la parte contra quien se ejerce.

Tribunal Constitucional de Perú, Primera Sala, 12 de agosto del 2008, Sentencia TC No. 02053-2007-AA.

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Este mandato constitucional contiene el compromiso del Estado de no permitir bajo ninguna premisa el ejercicio de prerrogativas fundadas en una causa discriminatoria, positivísando el derecho inespecífico a la no discriminación en el marco de la relación de laboral, derecho que le asiste al trabajador por su condición de trabajador, quedando el empleador imposibilitado de realizar actuaciones que pudieran colindar con la obligación de preservar la igualdad entre los trabajadores.

La Suprema Corte de Justicia, Tercera Sala, En Enero del 2010, Sentencia No. 24, B.J. 1190, estableció que “Constituye un abuso de derecho el desahucio motivado en el estado de salud o en el ejercicio de un derecho de la trabajadora”.

LA NECESIDAD DE APLICAR UNA TUTELA JUDICIAL DIFERENCIADA AL FARDO DE LA PRUEBA DE LOS ACTOS DE DISCRIMINACIÓN PARA LOGRAR LA EFECTIVA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA.

Resulta entonces que en la realidad material los actos de discriminación –de cuya prueba depende obtener la nulidad del desahucio ejercido por el empleador- suelen ser prácticamente imperceptibles, llegando al punto de justificarse en argumentos tales como reducción de personal, quedando el trabajador imposibilitado de probar si el desahucio ejercido por su patrono partió de la idea oculta de la discriminación a su condición especial o de una reducción de personal o cualquier otra cuestión, en virtud de que estas razones suelen evidenciarse en áreas a las que el trabajador por su condición especial no tiene acceso.

En procura de lograr la verdad material y con esta la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, ante la eminente definición legal de a quien corresponde la carga de la prueba y las circunstancias en las que los casos de discriminación se manifiestan y motivan al empleador a ejercer el desahucio, debemos acudir a lo dispuesto por el articulo 7 numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procesos Constitucionales (LOTCPC), el cual hace un mandato expreso en el sentido de que todo juez está obligado a disponer los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección , frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando el caso lo amerite en razón de sus particularidades.

Esto supone que el juzgador debe buscar una solución adecuada y que tienda a efectivizar su obligación de tutelar los derechos fundamentales, aunque la

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IV.

Por esto es que se hace necesario que opere el desplazamiento de las reglas tradicionales de la carga de la prueba a fin de que sea posible tutelar adecuadamente el derecho fundamental a la no discriminación, reconocido en normas constitucionales y supra nacionales, y en atención a las serias dificultades que presenta la acreditación del hecho discriminatorio”21.

El fardo de la prueba dispuesto en el artículo 1315 del código civil dominicano, tiene una sutil adecuación en su interpretación y alcance, en tanto que el Juez interpreta la realidad y las exigencias del legislador acorde a un Estado Social y Democrático de Derecho, donde el Juez no se encuentra atado al denominado imperio de la ley en la búsqueda de lograr la efectividad de los derechos fundamentales, sino que cuenta con la aplicación o concesión de una tutela judicial diferenciada, la cual se convierte en una herramienta para obtener la protección eficaz del derecho vulnerado del ciudadano trabajador.

Esto no quiere decir en modo alguno que el trabajador no tenga el deber de probar nada, sino que la exigencia probatoria del hecho discriminatorio resultara menor, teniendo que probar la condición de diferencia que éste posee frente a los demás trabajadores, lo cual permite al Juzgador tener indicios de la causa discriminatoria que motiva al empleador a dar terminación al contrato de trabajo ejerciendo el desahucio.

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misma no se encuentre de forma expresa en el cuerpo legal, en este caso en el Código de Trabajo.

Tribunal Superior de Justicia de la República de Uruguay, 9 del mes de septiembre del 2015, Sentencia sobre el Expediente No. 10353-2013.

Una vez acreditados los indicios y la condición de diferencia, corresponde al empleador probar que existió una causa razonable y justa, no discriminada para dar terminación al contrato de trabajo. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Argentina consideró que:

“(…) Resultaba suficiente, para la parte que afirma el motivo discriminatorio, acreditar hechos que, “prima facie” evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponde a la parte demandada, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, debiendo evaluarse uno y otro extremo de conformidad con las reglas de la sana crítica”22. Los tratos diferenciados en el marco del principio de igualdad, de conformidad con el artículo 1 de la convención interamericana de derechos humanos, exigen para su procedencia, estar plenamente justificados de modo objetivo y razonable23, por ende, si el derecho a la no discriminación tiene la dualidad de además resultar en un mandato de optimización, es decir un principio, no solo se encuentratutelado por normas de jerarquía 22

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 15 de noviembre del 2011, Sentencia No. MJJ69244. 23 Tribunal Constitucional de Perú, Primera Sala, fecha no identificada, Sentencia TC No. 07473-2006-AA.

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Estos indicios bien pueden partir incluso de la apreciación de tiempo entre la toma de conocimiento de la condición diferente y el tiempo en el ejercicio del desahucio, por ejemplo resulta lógico entender que si un trabajador ha hecho pública su preferencia sexual hacia personas del mismo sexo y su empleador al día siguiente decide ejercer el desahucio para dar terminación al contrato de trabajo, la conclusión por injerencia lógica seria que la terminación de dicho contrato de trabajo parte de una causa de discriminación por la recién descubierta homosexualidad del trabajador.

Entendemos que a pesar de que no existe un cuerpo legal expreso que legitime la inversión del fardo de la prueba en los casos de nulidad de desahucio por discriminación, entendemos, que la aplicación del principio in dubio pro operario consagrado en el Principio VII de dicha normativa que establece que “En caso de concurrencia de varias normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador. Si hay duda en la interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al trabajador”, por lo que este mandato de optimación permite potenciar recurrir a la tutela judicial diferenciada para lograr obtener la verdad material de la buena o mala fe en el ejercicio del derecho a desahuciar por parte del empleador.

En resumidas palabras, podríamos asumir que el desplazamiento del fardo de la prueba en base a una titula judicial diferenciada, responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, el derecho a no ser discriminado, y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental25, máxime por ser el trabajador la parte más débil en contraposición con el empleador.

Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo de la República De Argentina, Sala IX, 28 de diciembre del 2012, Sentencia No.18.363. 25 Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo de la República De Argentina, Sala V, de fecha 14 de junio del 2006, Sentencia No.19249.

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constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del juscogens, por eso es que los altos tribunales latinoamericanos han entendido que cuando el trabajador se siente discriminado, el onusprobandi pesa sobre el empleador, ya que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la carencia de la misma24.

En ese preciso entendido, nuestra Tercera Sala en atribuciones de Corte de Casación Laboral, ha juzgado lo siguiente: (…) Considerando, que ciertamente el derecho de la empresa a tomar decisiones propias al ejercicio de su poder conlleva limitaciones, es decir, no es absoluto sino que tiene límites, puesto que si bien la legislación y la Constitución reconocen la libertad de empresa, como un derecho fundamental y el empleador, en cuanto empresario es titular de una serie de derechos que se explican en función de su condición de empresario, éste tiene una serie de limitaciones sobre todo cuando es necesario ponderar, como es el caso de que se trata,el derecho a la vida y a un trabajo digno, en situaciones especiales donde el ciudadano trabajador y el trabajador ciudadano necesitan la protección necesaria y eficaz de los derechos derivados de su empleo, por ende requiere de estabilidad laboral y continuidad de sus labores, en consecuencia, como en la especie se declaró ante el tribunal de fondo apegado a las normas y principios de la materia, la nulidad del desahucio ejercido en contra del recurrido26.

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No podemos negar que existe confrontación entre el derecho de elección de los trabajadores que tiene el empleador como parte del ejercicio a su derecho a la libre empresa, y el derecho a la no discriminación en el marco de la ejecución del contrato de trabajo que tiene el trabajador, la doctrina jurisprudencial en el ejercicio de la ponderación entre ambos derechos fundamentales ha entendido de forma correcta que el primero de estos – el derecho a la libre empresa- no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones y sucumbe ante el derecho a la igualdad, la no discriminación y la dignidad.

Suprema Corte de Justicia, 3ª Sala, 18 de junio de 2014, Sentencia No. 306.

“El principio protector, considerado como el corazón del derecho del trabajo, se traduce en una tutela preferencial a favor del trabajador, a fin de limitar o equilibrar las desigualdades sociales y económicas propias de la relación contractual entre el empleador y el trabajador, quebrantando el principio de igualdad del derecho civil”27

CONCLUSIÓN

A pesar de que nuestro Tribunal Supremo (Suprema Corte de Justicia) y el Tribunal Constitucional, hasta el momento no se han referido de forma expresa al fardo de la prueba en materia de discriminación en materia de trabajo, entendemos conforme a la doctrina jurisprudencial iberoamericana y a la tendencia que dichas altas cortes dominicanas han mantenido en la interpretación del principio protector, acogerán como propia la inversión del fardo probatorio hacia el empleador, de cara a lograr una mayor efectividad del derecho fundamental a la no discriminación de los trabajadores.

BIBLIOGRAFÍA Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010. Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010. Ley 16-92, Promulgada el 29 de mayo de 1992, contentiva de Código de Trabajo de la República Dominicana.

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La aplicación de esta tutela judicial diferenciada, así como la tutela preferencial hacia el trabajador, forman parte integral del principio protector en las relaciones del contrato de trabajo, el cual nuestro Tribunal Constitucional ha definido de la manera siguiente:

Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 4 de diciembre del 2015, Sentencia TC No. 536/15.

Índice de Sentencias: Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 15 de noviembre del 2011, Sentencia No. MJJ69244.

_______________________, Sala V, de fecha 14 de junio del 2006, Sentencia No.19249. Suprema Corte de Justicia, 3ª Sala, 18 de junio de 2014, Sentencia No. 306. Tribunal Constitucional de Perú, Primera Sala, 12 de agosto del 2008, Sentencia TC No. 02053-2007-AA. ________________________, Primera Sala, fecha no identificada, Sentencia TC No. 07473-2006-AA. Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 4 de diciembre del 2015, Sentencia TC No. 536/15. Tribunal Superior de Justicia de la República de Uruguay, 9 del mes de septiembre del 2015, Sentencia sobre el Expediente No. 10353-2013.

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Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo de la República De Argentina, Sala IX, 28 de diciembre del 2012, Sentencia No.18.363.

Propio de acoger y reproducir una cultura jurídica afrancesada, nuestro derecho se encontraba limitado a lo que –en muchos casos- establecía la norma en una interpretación gramatical, sin dar lugar a una interpretación extensa de las normas de procedimiento que pudiesen favorecer los derechos y principios que proveía la constitución, sin embargo, actualmente nos encontramos en una revolución llena de constantes excepciones a las reglas impuestas por el legislador, como bien señala nuestra Suprema Corte de Justicia. “(…) en la actualidad nuestro derecho y nuestra administración de justicia han evolucionado, destacándose la transformación del antiguo Estado Legal de Derecho en el vigente Estado Constitucional de Derecho; que, producto de esta transformación el ordenamiento jurídico dominicano se sustenta actualmente en la defensa de ciertos principios y valores que transcienden al del imperio de la ley”28.

Todos los Jueces del Poder Judicial, en el ejercicio de sus funciones y apreciación soberana tanto de los hechos, como del derecho, son jueces constitucionales, por ende cada proceso, es en esencia un proceso de justicia constitucional, teniendo nuestra postura fundamento bajo el entendido de que la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos constitucionales, define la Justicia Constitucional en su artículo 5 como “la potestad del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial de pronunciarse en materia constitucional en los asuntos de su competencia” lo que hace efectivo el mandato al Poder Judicial sobre la administración de justicia plasmado en el artículo

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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO: ENFOQUE AL ACCESO A LA JUSTICIA, DERECHO A RECURRIR Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DEL RECURSO.

S.C.J. 1ra Sala. Rec. Evelio Alegre Plasencia vs. Johnny Batista Batista. Fecha: 10 de septiembre de 2014.

En la aplicación de los principios y valores constitucionales, por lo general se crea lo que es denominado ‘’Excepción a la regla’’ que da lugar a que una acción o recurso que por mandato expreso del legislador ha de ser declarado inadmisible en condiciones normales, bajo esta situación extraordinaria, el Tribunal pueda proceder a conocer de la denuncia de conculcación de derecho fundamental y decidir sobre el fondo, sin que esto represente una violación al debido proceso o a la seguridad jurídica.

Uno de los casos más reconocidos se trata de la admisibilidad y procedencia del Recurso de Apelación en contra de la Resolución contentiva de Auto de Apertura a Juicio, que como bien es sabido al tenor del artículo 303 del Código Procesal Penal, existe una causal expresa de inadmisibilidad, cuando el legislador dispone que “esta resolución no es susceptible de ningún recurso”, siendo criterio de la jurisprudencia constitucional comparada que “…es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no

29Artículo

149 de la Constitución Dominicana.- Poder Judicial. La justicia se administra gratuitamente, en nombre de la República, por el Poder Judicial. Este poder se ejerce por la Suprema Corte de Justicia y los demás tribunales creados por esta Constitución y por las leyes. Párrafo I.- La función judicial consiste en administrar justicia para decidir sobre los conflictos entre personas físicas o morales, en derecho privado o público, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Su ejercicio corresponde a los tribunales y juzgados determinados por la ley. El Poder Judicial goza de autonomía funcional, administrativa y presupuestaria.

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149 de la Constitución de la República29. Por ende los principios de justicia constitucional plasmados y reconocidos tanto en las normas nacionales como internacionales, tienen aplicación en la resolución de todos los conflictos jurisdiccionales y administrativos sometidos a análisis, no exclusivamente cuando el Tribunal se encuentre ostentando las atribuciones de Juez de Amparo, Habeas Data o Habeas Corpus.

Párrafo II.- Los tribunales no ejercerán más funciones que las que les atribuyan la Constitución y las leyes. Párrafo III.- Toda decisión emanada de un tribunal podrá ser recurrida ante un tribunal superior, sujeto a las condiciones y excepciones que establezcan las leyes.

Fue labor de las Cortes de Apelación, así como de la Segunda Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia, crear los precedentes de admisibilidad tanto del Recurso de Apelación, como del Casación, demostrando nueva vez, la supremacía de la Constitución sobre las leyes de procedimiento, pese a que es la ley quien regula el ejercicio del recurso.

Una de las sentencias en las que entendemos nuestra Suprema Corte de Justicia motiva mejor la razón y requisitos de la admisibilidad y procedencia de los recursos contra el auto de apertura a juicio, es la siguiente: “Considerando, que ha sido criterio constante de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, de que, si bien es cierto que el artículo 303 del Código Procesal Penal prevé que los autos de apertura a juicio no son susceptibles de ningún recurso, no es menos cierto que los jueces están supeditados a garantizar los derechos fundamentales de los recurrentes y en consecuencia, se debe verificar si hubo o no violaciones de índole constitucional en la decisión adoptada, ya que de conformidad con las disposiciones del artículo 393 del Código Procesal Penal, las partes pueden impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables; Considerando, que el principio jurídico de que las cuestiones constitucionales de un proceso son un eje transversal en el proceso penal; es decir, que pueden ser planteadas en cualquier estado de causa aun sin que las partes lo hayan propuesto, imponiéndose al principio de justicia rogada; Considerando, que el auto de apertura de apertura a juicio es una decisión judicial, que proviene de un Juzgado de la Instrucción, por lo que el Tribunal competente para conocer de las alegadas violaciones constitucionales lo es la Corte de Apelación;

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es procedente y cuáles son los requisitos -positivos y negativos- que deben darse para su ejercicio…”30.

Sentencia núm. 1104/01, del 24 de octubre de 2001, Corte Constitucional de Colombia, citada por el Tribunal Constitucional Dominicano en la Sentencia núm. TC/0155/13 del 12 de septiembre, párrafo 9.1.2, página 8

Considerando, que en el caso de que se trata, la Corte a-qua sólo se limitó a declarar la inadmisibilidad del recurso, sin observar si existían o no las aducidas violaciones de índole constitucional presentadas por el hoy recurrente; por lo que procede acoger dicho aspecto y por economía procesal dictar directamente la solución del caso”31.

De la decisión expuesta se deriva que: siempre que se alerte que exista una violación al debido proceso y los derechos fundamentales dicho auto puede ser recurrido por la vía del Recurso de Apelación – o casación según corresponda- y se impone el deber a dichos tribunales – incluso a la Suprema Corte de Justicia- de verificar si existen o no dichas violaciones, no pudiendo limitarse a declarar inadmisible el Recurso sin conocer de la denuncia planteada.

Por otro lado, en materia penal, a la luz de las modificaciones traídas por la Ley 10-15, se pretende hacer efectivo de manera concreta el derecho a recurrir, lo que se muestra con la dinámica de que con el espíritu del principio de favorabilidad del recurso, el artículo 400 del Código Procesal Penal establece que “Al momento del Tribunal valorar la admisibilidad del recurso solo deberá verificar los aspectos relativos al plazo, la calidad de la parte recurrente y la forma exigida para su presentación”.

Las partes puedan valerse de un rango más amplio para la admisibilidad de su recurso, la presentación que se exige de una la exposición concreta y separada de cada motivo, con sus fundamentos, la norma violada y la solución pretendida, pierde su núcleo cuando el artículo 420 del Código Procesal Penal, permite que la Corte con relación a los defectos de redacción 31

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Considerando, que el artículo 427 del Código Procesal Penal dispone lo relativo a la potestad que tiene la Suprema Corte de Justicia al decidir los recursos sometidos a su consideración, pudiendo tanto rechazar como declarar con lugar dichos recursos;

S.C.J. 2da Sala. Sentencia núm. 107. Rc: Wilfran José Morales Osorio. Fecha: 1 de julio de 2015

A nuestro Juicio, las formalidades que el citado artículo permite convalidar, resultan ser requisitos sustanciales del Recurso, cuyo incumplimiento no puede ser subsanado una vez que el recurso ha sido depositado, por lo que dicha disposición va en contra de la razón y sentido de los filtros de inadmisibilidad de los recursos.

Una de las sentencias que más ha llamado nuestro interés, ha resultado del siguiente plano factico: El señor X fue procesado y condenado en primer grado por presunta violación del artículo 2 de la Ley 3143 y 401 ordinal 4to del Código Penal Dominicano, en perjuicio de M, frente a dicha decisión decide interponer formal Recurso de Apelación, producto del cual la Cámara de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Cristóbal emana su sentencia que declarando inadmisible el mismo por no cumplir con lo establecido en el artículo 418 del Código Procesal Penal, en lo relativo al plazo. El señor X recurre ante la Suprema Corte de Justicia a los fines de que revise la interpretación de esta decisión, la cual acoge el Recurso y casa con envió ante otra Corte de Apelación para que conozca sus méritos.

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y exposición, toque –de manera indirecta- el fondo del Recurso, esto cuando dispone en el mencionado artículo “Si considera que estos le impiden, en forma absoluta conocer sobre el recurso, comunicara a la parte interesada su corrección, conforme al artículo 168 de este contigo, puntualizándole los aspectos que deben aclararse y corregirse” (subrayado nuestro), entendemos que dicho artículo aleja a los Jueces de su rol de terceros imparciales y árbitros, máxime cuando dicha comunicación refiere única y especialmente a la parte interesada, en lugar de hacerse a todas las partes, a los fines de que esta medida se resuelva en pleno respeto a los principios de igualdad de armas, no se concibe actuación procesal alguna en el sistema acusatorio adversativo sin la participación de todos los sujetos procesales.

Motiva su fallo esta alta Corte, bajo el meridiano entendido de que:

Considerando, que en ese sentido, tal como advierte el artículo 25 del Código Procesal Penal, tratándose de una norma que acarrea sanción procesal, como lo es la inadmisibilidad, se impone que la interpretación del resultado sea restrictiva, favorable a la parte afectada, y apartada de una visión meramente formalista;

Considerando, que ante la Resolución núm. 1733-2005, o reglamento para el funcionamiento de la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente de la Jurisdicción Penal, emitido por la Suprema Corte de Justicia, por la cual queda establecido que la recepción de documentos en dicha oficina se limita a aquellos que pertenecen a la fase de investigación, el recurrente, también se hallaba imposibilitado al depósito de su recurso, ya que fue interpuesto contra sentencia pronunciada a consecuencia del juicio de fondo, situación que aunque no fue alegada, entendemos prudente resaltar, pues dicha resolución es de conocimiento público;

Considerando, que en ese tenor, ante una deficiencia del órgano estatal, que no ha integrado formalmente un mecanismo que permita que las partes puedan beneficiarse plenamente del plazo prescrito por ley, y que se traduce en una disminución de los derechos de la parte recurrente, entendemos procedente, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la efectividad del derecho de acceso a los recursos, que procedía la legitimación del día hábil siguiente al del vencimiento, criterio acorde con las corrientes jurisprudenciales constitucionales a nivel internacional;

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“Como se ha podido observar, la normativa procesal, de manera expresa ha fijado como término para hacer uso de los plazos procesales, las doce de la noche, mientras que el horario de labores establecido para los tribunales del país está limitado hasta las cuatro y media de la tarde, por lo que tal como fundamenta el recurrente, en la práctica, se aprecia una disminución en la oportunidad que la ley de manera expresa le ha conferido para el depósito de los recursos;

Entendemos que siendo los plazos regulados por un procedimiento establecido por ley en virtud del principio de legalidad, la existencia de dicha regulación nace a raíz de que las partes puedan ejercer de manera efectiva el derecho a recurrir que se engloba dentro de la Tutela Judicial Efectiva, así como también el derecho a un segundo grado de Jurisdicción, ambos consagrados en nuestra constitución y en los tratados nacionales de los que somos signatarios, sin que exista una incertidumbre sobre la interposición o no.

A que estando el ejercicio de dichos derechos subordinados a las disposiciones establecidas por el legislador, es necesario tomar en cuenta la realidad material del Poder Judicial, el cual tiene un horario laboral que culmina a las 4.30, mientras el legislador ha establecido que los plazos son hasta las 12:00 de la noche del día hábil en cuestión, siendo las Oficinas Judiciales de Servicios de Atención Permanente, las únicas que tienen un horario ininterrumpido, pero estas no se encuentran habilitadas en todos los distritos judiciales del país y se limitar su uso exclusivamente a los asuntos destinados a la fase de la etapa intermedia del proceso penal, es decir, resulta uno más de esos casos donde el legislador no ha sido tan intrépido como lo ha sido la vida.

Ante esta laguna procesal que da un impedimento del ejercicio de un derecho, somos de criterio que lo correcto sería habilitar el día hábil siguiente a los fines de un ejercicio efectivo del derecho a recurrir, solo en aquellas jurisdicciones donde no exista una Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente, toda vez que ha sido juzgado por nuestro Tribunal Constitucional, que esta tiene facultad para recibir sin ninguna consecuencia procesal para las partes, 32

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Considerando, que en ese sentido, al verificarse la procedencia de lo invocado por el recurrente, se impone declarar con lugar el presente recurso, y casar la sentencia de manera total”32.

Suprema Corte de Justicia (SCJ). 2da Sala. Sentencia 331, 14 de Marzo del 2013.

Algunos Tribunales aun sostienen que deviene en inadmisible el Recurso De Apelación que sea depositado en la secretaria de la Oficina de Servicios Judiciales de Atención Permanente, por entender que esta formalidad ha de ser observadas bajo pena de inadmisibilidad, sin embargo, constituye tal interpretación una inobservancia del principio de vinculatoriedad de las decisiones del Tribunal Constitucional, el cual mediante Sentencia TC/0063/14 ya resolvió esta situación, bajo los lineamientos siguientes:

“El Tribunal Constitucional considera que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto dentro del plazo previsto en la ley y que el recurrente no tenía la posibilidad de depositarlo ante la Secretaría del tribunal que dictó la sentencia recurrida, en razón de que se encontraba cerrada por haber concluido las labores del día. Ante tal circunstancia, el recurrente no tenía otra alternativa que depositarlo en la Oficina de Atención Permanente, órgano que funciona las 24 horas del día, precisamente para atender los casos de urgencia como el que nos ocupa. …Por otra parte, la sentencia recurrida en casación es manifiestamente infundada, ya que declara inadmisible un recurso de apelación interpuesto dentro del plazo previsto en la ley, por el hecho de que no se depositó en la Secretaría del Tribunal que dictó la sentencia recurrida, sin tomar en cuenta que materialmente no era posible que se depositara ante dicho órgano, ya que este último no estaba laborando cuando el recurrente fue a depositar su escrito, como lo establece la ley. Además de lo anterior, según el referido artículo 14 de la Resolución núm. 1733-05, el recurso de apelación que se deposita en la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente es regular y válido cuando se deposita el día en que vence el plazo para recurrir como, precisamente, ocurrió en la especie”33

33Tribunal

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los Recursos aun cuando no se trate de una decisión propia de la fase intermedia, bajo determinadas condiciones.

Constitucional Dominicano (TC) Sentencia TC/0063/14.

No ha sido solo el Derecho Procesal Penal, que se ha nutrido de los principios y garantías constitucionales, ha sido todo el ordenamiento jurídico dominicano, señalamos para la ocasión, el derecho a recurrir34 desde el punto de vista del Recurso de casación en materia laboral.

Debemos resaltar consideraciones específicas sobre el Recurso de Casación, dicho recurso se incardina dentro de los recursos extraordinarios, los cuales se apertura en los casos limitativamente previsto por la ley 35, por ende, nada impide al legislador ordinario, dentro de esa facultad de configuración de las condiciones y excepciones para recurrir, establecer limitaciones en función de la cuantía de la condenación impuesta por la sentencia recurrida, atendiendo a un criterio de organización y racionalidad judicial que garantice un eficiente despacho de los asuntos en los tribunales de justicia36.

Con relación al procedimiento sobre el recurso de casación en materia laboral, se ha señalado que este se rige por los artículos 640 al 647 del Código de Trabajo, ambos inclusive; que sólo en los casos no contemplados por el Código de Trabajo, se aplican las disposiciones de la Ley sobre Procedimiento de Casación37, al tenor del artículo 639 de dicho código38.

El derecho de recurrir es reconocido como una garantía prevista en el artículo 69, numeral 9 Y Párrafo III del artículo 149 de la Constitución de la República, que permite impugnar toda sentencia de conformidad con la ley y delimita su ejercicio a las condiciones y excepciones que establezcan las leyes. 35 SCJ. 1ra Sala, Sentencia 87. Fecha: del 30 de mayo de 2012. 36 Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia TC/0270/13, del 20 de diciembre de 2013 37 Como es el caso de la caducidad del Recurso como sanción, al tenor del artículo 7 de la Ley de Procedimiento de Casación, cuando el Recurso no es notificado dentro de los cinco (5) días que dispone el artículo 643 del Código de Trabajo. 38 SCJ. 3ra Sala. Sentencia No. 14 del 14 de Marzo del 2007. B.J. NO. 1156.

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A que el mandato del artículo 184 de nuestra carta magna al referirse sobre las decisiones del Tribunal Constitucional (TC) establece que las mismas ”Son definitivas e irrevocables y constituyen precedente vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”.

A que el artículo 641 del Código de Trabajo establece que “No será admisible el recurso después de un mes a contar de la notificación de la sentencia ni cuando esta imponga una condenación que no exceda de veinte salarios mínimos”(Subrayado nuestro), esta limitación en función de la cuantía, tiene sus excepciones dadas por la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en una interpretación a favor del principio de favorabilidad del recurso.

Ha sido precedente y en la actualidad se encuentra convirtiéndose en jurisprudencia de principio que el ejercicio de un recurso siempre está abierto cuando se le ha violentado el ejercicio a una parte a derechos fundamentales del proceso, como el derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa, y a declarar contra sí mismo, no así a situaciones propias del fondo del proceso y de las interpretaciones de los jueces sobre los hechos que están sometidos como todo proceso ordinario a limitaciones que indica la ley, como es el caso del artículo 641 del Código de Trabajo40.

Debemos tener claro que la excepción a la inadmisibilidad del Recurso de Casación en esta materia, solo se encontrara abierta cuando la sentencia impugnada contenga una violación a la Constitución de la República o se haya incurrido en violación al derecho de defensa, un abuso de derecho o exceso

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Por lo que la forma de interponer el recurso de casación, así como el plazo para la notificación del mismo a la parte recurrida difieren de lo que establece la Ley sobre Procedimiento de Casación en ese sentido, precisando el artículo 640 de dicho código que el recurso se interpondrá mediante escrito dirigido a la Suprema Corte de Justicia y depositado en la secretaría del tribunal que haya dictado la sentencia, acompañado de los documentos, si los hubiere 39.

Idem. SCJ. 3ra Sala. Rec. Anthony Dewint Rodriguez Mateo VS. Inversiones Kaladze C. Por A., (EASYNET). Sentencia del 24 de Octubre del 2012. Num. 58. B.J.1223, Vol III, Pagina 1996. 40

Uno de los precedentes más significativos, fue la aplicación de los principios de favorabilidad del recurso y el acceso a la justicia, enfocados en materia laboral, cuando no ha existido condena alguna en primer ni en segundo grado, entendiendo la Corte de Casación como remedio procesar, que donde no existen condenaciones ni en primer ni segundo grado, procede evaluar el monto de la demanda, por lo que si este es superior a la limitación del artículo 641 del Código de Trabajo, el recurso será admisible43.

Son varias las leyes que establecen requisitos obligatorios previos al apoderamiento del Tribunal, somos de criterio de que estos requisitos han de ser en todos los casos facultativos44, pues de entender que la admisibilidad de la acción se encuentra subordinadas a requisitos que pudieren entorpecer el acceso y solución del conflicto en sede jurisdiccional, resulta contrario al acceso a la justicia en tiempo oportuno, toda vez que muchos de esos requisitos implican un gasto materialmente imposible para los accionantes, así como un táctica dilatoria en la que se pierde tiempo precioso.

Sobre el particular, nuestra Suprema Corte de Justicia ha entendido que si bien es cierto que ha sido la finalidad del legislador con este tipo de fases 41

SCJ. 3ra Sala. Sentencia del 16 de Julio del 2014 Rec.: Gimnasio América y Win Chi NG.

42Idem. 43

SCJ. 3ra Sala. Sentencia del 31 de Octubre del 2012. No. 84. B.J. 1223. Pag. 2210. Rec: Manuel Francisco Tarrazo Torres VS Vip Clinic Dominicana, C. Por A. 44En materia de función pública, el no agotamiento de las vías administrativas establecidas en la Ley 41-08 constituye una inadmisibilidad, en atención a la potestad de autotutela que tiene la Administración sobre sus propios actos. Sobre esto leer SCJ. 3ra Sala, Sentencia No. 634, 19 de Octubre del 2013.

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de poder, en todo caso será admisible41, ahora bien, se convierte en labor de los abogados litigantes, ante estas violaciones, de índole constitucional, expresar de manera clara, coherente, detallada y concreta en que consistieron las mismas, toda vez que cuando los recurrentes no especifican ni señalan en qué consiste la violación a sus derechos constitucionales, la Suprema Corte de Justicia está impedida de analizar dicho pedimento, en consecuencia, se considera no ponderable, lo que hace inadmisible el Recurso de Casación42.

Resaltamos la importancia de que nuestros tribunales –sin importar su posición en la jerarquía- poco a poco se van empoderando de los principios y valores constitucionales como guías a la hora de administrar justicia, sin embargo debemos destacar que no puede dejarse de lado el uso de la lógica en la interpretación, si no se verifica el objeto de lo pretendido y el sentido que el legislador le dio a determinada institución procesal, se estaría vulnerando uno de los pilares de nuestro ordenamiento, la seguridad jurídica, lo que demanda que los jueces sean cautelosos a la hora de crear por interpretación nuevos mecanismos procesales que pudieran atentar contra la naturaleza misma de proceso y sus directrices, lo que se convertiría en una vulneración al debido proceso.

BIBLIOGRAFÍA Normas consultadas: 1. Constitución de la República Dominicana. 2010. 2. Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. 3. Ley No. 76-02. Código Procesal Penal 4. Ley 10-15 que modifica artículos del Código Procesal Penal. 5. Ley 3726 Sobre Procedimiento de Casación, y sus modificaciones. 45SCJ.

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administrativas, el establecimiento de un proceso conciliatorio como una vía alterna de solución de conflictos, en el cual las partes logren un acuerdo sin necesidad de intervención judicial, y a través de procesos pacíficos y expeditos, no menos cierto es, que estos preliminares conciliatorios no deben constituir un obstáculo al derecho que les asiste de someter el caso a la justicia, es decir, que el agotamiento de esta vía reviste un carácter puramente facultativo, y el ejercicio de esta facultad dependerá de la eficacia que represente el proceso conciliatorio, el cual, en caso de desvirtuarse y provocar dilaciones innecesarias, perdería su naturaleza y constituiría un obstáculo al libre acceso a la justicia45.

1ra Sala. Sentencia del 20 de Marzo de 2013. B.J. NO. 1228.

Sentencias Consultadas: 1. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 3ra Sala. Sentencia del 16 de Julio del 2014 Rec.: Gimnasio América y Win Chi NG. 2. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 1ra Sala. Rec. Evelio Alegre Plasencia vs. Johnny Batista Batista. Fecha: 10 de septiembre de 2014. 3. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia núm. 1104/01, del 24 de octubre de 2001. 4. Tribunal Constitucional Dominicano (TC) – Sentencia TC/0155/13 5. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 2da Sala. Sentencia núm. 107. Rc: Wilfran José Morales Osorio. Fecha: 1 de julio de 2015 6. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 1ra Sala, Sentencia 87. Fecha: del 30 de mayo de 2012. 7. Tribunal Constitucional Dominicano (TC). Sentencia TC/0270/13 8. Suprema Corte de Justicia (SCJ) 3ra Sala. Sentencia No. 14 del 14 de Marzo del 2007. B.J. NO. 1156. 9. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 3ra Sala. Rec. Anthony Dewint Rodríguez Mateo VS. Inversiones Kaladze C. Por A., (EASYNET). Sentencia del 24 de Octubre del 2012. Num. 58. B.J.1223, Vol III, Página 1996. 10. Suprema Corte de Justicia (SCJ).3ra Sala. Sentencia del 31 de Octubre del 2012. No. 84. B.J. 1223. Pag. 2210. Rec: Manuel Francisco Tarrazo Torres VS Vip Clinic Dominicana, C. Por A. 11. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 2da Sala. Sentencia 331, 14 de Marzo del 2013. 12. Tribunal Constitucional Dominicano (TC) Sentencia TC/0063/14. 13. Suprema Corte de Justicia (SCJ) 3ra Sala, Sentencia No. 634, 19 de Octubre del 2013.

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6. Resolución núm. 1733-2005, o reglamento para el funcionamiento de la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente de la Jurisdicción Penal, emitido por la Suprema Corte de Justicia. 7. Código de Trabajo de la República Dominicana. 8. Ley No. 41-08 Sobre función publica 9. Ley 13-07 de transición hacia el control jurisdiccional de la actividad administrativa del Estado.

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14. Suprema Corte de Justicia (SCJ). 1ra Sala. Sentencia del 20 de Marzo de 2013. B.J. NO. 1228.

La adopción de medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo tiene una finalidad precisa, la de impedir que el transcurso del tiempo en decidir lo principal cree un daño irreparable que haga perder de objeto el recurso contencioso administrativo o torne imposible o difícil la ejecución de una eventual sentencia gananciosa para el impetrante46. Para lograr materializar esto, el Juez de lo cautelar deberá analizar los requisitos de procedencia señalados en la Ley 13-07, muy específicamente en el Párrafo de su artículo 7, que dispone lo siguiente: “Párrafo I. Requisitos para la adopción de Medidas Cautelares. El Presidente del Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, o el de una de sus Salas, adoptará la medida cautelar idónea siempre que: (a) Pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia; (b) De las alegaciones y documentos aportados por el solicitante, sin prejuzgar el fondo del asunto, parezca fundada la pretensión; y (c) No perturbare gravemente el interés público o de terceros que sean parte en el proceso”. (Subrayado nuestro). Estos requisitos se resumen en tres (3), los cuales son los siguientes: (1ro) Verosimilitud del Derecho o Apariencia de Buen Derecho; (2do) Peligro en la Demora; y (3ro) Que no ponga en peligro el interés público.

El primer requisito para la adopción de medidas cautelares, la apariencia de buen derecho, supone un análisis de los medios en que se funda el Recurso

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ELUCUBRACIONES SOBRE LAS ATRIBUCIONES Y LÍMITES DEL JUEZ EN EL PROCESO DE TUTELA CAUTELAR EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, Sentencia del 15 de febrero de 2017, Expediente No. 030-16-01351.

De ahí que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo en grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, si bien aquélla debe resultar de los elementos incorporados al proceso que si objetivamente y prima facie lo demuestren47.

Partiendo de esto, ha constituido a nuestro entender, una errónea interpretación de este contexto de no prejuzgar el fondo entender que no existe apariencia de buen derecho sobre la base de que quizás el recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto de forma extemporánea, esto en razón de que determinar la admisibilidad o no del apoderamiento principal, resulta una actuación que prejuzgar el fondo del diferendo, en la medida de que de tal análisis se estaría concluyendo con la extinción del derecho para actuar, un análisis que le compete única y exclusivamente al Tribunal apoderado de lo principal.

De entrada, asumir que el Juez de lo cautelar pueda observar esta prerrogativa de la admisibilidad o no del recurso, seria legitimar el hecho de que no habría nada más que juzgar por parte del Juez del fondo, quien es el único Tribunal llamado a verificar la eficacia de las notificaciones y publicaciones de los actos administrativos como primer análisis, una vez determinada su competencia.

Basta con que el Juez Cautelar verifique la sola existencia del Recurso Contencioso Administrativo, los motivos jurídicos y proposiciones probatorias que sustentan el mismo, con un análisis dado de la sola lectura del acto

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Contencioso Administrativo en contra de la actuación o del acto administrativo, y de sus pruebas, no un análisis de circunstancias de fondo, sino, tal cual Juez de los Referimientos, un análisis del teatro de las apariencias.

Jorge L. Kielmanovich, y otros no menos connotados autores, en la obra titulada “MEDIDAS CAUTELARES”, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina, 2002, Págs. 316-317.

En cambio, el segundo requisito, el peligro en la demora, existe un criterio que entendemos no es el correcto, es el de asumir por defecto generalizado que una vez ejecutado el acto administrativo, nos encontramos ante una carencia de objeto y que por tanto la medida cautelar ha de ser declarada inadmisible, lo cual entendemos que constituye una interpretación limitada de las consecuencias, alcances y efectos lesivos que ocasionan los actos administrativos a los administrados, ya que, un acto que fuere dictado sin cumplimiento del debido proceso administrativo puede desprender efectos constantes, renovados y que permanecen hasta tanto la jurisdicción del fondo dispone su revocación o nulidad.

Las atribuciones del Juez Cautelar, cuya razón de ser es evitar los daños irremediables que los efectos de los actos administrativos suelen causar, no cesan por la sola ejecución del acto administrativo impugnado, en virtud de que son los mismos efectos los que hacen que el peligro en la demora se haga un requisito perfectamente adaptable al concepto de violación continua de los derechos y libertades fundamentales del ciudadano que resulta afectado, existiendo un peligro en la demora por la sola permanencia de su ejecución.

El peligro en la demora toma una connotación perpetúa cuando los efectos del acto administrativo, no obstante el mismo haberse ejecutado, resultan ser lesivos a derechos fundamentales y por ende, la sola ejecución del mismo pasa a ser una turbación manifiestamente ilícita, de lo que, partiendo de que el Juez de lo Cautelar, es un Juez Provisional, y la eminente supletoriedad en esta materia del Derecho Común, debe precisarse que cuando hay lugar de hacer

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impugnado y de las pruebas depositadas, donde –sin juzgar el fondo del recursopueda determinar si en el fondo podría existir merito a la revocación del acto impugnado, encontrándose impedido de hacer un juzgamiento en cuanto a la forma del apoderamiento principal.

En ese tipo de casos, el peligro en la demora no desaparece, muy por el contrario, viene dado en que lo que se persigue con la adopción de la medida cautelar es justamente la cesación temporal de los efectos del acto administrativo como medida previa dentro del proceso contencioso administrativo, con el fin de que el acto impugnado no surta efectos jurídicos mientras se resuelve sustancialmente el litigio sobre su legalidad.

Esto parte de que el objeto como requisito de peligro en la demora es evitar afectaciones que no puedan ser reparadas, en atención a eso, si los efectos del acto administrativo se mantienen vulnerando a través del tiempo derechos fundamentales, siempre existirá un peligro en la demora cada día que transcurren los efectos lesivos, sin importar que el acto ya haya sido ejecutado.

La tutela cautelar no se ha de limitar de forma exclusiva a suspender el acto administrativo impugnado antes de su ejecución, sino que a nuestro entender, sin que esto constituya un exceso de poder por parte del Juez, la tutela cautelar puede perfectamente alcanzar la suspensión de actos administrativos ya ejecutados bajo la condicionante de que dichos actos desprendan en su permanencia a través del tiempo efectos jurídicos lesivos, directos, individuales y continuos que supongan una renovación diaria de la afectación sufrida por el impetrante.

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fracasar una turbación manifiestamente ilícita, no está subordinada a la prueba de la urgencia la medida solicitada48 .

Cass. Civ. 3, 26 de octubre del 1982, Bull. Civ. III, No 207.

BIBLIOGRAFÍA Normativa:  Ley 13-07, que Administrativo.

crea

Tribunal

Contencioso

Tributario

 KIELMANOVICH, J. L., y otros, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina, 2002, Págs. 316-317. Sentencias:  Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, Sentencia del 15 de febrero de 2017, Expediente No. 030-16-01351.  Cass. Civ. 3, 26 de octubre del 1982, Bull. Civ. III, No 207.

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Doctrina:

Nuestra Ley Sobre Compras y Contrataciones Públicas, pese haber sido en su momento una de las más vanguardistas a nivel iberoamericano, no dispone de manera expresa de las exigencias necesarias para la sana transparencia de la ejecución de las concesiones y adjudicaciones asumidas por las personas jurídicas que participan en los procesos de licitación pública, esto al tenor de en realidad nos encontramos en lo que se denomina la era de la autorregulación regulada, donde se hace necesaria una sinergia entre el Estado y las empresas para evitar sanciones penales o administración por infracciones, crimines y delitos en contra de la Administración Pública y el patrimonio Estatal.

Estos requerimientos que la Ley debe contener, son los compliance programs o programas de cumplimiento, los cuales tienen una función de prevención de la actividad delictiva, así como detectar la misma en caso de que se encuentre siendo consumada o ya se haya consumado, se caracterizan por mostrar al ente regulador, investigador y jurisdiccional el compromiso con la legalidad de la empresa y sus miembros, por ende el órgano de la Administración podrá verificar que no hubo una intención de transgredir la norma, y por vía de consecuencia tendrá que analizar la actitud tomada por la persona jurídica de colaborar con la resolución del conflicto, haciendo que la sanción sea menos gravosa o ni siquiera de lugar a sanción cuando esta ha sido detectada, indemnizado el daño y erradicada la posibilidad razonable de que se cometa nueva vez.

El Artículo 11 de la Ley sobre compras y contrataciones públicas “Las prácticas corruptas o fraudulentas comprendidas en el Código Penal o dentro de la Convención Interamericana contra la Corrupción, o cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia, serán

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COMPLIANCE Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA: UNA NECESARIA REFORMA.

Los programas de cumplimiento son una herramienta de gestión que permiten el ejercicio del debido control dentro de una organización se lleve acorde a una cultura de legalidad, no solo deben ser requeridos a la empresa, sino que la Administración misma debe tener programas de cumplimiento normativo en procura de lograr la transparencia de sus operaciones a la hora de las licitaciones públicas, máxime cuando como ocurre en el caso nuestro, al tenor del artículo 148 de la Constitución, en unión con el régimen establecido en la Ley 107-13, los funcionarios públicos y la administración misma son responsables por sus actuaciones antijurídicas, bajo entendidos correctamente delimitados por nuestra legislación y doctrina51.

Estos requerimientos que la Ley debe contener, los compliance programs o programas de cumplimiento, tienen una función de prevención de la actividad delictiva, así como detectar la misma en caso de que se encuentre siendo consumada o ya se haya consumado, a fines de lograr esto en virtud de que un programa de cumplimiento efectivo caracteriza el compromiso con la legalidad de la empresa y sus miembros.

Sobre esto favor leer la Directiva 2014/24 de fecha 26 de Febrero del 2014, emanada del Parlamento Europeo. En esta se centra especialmente en modular las exclusiones de los procesos de licitación pública, en virtud del uso de efectivos compliance programs. 50 Gómez-Jara Diez, Carlos. Derecho Penal Económico y Autorregulación. Pag. 251. 51 Para ampliar leer “Fundamentos de la Responsabilidad Patrimonial del Estado. Argenis García del Rosario.

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causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso o de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado”, a la luz de las regulaciones más actualizas como es el ejemplo de la Directiva Europea de Contratación Pública49, la implementación y ejecución de estos programas de forma adecuada podría en algunos casos significar la excepción a la exclusión en una licitación por violación a la ley penal, es decir, una segunda oportunidad apoyados en la razonabilidad de la intención de la persona jurídica, esto sigue una razón muy sencilla, como bien señala Gomez-Jara Diez50 “la administración pública solo debe contratar con buenos ciudadanos corporativos”.

Han existido debates sobre la constitucionalidad o no de la imputación a los gerentes y administradores, lo cual fue resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, mediante Sentencia TC/0162/13, la cual estableció lo siguiente: “9.2 De la adopción del principio de culpabilidad como condición para la imputación penal, se desprende el principio de la personalidad de las penas, consagrado en el numeral 14 del artículo 40 de la Constitución y que expresa que “nadie es penalmente responsable por el hecho del otro”.

9.3. Asimismo, como derivación de ese principio de culpabilidad, que se fundamenta, como se ha dicho, en la voluntad, la doctrina penal adoptó la máxima societas delinquere non potest, que se traduce en el sentido de que las entidades colectivas o personas jurídicas no son susceptibles de ser penalmente responsables. A esta conclusión se llega porque se reputa que las sociedades morales no tienen voluntad que les permita ordenar y decidir su propia conducta.

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Ahora bien, a diferencia de países como España y Estados Unidos, donde si hoy día se goza de un sistema definido de imputación para este tipo de casos, con los debidos controles y estándares tendentes a la prevención, tienen incidencia en un proceso penal o administrativo contra la empresa –y por ende en la contratación pública-, se ven consecuencias que sirven de ejemplo para otras empresas, en República Dominicana, solo algunas leyes especiales contemplaron la posibilidad de imputar a personas jurídicas por la violaciones a las normas del derecho administrativo sancionador, asignando a la administración pública la vigilancia, desarrollo y ejecución de la labor de la persona jurídica, sin embargo, esto resulta imposible sin la debida vigilancia de lo más interno de la empresa, es decir, sin un análisis de riesgos y un canal de denuncias, elementos esenciales de los programas de cumplimiento que permiten convertir esa documentación en pruebas de defensa ante los procesos que persiguen una sanción penal o administrativa.

9.5. Sin dejar de mencionar que la máxima societas delinquere non potest es dejada de lado cada vez que el Estado, en el marco de su política criminal y fundado en razones jurídicas que no es necesario examinar ahora, decide atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas, se puede afirmar sin ningún tipo de dudas que no viola la Constitución el hecho de que el artículo 211 del Código de Trabajo asuma la aplicación de la repetida máxima societas delinquere non potest cuando decide que las penas que ella contempla no sean impuestas a la empresa sino a sus administradores, gerentes, representantes o quienes tengan su dirección. Por el contrario, tal solución está de acuerdo con la adopción del principio de culpabilidad para la imputación penal que nuestra Constitución hace suyo y que exige el ejercicio de la voluntad de la cual se entiende carecen las personas jurídicas. Por tanto, la imposición de las penas a los administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa, que el artículo 211 del Código de Trabajo consigna, tampoco tiene censura constitucional, puesto que tal solución es fruto de considerar la imputabilidad penal desde el punto de vista de la culpabilidad. Y esto es así, en el sentido de que los administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa, cuando actúan en representación de esta última no dejan de actuar por propia voluntad, ordenando y decidiendo su propia conducta, y son precisamente los actos que realizan en ese ejercicio de ese libre albedrío los que les son imputables”.

Aunque bien es cierto, que las personas jurídicas en principio no pueden manifestar su intensión delictiva, la cual es necesaria para tipificar cualquier

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9.4. Esa concepción encuentra contenido en el artículo 211 del Código de Trabajo dominicano, que establece que cuando el infractor del delito tipificado en esa disposición sea una persona moral se impondrán las penas previstas en la persona de sus administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa.

Por su parte, uno de los juristas pioneros en nuestro país, en materia de Derecho Penal Económico, el Profesor Francisco Manzano, entiende que las personas morales tienen limitaciones para ser consideradas penalmente como sujetos activos de infracciones penales, debido a que: (i) estas no pueden obrar más allá de su objeto social, (ii) son ficciones creadas por el derecho para organizar sistemas patrimoniales o de organización empresarial, (iii) carecen de voluntad propia y discernimiento, y, evidentemente, (iv) que no pueden obrar si no es por medio de las personas que las conforman52.

Aun no estableciéndose de forma expresa las causas atenuantes de la responsabilidad penal o administrativa en la legislación que se trate, la administración o el órgano jurisdiccional apoderado deben verificar en virtud de la razonabilidad, si la sanción de la pena resulta razonable a la labor realizada por la empresa imputada para evitar la comisión del hecho que se le atribuye.

En la actualidad nos encontramos a la expectativa de que el anteproyecto de Código Penal sea nueva vez sometido al Poder Legislativo para su correcta aprobación, en vista de que significara un cambio positivo que dejara huella en la sociedad dominicana, mientras eso llega, entendemos prudente realizar el ensayo y error de los programas de cumplimiento, toda vez que son por

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delito, no menos cierto es que el programa de cumplimiento normativo se convierte en la exteriorización de la intención de la empresa de prevenir y actuar conforme a la legalidad, a fines de erradicar o atenuar una posible sanción penal o administrativo, por lo que, entendemos que ver a las personas jurídicas como entes sin vida resulta una falta de motivación, al menos desde la óptica del compliance.

MANZANO, FRANCISCO. Responsabilidad Penal de los Administradores en los Delitos

Societarios. Santo Domingo : Universidad APEC, 2013. 39 p.

Aunque bien es cierto, que no es un requisito legal o reglamentario, incorporar programas de cumplimiento normativo como requisitos para contratar con la Administración en nuestro ordenamiento jurídico, esto no lo hace esta medida inservible o de aplicación nula, toda vez que el mismo permite que la empresa pueda regularizar y accionar contra los delitos que se comenten dentro de sí misma, a su vez, prevenir, identificar y delimitar los posibles delitos que puedan surgir por acción u omisión, propiamente suya o de algún trabajador o directivo, quedando la integridad de la persona jurídica para una siguiente ocasión, en pleno respeto al derecho de defensa, el cual al tenor del artículo 69.10 de nuestra constitución engloba tanto las acciones judiciales como administrativa, por ende, corresponde a todos los poderes públicos su resguardo, en vista de que crea incidencia para los delitos propiamente dichos, sino con todo cuanto pueda acarrear sanciones pecuniarias o morales a la empresa y la transparencia del proceso mismo de licitación.

Entendemos que en una eventual reforma, este requisito que sería indispensable para toda contratación administrativa, le brindara a la Administración de en plena eficacia y respeto a los derechos del debido proceso administrativo, analizar como elemento probatorio el programa de cumplimiento normativo de la persona jurídica, en pleno respeto de la razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo dicha resolución ser analizada oportunamente por un órgano jurisdiccional, brindando así una tutela administrativa y tutela judicial efectiva.

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demás la mejor vía de prevención y detección de ilegalidades cometidas por los adjudicatarios y beneficiados con concesiones estatales.

A menudo nos preguntamos sobre la eficacia y posibilidad material de un proceso que traiga consigo una asamblea constituyente o sencillamente una asamblea revisora donde prime la voluntad del pueblo, ahora bien, nos preguntamos ¿Es nuestra constitución realmente nuestra? Si la primera constitución como República Dominicana se vio coaccionada por la presión ejercida por el poder militar de Santana sobre los constituyentes, quien una vez proclamado como el primer presidente constitucional del país procedió a nombrar como traidores de la patria a los libertadores del país, se podría decir que como Estado somos frutos de un proceso viciado desde sus inicios, incluso dos reformas en un mismo año (1854) con un vaivén de decretos propios de una situación política inestable, pero, rara vez se ha advertido que predomine la voluntad popular de los sectores subordinados en el pacto social, dejando siempre a un lado el sentido de pertenencia que debe tener el colectivo como sujeto de la creación o revisión de la constitución.

Nuestro panorama actual parece pedir a gritos un proceso constituyente de verdad, no un intento de hacer nuestra una constitución de un Estado cuya realidad es notoriamente distinta a la nuestra –como ha ocurrido con aquella pieza que tanto alabamos-, mucho menos una reforma que evidencia la crisis del sistema democrático porque los presuntos representantes de los constituyentes responden a decisiones de un órgano jerárquico partidario en lugar de los ciudadanos en el territorio que les compete representar.

Por otro lado tal parece que la colectividad en gran medida reconoce que nuestro sistema político-institucional carece de credibilidad y transparencia, pero no se organiza de tal forma que pudiere ejercer su rol como sujeto en una asamblea constituyente, en las últimas décadas diversos pueblos han recurrido a revueltas bajo el entendido de la desobediencia civil como método de coaccionar la voluntad de sus políticos y así lograr que se les escucharan

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NOS ROBARON LA CONSTITUCIÓN: UNA REFLEXIÓN SOBRE PODER Y PROCESOS CONSTITUYENTES.

Contrario a lo que en las últimas décadas erróneamente hemos asumido, una alternativa política hecha por y para el pueblo no puede identificarse con postura alguna que no sea la elegida democráticamente por las mayorías, es decir, el lema de que “Mejor malo conocido que bueno por conocer” solo demuestra el conformismo de un pueblo que se auto-oprime, lo que es malo se cambia y si la otra opción es mala se vuelve a cambiar, no hay porque temer al Estado si nosotros somos quienes lo legitimamos y fijamos sus límites con nuestra voluntad, a fin de cuentas el Poder propiamente dicho en este plano no es más que la imposición de unos con respecto a otros. Solo de esta forma la voluntad del Constituyente se le impone al Constituido en el régimen democrático actual, el cual como sabemos no nace de la nada, sino que nació por la voluntad del Constituyente, con el único objetivo de servir y poner en funcionamiento las instituciones de lugar para materializar la efectividad de los derechos y libertades fundamentales del colectivo, no de las minorías.

La exclusión y desigualdad que propician el clientelismo y el “narcisismo político” nacen especialmente de elección de posturas, criterios, opiniones y métodos pertenecientes a aquellos con mayor poder adquisitivo de bienes y

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sus reclamos y se cubrieran sus principales necesidades, parecería que en algunas zonas de nuestro país ocurre igual, pero no han producido los mismos cambios que en otros países por múltiples razones, dentro de las cuales se encuentra que el llamado a la desobediencia civil suele ser promovido por grupos populares convencionales que utilizan las luchas de las mayorías para lucrarse, por vía de consecuencia una manifestación que haga accionar al gobierno local no influye de manera directa en los legisladores y en el Estado mismo; la desorganización de las masas no permite que el descontento de las mismas pueda ser manifestado como un mandato del Poder Constituyente al Poder Constituido, por más que las mismas estuviesen en la plena disposición de un cambio en la estructura del Estado, esto no sería posible sin la construcción de alternativas políticas del pueblo para el pueblo, y esto solo es logrado con la exigencia de unificación orgánica de los sectores que componen la nación.

Sin embargo no se debe olvidar la importancia de las crisis democráticas en el nacimiento o reforma de una Constitución, sin estas resulta imposible que un mensaje de liberación evidentemente censurado por las minorías llegue a las masas, dichas crisis se convierten en una promoción gratuita que te permite llegar al sentir del pueblo de forma más rápida y dan lugar a la elaboración de una estrategia mediática con la cual entrar aún más en el terreno político electoral.

Lógicamente esto expone a la alternativa política como organización o movimiento autónomo, así como todos sus miembros, al ataque por parte de las minorías, esencialmente en el mundo de la globalización en la que vivimos, donde la información selectiva y en ocasiones sacada de contexto dicha en el momento estratégico, resulta ser un puñal en detrimento de la moral y credibilidad de estos nobles ciudadanos, en muchos casos con represarías propias del poder militar y político, como se advierte ha sucedido en diversas propuestas políticas no convencionales en América latina y Europa.

El futuro de cualquier propuesta política que se encuentre forjada en los intereses colectivos y difusos del Pueblo Dominicano, dependerá de la tarea de educación y concientización que realice para que el pueblo se situé como Sujeto controlador, asumiendo su rol de Constituyente, por vía de consecuencia se imponga al Poder ejercido por aquellos que de forma prácticamente ininterrumpida desde nuestro inicio como Republica, por medio del control –casi absoluto- del Estado, nos hicieron olvidar que en esta

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servicios, no así al liderazgo político, el cual lejos de nacer de una sistema electoral que funciona como máquina de gas en automático, nace del sentido de empatía, carisma y pertenencia que siente el pueblo hacia el discurso de aquella propuesta política de ofrecer representantes -no gobernantes-, emanados de pueblo mismo, en vez de personajes fabricados por la coyuntura de un momento determinado.

lucha de poderes mandamos nosotros, no ellos, son nuestras condiciones, no las de ellos, son nuestros representantes no nuestro gobernantes.

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Solo así podríamos decir “Esta constitución es realmente nuestra”.

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El autor es Licenciado en Derecho, Magna Cum Laude, por la Universidad Católica Nordestana (UCNE), Postgrados en Cumplimiento Normativo en Derecho Penal Económico por la Universidad Castilla La Mancha (UCLM), y en Justicia Constitucional por la American Andragogyc University (AAU), Maestrías en Legislación de Tierras, de la Universidad Abierta Para Adultos (UAPA), y Alta Dirección Pública Estratégica, por el Instituto Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales (IGLOBAL) y la Universidad Rey Juan Carlos. Ha sido admitido en el Doctorado en Administración, Hacienda y Justicia Social de la Universidad de Salamanca (USAL). Participó como abogado litigante en varios de los casos de protección de derechos colectivos y difusos de trascendencia en la jurisdicción nacional, así como en defensa de los derechos de personas en condición de vulnerabilidad, ambos ante la jurisdicción constitucional y contencioso administrativa de la República Dominicana. En la actualidad es Abogado Ayudante de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, Laboral y de Tierras de la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. Docente en Programas de Postgrado en Derecho Administrativo, Procesal Administrativo, Derecho Procesal Constitucional y Derecho Penal Económico, de la Escuela Nacional del Ministerio Publico (ENMP), la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD), la Escuela Nacional de Abogados (ENA), Tribunal Constitucional de la República Dominicana (TCRD) y el Centro Nacional para la Promoción, Protección e Investigación de los Derechos Humanos (CNPROIDH). Es autor de la obra “Actualización Jurisprudencial de Derecho Administrativo”, ha escrito para la Revista Jurídica del GRED UNIBE de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Revista Gaceta Judicial, para las obras “Recopilación de Estudios Legales” de los años 2018 y 2019 de AbogadoSDQ, ha escrito en la revista “Gaceta Universitaria” de la Universidad Católica Nordestana (UCNE), entre otras revistas especializadas en Derecho Público y Social.