Bellido Santa María, Álvaro Temas de Sociología Jurídica Boliviana, Segunda Edición, Triskelion: La Paz, 2020. 160p.; 20 x 15 cm 1. Sociología Jurídica 2. Sociología del Derecho 3. I Bellido Santa María, Álvaro II. Triskelion, ed. III. Título
Segunda Edición Depósito Legal: ISBN: Impresión y Diseño: TRISKELION Arte, Diseño e Impresión. Impreso en Bolivia © 2020, Álvaro Bellido Santa María alvaro.bsm@gmail.com Publicación bajo licencia Creative
Impreso en La Paz – Bolivia 2
TEMAS DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA BOLIVIANA
Álvaro Bellido Santa María
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Índice Índice ....................................................................................... 5 1. Contexto de nacimiento de la Sociología .............................. 7 1.1 Cambio históricos, políticos y sociales en el siglo XIX ..... 7 1.2 Incidencia de la Sociología en el Derecho ...................... 16 2. Corrientes de pensamiento Social y Jurídico ..................... 23 2.1 Positivismo legalista ..................................................... 23 2.1 Sociología funcionalista ................................................ 27 2.2 Teoría sistémica ........................................................... 33 2.2.1 Sociología sistémica del derecho .............................. 38 2.3 Teoría tridimensional del derecho ................................. 40 3. La Justicia ........................................................................ 53 3.1 Sentimiento de Justicia ................................................ 53 3.1.1 La justicia como principio ........................................ 54 3.1.2 La justicia como organización .................................. 58 3.1.3 Desjudicialización y acceso a la justicia ................... 65 4. Sociología del campo jurídico ............................................ 71 4.1 El campo jurídico ......................................................... 71 4.2 Teorías de la práctica, campo social y Derecho ............. 75 4.3 Constructivismo jurídico .............................................. 80 4.3.1 Derecho como forma ................................................ 80 4.3.2 Fuerza de las formas jurídicas ................................. 83 4.3.3 Reproducción jurídica ............................................. 85 5. Tipos de sistemas normativos y el Pluralismo Jurídico ...... 87 5.1 Sistemas normativos clásicos ....................................... 87 5.2 El pluralismo jurídico y el Estado moderno .................. 91 5
5.2.1 Introducción ............................................................ 91 5.2.2 El pluralismo jurídico boliviano ............................... 94 6. El derecho y las estructuras sociales ................................. 99 6.1 Estructuras demográficas, ecológicas, económicas, burocráticas y políticas. ....................................................... 99 6.2 Estructuras ideológicas y su relación con el Derecho .. 113 6.3 La Cultura y el Derecho .............................................. 114 7. Sociología jurídica crítica ................................................ 117 7.1 Formas Jurídicas y Sociedad Punitiva ........................ 117 7.2 Gubernamentalidad. Ejercicio del Derecho ................. 123 7.3 La administración de la justicia en los países periféricos y semiperiféricos................................................................... 126 7.4 El Derecho en las revueltas sociales ........................... 131 7.4.1 El derecho y la indignación. ................................... 134 7.4.2 Influencia del contexto político-social en la administración de justicia ............................................... 140 8. Bibliografía ..................................................................... 145 9. Anexos. ........................................................................... 151
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1. Contexto de nacimiento de la Sociología 1.1 Cambio históricos, políticos y sociales en el siglo XIX El siglo XIX (1800-1899) es una época llena de cambios que han dado forma al mundo contemporáneo. Para comprender
de
mejor
manera
este
periodo
es
importante conocer algunos acontecimientos históricos previos y entender la repercusión de los mismos partiendo del análisis y descripción de la historia europea. A finales del siglo XV a partir del viaje de Cristóbal Colón y la llegada a India por parte de la expedición de Vasco de Gama, Europa va generar una dinámica
económica
ultramarinos.
Las
importe
potencias
en europeas
territorios van
a
consolidarse y beneficiarse de esta situación. Con el desarrollo de los imperios europeos, en una primera etapa los ibéricos con España y Portugal en el siglo XV y posteriormente Holanda, Francia y el Reino Unido a partir del siglo XVII; se genera una época de expansión y dominio colonial que impulsó la economía europea por varios siglos.
7
Transcurrido el tiempo, se produce el declive de los imperios ibéricos a principios del siglo XIX con la independencia de las colonias americanas y el creciente control marítimo y comercial británico. En las primeras décadas del siglo XIX, dos tercios de los territorios que se encontraban sometidos a dominio colonial europeo adquieren su independencia. Desde 1830
surge una nueva etapa en la historia de las
relaciones entre Europa y el resto del mundo, la colonización
europea
va
extenderse
sobre
los
continentes de Asia y África (Villares y Bahamonde 2012, 146). Los gobiernos europeos luego de Waterloo1 consolidaron regímenes políticos autocráticos2 que alejaron las ideas republicanas por varios años. Los reinos de Europa impulsaron la conquista y colonización de África y Asia, además de respaldar los emprendimientos privados en otras regiones del planeta. La batalla de Waterloo fue un combate que desarrollo el 18 de junio de 1815 en las cercanías de un poblado con ese nombre en la actual Bélgica a unos 20km al sur de Bruselas. Este combate enfrentó al ejército francés comandado por el emperador Napoleón Bonaparte contra las tropas británicas, holandesas y alemanas, a la cabeza del duque de Wellington. La derrota francesa implicó el fin del proyecto expansionista napoleónico y el proyecto revolucionario de 1789. 2 Autocracia. Concentración de poder en una sola persona. 1
8
Para Villares y Bahamonde, en el trascurso de la primera mitad del siglo XIX los principales esfuerzos emprendidos
en
las
áreas
del
exploración
se
abocaron,
investigación
de
las tierras y
conocimiento
principalmente
a
y la
mares distantes e
inexplorados. A partir del último tercio de siglo a este esfuerzo se sumaron los Estados Unidos y Japón. En los hechos se produjo un reparto casi total del espacio colonial, además de un control formal sobre estos espacios incluyendo el imperialismo informal3 sobre Latinoamérica. Al mismo tiempo, se consolida la presencia inglesa en India y el sureste asiático. También se produce la formación de un imperio colonial francés en Indochina y se origina el reparto de Oceanía y del Pacífico. De forma paralela se divide África entre las potencias europeas. (Villares y Bahamonde 2012, 147).
Luego de producirse la independencia de los países americanos en el periodo de 1810 y 1880 si bien desaparece el dominio político en la zona, surge el denominado “imperialismo informal” por parte de Europa y Estados Unidos hacia América. Era informal porque existió una dependencia económica en cuanto a mercado de materias primas y capitales para la inversión por ello los estados americanos se encontraban sometidos económica y políticamente hacia países del hemisferio norte. 3
9
Europa ejerció este dominio como resultado del empuje industrializador que había iniciado un siglo antes a mediados del siglo XIX, para ese momento el proceso ya estaba consolidado. En este periodo es importante destacar la revolución tecnológica, ocasionando un cambio en las dinámicas del sector del transporte, reduciendo los tiempos y mejorando la infraestructura vial con la instalación de líneas
férreas
para
el
tránsito
de
locomotoras
impulsadas a vapor. Gracias a este cambio y dinámica, en los centros urbanos se presentan transformaciones con el crecimiento de las ciudades impulsado por las vías férreas y estaciones de tren. Entre los resultados de esta dinámica, se puede mencionar el abaratamiento de los costos de transporte y
la disminución del tiempo de viaje,
beneficiados
los
comerciantes
y
resultando
pasajeros.
Otro
elemento importante de este proceso, fue el incremento de la industria no solamente del sector relacionado con la actividad ferroviaria (fábricas de acero, instalación de vías férreas, extracción minera de carbón y acero, entre otros), también se dinamizaron otras industrias como la textil que implementó y perfeccionó el telar mecánico en 10
la industria. Con el abaratamiento de los costos de producción
y
producción,
el
incremento
sumado
a
las
que
los
niveles
óptimas
vías
de de
comunicación se consolidó la exportación de telares sobre todo ingleses a prácticamente todo el mundo. Los procesos de modernización y consolidación de las industrias
nacionales
trajeron
como
resultado
la
expansión y crecimiento de las ciudades. Los puertos ingleses crecieron considerablemente al igual que los poblados que se encontraban próximos a fábricas o minas de hierro o carbón. El crecimiento de los centros urbanos en algunos casos fue acelerado y en pocos años la densidad demográfica cambio considerablemente y surgió una nueva clase social: el obrero. El oficio del artesano que realizaba una labor manual única, con un producto de consumo limitado en poco tiempo, fue desplazado por la producción a gran escala proveniente de las fábricas que utilizaban métodos y técnicas modernas para para producción. Con el uso de maquinarias
impulsadas
por
vapor
y
carbón
la
industria despegó en Europa y los encargados de operar 11
estas máquinas eran los obreros que recibían una simple capacitación en el manejo y operación de estos bienes. Los obreros en una primera generación, eran migrantes del campo o personas que antes ejercían oficios artesanales
diversos
que
fueron
contratados
para
operar la maquinaria. Una de las características más importantes es la relación que se establece con los empleadores. Un obrero vende su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración económica que es el sueldo. Karl Marx teorizó esta relación en su libro El Capital (1867), al establecer que existe un vínculo entre las fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción
dentro
de
un
modo
de
producción
determinado. En el modo de producción capitalista las relaciones sociales de producción tienen al salario como un elemento clave en la dinámica obrero-capitalista, marcando una gran diferencia con el modelo de producción
feudal
donde
el
trabajo
personal
era
obligatorio, ejercido por el ciervo a favor del patrón o amo (Marx 1976). Los asalariados europeos del siglo XIX empezaron a dinamizar
las
relaciones 12
sociales,
culturales
y
económicas de las urbes en constante expansión. Así es que surgen nuevos oficios relacionados con la industria, nuevas necesidades y dinámicas. Por ejemplo, un obrero que trabaja entre ocho y doce horas necesita un lugar donde alimentarse, ropa que vestir, distracciones y servicios que ahora no puede proveerse el mismo por estar ocupado todo el día en su actividad laboral. De la multiplicidad de oficios e interacciones también surgen problemas y dificultades en las nuevas urbes, y en este contexto es que se consolida la Sociología como disciplina científica a mediados de los años cincuenta del siglo XIX. Esta nueva disciplina tenía como objetivo estudiar
los
fenómenos
sociales
presentes
en
la
sociedad moderna e industrial. El Filósofo francés Auguste Comte en 1838 utilizó el término sociología para describir a una nueva ciencia que descubriría las leyes para la sociedad del mismo modo
que
se
habían
descubierto
otras
para
la
naturaleza, en directa relación a las ciencias naturales que en éste siglo habían tenido un gran avance y desarrollo. En física se realizaron experimentos con la luz y electricidad mejorando la comprensión de estos 13
fenómenos. En Biología destacan los trabajos de Carlos R. Darwin con su Teoría de las Especies y la Selección natural;
José Lister que realizó innovaciones en la
cirugía y Luis Pasteur, en la conservación de alimentos (pasteurización), entre otros (Lafforgue y Sanguiliano 2001). Los
sociólogos
metodología
de
similar
este a
las
periodo
utilizaron
ciencias
naturales.
una La
sociedad era un organismo con varias partes y sistemas que funcionaban de forma adecuada cuando existía un correcto orden social, cuando existían o se presentaban problemas se producía una enfermedad social que debía ser curada y explicada por la Sociología. De ahí que empezaron a surgir teorías y explicaciones de las conductas sociales con una diversidad de enfoques, buscando el orden social. A finales del siglo XIX la sociología no tenía el reconocimiento de disciplina académica. En Francia, Émile Durkheim quien fue el heredero intelectual de Saint-Simon
y
Comte,
enseño
Sociología
en
las
universidades de Burdeos y París. Durkheim fue el fundador
de
la
primera 14
escuela
de
pensamiento
sociológico, donde se destacaba el análisis de la realidad de forma independiente en relación con los hechos sociales entendidos como maneras de obrar, sentir y vivir exteriores al individuo que ejercen un poder coactivo sobre su conducta orientándola en todo su desarrollo. Poniendo en práctica la teoría de los hechos sociales (Lafforgue y Sanguiliano 2001). Durkheim estudio el fenómeno social del suicidio en base a datos estadísticos, género, edad, origen social de los suicidas para establecer tipos de suicidios y sus características, entre alguno de los trabajos más destacados del intelectual francés. En Alemania, los aportes de Ferdinand Tonnies, con su obra Comunidad y Sociedad, fueron importantes al igual que las contribuciones de George Simmel y Max Weber. Tomando en cuenta los intentos de Francia y de los países de habla inglesa de modelar la a Sociología según las ciencias físicas, la sociología alemana se basó en estudios históricos y la influencia del pensamiento de I. Kant para consolidar a la
sociología como una
disciplina independiente, con un el enfoque humano del idealismo filosófico alemán (Idoneos 2010). 15
1.2 Incidencia de la Sociología en el Derecho Para comprender de mejor manera la incidencia de la Sociología en la ciencia del Derecho es importante conocer algunos antecedentes importantes sobre la conformación del estado moderno en el siglo XIX. La revolución francesa del siglo XVIII fue un momento político, social y cultural importante que tenía entre sus ideales el proclamar la soberanía del pueblo o de la nación, que se garantizaba mediante la separación de poderes que antes se concentraban y ejercía por el monarca. La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es un documento importante al establecer la participación de dos sujetos colectivos: la sociedad civil y la sociedad política. La sociedad civil tiene que ver con el ámbito privado dónde los individuos pueden organizarse de forma libre y dedicarse a actividades lícitas, en cambio la sociedad política establece derechos y obligaciones de los ciudadanos. En este contexto, de acuerdo al filósofo francés Rousseau, la ley como voluntad general une a los individuos a la nación al garantizar las libertades individuales. La ley también tiene el poder de delimitar 16
los derechos naturales del ciudadano que deben ser compartidos con los demás (Feldis B. 2005, 05). Con este espíritu surge el Estado moderno con una división
de
poderes
o
atribuciones
que
van
a
desconcentrar las labores judiciales, administrativas y legislativas en órganos o entidades autónomas que van a
dar
paso
a
los
órganos
Judicial,
Ejecutivo
y
Legislativo. Si bien se mencionó en el título anterior que en el siglo XIX los estados y reinos europeos lograron mantener una estructura absolutista, se produjo lo contrario en América. El 1776 se produce la revolución independista
de
las
13
colonias
inglesas
en
Norteamérica que van a generar un Estado con división de poderes, liberalismo económico y reconocimiento de derechos y obligaciones a favor de los ciudadanos4. Con la inspiración de modelo norteamericano y los principios de la revolución francesa los países de Centro América
y
Sudamérica
independencia constituyente
política, pusieron
luego luego en
de de
vigencia
proclamar un
su
proceso
Constituciones
Se debe recordar que el concepto de ciudadanía ha ido cambiando y evolucionando en el transcurso del tiempo. La capacidad de ser ciudadanos en una primera instancia estaba relacionada con el poder económico y el prestigio social por ello los esclavos e indígenas americanos no gozaban de una ciudadanía plena. 4
17
Políticas que estructuraban un Estado moderno con separación de poderes y con derechos y obligaciones para los ciudadanos que habitaban su territorio. Es importante tomar en cuenta que en esta etapa el derecho positivo expresado en las constituciones y leyes modernas que reemplazaban a la legislación colonial, va tener categorías jurídicas elementales, como son: sujeto de derecho, personalidad jurídica, derecho subjetivo, propiedad privada, contrario y otros. Todas estas disposiciones van a ser codificadas durante todo el siglo XIX. Las normas bolivianas (Constituciones Políticas, Códigos Santa Cruz5) van a tener una gran influencia del derecho napoleónico, la Constitución de Cádiz6, y el derecho estadounidense. En la presidencia de Andrés de (1829 -1839), se nombró una comisión redactora y como resultado de ese trabajo entró en vigencia las siguientes disposiciones legales: Código Civil (1831), Código Penal (1831), Código de Procedimientos (1831), Código Mercantil (1834) y Código de Minería (1834). Bolivia fue el primer país de la región en contar con normativa propias. 6 La Constitución de Cádiz, fue promulgada por las Cortes Generales españolas reunidas en la ciudad de Cádiz el 19 de marzo de 1812. Esta reunión fue importante por la presencia de delegados de las américas y en un momento en el cual el Rey Fernando VII no ejercía el poder por la invasión francesa. Entre las resoluciones más importantes de esta Constitución se encuentra la desconcentración del poder y el reconocimiento de algunos derechos. Con el retorno de Fernando VII al poder esta norma fue abolida y no se aplicó en 5
18
Los cambios sociales y políticos en el siglo XIX de esta manera influyen en la Sociología, por un lado las revoluciones liberales, separan la sociedad civil de la política y surge el Estado como representación de la comunidad política y al interior del mismo se produce la separación de poderes u órganos. Esta separación determina la soberanía del Estado ante la sociedad civil, la economía, las clases sociales y los podes instituidos. La sociología va expresar la creciente preocupación e incertidumbre ante los cambios acontecidos como resultado de la nueva estructura social. Para poder interpretar, definir un rumbo o generar alternativas ante la nueva sociedad y a partir de ellos surgen diversas corrientes de pensamiento sociológico que van a teorizar sobre la sociedad (Feldis B. 2005, 11-12). En este punto se puede ver cómo la Sociología va incidir en el derecho. El liberalismo que dio el sustento a los cambios
filosóficos
transformaciones
de
políticas
la
modernidad,
con
la
las
independencia
España ni en los territorios americanos que ya se encontraban en guerra de independencia.
19
norteamericana, la revolución francesa, el liberalismo español,
la
independencia
de
las
colonias
sudamericanas; junto con el proceso de revolución industrial, todos unidos con el racionalismo van a configurar en el derecho sus principios básicos. De acuerdo a Feldis (2005) el derecho en ésta etapa adquiere las siguientes nociones: 1. Sintético-sistémica. El Estado tiene como tarea la integración de los diversos sistemas legales en una síntesis (monista o plural) que sea soberana y de aplicación extensiva (universal o pluriversal) que se base en el principio de la igualdad jurídica de todos los ciudadanos a una legislación común. La modernidad implica que lo jurídico se fundamenta en códigos y no en disposiciones arbitrarias emitidas por una autoridad. 2. Abstracta. El derecho se sustenta en concepciones predefinidas, mismas que obedecen a un conjunto de normas de conducta humana que afecta de manera igual a toda una colectividad y no se especifican para cada caso concreto. El deber ser
20
se impone en la sociedad con una separación de lo concreto y real. 3. Racionalista. El sustento del derecho se encuentra en
un
conjunto
de
prescripciones
que
son
deducidas por axiomas/proposiciones racionales, que se encuentran dotados de un valor inmutable e universal. La racionalidad está dada por anteponer la razón en el accionar y de esta forma logar resultados
de
acuerdo
a
determinados
fines,
medios y valores. 4. Voluntarista. A partir de entender a las leyes como el producto de la voluntad libre, consiente y colectiva de los individuos. Por ello se generan pactos o acuerdos comunes, un contrato social que involucra a todos los individuos, donde la adhesión de la mayoría de la sociedad a sus normas es una expresión de este hecho. 5. Subjetivista.
El
derecho
atiene
al
individuo,
reconociendo sus derechos-obligaciones, valores y formas
de
relacionamiento
dentro
del
ámbito
privado. Los derechos reconocen la reparación de los daños sufridos, el respeto a la persona, la 21
dignidad, la liberad, integridad, propiedad de las cosas y su defensa. Para el liberalismo, estos derechos son reconocidos por el contra social. No son
simples
normas
interindividual,
se
de
relacionamiento
establecen
atributos,
competencias y reivindicaciones que podrán ser exigidas mediante acciones jurídicas. 6. Individualista.
En
sociedades
individuales,
importan mucho los individuos. Un sujeto de derecho, propietario, actual o a futuro, va usar los contratos para regular sus relaciones con otros propietarios. La libertad de las partes al momento de
generar
una
relación
jurídica
se
vuelve
importante7.
Código Civil Boliviano de 6 de Agosto de 1975. (En actual Vigencia). ARTÍCULO 454. (LIBERTAD CONTRACTUAL: SUS LIMITACIONES).I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica. 7
22
2. Corrientes de pensamiento Social y Jurídico 2.1 Positivismo legalista Como punto de partida para entender el positivismo legalista se debe comprender que es el positivismo como corriente
de
pensamiento.
Una
de
las
primeras
premisas del positivismo es la búsqueda por un conocimiento cierto y absoluto sobre una realidad en particular. En el siglo XIX los estudios en ciencias naturales
hicieron
uso
de
estas
corrientes
de
pensamiento. Se planteaba utilizar el método científico para obtener un conocimiento sobre un hecho en particular, por ello la importancia de la observación, experimentación,
comparación,
sistematización
y
exposición de resultados. Mediante esta práctica se buscaba
comprender
la
naturaleza
y
origen
de
fenómenos y hechos de la naturaleza que antes habían sido explicados mediante el uso de la fe y la metafísica; la razón era la base de este nuevo conocimiento. El positivismo buscaba bases sólidas para explicar los fenómenos naturales y sociales, porque los científicos sociales de ésta época también buscaban generan conocimientos absolutos sobre un hecho en particular. 23
El siglo XIX europeo, se constituye en un siglo dominado por el positivismo legalista, que es entendido como la reducción del derecho a la ley positiva que se encuentra inmersa en los códigos. Sobre la base de la teoría de la plenitud del ordenamiento como la vía más óptima para resolver conflictos sociales, además de la preeminencia exclusiva de la ley, del código como fuente del derecho. El positivismo legalista del siglo XIX y su espíritu codificador, dio lugar a importantes textos jurídicos como son: los códigos de Austria, Prusia y Francia, además, del Código de Napoleón de 1804, considerado un código casi perfecto, que sirvió de modelo para los códigos
de
otros
países
europeos,
incluyendo
el
boliviano como se explicó en el título anterior. Estos códigos
compaginaron
los
materiales
jurídicos
históricos seleccionados, regulando las instituciones jurídicas existentes y además recogían las aspiraciones de la burguesía liberal, presentes en las revoluciones americana y francesa a finales del siglo XVIII.
24
El movimiento codificador positivista, fue respaldado por una importante escuela jurídica constituida por los exegetas de los códigos, que se la conoce con el nombre de Escuela de la Exegesis. Los principios básicos de esta escuela fueron los siguientes: a) la ley del código es la única fuente jurídica, por ser la misma perfecta y autosuficiente; b) la interpretación jurídica solamente corresponde al legislador, quien elaboró la ley, de esta manera se evita que se produzca una deformación en su aplicación, y se atente contra la voluntad legislativa; c) los jueces solamente pueden hacer una aplicación mecánica de la ley/código mediante el proceso de la subsunción o el acto de subsumir el hecho al texto de la ley, porque el código contempla una norma que se ajusta perfectamente a la realidad, y d) el derecho romano es el derecho natural, por ello sus instituciones deben ser incorporadas y acopladas a las normas de los códigos (Soriano 1997, 117). El positivismo legalista y la codificación por una parte terminaron con la heterogeneidad de fuentes jurídicas que
no tenían orden ni coherencia entre
sí, al
establecerse el principio de legalidad o preeminencia de 25
la ley al que estaban vinculados los ciudadanos y los poderes
públicos.
Por
otro
lado
incorporan
las
aspiraciones liberales al nuevo derecho positivo. Las libertades individuales como son los derechos de propiedad y las libertades públicas son reconocidas y codificadas. Además esta tarea tuvo un gran apoyo político, que garantizó su éxito e implementación durante todo el siglo XIX. Los soberanos europeos, encontraron en la ley del código un monopolio jurídico e instrumento para el control político, situación similar se produjo en América. A pesar del éxito de esta corriente, se tuvieron que hacer cambios y ajustes porque doctrina
jurídica
no
la codificación y su
pudieron
mantenerse
indefinidamente. Es un hecho que la realidad social está por delante de la realidad jurídica, por muy perfecto que sea el texto legal siempre va existir un hecho o situación que no esté previsto por la ley (Soriano 1997, 118). Para el tratadista alemán Hans Kelsen, heredero del positivismo jurídico, la existencia de una norma esta dada por la validez de la misma, hecho que condiciona a 26
los individuos a obedecer las normas, existiendo una desvinculación entre el derecho y moral, las cuestiones morales no deberían estar presentes en las decisiones judiciales. En la misma línea Kelsen sostiene que el Derecho puede ser justo o injusto, pero una ley injusta no deja de tener validez o de ser ley (Kelsen 1979, 8081).
2.1 Sociología funcionalista Como resultado de los flujos migratorios al interior de Estados Unidos a fines del siglo XIX, muchos migrantes europeos
y
afroamericanos
provenientes
del
sur
decidieron radicar en la ciudad de Chicago que se constituyó en el nudo central del paso hacia el oeste. La urbe experimentó un importante desarrollo industrial, comercial y financiero. En este ambiente con cambios urbanos
constantes,
arquitectónicas vanguardia consolidación
a
se
produjeron
destacables nivel del
que
mundial
primer
y
centro
innovaciones
marcaron además
una en
la
universitario
de
sociología americana. En 1890 gracias al aporte financiero de muchos millonarios, entre ellos John D. Rockefeller, se fundó la 27
Universidad de Chicago. En este centro universitario se creó el primer departamento de Sociología en los Estados Unidos, institución donde se desarrolló la Escuela Sociológica de Chicago. La
Escuela
de
Chicago
generó
una
línea
de
entendimiento de la sociedad americana en economía y en sociología. Al finalizar la primera guerra mundial (1914-1918) y con las dificultades económicas del periodo de entre guerras que fue agravado con la crisis de 19298. Sin embargo el periodo que se extendió desde finales de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), hasta comienzos de los años setenta fue de gran prosperidad, hasta el punto de denominarlo “la edad de oro del capitalismo”. En este contexto la escuela sociológica que realizó una mejor interpretación de la La Crisis de 1929 se refiere al derrumbe de la bolsa de valores de Wall Street. El 24 de octubre de 1929 (jueves negro) se produjo una quiebra del mercado de valores de Nueva York, esta situación provocó un prolongado período de deflación (caída de los precios que se prolonga durante varios períodos). La crisis repercutió en el conjunto de la economía estadounidense, europea y de otras áreas del mundo. Una de las consecuencias más inmediatas de este hecho, fue el colapso del sistema de pagos internacionales. Entre las causales para este proceso se menciona: La sobreproducción, el desorden monetario y la desigual y relativa recuperación económica. Sandra Susane Silva "La Crisis de 1929", documento digital, [html], disponible en el portal de internet: https://www.zonaeconomica.com/crisis-1929, consultado en fecha 17 de agosto de 2018. (Susane Silva 2018) 8
28
nueva
etapa
de
las
sociedades
industriales
de
Occidente, fue el funcionalismo que se desarrolló en la escuela de Chicago (Lafforgue y Sanguiliano 2001, 8183). Una de las figuras más destacadas del funcionalismo sociológico
desarrollado
en
América,
fue
Talcott
Parsons, un sociólogo norteamericano muy influyente en la tradición sociológica americana. El funcionalismo planteado por Parsons, parte de una premisa básica: la sociedad es un gran sistema donde cada
una
de
sus
partes
cumple
una
función
determinada, dentro de un sistema cultural. Para Parsons, la unidad básica del sistema social es la acción social, entendida como la conducta humana que puede ser descrita mediante categorías o implicaciones lógicas que se desprenden del concepto de acción. Estas involucran al actor social, la situación del actor y la orientación del mismo. El actor es la persona o colectivo que
interactúa
con
los
otros
actores;
en
estas
interacciones el actor es sujeto respecto a él mismo, pero objeto con relación a otros actores. 29
El sistema social en el cual interactúan los actores presenta
una
pluralidad
de
sistemas
que
son
subsistemas del sistema general de la acción. A su vez se dividen en cuatro: biológico, psíquico, social y cultural. Los cuatro sistemas tienen una jerarquía de signo en función del control que ejercitan sobre la acción. El grado de control se determina de forma directa por la información e indirecta por la energía liberada; el control es mayor cuanto mayor sea la información y menor la energía desprendida. En una jerarquía ascendente, la relación es la siguiente: sistemas cultural, social, psíquico o de la personalidad y biológico (Parsons 1966, 25). Todos los sistemas y medios de control generan una unidad en torno al sistema social que tiende a la autorregulación, el sistema social se estabiliza mediante los componentes estructurales
que
lo
componen,
moviéndose
y
realizando ajustes constantes por las presiones que recibe del exterior. El ajuste se encuentra representado por el concepto de función, que para Parsons son los modos
de
ajuste
del
sistema
en
las
relaciones
cambiantes entre los modelos institucionalizados de la
30
estructura del sistema y las propiedades de los sistemas externos que los rodean. Con respecto al Derecho, se debe precisar que no existen estudios específicos sobre ésta área por parte de Parsons. Sin embargo, se puede establecer que dentro del funcionalismo el derecho no es un sistema, sino un subsistema del sistema normativo. Parsons, no se refiere a las dimensiones funcionales de un sistema de derecho, sino del derecho como elemento o parte de un sistema normativo, que corresponde a una etapa evolucionada y diferenciada del mismo. El Derecho como parte del sistema normativo se presenta en dos formas: a) como estructura normativa específica de las sociedades con una diferenciación evolutiva más alta, y b) como uno de los varios mecanismos de integración y control social, ya que constituye
un
código
normativo
que
controla
la
complejidad y contingencia de las relaciones sociales (Soriano 1997, 147). Parsons destaca el valor del derecho como medio de integración y control. Como instrumento general de 31
integración y control social que actúa de forma difusa en la mayoría de los ámbitos del sistema social. El derecho cumple la función integradora mediante la mitigación de los elementos potenciales del conflicto y la “lubrificación
de
la maquinaria de
las
relaciones
sociales”. Para el sociólogo norteamericano el derecho es el conjunto de modelos, normas y reglas aplicados a las acciones,
a
los
roles
de
las
personas
y
a
las
colectividades y consiste en modelos normativos a los que son aplicados varios tipos de sanción, por ello el derecho es característico de las sociedades complejas. Se establece sistema
una relación entre el desarrollo del
jurídico
y
complejidad
funcional
de
las
sociedades. De esta manera, el derecho colabora de forma intensa en la integración del sistema, realizando las tareas de legitimación, interpretación, represión y jurisdicción. Las cuatro tareas facilitan la eficacia de las normas
y
la
función
de
integración
social
que
representa muy bien al derecho. Finalmente, se puede destacar en el pensamiento de Parsons que el derecho plantea diversas tareas. El fundamento de la legitimación del derecho de esta 32
forma es múltiple. La norma jurídica se formula en un sentido
general
y
no
prevé
las
circunstancias
particulares. Para aplicar una determinada norma y el grado de la misma, la represión se ejerce mediante las sanciones negativas o consecuencias desfavorables y las sanciones positivas o estímulos al cumplimiento. El funcionalismo integra al derecho dentro de las estructuras básicas de la sociedad y su normal desarrollo es importante para garantizar el cumplimento de los fines del sistema social.
2.2 Teoría sistémica En Europa el funcionalismo tuvo una repercusión importante pero no como en América9. Entre los teóricos que continuaron con la línea marcada por el funcionalismo se encuentra Niklas Luhmann que fue un sociólogo alemán reconocido por su formulación de la teoría general de los sistemas sociales. En la obra de Luhmann el sistema social es un ente móvil e inestable que se dedica a asimilar y seleccionar El funcionalismo influyo en la consolidación de carreras e institutos de Sociología en Latinoamérica al igual que en la concepción sobre los planes y programas de desarrollo. 9
33
los estímulos ambientales y el juego dinámico de las antinomias:
interior/exterior,
identidad/diferencia,
estabilidad/dinamismo, que expresan una idea de cambio y movimiento dentro de un sistema que busca mantener su unidad. Para Luhmann las funciones que posibilitan que el sistema
se
encuentre
constantemente
la
unido,
presión
tiene
de
los
que
soportar
estímulos
del
ambiente o medio. El sistema social se encuentra unido a su ambiente que tiene la característica de ser complejo y selectivo a la vez (Soriano 1997, 161). El sistema social se encuentra ante dos limitaciones que surgen de su conexión con el medio: la complejidad y la contingencia. La complejidad es uno de los conceptos claves de Luhmann, se la puede entender como el conjunto de posibilidades existentes en el medio del sistema que deben ser seleccionadas por el sistema reduciéndolas;
de
manera
que
un
sistema
es
esencialmente una reducción de la complejidad de su medio. La reducción implica que el sistema no puede satisfacer todas las expectativas, por ello se ve obligado 34
a una selección de las mismas pudiendo generarse una frustración.
La
contingencia
es
relativa
a
la
inestabilidad del sistema ante la diversidad de los mecanismos de selección. Por ello, el sistema está en un estado constante de aminoración y control de la complejidad y de protección frente a las frustraciones provocadas por la selección. En el centro del sistema social desarrollado por Luhmann, se encuentran las expectativas. En esta línea es importante la dimensión temporal que mantiene las expectativas que pueden distinguir entre expectativas normativas, que se mantienen en caso de frustración, y expectativas cognitivas, que pueden ser modificadas cuando se produce una frustración para ser adaptadas a la realidad. En el orden social busca generalizar o extender estas las expectativas, que posibilitan la legitimidad, institucionalización y procedimiento. La legitimidad es la predisposición para aceptar decisiones de contenido indeterminado cuando no es posible plantearse la corrección material de cada decisión. La institucionalización por su parte es la generalización de las expectativas mediante el consenso. El procedimiento 35
se puede entender como el mecanismo para la toma de decisiones vinculantes. En el orden material, fija los contenidos de las expectativas asumiendo varios principios en distintos planos de abstracción. Hablamos de las personas, roles, programas y valores que van de menor a mayor abstracción. Las expectativas normativas se identifican mediante los roles y programas. De todos los sistemas sociales el sistema jurídico ha tenido gran importancia para
el sociólogo alemán. El
sistema jurídico cumple todas las reglas sistémicas antes descritas porque es un sistema autónomo y autorreferente. Para Luhmann, podemos ahora definir al Derecho como estructura de un sistema social basado en una congruente generalización de
las
expectativas
normativas de comportamiento (Luhmann 2004, 105). En
el
sistema
jurídico
convergen
dos
clases
de
expectativas: a) normativas cuando el derecho se reproduce a sí mismo en sus normas; y b) cognitivas, cuando el sistema toma en cuenta su medio para 36
elaborar
las
normas.
Por
ello
el
derecho
es
normativamente cerrado y cognitivamente abierto. Desde esta perspectiva, el sistema jurídico es el lugar apropiado
donde
se
relacionan
las
expectativas
cognitivas y normativas. Así como el poder legislativo, que tiene mucha sensibilidad a las presiones del medio atendiendo
las
expectativas
transforma
de
forma
cognitivas,
selectiva
en
las
cuales
expectativas
normativas. El poder judicial solamente debe aplicar las expectativas normativas. El derecho para Luhmann, tiene la tarea de adaptar el sistema jurídico a las influencias del entorno. La función
del
derecho
es
la
integración
social,
considerando las expectativas normativas generalizables que no pueden ser modificadas. El derecho tiene un carácter conservador al evitar el desequilibrio del sistema social, por esta razón Luhmann habla del carácter inmunitario del derecho, porque sirve como un cernidor de la complejidad social en constante aumento y los conflictos que se generan al interior de la misma (Soriano 1997, 164).
37
En la interpretación jurídica los aspectos cognitivos corresponden al legislador, el juez tiene que limitarse a aplicar la ley, atendiendo y aplicando las expectativas normativas de la propia norma. Luhmann distingue dentro del sistema jurídico, entre la ciencia jurídica dogmática o teoría del derecho y la sociología del derecho; la primera tiene por objeto la autodescripción del sistema tomando en cuenta la fundamentación de las normas del sistema; la segunda es la descripción externa del sistema, que se distancia del mismo, entendiendo que el sistema jurídico en su unidad respecto a su medio.
2.2.1 La
Sociología sistémica del derecho
sociología
sistemática
del
derecho
(también
denominada llama microsociología del derecho), se ocupa de establecer las relaciones entre las formas de sociabilidad y las especies del derecho. En ésta área el estudio de las manifestaciones del derecho es visto como una función de las formas de sociabilidad. Existe una relación directa entre estas formas y las especies o clases de derecho. De esta manera el
derecho
interindividual se relaciona con la sociabilidad por 38
interdependencia o coordinación, y el derecho social corresponde a la sociabilidad por interpenetración o integración. Para Gurvitch (1948), citado por Soriano, existe dos tipos de sociabilidad: la sociabilidad espontánea o directa y la sociabilidad organizada o reflexiva. La sociabilidad espontánea a su vez tiene dos tipos: la sociabilidad por interdependencia o coordinación y la sociabilidad por interpenetración o integración. La sociabilidad espontánea corresponde el derecho individual, tomando en cuenta los valores personales. Por su parte los valores transpersonales se encuentran en la sociedad flexiva (Soriano 1997, 138). La
concepción
sistémica
del
derecho
también
se
relaciona con el ordenamiento social que según Geiger exige la correspondencia al establecer entre situaciones típicas y modos de conducta típicos. Para ello se distingue entre el ordenamiento de la acción que establece una correlación y ordenamiento de estructura que define los principios. De forma previa, el orden social marca una regularidad social, que no es norma,
39
porque está ausente la obligatoriedad que recibe el nombre de hábito (Geiger 1983). En la evolución de las normas sociales desde la perspectiva de Geiger, existe un proceso de reconversión de unas normas en otras en un proceso dinámico: del hábito a la norma de derecho pasando antes por la costumbre. El hábito se constituye en norma, es una regularidad de situaciones y modelos de conducta relacionados. Por lo tanto, la norma social surge cuando a la regularidad le acompaña la obligatoriedad, la primera norma social es la costumbre, la norma subsistente. La costumbre se convierte en norma de derecho
cuando
convirtiéndose
es en
formulada una
de
forma
proposición
verbal
normativa
declarativa.
2.3 Teoría tridimensional del derecho La teoría Tridimensional del Derecho, ha sido sostenida por diversos autores y juristas contemporáneos entre ellos
destacan
Miguel
Reale
y
Carlos
Fernández
Sessarego. Ambos teóricos coinciden al caracterizar el
40
fenómeno jurídico desde el punto de vista de tres dimensiones: fáctica, normativa y axiológica. Reale, destacaba el hecho de que los jusfilósofos italianos coincidieran en sus exposiciones académicas en dividir al Derecho en tres partes, como era el caso de Icilio Vanni, quien hablara de una Fenomenología Jurídica
para
referirse
al
hecho
social;
de
una
Gnoseología Jurídica vinculada a la norma; y de una Deontología Jurídica
relativa a los deberes o normas
éticas del área jurídica. La misma apreciación la tenía Giorgio Del Vecchio al considerar que la norma jurídica no puede ser el único elemento importante al momento de evaluar el sistema jurídico. La teoría tridimensional es desarrollada por los juristas que tenían una perspectiva contraria al positivismo jurídico. El derecho debe ser una integración normativa de los hechos según unos valores, al existir valores compartidos, impuestos o generados por los integrantes de una sociedad que constantemente se encuentra en cambio y transformación.
41
El valor. Los
valores
son
modelos
culturales
definidos
y
aceptados al interior de una sociedad, a partir de los mismos se tiene una cualidad del ser de las cosas acciones
que
pueden
ser
convenientes
o
no,
considerando lo que es justo o no, el valor es la modalidad de mundo, lo que se desea (Feldis B. 2005). El valor se expresa mediante una objetividad histórica al expresar y representar una forma de ver el mundo. El valor estudiado por la filosofía jurídica y la axiología. La filosofía del derecho plantea la existencia de un conjunto de principios anteriores a las leyes del estado, que poseen una valoración universal. Son leyes que deben ser observadas al ser regularidades observables por todos en el curso natural de las cosas. El conjunto de valores jurídicos que representan y se encuentran presentas al interior de una sociedad van a ser claves para el diseño del sistema jurídico en cuanto a la forma de administrar justicia, respeto de derechos y garantías y otros elementos que tiene relación con las bases mismas del derecho.
42
La norma. De forma general se puede establecer que la norma es un
parámetro
de
medición
y
regla.
En
ella
se
encuentran complejos procesos sociales externos e internos que derivan de los derechos y obligaciones de hacer o no hacer algo, por encima de las simples relaciones de fuerza e imposición violenta. La ciencia jurídica estudia la norma en su aspecto teórico,
doctrinario,
normativo,
su
lógica
y
procedimientos de conformidad con el derecho positivo. La norma jurídica tiene la característica de ser un enunciado imperativo, proscriptivo o prescriptivo. Cuando nos referimos a una norma imperativa, la misma establece una obligatoriedad, algo que deben hacer los ciudadanos. El Artículo 410 La Constitución política del Estado, establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El texto constitucional establece el orden imperativo de su observancia en cuanto a la aplicación de otras normas.
43
Una
norma
jurídica
puede
ser
proscriptiva,
estableciendo una línea de comportamiento que guía el comportamiento y establece prohibiciones como el no fumar en ambientes cerrados, no usar dispositivos electrónicos en un avión, no adelantar un vehículo en una carrera cuando no se tenga buena visibilidad de la vía. Otra característica es la función prescriptiva de la norma jurídica que también guía la conducta pero con una intención informativa o permisiva, estableciendo hechos que puede ejercer la persona. Ejemplo de esta situación es la rebaja de impuestos ante el pago adelantado, si la persona cumple con el pago en una fecha determinada se beneficia con la rebaja pero no es sancionada si no lo hace. Las normas establecen un orden Social con derechos y obligaciones para todas las personas por ello resulta importante conocer sus formas y fines. La ciencia jurídica estudia las normas en sus aspectos teóricos, doctrinarios, normativos su lógica y procedimientos que se ven reflejado en el derecho positivo. Los derechos y deberes individuales que van a ser aplicados a una 44
situación en particular son de interés de la ciencia jurídica al establecer los principios y formas de aplicar la norma jurídica. Hecho. Un hecho es una finalidad colectiva social, al concretar un valor o modelo social determinado. En su estructura se encuentra presenta una racionalidad Formal (cómo se produce) y una racionalidad material (porqué se produce) que vuelven tangible una idea o aspiración. Los comportamientos sociales se expresan en hechos, las ideología los interpretan y las normas se encargan de regularlos. Para Reale (1987), un hecho concreta el valor, una intencionalidad históricamente objetivada en el proceso cultural que implica todo el sentido de una acción posible (Feldis B. 2005, 56). El hecho es estudiado por la Sociología Jurídica, haciendo hincapié en las condiciones socio-económicas y no metafísicas de las personas o grupos. Considera la cultura
general,
de
clase,
expresiones
culturales.
psicosociales
que
etnia,
Analiza
orientan 45
las
región las
y
otras
condiciones
conductas
de
las
personas y además toma en cuenta el espacio y tiempo en el cual se producen los hechos. Una de las premisas importantes de la sociología jurídica es el estudio de las relaciones jurídicas, en tan son sin definir un “deber ser” moral o político. Se pretende describir la realidad tan y cual es y se presenta
para
explicar
los
orígenes,
causas,
significados, modos y formas de existir de los hechos; evitando las valoraciones subjetivas pero no ideológicas. Se estudia al individuo como un ser histórico, inserto en convivencias, relaciones y condiciones objetivas que están determinadas por un núcleo social que determina y guía su conducta.
46
Lectura Complementaria LA OBSERVACIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO Niklass Luhmann I Al emprender su trayectoria histórica a fines del siglo pasado, la sociología encontró que la mayoría de los campos de la actividad humana estaban ya ocupados con interpretaciones y teorías. Sin aguardar a la sociología, los hombres ya habían reflexionado sobre el por que y el cómo de sus actos, y habían puesto aparte el saber respectivo, constituyendo la cultura. Así. Existían numerosas interpretaciones religiosas que llegaban a formar elaborados sistemas confesionales y dogmáticas teológicas. Había concepciones de la moral y teorías éticas. El sentido del comportamiento económico se podía explicar, en parte en el contexto de la racionalidad privada y en parte en el metacontexto del orden económico nacional e internacional que se establecía por encima de los individuos. Había teorías del Estado y concepciones del orden político constitucional. Existía la ciencia jurídica de orientación práctica, cuyo nivel teórico se había elevado durante el siglo XIX gracias a una especie de filosofía del derecho positivo. Se contaba con una pedagogía de la "formación". Sin embargo a través de todas estas explicaciones y teorías corría una multiplicidad de conceptos de lucha ideológica, surgidos por efecto de la Revolución francesa y de la
47
industrialización, que se habían organizado según criterios de pro y contra. En este mundo no resultaba sencillo determinar el sentido de la nueva disciplina denominada sociología. Las esperanzas puestas en el progreso, concebido como crecimiento inmaculado, se habían desvanecido en las dos últimas décadas del siglo XIX. El relativismo histórico y en la política de las ideas apenas bastaba por sí solo para alentar a la teoría. Nada hubiera favorecido más la unidad de la nueva disciplina que la definición de su objeto también como unidad, con independencia de todas las disciplinas que se ocupaban ya de la acción y el pensamiento humanos. De este modo surgió, en bosquejo al menos, un nuevo concepto de sociedad que no prolongaba la vieja tradición europea de la societas civilis, ni el concepto de sociedad del siglo XIX, referido a la economía. Se trataba más bien de una reflexión sobre la facticidad estructural e histórica de la sociedad moderna: de su economía basada en la división del trabajo; de su derecho formal legal; de su legitimación política; de su religiosidad ligada a formas en el contexto de una difundida secularización. Ciertamente la fascinación inducida por las consecuencias de la modernidad no daba respuesta a la cuestión teórica de la unidad del objetó de la sociología. Tal carencia fue cubierta mediante el supuesto de una integración normativa o incluso moral, así al menos en el pensamiento de Durkheim y, más tarde, en el de Parsons. Por tal motivo 48
opinaba incluso este último que la sociología había nacido como sociología del derecho. La alternativa a esta corriente consistía en sospechar, por principio, de la motivación del actor. La descripción sociológica de la acción debía apegarse al modo como ésta es entendida en la vida diaria para, acto seguido, rebasarla mediante un mejor saber. En mayor o menor grado, los teóricos de la sociedad cayeron en el postulado de la norma; los teóricos ‘de la acción, en la reconstrucción de los motivos. Aproximadamente por la misma época, a medida que se apartaba de la llamada Jurisprudencia de conceptos”, descubría la ciencia jurídica su interés por la sociología,' interés que dio a conocer Hermann Kantorowicz al Primer Congreso alemán de sociólogos. Con bases no del todo irreales, se reclamaba ahí mismo esta tarea como oficio secundario para los juristas. Las condiciones ofrecidas por los grupos reducidos hacían posible el contacto personal y permitían la utilización de personas y nombres como argumentos en las discusiones de política de la especialidad." Sin embargo, esto no podía ocultar por mucho tiempo las ambivalencias en la relación entre las disciplinas. Por un lado, mediante su énfasis teórico en normas y valores, la sociología parecía proporcionar una nueva fundamentación de la jerarquía social del derecho; por otro lado, su análisis del contexto causal de la motivación era de escasa utilidad desde el punto de vista jurídico, y su pretensión de un mejor saber totalmente 49
inaceptable en vista de su notoria incapacidad para manejar las materias jurídicas. A partir de estos comienzos, la sociología y la ciencia del derecho más bien se han distanciado, y el surgimiento de una “sociología del derecho” particular no ha podido impedir este distanciamiento. Ello se debe, sobre todo, a las dificultades que la propia sociología tiene con el derecho, las cuales derivan de un déficit general existente no sólo en relación con aquél. La pretensión de un mejor saber fue practicada en todo caso respecto de las racionalidades y los motivos atribuidos a la acción, mientras que se dejaban de lado las figuras artísticas (Kunstfiguren) más exigentes de la cultura. No hay una sociología de la Trinidad y ningún sociólogo se plantea la pregunta: ¿cur Deus homo? La genética de Mendel no es tema para los sociólogos y, tratándose del instinto de muerte, hay que atenerse a Freud. La transformación de los modelos de equilibrio en modelos de crecimiento corresponde a la teoría económica. El sociólogo tampoco se inmiscuye en las crisis nerviosas y los entusiasmos recurrentes de la pedagogía, y es tan incompetente para delimitar entre sí la conciencia del injusto y la culpabilidad como en relación con los componentes irónicos y el hábito de la cita en las obras del arte moderno. Por todas partes la misma perplejidad. Se puede considerar esto como efecto de la diferenciación en disciplinas aceptada en el sistema científico o como especialización necesaria del estudio de la sociología. En todo caso, en el ámbito de la sociología del conocimiento se producen esfuerzos encaminados a 50
superar esta situación, si bien se carece de una guía teórica en la sociología general y las correlaciones permanecen en un nivel superficial. Sin embargo, a la sociología se le escapa una parte importante de la realidad social si insiste en permanecer en esta abstinencia, pues entonces debe renunciar a ser teoría de la sociedad y apenas será capaz de entender a posteriori en qué medida la sociedad moderna se debe precisamente a la realización de una ambiciosa semántica. Los planteamientos que en tal sentido podemos encontrar en la obra de Max Weber, pero también en Scheler, Simmel, Mannheim y otros, no han sido llevados adelante en forma más concreta. La teoría del proceso de la civilización de Norbert Elias, permanece como una obra aislada, cuyas bases teóricas no bastan para estimular la prosecución de la labor en otros ámbitos de la cultura. No es de sorprender, entonces, que se carezca también de una sociología de la dogmática jurídica. El tema de la “observación sociológica del derecho” debe ofrecer la oportunidad de reflexionar sobre esta singular distancia y dar forma teórica a sus motivos. El derecho es uno de los múltiples ámbitos dentro de los cuales no sólo se produce comunicación social, sino que se comunica ampliamente consigo mismo. Al hacerlo produce, en forma hasta cierto punto epigenética, un producto cultural que se utiliza, replica, reproduce, y transforma permanentemente. La mera complejidad de estos artefactos los hace intransparentes, lo cual bien puede fungir como barrera. Se trata, sin embargo, de una dificultad más bien práctica, pues no hemos declarado todavía 51
que esta inaccesibilidad del derecho sociología deba ser y permanecer así.
para
la
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ critica/cont/12/teo/teo7.pdf
52
3. La Justicia 3.1 Sentimiento de Justicia Para Feldis (2005) la expresión sentimiento de justicia existen tres dimensiones psicológicas: ideal, afectiva y voluntaria. Lo ideal relativo a las ideas hace referencia a las representaciones, concepciones, ideas o conceptos que existen sobre la justicia. Lo afectivo tiene que ver con aspectos anímicos ante los fenómenos jurídicos, las situaciones de justicia o injusticia y la voluntad que se genera ante la situación que generó este sentimiento de justicia o injusticia. El voluntarismo tiene que ver con las posturas asumidas ente el hecho que se valora justo o injusto, el individuo o grupo va actuar y tomar partido y ejercer una acción ante una situación particular. De acuerdo con Gurvitch, el derecho surge de una experiencia espontánea e intuitiva en el sentimiento de justicia, esta situación se fortalece por la pertenencia a un grupo determinado (Gurvitch 1945). La máxima que afirma que la justicia consiste en “atribuir a cada uno de lo que le corresponde”, implica que cada régimen 53
político y clases social realizar una interpretación de ese principio y de esta forma se produce un ordenamiento político y social específico. Esta forma de aplicar y ejercer la justicia puede satisfacer a un grupo y frustrar a otro. El derecho positivo legaliza este tipo de distribución al ser la justicia un servicio público otorgado a los ciudadanos. La vía del pluralismo jurídico establece varias formas de interpretar y comprender el sentimiento de justicia, en base a elementos culturales, sociales, cosmovisiones y una pluralidad de concepciones sobre la justicia.
3.1.1
La justicia como principio
Considerando a la justicia como un fin en sí misma, un elemento fundante en las relaciones ejercidas por los actores involucrados en la práctica del derecho. De acuerdo a la clasificación Feldis (2005) la justicia como principio tiene dos vías la sociológica y legalista. Principios Sociológicos Partiendo de la tradición aristotélica de la justicia y su reinterpretación medieval con Tomás de Aquino y la epistemología tomista. Existe una distinción de la 54
justicia general. Esta actividad se encuentra conforme a la ley moral y una justicia particular que pretende otorgar a “cada uno su parte de las cosas exteriores”. El sentimiento de justicia surge con el otorgamiento de lo debido a favor de cada individuo según la realidad de las cosas. Desde los diversos lugares en el cual se desempeñan los actores se establece y asigna lo que se considera justo. Para la burguesía el atributo de la justicia va estar en función del trabajo o mérito que realice cada persona, los trabajadores van a reclamar una justicia distributiva y social, entendiendo que a cada uno le corresponde participar de la riqueza creada con un reconocimiento monetario acorde al esfuerzo realizado y servicios sociales a su favor. Los trabajadores del campo, los campesinos van a exigir la dotación de tierras para cada individuo, familia o comunidad, tomando en cuenta su cultura. De esta forma la justicia se concreta en una forma social mediante un proceso distributivo. La justicia interna estable la igualdad, esta idea de justicia nace de las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII con los principios de igualdad y libertad. Las leyes instauran una nueva arquitectura social en base a 55
las leyes civiles, sin embargo este sistema genera desigualdades al conceder privilegios, la igualdad se presenta con restricciones a favor de ciertos individuos de
una
misma
clase
de
status,
estableciéndose
relaciones jerárquicas entre diversas clases. Los principios liberales favorecieron a un tipo particular de ciudadanos, el ejemplo clásico de esta situación es la del varón mayor propietario que representa a la élite liberal que condujo el proceso revolucionario y luego se aseguró derechos y reconocimientos, otros sectores de la población como son las mujeres, indígenas, libertos y otros van a continuar en una situación de dependencia e incapacidad de participar en la toma de decisiones en el sistema que les asignó derechos y obligaciones de acuerdo a su capacidad. La justicia como equidad se basa en la postura del filósofo John Rawls que tuvo una inspiración liberal kantiana. La propuesta que desarrolla éste autor establece que la justicia tiene dos elementos centrales: a) principio de igual libertad, estableciendo que cada persona debe tener un derecho igual al más amplio sistema de libertad a todos, que es compatible con un 56
sistema social que sea idéntico para todos; b) las desigualdades económicas y sociales deben estar al servicio del mayor beneficio para los más desventajados, dentro
de
un
principio
de
ahorro
(principio
de
diferencia) que puedan estar ligados a funciones y posiciones que se encuentran abiertas a todos. La justicia en la postura crítica, establece que el ideal de justicia no se encuentra en principios sino en la realidad de las relaciones jurídicas que tienen un origen en la estructura económica de una sociedad que se encuentra articulada dentro de la estructuración de las relaciones de producción. De acuerdo al marxismo el derecho se encuentra en la superestructura, por ello el ideal
de
justicia
sólo
se
puede
definir
como
la
realización de un tipo de igualdad establecido a en el nivel de las relaciones de producción. Entonces el debate en torno a la justicia tiene relación con la realidad económica y el discurso debe ampliarse y contemplar el tema de la justicia social10. El término Justicia Social es un concepto referido a las situaciones de desigualdad social, que define la búsqueda de un equilibrio entre partes desiguales, mediante la creación de protecciones o desigualdades de signo contrario, a favor de los más débiles. Agustin Fabra “Justicia social”, Monografías.com, documento digital [html], disponible en el portal de internet: https://www.monografias.com/trabajos93/justicia-social/justicia10
57
Principio legalista La justicia debe estar conforme a lo dispuesto por la ley desde la perspectiva positivista. Entendiendo que un régimen de derecho en suficiente para garantizar la igualdad formal de todo los ciudadanos ante la ley y de esta manera evitar cualquier arbitrariedad del Estado o institución. El sujeto de derecho es quien va tener el respaldo del sistema estatal para acceder a la justicia teniendo al sistema normativo como base y escenario para ejercer sus derechos.
3.1.2
La justicia como organización
En la definición de la justicia como organización, se debe considerar al titular de la atribución y relacionar el tipo de justicia con la organización social. Esta atribución parte de formas de entender el ejercicio de la justicia
que
se
puede
dividir
en
dos
facetas:
autoatribución y la interrelación triádica (Feldis B. 2005).
social.shtml, consultado en fecha 15 de septiembre de 2018. (Fabra 2012) 58
La autoatribución. Tiene que ver con la aplicación de la justicia por la misma víctima. Dentro los estudios realizados por la antropología jurídica se establece que los sistemas vindicatorios buscan igualar los valores o una pérdida de valores. La pérdida puede ser humana (el caso de un asesinato), económica, simbólica u otras que generan un daño a la persona. Producida la agresión se busca restaurar el equilibrio y se ejerce una acción vindicativa que puede tener un elemento importante de venganza. Tradicionalmente la venganza se encuentra ligada a sociedades divididas en clanes, con un espacio cultural común donde coexisten subgrupos autónomos. Los sistemas vindicatorios no buscan generar escenarios de violencia, quieren generar una paridad y equilibrio. Dentro el grupo si se produce una agresión personal, se entiende que debe existir una compensación ocasionado
en
y
el
agresor
una
lógica
debe de
pagar
el
equivalencias.
daño Sin
embargo, es posible que la reparación del daño sea desproporcional al bien infringido y la venganza genere excesos en la víctima a cobrar más de lo debido o exigir una reparación excesiva fuera de las circunstancias del hecho. 59
Interrelación triádica. En el proceso de interrelación triádica de tipo carismático interviene un tercero para administrar justicia. Esta persona es ajena a las partes en conflicto, puede ser un juez mágico, figura que corresponde a un sacerdote, juez bíblico o pontífice en el ámbito del derecho romano, un chamán. También puede ser un juez prestigioso que era un notable en la edad media, el señor o patrón. Puede ser un juez sabio, título correspondiente a un magistrado de la ciudad griega, el cacique, capitán. El ejercicio de este tipo de justicia va sentar las bases para la implementación de instituciones políticas y jurídicas democráticas
en
base
a
las
asambleas
con
la
participación democrática en la toma de decisiones donde algunos individuos van a destacar de los demás por su capacidad oratoria.
60
La justicia como práctica dentro de un Modelo Sociológico Existe una relación entre el modelo social que va finalizar en un régimen político-social y la justicia como práctica. Al respecto, Felis (2005) establece que existe una relación entre el modelo social y el tipo de justicia, la relación se produce de la siguiente forma: Régimen político social Patrimonial Comunitario Jerárquico Liberal
Justicia como práctica Justicia Justicia Justicia Justicia
patrimonial como equidad como reciprocidad legalista
Régimen patrimonial. Constituido por una herencia colonial y neo-republicana, de sociedades rurales y haciendas. Los funcionarios actúan como si la cosa pública fuera de su propiedad. Esta situación va ser superada
con
especializados
la
formación
en
base
a
de
profesionales
proyectos
políticos,
económicos y discursivos que buscan generar una
61
tecnocracia11
para
desplazar
a
los
elementos
tradicionales burocráticos. El control político y jurídico va ser ejercido desde una lógica patrimonial que va buscar establecer la dirección de la sociedad moderna. Régimen
comunitario.
Una
de
las
principales
características de este régimen es la denuncia de la concepción liberal individualista del sujeto de derecho, pensando en un concepto más amplio en contra del individualismo. Los actuales movimientos sociales y las ideologías
antiliberales
promueven
esta
vía,
pero
tradicionalmente han partido de la comunidad como referente para generar vínculos en torno a un grupo. El romanticismo, nacionalismo, marxismo, indigenismo y las tendencias comunitarias se inspiran en esta línea. Régimen jerárquico. A partir de estamentos y categorías rígidas se puede ver que no existen individuos y ciudadanos uniformizados por la ley que tengan la voluntad y capacidad de establecer un contrato. Pesa mucho
la
solidaridad
de
linajes,
regiones,
La tecnocracia es una forma de gobierno en la cual cargos públicos no son desempeñados por políticos, sino por especialistas en sectores productivos o de conocimiento. 11
62
corporaciones,
cofradías,
fraternidades,
logias,
camarillas que van a sustentar la acción de parentelas, grupos étnicos, patrias chicas y otros. Se pueden generar situaciones de nepotismo o amiguismo que favorecen a un grupo o persona en particular. Las relaciones que surgen al interior de estos grupos son fuente de derechos y obligaciones. Otra forma de entender este régimen tiene que ver con el ordenamiento que se hace de las atribuciones legales. Así
cada
persona,
cuerpo,
municipio,
provincia,
departamento tiene un estatuto, deberes, derechos, obligaciones y privilegios; los mismos se encuentran garantizados por la constitución del todo es decir por el Estado y las autoridades legalmente establecidas. Régimen liberal. Comprende un modelo donde existen diferentes individuos, despreocupados de relaciones y compromisos
en
estructuras
comunitarias,
cooperativas. El individuo tiene prioridad sobre la totalidad, la sociedad vendría a ser el agregado de los individuos que la componen.
63
Dentro de este régimen existen tres modalidades: sociedad contractual, modelo utilitario y el modelo equitativo de Rawls. La sociedad contractual presenta al derecho con un enfoque racional que se puede ver en el principio de racionalidad del contrato ejercido las partes que acuden a celebrar una relación jurídica. Esta fuente del derecho justifica la obediencia a las leyes del país. El modelo utilitario se basa en el pensamiento de los teóricos ingleses del contrario como son Hobbes y Locke, otorgando gran importancia a la negociación individual y de esta forma al fortalecimiento del contrato social. Por último el modelo equitativo de Rawls propone la justicia como organización. La propuesta busca definir las estructuras sociales más óptimas que generan una cooperación en función de las ventajas mutuas. Estas estructuras determinan derechos y deberes de cada uno y establece las modalidades de distribución de la
64
riqueza y ventajas que se encuentran ligadas con las posiciones de poder. Los principios de justicia dentro de este modelo, son elegidos por personas morales situadas en un pie de igualdad (posición original), dentro del término de una negociación
equitativa
constricciones
que
aceptables.
puede
Detrás
tener de
un
algunas velo
de
ignorancia las personas desconocen los hechos relativos a su sociedad de pertenencia y su propia situación. Los privilegios establecidos por el velo de ignorancia son alcanzados por el sentimiento de justicia que puede ser entendido como la suma de intuiciones de sentido común: lo justo y lo moral (inspirados en tradición democrática y social.
3.1.3
Desjudicialización y acceso a la justicia
El derecho a la justicia se encuentra reconocido por el art. 6 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del hombre y las libertades fundamentales (04-nov1950) y el artículo 14 del Pacto Internacional relativo a los
derechos
civiles
y
políticos
(19-dicv-1966).
Estableciendo la posibilidad de solucionar los conflictos por la vía judicial y garantizar el acceso a un tribunal. 65
La sociología jurídica establece la existencia de varias causas que dificultan el acceso a la justicia (Feldis B. 2005), entre ellas se encuentran las siguientes causas: Administrativas. Al existir un monopolio por parte del Estado en la administración de la justicia, el Estado no puede atender todos los casos y se suma a
esta
dificultad
el
incremento
de
actos
delincuenciales y criminales. El Estado multiplicó los posibles litigios sin brindar los mecanismos para solucionarlos. Sociales económicas y financieras. Se relacionan con el costo en dinero y en tiempo de las acciones judiciales. Culturales y psicológicas. Unidas al nivel de conocimientos, formación y posibilidad de entender la organización de la justicia y sus procedimientos.
66
Estructural y Político. La administración de justicia es clasista, politizada y las soluciones de la justicia están influenciadas por el poder político o el dinero. Causas
ideológicas.
Por
desconocimiento
del
derecho o por tener un distanciamiento con el mundo jurídico que obstaculizan el inicio de acciones judiciales. Los ciudadanos tienen una mala imagen de la justicia por haber tenido experiencias
desfavorables
o
por
comentarios
emitidos por la opinión pública. La desjudicialización tiene que ver con las formas y mecanismos alternativos para acceder a la justicia. En las sociedades modernas existen varias formas para solucionar los conflictos fuera de los tribunales, existen jueces de paz, justicia comunitaria o de vecinos, arbitrajes obrero-patronales, oficinas de conciliación, servicios sociales, consejerías y otros. Un ejemplo de esta situación es el trámite de divorcio que puede ser ejercido por vía administrativa y no judicial. En nuestro país la ley 483 Ley de Notariado, posibilita el trámite de divorcio ante un Notario de Fe Pública cuando existan 67
determinadas circunstancias. El artículo 94 de esta norma legal determina la procedencia del divorcio notarial cuando exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio; no existan hijos producto de ambos cónyuges; no existan
bienes
comunes
o
gananciales
sujetos
a
registro; y no exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges, el trámite dura entre tres y seis meses. La asistencia judicial alternativa es otra vía importante para tener acceso a la justicia. Los estados modernos deben garantizar el acceso a la justicia a favor de clases sociales desfavorecidas. Se elaboran sistemas de ayuda y asistencia judicial alternativa, a nivel estatal mediante las Defensorías o con las ONGs (Organizaciones no Gubernamentales) mediante oficinas de asesoramiento o juzgados populares. El financiamiento externo limita este tipo de emprendimientos. Sobre el tema de la desjudicialización existen dos corrientes una estatista y otra relativa a una alternativa a la justicia del Estado.
68
Estatista. Esta vía considera que el estado central o descentralizado a nivel local debe crear alternativas a la justicia ordinaria en base a los siguientes argumentos: a) por su formación y competencia los jueces se ocupan de asuntos jurídicos importantes, los juzgados se sobrecargan de casos algunos más relevantes que otros y los jueces no ejercen sus funciones de forma equitativa, b) los servicios de los tribunales de justicia son muy altos para litigios pequeños, c) los jueces no se encuentra
bien
preparados
para
tramitar
ciertos
conflictos que podrían ser resueltos vía conciliación. La alternativa a la justicia del Estado, busca generar espacio de conciliación, medición y arbitraje. Usando modelos de justicia comunitaria donde se podrían gestar juzgados de paz y organismos de juzgados de barrios. Se propone una Justicia de Paz, buscando un entendimiento
y
conciliación
entre
personas
con
problemas de relaciones interpersonales y vecinales cotidianas. En esta vía sería factible un órgano judicial elegido por la comunidad parar fomentar y promover la sana convivencia con relaciones pacíficas entre la familia y su entorno social. 69
70
4. Sociología del campo jurídico 4.1 El campo jurídico Al teorizar sobre el campo jurídico se debe considerar el pensamiento de sociológico francés Pierre Bourdieu y la teoría que desarrolló sobre la disputa de los campos como punto de partida. Para comprender la teoría sociológica planteado Bourdieu se debe considerar que la sociedad tiene en primer término agentes que dentro de un campo determinado interactúan para generar un cambio o para mantener la situación existente. Para desenvolverse al interior del campo los agentes o sujetos utilizan el capital que poseen que tiene tres formas. El capital económico, que se relaciona con la capacidad material al tener bienes, propiedades o dinero; el capital cultural, que básicamente está conformado por conocimientos,
destrezas
y
habilidades
que
se
adquieren en la familia, escuela, universidad; y el capital social, que es la suma de contactos y relaciones sociales que tiene una persona, son los amigos, conocidos y grupos a los que pertenece, también forma parte de este capital el reconocimiento y prestigio que pueda tener una persona (Lafforgue y Sanguiliano 71
2001). El capital simbólico puede surgir de cualquiera de los anteriores tipos de capital cuando los agentes otorgan un significado y valoración diferenciado a una situación en particular. El capital jurídico es un tipo de capital social y a la vez tiene rasgos del capital cultural, y otorgar a los juristas una posición de privilegio dentro del campo jurídico. El campo jurídico es una parte importante dentro del espacio social en el cual las personas se desenvuelven en el ámbito del derecho. Este campo tiene algunas características: a) es un espacio limitado por la idea de competencia jurídica, al existir una separación entre quienes conocen y no sobre derecho; b) es un espacio de lucha por definir qué es y qué no es derecho, tanto en la teoría como en la práctica; c) es un espacio reglado: porque los agentes se someten a reglas determinadas siendo conscientes de qué les está permitido o qué no les está permitido hacer, y; d) existen y se presentan momentos de crisis en los cuales las reglas son cuestionadas y deben ser reformadas (Castaño 2011).
72
Dentro
del
campo
jurídico
se
presenta
una
confrontación por definir qué es el derecho y la forma en la cual los agentes van a ejercer la disputa por la apropiación. Para mantener el monopolio en el ejercicio del derecho, los agentes hace uso de la
racionalización,
la
estrategias, como
formalización
de
los
procedimientos o el uso de lenguaje especializado, que va marcar la distinción entre quienes pueden entrar en el juego y luchar con el capital social y cultural que poseen en la disputa no solamente interpretativa sino fáctica. Con la división del trabajo jurídico se produce la separación entre las actividades que realizan quienes pertenecen al campo jurídico. De ese mondo las actividades
que
realizan
los
teóricos
tienden
a
considerar el derecho autónomo, autosuficiente y sin lagunas.
Los
jueces
se
interesan
en
desarrollar
soluciones para casos concretos y los magistrados, en función a un margen de autonomía, verán la forma de aplicar de la norma a casos generales, plantean cambios para mejorar el sistema, dichos cambios luego van a ser desarrollados por los teóricos; y finalmente se
73
va someter al trabajo legislativo y/o administrativo para que los cambio se consoliden. Estos
actores
están
buscando
la
posibilidad
de
determinar qué es el derecho, tratando de obtener el monopolio del derecho. Sin embargo, como resalta Bourdieu, el poder judicial (…) manifiesta el punto de vista que transciende a las perspectivas particulares y que es la visión soberana del Estado, detentador del monopolio de la violencia simbólica legítima (Bourdieu 2000, 197). En este esquema el juez va ser la persona que ponga fin un proceso por medio de una sentencia, ejerciendo un
acto de nominación que tiene fuerza
vinculante para las partes que puede ser exigido ante terceros. En este hecho se destaca el poder simbólico del derecho, que es invisible y se ejerce con la complicidad de quienes no quieren saber que lo sufren o lo ejercen. Para finalizar la comprensión de campo jurídico es importante conocer el concepto de habitus planteado por Bourdieu. Para el sociólogo francés un habitus es un conjunto de esquemas a partir de los cuales los sujetos perciben el mundo y actúan en él, son 74
estructuras estructuradas que actúan como estructuras estructurantes: estructuradas, en la medida que
han
sido conformadas a lo largo de la historia de cada sujeto y además suponen la interiorización de la estructura social, del campo concreto de relaciones sociales en el que el agente social se ha conformado como tal. El concepto de habitus es vital para comprender las formas en las cuales el derecho se va desenvolver porque genera toda una estructura de dominación por parte del poder constituido hacia los sujetos que actúan de forma voluntaria replicando patrones de conducta de forma voluntaria, teniendo esta práctica un elemento ideológico
que
permite
el
mantenimiento
de
una
relación social determinada.
4.2 Teorías de la práctica, campo social y Derecho La regla en la teoría de la práctica en base al pensamiento de Bourdieu, establece que la estructura social se explica desde la existencia de diferentes reglas sociales. Estas reglas pueden ser implícitas o explícitas y además orientan el comportamiento y conducta de los sujetos y determinan las prácticas sociales.
75
Estas categorías han sido trabajadas por Bourdieu en el sentido de otorgar a las ciencias sociales un horizonte, cual es el de descubrir el orden social oculto tras el orden simbólico. La conciencia social de una violencia simbólica es impuesta al soberano (sujeto-sujeto, padrepadre, hijo-hijo),
por la dinámica social (García Inda
1995, 243). Más allá de la libertad y la necesidad, Bourdieu plantea la teoría general de la práctica mediante la cual busca una alternativa entre el objetivismo y el subjetivismo. De esta propuesta se desprende el estructuralismo genético o constructivista que está vinculado al análisis de estructuras objetivas (las presentes en diferentes campos) en base al análisis que se realiza de una situación
en
particular
tomando
en
cuenta
las
estructuras mentales. Estas estructuras pueden ser el producto de la incorporación de estructuras sociales al análisis de una estructura primaria en el espacio social, siendo ejercida por diversos grupos. Va ser el resultado de las luchas históricas.
76
Para Bourdieu la lógica de la práctica se encuentra en la relación entre estructura y el agente.
Esta es una
relación dialéctica que se pude expresar de la siguiente manera:
En la lógica del campo social el espacio social está constituido por un conjunto organizado de sistemas de posiciones sociales que definen las relaciones sobre otras.
En el campo social los agentes de campo se
disputan el poder, de esta manera tenemos al campo como el espacio/ escenario de disputa. En el caso del campo jurídico, el mismo comprende el lugar de competencia (concurrencia) por el monopolio del derecho, en el cual se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente social y técnica. Además de contar con la capacidad (reconocida) de interpretar un corpus de textos que consagran la visión legítima, recta (droite) del mundo social (García Inda 1995, 244).
77
La capacidad social y técnica para tomar decisiones en el derecho es una condición indispensable para ingresar en el campo jurídico, la licenciatura en derecho es una forma de estar presente en este campo. En el campo jurídico se debe ejercer la función como una jugada (apuesta). En función del capital simbólico acumulado,
ocupará una u otra posición el agente
dentro
campo.
del
Los
juristas
reconocidos
o
magistrados que tienen un alto capital jurídico a su vez tienen un gran capital simbólico acumulado y por lo tanto se pueden desenvolver de una forma óptima dentro del campo. Sobre los habitus jurídico, los mismos se encuentran relacionados con los campos y en función a las propiedades de lucha de los agentes que se encuentran en el mismo. El habitus introduce significados con una carga
semántica,
a
su
vez
es
un
sistema
de
disposiciones que es el resultado de la práctica y principio generador de nuevas prácticas, percepciones, apreciaciones y acciones de los agentes. El habitus también es un fenómeno colectivo social. Es una subjetividad socializada histórica e incorporada. 78
Se
revela en la relación con una situación determinada y según los estímulos y las estructuras de campo (García Inda 1995, 246). Como un ejemplo de un habitus jurídico, podemos mencionar la práctica discrecional de la detención preventiva como situación general en la administración de justicia penal. El código de procedimiento penal establece los requisitos para que se produzca este hecho ante una persecución penal. El artículo 233 del Cód.
procesal penal, determina
que
luego de
la
imputación formal el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado a pedido fundado del fiscal o querellante cuando: existan elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y, la existencia de elementos de convicción suficientes de que
el
imputado
no
se
someterá
al
proceso
u
obstaculizará la averiguación de la verdad. Esta medida excepcional
tendría para
que
ser
garantizar
la
aplicada
de
forma
concurrencia
del
imputado al proceso. Sin embargo, en muchos casos se 79
aplica la detención preventiva como norma general y se puede ver como el ejercicio de esta medida tiene las cárceles bolivianas con una gran población y los imputados sienten el peso del sistema judicial desde el primer momento, situación que atenta con los derechos a la libertad y al debido proceso.
4.3 Constructivismo jurídico 4.3.1
Derecho como forma
El derecho como discurso ópera en el nivel de las formas. Traduce realidades que las constituye o crea, además posee
una
forma
simbólica que
es una
representación de la realidad mediante el lenguaje jurídico. Este lenguaje
técnico
es especializado y
académico. El uso jurídico de lenguaje se define en relación al uso no jurídico del mismo, el uso jurídico de lenguaje se define
en
la
relación
jurídica.
La
lengua
tiene
propiedades de distinción de origen de relación social, por su parte el discurso jurídico tiene una autoridad
80
diferente, con un mismo significado, poder y capacidad generativa desigual. La competencia jurídica y competencia lingüística tiene que ver con la competencia necesaria y la capacidad de uso de lenguaje jurídico (capital jurídico). Dentro del habitus jurídico lingüístico está presente la codificación del habitus que otorga el uso de lenguaje a juristas autorizados mediante el uso de una lengua formal (el derecho) (Bourdieu 2001, 187). Dentro el mercado jurídico y mercado lingüístico el capital jurídico y la capacidad lingüística experimentan un intercambio lingüístico que a su vez genera un intercambio económico.
Así se generan relaciones
simbólicas de fuerzas entre productor y consumidor (mercado). El capital lingüístico de esta forma genera un provecho material simbólico. Los discursos también son signos de riqueza destinados a ser valorados, apreciados y signos de autoridad destinados a ser creídos. El derecho hace uso de lenguaje jurídico y participa en las capacidades generativas del mismo, dentro la lucha 81
del discurso legítimo existe una lucha por la definición legítima del mundo social. El discurso jurídico emplea la palabra creadora (ser y deber ser). En cuanto al poder jurídico y el poder simbólico, una definición jurídica es un acto de comunicación porque tiene un mensaje a comunicar o enseñar una decisión del Poder. De esta manera el poder simbólico puede hacer posible el ejercicio de prácticas de control y dominación. La dominación del derecho se ejerce en la comunicación, la dominación simbólica es visible en representaciones de lo real. El discurso jurídico tiene la dominación simbólica, el derecho es un sistema simbólico en: a) estructura estructurante, que constituye el mundo social y presta una objetividad y sentido a este mundo; b) estructura estructurada, traduciendo el sentido que la produce; y, c)instrumento de dominación, legítima al reformar con su fuerza simbólica las formas que traduce (Bourdieu 2001, 190-192). Dentro de la construcción jurídica de la realidad, el derecho
no
es
simplemente 82
un
esquema
de
organización, tiene una arquitectura proyectiva, además ostenta un poder simbólico al ordenar la realidad tomando
en
consideración
un
orden
y
esquema
concreto del mundo social.
4.3.2
Fuerza de las formas jurídicas
En relación a la fuerza de las formas jurídicas que tiene que ver con la eficacia y fuerza del derecho se debe considerar tres categorías importantes: la eficacia y efectividad del derecho, la crisis de legalidad visible con la hiperregulación y desregulación, y por último la ley y el bando, en el sentido de la toma de posición (Bourdieu 2001, 198). En la lógica de la objetivación los efectos de la codificación son actividades que poner en forma y ponen formas a la realidad simbólica: realidad-real [formalización]. Cómo efecto de objetivación, en la formulación del código jurídico existen tres fundamentos o efectos: a) Universalización. Entendida como generalización, siendo un factor de eficacia simbólica presente en la 83
codificación, es un trabajo jurídico que opera efectos de universalización y generalización que a su vez genera: 1) universalización práctica que corresponde a la generalización de prácticas; y 2) lógica de conservación. b)
Normalización/Naturalización.
Es
una
acción
pedagógica en la cual las personas se pliegan a las normas no por sentir las obligatorias, adhesión al orden que designa. ordenado
y
racional
que
se
sino por
Es un esquema
constituye
en
una
representación de la vida social. La naturalización (vía formae), otorga fuerza a la forma mediante
la
regulación
y
conformación
de
las
situaciones a la regla. Ejemplo de esta situación se da en las prácticas de relaciones familiares, los códigos civiles o códigos de familia contribuyen a generar modelos de unidad familiar y su reproducción en base a la familia nuclear qué es entendida como la familia normal (nuclear). c) Oficialización /homologación. La oficialización es el reconocimiento público de normalidad siendo un acto 84
público por excelencia a través de los boletines del Estado. El efecto de la homologación es la objetividad de una regla o reglamento escrito, permite a diferentes locutores
asociar
el
mismo
sentido
mediante
la
homologación de formas jurídicas. Los agentes se encuentran en situación codificadas y así pueden calcular y prever las consecuencias de la obediencia a la regla. En cuanto
a la eficiencia simbólica y condiciones de
posibilidad de la aplicación del derecho, los técnicos jurídicos son depositarios del poder social. Mediante un sistema simbólico ejercen el poder y fuerza del derecho en nuestra sociedad (Bourdieu 2001, 201).
4.3.3
Reproducción jurídica
Hablar de reproducción jurídica y dominación social implica
precisar
que
el
derecho
puede
ser
un
instrumento de dominación simbólica, también puede ser un instrumento para legitimar y reproducir la dominación.
Como instrumento de legitimación y
reproducción de la dominación tiene directa relación con la eficacia y la fuerza propia (Bourdieu 2001, 217). 85
El derecho sirve a los intereses de aquellos que producen el derecho, los estratos o clases dominantes. El derecho y el discurso jurídico tienen elementos de conservación de la visión y el esquema del mundo social de los dominantes.
No solamente porque produce el
discurso sino porque produce su discurso a partir de su mundo (sistema simbólico). La objetivación de la forma jurídica en una institución garantiza la permanencia y la
acumulación
de
las
adquisiciones
simbólicos) (Bourdieu 2001, 218).
86
(materiales
5. Tipos de sistemas normativos y el Pluralismo Jurídico 5.1 Sistemas normativos clásicos
Monismo Jurídico. El monismo jurídico expresa la validez jurídica de un único derecho en un determinado territorio. La premisa es que coincida el derecho con el derecho estatal. Esta premisa surge al considerar que el Estado como continuidad histórica ha generado un proceso de concentración del poder y de uniformización jurídica. Tomando en cuenta al Estado como el cimiento político que la soberanía le otorga como poder máximo e indivisible, esta situación se presenta en el área jurídica concibiendo a la ley como única fuente del derecho. El único derecho es la ley del Estado soberano. Sin embargo, el monismo jurídico y derecho estatal no siempre coinciden, porque la historia del derecho presenta ejemplos del predominio exclusivo de otras fuentes jurídicas. Ejemplo de esta situación es el caso de las costumbres en los reinos norteños de España 87
antes de su castellanización por medio de la ley del rey castellano; En estos reinos el derecho consuetudinario tenía tanto vigor que incluso se oponía a la ley. La misma situación se dio con la vigencia de leyes coloniales españoles en américa muchos años después de la independencia formal de los Estados. Por ello, no se puede ser categórico y afirmar que el imperio del derecho es único mediante la ley del Estado (Soriano 1997, 361). Derecho alternativo. El derecho alternativo busca romper el predominio del derecho hegemónico ejercido por el Estado y obtener un reconocimiento jurídico. En esta línea existe dos posiciones: en primer lugar, un derecho alternativo en sentido fuerte, con una alternancia exclusiva, que pretende la sustitución del derecho hegemónico por el derecho alternativo: uno por otro, con lo que la instauración del derecho alternativo no supone la implantación del pluralismo jurídico o coexistencia de derechos,
sino
un
cambio
del
monismo
jurídico
representado por el derecho estatal excluyente por el 88
nuevo monismo del derecho alternativo, que va a ocupar su ocupar su lugar. En la segunda vía, se presenta como un derecho alternativo en sentido débil, que busca un posicionamiento moderado. Se plantea la complementariedad del derecho estatal con el derecho alternativo para hacer posible la vía de la implantación de un pluralismo jurídico o la coexistencia de derechos (Soriano 1997, 363). En su forma más amplia, el derecho alternativo pretende su reconocimiento jurídico como un tipo de derecho en el territorio del Estado. Se puede presentar el fenómeno del reconocimiento de la pluralidad de derechos alternativos dentro de un mismo Estado: se puede reconocer derechos de los pueblos indígenas, de las periferias urbanas, de los emigrantes, de zonas territoriales especiales como son los Territorios Indígena Originario Campesinos (TIOC) en nuestro país, que son un
tipo
de propiedad agraria colectiva según lo
establece Decreto Supremo 727 de 06 de diciembre de 2010.
89
El uso alternativo del derecho es una forma de interpretar al derecho estatal, se origina ante las deficiencias del derecho del Estado, cuando existen lagunas, ambigüedad y/o contradicciones que permiten una variedad de interpretación y aplicación de las normas. Los teóricos alternativistas admiten que se hace un uso político del derecho, porque el derecho en su interpretación no puede ausente de los criterios políticos (Soriano 1997, 364). Una variante de este derecho es el denominado “derecho alternativo
americano”
que
es
una
modalidad
importante dentro de la crítica jurídica americana. Ésta vía se encuentra extendida en diversos movimientos y escuelas
americanas
sociológicos, simbólicos,
con
psicológicos, entre
aportes
de
económicos,
otros.
El
estudios
lingüísticos,
derecho
alternativo
americano es una respuesta directa a la experiencia práctica de la aplicación de un derecho estatal opresivo. Se constituye en una vía emancipadora de la abogacía y la
judicatura.
Como
expresión
de
esta
corriente
emancipadora han proliferado diversos servicios legales alternativos.
Estos
servicios 90
surgen
donde
existe
pobreza y marginación social en un contexto de regímenes autoritarios y predominio del capitalismo. Los sectores profesionales del derecho, sensibilizados por las situaciones de injusticias sociales y la violación de los derechos de los ciudadanos, promovieron la defensa gratuita y de oficio en temas laborales y se alto sensibilidad social. Se presta asesoría legal y también se hace una concienciación política y educación cívica por parte de los agentes de derecho (Soriano 1997, 370).
5.2 El pluralismo jurídico y el Estado moderno 5.2.1
Introducción
El pluralismo jurídico es un tema que se origina en la Europa
de
principios
de
siglo
con
las
teorías
sociojurídicas de los primeros juristas-sociólogos del derecho proclamando la necesidad de alternativas al derecho del Estado. Los cambios políticos en Europa y América durante el siglo XX postergaron el tratamiento de esta corriente hasta los años noventa. Este fenómeno jurídico se generó por: a) la presión contra el derecho estatal por parte de las comunidades étnicas y de los colectivos
sociales
marginados; 91
b)
el
mayor
conocimiento de las culturas jurídicas existentes en el mundo, y c) la mayor sensibilidad de políticos y juristas por el hecho de la diversidad cultural y jurídica (Soriano 1997, 358). Jean
Carbonnier
(1972)
manifestaba
que
no
era
suficiente sustituir el monismo por el pluralismo jurídico, porque el pluralismo jurídico era diverso y en los hechos existen fenómenos de pluralismo. Estos fenómenos se presentaban en función de las divisiones: colectivos/individuales,
categóricos/difusos,
concurrentes/recurrentes. Otros autores como André Jean Arnaud (1981) define el pluralismo jurídico como una teoría según la cual lo jurídico no puede ser reducido a un sistema de derecho en vigor en un lugar y en un momento dado. Se distingue entre sistema de derecho (derecho como sistema impuesto por la autoridad) y sistemas jurídicos (derechos que carecen del anterior requisito anterior). Boaventura de Souza Santos, uno de los principales referentes
contemporáneos 92
de
los
estudios
socio
jurídicos, con respecto al pluralismo jurídico establece que el mismo no está compuesto por sistemas jurídicos autónomos en el mismo espacio, sino como sistemas superpuestos (De Sousa Santos 1991, 70). El sociólogo portugués describe varias zonas del pluralismo jurídico en el mundo actual mediante tres planos en relieve. Así existes tres zonas de aplicación: a) países que utilizan el derecho europeo para la modernización del propio derecho
(Turquía,
Tailandia,
Etiopía);
b)
países
colonizados, en los que se enfrentan el derecho de la metrópoli con el derecho de los nativos o derecho tradicional (Gran Bretaña, Portugal); c) países que pasan por una revolución, donde se enfrentan el derecho nuevo de la revolución y el derecho del régimen anterior (antiguas repúblicas de la URSS); d) países conquistados en los que el conquistador ha respetado los derechos de los nativos en ciertas partes o con ciertas condiciones (Estados Unidos, América Latina, Nueva Zelanda, Australia), y e) países capitalistas, en los que existe una mayor homogeneidad. Estos planes de relieve se dan en el derecho local, el derecho nacional y el derecho internacional. Son escales en las cuales la diversidad jurídica tiene un diseño 93
peculiar en cada uno de ellos. En el plano intermedio, el correspondiente al derecho nacional, predomina un derecho estatal, que concede un escaso juego al pluralismo jurídico; por encima y debajo de este plano existe una gran diversidad jurídica. El derecho local se encuentra poblado por derechos diferentes al derecho estatal, que corresponden a zonas del campo, barrios urbanos, iglesias, empresas, profesiones, y otros. De la misma manera existe un derecho supraestatal con otras dinámicas
jurídicas
muy
diferentes
al
derecho
internacional y al derecho estatal, como ocurre con el derecho comercial que tiene sus reglas y regulaciones propias (Soriano 1997, 361).
5.2.2
El pluralismo jurídico boliviano
Bolivia es uno de los primeros estados americanos en tener
normas
y
legislación
propia,
la
misma
correspondía al sistema monista con predominio de una justicia
escrita
y
autoridades
que
administraban
justicia bajo la tutela del Estado. Pero existían formas de administrar justicia en base a las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas que a pesar del tiempo trascurrido desde la conquista española y el 94
predominio del sistema jurídico boliviano en el siglo XIX y XX, mantenían estructuras normativas ancestrales. A pesar de no estar reconocido legalmente lo que se conocía como justicia comunitaria, la misma fue practicada en pueblos indígenas originarios que se encontraban
alejados
de
los
centros
urbanos
o
municipios donde tenía su base un juzgado, un policía o un fiscal (Vargas 2012). Si se toma en cuenta que la justicia ordinaria estaba ausente en las áreas rurales por el diseño centralista de la
misma,
las
comunidades
indígenas
originarias
continuaron con su práctica de administrar su justicia y solucionar sus problemas de manera interna basadas en base a la tradición y costumbres. En los últimos años del siglo XX en nuestro territorio, se produjeron reformas importantes en las normas del Estado. Tal es así que se modificó la Constitución Política del Estado en 1994 y se introdujo los términos plurinacional
y
multicultural
en
referencia
a
la
población boliviana. Esta reforma también reconoce las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas 95
originarios al permitir que la solución de sus conflictos con la aplicación de sus costumbres y tradiciones, siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución y las Leyes. En 1990 los indígenas de tierras bajas del Oriente boliviano se hicieron presentes como actores políticos mediante la marcha por la tierra y el Territorio y la Dignidad.
El pedido que tenían al gobierno central en
el reconocimiento de sus tierras de origen,
situación
enero en la promulgación de la ley N°1715 ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.
En dicha
disposición se estableció conformación de las TCO12 que eran un espacio socio ambiental en el cual los indígenas podían desarrollar sus actividades tomando en cuenta sus usos y costumbres, al momento de hacer uso de los bienes existentes en ese espacio territorial. Otras normas importantes en este periodo son la Ley de Participación Popular, con el reconocimiento de las Organizaciones Territoriales de Base; la vigencia de las disposiciones adoptadas con el Convenio 169 de la 12
tierras comunitarias de origen. 96
Organización Internacional del Trabajo y la resolución de las Naciones Unidas respecto a los Derechos de los Pueblos
Indígenas
Originarios
de
2007.
Estas
fortalecieron los derechos de los pueblos y posibilitaron que puedan administrar y ejercer su sistema de justicia en base a tradiciones y costumbres. La actual Constitución Política vigente desde 2009, reconoce la existencia del Pluralismo Jurídico bajo una sola justicia. Existen diversas jurisdicciones y dos sistemas jurídicos que se basan en normas escritas y orales.
La justicia indígena originaria campesina se
basa en la oralidad y los usos y costumbres. La otra vía es la ordinaria en base a la normativa jurídica vigente. Ambas se encuentran dirigidas y administradas por autoridades, que son designadas (jueces, magistrados) y de reconocimiento natural (capitán, mallkus, jilakatas, alcaldes); ambas están tuteladas y reconocidas por el Estado bajo la normativa interna e internacional (Vargas
2012).
La
ley
de
deslinde
jurisdiccional
establece los límites y formas en los cuales se va a aplicar la justicia indígena originaria campesina y en 97
qué
casos.
Esta
norma
entre
sus
principales
disposiciones prohíbe linchamiento, la pena de muerte y el respeto a los derechos y garantías consagrados por la constitución y las leyes del Estado.
98
6. El derecho y las estructuras sociales 6.1 Estructuras demográficas, ecológicas, económicas, burocráticas y políticas.
Estructuras demográficas De forma general se puede establecer que la demografía se
ocupa de
la población. Estudia la evolución,
estructura, distribución y movimiento de los grupos humanos edad
y
tomando en cuenta su distribución según sexo.
Además
la
demografía
estudia
la
ocupación, el nivel de formación e ingresos. Existe una demografía cuantitativa y otra cualitativa, la primera hace uso del censo y las encuestas para describir todo lo relativo a la población. La segunda se encarga de construir con los datos del censo una radiografía del régimen democrático vigente en una sociedad (Feldis B. 2005, 135). El crecimiento de la población se mide por la diferencia entre natalidad y mortalidad.
Bolivia experimenta un
proceso de explosión demográfica con una importante proporción de segmentos jóvenes y fuerte natalidad, 99
como se puede ver en el cuadro 1 con una población mayoritariamente joven. Cuadro 1
En los sectores urbanos contemporáneos se presenta un
fenómeno
conocido
como
individualismo
demográfico, visible en la precariedad de las uniones, los divorcios frecuentes, las separaciones, y la práctica del concubinato. El movimiento demográfico también analiza y estudia los procesos de migración. Los desplazamientos puede ser locales (del campo hacia la ciudad, provincia hacia 100
la
capital
de
departamento),
nacional
departamento a otro) o internacional.
(de
un
La diferencia
conocida como saldo migratorio favorable, contribuye al crecimiento social de una población. Para medir el crecimiento total de una población se
debe tomar en
cuenta la combinación de los fenómenos naturales y sociales.
Con respecto a la relación entre la demografía y el derecho.
Mediante
las
estadísticas
de
registro
o
encuestas demográficas se proporciona información para la toma de decisiones y política de población que podrán
ser
plasmadas
en
leyes
(seguro
social,
protección, jubilación, seguridad laboral, seguridad alimentaria, bonos). Por ejemplo, la estructura de edad de
una
población
va
a
socioeconómicos de la misma,
definir
los
problemas
así una población de
edad avanzada va a requerir hogares de ancianos y una buena salud geriátrica. La presencia de una gran población joven, puede generar problemas políticos cuando esta población no encuentra empleo. Además, los datos demográficos sirven para la distribución de 101
beneficios, como ser el IDH (Impuesto Directo de los Hidrocarburos)
por
concepto
de
regalías
y
la
composición política en el órgano legislativo (Feldis B. 2005, 136). La ley otorga a los fenómenos demográficos un carácter jurídico que van a generar derechos. Por ejemplo según el código civil el nacimiento señala el comienzo de la personalidad, al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida13. Influencia
del
derecho
en
los
fenómenos
demográficos. El derecho puede incentivar un fenómeno demográfico, en un sistema de relaciones simples las disposiciones legales pueden fomentar la natalidad, modificar la edad de matrimonio o reducir los índices de mortalidad mediante disposiciones de salud pública. Así mismo se puede reducir las muertes por accidente o algún tipo de enfermedad y generar movimientos migratorios.
13
Código Civil, Art. Primero, numeral primero y segundo. 102
Las políticas estatales que se encuentran contempladas en leyes pueden mejorar los índices de morbilidad14 y mortalidad en diferentes área. Por ello se pueden ejecutar las siguientes medidas: 1)
Control
de
agente
patológico
o
mortífero
(purificar agua, eliminas insectos dañinos, reducir contaminación, implementar medidas de seguridad e higiene, promover salud pública). 2) Volver inofensivos agentes accidentógeno o patógeno (campañas de vacunación, leyes más estrictas
de
seguridad
ciudadana,
industrial,
laboral, doméstica, caminera; otorgando mayor efectividad a leyes actuales. 3) Desarrollar una cura contra la acción de un agente (mejorando legislación sobre ejercicio de medicina,
fiscalizando
práctica
médica-
farmacéutica, protegiendo a los pacientes). 4) Disuadir o prohibir el consumo de ciertos productos
(cigarrillos,
alcohol,
informar
sobre
efectos negativos del consumo de azúcar, grasas y otros).
Cantidad de personas que enferman en un lugar y un período de tiempo determinados en relación con el total de la población. 14
103
Estructura Política y el Derecho Se puede establecer que la estructura política es el poder institucionalizado del Estado. Es un poder emanado de la sociedad según las teorías de la soberanía popular. Lo político coincide con la aparición de un aparato autónomo de gobierno ejercido por un grupo especializado y privilegiado que monopoliza la gestión estatal. En la sociedad moderna el Estado es el principal legislador, debido a su carácter unitario, autónomo y soberano. A su vez es heredero del poder legal, técnicamente organizado e ideológicamente justificado para regular relaciones políticas, económicas y sociales. Con el desarrollo de las ideas políticas en el siglo XX, el modelo político nacional ha ido cambiando de un modelo de organización política sin Estado,
hacia un
modelo de organización estatal. Por otro lado la formación social comunitaria ha derivado en una organización societaria. Las políticas de integración mundial se relacionan con la apertura de los mercados y se apoyan en lo político y en
el
estado
mínimo,
entendiendo
que
la
descentralización administrativa es la mejor vía para 104
resolver los problemas de una alta burocratización estatal. Formas de Políticas del Estado Nación Izquierda Derecha Democrático Frente popular New Deal USA (Francia, Keynesianismo España: 1930Nacionalismo 1937) revolucionario Laborismo Estado de Inglés socialBienestar democracia Autoritario Leninismo, Nacional Estalinismo, Socialismo, Castrismo Fascismo, Franquismo, nacionalismo militar Fuente: Feldis B., Jean-Paul, 2005 Sociología Jurídica en época de caos, 2da Edición, Santa Cruz, s.n., p. 143
Escenario del Poder y el Poder de Legislar El derecho institucionaliza el poder en dominación y también forma parte de la estructura de poder teniendo un papel importante en la legitimación del uso de la fuerza por parte del Estado. El análisis del poder desde la sociología tome en cuenta el conflicto de intereses, se analiza los poderes a nivel micro
social,
en
los
conflictos
entre
personas
(propietarios, asociados, cónyuges), a escala macro 105
social considera aspectos estructurales que tienen que ver con los conflictos entre clases, naciones, modelos de sociedad, ideologías, etnias y otros. Para los poderes supraestatales, fenómenos como la crisis
de
la
deuda
externa
supone
que
las
organizaciones mundiales económicas y financieras absorber
algunas
funciones
políticas
presupuestarias
(ley
estatales
imponiendo
financial).
Mediante
organismos que coordinan la economía mundial como ser el FMI (Fondo Monetario Internacional), BM (Banco Mundial), BID (Banco Interamericano de Desarrollo) y los mecanismos de integración y complementariedad política y económica o social como ser la Organización de Naciones Unidas, en Mercosur, Comunidad Andina o la Unión Europea (Feldis B. 2005, 145-146). En cuanto a la acción y ejercicio del poder existen dos categorías: Poderes intraestatales. Varias instituciones del Estado se constituyen en factores de poder. Son las fuerzas del orden y burocracia.
106
Poderes infraestatales A menudo desarrollan reglas para-legales y extra legales que van a ser motivadas por la carencia de legitimidad del régimen político. Cuando los sentimientos de desconfianza o de injusticia que tiene la ciudadanía, están reforzados por la ineficiencia del modelo de unidad del derecho, surgen desviaciones o conductas que no se enmarcan dentro la norma con es el hinchamiento, el ajuste de cuenta y otras formas de solución de conflictos por medio de la violencia. Los Poderes extraestatales que corresponden a la sociedad civil, surgen de la relación entre particulares y de estos con el Estado. Estructuras económicas Bolivia ha tenido varios modelos económicos. La economía agricultura
precolombina de
fue
subsistencia,
comunal pocas
con
actividades
una de
intercambio que se hallaban reducidas a las actividades mineras y metalúrgicas fuera de la lógica del mercado.
107
La economía colonial básicamente fue una economía de extracción masiva de metales preciosos y de algunos recursos naturales provenientes de
la explotación
intensiva de mano de obra indígena que estaba obligada al trabajo en la mina15. Con la independencia, la economía de la República se encuentra entre la vía del proteccionismo y libre mercado. Se promovía la defensa de propiedad comunal pero se amplió la hacienda privada. La explotación de los recursos naturales se realizaba por parte de capitales anglosajones (Feldis B. 2005, 150). La economía de la Revolución Nacional que corresponde al periodo de 1952 a 1985, se caracterizó por ser una economía
capitalista
de
Estado
que
permitió
la
convivencia de sectores privados y públicos. Después está la economía y reformas estructurales que inicia en 1985 con el D.S. 21060 que orienta al país hacia el modelo neoliberal. Este modelo llevó al país a una
configuración
social
capitalista
atrasada
y
La mita minera colonial instaurada por el virrey Francisco de Toledo en 1573 obligaba a los varones indígenas de entre 15 y 50 años de las comunidades aledañas al Cerro Rico de Potosí a prestar trabajo en la minería. 15
108
dependiente, periférica, tercio-informal; que evidenció la incapacidad del Estado y del mercado de integrar a los agentes económicos con resultados lamentables en la reducción de la pobreza y generación de empleo, sin mencionar con la falta de inversión pública en sectores de salud, educación y obras viales. A partir de 2005 el país experimenta un proceso de reestatización
que
busca
mantener
las
estructuras
económicas activas mediante la participación del Estado en la dirección de sectores económicos estratégicos. Existe un mayor beneficio económico por la venta de materias primas que en la primera década del siglo XXI tuvieron una gran demanda y altos precios. Sin embargo, el dinero obtenido no se invierte en sectores productivos y la dinámica económica genera una gran dependencia hacia el Estado, con una reducción de la inversión extranjera. La economía tiene un sistema de regulación,
se
encuentra regulada por el mercado, el Estado y la comunidad y algunos casos por las tres entidades. La regulación se ejerce para buscar un equilibrio entre los 109
grandes
actores
socioeconómicos
que
pueden
ser
empresarios independientes, campesinos, sindicatos de asalariados y cooperativas. La regulación se ejerce por el Estado y sus leyes; la Constitución, la ley general del trabajo, la ley de bancos, ley de hidrocarburos, régimen forestal y otros establecen disposiciones sobre la regulación de un determinado sector productivo (Feldis B. 2005, 152). Esta área también es importante por el papel de los códigos
de
comercio,
minería,
seguridad
social e
instituciones como puestos internos aduana y las inspecciones que realiza el Ministerio de trabajo. Relación entre economía y derecho La estructura económica de una sociedad se va ver reflejada en su derecho. En la dimensión económica de los fenómenos jurídicos se puede ver el costo de la realización de la actividad legislativa, judicial, policial y penal. De esta manera el grado eficacia se va medir por la cantidad de aporte del Producto Interno Bruto (PIB) en la administración de justicia. El grado de ineficacia va a ser atribuido al monto de los presupuestos asignados. 110
Cuadro 2
De acuerdo con el cuadro 2 sobre el Presupuesto de Gasto Agregado en el Sector Social para el periodo 2001-2016, se puede ver que los rubros que han tenido una mayor inversión corresponden a Educación, Obras Públicas y Salud y Deportes en escalas que varían según la gestión. La inversión en Justicia no ha mejorado
en
términos
proporcionales
gestión.
111
en
ninguna
Cuadro 3 Relación Presupuesto General del EstadoPresupuesto del Órgano Judicial para el periodo 2004-2014
Fuente: Delgadillo Ramírez, Pamela; Mayta Rogelio Laberinto.bo: notas para un diagnóstico de la justicia y algunas propuestas, La Paz : WA-GUI, 2015, p. 143.
El porcentaje de participación del Órgano Judicial en el presupuesto general de Estado se ha reducido en los últimos años. En el cuadro 3 se advierte este hecho. En 2014 de 33,677 millones de bolivianos se invertía 361 en el Órgano Judicial correspondiendo la inversión al 1.1% del presupuesto. En 2014 de 195,410 millones de dólares se invirtieron 726 millones que es el 0.4% de 112
presupuesto dinámicas
general nos
del
Estado.
muestran
que
Estos el
gasto
datos
y
en
la
administración de justicia no ha sido acorde con los ingresos obtenidos
por el Estado y
en
términos
proporcionales, cada vez se invierte menos.
6.2 Estructuras ideológicas y su relación con el Derecho
La ideología es entendida como el conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, una colectividad o una época. Por lo general la ideología
tiene
como
tarea
la
conservación
o
transformación del sistema social, económico, político o cultural existente. Tiene dos características principales: es una
representación de la sociedad y presenta un
programa político. Por ello reflexiona sobre el actúa la sociedad en su conjunto y, en base a eso, elabora un plan de acción para acercarse a lo que considera como la sociedad ideal. Existen cinco categorías que indicen en la vinculación de la ideología con el Derecho: 113
a) La concepción político-jurídica de una sociedad se encuentra entre una ideología igualitaria por el contrario desigualitaria. b) Una sociedad elige una manera de coordinar y relacionar lo económico con lo social y político. c) la sociedad se organiza a partir de una concepción
global,
representación
esta
puede
jerárquica,
tener
una
corporativa
o
individualista. d) Los grupos indígenas utilizan diferentes opciones inspiradas en el marxismo e ideologías locales (endógenas). e) Una escala de actitudes desarrolladas por las personas ante un tema socio jurídico en concreto. Por ello se reproduce un modelo construido sobre el tema de las actitudes y posiciones ideológicas, en base
a
hechos
concretos
como
ser
la
despenalización del aborto.
6.3 La Cultura y el Derecho Definir lo que se entiende por cultura es una tarea compleja, El Diccionario de la Real Academia Española tiene diferentes concepciones sobre de la palabra 114
«cultura» entre ellas: un conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico; un conjunto
de
modos
de
vida
y
costumbres,
conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época o grupo social. En un sentido general la cultura estaría constituida por el conjunto de prácticas
y
conductas
sociales
inventadas
y
transmitidas dentro de un grupo social: lengua, ritos, cultos,
religión,
vestido,
hábitat,
saber
técnico,
científico, artesanía. Por
ello
la
cultura
se
adquiriría
mediante
procedimientos hereditarios que no son a genéticos y se transmiten de generación en generación, por ello el conocimiento de la cultura no va ser algo inherente al ser humano en el momento de su nacimiento ( López Hurtado y Valentín Ruiz 2011). Las relaciones entre Derecho y cultura se pueden dar desde el punto de vista de la representación del Derecho en las manifestaciones culturales como ser la literatura o el cine. Puede existir una regulación de las materias culturales. De esta manera fomentar la realización
de
el derecho va proteger y expresiones culturales.
Tomando en cuenta la cohesión social la integración. 115
116
7. Sociología jurídica crítica
El
7.1 Formas Jurídicas y Sociedad Punitiva filósofo francés Michel Foucault (1926-1984),
estableció en su obra La verdad y las formas jurídicas (1996) que las formas jurídicas en su evolución dentro del campo del derecho penal, generaron formas de un tipo de verdad (Foucault 1996, 7). Foucault destaca que el sistema de la prueba judicial feudal, no pretendía investigar la verdad, era un sistema de juego de estructura binaria. En este esquema, existen cuatro características de la prueba. La primera tiene que ver con la renuncia a la prueba. Si se produce la renuncia por parte del individuo, se pierde el proceso de antemano. En cambio, si la prueba vence o fracasa, no existe otra posibilidad. La segunda, establece que la prueba termina por una victoria o un fracaso. La tercera característica, determina que la prueba es automática, en el sentido de no ser
necesaria la presencia de un
tercer personaje para diferenciar a las dos partes; así tenemos el equilibrio de las fuerzas, el juego, la suerte, 117
el vigor, la resistencia física, la agilidad intelectual. El cuarto rasgo distintivo de la prueba, establece que la misma no sirve para nombrar o determinar quién es el que dice la verdad, lo que hace es establecer quién es el más fuerte, y por consiguiente quién tiene la razón (Foucault 1996, 39-40). En la formación de la sociedad disciplinaria que surge a finales del siglo XVIII e inicio del XIX, se presentan un hecho contradictorio en base a dos aspectos, la reforma y reorganización del sistema judicial y penal en los diferentes países de Europa y el mundo (Foucault 1996,51). Se puede ver esa contradicción a partir de la siguiente relación. El principio fundamental del sistema teórico y por ende de la ley penal es el crimen, en el sentido penal del término, la infracción, no tiene relación alguna con una
falta moral o religiosa. El
crimen o la infracción penal, es entendido como la ruptura
de
la
ley.
Para
que
se
produzca
esta
transgresión, es necesaria la existencia de un poder político. Debe existir una ley previa que califique la infracción. Por ello se establece que sólo pueden sufrir
118
penalidades las conductas que están definidas como reprimibles por la ley (Foucault 1996,52). Para Foucault, la ley penal debe permitir solamente la reparación de la perturbación causada a la sociedad. A inicios del siglo XIX y en décadas posteriores, la legislación penal se va desviando hacia una utilidad social; en el sentido de establecer penas y desarrollarse dentro un sistema que se ajusta al individuo, no así a lo que podría ser socialmente útil (Foucault 1996,54). A partir de esta caracterización, se establece que la penalidad del siglo XIX se convierte en un control del individuo, tomando en cuenta lo que puede hacer, es capaz de hacer, está dispuesto a hacer o está a punto de hacer. Es un periodo, que Foucault define como una ortopedia social, entendida como una forma de poder, un tipo de sociedad disciplinaria, que se encuentra en oposición a las sociedades netamente
penales de la
antigüedad. Estamos frente a una edad del control social (Foucault 1996,56). Para comprender de mejor manera la edad del control social, es importante el trabajo de Foucault en Vigilar y 119
castigar (1975), en esta obra el filósofo francés establece la relación de un sistema de control social en base a una estructura carcelaria. Al respecto es importante la caracterización que realiza el autor del panóptico: El Panóptico era un sitio en forma de anillo en medio del cual había un patio con una torre en el centro. El anillo estaba dividido en pequeñas celdas que daban al interior y al exterior y en cada una de esas pequeñas celdas había, según los objetivos de la institución, un niño aprendiendo a escribir, un obrero trabajando, un prisionero expiando sus culpas, un loco actualizando su locura, etc. En la torre central había un vigilante y como cada celda daba al mismo tiempo al exterior y al interior, la mirada del vigilante podía atravesar toda la celda. (Foucault 1975,56)
La
descripción
física
del
centro
penitenciario
o
panóptico, evidencia la facilidad del sistema estatal representado por el guardia para ejercer un control total sobre la población que habita en las celdas, sin mayor esfuerzo gracias a la distribución de la torre de vigilancia en el centro. Para Foucault el panóptico representa a la utopía de una sociedad, al mismo tiempo que evidencia un tipo de poder, el panoptismo. En el Panóptico no existe una indagación de los hechos, sino una vigilancia, un examen. Este sistema no busca 120
reconstituir un acontecimiento determinado, lo que privilegia es la vigilancia sin interrupción. La vigilancia se ejerce de forma permanente sobre los individuos por alguien que ejerce sobre los mismos un poder. Las personas que ejercen el poder pueden ser un maestro de escuela, un jefe de oficina, un médico, un psiquiatra, o un director de prisión; al ejercer ese poder, estos sujetos tienen la posibilidad de vigilar y además, constituir un saber sobre aquellos a quienes vigilan (Foucault 1975,57). El panoptismo descrito precedentemente, es uno de los rasgos
característicos
de
nuestra
sociedad.
Se
constituye en una forma de ejercer control sobre los individuos, con una
vigilancia individual y continua,
contemplando en el control el castigo, la recompensa y la corrección (Foucault 1975,68). El mayor efecto del Panóptico, es inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad, que permite el funcionamiento de forma automática del poder. Este hecho ocasiona que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en
121
su acción (Foucault 1975,185). Por ello el Panóptico se puede utilizar como una maquinaria para realizar experiencias: modificar el comportamiento, encauzar o reducar
la
conducta
medicamentos
y
de
registro
los de
individuos, sus
efectos,
uso
de
probar
diferentes castigos sobre los presos, según el tipo de delito para ver la eficacia de estas sanciones. De igual manera
se
puede
enseñar
de
forma
simultánea
diferentes técnicas a los obreros, para establecer cuál es la mejor. Otro elemento importante a considerar dentro el análisis de Foucault, es que panoptismo tiene un poder de amplificación. Si bien acondiciona el poder, si quiere hacerlo más económico y eficaz, no es por el poder en sí, ni por la salvación inmediata de una sociedad que se encontraría amenazada. Lo que se busca es robustecer a las
fuerzas sociales con el incremento de la
producción,
desarrollar
la
economía,
difundir
la
instrucción; así mismo elevar el nivel de la moral pública. El panoptismo, se constituye como el principio general de una nueva "anatomía política" con un
122
objetivo claro, que establecer relaciones de disciplina social (Foucault 1975,192).
7.2 Gubernamentalidad. Ejercicio del Derecho En la relación entre el derecho y el poder, Michel Foucault establece que las mismas son invenciones históricas y dependen del contexto cultural. Por ello, son importantes las condiciones y límites de ambas estructuras sociales. En este panorama, el derecho se encuentra vinculado con un régimen de
saber y con
diagramas y
dispositivos de poder, que lo completan, lo exceden e inclusivo pueden desmentirlo. Esto es evidente a partir de las formas plurales, históricas y culturales del derecho, para que tengan una existencia válida, deben ser estudiadas en su racionalidad y prácticas concretas, como evidencia de este resultado se tomará en cuanta el momento y contexto de su aparición. El derecho es una realidad de tipo transaccional entre su realidad y su deber ser, que es aquello que todavía no es y debe ser construido (Medici 2009,180). Tomando
en
cuenta
estos
elementos,
se
puede
establecer que el Derecho se presenta como un criterio 123
de validación de juicios fundado en la objetivación de intereses y valores. El juicio se basa en una forma de tipo histórico en un régimen de producción de verdad con sus correspondientes figuras de saber y poder, lo que se denomina una episteme jurídica. Siguiendo
con
Foucault,
existe
un
conjunto
de
prácticas jurídicas históricas que son indisociables de una determinada forma de racionalidad que las hace inteligibles, las organiza y establece objetivos. En las aberturas del derecho, se articulan una serie de micro penalidades disciplinarias, lo que su vez genera una serie de estrategias de normalización de la vida de las poblaciones, este tipo de prácticas ingresaría en la categoría de a priori histórico16. El ‘a priori histórico' constituye una de las constantes en el pensamiento de Foucault. En él se contienen los estratos empíricohistóricos de cada secuencia temporal, la base arqueológica del momento presente, del presente cambiante. El juego de reglas que permite a una cultura la aparición y desaparición de enunciados, de propuestas, de iniciativas discursivas determinantes de la acción, de la transformación, de la historia. Se trata, por consiguiente, de un mecanismo de archivo que permite estructurar la memoria histórica como una base dinámica para el despliegue discursivo del conocimiento y de la acción, según viene a definir el concepto en Las palabras y las cosas, sin duda su obra de referencia, o en otro de sus trabajos más conocidos: La arqueología del saber. Infoamérica. Observatorio de la Libertad de Prensa en América Latina, Michel Foucault (1926-1984) PERFIL BIOGRÁFICO Y ACADÉMICO, Perfiles 16
124
De acuerdo Alejandro Medici (2009), una síntesis del aporte de la perspectiva de Foucault sobre la crítica jurídica,
tomando
en
cuenta
el
campo
de
la
interpretación del derecho, se puede resumir en los siguientes preceptos: 1. El derecho siempre es una interpretación. El signo jurídico no es sinónimo de honestidad. No existiría la pre noción del planteamiento iusnaturalismo o positivista, en el sentido de la existencia de una norma
jurídica
primigenia
con
un
sentido
originario, luego de haberse realizado la tarea de interpretar el derecho para eliminar la oscuridad o sobre
codificación.
No
existe
diferencia
entre
creación, fundamentación y aplicación del derecho, porque
las
tres
áreas
son
momentos
de
interpretación. De esta manera, las prácticas
biográficos y académicos. Marcos epistemológicos y teóricos de la investigación en Comunicación, documentos digital [html], disponible en el portal de internet: https://www.infoamerica.org/teoria/foucault1.htm#:~:text=El%20'a %20priori%20hist%C3%B3rico'%20constituye,en%20el%20pensamie nto%20de%20Foucault.&text=En%20Foucault%2C%20el%20momen to%20y,o%20reductora%20de%20la%20complejidad. 125
jurídicas, son interpretaciones de interpretaciones, un re examen de producciones de sentido. 2. La
interpretación
intervenir
sobre
que el
se
realiza,
discurso
no
jurídico
busca para
reconstruir su sentido originario, por el contrario, destaca
los
elementos
posibles,
latentes
y
silenciados dentro la dimensión histórica. En la práctica, se trata de desnaturalizar el sentido común sobre la relación entre verdad y derecho, y las correspondientes construcciones de sujetos jurídicos (creadores, usuarios y objetos del derecho) que son sus respectivos portadores (Medici 2009, 188-189).
7.3 La administración de la justicia en los países periféricos y semiperiféricos Boaventura de Sousa Santos, toma en cuenta la administración de la justicia en los países periféricos y semiperiféricos17,
a
partir
del
nivel
de
desarrollo
En la teoría económica que describe los niveles y avances de las economías mundiales, en los años sesenta del siglo XX surgió la llamada teoría de la dependencia en el seno de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), en esta 17
126
económico y social que afecta el desempeño de los jueces. El nivel de desarrollo de un Estado, condiciona el tipo y el grado de litigio social, como resultado de esta relación, también se afecta al litigio judicial. En una sociedad rural, que se encuentra dominada por una institución descentralizada de Naciones Unidas, se empezó a utilizar los conceptos de países de centro, países de la periferia y países semiperiféricos. Los países centrales o de centro son aquellos que tienen un gran desarrollo de su economía expresado en su gran industria, tecnología y capitales. Estos países tienen una gran influencia en el sistema mundial al ejercer un dominio económico y cultural. Los países del centro transforman las materias primas provenientes de los países periféricos en bienes de consumo con un alto valor agregado, estos bienes son comercializados a escala global, generando grandes beneficios y utilidades en las economías de estos países. Como ejemplo de este tipo de Estados tenemos a Estados Unidos, Canadá, Alemania, Francia, El Reino de los Países Bajos, entre otros. Los países periféricos, son aquellos que se especializan en la producción y exportación de materias primas o productos que tienen un alto valor en el mercado. Estos países importan los productos elaborados por los países centrales y generan una relación de dependencia hacia los mismos para la venta de las materias primas. Por ello, existe una dependencia entre estos países, se genera una relación entre los que compran materias primas y los que las venden. Estos países son latinoamericanos y africanos en su mayoría. Existe una tercera categoría, países que se ubican entre la periferia y el centro y son categorizados como países de la semiperiferia. Estos países tienen rasgos de atraso y otros de modernidad, dentro del sistema capitalista y la economía liberal. Estos estados han desarrollado una industria local y han tecnificado la extracción de material primas, pero en un nivel inferior al de los países centrales, situación que les permite tener un gran potencial productivo, mayor a los países periféricos. Entre estos estados se encuentran Brasil, México, Panamá, Chile, Bulgaria, Sudáfrica, entre otros. 127
economía de subsistencia, no se genera el mismo tipo de litigios presentes en una sociedad urbanizada y con una
economía
desarrollada
(De
Sousa
Santos
2012,157). En las sociedades periféricas y semiperiféricas existe una gran desigualdad social. Los derechos de primera generación, precarios.
los
derechos
cívicos
y
Esta
situación
es
resultado
el
políticos, de
son la
inestabilidad política de estos países, incluyendo largos períodos de dictadura. La precariedad de los derechos, es entendida como la otra cara de la precariedad del régimen
democrático.
Este
fenómeno
se
presenta
porque los regímenes dictatoriales no tuvieron grandes problemas al momento de garantizar la independencia de los jueces. Una vez que se garantizaba la neutralidad política, la independencia de los jueces podía servir a los regímenes dictatoriales.
La independencia de
los jueces, de
inspiración liberal es compatible con regímenes no democráticos. Ello se debe a que el control político suele ser ejercido por la exclusión, se aparta a los jueces de las áreas de litigio políticamente importantes para la 128
supervivencia
del
sistema.
Se
suman
formas
de
intimidación difusa que crean sistemas de autocensura. El objetivo, es reducir la independencia e imparcialidad del juez ante las partes que se encuentran en litigio, con ello se busca garantizar la lealtad pasiva de los jueces al régimen de turno. Así se precautela con esta estrategia que el poder/órgano judicial pueda sobrevivir con un grado de libertad relativamente débil. Pero ello no obliga al aparato judicial a tener manifestaciones plenas de lealtad, por ello cuando los regímenes autoritarios caen, la gran mayoría de los magistrados son confirmados por el nuevo régimen y continúan en funciones (De Sousa Santos 2012, 159-160). Esa fragilidad de los jueces, en el dominio de la justicia distributiva y el resguardo de los derechos sociales y económicos se ve afectada en el campo de la lucha contra la corrupción en las áreas del consumo y del medio ambiente, estas últimas se constituyen en un área privilegiada para el protagonismo político y la visibilidad social de los jueces en los países centrales. De Sousa Santos, establece que los patrones de litigio y cultura jurídica en los países con distintos niveles de 129
desarrollo, más allá del significado sociopolítico de la justicia, pueden tener dos elementos comunes: El
primero,
toma
en
cuenta
la
lucha
por
la
independencia del sistema y del poder judicial que se constituye en una lucha precaria, en la medida en que sucede en el contexto de fuertes dependencias del sistema judicial en relación con el ejecutivo o con el legislativo. Tenemos una lucha con medios limitados contra otros poderes, que por lo general tienen una actitud hostil, ante una independencia judicial que nunca es completa. De esta manera la independencia solamente se convierte en una cuestión importante cuando se sobrepasan los límites tolerables por las propias magistraturas o por los ciudadanos organizados en partidos, o en otras formas de asociación interesados en defender la independencia judicial. El segundo elemento, se desarrolla en el terreno político concreto, en el cual la lucha por la independencia depende del desempeño efectivo de los jueces. Este desempeño va
permitir una gran variación interna,
misma que va tener un impacto real y efectivo cuando está en juego la ampliación de la visibilidad social o el protagonismo político. Cuando se va más allá de los 130
límites convencionales y acordados, la independencia judicial se transforma en una lucha política de primer nivel (De Sousa Santos 2012,171-172). De esta manera se puede ver como la estructura económica y política indicen en el ámbito judicial al limitar
sus
funciones
y
generar
relaciones
de
dependencia que se vuelven más estrechas en países periféricos y semiperífericos, tomando en cuenta los otros órganos del Estado.
7.4 El Derecho en las revueltas sociales El siglo XXI inició con cambios a nivel político a escala mundial, este hecho fue el resultado de la crisis política y económica que atravesaron varios países luego de la aplicación de los ajustes estructurales y de un contexto internacional muy dinámico. Estos cambios se producen como consecuencia de movimientos sociales, conocidos como las revueltas de la
indignación.
Estas
revueltas
o
protestas
se
desarrollaron en varias regiones geográficas del planeta, entre las más recientes se puede nombrar a la Primavera Árabe en el norte de África y Oriente Próximo, el movimiento Occupy Wall Street, que se 131
expandió
por
otras
ciudades
estadounidenses,
el
movimiento de los indignados en el sur de Europa, el movimiento estudiantil chileno de 2012, el movimiento #Yosoy132 contra el fraude electoral en México y las protestas de junio de 2013, en Brasil contra el transporte público. A ello se puede sumar las protestas de los chalecos amarillos de Francia en 2018 con varios heridos,
la
movilización
latinoamericanos
en
2019,
en con
diversos los
países
siguientes
resultados: Dimisión del presidente boliviano Evo Morales Nuevas elecciones convocadas en Bolivia Renuncia del gobernador de Puerto Rico Ricardo Rosselló Juan Guaidó se juramenta en un acto público como presidente encargado de Venezuela y es reconocido por más de 50 países aunque Nicolás Maduro continua ejerciendo el poder ejecutivo. Anuncio del Plebiscito nacional de Chile de 2020 Derogatoria del Decreto 883 del presidente Lenin Moreno, que alzaba el precio de los combustibles en Ecuador. Cambio de gabinete del segundo gobierno de Sebastián Piñera Cancelación de la APEC Chile 2019 y la Conferencia COP25 Disolución constitucional del Congreso de la República del Perú 132
Convocatoria a Elecciones congresales extraordinarias de Perú en 2020 El gobierno de Colombia objeta el artículo 44 de la Ley de Presupuesto General de la Nación, que destinaba los recursos de la educación pública a las demandas del congreso de la República. De acuerdo con Boaventura de Sousa Santos, en la última
década
movimientos
surgió
sociales,
una los
nueva
categoría
“novísimos
de
movimientos
sociales” o “nuevos movimientos sociales”. Este tipo de movimientos
son
radicales
en
lo
que
consideran
cambios fundamentales. No solo se refieren al contenido de los modos de dominación y explotación actuales, también cuestionan las formas que originaron esta dominación. Por ejemplo, las demandas indígenas, que no defienden el autogobierno al interior del
Estado
colonial, en su discurso desafían la noción europea de soberanía sobre la cual se basan los sistemas estatales (De Sousa Santos 2018,284). Con mayor o menor intensidad, se puede apreciar en las
últimas
protestas
algunas
características
importantes. En primer lugar, la indignación es el resultado de la extrema desigualdad social de las sociedades
capitalistas
contemporáneas. 133
Esta
indignación
aparece
y
se
desarrolla
contra
el
surgimiento o el endurecimiento de una dictadura, ya sea en forma de una dictadura personal (el caso de la Primavera
Árabe),
o
una
dictadura
impersonal
(disfrazada de democracia) que se puede ver en los mercados financieros y el capital financiero global (Occupy y movimientos de los indignados). Además, la desconfianza en las instituciones estatales y no estatales justifica la preferencia por formas de lucha extrainstitucionales. La mayoría de las protestas son pacíficas, a pesar de la represión policial. A ello se suma que las redes sociales de internet, han sido un elemento importante para la agrupación y la articulación de este tipo de resistencia (De Sousa Santos 2018,289).
7.4.1 El derecho y la indignación. Tomando en cuenta que el derecho es uno de los símbolos más visibles del Estado moderno, al posibilitar la institución e institucionalización del orden, vía legal. Por ello el derecho no se encuentra aislado a las relaciones de poder que dominan la sociedad.
134
De Sousa Santos, establece que el derecho es la política a través de otros medios, en esta media se plantea una dualidad que genera un derecho configurativo. Para entender el concepto de derecho configurativo, se
debe
considerar
como
el
derecho refleja una
determinada configuración de las relaciones de poder. Si estas relaciones de poder son desiguales y generan injusticia y opresión, de igual manera el derecho va ser injusto y opresivo. A su vez, el derecho reconfigurativo es un derecho en proceso, en una etapa de uso para poder modificar las relaciones de poder y de esta manera
reconfigurar la correlación de fuerzas en la
sociedad (De Sousa Santos 2018,292). Precisando esas categorías teóricas del derecho, se debe considerar que en las revueltas de la indignación, al interior de las sociedades capitalistas del día de hoy, existe una dualidad abisal del derecho, un tipo de pluralismo
legal.
Esta
dualidad
no
toma
en
consideración al derecho estatal y no estatal, hablamos de una dualidad enraizada en el derecho estatal capitalista. Para entender esta relación, se debe tomar en cuenta el papel de las élites en el poder, los 135
opresores; que de alguna manera han “preocupado” el derecho estatal oficial. Esta “preocupación” se presenta mediante una división entre dos sistemas jurídicos: el derecho del 1% y el derecho del 99%, el derecho de los oprimidos y el derecho de los opresores. Ambos
derechos
coexisten
en
el
mismo
espacio
geopolítico, la articulación entre ellos es estrecha y aparentemente no es visible. Esta relación se produce en el poder legislativo y se complementa en el sistema judicial. En la práctica, el derecho proclamar la unidad, neutralidad, autonomía y universalidad que posee. La ideología político-jurídica dominante y el conocimiento jurídico
especializado
no
han
podido
crear
un
imaginario que genere la coexistencia de los dos sistemas jurídicos. Los intentos de los excluidos del poder, llámense oprimidos, no pueden encontrar formas alternativas de “ocupar”
el
derecho,
porque
son
neutralizado,
considerándolos peligrosos o incluso incoherentes. Los medios de comunicación corporativos contribuyen a este fin generando sesgos de normalidad entre las pretensiones de estos grupos. 136
Volviendo a la dualidad entre el derecho del 1% y el derecho del 99%, De Sousa Santos destaca que las personas tienden a interpretar los cambios que se producen como factores que no afectan la unidad fundamental del derecho. Se genera un sesgo de normalidad que lleva al ciudadano común a creer que, a pesar de
todas sus deficiencias, la democracia sigue
funcionando en beneficio de todos los ciudadanos, y el derecho es su principal aliado. Esta creencia se ve reforzada
por
el
denominado
sesgo
del
daño
preventivo, que considera un escenario en el cual las personas
asumen
comparativamente
que
pueden
menor
a
soportar
su
un
bienestar
daño futuro,
evitando así males mayores y desastres más graves. Dentro del discurso de los indignados, la línea que divide el derecho en las sociedades capitalistas se presenta de forma radical y destructiva, ampliando las diferencias entre la
mayoría de las sociedades. Como
resultado de la contrarrevolución emprendida por el 1% en los últimos treinta años contra las conquistas sociales que el 99% obtuvo en las décadas anteriores mediante
luchas
dentro
los
137
límites
del
proceso
democrático liberal. Estas luchas permitieron alcanzar cierto grado de redistribución social, debido a la expansión de los derechos sociales y económicos. Como resultado de este fenómeno, en los países centrales del sistema mundo se alteraron las relaciones de poder dominantes; el resultado final de este cambio fue la socialdemocracia europea y el Estado del bienestar (De Sousa Santos 2018,295). Además, en los últimos años ha existido una expansión del derecho soft18 y de formas de gobernación basadas en el cumplimiento voluntario que ponen en evidencia la relación de fuerza del derecho del 1%. En la vereda contraria, el derecho del 99% opera a través de la burocracia y la violencia, tomando en cuenta los hechos La expresión soft law busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica. Con el uso del término no sólo se pretende evidenciar la existencia de determinados instrumentos internacionales que no obstante no ser vinculantes tienen relevancia jurídica, si no también albergar bajo su mando diversas manifestaciones de acuerdos interestatales y consensos internacionales que independientemente de su valor jurídico se incorporan al discurso internacional y producen ciertos efectos que repercuten de diferentes formas en la formación, desarrollo, interpretación, aplicación y cumplimiento del derecho internacional. Soft law, Diccionario Jurídico, documento digital [html], disponible en el portal de internet: http://diccionariojuridico.mx/definicion/soft-law/ 18
138
recientes se opera más por la violencia que por la burocracia, como se ven con la criminalización de la protesta social. Si hablamos de la existencia de dos derechos, también existen dos ilegalidades: la ilegalidad de los poderosos y la ilegalidad de los impotentes. La ilegalidad de los poderosos va a actuar de dos modos: a) mediante la impunidad o recurriendo a la concesión de inmunidad y, b) a través de la promoción de cambios en la ley, promoviendo procesos políticos fraudulentos buscando el interés propio. Para lograr estos fines, se recurren a los recursos interpersonales,
financieros
y
organizativos
que
distorsionan la adjudicación jurídica de modo tal que les sea ventajoso. En la vía de la manipulación del proceso
legislativo,
se
puede
producir
la
misma
mediante la corrupción ilegal (sobornos, abusos de poder, tráfico de influencias), o mediante la corrupción “legal” (lobbying19). La ilegalidad de los impotentes es
Un lobby (del inglés 'vestíbulo', 'salón de espera'), en español, se puede entender como un grupo de cabildeo o grupo de presión. Es un colectivo con intereses comunes que realiza acciones dirigidas a 19
139
tratada con una dureza excesiva. Existe la tendencia a castigar de forma severa las pequeñas violaciones del derecho penal, civil o administrativo. Un ejemplo de esta situación, se da con la criminalización de la protesta social. En los últimos años, se han empezado a aplicar severas leyes antiterroristas contra disidentes políticos o activistas sociales, se ha vuelto una norma el castigo duro por disturbios en el orden público sin importar el grado de la protesta. A ello se suma la brutalidad
policial
y
la
violación
de
privacidad,
mediante nuevas formas invasivas de vigilancia que invaden el ámbito privado (De Sousa Santos 2018,297298).
7.4.2 Influencia del contexto político-social en la administración de justicia La relación entre factores sociales y las decisiones judiciales es un tema de análisis de la sociología jurídica. Existen diferentes enfoques para indagar e interpretar la imparcialidad de los jueces al momento de tomar decisiones. César Manzanos manifiesta que entre estos factores se debe considerar elementos subjetivos y influir ante la Administración Pública para promover decisiones favorables a los intereses de ese sector concreto de la sociedad. 140
sociales presentes al momento de aplicar la justicia (Manzanos 2004,128). A continuación se describirán algunos factores e indicadores extrajudiciales que pueden influir en las decisiones judiciales. La intervención judicial, va a ser diferente en función de la jurisdicción de referencia. El carácter ordinario o extraordinario
del
proceso
presenta
variantes
a
considerar. Puesto que existen clientes habituales o casos
cotidianos
que
generan
una
inercia
administrativa al momento de tomar decisiones. La aplicación extraordinaria de las leyes se encuentra condicionada por la implicación de los jueces en el proceso y las consecuencias políticas derivadas de las decisiones jurídicas.
En la jurisdicción penal, ante la
comisión de un delito que tendría que ser procesado por la vía ordinaria, por razones políticas y no como resultado de una investigación judicial, se puede presentar la situación de que un caso o situación se judicializa cuando la solución óptima podía plantearse por vía extrajudicial (Manzanos 2004,130).
141
Otro elemento importante destacado por Manzanos en la incidencia de factores externos en la administración de justicia tiene que ver con los mecanismos legales y/o políticos que generan mayor o menor dependencia del órgano judicial hacia los otros órganos estatales, sobre todo
al
Ejecutivo.
administración
de
En
justicia
algunos no
sistemas
puede
existir
de un
funcionamiento autónomo del poder/órgano judicial, tal el caso de regímenes presidencialistas,
sistemas de
designación política de autoridades judiciales, sistemas de designación corporativa de los jueces que facilitan una complicidad entre policías y/o fiscales (Manzanos 2004,130). Los grupos que se benefician de estos vínculos de poder no quieren cambiar las relaciones sociales existentes en la administración de justicia y los intereses sectarios que representan. Los grupos de interés político o de una clase dominante buscan mantener sus privilegios con un sistema judicial funcional a sus intereses. La presión política y mediática puede influir en las decisiones judiciales. Los medios de comunicación pueden tener un alto grado de influencia en los jueces. 142
A ello se suma el hecho de que los medios de comunicación no son neutrales, sin importar el tipo de información que se emita, la misma tiene una versión parcial, subjetiva y se constituye en una interpretación previa de un hecho concreto. Muchas veces, una agencia de noticias, un diario o noticiero emite un juicio previo sobre un hecho judicial, calificando alguna conducta o exponiendo a una persona o grupo a la censura moral; de esta forma se violan los principios y garantías procesales, la presunción de inocencia, se asumen culpabilidades, se reconstruyen hecho en base a rumores u opiniones que no pueden sustentarse en pruebas. Manzanos resalta en este punto que en diversas ocasiones la presión mediática puede condicionar e incluso determinar el sentido y tipo de sentencia. Los jueces
por
la
presión
mediática
pueden
estar
cohesionados a los efectos políticos y sociales de su decisión (Manzanos 2004,151-152). Los factores selectivos en función de quién es el procesado
de
igual
manera
pueden
alterar
las
decisiones judiciales. Las personas que habitualmente 143
son procesadas por el sistema judicial responden a una realidad sociológica concreta. Así, la mayoría de las personas perseguidas y criminalizadas por la vía penal son sujetos que provienen de sectores socio-económicos marginados. Esto no quiere decir que los pobres son los que cometen delitos, sino que existen sectores sociales que son culpables por definición, esta selección la realiza a priori la maquinaria jurídico-penal para construir
una
(Manzanos
imagen
2004,153).
social
de
Cuando
la
delincuencia
una
persona
corresponde al perfil criminal de culpable, la justicia ordinaria suele acelerar los procesos para emitir una decisión que satisfaga a las víctimas y medios de comunicación.
144
8. Bibliografía
Arnaud, André-Jean. Crítica de la Razón Jurídica. Madrid: Editorial Trotta, 1981. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad . Madrid: Paidos Iberica, 2006. Bidaurratzaga,
Eduardo.
Consenso de Washington,
Diccionario Crítico de Empresas Transnacionales . 2015.
http://omal.info/spip.php?article4820
(último acceso: 01 de noviembre de 2018). Bourdieu, Pierre. La fuerza del derecho. Barcelona: Ariel, 2000. —. Poder, Derecho y Clases sociales. Bilbao: Desclée de Brouwer, 2001. Carbonnier, Jean. Sociologie juridique. París: Colin, 1972.
145
Castaño, Álex Mauricio. Blog jurídico, La teoría del campo jurídico de Pierre Bourdieu. Aplicación a dos casos
colombianos.
2011.
https://alexiure.wordpress.com/2011/06/03/lateoria-del-campo-juridico-de-pierre-bordieuaplicacion-a-dos-casos-colombianos/
(último
acceso: 21 de octubre de 2018). De Sousa Santos, Boaventura. Estado, derecho y luchas sociales. Bogotá: ILSA, 1991. —. 2012 Derecho y Emancipación, 1a reimp. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición. —. 2018 Construyendo las epistemologías del sur: para un
pensamiento
alternativo
de
alternativas,
compilado por Maria Paula Meneses
[et al.],
Primera Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO. Diccionario Jurídico Soft law, documento digital [html], disponible
en
el
portal
de
internet:
http://diccionariojuridico.mx/definicion/soft-law/
146
Fabra,
Agustin.
Justicia
social.
2012.
https://www.monografias.com/trabajos93/justicia -social/justicia-social.shtml (último acceso: 15 de septiembre de 2018). Feldis B., Jean-Paul. Sociología Jurídica en época de caos. Santa Cruz, 2005. Foucault, Michel 1975 Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión, Primera Edición, Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina. —. 1996 La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona. García Inda, Andrés. «La regla en la teoría de la Práctica de
Pierre
Bourdieu.»
Revista
Acciones
e
Investigaciones Sociales, 1995: 242-267. Geiger, Theodor. Estudios de Sociología del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1983. Gurvitch, Georges. Sociología del Derecho. Rosario, 1945. 147
Idoneos. Comte Idoneos, Augusto Comte y el origen de la sociología
como
ciencia.
2010.
https://comte.idoneos.com/ (último acceso: 14 de Septiembre de 2018). Infoamérica. Observatorio de la Libertad de Prensa en América PERFIL
Latina,
Michel
BIOGRÁFICO
Y
Foucault
(1926-1984)
ACADÉMICO,
Perfiles
biográficos y académicos. Marcos epistemológicos y teóricos de la investigación en Comunicación, documentos digital [html], disponible en el portal de
internet:
https://www.infoamerica.org/teoria/foucault1.htm #:~:text=El%20'a%20priori%20hist%C3%B3rico'%2 0constituye,en%20el%20pensamiento%20de%20Fo ucault.&text=En%20Foucault%2C%20el%20mome nto%20y,o%20reductora%20de%20la%20complejid ad. Kelsen,
Hans.
Teoría
pura
Vernengo,UNAM, 1979.
148
del
derecho.
México:
Lafforgue,
Martín,
y
Héctor
Alberto
Sanguiliano.
Sociología para principiantes de Saint Simon a Pierre Bourdieu. Buenos Aires: Era Naciente, 2001. López Hurtado, Mariana , y Francisco José Valentín Ruiz. Derecho y cultura: en torno a una definición y nexos de unión entre ambos conceptos, ROED. 2011. https://eprints.ucm.es/16027/1/Derecho_y_cultu ra.pdf (último acceso: 16 de octubre de 2018). Luhmann, Niklas. Law as social system. Madrid: Oxford Universty Press, 2004. Manzanos Bilbao, César 2004 “Factores sociales y decisiones
judiciales”
en:
Revista
Sociológica:
Revista de pensamiento social, ISSN 1137-1234, Nº 5, 2004, Editor Universidade da Coruña: Facultade de Socioloxia. Marx, Karl. El capital. La Habana: Editorial de los Trabajadores, 1976.
149
Parsons, Talcott. El sistema social. Madrid: Revista de Occidente, 1966. Soriano, Ramón. Sociología del Derecho. Barcelona: Ariel, 1997. Susane
Silva,
Sandra.
Zona
Económica.
2018.
https://www.zonaeconomica.com/crisis-1929 (último acceso: 17 de agosto de 2018). Vargas, José Luis Vargas. Pluralismo jurídico en Bolivia. 2012. justiciaenlosandes.org, (último acceso: 20 de octubre de 2018). Villares,
Ramón,
y
Ángel
Bahamonde.
El
mundo
Contemporáneo Del Siglo XIX al XXI. Madrid: Taurus, 2012.
150
9. Anexos. FORMATO CITAS: CAMBRIDGE ARCHAEOLOGICAL JOURNAL Paráfrasis En la redacción se pude mencionar el pensamiento u opinión de un autor de la siguiente manera: Considerando los conceptos de la democracia, René Zavaleta Mercado, cuestiona la posibilidad que tiene el pueblo boliviano o peruano para llegar a una verdadera autodeterminación, sin tomar en cuenta que una institución social como es la servidumbre, se encuentra muy presente en la tradición popular (Zavaleta 1983,115).
Cita Textual (menos de 4 renglones) Si la cita textual ocupa menos de cuatro líneas se redactará de corrido en el texto e irá entrecomillada. Así, por ejemplo, en “Cuatro conceptos de la democracia,” se pregunta Zavaleta Mercado: “¿Cómo podría ( ... ) un pueblo como el peruano o el boliviano llegar a su autodeterminación sin considerar que la servidumbre está en medio de la tradición popular?” (Zavaleta 1983,115).
Cita textual (más de 4 renglones) Las citas textuales que sobrepasen cuatro renglones deben colocarse en formato de cita larga, a espacio sencillo, tamaño de letra 11 y con márgenes reducidos. En “Cuatro conceptos de la democracia,” el investigador boliviano René Zavaleta Mercado, realiza la siguiente reflexión: En su “carga” está lo racional de su hábito y sus irracionalidades, su juicio y su prejuicio. ¿Cómo podría, por ejemplo, un pueblo como el peruano o el boliviano llegar a su autodeterminación sin considerar que la servidumbre está en medio de la tradición popular? El antisemitismo, por otro lado, era una auténtica tradición popular alemana (Zavaleta 1983,115-166). Esta forma de entender la autodeterminación de los pueblos es importante considerando el desarrollo histórico de Bolivia y Perú. 151
Formato de referencias bibliográficas En la redacción del documento se aplicará el siguiente formato: (Apellido, año: página), por ejemplo (Zavaleta 1983, 115). Pie de página Las notas a pie de página son información adicional sobre el tema abordado o notas aclaratorias. Se sitúan en la parte inferior de la hoja y deben tener una numeración correlativa. El píe de página debe incluir una referencia bibliográfica que mencione la fuente de la cita a continuación del texto. Esta referencia se incluirá en la bibliografía al final del documento.
CUADROS Los cuadros y tablas tienen que identificados de la siguiente manera:
tener
estar
-Ilustración, Cuadro o Gráfico N°, Titulo (ej. Cuadro N° 1. Comparación sobre las nociones de nación). -Al pie de la ilustración, cuadro o gráfico debe indicarse la fuente (ej. FUENTE: Elaboración a partir de Bourdieu, 2003: 43). 152
Bibliografía La bibliografía con las respectivas referencias bibliográficas de los textos utilizados debe incluirse al final del trabajo, en orden alfabético y considerando el siguiente formato y puntuación: -Libros: Apellido, Nombre (año). Titulo. Lugar de publicación: Casa editora -Revistas: Apellido, Nombre (año) “Titulo del artículo" Nombre de la Rexista. Volumen (número de la edición), las páginas del articulo Lugar de publicación. -Doc. Electrónicos: Apellido, Nombre (año). Título del trabajo o artículo. Lugar de publicación casa publicadora, Dirección de donde se extrajo el documento (URL). (Fecha de Consulta)
153
Ejemplos: Artículos de Periódico Aguilar, R.G., 2006. El populismo en ascenso en Bolivia. La Razón 19 de enero, A23. Capítulo de un libro Solis Rada, A., 2015. El papel del POR en el Colgamiento de Villarroel, en La ideología de la izquierda en Bolivia, Ministerio de Trabajo, La Paz: editorial Obrero, 7–34. Libro Tipo a) Marx, Karl 1982 Introducción general a la crítica de la Economía Política, Cuadernos de pasado y presente, Madrid: siglo veintiuno. Tipo b) Marx, K. 1982 Introducción general a la crítica de la Economía Política, Cuadernos de pasado y presente, Madrid: siglo veintiuno.
Libro (múltiples autores/editores) Eggers-Brass, Teresa; Gallego, Fernanda; Lozano G., Fernanda. 2006 Historia Latinoamericana 1700-2005: sociedades, culturas, procesos políticos y económicos, 1ra Edición, Ituzaingo: Maipue.
154
Artículo en Internet Fernández Buey, Francisco 2001 “Lengua, lenguaje e política en Gramsci”, Acessa, artículo en línea (html), diponible en el portal de Internet: http://www.acessa.com/gramsci/?page=visualizar&id= 288, consultado en fecha 1 de agosto de 2015.
155
156
Impresión y Diagramación: TRISKELION. Arte, Diseño e Impresión aditriskelion@gmail.com 63011487 La Paz-Bolivia Noviembre-2020
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