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Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

Winter August 15, 2016

Comentario IX Pleno Casatorio.pdf Alan A. Pasco, Arauco

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ESPECIAL

IX Pleno Casatorio y otorgamiento de escritura pública Mucho más que un análisis de validez y una posible rectificación “suprema” Alan PASCO ARAUCO*

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. V T.P, 144, 202, 386, 1062, 1359, 1058, 1098, 1099, 1135, 1412, 1429, 1430, 1583, 1625, 2014, 2018, 2019 y 2022.

• TUO del Reglamento General de Registros Públicos, Resolución Nº 195-2001-SUNARP/SN (01/10/2001): arts. III del TP y 32.

PALABRAS CLAVE: Nulidad / Invalidez / Validez/ Ineficacia / Escritura pública / Nulidad de acto jurídico Recibido:

10/07/2016

Aceptado: 13/07/2016

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RESUMEN

El autor postula que es posible el análisis de la validez o invalidez negocial en un proceso de otorgamiento de escritura pública, desde que el control sobre el programa contractual no debe quedar a merced de las partes cuando se contraviene, por ejemplo, normas o leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. En ese sentido, argumenta que si bien en el Primer Pleno Casatorio Civil los magistrados supremos tuvieron la posibilidad de hacer un control sobre la validez del negocio jurídico, a fin de evitar perjuicios evidentes, y que pese a ello omitieron tal proceder, esta vez se encontrarían nuevamente ante la posibilidad de rectificar su forma de juzgar respecto del análisis de la invalidez negocial.

Introducción En el IX Pleno Casatorio se discute si es posible analizar, dentro del proceso de otorgamiento de escritura pública (en adelante, POEP), la validez del acto respecto del cual se demanda el otorgamiento de la formalidad. A la fecha los fallos son contradictorios: mientras que para algunos vocales sí es posible dicho análisis, para otros el POEP se limita al cumplimiento de una formalidad, debiendo dejarse de lado el análisis de las cuestiones vinculadas con la validez del acto.

Docente de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de San Martín de Porres. Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

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Cosa distinta sucede cuando se transfiere algún derecho real (no solo propiedad) o personal (me refiero a aquellos que pueden ser inscritos, tales como el arrendamiento y la opción) sobre inmuebles. Para estos casos el contar con una escritura pública mejora sustancialmente la posición del adquirente en la medida en que le permite acceder al registro (principio de titulación auténtica1) con todas las ventajas que ello le genera (piénsese en la oponibilidad2 o la fe pública registral3).

es que ello le permitiría al falso adquirente inscribir su derecho en el Registro, y por el juego de la apariencia registral podría transferir el derecho (que en realidad no tiene pero que el Registro genera la apariencia de que sí) a un tercero de buena fe, quedando este último protegido frente al verdadero titular.

La contingencia en este caso se le genera al verdadero titular, pues se le obliga a interponer una demanda de nulidad e inscribirla antes de que el tercero consolide su adquisición. Y, en sentido contrario, si el juez se niega a otorgar la formalidad de un acto perfectamente válido, esta vez el problema se le genera al adquirente pues se verá imposibilitado de inscribir su derecho, lo que no solo le generará problemas de acceso al crédito (si no tiene inscrito el inmueble a su favor no podrá darlo en hipoteca pues el acreedor no podría inscribir su garantía) sino que correrá el riesgo de que su transferente, valiéndose que aún tiene el bien inscrito a su favor, lo venda a un tercero de buena fe.

El tema no es sencillo porque estamos ante dos intereses contrapuestos: ya sea que el juez otorgue (indebidamente) la escritura pública de un acto nulo o rechace (indebidamente) la escritura pública respecto de un acto perfectamente válido, alguien termina siendo afectado. Por ello es fundamental hilar fino en este problema para no generar un daño mayor del que precisamente se busca evitar. El problema con que un juez otorgue la escritura pública de un acto nulo

Adicionalmente a todo ello –lo cual ya de por sí es motivo suficiente para comprender la relevancia de lo que se debate en el IX Pleno– mi interés en el tema se incrementa por cuanto esta podría ser la primera vez que la Corte Suprema modifica consideraciones expuestas anteriormente en otro Pleno Casatorio. Muchos amicus curiae señalaron que este Pleno guarda cierta similitud con el IV Pleno. Particularmente considero que si el tema del IX Pleno guarda alguna

El debate asume relevancia en los procesos en los que está involucrada la adquisición de derechos sobre inmuebles, y es que resulta poco usual que se demande el otorgamiento de la escritura pública de un contrato de obra o un contrato de mandado o uno de prestación de servicios. En estos casos, valgan verdades, la escritura pública que se podría obtener en la vía judicial poco o nada suma a la posición de la parte que exige el otorgamiento de la formalidad.

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Artículo III del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: Principio de Titulación Auténtica: “Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa”.

Artículo 2022 del CC.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.

Artículo 2014 del CC.- “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA similitud con plenos anteriores, es con el Primero (esto es algo que pasó inadvertido en la exposición de los amicus curiae y que no debiera estar ausente en la sentencia del IX Pleno).

A continuación expongo mis apreciaciones sobre: (i) la forma en que la Corte debiera resolver el tema en conflicto; (ii) otros temas distintos a la invalidez que no debieran pasar inadvertidos en la sentencia; y (iii) la relación que guarda este caso con el Primer Pleno Casatorio.

I.

Regla y excepción: nulidad manifiesta y nulidad “encubierta”

Desde mi punto de vista existen dos reglas para el caso materia de análisis: i) Primera regla: no existe ningún impedimento para que en el POEP se analice la validez del acto.

El inciso d) del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1049 (Ley del Notariado) reconoce como un derecho de los notarios “Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres”.

Es claro, entonces, que los notarios analizan la validez de los actos que elevan a escritura pública. Lo mismo pasa con los registradores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos (Resolución N° 126-2012-SUNARPSN): “El Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán: (…) 3. Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que este consta y la de los demás documentos presentados”.

Carecería de toda lógica un sistema jurídico que obliga a notarios y registradores a analizar la validez de los actos jurídicos

Comentario relevante te del autor El problema con que un juez otorgue la escritura pública de un acto nulo es que ello le permitiría al falso adquirente inscribir su derecho en el Registro, y por el juego de la apariencia registral podría transferir el derecho (que en realidad no tiene pero que el Registro genera la apariencia de que sí) a un tercero de buena fe, quedando este último protegido frente al verdadero titular. La contingencia en este caso se le genera al verdadero titular, pues se le obliga a interponer una demanda de nulidad e inscribirla antes de que el tercero consolide su adquisición. y contratos que llegan a sus manos y permite a los jueces hacerse de la vista gorda frente a los vicios de invalidez que afectan a los actos respecto de los cuales se interponen demandas de otorgamiento de escritura pública. Desde un punto de vista sustancial, entonces, no existe impedimento alguno para que un juez pueda (deba) analizar la validez del acto cuyo otorgamiento de escritura pública se demanda.

Tampoco tienen sustento las objeciones de índole procesal (en las que muchas veces se amparan los jueces para rehuir al análisis de validez) según las cuales siendo el POEP un proceso sumarísimo no es factible analizar la validez del acto. Como bien señaló la Dra. Eugenia Ariano durante su exposición como amicus curiae, la “sumariedad” del POEP no representa un real problema, pues “sumarísimo” no es sinónimo de “proceso de cognición sumaria”, entendido este último como un proceso en donde existe una limitación de la cognición. “Sumarísimo”,

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por el contrario, es sinónimo de “breve” en su estructura procedimental, un poco más comprimido y con la arbitrariedad de que no se puede reconvenir, pero solo eso. Por ello, al igual que el proceso de conocimiento y el abreviado, el sumarísimo no deja de ser un proceso plenario (y tanto es así que en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 el POEP se tramitaba como un juicio ordinario), salvo que exista una razón “sumarizante” que la propia ley establece y que está presente en el caso del POEP (y sí, por ejemplo, en el interdicto o el desalojo por vencimiento del plazo o falta de pago de la renta).

Entonces, procesalmente no existe una traba o barrera legal para analizar la validez del acto en el POEP. Lo realmente complicado –como bien lo “confesó” la propia Dra. Ariano, reconociendo incluso no tener una posición totalmente formada sobre el particular– es determinar los alcances de la sentencia que se emita en el POEP (¿se genera o no cosa juzgada respecto de la validez del acto) y la posibilidad de que el tema en cuestión sea “reabierto” o pueda ser invocado en otro proceso en donde se demande como pretensión principal la nulidad del acto. Por ejemplo, si “X” demanda a “Y” para que le otorgue la escritura pública de una compraventa y un juez falla declarando fundada la demanda, ¿“Y” ya no podrá demandar a “X” en un proceso de conocimiento para que se declare la nulidad de la compraventa? ¿El que se haya otorgado la escritura pública del contrato cierra cualquier posibilidad de que su validez sea analizada en un proceso posterior?

Parece haber consenso en que en la parte resolutiva de la sentencia expedida en el POEP no se debe hacer referencia a la validez o nulidad del contrato; esta circunstancia será valorada y analizada en los considerandos del fallo para admitir o desestimar el pedido de otorgamiento de la formalidad, mas no será materia de expreso

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Comentario relevante te del autor Carecería de toda lógica un sistema jurídico que obliga a notarios y registradores a analizar la validez de los actos jurídicos y contratos que llegan a sus manos y permite a los jueces hacerse de la vista gorda frente a los vicios de invalidez que afectan a los actos respecto de los cuales se interponen demandas de otorgamiento de escritura pública. Desde un punto de vista sustancial, entonces, no existe impedimento alguno para que un juez pueda (deba) analizar la validez del acto cuyo otorgamiento de escritura pública se demanda. pronunciamiento en su parte resolutiva (es decir, el juez no “declara” la nulidad del acto). Del mismo modo, hay consenso en que el análisis de validez el acto debe generare en torno al “contradictorio” sostenido entre las partes, en donde cada una de ellas pueda exponer sus argumentos y presentar las pruebas que considere oportunas.

El tema en controversia es si las consideraciones expuestas en el POEP sobre la validez del acto generan o no cosa juzgada. Particularmente considero que si el tema fue materia de análisis dentro del POEP, ya sea porque alguna de las partes lo invocó o porque el juez de oficio valoró la existencia manifiesta de una nulidad, entonces queda cerrada cualquier posibilidad de análisis posterior en un nuevo proceso. Cosa distinta ocurrirá cuando dentro del POEP no se haya formado contradictorio sobre el tema, ya sea porque ninguna de las partes lo invocó o porque el juez no la valoró de oficio al no estar frente a un caso de manifiesta nulidad.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA ii) Segunda regla: son las partes quienes deberán invocar o alegar la presunta invalidez; el juez solo lo hace de oficio si la nulidad es manifiesta Como acabo de decir, si la invalidez del acto es invocada por alguna de las partes el tema deberá ser analizado en extenso por el juez dentro del POEP; sin embargo, ante el silencio de aquellas el juez podrá realizar dicho análisis de oficio y de manera excepcional siempre que la nulidad resulte manifiesta.

Y es que si la invalidez no fue invocada por ninguna de las partes y no existe una nulidad manifiesta, ¿sobre qué podría sustentarse el juez para concluir que el acto es inválido y rechazar el otorgamiento de la escritura pública?

Esto encuentra sustento en el artículo 1412 del Código Civil (CC)4, según el cual las partes pueden demandarse el otorgamiento de la escritura pública siempre que esta no constituya un requisito de validez del acto. Si por ejemplo tengo una minuta de donación de inmueble y demando al donante para que firme la escritura pública y el demandado simplemente no contesta la demanda, ¿debe el juez otorgar la escritura pública? Naturalmente no, porque aun cuando ninguna de las partes lo haya señalado la nulidad de dicha donación resulta manifiesta al no haberse cumplido con la formalidad solemne5.

El artículo 1412 expresamente proscribe a los jueces amparar demandas de otorgamiento de escritura pública allí cuando el acto resulte nulo por vulneración de la formalidad solemne. ¿Y qué pasa si el acto es nulo por cualquier otra causa que no sea el incumplimiento de la formalidad? ¿El juez

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no la podría apreciar de oficio? En realidad el artículo 1412 del CC no es otra cosa que una aplicación específica de la regla general contenida en el artículo 202 del CC, según la cual “la nulidad puede ser declarada [léase “apreciada”] de oficio por el juez cuando resulte manifiesta”. Aun cuando el 1412 del CC no existiera el resultado sería el mismo: el juez que recibe una demanda en donde el donatario exige que se le otorgue la escritura pública de su minuta de donación, debería declararla infundada pese a que la contraparte no haya alegado la nulidad del contrato. La nulidad deberá ser apreciada de oficio por el juez pues la minuta de donación no produce efectos y, por ende, no crea obligaciones ni para las partes ni para el órgano jurisdiccional. Lo que sucede es que el artículo 1412 del CC recoge el caso más típico y claro de “nulidad manifiesta”: cuando el acto incumple con la formalidad solemne. ¿Alguien tiene alguna duda de que una donación por minuta adolece de nulidad? No es necesario realizar ningún tipo de pericia o examen agudo para concluir ello.

La pregunta es qué sucede si la nulidad del acto se debe a una razón distinta al incumplimiento de la formalidad. ¿Es factible invocar en estos casos la denominada “nulidad manifiesta”? El artículo 220 del CC le otorga al juez la prerrogativa de analizar de oficio la nulidad del acto independientemente de la razón o causa de la nulidad. Naturalmente –como acabo de señalar– el caso más claro de nulidad manifiesta es aquel en donde se incumple con la formalidad solemne, pero no hay ninguna razón para limitar la apreciación de oficio de la nulidad a este caso puntual.

Artículo 1412 del CC.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.

Artículo 1625 del CC.- “La donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública (…) bajo sanción de nulidad”.

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Comentario relevante te del autor La pregunta es qué sucede si la nulidad del acto se debe a una razón distinta al incumplimiento de la formalidad. ¿Es factible invocar en estos casos la denominada “nulidad manifiesta”?

El artículo 220 del CC le otorga al juez la prerrogativa de analizar de oficio la nulidad del acto independientemente de la razón o causa de la nulidad. Naturalmente –como acabo de señalar– el caso más claro de nulidad manifiesta es aquel en donde se incumple con la formalidad solemne, pero no hay ninguna razón para limitar la apreciación de oficio de la nulidad a este caso puntual.

Precisamente este fue el criterio de la Corte en la sentencia del IV Pleno Casatorio, en donde se determinó que dentro de un proceso de desalojo (sumarísimo, al igual que el POEP) el juez sí podía apreciar de oficio la nulidad (por la causa que fuere) del acto con el cual se defiende el demandado: “5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre nulidad manifiesta del negocio jurídico– y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos

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presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Piénsese, por ejemplo, en una minuta de compraventa a la que le falte el precio de venta o la firma del vendedor: si estas circunstancias no fueron advertidas por ninguna de las partes, podrá ser apreciada de oficio por el juez al amparo del artículo 220 del CC (independientemente de que para algunos estos sean casos de “inexistencia del contrato”6 y no de “nulidad”).

Hay algunos temas muy importantes vinculados con la nulidad manifiesta y respecto de los cuales la Corte ya tuvo oportunidad de pronunciarse hace casi 10 años en el Primer Pleno Casatorio Civil. En el siguiente acápite me ocuparé de ello.

II. Temas pendientes sobre la nulidad manifiesta: ¿la corte se rectificará de lo dicho en el Primer Pleno Casatorio?

En el Primer Pleno Casatorio Civil (2007) se resolvió un caso de responsabilidad civil: producto del derrame del mercurio de propiedad de la empresa minera Yanacocha, los habitantes del poblado de Choropampa, en Cajamarca, resultaron dañados en su salud e integridad física. Luego del incidente la empresa firmó con los pobladores afectados transacciones extrajudiciales en virtud de las cuales entregaba a cada poblador una suma dineraria irrisoria (un monto, en promedio, entre los 3 mil y 8 mil soles por persona) y la víctima renunciaba a interponer cualquier tipo de acción judicial contra Yanacocha.

Con el transcurrir de los meses los efectos de la contaminación se manifestaron en toda su

Artículo 1359.- “No hay contrato [no existe] mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA intensidad, y los pobladores comprendieron que el dinero recibido producto de las transacciones resultaba exiguo comparado con el daño que efectivamente se les había causado. Entonces, cada poblador afectado optó por demandar a título personal a la empresa exigiendo como resarcimiento casi US$ 2 millones.

Frente a cada una de las demandas recibidas la empresa dedujo excepción de transacción, alegando que el tema no podía ser discutido en la vía judicial porque las transacciones firmadas con cada poblador tenían la calidad de cosa juzgada y por ende habían resuelto el conflicto de manera definitiva.

El análisis del caso arrojaba un claro aprovechamiento de Yanacocha en perjuicio de los pobladores, quienes por la asimetría informativa en que se encontraban habían firmado transacciones que vulneraban de manera manifiesta e irremediable sus derechos fundamentales a la salud, integridad física y –en muchos casos– a la vida misma, pues sin el dinero necesario era imposible hacer frente a un daño mortal. ¿Queda alguna que nos encontrábamos ante un contrato que adolecía de nulidad manifiesta? ¿Qué sanción le corresponde a aquella transacción en la que el afectado por un daño millonario recibe como compensación un monto irrisorio creyendo que el mismo resulta suficiente? ¿No representaba esta transacción, en los hechos, una “renuncia” involuntaria al derecho a la salud, la integridad física y la vida misma? ¿Alguien podrá negar que con esa transacción cada poblador estaba abdicando de sus derechos personalísimos y fundamentales constitucionalmente reconocidos? ¿No era este un contrato

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contrario al orden público y a las buenas costumbres?7.

Si usted, paciente lector, se pregunta qué relación guarda este caso con lo que se viene discutiendo en el IX Pleno, se lo explico: en el Primer Pleno Casatorio alguien se valió de un acto nulo para obtener indebidamente una ventaja (impedir pagar un resarcimiento millonario). El Noveno Pleno Casatorio se genera porque alguien busca valerse de un acto nulo para obtener indebidamente una ventaja (escritura pública) y así inscribir su derecho. En el Primer Pleno Casatorio se discutió si una transacción nula podía servir como sustento para que el causante de un daño resulte librado de pagar un resarcimiento millonario. En el IX Pleno la pregunta es si un acto nulo puede servir como sustento para que alguien obtenga una escritura pública que le permita inscribir y hacer oponible su derecho. El sentido de lo que se discutió en el Primer Pleno y lo que se viene discutiendo en el IX Pleno, en el fondo, es el mismo: ¿puede un acto nulo servir de sustento para obtener un beneficio? Entonces, lo que la Corte haya dicho en el Primer Pleno es de trascendencia para este IX Pleno. Analicemos cuál fue la posición de la Corte hace casi 10 años.

1. ¿Nulidad manifiesta? No: se sanciona al afectado por no haber demandado la nulidad En el considerando 39 de la Sentencia del Primer Pleno Casatorio la Corte Suprema señaló lo siguiente: “Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la excepción [de transacción] el juzgador considere

Artículo V del Título Preliminar del CC.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

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–en el ejercicio del control judicial que prevé el artículo 220 del Código Civil– que las transacciones extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto este que no se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito, no siendo alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista también resulta discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada; tanto más si es que en otros pronunciamientos casatorios, de criterios distinto al de esta sentencia, no se ha desestimado la procedencia de las excepciones de transacción extrajudicial por tales causas, sino porque las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el artículo 453 del Código Procesal Civil”.

Lo que se aprecia en el considerando transcrito es un llamado de atención de la Corte hacia quienes, pudiendo hacerlo en la vía correspondiente, no demandaron la nulidad del acto. Es decir, antes que preocuparse por analizar la nulidad que aquejaba al acto la Corte optó por deslindar responsabilidad y sostener que la parte interesada debió demandar la nulidad en la vía y oportunidad pertinente. Esto no fue sino una renuncia a la aplicación del artículo 220 del CC responsabilizando de ello a la propia parte afectada. Si la Corte Suprema se ratifica en este criterio entonces cada vez que en el POEP el acto adolezca de nulidad manifiesta pero no haya sido invocado por ninguna de las partes, el juez tampoco deberá hacerlo, pues, finalmente, fue culpa del afectado el no haber planteado la demanda en la vía pertinente.

2. ¿Puede la Corte Suprema, en sede casatoria, apreciar de oficio la validez del acto?

En el segundo párrafo del considerando 39 de su sentencia, la Corte Suprema se pronunció 102

sobre la posibilidad de que la nulidad manifiesta sea apreciada en sede casatoria: “(…) tampoco podría actuarse de manera oficiosa [la nulidad] puesto que en sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio iura novit curia, al ser la Casación un recurso extraordinario que solo permite a la Corte de Casación la revisión de los casos denunciados específicamente bajo los supuestos del artículo 386 del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicar el citado principio”.

De acuerdo con este criterio, si la invalidez del acto (en este caso la transacción) no fue “detectada” en primera ni segunda instancia, la Corte Suprema está imposibilitada de analizarlo en sede casatoria. Si aplicamos este criterio al IX Pleno tendríamos que concluir que si la invalidez del acto cuya escritura pública se demanda no fue analizada en las dos primeras instancias, la Corte Suprema tampoco podrá hacerlo aun cuando esté convencido de dicha nulidad, con lo cual deberá otorgar la escritura pública de un acto a sabiendas de su nulidad. Por poner un caso extremo: imagínese que se demanda la escritura pública de una compraventa en donde se ha omitido señalar el precio de transferencia; si esta circunstancia no fue advertida en las instancias previas y el caso llega vía casación a la Corte Suprema esta deberá otorgar la escritura pública de una compraventa que no tiene precio. ¡Un absurdo jurídico!

Pero no solo eso: sostener que la Corte Suprema no puede analizar la validez del acto en Casación va en contra del aparecer unánime de los amicus curiae, quienes coincidieron en que los jueces (de la jerarquía que fuere) no debían permitir que un acto nulo salgo airoso del POEP. ¿Cómo resolverá la Corte esta vez? ¿Ratificará lo resuelto en el Primer Pleno? ¿Cambiará de criterio? Es importante un pronunciamiento

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA expreso sobre este punto, pues el silencio podría llevar nuevamente a la duda (y, por ende, a la ambigüedad en el modo de resolver) respecto de la procedencia o no de que el tema de la nulidad manifiesta sea analizada en sede casatoria.

Una salida intermedia podría ser que en caso la Corte detecte una invalidez que pasó desapercibida en las instancias de mérito, emita una sentencia anulatoria y devuelva el expediente a primera instancia para que el tema sea levantado y analizado por el juez, con el debido contradictorio y oyendo lo que las partes tengan que decir sobre el particular.

Pero lo importante aquí es comprender que en caso la Corte determine que sí es posible analizar de oficio la validez del acto en sede casatoria, se estaría produciendo un cambio muy importante respecto de lo señalado en el Primer Pleno Casatorio, en donde el argumento de que la Corte no podía “declarar” de oficio la nulidad de la transacción en sede casatoria fue determinante para que la demanda indemnizatoria sea desestimada. El cambio de criterio jurisprudencial sería un reconocimiento tardío de la injusticia perpetrada en el Primer Pleno Casatorio.

III. Más allá del análisis de validez: hacia la “exigibilidad” Es posible que en el proceso de otorgamiento de escritura pública existan otras razones, distintas a la invalidez del acto, que justifiquen que la demanda sea desestimada. Como bien se dijo en la Audiencia del IX Pleno Casatorio, el análisis del juez no debiera ser uno de invalidez, sino un examen que determine, de forma general, si existen razones que hagan exigible la formalidad que se demanda o, por el contrario, si existe alguna circunstancia, razón o causa que haga dudar sobre la pertinencia del otorgamiento de la escritura pública que se demanda.

Comentario relevante te del autor Es posible que en el proceso de otorgamiento de escritura pública existan otras razones, distintas a la invalidez del acto, que justifiquen que la demanda sea desestimada. Como bien se dijo en la audiencia del IX Pleno Casatorio, el análisis del juez no debiera ser uno de invalidez, sino un examen que determine, de forma general, si existen razones que hagan exigible la formalidad que se demanda o, por el contrario, si existe alguna circunstancia, razón o causa que haga dudar sobre la pertinencia del otorgamiento de la escritura pública que se demanda.

Por ejemplo, ¿qué pasa si el demandado en el POEP se defiende invocando no la invalidez del acto, sino la ineficacia del mismo? A continuación pasaré a analizar una serie de casos en donde esto podría suceder, debiendo tenerse en cuenta que la ineficacia como tal puede derivar de distintas causas (que el acto haya sido celebrado por quien carece de la legitimidad para contratar, o que el acto esté sometido a una condición suspensiva, o que en el acto se haya establecido una reserva de dominio y el precio no haya sido aún cancelado, o que el acto haya quedado resuelto por alguna de las partes, entre otras).

1. La ineficacia por falta de legitimidad para contratar Imagínese que se solicita el otorgamiento de la escritura pública de una compraventa en donde interviene como vendedor una persona que, si bien figura en el Registro como único propietario del bien, adquirió el inmueble estando casado, por lo que la

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verdadera propietaria era la sociedad conyugal y, por ende, el contrato debió ser firmado por los dos cónyuges. ¿Podrá la Corte negarse a otorgar la escritura pública amparándose en la ineficacia (no invalidez) acreditada de la compraventa al haber sido celebrada por quien carecía de legitimidad para vender?8. Considero que el análisis de los jueces respecto del acto cuya formalidad se exige no debe limitarse a la validez, sino también a su eficacia, tal como lo haría un notario que recibe una minuta de compraventa en donde interviene como vendedor una persona en cuyo DNI figura como casado. Naturalmente el notario se negará a otorgar la escritura pública porque de lo contrario estaría permitiendo que un acto ineficaz llegue al Registro. El notario, entonces, no se limita a hacer un “juicio” de validez del acto, sino a descartar que exista alguna razón que haga inexigible el otorgamiento de la formalidad, ya sea que esta razón esté vinculada con la invalidez o con la ineficacia. ¿Por qué razón un juez no podría hacer un análisis con esa amplitud? Si las partes invocan el vicio de ineficacia o, sin que ninguna de ellas lo haga, tal ineficacia resulta manifiesta para el juez, esta podrá valorarla de cara a determinar si otorga o no la escritura pública.

2. Ineficacia por reserva de dominio Imagínese que “A” y “B” firman una minuta de compraventa con reserva de dominio y ante la negativa de “A” de firmar la escritura pública “B” interpone un POEP. ¿Debe el juez otorgar la escritura pública solicitada por “B”?

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Comentario relevante te del autor Con una demanda de otorgamiento de escritura pública no se busca crear un contrato distinto a aquel que le sirve de base. Lo que se quiere es simplemente revestir al contrato de la misma formalidad que las partes le hubiesen otorgado de haberse puesto de acuerdo.

Por ejemplo, en el caso de un contrato que contiene las cláusulas A, B, C y D, si las partes voluntariamente lo elevan a escritura pública esta tendrá las mismas cláusulas A, B, C y D. En caso una de las partes se niegue a firmar la escritura pública, la demanda que se interponga para dicho fin deberá buscar obtener una escritura pública que contenga las cláusulas A, B, C y D. La regla en la transferencia de propiedad inmobiliaria es que la sola celebración del contrato convierte al comprador en propietario. Una de las excepciones (convencionales en este caso) es la denominada reserva de dominio o reserva de propiedad9, en virtud de la cual las partes pactan que el comprador solo se convertirá en propietario una vez cancelada la totalidad del precio de venta.

Producida dicha cancelación las partes firman un nuevo documento dando cuenta de ello y declarando la transferencia a favor del comprador.

Si bien mi posición sobre el particular es que en este caso el acto resulta válido pero ineficaz, el tema fue materia de análisis en la Audiencia del VIII Pleno Casatorio, respecto del cual aún no se emite sentencia.

Artículo 1583 del CC.- En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega.

El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA Hace poco la Corte Suprema resolvió un caso como el que acabo de plantear10: una persona natural suscribió con una asociación un contrato de compraventa con reserva de domino a favor de esta última. Ante la negativa de la asociación de otorgar la escritura pública el comprador interpuso un POEP. El juez desestimó la demanda porque no estaba acreditada la existencia de un contrato válido (la asociación cuestionó la validez de la compraventa aduciendo que las personas que firmaron como presidente y secretario no ostentaban dichos cargos directivos); la Sala Superior confirmó la sentencia pero haciendo referencia a que existía una reserva de dominio y un saldo del precio que no había sido cancelado, lo que imposibilitaba que se pudiese otorgar la escritura pública. En Casación la Corte Suprema validó el argumento de la Sala Superior, señalando que al haber una reserva de propiedad no correspondía otorgar la escritura pública mientras el comprador no acredite haber cancelado el precio.

Considero que fue un error lo resuelto por la Corte. Con una demanda de otorgamiento de escritura pública no se busca crear un contrato distinto a aquel que le sirve de base.

Lo que se quiere es simplemente revestir al contrato de la misma formalidad que las partes le hubiesen otorgado de haberse puesto de acuerdo. Por ejemplo, en el caso de un contrato que contiene las cláusulas A, B, C y D, si las partes voluntariamente lo elevan a escritura pública esta tendrá las mismas cláusulas A, B, C y D. En caso una de las partes se niegue a firmar la escritura pública, la demanda que se interponga para dicho fin deberá buscar obtener una escritura pública que contenga las cláusulas A, B, C y D. La regla, entonces, es que la escritura pública

otorgada por el juez no debe ser distinta a la escritura pública que las partes voluntariamente hubiesen firmado; y en ninguno de los casos dicha escritura pública puede tener un contenido distinto al contrato originalmente suscrito.

En el caso que vengo comentando, la pretensión del demandante (así se desprende de la sentencia casatoria) fue que se eleve a escritura pública la minuta de compraventa con la reserva de dominio incluida. Sin embargo, la Corte resolvió diciendo que no correspondía otorgar “la escritura pública que permita el perfeccionamiento de la transferencia”.

Aquí ha existido una confusión de la Corte, porque la escritura pública solicitada por el demandante no es la misma que la Corte denegó. Me explico: el demandante solicitó una escritura pública de la minuta de compraventa, por lo cual dicha escritura habría contenido (al igual que la minuta) la cláusula de reserva de dominio. La Corte, por su parte, se negó a otorgar una escritura pública en donde se declare cancelado el saldo de precio y, por ende, producida la transferencia de propiedad a favor del comprador (algo que el demandante no había solicitado). El error consistió en que el demandante solicitó el otorgamiento de la escritura pública “A”, y la Corte denegó el otorgamiento de la escritura pública “B”.

Mi posición es que en el caso de una compraventa con reserva de dominio en la que el comprador no ha pagado aún el precio de venta: i) No existe ninguna limitación legal ni razón jurídica para que el juez se niegue a otorgarle al comprador la escritura pública que contenga (al igual que

10 Casación N° 2754-2013-Lima Norte publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de 2015.

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la minuta) la reserva de propiedad. Si las propias partes pueden voluntariamente suscribir una escritura pública de compraventa con reserva de dominio cuando el precio aún no ha sido cancelado, no hay razón para que esto mismo no pueda ser obtenido en la vía judicial. Más aún si se tiene en cuenta el interés del comprador en obtener dicha escritura pública para poder inscribirla en el Registro y así publicitar su condición de comprador (aún no propietario) mientras consigue el dinero necesario para cancelar el saldo del precio (el art. 2019 del CC11 permite que los pactos de reserva de dominio se inscriban y de este modo adquieran oponibilidad frente a terceros). ii) Sí existe impedimento legal para otorgar una escritura pública que perfeccione la transferencia de propiedad a favor del comprador si es que no se acredita el pago íntegro del precio. Si esta hubiese sido la pretensión del demandante entonces sí se justificaba la decisión de la Corte: darle al comprador una escritura en donde no se mencione la reserva de dominio sino que se declare producida la transferencia de propiedad, pese a que aún no ha pagado el precio de venta, terminaría afectando al vendedor, pues le permitiría al comprador inscribir en el Registro un estatus jurídico de propietario que realmente no le corresponde.

Finalmente, ¿qué pasa si el comprador ya canceló el saldo del precio pero el vendedor se niega a firmar la escritura pública de cancelación de precio y transferencia de propiedad? ¿Podrá el comprador demandar el otorgamiento de dicha escritura aun cuando ni siquiera existe una minuta firmada por las partes declarando ello? ¿Se puede demandar

el otorgamiento de la formalidad de un acto que ni siquiera se ha “celebrado”? Pienso que sí, por cuanto rechazar de plano la demanda alegando la inexistencia de la minuta de cancelación generaría una afectación desmedida para el adquirente, pues se le estaría condenando a no poder inscribir su derecho en el Registro, con todos los riesgos que ello implica. Por ende, en este caso el juez únicamente deberá solicitar al comprador acreditar la cancelación del precio de venta para inmediatamente otorgar la escritura pública solicitada por el demandante.

El caso planteado es bastante útil para entender que, en un POEP, así como el juez no debe limitarse a otorgar sin más la formalidad requerida, tampoco debe restringir su análisis a la validez del acto; podrían haber cuestiones vinculadas con la eficacia del acto que serán determinantes para amparar o desestimar la demanda.

3. Ineficacia por condicion suspensiva ¿Qué pasa si el adquirente cuenta con una minuta en donde la transferencia del derecho está condicionado suspensivamente a un acontecimiento futuro e incierto? ¿Debe el juez otorgar la escritura pública?

Al igual que en la reserva de dominio, todo dependerá de cuál sea la escritura pública que el demandante pretende se le otorgue: si lo que demanda es la escritura pública en la que –al igual que en la minuta– se haga referencia a la condición suspensiva y, por ende, se deje claramente establecido que el derecho aún no ha sido transferido, entonces la Corte deberá acceder a lo solicitado.

De acuerdo con el artículo 2019 del CC, “Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada

11 Artículo 2019 del CC.- “Son inscribibles los pactos de reserva de propiedad y de retroventa”.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA inmueble: “(…) 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados”12.

Si el Código Civil permite que se inscriban en el Registro el cumplimiento de las condiciones suspensivas es porque previamente ha admitido que se inscriban actos cuyos efectos quedan condicionados a un hecho futuro e incierto. Siendo así, el interés del comprador cuya adquisición está sometida a condición suspensiva podría ser inscribir su contrato para informarle a los terceros sobre su eventual (aunque incierta) adquisición.

Por el contrario, si lo que se demanda es el otorgamiento de la escritura pública en donde se declare la transferencia del derecho, el juez no podrá amparar la demanda si previamente el interesado no acredita que la condición ha sido efectivamente cumplida. Sin perjuicio de ello, si en efecto la condición ya se cumplió y el adquirente tiene forma de probar ello de manera objetiva, le bastaría con suscribir unilateralmente una escritura pública dando cuenta de dicho cumplimiento, y ello debiera ser suficiente para conseguir que Registros Públicos inscriba el derecho a su favor.

4. Ineficacia por resolución extrajudicial Imagínese un POEP en donde el demandante es el comprador que exige se eleve a escritura pública su compraventa mientras que

Comentario relevante te del autor Si el Código Civil permite que se inscriban en el Registro el cumplimiento de las condiciones suspensivas es porque previamente ha admitido que se inscriban actos cuyos efectos quedan condicionados a un hecho futuro e incierto. Siendo así, el interés del comprador cuya adquisición está sometida a condición suspensiva podría ser inscribir su contrato para informarle a los terceros sobre su eventual (aunque incierta) adquisición. el vendedor (demandado) se defiende alegando que el contrato ya quedó resuelto. ¿Deberá el juez otorgar la escritura pública?

Como es obvio, si esta resolución del contrato consta en una sentencia expedida dentro de un proceso judicial y que cuenta con la calidad de cosa juzgada, la demanda deberá ser rechazada pues no corresponde otorgar escritura pública de un contrato que ya no existe. ¿Pero qué sucede si la resolución no fue declarada en un proceso judicial, sino que el vendedor, valiéndose de alguno de los mecanismos de resolución extrajudicial (resolución por intimación13 o por cláusula resolutoria expresa14) dejó sin efecto el contrato. ¿El juez deberá tomar en cuenta

12 Lo que el artículo 2019 denomina “condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos”, no es otra cosa que las “condiciones suspensivas”.

13 Artículo 1429 del CC.- “En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.

14 Artículo 1430 del CC.- “Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.

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esa resolución para desestimar la demanda? ¿Deberá bastarle al juez que el vendedor acredite que le envió la carta notarial al comprador informándole su decisión de resolver el contrato producto del incumplimiento de sus obligaciones?

La respuesta no es sencilla porque, a diferencia de la resolución declarada en un proceso judicial (en el que ambas partes fueron oídas y un juez o árbitro concluyó que se había producido un incumplimiento imputable que generaba la disolución del vínculo contractual), en una resolución extrajudicial no hay un tercero que valide si la resolución fue bien realizada: ¿qué tal si el vendedor “resolvió” el contrato amparándose en un incumplimiento del comprador que en realidad nunca se produjo? ¿Qué tal si el vendedor no podía resolver el contrato porque previamente él mismo estaba en situación de incumplimiento o –peor aún– el comprador lo acababa de constituir en mora?

Por ello, en estos casos el juez no podrá limitarse a desestimar la demanda de otorgamiento de escritura pública amparándose en la supuesta resolución invocada por el interesado. El juez deberá analizar si en efecto dicha resolución se hizo cumpliéndose con todos los requisitos y formalidades que exige el CC. Es bueno tener en cuenta –para confirmar la dificultad del caso– que las dudas en torno a la resolución extrajudicial no son nuevas.

Hace algunos años el Tribunal Registral resolvió un caso que llegó hasta el Poder Judicial producto de una demanda contencioso-administrativa: se trató de la impugnación de una resolución expedida por el Tribunal Registral donde se dejó sin efecto la

Comentario relevante te del autor Desde mi punto de vista, el juez no deberá desestimar la demanda de otorgamiento de escritura pública si quien invoca la resolución no puede mínimamente acreditar que esta se hizo cumpliendo con los requisitos y las formalidades legales. observación efectuada por un registrador, quien solicitaba “se le acredite” la devolución del precio de venta toda vez que se pretendía inscribir la resolución extrajudicial de un contrato de compraventa. El Tribunal consideró que dicha observación no guardaba relación con lo estipulado en el artículo 69 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el cual, para inscribir la resolución, únicamente alude a la escritura pública de compraventa y a la declaración jurada correspondiente o la carta notarial mediante la cual se resuelve el contrato, mas no a la acreditación de la devolución de las prestaciones (entiéndase “precio”) ante el Registro15.

La Corte Superior desestimó lo resuelto por el Tribunal Registral argumentando que en la calificación del título el registrador no realiza un “examen minucioso de la validez de los actos y derechos”, por lo cual mal podría inscribirse una resolución de contrato que no ha pasado por la vía judicial: “¿Acaso el registrador puede recibir declaraciones de las partes y los testigos para conocer la verdad material?, ¿puede solicitar pruebas de oficio?, ¿tiene potestad de

15 Un análisis del caso puede verse en: BECERRA SOSAYA, Marco Antonio. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declaración de las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 37 a 40.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA imperio para requerir la colaboración de los terceros?, ¿puede hacer inspecciones o recibir pericias?, ¿puede evaluar pruebas distintas al instrumento público que se le presenta?, ¿tiene el poder de valorar las pruebas actuadas mediante su apreciación razonada?, ¿puede conocer los estados subjetivos de mala fe o fraude?, ¿puede indagar si una de las partes sufrió un vicio de la voluntad, esto es, error, dolo, violencia o intimidación?, ¿puede avanzar sobre el texto formal del documento y sancionar la simulación, el fraude a la ley o levantar el velo societario?, ¿puede conocer el aprovechamiento del estado de necesidad que da lugar a la lesión?, ¿tiene capacidad de constatar la causa ilícita del contrato?, ¿puede ir más allá de la declaración de voluntad de las partes, es decir, puede evaluar el comportamiento anterior o posterior del negocio, o los usos, o los hechos concomitantes?, ¿podrá dilucidar la común intención de las partes? 16”.

La conclusión de la Corte fue que la calificación del registrador resultaba limitadísima, pues se circunscribía a una evaluación formal de un documento público, es decir, a una revisión de los datos requeridos para la inscripción con un mínimo margen de maniobra, lo cual imposibilitaba inscribir una resolución que no haya sido validada por un juez.

Sin embargo, a nivel de la Corte Suprema pareciera que la opinión es distinta. Por ejemplo, en la Casación N° 1695-2006-Lima se dijo que “La resolución de pleno derecho que permite el artículo 1430 del Código Civil no requiere que esta sea sancionada por el órgano jurisdiccional”.

En la sentencia del IX Pleno Casatorio la Corte Suprema deberá zanjar el tema, no

limitándose a señalar que una resolución realizada al amparo de una cláusula resolutoria expresa o siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1429 del CC resulta plenamente válida sin necesidad de pasar por el órgano jurisdiccional (esto es algo obvio), sino más bien dejando establecido con claridad si se debe desestimar el otorgamiento de la escritura pública por el solo argumento de que el acto ya quedó resuelto de forma extrajudicial: ¿Bastará que el demandado alegue la resolución? ¿Se deberá analizar dentro del POEP si dicha resolución estuve bien hecha? ¿Podrá argumentar y probar la contraparte (que es quien demanda el OEP) que la pretendida resolución del contrato en realidad nunca se produjo o, en todo caso, que fue indebidamente realizada? Son temas relevantes que no deberían pasar por alto en la sentencia. Desde mi punto de vista, el juez no deberá desestimar la demanda de otorgamiento de escritura pública si quien invoca la resolución no puede mínimamente acreditar que esta se hizo cumpliendo con los requisitos y las formalidades legales.

IV. El caso particular de la hipoteca: ¿acreedor con minuta puede demandar el OEP? Hay un tema vinculado con el IX Pleno y que por su relevancia en el tráfico económico merecería un pronunciamiento expreso de la Corte Suprema en la sentencia del IX Pleno: si soy acreedor y tengo minuta de constitución de hipoteca a mi favor pero mi deudor se niega a firmar la escritura pública (lo cual me imposibilita inscribir mi garantía), ¿puedo demandarlo judicialmente?

16 GONZALES BARRÓN, Günther y ESCATE CABREL, Óscar. “¿Se puede inscribir la resolución de contrato por la sola declaración del acreedor?”. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral, 08/07/2016, Recuperado de: <http://oscarescate. blogspot.pe/2011/05/resolucion-de-contrato-extrajudicial.html>.

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En principio –y como ya indiqué al inicio– el artículo 1412 del CC es claro: las partes pueden exigirse judicialmente el otorgamiento de la escritura pública siempre que esta no constituya un requisito de validez del acto.

Por ejemplo, si cuento con una minuta de donación de inmueble no podré demandar al donante para que firme la escritura pública, en tanto esta constituye un requisito de validez de la donación.

Para el caso de la hipoteca, entonces, todo dependerá de si el CC exige como requisito de validez que el contrato se suscriba por escritura pública. El artículo 1098 del CC es muy claro en ese sentido: “La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”.

Téngase en cuenta que cuando la norma hace referencia a la “hipoteca” no se refiere al derecho real de hipoteca, sino al contrato mediante el cual se constituye la hipoteca.

Para que no queden dudas, comparemos esta norma con su homóloga en el caso de la anticresis): “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte” (art. 1092 del CC). Aquí sí se hace referencia explícita al “contrato de anticresis”, de lo cual sistemáticamente podemos entender que aun cuando el 1098 del CC no mencione expresamente al “contrato” de hipoteca”, sí se refiere al mismo.

La diferencia entre ambas normas consiste en que para la anticresis se exige que el contrato se suscriba por escritura pública “bajo sanción de nulidad”, lo que no sucede con la hipoteca. ¿Qué pasa entonces si la hipoteca se firma solo en minuta? El artículo 144 del CC señala que “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto” (art. 144).

En conclusión, como el CC exige que el contrato de hipoteca se celebre por escritura 110

pública pero no sanciona dicho incumplimiento con nulidad, dicha formalidad no es un requisito de validez, por lo cual el acreedor sí podrá demandar a su deudor y viceversa (aun cuando esto último resulte poco probable) para que firme la escritura pública y así poder inscribir la garantía. ¿Por qué razón estoy analizando un tema cuya solución parece tan obvia? El problema lo genera el artículo 1099, que exige como requisito de “validez de la hipoteca” su inscripción en el Registro. Si la hipoteca necesita de inscripción para ser válida eso significa que sí tiene una formalidad solemne (y esta inscripción presupone contar con escritura pública). ¿Pero qué acaso no acabamos de decir que el artículo 1098 del CC no impone la escritura pública como formalidad solemne? Si se sostiene que el 1099 del CC regula a la inscripción como un requisito de validez del contrato de hipoteca, se generaría una contradicción con el artículo 1098 del CC. Para evitar ello (argumento de la coherencia de la disciplina normativa) debemos interpretar que el 1099 del CC no regula al “contrato de hipoteca” sino al derecho real de hipoteca, por lo que la “inscripción” no sería un requisito de validez del contrato de hipoteca sino uno de existencia del derecho real de hipoteca (es decir, mientras el contrato de hipoteca no se inscriba será plenamente válido, pero el acreedor no será titular aún de ninguna garantía).

Considero útil analizar las normas que regulaban a la prenda para sustentar mejor mi posición (prenda e hipoteca entraron en vigencia en simultáneo por lo que la misma racionalidad motivó la regulación de ambas garantías).

El artículo 1058 del CC señalaba como “requisitos para la validez de la prenda”: “1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA 2.- Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059”.

El artículo 1059 del CC establecía que tratándose de la entrega jurídica, “la prenda solo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo”. Es decir, la inscripción (para el caso de la prenda con entrega jurídica) no era un requisito de validez del contrato de prenda sino más bien un requisito de existencia del derecho real de prenda.

Entonces, el artículo 1058 del CC hablaba incorrectamente (al igual que el 1099 del CC) de “requisitos de validez de la prenda”, porque en verdad no estaba regulando nada vinculado al “contrato” de prenda. Y a tal punto era así que en una norma a parte se regulaba el único requisito de validez (esta vez sí) del contrato de prenda: Artículo 1062 del CC.- “El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado”.

Comparemos la regulación de la prenda con la de la hipoteca: en la prenda se reguló por separado los requisitos de validez del contrato (1062 del CC) de los requisitos de existencia del derecho real (1058 inciso 2), algo que la hipoteca ha hecho en una sola norma (1099 del CC). Esta bifurcación en el caso de la prenda permite apreciar que solo cuando se hablaba de la obligación garantizada (1062 del CC) se regulaba verdaderamente un elemento de validez del contrato de prenda (objeto), mientras que cuando se hacía referencia a la inscripción (1058 del CC) se estaba regulando un requisito de existencia del derecho real.

El problema con la hipoteca es que, al haberse regulado todo en un mismo artículo

Comentario relevante te del autor No basta que la Corte determine si en todo proceso de otorgamiento de escritura pública se analizará la validez del acto; se debe establecer si una vez amparada la demanda el acto adquirirá fecha cierta de forma retroactiva desde que fue celebrado, o si la fecha cierta comenzará a correr solo desde el momento en que el juez otorga la escritura pública hacia adelante.

(1099) bajo el denominador común de “requisitos de validez de la hipoteca”, podría conllevar a no distinguir en dicha norma los “elementos de validez del contrato de hipoteca” (inc. 2 del art. 1099), los “elementos de eficacia del contrato de hipoteca (inc. 1 del art. 1099, que exige que el contrato lo celebre el propietario del bien: si lo celebra un no propietario, el acto no será inválido, sino ineficaz) y los “elementos de existencia del derecho real de hipoteca” (inc. 3 del ar. 1099).

La prenda hoy está muerta, pero exhumarla (jurídicamente hablando) nos permite confirmar que en el caso de la hipoteca el artículo 1099 del CC no exige la inscripción como elemento de validez del contrato, sino como requisito de existencia del derecho real. El contrato de hipoteca, entonces, no exige como formalidad solemne la escritura pública, por lo que ante la negativa de alguna de las partes de suscribir la formalidad se podrá demandar el otorgamiento en la vía judicial a través del POEP. Un pronunciamiento de la Corte Suprema así de claro podría terminar por zanjar el tema.

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V. ¿Desde cuando el acto adquiere fecha cierta? ¿Aplicación retroactiva de la escritura pública?

Imagínese un inmueble agrícola que no está inscrito en Registros Públicos. En el año 2006 el propietario vendió el bien mediante minuta y ahora se niega a firmar la escritura pública. En el año 2015 ese mismo comprador interpuso una demanda de otorgamiento de escritura pública y acaba de obtener (en junio de 2016) la sentencia a su favor, la cual lleva a Registros Públicos para poder inmatricular el inmueble.

El artículo 2018 del CC17 exige que el documento por el cual se inscribe por primera vez un predio tenga un mínimo de cinco años de antigüedad. Esta antigüedad debe ser acreditada mediante un instrumento público (principio de titulación auténtica). En el caso planteado el comprador tiene una minuta del año 2006 pero su antigüedad no se encuentra acreditada en instrumento público. La escritura pública obtenida en el POEP en el año 2016 recién cumpliría cinco años de antigüedad el 2021. ¿Es posible sostener que la fecha de la escritura pública obtenida en el POEP opera de forma retroactiva desde el momento de la firma de la minuta (2006) y, por ende, es desde este momento que se deben contar los cinco años necesarios para inmatricular?

Hace unos meses (29 de febrero de 2016) el Tribunal Registral se pronunció sobre este caso en la Resolución N° 98-2016-SUNARPTR-T, que dio lugar al precedente de observancia obligatoria aprobado en la Sesión Extraordinaria del Centésimo Cuadragésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral. El caso

consistió en una persona que pretendía inmatricular a su favor un predio agrícola presentando una escritura pública de fecha 31 de enero de 2013 obtenida en un POEP. La minuta que dio lugar al POEP era de fecha 15 de octubre de 2002.

El registrador se negó a la inmatriculación al advertir que la escritura pública no cumplía con la antigüedad requerida de cinco años (el plazo recién se cumpliría el 2018).

Sostuvo, además, que al no ser la minuta un instrumento público no resultaba procedente considerar la antigüedad de la titulación desde la fecha de su suscripción (2002), sino desde que la escritura pública fue otorgada (2013).

En el recurso de apelación se argumentó que el registrador estaba desconociendo el valor probatorio de la minuta, que había analizado en sede judicial con las garantías de un proceso contradictorio y en una sentencia que goza de la autoridad de cosa juzgada. El apelante sostuvo, además, que se vulneraba lo resuelto en la Resolución N° 162-2008-SUNARP-TR-L del 14 de febrero de 2008, según la cual: “En un proceso judicial de otorgamiento de escritura pública, la minuta es valorada por el juez quien le otorga autenticada al amparar la demanda, por lo que si la minuta tiene una antigüedad de cinco años a la fecha de presentación del título, sí cumpliría con lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios”.

El Tribunal Registral rechazó que el plazo de cinco años para la inmatriculación se cuente desde la fecha de la minuta, salvo que dicha haya sido valorada expresamente en el POEP. Si esta valoración sí se realiza,

17 Artículo 2018 del CC: “Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios”.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA entonces –concluye el Tribunal– el plazo para la inmatriculación sí podría contarse de forma retroactiva desde la firma de la minuta: “(…) este Tribunal entiende que la valoración de la fecha de la minuta a la que alude el precedente vinculante debe aparecer expresamente de los fundamentos de la sentencia, sea porque fue punto controvertido o porque –simplemente– el juez ha realizado un juicio de valor sobre tal extremo. En el presente caso, en el proceso de otorgamiento de escritura pública no se hizo ninguna valoración de la fecha de la minuta (…) Por consiguiente, cuando la antigüedad del título de inmatriculación se funda en la fecha de la minuta formalizada luego de un proceso de otorgamiento de escritura pública, la valoración por parte del juez de la fecha de dicha minuta debe ser expresa. Lo cual no ha sucedido en el presente caso”.

Tomando como base este pronunciamiento se estableció como Precedente de Observancia Obligatoria (publicado el 11 de marzo último en el diario oficial El Peruano) que: “La fecha de la minuta formalizada luego de un proceso de otorgamiento de escritura pública es fecha cierta solo si el juez la valoró expresamente”. (El énfasis es agregado) ¿Y qué implica que el juez “valore expresamente” la fecha de la minuta? Según el Tribunal, ello se producirá siempre que la validez del acto haya sido analizada en el POEP: “Es preciso agregar que el apelante manifestó que la fecha de la minuta había sido merituada por el juzgador. Sin embargo, dicha afirmación es incorrecta, porque en el auto final de ejecución el juez dejó sentado que el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente

Conclusión del autor or El tema de fondo en el IX Pleno es determinar si el Poder Judicial debe permitir que de un contrato nulo alguien resulte beneficiado. La renuncia de los jueces a analizar la validez del acto cuya escritura pública se demanda implica abrir de par en par las puertas del Registro a escrituras públicas que contienen contratos nulos, con el consiguiente beneficio –indebido– de unos cuantos. tiene como propósito dotar de formalidad pública al acto celebrado y que, de ningún modo, importa un examen relativo a la validez o no del acto jurídico, el que eventualmente podría ser objeto de revisión. Siendo así, queda claro que el juez no entró a evaluar la fecha del documento de compraventa celebrado entre el demandante y el demandado. Por lo tanto, se desestima su argumento”.

Entonces, según el Tribunal Registral, si en el POEP se analiza la validez de la minuta, la sentencia que otorgue la escritura pública permitirá dotar de fecha cierta a dicha minuta de forma retroactiva. En el ejemplo que pusimos al inicio, si la minuta es del 2006 y recién el 2013 obtengo por sentencia la escritura pública, si en el POEP se analizó la validez de tal minuta entonces esta gozará de fecha cierta desde que se firmó (2006), por lo que el plazo de cinco años se habría cumplido el 2011 y, por ende, el beneficiado podría inmatricular hoy el predio a su favor.

Esto es algo que la Corte Suprema debe analizar y validar. ¿Estará de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Registral? Es posible que la Corte concluya que en el POEP el

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juez sí debe analizar la validez del acto pero que ello no implica que la minuta adquiera fecha cierta de manera retroactiva. ¿Qué pasará en este caso? ¿El Tribunal Registral tendrá que dejar sin efecto el Precedente de Observancia Obligatoria? La adecuada interpretación de las normas del Código Civil (entre ellas el 2018 del CC) le corresponde al Poder Judicial, por lo que un pronunciamiento en contra de lo dicho por el Tribunal Registral tendría que llevar a este último a variar su criterio.

Pero imaginemos por un momento que la Corte Suprema “ratifica” lo señalado por el Tribunal Registral y concluye que las escrituras públicas obtenidas en POEP otorgan de forma retroactiva fecha cierta a las minutas desde el momento de su suscripción. ¿No habría que aplicar la misma regla para las escrituras públicas otorgadas por notarios? ¿No se supone que, al igual que en los POEP, los notarios analizan la validez del acto que elevan a escritura pública? Permitir la aplicación retroactiva de la fecha cierta solo para los casos de escrituras otorgadas en procesos judiciales y no a las otorgadas por notarios pondría a estas últimas en una clara –e injustificada– posición de desventaja.

Y esto último generaría efectos también en lo que se refiere a la concurrencia de acreedores sobre inmuebles: según el artículo 113518, en un caso de concurrencia es preferido (en ausencia de inscripción) aquel cuyo título es de fecha cierta, y si los dos títulos en conflicto tienen fecha cierta prima el de fecha más antigua. Entonces, si “A” tiene una minuta de 2009 (no tiene fecha cierta) y “B” una escritura pública de 2014 (sí tiene fecha cierta), la concurrencia la ganaría “B”.

Sin embargo, para darle vuela a este resultado adverso “A” podría demandar el otorgamiento de la escritura pública y, de obtenerlo, exigiría que la fecha cierta de su título se considere retroactivamente desde la firma de la minuta, esto es, desde el 2009. Como se puede ver, no es poco lo que está en juego.

En síntesis, no basta que la Corte determine si en todo proceso de otorgamiento de escritura pública se analizará la validez del acto; se debe establecer si una vez amparada la demanda el acto adquirirá fecha cierta de forma retroactiva desde que fue celebrado, o si la fecha cierta comenzará a correr solo desde el momento en que el juez otorga la escritura pública hacia adelante. Adicionalmente a ello, si la Corte establece la retroactividad deberá señalar si ello aplica también para las escrituras otorgadas por notarios.

Hay mucho en juego: no solo la posibilidad de agilizar las inmatriculaciones, sino también una correcta aplicación de las reglas sobre concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles.

VI. Conclusión: El tema de fondo El tema de fondo en el IX Pleno es determinar si el Poder Judicial debe permitir que de un contrato nulo alguien resulte beneficiado.

La renuncia de los jueces a analizar la validez del acto cuya escritura pública se demanda implica abrir de par en par las puertas del Registro a escrituras públicas que contienen contratos nulos, con el consiguiente beneficio –indebido– de unos cuantos.

Tengo la impresión de que, luego de haber oído los interesantes e inteligentes

18 Artículo 1135 del CC.- “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

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ESPECIAL | LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA planteamientos de los amicus curiae, la decisión de la Corte Suprema será cerrarle el paso a aquellos actos que, ya sea a pedido de parte o dada su manifiesta presencia, adolezcan de algún vicio de nulidad. Sin embargo, ello no será suficiente: lo ideal –tal como he expuesto en este trabajo– será que los jueces no solo analicen aspectos vinculados con la validez de los actos cuya formalidad se demanda, sino también sobre su eficacia. Considero –por las razones ya expuestas– que el análisis de los jueces debe estar encaminado a concluir, dentro del POEP, si resulta o no exigible la escritura pública que se demanda, lo cual pasa por descartar que el acto presente tanto vicios de invalidez como de ineficacia.

Si esta termina siendo la respuesta de la Corte Suprema, sin duda alguna habrá que aplaudir el cambio de criterio. Y digo “cambio de criterio” porque hace aproximadamente 10 años la decisión de la Corte en el Primer Pleno Casatorio fue legitimar un acto manifiestamente inválido para impedir un resarcimiento que a todas luces resultaba justo. En dicha sentencia, que quedará marcada por el oprobio, el criterio de la Corte fue muy claro: un contrato (transacción) nulo produce efectos y le permite al causante del daño paralizar una demanda resarcitoria y así esquivar su responsabilidad.

Han pasado alrededor de 10 años desde aquel fallo y la historia le permite a la Corte

Suprema rectificarse; el tema en discusión, en el fondo, sigue siendo el mismo: ¿un contrato nulo puede ser usado para obtener un beneficio (paralizar una demanda de responsabilidad civil; obtener una formalidad que permita inscribir el derecho)? Si en la sentencia del IX Pleno la respuesta de la Corte Suprema es que ello no es posible, entonces estaremos ante una rectificación (tardía) del criterio sustentado hace 10 años. Esta eventual rectificación no permitirá que el caso Choropampa se reabra ni mucho menos le devolverá la vida ni la salud a los afectados por el derrame de mercurio, pero al menos la Corte estará reconociendo que cometió un error. “Más vale tarde que nunca”, como bien dice el dicho.  Referencias bibliográficas • BECERRA SOSAYA, Marco Antonio.

“Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declaración de las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 37 a 40.

• GONZALES BARRÓN, Günther y ESCATE CABREL, Óscar. “¿Se puede inscribir la resolución de contrato por la sola declaración del acreedor?”. En: Sociedad Peruana de Derecho Registral, 08/07/2016, Recuperado de: <http://oscarescate.blogspot.pe/2011/05/resolucion-de-contrato-extrajudicial.html>.

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