Procuraduría emite criterio sobre huelga en servicios esenciales

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D.putados (as) Comisión Permanente de Asuntos Sociales Asamblea Legislativa Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-571-2019, de fecha 9 de enero de 2019, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denc minado "Ley de Declaratoria de Servicios Públicos esenciales", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.097 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (No 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnicajurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompafiar la opinión de la Asesoría Legal respectiva "(El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vincu ¿ntes:

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"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece —reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos 03-053-98 de 18 de junio de 1998, 03-049-2004

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de 27 de abril de 2004, 03-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, 03-037-2012 de 6 de julio de 2012; 03-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, 03-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, 03-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, 03-052-2018 de 12 de junio de 2018 y 03-130-2018 de 21 de diciembre de 2018).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.097.

"LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA DECRETA: LEY DE DECLARATORIA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES ARTICULO 1- Será servicio público esencial aquel cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población.

ARTICULO 2- Para cualquier efecto legal, serán considerados como servicios públicos esenciales aquellos brindados en: a) la atención y prevención en salud; b) el suministro y comercialización de alimentos; c) el suministro y comercialización de medicamentos; d) el suministro de agua potable y la disposición de aguas servidas; e) la recolección y disposición de basura; f) la protección y atención del menor, el anciano y el enfermo desvalidc; g) el suministro y comercialización del servicio eléctrico o de otros tipos de energía o combustibles; h) la atención médica pública; i) la atención de menores de edad en la red de cuido y en comedc res escolares; j) la atención de emergencias; k) el transporte de pacientes; I) el servicio de transporte público en cualquiera de sus modalidades; m) el funcionamiento de aeropuertos internacionales y nacionales; n) la función de seguridad pública; o) la educación pública;

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p) la carga y descarga en muelles y atracaderos cuando se trate de bienes de los cuales dependa, directamente, la vida, la salud de las personas o su seguridad; q) la resolución jurisdiccional de conflictos; r) la celebración de elección nacionales, cantonales, referéndum, plebiscitos o consultas populares; y, s) todos aquellos que se lleguen a determinar en la vía judicial o reglamentaria.

ARTICULO 3- El servicio público esencial podrá ser prestado por instituciones, entes o personas públicas o privadas, físicas o jurídicas, por lo que su calificación jurídica dependerá del servicio brindado y no de quien lo preste.

ARTICULO 4- Cualquier limitación o prohibición al derecho de huelga en una institución que preste un servicio público esencial se reduce a aquellas personas cuyas funciones sean indispensables para que la prestación del servicio público no se vea interrumpida, obstaculizada o dificultada.

ARTICULO 5- El Estado deberá realizar todas las acciones necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de todo servicio público esencial.

ARTICULO 6- Ninguna institución del sector público que preste un servicio público esencial podrá cerrarse o venderse sin que antes se garantice la prestación del servicio público en iguales o mejores condiciones que en las que se brinda.

Rige a partir de su publicación."

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

El análisis jurídico del• proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son el derecho de huelga de los funcionarios públicos y su limitación o prohibición -opción esta última por la que optó nuestro constituyente originario (art. 61 de la Constitución Política)- en los servicios públicos esenciales, entre otros; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello utilizaremos como base

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las consideraciones jurídicas que al respecto hemos externado anteriormente tanto en ejercicio de nuestra función consultiva, como recientemente en los informes rendidcs por la Procuraduría General, como asesor objetivo de la Sala, en las acciones de inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes Nos. 18-015746-0007-CO y 18015934-0007-CO. A) Evolución y coordenadas constitucionales del Derecho de Huelga en Costa Rica.

Tal y como lo reseñamos en el dictamen C-151-2003, de 28 de mayo de 2003, la evolución histórica de la huelga en el Derecho costarricense ha tenido diversas etapas.

Según refiere la doctrina, en un primer momento de huelga-delito, una segunda de coexistencia de la huelga libertad y la huelga derecho, y finalmente, -agregaríamos ncsotros-, el momento actual en el que ese derecho se ha perfilado como un derecha subjetivo de carácter fundamental, pero de ningún modo ilimitado.

El primer período, claramente represivo, se caracteriza por la tipificación penal de la huelga como delito (Códigos Penales de 1880 y de 1924), puesto que se oponía al libre juego de las fuerzas del mercado.

El segundo período, de tolerancia, se identifica como de coexistencia de 13 huelga-libertad y la huelga-derecho, porque en el Código Penal de 1941 la huelga ya no aparece tipificada como delito; en esta etapa constituyen delito únicamente aquellas conductas que obliguen o compelan a otra persona a participar en una huelga o paro, con lo cual se protege la libre participación en dichos movimientos. A la eliminación de la figura penal apuntada, y propiamente en el ámbito de la huelgaderecho, debemos reconocer el importante avance que representó la reforma constitucional mediante la cual se aprobaron las llamadas "Garantías Sociales", que incorpora y consagra con rango constitucional los derechos de huelga y paro. Y no podemos dejar de lado, la no menos importante promulgación del Código de Trabajc.

Finalmente, la época actual en la que han sido grandes los esfuerzos de nuestro país por lograr un efectivo reconocimiento del derecho de huelga como derecho fundamental —muy ligado a la reivindicación de la libertad sindical-, y especialmente por regular mejor lo atinente al ejercicio de ese derecho en el sector público. Una de las primeras manifestaciones de esta necesaria evolución es la derogación, por Ley No 7348 de 22 de junio de 1993 —publicada en La Gaceta No 130 de 9 de julio del mismo año-, de los artículos 333 y 334 del Código Penal, que tipificaban como delitos

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funcionariales el abandono del cargo, así como la incitación al abandono colectivo de funciones públicas.

Debemos advertir que esta última etapa histórica se encuentra todavía en franca gestación, porque el tema del reconocimiento y límites del derecho de huelga en el sector público es uno de los más controvertidos y delicados en la doctrina nacional e internacional, muestra de ello lo es, en nuestro caso, el proyecto de ley tramitado en su momento bajo el expediente N° 15990, denominado Ley de Reforma Procesal Laboral, que fuera aprobado por Decreto Legislativo N° 9076, pero vetado por oficio DP-603-2012 de 09 de octubre de 2012, del Poder Ejecutivo durante la Administración Chinchilla Miranda; veto que fuera posteriormente levantado por oficio 021-MP-MTSS-M3 de 12 de diciembre de 2014, durante la Administración Solís Rivera, levantamiento que fue posteriormente declarado inconstitucional por resolución No. 2015-012251 de las 11:31 hrs. del 7 de agosto de 2015. Las temáticas que suscitaron el veto fueron los artículos 377 inciso c), 379, 382 y 383, y por conexidad el artículo 384 sobre la huelga en los servicios esenciales, y, además, el artículo 394 sobre la prohibición para contratar personal temporal para sustituir a los trabajadores en huelga. Y ahora tenemos la propuesta legislativa de comentario.

Para ahondar un poco más en el tema, es necesario, en primer término, aclarar que si bien nuestra legislación nacional parece identificar a la huelga y el paro como conflictos colectivos de carácter económico social, lo cierto es que la mayoría de los estudiosos coinciden en afirmar que dichos institutos jurídicos no constituyen de ningún modo el conflicto, sino que son medios legítimos de presión o instrumentos de acción directa, que como "ultima ratio" utilizan las partes en conflicto para lograr una solución favorable a sus pretensiones; y en segundo término, abordar las normas de distinto rango jerárquico, que en nuestro ordenamiento regulan el derecho de huelga.

Interesa entonces, referirse al Título V, de los "Derechos y Garantías Sociales", de nuestra Constitución Política, que al respecto establece lo siguiente: "Artículo 61.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia", (Lo destacado y subrayado es nuestro).

Indudablemente el derecho de huelga está reconocido y consagrado en nuestro ordenamiento como derecho subjetivo de carácter fundamental y autónomo, atribuido a los trabajadores "uti singuli", aunque tenga que ser ejercitado colectivamente, ya sea a través de un sindicato o bien de una coalición o agrupación ocasional de trabajadores. Y según lo expresa la norma de comentario, le corresponde al legislador ordinario, como representante de la soberanía popular, confeccionar una regulación

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de las condiciones de ejercicio de ese derecho, las cuales podrían ser más o menos restrictivas, de acuerdo con las directrices políticas que la impulsen, siempre y cuando no rebase, en primer término, los límites impuestos por la propia norma -el primero, en cuanto a las actividades en las que ese derecho se reconoce, porque expresamente excluye los servicios públicos, cuya determinación en todo caso le corresponde al propio legislador; el segundo, en cuanto a la modalidad, pues en su ejercicio deben desautorizarse los actos de coacción o de violencia-, u otros límites derivados de su posible conexión con otros derechos constitucionales e incluso con otros bienes constitucionalmente protegidos. Recuérdese que ningún derecho es ilimitado, y como todos, el derecho de huelga no es absoluto, y ha de tener sus limitaciones.

Y en Costa Rica constitucional y legislativamente se optó por prohibir; es decir, excluir de su ejercicio los funcionarios y empleados que laboran en servicios públicos esenciales; posibilidad que para la Sala Constitucional no sólo es viable desde la perspectiva constitucional stricto sensu, sino que "(..) armoniza también con el artículo 8 del Convenio 87 de la OIT que (..) estatuye la obligación de las organizaciones sindicales de adecuar su actividad a la legislación interna". (Resolución No. 1317-98 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998).

B) Consideraciones Generales sobre la prohibición del Derecho de Huelga en los Servicios Públicos esenciales en Costa Rica.

En la Opinión Jurídica 03-125-2007, de 19 de noviembre de 2007, ante un proyecto de ley en alguna medida similar al ahora propuesto, denominado "Ley para regular las huelgas en el sector público", tramitado bajo el expediente legislativo n.° 15.579, al referirnos al tema mencionado en este acápite, indicamos: "El artículo 61 constitucional establece, como derecho fundamental, el derecho de los trabajadores a la huelga. No obstante, la misma norma limita el ejercicio de ese derecho en el caso de los servicios públicos.

En el Derecho Comparado existen ordenamientos bajo los cuales el derecho de huelga es suprimido totalmente en el caso de los funcionarios públicos. Por ejemplo, la Constitución Chilena, en su artículo 16, prohíbe la huelga en forma absoluta para los funcionarios públicos, y aun para los empleados de empresas privadas cuyos servicios puedan ser catalogadas de utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud y la economía del país. Ese modelo es semejante al estadounidense donde se encuentra prohibida la huelga para los empleados del gobierno federal. (Parágrafo 1918, capítulo 93, título 18 del US CODE).

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También existen sistemas jurídicos en los cuales el derecho constitucional no establece restricción alguna, verbigracia, la Constitución Italiana que en su numeral 40 se circunscribe a establecer el derecho de huelga, y remite a la ley para su desarrollo. O la carta portuguesa que en su ordinal 59 sencillamente establece el derecho a la huelga.

En el entorno inmediato, debe destacarse, en primer lugar, la Constitución Panameña que en su artículo 65 dispone que la ley podrá establecer restricciones especiales para el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos. Luego, la carta fundamental colombiana, en su numeral 56, señala que corresponderá al legislador precisar los servicios públicos esenciales en los que no procede una declaratoria de huelga.

Luego, la Constitución Griega, en su numeral 23.2, establece que la ley podrá imponer restricciones concretas al ejercicio del derecho de huelga de los funcionarios públicos. No obstante, aclara que las limitaciones legales no podrán conllevar a la supresión del derecho. En el caso de la Constitución española, el artículo 28.2 establece el derecho a la huelga, empero, señala que la ley determinará las garantías necesarias para asegurar los servicios esenciales de la comunidad.

Nuestra Constitución —como ya habíamos adelantado— opta por esta tercera vía, de tal forma que si bien se reconoce el derecho a huelga como un derecho fundamental, se permite limitar en algún grado su ejercicio tratándose de servicios públicos. Empero, debe hacerse énfasis en que el ordenamiento constitucional reserva a la ley la determinación de los servicios públicos donde debe entenderse limitado el derecho de huelga. Asimismo, retiene a favor de la ley la regulación de las condiciones bajo las cuales resulta legítimo su ejercicio. Transcribimos el numeral 61 citado: 'Artículo 61.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia".

En sentido similar al artículo 61 transcrito se decanta el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas —incorporado al Derecho Costarricense mediante la ley n.° 4229 de 11 de diciembre de 1969—, el cual otorga al derecho de huelga el rango de derecho fundamental, más admite que la ley puede imponer restricciones en el caso

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de los miembros de la policía y la administración del Estado. El ordinal 8 de ese instrumento internacional prescribe: 'Artículo 8.- 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a Garantizar: (..) d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.

Asimismo, el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador" —incorporado al ordenamiento costarricense mediante la ley n.° 7907 de 3 de setiembre de 1999—, contempla el derecho a la huelga como un derecho fundamental. No obstante, la norma convencional prevé que es reserva de ley establecer restricciones al ejercicio de ese derecho en el caso de los servicios públicos. Interesa destacar que conforme ese instrumento internacional, las limitaciones que la ley pudiese imponer deben ser conformes con el orden democrático, es decir, que las constricciones al derecho de huelga deben ser proporcionadas y tener por fin proteger la salud, la moral y el orden público, así como los derechos de la mayoría de la ciudadanía. Al efecto, dispone el numeral 8 del Protocolo: 'Artículo 8.- Derechos sindícales.

I.- Los Estados Partes garantizarán:

b) El derecho a la huelga.

2.- El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que estas sean propias a una sociedad democrática, necesarias para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los Dirección: San José, Avenidas 2 y 6, calle 13, Internet littp://www.pgr.go.cr Apdo. 78-1003 La Corte. Teléfono 2243-8400, faxes 2233-7010, 2255-0997, 2222-5335

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miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley.

3.La Sala Constitucional ha precisado el alcance del artículo 61 de la Constitución Política. Así, en su sentencia n.° 1317-98 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998, la cual declaró inconstitucionales las restricciones al derecho de huelga contempladas en los incisos a), b) y e) del numeral 376 del Código de Trabajo, señaló que la regulación del derecho de huelga es una materia reservada a la ley: "En relación con el contenido de la acción sindical, específicamente lo que toca al derecho de huelga, el artículo 61 de la Constitución Política establece que la regulación del citado derecho de acción colectiva es materia de reserva de ley, siendo que toda restricción del citado derecho debe darse por vía ley y de ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Es además resultado de la atribución conferida mediante el numeral 61 constitucional citado, que compete al legislador definir en qué casos de la actividad pública se restringe o excluye el ejercicio del derecho de huelga; mandato que se satisface mediante el artículo 375 (antes, 368) del código de Trabajo, que debe ajustarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para que sea congruente con el principio democrático sobre el que descansa el ordenamiento jurídico patrio, plasmado en el artículo 10 de la Constitución Política y que es valor supremo del Estado Constitucional de Derecho." (El subrayado es nuestro).

En esa misma sentencia, el Tribunal Constitucional declinó declarar la inconstitucionalidad del numeral 375 del Código de Trabajo, el cual prohíbe expresamente la huelga en los servicios públicos; no obstante, fue claro en remarcar que esa norma debe interpretarse de modo conforme con la Constitución, de tal modo que la prohibición no constituya un impedimento absoluto', pues ello sería contrario a la norma fundamental.

Efectivamente, para el Contralor de Constitucionalidad, el numeral 61 de la norma fundamental no puede interpretarse en el sentido de que exista una

Aludiendo a que no está referido a todos los servicios públicos.

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prohibición total para el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos. Por el contrario, corresponde a la ley determinar los casos en que procede establecer dicha prohibición, tarea que debe responder a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Sobre el particular, el Tribunal indicó lo siguiente: "La huelga, como manifestación de la acción sindical, encuentra límite cuando su ejercicio interfiere con la prestación de ciertos servicios públicos, que compete a la ley determinar según el artículo 61 de la Constitución Politica. Al efecto, la frase primera del artículo 375 (antes, 368) del Código de Trabajo, que dice: «No será permitida la huelga en los servicios públicos.(..)», si bien pareciera proscribir- la huelga en estos servicios, es decir, si bien pareciera tener un sentido impeditivo absoluto, lo cierto es que debe entenderse en armonía con lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política, que sólo la limita para ciertos casos lados o determinados por la ley en observancia de criterios de necesidad, razonabllidad y proporcionalidad, para que resulte congruente con el fin que persigue . "(El subrayado es nuestro).

No está de más enfatizar que de acuerdo con la resolución que se ha venido mencionado, corresponde a la Asamblea Legislativa establecer los supuestos bajo los cuales el derecho de huelga no puede ejercitarse. De ese modo, ni el Juez, ni el Poder Ejecutivo, pueden sustituir al legislador en la determinación de los supuestos en que se puede impedir el derecho de huelga. Al respecto, la sentencia mencionada indicó: "...si bien la huelga es un derecho de todos, ejercitable en cualquier actividad, es viable que el legislador determine en qué casos el derecho de huelga no puede ejercitarse, especificamente cuando se trate de actividades que constituyen «servicios públicos» y que por su naturaleza o por el impacto social que tienen, no sea posible suspenderlos, descontinuar/os o paralizarlos sin causar dallo significativo, grave e inmediato a ciertos bienes. Además, se entiende que en aquellas actividades públicas dentro de las que sí está permitida la huelga, no pueden sobrepasarse los límites legales fijados, pues el ejercicio de la huelga debe enmarcarse dentro de la legalidad. (...) finalmente, en relación con la norma contenida en el inciso e) del artículo impugnado, que autoriza al Poder Ejecutivo dictar en qué otras actividades públicas se prohibe la huelga en la hipótesis de que la Asamblea Legislativa haya hecho uso de su facultad constitucional de

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suspender ciertas garanbas individuales, esta Sala procede a declarar la inconstitucionalidad de tal atnbución por exceder el prinapio de reserva de ley dispuesto en el numeral 61 constitucional, según el cual la atribución de establecer en qué prestaciones de servicio público debe limitarse el ejercicio de/derecho de huelga, recae exclusivamente en el Poder Legislativo. En consecuencia, esta Sala procede a declarar la inconstitucionalidad de los incisos a) y e) del artículo 376 (antes, 369) del código de Trabajo". (Lo subrayado no es del original).

Cabe señalar que la sentencia que hemos venido mencionando, fue reiterada por la Sala Constitucional en su resolución n.° 5264-2003 de las 14:42 del 18 de junio de 20032.

Expuesto lo anterior, es posible afirmar que la decisión del constituyente se enmarca dentro de la tradición constitucional social que, de una parte, reconoce el derecho de huelga, pero por otra, admite la posibilidad de imponer ciertas limitaciones tratándose de servicios públicos, limitaciones que, sin embargo, solamente pueden ser impuestas por ley, constituyéndose así una verdadera reserva material de ley.

Esa tesis ya ha sido expuesta por este Órgano Asesor en una opinión jurídica anterior, también destinada a la Asamblea Legislativa. Nos referimos a la 03 - 017-2006 del 13 de febrero de 2006, donde señalamos lo siguiente: "Según indicamos en el dictamen C-151-2003, es indiscutible que al consagrar la Constitución Política el derecho de huelga, expresamente exceptuó de éste a los trabajadores que ejercen su actividad en los «servicios públicos», y dejó la determinación de éstos a la discrecionalidad del legislador. Si bien la norma contenida en el artículo 61 constitucional pareciera proscribir, de manera absoluta, la huelga en estos servicios, lo cierto es que sólo la limita para ciertos casos fijados y determinados por la ley (Considerando IX de la sentencia No 199801317, op.

Posteriormente a la emisión de este pronunciamiento dicha sentencia fue reafirmada por las Nos. 2010014184 de las 14:39 hrs. del 25 de agosto de 2010, 2011-010832 de las 14:30 hrs. del 12 de agosto de 2011, 2016-006463 de las 09:30 hrs. del 13 de mayo de 2016, todas de la Sala Constitucional.

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Es importante puntualizar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia n.° 1317-98 citada, definió lo que debe entenderse, para efectos del numeral 61 constitucional, por servicio público:

"Sin pretender agotar la definición de lo que es el servicio público como instituto jurídico, debe tenerse presente para efectos de esta sentencia, que el servicio público debe al menos estar dirigido a satisfacer necesidades colectivas y se trata de prestaciones positivas de la Administración o que están bajo cierto control y regulación de ésta. La prohibición del ejercicio de la huelga en actividades que no son servicio público, excede el artículo 61 constitucional que ordena al legislador establecer las actividades en que se restringe el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos únicamente. "(Lo subrayado es nuestro).

Al amparo de esa definición, la Sala Constitucional determinó como contrario a la Carta Fundamental la prohibición de la huelga para los trabajadores agrícolas, calificados como prestatarios de servicio público por el Código de Trabajo. Ahora bien, del precedente constitucional se deduce que a efecto de determinar si estamos en presencia de un servicio público que admita la imposición de limitaciones al derecho de huelga, deben buscarse los siguientes elementos característicos: a) el servicio debe orientarse a la satisfacción de necesidades colectivas; b) debe tratarse de prestaciones positivas de la Administración; c. debe tratarse de una actividad prestacional, bajo control o supervisión de la Administración.

Resulta de interés señalar que actualmente, para una parte de la doctrina costarricense, el concepto de servicios públicos utilizado por la Constitución debe entenderse como asimilable a la idea de servicios esenciales, que ha sido adoptada por el Comité de Expertos y el Comité de Libertad Sindical, ambos de la Organización Internacional de Trabajo, como una de las posibles excepciones al derecho de huelga." (Pronunciamiento 03-121-2007 op. cit.).

Interesa entonces delimitar el carácter no vinculante ni taxativo de las recomendaciones de los denominados órganos de control de la OIT sobre la materia, tal y como lo hemos alegado ante la Sala Constitucional en los informes rendidos e -1 las acciones Nos. 18-015746-0007-CO y 18-015934-0007-CO. C) Carácter "no vinculante" de las Recomendaciones de Órganos de Control de la OIT en materia de limitación o prohibición del Derecho

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de Huelga en los "servicios públicos esenciales" y "esenciales por extension".

Según refieren Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO, de la Oficina Internacional de Trabajo3, especial interés revisten los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (01T) referidos a la Libertad Sindical y Negociación Colectiva respectivamente, los cuales si bien no mencionan expresamente a la huelga, lo cierto es que constituyen su fundamento teórico, a tal punto, que es a partir de ellos y de la doctrina "no vinculante" del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, que se ha venido a precisar y delimitar, con carácter meramente enunciativo, en dicha organización el alcance del ejercicio del derecho de huelga tanto en el caso de "funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado"4 (01T, 1996, párrafo 534), como en los "servicios esenciales".

Esta Procuraduría General, como órgano asesor objetivo de la Sala Constitucional en las acciones tramitadas bajo los expedientes Nos. 18-015746-0007-00 y 18015934-0007-CO, recientemente ha sostenido que, de los principios y reglas mínimas de conducta establecidos, a modo de orientación "no vinculante" por la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical en materia de derecho de huelga, se derivan entonces de recomendaciones internacionales de trabajo que no constituyen instrumentos jurídicos autónomos obligatorios, sino una mera guía o directrices de carácter orientador e interpretativo para una eventual acción nacional en la materia involucrada, y por tanto, no son siquiera objeto de ratificación por los Estados miembros (Normas Internacionales del Trabajo para Magistrados, Juristas y Docentes en Derecho, Centro Internacional de Formación OIT, San José, Costa Rica, 3-7 de abril de 2006, p. 13 y ss.).

Para ilustrar el punto, sirva la siguiente trascripción: "(...) según la Constitución de la OIT, las recomendaciones no son de carácter obligatonb. Estos instrumentos son precisamente eso, recomendaciones para los Estados de cómo regular determinados temas o interpretar las leyes existentes. Al respecto, la propia Organización ha dicho: "las recomendaciones internacionales del trabajo no constituyen Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO, OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO GINEBRA, Edición 2000.

4 Así el derecho de huelga de los funcionarios de ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, como lo son sus auxiliares y el de los funcionarios de la administración de justicia y del poder judicial, pueden ser objeto de restricciones importantes o incluso de prohibición (ibíd., párrafos 537 y 538).

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instrumentos jurídicos obligatorios y, por lo tanto, no son objeto de ratificación. Al aprobar una recomendación, la Conferencia no pretende obligar a los estados miembros a que respeten su contenido sino más bien a proponer directrices que les pueda guiar en la regulación de las relaciones laborales y ene/desarrollo de su política social. "(CENTRO INTERNACIONAL DE FORMACIÓN DE LA OIT. Derecho internacional del trabajo y derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho.

Organización Internacional del Trabajo, Turín, Italia, 2009, p. 48. Citado por Montero Morales, Ana Patricia. Valor jurídico de los instrumentos de la OIT en el ordenamiento costarricense. p. 49).

Véase que la misma OIT ha insistido en que "Es muy importante evitar cualquier confusión entre las recomendaciones internacionales del trabajo adoptadas por la Conferencia internacional del trabajo que son normas no vinculantes de carárter universal y las recomendaciones dirigidas por los órganos de control de la 01T a un país determinado en caso de que éste no cumpla con sus obligaciones en materia de NIT (Normas Internacionales de Trabajar. (Derecho internacional del trabajo y derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho.

Bajo la dirección de Xavier Beaudonnet Centro Internacional de Formación de la OIT Turín, 2009. p. 48). Con las primeras, es decir, aquellas recomendaciones elaboradas y adoptadas por la Conferencia, no se pretende obligar a los Estados miembros a que respeten su contenido, sino más bien proponer directrices que les pueda guiar en la regulación interna de las relaciones laborales y en desarrollo de su propia polídca social. Mientras que los pronunciamientos de los órganos de control se distinguen claramente de meras opiniones doctrinales u simples orientaciones de carácter moral anteriormente aludidas, en que, una vez aprobadas por el Consejo de Administración de la OIT, están dotados de valor jurídico concreto al fijar pautas fundamentales para que, ante denuncias específicas, los Estados cumplan efectivamente con los convenios y tratados que hayan ratificado (Véase Derecho internacional del trabajo y derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Bajo la dirección de Xavier Beaudonnet, op. cit. p. 95). Por su parte, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical van dirigidas al Consejo de Administración de la C•IT, siendo entonces una mera instrucción interna de carácter administrativo y en razón de lo cual no puede pensarse en una obligatoriedad internacional de las mismas, y Dor tanto, no tienen naturaleza vinculante (Van Leeden del Río, Lolly Catalina. Relevancia Jurídica de las Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el análisis de las sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Universidad de la Sabana, Colombia, abril del 2000).

Así que los instrumentos elaborados por la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y del Comité de Libertad Sindical, así como los comentarios hechos Dor

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órganos de control de la OIT, en particular en cuanto las observaciones sobre la aplicación de convenios ratificados por los distintos países, no tienen eficacia u operatividad directa, pues en realidad carecen de valor normativo vinculante, ni pueden equipararse a una orden proveniente de un tribunal supranacional de justicia (Caso Baena Ricardo vs Panamá, Corte Interamericana de Derechos Humanos), ni mucho menos asimilarse a un Convenio, pues sólo éste es verdadera fuente formal del Derecho Internacional en acatamiento del principio pacta sunt servanda Ahora bien, ciertamente los mencionados órganos de Control de la OIT, en sus pronunciamientos "no vinculantes" realizados dentro del procedimiento de quejas por violación de la libertad sindical, son los que casuísticamente han determinado que existen casos en los cuales, por vía de excepción, se puede restringir el ejercicio de la huelga y hasta prohibir, como es el caso de los denominados "servicios esenciales" Fue la Comisión de Expertos la que primero consideró admisible la prohibición del derecho de huelga en "servicios esenciales', los que en sentido estricto conceptuó como "los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población' (OIT, 1983b, párrafo 214); definición que fuera más tarde la acogida por el Comité de Libertad Sindical. Pero hay que advertir desde ya que ambos órganos entienden que la definición de servicios esenciales dependerá en gran medida de las condiciones propias de cada legislación, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios (esenciales por extensión) podría en ciertos países solamente ocasionar problemas económicos, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población, como también puede darse el caso que un servicio no considerado esencial en el sentido estricto del término se convirtió en esencial debido a que la duración de una huelga pueda poner en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población (OIT, 1996, párrafo 541; Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 582. 34 Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 591).

Es innegable que el carácter "esencial" de un servicio público se establece a partir de al menos cuatro criterios aceptados por la doctrina de la OIT: 1) cuando este contribuye de manera directa a la protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y las libertades fundamentales; 2) la esencialidad del servicio está vinculada a la magnitud del mismo; 3) el concepto de servicio público esencial que conlleva una ponderación de valores e intereses; y 4) el concepto de

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servicio público implica una constante evolución de la situación política, económica y social de cada país 5.

A partir de ahí, el Comité de Libertad Sindical ha dado algunos ejemplos de servicios públicos que pueden ser considerados esenciales, en sentido estricto, en los que el derecho de huelga pued er objeto de restricciones importantes o incluso de pFTbrcn (OIT, Libert uales se aludenhsçctor indica', par. 585) y entre I , os servicIseNabastecimiento hospit la*e7-tosi - t e electr.

Ud los »ole teletdalces-y e -afica-aéree-Cltid so, según FCfillr-e-17 1afel CER-N1-69+,-Arlbeit-o-G9ERe y Herci& StlIPZI7-€1c la Oficina Internacional de Trabajo op. cit. pág. 20, los ejemplos, tanto de la lista de servicios esenciales, como la de los no esenciales,xo es_exhaust--Y-esto es así, porque el Comité no ha tenido mayor oportunidad de referirse a otros casos en los que pueda valorar situaciones y contextos particulares, pues las quejas por la 13r-Olgi-laiclón en servicios esenriaLes• slya_raras y_poekas.

Cabe aclarar entonces que estos criterios no pueden ser considerados como taxativos, ni muchos menos normativamente vinculantes, sino de carácter meramente enunciativo.ln definitiva, se puede señalar que el Comitédelibertad SindicaTno ha h_ech.o...upa-releña absoluta o cerrada (númerus clausus) de los servicios que son o no esenciales, sinn que ha hecho una enumeración surgida de los casos puestos a sul consideración. Por lo que en realidad -insistimos- su eventual uso, incluso a n vel judicial, es limitado, pudiendo a lo sumo servir como referencia para interpretar las disposiciones del derecho interno (herramienta interpretativa), especialmente cuando ésta se ha inspirado en los convenios respectivos o como mera guía de carácter orientador para una eventual acción nacional en la materia involucrada (Véase al respecto la sentencia 2011-010832 de las 14:30 hrs. del 12 de agosto de 2011, Sala Constitucional, por la que incluso, por principio de reserva legal, se ordena promulgar la legislación respectiva tomando en consideración las recomendaciones que al efecto hace la OIT, sin que se les aplique de forma directa). Y en ese sentido ha de reconducirse, a sus justos términos, la remisión que se hace a nivel normativo el artículo 15 del Código de Trabajo vigente, según el cual: "Los casos no previstos en este Código, en sus Reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con los principios generales de Derecho de Trabajo, la equidach la costumbre o el uso locales; y en defecto de éstos se aplicarán, por su orden, las disposiciones contenidas en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la

5 Colombia,

Corte Constitucional, Sentencia C-122 de 22 de febrero de 2012, M. P. José Ignacio

Pretelt.

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Organización Internacional de Trabajo en cuanto no se opongan a las leyes del país, y los principios y leyes de derecho común."

Ergo, la versatilidad del concepto de servicio público esencia/depende en última instancia de las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes países, según admite la propia Comisión: "La Comisión recuerda la importancia fundamental que concede al carácter universal de las normas, pero estima que es necesario tener en cuenta las circunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estados Miembros, ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos, ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectos desastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población; asi; una huelga en los servicios portuarios o de transporte mar/timo podría ocasionar más rápidamente graves perturbaciones en una isla, que depende en gran parte de esos servicios para el suministro de productos básicos a su población, que en un país. continental. Además, un servicio no esencial en el sentido estricto del término puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en el mismo dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que pueden correr peligro la salud, la seguridad o la vida de la población (por ejemplo, en los servicios de recolección de basura). (..) (OIT, 1994a, párrafos 159 y 160)". Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO, op. cit. pág. 22.

Entonces, para entender la esencialidad o no de un determinado servicio público, como bien lo sugiere la doctrina "no vinculante" de los órganos de control de la OIT, deben considerarse inexorablemente las condiciones particulares en las que determinados servicios públicos se prestan en de cada país, pues al final de cuentas, como estructuras de creación normativa, cada legislación le da especial relevancia jurídica a factores y circunstancias objetivas internas que, incluso en lo económico y social, pueden diferir de otras naciones. De modo que, por la indeterminación intrínseca de su contenido, la esencialidad o no de determinado servicio público, no es posible establecerla "a priori", como una categoría normativa dogmática específica y de alcance general, porque en realidad es una noción flexible o elástica, de innegable contenido variable, a fin de permitir soluciones justas ajustadas a las circunstancias reales de cada país y su legislación nacional. Y esto es así por la finalidad que, como objetivo práctico del precepto, tiene aquella noción de esencialidad, según la cual, en ciertos países la interrupción de determinados servicios púbicos podría ocasionar solamente problemas económicos, mientras que en otros podría tener efectos desastrosos y crear, en poco tiempo, situaciones en que se verían seriamente comprometidos el ejercicio y la efectividad de derechos y libertades fundamentales,

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poniendo en inminente peligro la vida, la salud, la seguridad de toda o parte de la población. Y por ello es jurídicamente admisible la prohibición del derecho de huelga en "servicios esenciales definidos por el legislador", a fin de garantizar su continuidad, sin interrupciones, por la necesidad de proteger, de forma prevalente, el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales del resto de la sociedad.

Es por ello, por ejemplo, que a pesar de que el Comité de Libertad Sindical ha estimado que el sector de los puertos (carga y descarga) no es servicio público esencial (01T, Libertad Sindical, párrafo 545), atendiendo esas especiales circunstancias en las que se presta el servicio portuario en el país, el legislador nacional, tanto desde la perspectiva formal, como de la material, calificó de servicio público "esencial" la carga y descarga en muelles y atracaderos (art. 376 inciso c) del Código de Trabajo).

Ahora bien, según advertimos en el Dictamen C-151-2003, de 28 de mayo de 2003, al hacer el análisis jurídico del citado fallo No. 1998-01317, resulta innegable la convergencia entre la noción de servicios públicos utilizada en el numeral 61 de la Carta Fundamental y la idea de servicios esenciales. Al respecto señalamos lo siguiente: 'Tratando de hacer un acercamiento a lo que debe entenderse por 'Servicio público'6, que pareciera asimilarse más al de "servicio esencial de la comunidad', la Sala Constitucional indicó que 'Si bien la huelga es un derecho de todos, ejercitable en cualquier actividad, es viable que el legislador determine en qué casos el derecho de huelga no puede ejercitarse, especificamente cuando se trate de actividades que constituyen "Servicios públicos" y que por su naturaleza o por el impacto social que tienen, no sea posible suspenderlos, descontinuar/os o paralizarlos sin causar daño significativo, grave e inmediato a ciertos Con respecto a los debates suscitados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, sobre el concepto de "servicio público" enunciado en el artículo 61 de la Carta Política, puede verse una interesante reseña en la resolución No. 2011-010832 de las 14:30 hrs. del 12 de agosto de 2011, de la Sala Constitucional.

7 Véase al respecto: VAN DER LAAT ECHEVERRIA, (Bernardo). Un análisis del derecho de huelga en la Reforma Procesal Laboral. En: Ensayos sobre la Reforma Procesal Laboral en Costa Rica.

Organización Internacional del Trabajo, 2005, p. 48). Posición también defendida por BOLAÑOS CESPEDES, FERNANDO y ESPINOZA ESQUIVEL, JUAN RAFAEL (Vid. Ensayos sobre la Reforma Procesal Laboral en Costa Rica, OIT, 2005).

6

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bienes"(Considerando VII de la resolución No 1998-01317, op. cit.). Es más, sin pretender agotar la definición de lo que debe entenderse por 'Servicio público", ese Tribunal enunció que aquel 'Servicio público debe al menos estar dirigido a satisfacer necesidades colectivas y se trata de prestaciones positivas de la Administración o que están bajo cierto control y regulación de ésta"(Considerando VIII de la sentencia No 1998-01317 op. cit.)". (...) Ciertamente la Constitución establece por sí misma los límites a los derechos fundamentales, como ocurre en este caso con el artículo 61, en el que limita para ciertos casos fijados y determinados por la ley, el ejercicio del derecho de huelga en servicios públicos. Y esa limitación deriva también, de una manera mediata e indirecta, por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales (la vida y la salud), sino también otros bienes constitucionalmente protegidos (economía pública). Y es por ello que en estos casos la ley establece las garantías precisas para asegurar, en caso de huelga, el mantenimiento de los servicios "absolutamente indispensables" para la comunidad.

Según lo ha estimado el Tribunal Constitucional español, esa exclusión al ejercicio de huelga en servicios públicos, o bien en servicios de reconocida e inaplazable necesidad, implica que el derecho de los trabajadores de defender sus intereses mediante la huelga, debe ceder cuando con ello se ocasiona o se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito. Y por ello, se afirma con total propiedad, que "En la medida en que la destinataria y acreedora de tales servicios es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los servidos esenciales. El derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga". Este criterio, según el cual el interés de la comunidad prevalece sobre el particular de los huelguistas, también es recogido por nuestra Sala Constitucional, que ha indicado: "... actividades que puedan considerarse vitales o esenciales para la comunidad, que es el bien a proteger y por el cual cede el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante la huelga; sea, cuando con ello se ocasiona o se puede ocasionar un mal mayor que el que sufren los huelguistas ... "(Considerando XI de la sentencia No 1998-01317, op. cit.)."

En múltiples circunstancias, se presentan conflictos que el intérprete u operador juríd co debe resolver entre derechos de igual jerarquía normativa. En este caso, el conflicto y su solución lo plantea el mismo artículo 61 de la Carta Política. En efecto,

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hay un conflicto entre el derecho de usar la huelga como mecanismo legítimo para solucionar los conflictos colectivos y los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales de no interrumpir estos por un conflicto del que son totalmente ajenos y del cual podrían serles irrogados perjuicios de consideración social, dada la entidad misma de los servicios. Conflicto es típico y resulta de una tensión valorativa propia de todo Estado Social de Derecho. Se trata, según la doctrina, de un supuesto de "terciarización" del conflicto, esto es, la extensión del mismo más allá de lo estrictamente contractual entre trabajadores y empresarios, afectando, asimismo, a bienes constitucionalmente protegidos de la comunidad como conjunto de ciudadanos potencialmente usuarios del servicio que aparecen como sujetos pasivos del conflicto y que no deben sufrir un daño adicional más allá de lo estrictamente necesario para respetar el contenido esencial del derecho de huelga. (PADILLA RUIZ, P., "La huelga en los servicios esenciales", Revista Doctrinal Aranzadi Social, no. 9, 2010, págs. 6 y 9).

Resulta innegable entonces que, "...el derecho de huelga, reconocido a un sector de la sociedad, como todo derecho, tiene sus límites que son impuestos por la necesidad de proteger el ejercicio de los derechos del resto de la sociedad".8 Por lo que en estos casos aplica la máxima jurídica en virtud de la cual, por invocación del orden social, el interés general o público predomina sobre el interés particular o privado, lo cual adquiere una dimensión fundamental en relación con la limitación constitucional al derecho de huelga relacionada con los "servicios públicos esenciales definidos por el legr:slador". De modo que, a efectos de limitar el derecho de huelga en un servicio público, debe considerarse si la interrupción de dicho servicio pone en peligro la vida, la seguridad o la salud de parte o de la totalidad de la población, así como otros bienes o derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

De lo expuesto deriva la necesidad de que, previamente, exista una determinación legislativa de los servicios públicos esenciales, porque si bien en nuestro medio se reconoce como parte del contenido esencial del Derecho de sindicación acción sindical-, el derecho de los trabajadores a la huelga (art. 61 constitucional), como el derecho de incumplir transitoriamente del contrato de trabajo, de conformidad con la legislación nacional vigente, con el propósito de preservar, afirmar y perseguir los intereses que enuncia la propia Constitución y a los que el Estado debe procurar los adecuados cauces jurídicos e institucionales, lo cierto es que aquel derecho de innegable acción colectiva, como todo derecho no es ilimitado y en nuestro entorno la limitación más clara y además refleja expresamente en la Constitución, se produce en el supuesto de afectación de los llamados "servicios esenciales"de la comunidad, cuya continuidad está en consecuencia garantizada constitucionalmente y con respecto a 8 Ackerman,

Mario. Año 2005. "El derecho de huelga y los derechos de todos". Revista Derecho del Trabajo. Editorial La Ley. Bs. As. 2005-B- p.1678 y ss.

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los cuales se establece una reserva legal, resultando que toda restricción o exclusión del citado derecho de huelga, debe darse por vía ley y de ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Mandato que, según ha reiterado la Sala Constitucional -sentencia N° 1998-01317-, se satisface mediante los artículos 375 y 376 del Código de Trabajo.

C) Observaciones respecto al proyecto de Ley consultado.

Del contenido del proyecto de Ley consultado es evidente que con él se pretende conservar la prohibición legalmente establecida (art. 375 del Código de Trabajo), según la cual se prohíbe la huelga en los servicios públicos catalogados como esenciales. Y para tales efectos, su artículo 1 contiene una definición de lo que debe entenderse por servicio público esencial, que resulta del todo coincidente con el acercamiento conceptual hecho al respecto, tanto por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, como por la doctrina no vinculante de los órganos de Control de la OIT; acepción que por su naturaleza contiene una comprensible indeterminación intrínseca, a modo de enunciado genérico, pues no admite lingüísticamente una determinación rigurosa bajo la superstición dogmática del normativismo jurídico de un único significado verdadero, con sentido preciso y claramente establecido en sí y por sí mismo.

En su artículo 2, con la clara intención de precisar dentro de los contornos conceptuales contenidos en aquel enunciado, enlista supuestos concretos de servicios públicos esenciales en los que estaría prohibida la huelga y entre las cuales se comprenden actividades prestacionales de la Administración o que están bajo su control y regulación, que son absolutamente indispensables para la colectividad, que por su naturaleza o por el impacto social que tienen, no es posible suspenderlos, descontinuarlos o paralizarlos sin causar daño significativo, grave e inmediato a ciertos bienes constitucionalmente tutelados.

Tal y como lo advertimos en la 03-125-2007 op. cit., no le corresponde a esta Procuraduría General sopesar las razones que pudiesen justificar la inclusión o no, dentro de esa categoría jurídica, de los servicios públicos enunciados en el proyecto en consulta, pues ello es resorte exclusivo del legislador y para lo cual resulta útil, como mera guía de carácter orientador para una eventual acción nacional en la materia involucrada, los 4 presupuestos que, según la doctrina no vinculante de los órganos de control de la OIT, son aceptados para definir el carácter esencial de un servicio público: 1) cuando este contribuye de manera directa a la protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y las libertades fundamentales; 2) la esencialidad del servicio está vinculada a la magnitud del mismo; 3) el concepto de servicio público esencial que conlleva una ponderación de valores e intereses; y 4)

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el concepto de servicio público implica una constante evolución de la situación polí:ica, económica y social de cada país.

Por otro lado, es menester reparar, además, que con base en el inciso s) del artículo 2 comentado, el proyecto de ley parece permitir indirectamente que se restrinja el ejercicio del derecho de huelga en servicios públicos no contemplados expresamente. En ese sentido, el citado artículo establece: "(...) Para cualquier efecto legal, serán considerados como servicios públicos esenciales aquellos brindados en: (..) s) todos aquellos que se lleguen a determinar en la vía judicial o reglamentaria" Aunque este Órgano Asesor comparte el criterio de que la protección de determinados bienes esenciales (la vida, la salud, la seguridad o la economía pública) no puede debilitarse por efecto de una huelga en los servicios públicos, lo cierto es que las restricciones que deben imponerse al ejercicio de la huelga para tutelar dichos bienes, y en especial, la determinación de los servicios públicos catalogados como esenciales, no pueden quedar al arbitrio, especialmente de las autoridades administrativas, pues la Constitución retiene esa competencia única y exclusivamente a favor del legislador.

Si bien puede haber una complementación de la Ley con el debido ejerc cio de la potestad normativa reglamentaria (secundum legem), como actualmente lo es el :aso de Decreto Ejecutivo No. 38767-MP-MTSS-M3P, que se ciñe a los contenidos normativos del artículo 376 del Código de Trabajo, no está de más recordar que la potestad reglamentaria de las leyes tiene la restricción de que no es posible modifka-, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla. No siendo posible, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley tal cual y de crear Ics mecanismos necesarios para hacerla efectiva. La propia jurisprudencia constituclonal ha precisado que es potestativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles son y con qué detalle las disposiciones de la ley que requieren reglamentación 3 desarrollo y que los límites de esta facultad los señala la necesidad de curr pl r apropiadamente la norma que desarrolla; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria (Entre otras, la resolución No. 11152-2007).

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Incluso, ha de considerarse que el inciso e) del artículo 376 del Código de Trabajo, que autorizaba al Poder Ejecutivo para dictar en qué actividades públicas se prohibía la huelga en la hipótesis de que la Asamblea Legislativa hubiese hecho uso de su facultad constitucional de suspender ciertas garantías individuales, fue declarado inconstitucional "(..) por exceder el principio de reserva de ley dispuesto en el numeral 61 constitucional (...)"(Resolución No. 1998-1317, op. cit.).

De modo que por vía reglamentaria, la Administración no podrían determinar servicios públicos como esenciales, si éstos no han sido legalmente catalogados como tales, pues ello conllevaría un evidente exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por violación flagrante de la reserva legal constitucionalmente instaurada en la materia (art. 61 constitucional).

En cuanto a la posibilidad de que de que sea la autoridad judicial la que determine otros servicios públicos esenciales, a los efectos de aplicarles la prohibición del Derecho de Huelga, esa misma opción así entendida resultaría igualmente violatoria de la reserva legal constitucionalmente instaurada en la materia (art. 61 constitucional).

Distinto sería el caso, incluso avalado por los órganos de Control de la OIT, de que la autoridad judicial pueda declarar la ilegalidad de la huelga en los denominados servicios esenciales "por extensión", que sin ser consustancialmente esenciales, su interrupción podría ocasionar efectos desastrosos y crear, en poco tiempo, situaciones en que se verían comprometidas la salud, la seguridad o la vida de la población, como también puede darse el caso que un servicio no considerado esencial, en el sentido estricto del término, que se convierta en esencial debido a que la duración de una huelga pueda poner en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población (OIT, 1996, párrafo 541; Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 582.

34 Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 591).

En estos casos límites estimamos que sería razonable conferirle legalmente a la autoridad judicial, como autoridad u órgano independiente, la competencia de declarar ilegal huelgas en servicios distintos de los enunciados en el numeral 2, cuando se considere que interrumpen prestaciones esenciales. Haciendo así efectiva la cláusula social de salvaguarda prevista por el ordinal 61 constitucional, según la cual, el derecho de huelga de los funcionarios y empleados del sector público debe ceder cuando la huelga imponga un sacrificio desmedido de los derechos o intereses de la colectividad destinataria de servicios públicos cuya interrupción prolongada pueda poner en peligro la vida, la salud, la seguridad o la economía pública de toda o parte de la población.

Reconociéndose entonces la necesidad que en esos casos los Tribunales de Justicia Dirección: San José, Avenidas 2 y 6, calle 13, Internet Http://www.pgr.go.cr Apdo. 78-1003 La Corte. Teléfono 2243-8400, faxes 2233-7010, 2255-0997, 2222-5335

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pueden calificar de ilegal una huelga en ciertos servicios públicos no esenciales por definición, especialmente cuando esté de por medio el interés de la colectivicad injustamente afectada.

Ahora bien, siendo que en lo relativo a la prohibición del Derecho de Huelga, el listado de los servicios públicos esenciales está contenido en el ordinal 376 del Código de Trabajo, llama la atención que el legislador con la reforma propuesta opte por enunciar los servicios públicos considerados para tales efectos esenciales, en un cuerpo normativo distinto o diferenciado, cuando lo conveniente sería reformar el citado numeral 376; lo cual propiciaría incluso una mejor estructuración orgánica de la materia ya regulada en el Código de Trabajo.

Su artículo 3 hace una enunciación que, aunque pudiera parecer obvia, es necesaria, según la cual el servicio público esencial puede ser prestado por las Administraciones Públicas institucionalmente constituidas o puede estar concesionado a particulares; razón por la cual su calificación jurídica dependerá del servicio brindado y no de quién lo preste.

Para entender mejor la utilidad de esa previsión normativa sirva el siguiente ejemplo: el caso de los servicios portuarios en Costa Rica.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Políti:a, los muelles nacionales tienen carácter demanial; es decir, son bienes de dominio público y la explotación de los servicios vinculados a ellos deben considerarse de carácter público y bajo el obligado control del Estado (Véase entre otras, la resoluc:ón No. 3789-92 de las 12:00 hrs. del 27 de noviembre de 1992, Sala Constitucional), sea por razones de seguridad o estrategia nacional (Resolución No. 001307-F-S1-2014 de las 14:00 hrs. del 9 de octubre de 2014, Sala Primera).

Y dado que los muelles son bienes de dominio público, y aun cuando la prestación de los servicios portuarios marítimos las puede realizar el Estado de forma directa o bien, de manera indirecta a través de uno o varios terceros concesionarips, por ejemplo, lo cierto es que se han creado dos instituciones descentralizadas cue actúan como autoridades portuarias, gestoras de dicho servicio en los dos litorales: Por un lado, la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (3APDEVA) y, por otro, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP); ambas empresas públicas que, desde el punto de vista organizacional, fueron creadas bajo la veste de instituciones autónomas (art. 189 constitucional y arts. 1 y 3 de la Ley No. 3091 de 18 de febrero de 1963 y sus reformas, así como arts. 1 y 2 de la Ley No. 1721 de 28 de diciembre de 1953 y sus reformas).

A la primera se le encomienda: "(..) construir, administrar, conservar y operar el puerto actual de Limón y su extensión a Cieneguita, así como otros puertos marítimos y fluviales de la Vertiente Atlántica (..)"(art. 1 de la Ley Orgánica de JAPDEVA, No. Dirección: San losé, Avenidas 2 y 6, calle 13, Internet Http://www.pgr.go.cr Apdo. 78-1003 La Corte. Teléfono 2243-8400, faxes 2233-7010, 2255-0997, 2222-5335

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3091 op. cit.); al segundo compete: "(...) asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito de explotar, directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos de/Estado en el litoral pacífico de/país> sus servicios portuarios, así como las actividades y facilidades conexas, con el fin de brindar/os de forma eficiente y eficaz para fortalecer la economía nacional (..)"(art. 1 de la Ley del INCOP, No. 1721 op. cit.).

No cabe duda entonces que dichas instituciones constituyen entes del Estado, en el sentido antes señalado, que prestan el servicio público portuario, con respecto del cual, el Estado (poder central), por medio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), y en concreto, su División Marítimo Portuaria, como autoridad portuaria nacional, ejerce control sobre ellos en ejercicio de tutela administrativa (art.

140, inciso 8) constitucional y arts. 2 inciso c) y 4 de la Ley de Creación del MOPT, No. 3155 de 5 de agosto de 1963 y sus reformas, así como el Decreto Ejecutivo 40803 del 12 de diciembre de 2017). Incluso, la propia Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), No. 7593 de 9 de agosto de 1996, reconoce los servicios marítimos en puertos nacionales como un servicio público sometido a su ámbito de competencias reguladoras.

De ahí que ambas instituciones públicas, como directas prestatarias de un servicio público esencial, de trascendental importancia para el país, pues sin duda los servicios portuarios integralmente considerados son uno de los engranajes esenciales para el correcto y eficiente desempeño de las distintas actividades de intercambio comerciales que sustentan las economías y los mercados modernos a nivel internacional, y por ello se le exige continuidad y regularidad de su funcionamiento initerrumpido. Efectivamente, "si una actividad se ha convertido en servicio público es porque tiene un carácter particularmente imperioso para la vida nacional o local; es, por tanto, necesario que el servicio funcione a toda costa. Esta regla tiene aplicaciones muy numerosas (..) 1.- La continuidad del servicio público supone en primer lugar" el funcionamiento puntual y regular del servicio" (V edel Georges " Derecho Administrativo", traducción de la 6ta edición francesa, primera Edición española, 1980, p.p. 691-694).

Por tanto, los servicios portuarios no pueden detenerse, porque su interrupción además de poner en peligro la seguridad o la salud de toda o parte de la población, implicaría paralizar el país y afectar gravemente su economía, ya que nadie puede negar la incidencia de los puertos en la promoción del desarrollo económico nacional.

Determinando así que tales actividades son consideradas servicios públicos esenciales.

Por ello es que el legislador nacional, en aras de proteger bienes constitucionalmente protegidos de la comunidad como conjunto de ciudadanos potencialmente usuarios del servicio portuario, con base en lo dispuesto por el artículo 61 de la Constitución Política, en relación armónica y sistemática con el ordinal 375 del Código de Trabajo, en el artículo 376 inciso c) de ese mismo cuerpo legal estableció entre los servicios Dirección: San José, Avenidas 2 y 6, calle 13, Internet Http://www.pgr.go.cr Apdo. 78-1003 La Corte. Teléfono 2243-8400, faxes 2233-7010, 2255-0997, 2222-5335

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públicos esenciales en los cuales la huelga no está permitida, "Los que desempeñen los trabajadores de empresas de transporte ferroviario, marítimo y aéreo, los que desempeñen los trabajadores ocupados en labores de carga y descarga en muelles y atracaderos, y los que desempeñen los trabajadores en viaje de cualquiera otraempresa particular de transporte, mientras éste no termine".

De modo que en nuestro país, los servicios portuarios, entendidos como las actividades prestacionales necesarias para la explotación de los puertos dirigidas a hacer posible la realización de las operaciones asociadas con el tráfico marítimo, en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación, y que sean desarrolladas en el ámbito territorial de las Autoridades Portuarias, con independencia de que sean prestados por la misma Autoridad portuaria o por terceros concesionarios, en el tanto son considerados servicios públicos esenciales, deben ser prestados impostergablemente de forma continua9, regular y sin interrupciones.

Resulta entonces incontrovertible que, conforme al Derecho y valores de la Constitución, y en especial con fundamento en la legislación vigente en nuestro país, con respecto a la prohibición del Derecho de Huelga en servicios esenciales, y en concreto en tratándose del denominado "servicio público portuario de carga y descarga en muelles y atracaderos", se cumplen los presupuestos jurídicos necesarios para ello, según nuestro ordenamiento jurídico, pues desde el punto de vista formal, su conceptualización como servicio público esencial parte inequívocamente de la Ley (art.

376 inciso c) del Código de Trabajo) y materialmente, por estar ligado a la protección y satisfacción de bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, como lo son la salud y la economía pública, la propia Constitución en su artículo 61 prohíja que imperativamente su prestación efectiva no debe ser continua y sin interrupciones, con total independencia de que tales servicios esenciales sean prestados directamente por el Estado o por terceros concesionarios (prestación delegada de servicios públicas).

De modo que, como inequívoco servicio público esencial —por su naturaleza-, la huelga en el servido portuario de carga y descarga en muelles y atracaderos está prohibida y cualquier actuación -por acción u omisión- de los funcionarios o empleados que propenda a interrumpir aquel servicio público es abiertamente antijurídica.

De ahí la utilidad de la norma contenida en el artículo 3 del proyecto de Ley consultado, pues al final de cuentas la esencialidad o no de un servicio público es una

Respecto a este tema, Oscar Ermida Uriarte, ha planteado que "entre los tantos límites que se proponen o se inventan respecto de/derecho de huelga, el de la perseveración de la continuidad oe los servicios esenciales para la comunidad, es el único que posee una estatura comparable a la del derecho de huelga y por tanto suficiente para pretender erigirse en un límite u obstáculo para su ejercicio" (Revista derecho laboral, tomo XLVI, No 211, julio-septiembre 2033, pág. 519, Uruguay).

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cuestión de Derecho, consustancial al servicio mismo, tal y como lo advirtió la Corte Plena en la resolución de las 08:00 hrs. del 7 de noviembre de 1979, ejerciendo en aquel entonces el control de constitucionalidad, al afirmar que no es válido que el legislador niegue el carácter público indiscutible de un determinado servicio, que lo es por su esencia y no por otras razones meramente formales.

Por su parte, el artículo 4 propuesto dispone: "Cualquier limitación o prohibición al derecho de huelga en una institución que preste un servicio público esencial se reduce a aquellas personas cuyas funciones sean indispensables para que la prestación del servicio público no se vea interrumpida, obstaculizada o dificultada'.

A nuestro entender dicha norma tiene sus imprecisiones jurídicas y conllevaría a potenciales problemas prácticos y contraviene lo que a nuestro juicio constituye la "garantía de mantenimiento íntegro" de los servicios públicos esenciales que contiene la prohibición del derecho huelga por la que optó nuestro ordenamiento jurídico.

Ciertamente, con base en consideraciones doctrinarias "no vinculantes" del Comité de Libertad Sindical de la OIT, no necesariamente compatibles con la prohibición del derecho de huelga por la que el legislador nacional optó en el caso de los servicios públicos esenciales, en las que se afirma que aun en aquellos servicios algunas categorías de empleados, por ejemplo: obreros y jardineros, no debieran ser privados del derecho de huelga (Véase 3330 informe, caso núm. 2277, párrafo 274 y 338.° informe, caso núm. 2403, párrafo 601), tanto la Sala Constitucional - Resolución No. 2016-006463 de las 09:30 hrs. del 13 de mayo de 2016-, como la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones de Trabajo del II Circuito Judicial de San José — Resoluciones N°s 420-2018 de las 15:30 hrs. del 2 de noviembre de 2018 (AyA), 449 de las 14:00 hrs, del .10 de diciembre de 2018 (Poder Judicial) y 1278 de las 14:00 hrs. del 3 de diciembre de 2018 (CC55)- han afirmado que la prohibición de la huelga afecta únicamente a aquellos funcionarios públicos y trabajadores cuya suspensión de labores implique que el usuario no pueda recibir la prestación del servicio de salud; es decir, sólo aquellos que, por sus funciones, resulten absolutamente indispensables para la prestación del servicio público específico; lo cual tienen por sí intrínsecos importantes problemas jurídicos conceptuales para su determinación concreta.

Es importante y necesario hacer algunas precisiones terminológicas sobre las nociones de "servicios esencial" y de "servicio mínimo" que advierten algunos autores.

Según refieren Bernard GERNIGON, Alberto ODERO y Horacio GUIDO, de la Oficina Internacional de Trabajo op. cit., "En ciertos países, la noción de servicios esenciales se utiliza en la legislación para designar los servicios en que no se prohibe la huelga pero puede imponerse un servicio mínimo de funcionamiento,- en otros países, la noción de servicios esenciales se utiliza para justificar restricciones importantes, incluida la prohibición de la huelga, y éste es precisamente el significado de la expresión «servicios esenciales» para los órganos de control de la OIT cuando la

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utilizan al formular sus principios. Como se verá más adelante, entre servicios esenciales (donde se puede prohibir la huelga) y los servicios no esenciales (donde no se puede prohibir), los órganos de control de la OIT utilizan un concepto intermedio que es el concepto de servicios de « importancia trascendental» (terminología del Comité de Libertad Sindical) o de «utilidad pública» (terminología de la Comisión de Expertos), que son servicios no esenciales donde ajuicio de los órganos de control de la OIT no se puede prohibir la huelga, pero sí imponerse un servicio mínimo de funcionamiento en la empresa o institución de que se trate." (..) Concretamente, la Comisión contempla la posibilidad de imponer este tipo de servicios mínimos en los servicios de utilidad pública (ibíd., párrafo 179). Por otra parte, «nada impide a las autoridades, si ellas consideran que tal solución resulta más apropiada a las condiciones nacionales, el establecer un servicio mínimo en los servicios considerados como «esenciales» por los órganos de control, según los criterios arriba mencionados, donde podrían justificarse mayores restricciones o incluso la prohibición de las huelgas» (ibíd. párrafo 162). (ps. 22 y 23).

Obviamente, de lo expuesto es fácil inferir que el establecimiento del denominado "servido mínimo"que permite la exclusión de determinados empleados de las limitaciones impuestas al derecho de huelga, cuando el legislador opta por no prohibir la huelga del todo, es una mera opción legislativa, pero jamás una obligación, y menos tratándose de servicios públicos "esenciales". Sin lugar a dudas, se trata de una fórmula de equilibrio entre el derecho de huelga y la continuidad de los servicios públicos "no esenciales", en la que una parte de la doctrina laboralista ha visto la solución en la imposición de servicios mínimos que deben prestarse durante la cesación colectiva de labores; esto es así "Cuando el Legislador, único competente en la materia, no prohibe la huelga (..) para algunos servicios públicos, mediante la instauración de un servido mínimo que permita asegurar un mínimo de continuidad del servicio (..)"(LACHAUME, JEAN FRANCOIS et al, Drot des Services Publics, Ediciones Dallonz, París, 2004, pp. 354-355).

Ahora bien, como es fácil inferir de la normativa constitucional y legal referenciada en esta opinión no vinculante (arts. 61 constitucional, 375 y 376 del Código de Trabajo), la medida por la que optó tanto el Constituyente originario, como el legislador ordinario, en nuestro caso fue otra: la prohibición del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales; es decir, casos específicos en los que el derecho de huelga no puede ejercitarse, a fin de garantizar su continuidad ininterrumpida e íntegra, según lo advertimos en el Dictamen C-151-2003, y lo precisamos en los pronunciamientos 0J-017-2006, de 13 de febrero de 2006 y 0J-125-2007, de 19 de noviembre de 2007. Entonces, no es jurídicamente exigible, ni mucho menos aplicable aquel concepto de aseguramiento de "servicios mínimos", a fin de permitir parcialmente —de algunos empleados no indispensables- el ejercicio del derecho de huelga en "servicios públicos esenciales", pues la prestación efectiva, regular y

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continua del servicio público así catalogado, en el que está prohibida la huelga, no debería contener excepciones, pues aquel concepto orgánica y estructuralmente debiera ser integral a fin de garantizar su prestación a la colectividad.

Para comprender mejor la problemática que el tema conlleva, intentaremos hacer una aproximación conceptual al alcance del término "servicio esencial hospitalario"y sin caer en estrecheces propias del normativismo jurídico, admitimos que dicho concepto es elástico" , por lo que hay que partir de la conformación estructural y organizacional del servicio público involucrado (particularidades propias del servicio), de cara a la finalidad perseguida en el contexto social en el cual se aplica, como objetivo práctico del precepto (axiológico-teleológico).

Comencemos por indicar que la jurisprudencia de la Sala ha hecho énfasis en la continuidad,11 garantizada constitucionalmente, de ciertos servicios públicos asistenciales, como los de la Seguridad Social, y en concreto el "servicio público hospitalario"que presta la Caja Costarricense de Seguro Social que, por incidir en la esfera de la salud y la vida de las personas, se califica de "servicio esencial" (Resolución No. 2007-000424 de las 15:07 hrs. del 16 de enero de 2007); y con respecto del cual se establece imperativamente que su prestación efectiva no debe interrumpirse (Resolución No. 2014-003636 de las 09:05 hrs. del 14 de marzo de 2014). Para lo cual admite como jurídicamente válidos diversos mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico que garantizan este principio, tales como la prohibición de la huelga y paro en los denominados "servicios esenciales", entre otros. Resultando, entonces, que cualquier actuación -por acción u omisión- de los funcionarios que

Ante esta disyuntiva, el jurista español Antonio Baylos Grau, considera los servicios esenciales como un concepto "elástico" y, ante lo cual, es menester generar una delimitación genérica y esboza la siguiente afirmación: "Los servicios esenciales serían aquellos que satisfacen necesidades de la población conectadas con los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ello quiere decir que en este concepto entra a formar parte tanto las llamadas "actividades de interés vital" como aquellas otras necesidades que se ligan a la satisfacción de derechos fundamentales de los ciudadanos, aunque no tengan el carácter de inaplazables o ininterrumpibles. No es difícil ver en esta delimitación conceptual el rastro de lo que la dogmática penal y laboralista española había elaborado sobre la noción de servicios de reconocida e inaplazable necesidad". (Baylos Grau, Antonio. (1988). Derecho de huelga y servicios esenciales. Editorial Tecnos. España.).

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Respecto a este tema, Oscar Ermida Uriarte, ha planteado que "entre los tantos límites que se proponen o se inventan respecto de/derecho de huelga, el de la perseveración de la continuidad de los servicios esenciales para la comunidad, es el único que posee una estatura comparable a la de/derecho de huelga y por tanto suficiente para pretender erigirse en un límite u obstáculo para su ejercicio" (Revista derecho laboral, tomo XLVI, N° 211, julio-septiembre 2033, pág. 519, Uruguay).

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propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídicall (Véanse al respecto, entre otras muchas, las resoluciones Nos. 2007-008462 de las 16:13 hrs. del 13 de junio de 2007 y 2009-005898 de las 14:36 hrs. del 13 de abril de 2009, ambas de la Sala Constitucional).

Resulta incontrovertible que, conforme al Derecho y valores de la Constitución, la prohibición del Derecho de Huelga en servicios esenciales, y en concreto en el denominado "servicio público hospitalario", cumple los presupuestos jurídicos necesarios, según nuestro ordenamiento jurídico. Así, desde el punto de vista formal, su conceptualización como servicio público esencial parte de la Ley (art. 376 inciso d) del Código de Trabajo) y desde el punto de vista material, está ligada a la protección y satisfacción de bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, como lo son la salud y la vida de la población.

Desde el punto de vista de gestión administrativa: "La misión fundamental del servicio hospitalario está encaminada a la recuperación de la salud, en la cual compromete todos los esfuerzos administrativos, técnico-científicos, de investigación bajo la responsabilidad de un equipo humano interdisciplinario, adecuadamente preparado y seleccionado. Desde el ingreso del paciente hasta su egreso, trascurre una serie de etapas que exigen cuidadosa y acertada intervención de quienes en pasos sucesivos deben asumir la correspondiente responsabilidad, sin poderse determinar cuál paso es más importante habida consideración de que el equipo profesional que interviene para regularizar la alteración física, motivo de la hospitalización, compromete sus máximos conocimientos, sus destrezas, sus habilidades y su ética en la etapa más sofisticada del recorrido interinstitucional. En esta sucesión de eventos a la que se somete el paciente (..) todo el recurso disponible debe volcarse a su servicio. (..) La Organización Mundial de la Salud define el hospital como "una parte integrante de la organización médica social, cuya función es la de proporcionar a la población atención médica completa, tanto preventiva como curativa (..) también es centro para la preparación y adiestramiento del personal que trabaja en salud (..) El hospital representa un universo de particulares, paradójicas y disímiles características (..)

Llegan enfermos con esperanzas de una recuperación inmediata (..) trabajadores entre los que hay médicos, paramédicos, laboratoritas, enfermeros, ingenieros, auxiliares de todas las áreas, secretarías, expertos en finanzas, técnicos en En otras latitudes, las consecuencias de declarar una huelga en un servicio público esencial 12 concretan una causal de ilegalidad con consecuencias funestas para una organización sindical, ya que el empleador afectado podrá terminar los contratos de trabajo de los protagonistas de esta o de quienes persistan después de la declaratoria, aun si tienen fuero sindical y sin autorización judicial previa.

Igualmente, podrían solicitar la cancelación del registro sindical y de la personería jurídica del sindicato que la promovió, al cual le podrá exigir el pago de los perjuicios que ocasionó con la huelga indebida.

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estadísticas, en fin se moviliza dentro de esta vasta estructura una comunidad de disímiles actividades y variados intereses. En el hospital se hace investigación científica, se desarrolla labor asistencial, se practican procedimientos quirúrgicos de la más variada complejidad, se hace pruebas de laboratorio, se adelantan procedimientos de diagnóstico, se hace docencia, se alivia la angustia, se atiende el problema personal o colectivo, se administran los recurso humanos, se desarrollan nuevas tecnologías, se administran procedimientos, se manejan presupuestos, se elaboran comidas y ropas, se inician investigaciones de orden legal, hay actividades de ingeniería y mantenimiento. El hospital es un universo en el cual se encierran todas las complejidades imaginables, diferente al resto de organizaciones (..) Ninguna de las actividades del hospital es menos importante que otra (..) el concepto de hospital encierra un universo que abarca los más variados recursos, elementos y dispositivos que articulados y sometidos a una acción coordinada puede conducir a la salud integral, al fomento, a la prevención, a la recuperación ya la rehabilitación. "(Ma lagónLondoño, Galán Morera, Pontón Laverde, "Administración Hospitalaria". Editorial Médica Panamericana, 3 Edición. 2008, págs. 6-12) .

Ahora bien, siendo que los artículos 61 constitucional y 376 inciso d) del Código de Trabajo, prohíben la huelga en servicios públicos esenciales, y en concreto, en los servicios públicos hospitalarios provistos por las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de garantizar su continuidad y evitar poner en peligro bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, como lo son la salud y la vida de las personas en toda o parte de la población, puede razonablemente sostenerse que "dentro de los servicios públicos prestados y las competencias ejercidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, revisten la condición de esenciales aquellos referidos a las prestaciones sanitarias o de salud, directa o indirectamente, brindadas a los asegurados, pacientes o usuarios de tales servicios. Consecuentemente, debe entenderse que son esenciales los servicios prestados tanto en materia de medicina preventiva a través de los EBAIS como los brindados en materia de medicina curativa a través de las clínicas y hospitales de todo nivel y orden, cualquiera que sea su clasificación. Resulta evidente, que en tales supuestos, incluso, las unidades organizatívas auxiliares de diagnóstico y tratamiento (v. gr. laboratorio clínico, bancos de sangre, unidades de inmunohematología, farmacia, enfermería, esterilización de equipos) y los órganos meramente administrativos que brindan soporte o colaboración a tales centros de atención básica, clínicas y hospitales (v. gr. administración, proveeduria, tesorería, contabilidad, mantenimiento, alimentación, lavandería y ropería, aseo, transportes, disposición y tratamiento de desechos, etc.) no pueden ejercer el derecho a la huelga, por cuanto, la paralización o suspensión de labores en tales unidades repercute, negativamente, en la continuidad necesaria e indispensable de los servicios públicos sanitarios prestados a la población que presenta alguna dolencia o enfermedad."(Esta ha sido nota aparte suscrita por el ex Magistrado Inesta en, al menos, las siguientes sentencias:2011-017211 de las 15:30 horas y 2011-17212 de las 15:31 hrs. del 14 de Dirección: San José, Avenidas 2 y 6, calle 13, Internet Http://www.pgr.go.cr Apdo. 78-1003 La Corte. Teléfono 2243-8400, faxes 2233-7010, 2255-0997, 2222-5335

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diciembre de 2011, 2011-017455 de las 10:37 hrs. del 16 de diciembre de 2011, 2011017680 de las 14:51 hrs. del 21 de diciembre de 2011, 2011-17981 de las 10:30 hrs. del 23 de diciembre de 2011, 2011-17982 de las 10:31 hrs. del 23 de diciembre de 2011, 2012-002415 de las 10:35 hrs. del 21 de febrero de 2012, 2012-005969 de las 16:06 hrs. del 9 de mayo de 2012 y 2012-009794 de las 09:05 hrs. del 20 de julio de 2012).

Esto es así, porque aquel servicio público asistencial, de innegable carácter esencial, según ha reconocido la propia jurisprudencia de la Sala, implica "integralmente" una multiplicidad de servicios y programas asistenciales que se materializan en diversas prestaciones sanitarias13 e incluso económicas (0ago de subsidios, pensiones o jubilaciones y demás prestaciones económicas de corta y larga duración) destinadas a los cotizantes y demás beneficiarios a nivel nacional, que obviamente desborda el ámbito hospitalario, de clínicas y demás unidades de atención sanitaria. E indiscutiblemente, dentro de aquel concepto multi comprensivo de servicio público esencial y asistencial de la Seguridad Social que presta la Caja Costarricense de Seguro Social, el cuerpo de enfermeras y enfermeros, profesionales y no profesionales —por ejemplo-, está inevitablemente inmerso, pues véase que tanto las Leyes Nos.5395 -Ley General de Salud-, 6836 -De Incentivos a Profesionales en Ciencias Médicas- y 7085 -Estatuto de Servicios de Enfermería-, los cataloga como profesionales en Ciencias de la Salud y los ubica en diversas instituciones públicas y privadas sanitarias. Y, dentro de la Caja, se clasifican funcionalmente como un cuerpo de apoyo imprescindible dentro de la labor de la denominada atención hospitalaria (Véase Manual Descriptivo de Puestos de la Caja)14. Y en razón de lo hasta aquí expuesto, es lógico y, por demás, razonable que los alcance también a todos ellos la proscripción de la huelga, máxime cuando la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reiterado que las actividades desplegadas en clínicas, hospitales y demás unidades de atención sanitaria de la Caja constituyen servicio público esencial en los términos en que se ha interpretado razonable y proporcionalmente el artículo 61 constitucional, en relación con los ordinales 375 y 376 inciso d) del Código de Trabajo.

Entre otras, las resoluciones 2016006146 de las 09:05 hrs. del 6 de mayo de 2016, 2016007342 de las 11:33 hrs. del 27 de mayo de 2016, 2016-008625 de las 09:05 hrs. del 24 de junio de 2016, 2016007390 de las 09:05 hrs. del 1 de junio de 2016, 2016009403 de las 09:05 hrs. del 6 de junio de 2016 y 2017013786 de las 11:50 hrs. del 29 de agosto de 2017 -esta última incluye el sistema de patología-forense14 https://rrhh.ccss.sa .cr/bortalrh/documentos/manual-puestos.pdf

13

Dirección: San José, Avenidas 2 y 6, calle 13, Internet Http://www.pgr.go.cr Apdo. 78-1003 La Corte. Teléfono 2243-8400, faxes 2233-7010, 2255-0997, 2222-5335

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Y lo mismo podría desarrollarse casuísticamente con respecto a otros servicios públicos catalogados como esenciales, en los que su entramado organizacional es integralmente complejo e interdependiente en lo funcional15.

Si bien somos conocedores y conscientes de que la regulación del Derecho de Huelga en los servicios públicos esenciales es conforme con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, es nuestro deber advertir la potencial incidencia negativa que podría tener una norma como la propuesta en el ordinal 4 del proyecto de ley propuesto y en la que artificiosamente se quiere hacer alusión a trabajadores que, dentro del intrincado organizativo de las Administraciones, no participan de los denominados servicios esenciales y pueden holgar; esto a pesar de que nuestra normativa constitucional y legal vigente no hace ninguna distinción respecto de ellos como parte integrante del servicio público catalogado como esencial. De modo que, como opción legislativa, es mejor que la prestación del servicio público esencial ha de garantizarse íntegralmente, pues ello resulta conforme a la finalidad misma con la que el constituyente originario normó el artículo 61 de la Carta Política, que prohíja que imperativamente su prestación efectiva no debe ser regular, continua, sin que pueda interrumpirse.

El artículo 5 propuesto, impone la obligación del Estado y sus instituciones, de realizar todas las acciones necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de todo servicios público esencial; esto como manifestación innegable del derecho innominado al buen funcionamiento de los servicios públicos esenciales de carácter asistencial (arts. 140.8, 139.4 y 191 constitucionales).

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Por ejemplo, como Autoridad Portuaria, JAPDEVA brinda un servicio público que comprende, entre otras cosas: recibir y controlar directamente las naves que entren o salgan de los puertos del litoral atlántico, extendiendo el zarpe y demás documentos de rigor; recibir, trasladar, almacenar, custodiar y entregar dentro de la zona portuaria, cuando procesa, la carga, mercancías o bienes que se embarquen o desembarquen, previo trámite aduanal, para lo cual debe otorgar la cooperación a las autoridades fiscales, de migración y sanidad; brindar resguardo y seguridad en la zona portuaria a instalaciones, bienes y equipos y carga en custodia; coordinar actividades portuarias y de transporte conexas; (art. 6 de la citada Ley No. 3091). Y conforme al Reglamento de Operaciones Portuarias de JAPDEVA esto conlleva la atención a las naves, estadía, servicio de remolcador (operación de atraque y desatraque, fuera de la rada y al costado del muelle), muellaje, estacionamiento, recibo, despacho, estadía, carga, descarga, movilización, consolidación y desconsolidación de furgones y contenedores, así como otros servicios auxiliares como suministro de agua potable, electricidad, servicio de lancha, peaje, apertura de bodegas, pesaje de contenedores y furgones, servicio a contenedores refrigerados, depósito de trailers, embarque y desembarque de pasajeros, derecho de compañía estibadora, etc.

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En este aspecto, es importante considerar algunos aspectos atinentes que han sido desarrollados en el art. 3 del citado Decreto Ejecutivo No. 38767-MP-MTSS-MJP, que además de prever la obligación de velar por la continuidad y restablecimiento inmediato de los servicios interrumpidos, coordinando para ello con autoridades de seguridad y con personal idóneo; recolectar prueba e interponer el proceso de calificación de huelga ante instancias judiciales, también establece una serie de medidas compensatorias ante la prohibición instaurada en dichos servicios públicos esenciales del derecho de huelga, como lo son: la búsqueda de medios alternativos de solución de controversias legalmente autorizadas para el Sector Público.

Por último, debemos indicar que el artículo 6 del proyecto de Ley propuesto contiene una norma que, por su contenido singular, debiera valorarse mantenerla o no como parte de esta propuesta legislativa, pues está vinculada más que al derecho de huelga en el sector público, a materias atinentes a la potestad de auto organización administrativa, en ejercicio de la cual pueden reestructurarse, reorganizarse, creándose o cerrándose, instituciones públicas. Y frente a tales vicisitudes, se propone que los servicios públicos deben garantizarse en iguales o mejores condiciones que en las que se brindan actualmente.

Conclusión: De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que salvo el evidente roce de constitucionalidad acusado de su artículo 2 inciso s), el proyecto de ley consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico que no puedan ser solventados con una adecuada técnica legislativa. nto de política Por lo demás, es obvio que su aprobación o legislativa que le compete en forma exclusiva a es 'Per de la Repúblic Se deja así evacuada su consulta en tér inos no vinculantes.

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, MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera Procurador Adjunto Área de la Función Pública

LGBH/sgg

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