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Con la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) en donde a los fiscales se le concede la dirección de la investigación ( preliminar y preparatoria ), tanto jurídica como material , se viene observando que la mayoría de ellos desconocen sobre la metodología de investigación criminal , sumado a que son neófitos en cuanto a la Ciencia de Criminalística o el arte de hacer hablar a los indicios; en otros términos, no saben diseñar o elaborar una estrategia investigativa , menos un plan de investigación criminal acorde con la estrategia investiga que señala el artículo 65.4 NCPP, no obstante que existe el Manual Para el Desarrollo del Plan de Investigación publicado en El Peruano 20 de junio de 2013 , aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N ° 1700-2013-MP-FN que recomienda trabajar en base a las hipótesis incriminatorias y , partiendo de ellas, determinar los objetivos de la investigación, luego se verifican y contrastan la información para elaborar la Teoría del Caso . Este manual desarrolla las fases del ciclo de investigación en el siguiente esquema :
De este esquema se puede desprender que la hipótesis está dentro de las actividades propias y, después de elaborarla, se diseña el plan de investigación
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en donde se establece cuáles son las actividades de investigación que se necesitan , con qué recursos se cuenta y cuáles son necesarios , la responsabilidad de los que actúan , el plazo , la recopilación y obtención de los informes , luego viene las actividades posteriores , análisis de la información , preparación de la acusación y juicio y , finalmente, la Teoría del Caso . Este manual , extraído de otras realidades, confunde el plan de investigación con la estrategia investigativa y las actividades investigativas y no se menciona el hecho objeto de imputación y los elementos de convicción . Existen algunos aspectos del manual que se deben tomar en cuenta como cuando se menciona que el plan de investigación no debe confundirse con el simple llenado de un formato que contiene aspectos administrativos, sino como una herramienta que permite una verdadera visión de lo que se va a investigar, un registro histórico de lo que va a ser útil a la investigación y un mecanismo para el adecuado y efectivo control de gestión; que la necesidad de formular el plan de investigación mediante la utilización de una metodología, obedece a criterios técnicos – científicos , probados, que nos ayudarán a determinar si es posible o no la reconstrucción del hecho, sustentar los resultados conducentes al esclarecimiento de un presunto delito y la atribución de responsabilidad a sus presuntos autores y que el plan de investigación es una herramienta para el trabajo en equipo de fiscales y policías que permite ejecutar y evaluar la investigación del delito según una programación preestablecida. Finalmente, el plan de investigación no se refiere a los planes operativos de la Policía Nacional ; sin embargo , cuando la policía realice planes operativos orientados a coadyuvar la investigación del delito lo comunicará previamente al Ministerio Público; salvo situaciones de urgencia. El hecho de tener un plan de investigación asegura transparencia, eficiencia, responsabilidad y eficacia. Se trata de aplicar una técnica para el análisis de la estructura jurídica con el fin de recolectar los elementos materiales probatorios pertinentes, conducentes y, sobre todo, útiles a la investigación del delito. Partiendo de la formulación de hipótesis se determinarán los objetivos de la investigación y verificada esta, se podrá elaborar una Teoría del Caso. En este manual se establece una diferencia marcada: La fiscalía diseña, elabora y decide el plan de investigación criminal y la policía realiza sus planes operativos orientados a coadyuvar la investigación del delito . La posición del autor que desarrolla estos apuntes es lo contrario : La Policía Nacional debe elaborar el l plan de investigación y la estrategia investigativa para que la fiscalía “ decida “( Art. 65.4 del CPP-2004).Un plan que comprende más elementos como se va a demostrar más adelante .
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Los fiscales con el NCPP se han convertidos en detectives o pretenden serlo ya que muchos realizan la investigación criminal de manera concreta y material - cuando debería ser desde el punto de vista legal o jurídico para orientar los actos de investigación – y, además , si quieren prescinden de la policía especializada, tal es así que la mayoría de las investigaciones que realiza el Ministerio Público por su cuenta resulta deficiente y tortuosa. Esto se debe a que no saben diseñar una estrategia investigativa y no tienen una idea cercana de los que es un plan de investigación criminal y lo confunden con estrategia investigativa . Esto hace que las investigaciones se dilaten por la ignorancia o mala práctica en la aplicación del método de investigación criminal . Los fiscales , ahora convertidos en detectives , como no saben elaborar un plan de investigación criminal ni diseñar una estrategia investigativa- que no es lo mismo – para demostrar su tesis incriminatoria , recogen simples datos fácticos o meros indicios de manera tendenciosa o maliciosa , haciéndolos pasar como evidencia ( indicio probado) o elementos de convicción con la finalidad de incriminar al investigado y así tratan de evitar que se caiga todo el castillo de naipes que levantaron con los medios de comunicación sobre una supuesta organización criminal , cuando se sabe que nunca se deben forzar los hechos para que encajen en la hipótesis incriminatoria ; debe ser al revés . Cuando no se cuenta con un plan de investigación del delito, bien elaborado, flexible, para cada caso, no se puede controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las metas de la investigación ( medida en tiempo) por lo que la fiscalía se ve obligada a requerir a la prolongación de la etapa de investigación preparatoria y de la prisión preventiva , jugando en pared con los llamados “Jueces de Garantías “ , muchos de los cuales son meras mezas de partes de los fiscales . Se ha observado que los “Jueces de Control” o de Investigación Preparatoria como tampoco conocen o tienen una idea cercana de cómo debe aplicarse el método de investigación criminal les conceden de manera magnánima o complaciente el requerimiento de los fiscales de alargar la investigación o la prisión preventiva , vulnerándose derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso, el plazo razonable del proceso . El Art. 65.4 del NCPP señala que el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso , programando y coordinando con quienes corresponda sobre el empleo de las pautas , técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía Nacional brinda las recomendaciones a tal efecto. Se supone que estas recomendaciones de la policía es cuanto a la estrategia investigativa Pero, cabe una pregunta : ¿ Está preparada la policía para recomendar a la fiscalía sobre la estrategia investigativa a seguir en un caso determinado? Lo dudo.
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Se parte de la premisa de que el NCPP no determina con precisión y claridad el rol que tiene el Fiscal y la Policía en cuanto a la investigación del delito de manera concreta y real , no obstante que el Art. IV.2 del Título Preliminar del CPP-2004 se refiere a que la conducción y el control del fiscal de los actos de investigación que realiza la policía es desde el punto de vista jurídico. Esta ambigüedad genera un conflicto que no tiene cuando acabar. El NCPP adopta el sistema del “Fiscal Instructor” y el modelo de investigación preliminar está en manos del Ministerio Público, ubicando al juez como un Juez de Control o de Garantías a quién le corresponde dictar , previa audiencia de las partes, las medidas que impliquen restricción de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución. Tampoco señala el rol del Juez de Garantías en cuanto al plan de investigación criminal o el programa metodológico para comprobar las hipótesis incriminatorias o demostrar que la conducta incriminada es delictuosa ( finalidad de la investigación preparatoria , Art, 321 del NCPP) debido a que el fiscal puede desconocer cómo se diseña un plan de investigación preparatoria y tener a un imputado varios años en calidad de investigado sin lograr nada concreto . Desde que se viene aplicando el NCPP , la pugna siempre ha sido por quién debe ser el titular de la investigación del delito. Es bastante parecido a la pugna que existe entre la policía y las municipalidades por quién debe ser el titular de la seguridad ciudadana. Aceptemos la premisa de que el Ministerio Público como titular de la carga de la prueba y del ejercicio de la acción penal pública , debe tener injerencia en la investigación del delito desde la etapa policial . Lo que no se precisa el NCPP es cómo y hasta dónde debe tener injerencia en la investigación policial. Se utiliza verbos como dirigir, controlar, conducir, vigilar, intervenir. En el NCPP se menciona que el Ministerio Público conduce desde el inicio la investigación del delito (Art. 60.2 del NCPP) , con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función . El Art. 61.2 del NCPP señala que el Fiscal conduce la investigación preparatoria , practica y ordena los actos de investigación que corresponda , indagando las circunstancias que permitan comprobar las imputaciones , también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputados , asimismo , el Art. 65 del NCPP le otorga facultad para realizar las primeras diligencias preliminares , personalmente , o disponer que la realice la Policía Nacional y el Art. 68.1 del NCPP (Atribuciones de la Policía) señala un lista de funciones de la policía , siempre bajo la condición del fiscal . El desafuero está en que “conducir desde el inicio la investigación “ significa para el Ministerio Público realizar personalmente la etapa de investigación preliminar y la etapa de investigación preparatoria , pudiendo prescindir de la policía si consideran que su participación no es necesaria porque el Art. 65.2 del NCPP le da la facultad hacer las investigaciones preliminares o disponer que lo
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haga la policía . Es una facultad discrecional si utiliza o no a la policía especializa o prescinde de ella . En estos tiempos en que se viene aplicando el NCPP , por obra y gracia de este código adjetivo, los fiscales han pasado a ser investigadores, jueces instructores y acusadores ( tres en uno ) y se observa que la mayoría no saben elaborar un plan de investigación criminal, diseñar un estrategia investigativa , menos elaborar una hipótesis incriminatorias , hecho objeto de imputación y confunden elementos de convicción con simples datos que ni siquiera llegan a ser indicios probados . El NCPP en muchos aspectos colisiona con el Art. 159.4 de la Constitución Política que señala que el Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito , con tal propósito la PNP está obligada a cumplir sus mandatos. Se supone que esta conducción es desde el punto de vista legal pero en los hechos, el Ministerio Público se hace cargo de todo , tanto legal como material Se supone que la dirección de la investigación es para instruir a la policía especializada cuáles son las pruebas que necesita tal tipo penal y la manera de conseguirlas para que no se provoque su nulidad ni se cometa abuso de un derecho ( Art. 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) Mientras tanto: ¿ Qué actitud adopta la policía especializada? La policía especializa - los que se supone realizan investigación criminal- están subordinados , sometidos a un rol secundario , incluso, en algunos lugares del país se han convertido en simples mesas de partes o amanuenses de los fiscales y no hacen nada si el fiscal no dispone algo o dirige la investigación . Ni siquiera se han dado cuenta que existe una gran oportunidad que brinda el mismo código cuando en su Art. 65. 4 se refiere a que “ el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso y la policía nacional brinda sus recomendaciones para tal efecto”. No es lo mismo decidir que diseñar , según la teoría de toma de decisiones . Este documento a manera de “apuntes “ para un diseño del plan de investigación criminal , nace desde otra óptica , del policía especializado o del que conoce y ha participado en la investigación del delito que pueda servirle a los colegas de la policía para aprovechar el vacío que deja el Art. 65.4 ( la fiscalía decide la estrategia investigativa pero no menciona quién la diseña) para desarrollar un plan de investigación criminal desde los puntos de vista de la policía especializada y no del fiscal , tomando en cuenta que un investigador o detective policial se convierte en tal después de muchos años de práctica, como mínimo siete a diez años . El plan de investigación criminal que se propone cuenta con varias fases : Preparación o preliminar , conocimiento y comprobación del hecho , fase de averiguación o investigación ( hipótesis incriminatoria, hecho objeto de
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imputación, estrategia investigativa , actividad investigativa, elementos de convicción ), análisis e interpretación y finalmente el informe policial, culminando el plan de la policía en la etapa de investigación preliminar; luego, viene la segunda etapa ( investigación preparatoria ) en apoyo de la investigación preparatoria para reunir elementos de convicción de cargo y descargo que sean pertinentes, conducentes o idóneos y útiles . La Teoría del Caso puede plantearse al final de la etapa de investigación preliminar que está relación a la comprobación o confirmación de la hipótesis incriminatoria . Nuevo concepto de investigación criminal . Es importante que todo plan o estrategia investigativa parta de un nuevo concepto de investigación criminal , acorde con el CPP-2004, planteándose el siguiente :
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El nuevo concepto de investigación arroja el siguiente cuadro metodológico :
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Plan de investigación criminal acorde con el CPP -2004 Ex pos facto (sin detenidos ) FASE PRELIMINAR
Situación
Recursos(Humanos,
Pautas
técnicos, logísticos )
Programación y coordinación
Plazo
ART. 65.4 NCPP
CONOCIMIENTO DEL HECHO DELICTIVO DENUNCIA/NOTITIA CRIMINIS
Art. 331.1 NCPP
COMUNICACIÓN AL FISCAL
FASE DE INVESTIGACION PRELIMINAR
HIPOTESIS INCRIMINATORIA
HECHO OBJETO DE IMPUTACION
ESTRATEGIA INVESTIGATIVA DATOS FACTICOS O INDICIOS
INDICIOS PROBADOS
ACTIVIDADES INVESTIGATIVAS
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
FASE ANALITICA O INTERPRETADORA
Evaluación Análisis
Síntesis o conclusiones INFORME POLICIAL
Art. 332 NCPP
Antecedentes
No calificación jurídica ni imputar responsabilidades
Relación de diligencias efectuadas
Adjuntar actas levantadas
Análisis de los hechos investigados
Adjuntar manifestaciones , recomendaciones, datos personales y comprobación de domicilios
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La fase preliminar o de preparación . Comprende la situación , pautas del plan ( guías o directrices que deben darse antes de poner en ejecución del plan o el programa metodológico para comprobar las hipótesis . En esta fase se ilustra o hace memoria de algunos principios , roles y funciones de los operadores que participan en el plan ( fiscalía, la policía , el juez ) , así como principios orientadores y teorías y doctrinas importantes, todo ello encaminado a respetar los derechos fundamentales de las personas implicadas en la investigación Ejemplos de principio: Primero probar y luego detener , legalidad , pertinencia, utilidad, conducencia, suficiencia y fuerza demostrativa de los indicios materiales. Se menciona también los se menciona los recursos logísticos, humanos, tecnológicos que se necesita para ejecutar el plan, la coordinación y el plazo del plan ( cuanto tiempo demandará su ejecución ). La fase de ejecución comprende la notitia críminis, la denuncia, el allanamiento o la incautación, detenciones , cargo penal ( la tipificación específica o calificación jurídica más el hecho objeto de imputación), toma de declaraciones
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La fase de conocimiento del hecho. Comprende la denuncia o la notitia crimines . La comunicación al fiscal (Art. 331.1 CPP-2004) La fase de averiguación o investigación.
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La fase averiguadora empieza con la elaboración de la hipótesis incriminatoria, los hechos objetos de imputación, la estrategia investigativa, las actividades investigativas culminando con los elementos de convicción . Sobre la base de las hipótesis se proyecta la fase averiguadora ingresando al proceso manifestaciones personales, documentales o reales que acercan al investigador a la existencia o no de un estado de hechos. Esta fase se cumple tras la vía de la formulación de hipótesis que constituyen el camino prudente a recorrer y desarrollar para el descubrimiento de la verdad y mediante la construcción, formulación, fundamentación y verificación de las hipótesis que deben resolver las interrogantes: ¿ Quién o quiénes son los coautores y/o partícipes de lo investigado? ¿Cuáles son las circunstancias de modo, lugar , tiempo, medios en que se realizó los hechos? Las hipótesis incriminatorias . La premisa es que la estrategia de investigación se despliega a partir de la hipótesis incriminatoria , de la cuales se desprende los hechos objeto de imputación y se desarrollan a través de las actividades investigativas y su resultado debe ser los elementos de convicción; pero todo empieza desde la hipótesis incriminatoria que viene a ser la “ brújula de la investigación”. He ahí la importancia de las hipótesis incriminatorias en la metodología de investigación criminal ; especialidad que según el periodista Juan de la Puente, está en crisis.
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EJEMPLO DE HIPOTESIS INCRIMINATORIA Caso Alcalde de Siguas-Arequipa , Herminio Pacheco Mena (2011-2012) Peculado Doloso por apropiación .- Casación 150-2018- Arequipa.El Alcalde Municipal de Santa Isabel Siguas de Arequipa, Herminio Pacheco Mena, sería autor del delito de peculado doloso por apropiación (Art. 387 CP) de caudal ( S/ 1,620 nuevos soles ) cuya percepción , administración o custodia le fueron confiados por razón de su cargo en complicidad con XX ; hechos ocurridos entre los años 2011-2012 para lo cual falsificó recibos por honorarios falsos , con pleno conocimiento de sus deberes como funcionario público y con la finalidad de obtener un beneficio económico.
Los hechos objeto de imputación Se desprenden de las hipótesis incriminatorias y deben ser objetos de prueba , conforme se señala en el artículo 156 del NCPP y el Acuerdo Plenario N° 62010-CJ/116 en donde se señala que los hechos objeto de imputación deben tener un mínimo de detalle que permita conocer el suceso histórico que se la atribuye y la forma y circunstancia en que tener lugar los hechos . Por lo que se debe evitar los datos genéricos, vagos, gaseosos , imprecisos, se requiere una comunicación detallada.
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HECHO OBJETO DE IMPUTACION(HOI) 1. La doctrina penal lo denomina OBJETO PROCESAL ( hecho punible imputado a un persona ) 2. Los HOI se desprenden de las HI y son objetos de prueba , conforme se señala en el artículo 156 del CPP y el Acuerdo Plenario N° 62010-CJ/116 . 3. Deben tener un mínimo detalle que permita conocer el suceso histórico que se atribuye a un imputado , la forma y circunstancia en que tener lugar los hechos. 4. Se debe evitar los datos genéricos, vagos, gaseosos , imprecisos..
EJEMPLO DE HECHO OBJETO DE IMPUTACION(HOI) El Alcalde de la Municipalidad del distrito de Santa Isabel de Siguas -Arequipa entre los años 2012-2013 se apropió de S/ 1260 nuevos soles , dinero de la comuna cometiendo peculado por apropiación a través de medio modal (modalidad)de girar memorándums de fechas 2/3 /2012 y 20/3/2012 para su secretaria Regina Nuñez Bejarano con el fin de que emita cheques a su nombre para el supuesto pago de proveedores que nunca se dieron asimismo haciendo uso de recibos por honorarios falsos , incurriendo en falsedad material de documento privado , para justificar la apropiación del referido dinero . Esta conducta la realizó con pleno conocimiento de sus deberes como funcionario público y con la finalidad de obtener un beneficio económico.
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La estrategia investigativa
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La estrategia investigativa se encaminan a incriminatorias y deben ser de acuerdo al caso .
consolidar
las
hipótesis
Por ejemplo, si el caso es homicidio, debe ser para la investigación de homicidio. Si es lavado de activos, la estrategia debe ser para lavado de activos. El Artículo 65.4 del NCPP se refiere a la estrategia investigativa. Se lleva a cabo una serie de actividades investigativas (AI) tendientes a recopilar datos fácticos o datos para investigar que pueden ser simples indicios o hechos indicadores y no simples datos fácticos que no llegan a ser indicios.
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LA ESTRATEGIA INVESTIGATIVA ( ART. 65.4 CPP-2004).- El fiscal decide la EI ¿Para qué se elabora la estrategia investigativa ? Para reunir indicios concurrentes o elementos de convicción de cargo y descargo para demostrar el hecho objeto de imputación (HOY) y la vinculación del imputado a este HOY. El fiscal DECIDE la estrategia investigativa adecuada al caso , programa y coordina con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma . La PNP brinda sus recomendaciones a tal efecto ( SE SUPONE SOBRE LA EI) La EI parte de cada a hipótesis incriminatoria y del hecho objeto de imputación. Al final, la estrategia investigativa debe arrojar los elementos de convicción .
Estrategia investigativa 1
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Reunir indicios concurrentes para determinar si el dinero , efecto o ganancia tiene origen ilícito o precede de una actividad criminal
Reunir indicios para determinar el espacio y tiempo del delito fuente o precedente ( antes del hecho de lavado y que tenga ganancia )
Reunir indicios si el agente conocía que el dinero tenía origen ilícito ( integrante de la OC) Reunir indicios concurrentes para determinar la a modalidad del acto de lavado de activos ( conversión, transferencia, ocultamiento , tenencia)
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Reunir indicios concurrentes para determinar el elemento subjetivo especial ( finalidad encubridora, evitar la identificación, decomiso e incautación del bien maculado )
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Reunir indicios para determinar si la conducta del agente cubre el l rol y la finalidad del lavador de activos 9
Reunir indicios para determinar si existe contraindicios o elementos de descargo como la atipicidad, error , ignorancia ,buena fe( principio de objetividad)
Las actividades investigativas Consiste en la recopilación de datos fácticos, pertinentes, útiles e idóneos para la investigación . En el delito de lavado de activos se buscan indicios o hechos bases como el incremento patrimonial inusual (desbalance patrimonial), conexión indirecta con actividades criminales, operaciones bancarias sospechosas o inusuales, ausencia de actividades lícitas , actividades lícitas económicas insuficientes para generar activos que poseen, la utilización de documentos falsos o confeccionados sobre algunas verdaderos para aparentar transacciones inexistentes. Es la recopilación de indicios o hechos indicadores (hechos ciertos o probados) Los hechos bases o indicios deben ser probados , no meras sospechas sin sustento alguno)
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ACTIVIDAD INVESTIGATIVA(AI) Actividad que significa la recopilación o de indicios concurrentes , contingentes o necesarios ( datos fácticos) o evidencias ( indicios probados ) para probar el hecho objeto de imputación y consolidar la Hipótesis Incriminatoria . Sirven para demostrar el hecho objeto de imputación La tarea de investigación se designa a los investigadores de acuerdo a sus conocimientos y especialidades ilustrándolos sobre el marco legal que deben observar y señalando un plazo necesario para cumplir las mismas( deben recopilar indicios pertinentes, útiles y conducentes ).
ACTIVIDAD INVESTIGATIVA(AI) Existen dos tipos de indicios : 1. Indicios del delito de potencia( la capacidad para delinquir, el móvil o motivo, la oportunidad para delinquir , la calidad del sujeto activo :conseguir el decreto o resolución de nombramiento como funcionario público, actas de posesión, constancia de tiempo de servicios , en este caso, la condición de funcionario público o la calidad de alcalde del distrito de Santa Isabel de Siguas de Arequipa del imputado Herminio Pacheco Mena) 2. Los indicios del delito en acto ( antecedentes, concomitantes y posteriores)
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Los indicios del delito en acto ( antecedentes, concomitantes y posteriores).-Se vinculan concretamente al investigado al hecho investigado.
Indicios antecedentes Tiene lugar antes de la realización del hecho delictivo ( preparación del delito , actos preparatorios, las manifestaciones previas o conversaciones que revelan su intención o predisposición de realzar el hecho ) Acto preparatorios , elaboración de recibos falsos, conversaciones entre los implicados, manifestaciones previas que revelan la intención de apropiarse de caudales de la Municipalidad
Concomitantes
Posteriores
El objeto material y su naturaleza (caudales o efectos), para tal efecto, se ubicarán documentos o registros contables que acrediten su existencia o personas que puedan dar cuenta de ello , quienes serán entrevistados para tal propósito. Los memorándum que el alcalde giró a su secretaria Regina Nuñez Bejarano realizando pericia Grafotécnica si es necesario, los cheques que giró su secretaria a su nombre para el supuesto pago de proveedores
La acción de apropiación o utilización.
El monto de lo apropiado. Determinado por el valor del objeto acreditado con documentos de su adquisición y el análisis de expertos de la materia.
Determinarse con entrevistas a personas que den cuenta del hecho, análisis de documentos o seguimiento a cuentas bancarias El destino que le dio a las S/ 1260 nuevos soles( los gastó en su provecho o de terceros )
Recopilar datos fácticos o indicios concurrentes o varios indicios contingentes para demostrar el hecho objeto de imputación
ACTIVIDADES INVESTIGATIVAS 1.Reunir indicios concurrentes para determinar que el dinero es efecto o ganancia de actividad criminal (TID) Los indicadores para determinar el origen ilícito del dinero son : En atención a las circunstancias del caso. Indicios que señalen la vinculación razonable entre el dinero producto del TID con el Dinero utilizado en las mejoras de la propiedad. Testimonios de que el encausado realizó las mejoras del inmueble con dinero producto de actividades delictivas
Si la cónyuge tenía alguna actividad económica que justifique sus ingresos y las mejoras en la propiedad . Prueba pericial y personal (testigos) que acredita el origen de su patrimonio
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Los elementos de convicción . Gran parte de los desafueros y malas prácticas de los operadores de justicia ( fiscales y jueces) se debe a que aún no tienen una idea muy clara de lo que es elemento de convicción y los confunden con un simple dato fáctico o indicio o un indicio probado o medio probatorio, por eso es importante ahondar un poco sobre lo que es “elementos de convicción” que es un término que también se ha socializado y está de moda como “crimen organizado” y se ha puesto de moda con la aplicación del NCPP y la Ley 30077 (Ley de Crimen Organizado) , pero pocos entienden lo que realmente significa. El desconocimiento de lo que realmente significa “elementos de convicción” es algo preocupante, porque se supone que el derecho penal adversativo y acusativo( que se aplica con el NCPP) se debe sostener en los principios de legalidad, culpabilidad, responsabilidad penal, proporcionalidad y no puede sustentarse en el uso de términos difusos o conceptos indeterminados que pocos entienden. Esto hace que los fiscales y algunos jueces de garantías , simples datos fácticos o indicios los pasan como elementos de convicción, graves y fundados, apabullando a un imputado con este tipo de imputaciones. Los elementos de convicción no son los simples datos de investigación y deben ser suficientes y necesarios. Los elementos de convicción tienen que acreditar el hecho objeto de imputación , conforme al artículo 349 .1 del CPP- 2004. En el NCPP encontramos que se menciona el término “elementos de convicción”, varias veces , hasta pareciese que existen varias clases de ellos , tales como : Elementos de convicción necesarios para acreditación de los hechos delictivos, identificar a los autores y partícipes (Art. 65.1 NCPP), elementos de convicción de cargo y descargo, que permita tomar una decisión: si formula o no acusación, en su caso, el imputado prepara la defensa, fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe (Art. 268 del NCPP) , la acusación debe ser motivada y contiene los elementos de convicción que fundamente el requerimiento acusatorio (Art. 349.c) del NCPP). Y en cuanto a la legalidad de las medidas limitativas de derecho , la orden judicial debe tener suficientes elementos de convicción y respetar el principio de proporcionalidad ( Art. VI del TP del NCPP) Esta variopinta clasificación de los elementos de convicción o cómo deben ser , confunde más aún por lo que es necesario reflexionar , desde el punto de vista de la doctrina y ciencia policial, una explicación sencilla sobre lo que debe entenderse por “elementos de convicción” , ya sean necesarios, suficientes, graves o fundados , de cargo y descargo, etc.
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Revisando la doctrina y jurisprudencia penal en otros país que aplican el código adversativo y acusativo, en la doctrina penal colombiana , los elementos de convicción son conocidos como indicios connotantes de grave responsabilidad. Para variar un poco, nuestros jurisconsultos le han cambiado la denominación a elementos de convicción, pero en realidad , si hablamos de la prueba indiciaria son indicios probados de gran connotación sobre la comisión de un delito y de la responsabilidad de un imputado en dicho delito. Lo primero que se desprende de la normatividad del CPP-2004 es que los elementos de convicción sirven para determinar los hechos objeto de imputación, pero no nos dice qué son en realidad ni siquiera nos dan una idea de su significado . Existe un enfoque desde la prueba de indicios : Los elementos de convicción de base indiciaria es la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador o datos fáctico o dato para investigar y un hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia de tal manera que satisface el raciocinio del juez y crea convicción cuando no existen conclusiones o interpretaciones o contraindicios. En la Casación N° 760-2016 – La Libertad del 20 de marzo 2017 , fundamento quinto, se menciona de que en el CPP-2004 a los elementos de convicción no se les da un contenido concreto. Se menciona que deben ser suficientes ( en la acusación ) pero no se le dota de dota de contenido material.. Es ahí donde viene la confusión porque los operadores judiciales ( fiscales y jueces de la nueva hornada que aplican el NCPP) hacen pasar simples datos fácticos o indicios sin probar como elementos de convicción , incluso, le agregan eso de “ graves e infundados” sin conocer realmente su significado, pero suena bien , se escucha bien ; además, a la fiera mediática le gusta este término y lo repite también sin conocer bien lo que significa : “ Por graves y fundados elementos de convicción, fulano de tal fue enviado a la cárcel con prisión preventiva”. Lo que podemos desprender a simple lectura es que los elementos de convicción no son los hechos objeto de imputación, no son datos fácticos o indicios, no son elementos probatorios y no son indicios probados, es una relación necesaria o contingencial que se establece entre indicios bases o indicios indicadores con el hecho resultado o indicado que se quiere probar a través de una inferencia que genera convicción en el juez al no existir contradicciones o contraindicios . Más concreto, los elementos de convicción de base indiciaria , son indicios probados, concretos y graves, que tienen un vínculo fuerte o relación necesaria entre el hecho indicador y el hecho indicado o desconocido sin que admita ninguna otra conclusión o interpretación, por lo tanto, la conciencia del juez se declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción.
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En el lavado de activos el elemento de convicción vendría a ser las razones suficientes para llegar a la convicción de que el agente conocía o presumía el origen ilícito del dinero y buscaba encubrir el dinero de origen ilícito para evitar su identificación o decomiso ( elemento subjetivo especial). Para llegar a este elemento de convicción se requiere recopilar indicios concurrentes como el desbalance patrimonial, la trasferencia sospechosa de dinero en los bancos, el hallazgo de empresas de papel o de fachada, etc. El magistrado llega a esta convicción en la relación necesaria o contingente que se establece entre un hecho base o indicio indicador y un hecho resultado o indicado que se quiere probar.
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Sirven para acreditan el hecho objeto de imputación en base a los indicios y evidencias recopiladas en las actividades investigativas
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Existen fundadas razones( indicios necesarios, contingentes) para llegar a la convicción de que el dinero utilizado en las mejoras de la vivienda XX es efecto o ganancia de la actividad criminal (TID), que el imputado conocía el origen ilícito del dinero, que la actividad criminal fuente es anterior a las mejoras y que generó una ganancia ilícita, que la modalidad del acto de la lavado es la conversión , el imputado actuó con ánimo lograr una finalidad encubridora del dinero de origen ilícito proveniente del TID y se demostró que la actuación del agente evidencia el rol y la finalidad del lavado de activos. .
La fase de análisis e interpretación de los indicios .
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La puede realizar la policía especializada en la etapa preliminar cuando elabora el Informe Policial ( en el punto análisis) o el fiscal en la etapa cuando presenta la acusación . Lo que se analiza e interpreta son los indicios reunidos en la fase averiguadora . Tratan de convertir los datos fácticos en hechos o datos ciertos o probados reuniendo indicios concurrentes para encontrar los elementos convicción que se acompañan con la acusación para demostrar que se ha cometido un hecho criminal relevante y se le puede imputar a una persona ( imputación objetiva)
La Teoría del Caso Es el resultado de la comprobación de las hipótesis incriminatorias con suficientes elementos de convicción o de cargo o elementos probatorios averiguados, en conjunto o separados, que se refieren al estado de hechos en forma acabada, completa o total. La teoría del caso es lo que sustenta la fiscalía o la defensa en sus alegatos iniciales cuando empieza el juicio oral .
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Es el estado de hechos en forma acabada, completa o total
Es la comprobación de las hipótesis incriminatoria con suficientes elementos de cargo.
TEORÍA DEL CASO El Alcalde Municipal de Santa Isabel Siguas de Arequipa, Herminio Pacheco Mena, es autor del delito de peculado doloso por apropiación (Art. 387 CP) de caudal ( S/ 1,620 nuevos soles ) cuya percepción , administración o custodia le fueron confiados por razón de su cargo en complicidad con XX ; hechos ocurridos entre los años 2011-2012 para lo cual falsificó recibos por honorarios falsos , con pleno conocimiento de sus deberes como funcionario público y con la finalidad de obtener un beneficio económico.
La fase de verificación e integración Las hipótesis de comprueban o infirman mediante la interrelación o la aproximación entre sí que viene a ser la operación de síntesis posterior a la interpretación de los indicios que consiste en establecer relaciones entre los
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diversos indicios reunidos con la finalidad de formar un todo inteligible sobre el hecho penalmente relevante [1]. El encargado de llevar a cabo esta fase o el examen conjunto de los indicios es el juez penal de juzgamiento , tal como se desprende de la regla general de la apreciación de las pruebas establecidas en el artículo 393.2 del CPP El juez penal procede a examinar los indicios individualmente y luego conjuntamente con las demás . La labor de aproximar los indicios refuerza la certeza del juez sobre la existencia del hecho penalmente relevante y la responsabilidad del procesado y para excluir el azar como unión casual de diversos indicios o la falsificación de indicios . Los indicios deben aproximarse como pieza de un ajedrez . El poder de convicción de la prueba indiciaria no está en la mera adición de los indicios sino en su interrelación . Se lleva a cabo la etapa de aproximación con todos los indicios recabados durante la investigación ( cargo y descargo) . Para poder tener probada la fase fáctica de la imputación penal es necesario encontrar una explicación razonable a dicha discrepancia , de lo contrario la prueba indiciaria es defectuosa e incapaz de generar una convicción razonable en el juez sobre la realización del hecho penalmente relevante. EL INFORME POLICIAL Se elabora de acuerdo al Art. 332 del CPP-2004 en donde se precisa que no debe colocarse conclusiones, nada de calificación jurídica del hecho ni establecer responsabilidades ; entonces, este tipo de documentos está decapitado y no tiene pies.
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EN RESUMEN Es importante tener presente el nuevo concepto de investigación criminal acorde con el NCPP que propone el autor . Entre una de las causas de las falencias, omisiones, irregularidades, negligencias, retardo en la investigación preparatoria, vulneración de la presunción de inocencia, legalidad y plazo razonable en las etapas de investigación ( preliminar y preparatoria), así como del proceso penal , es que el Ministerio Público no sabe elaborar el plan de investigación criminal menos diseñar la estrategia investigativa- son dos cosas diferentes- por ende, no cuenta con una programación metodológica o un plan de investigación criminal acorde con el NCPP; un plan que sea flexible, dinámico, adaptable al caso, que asegure el éxito de la investigación , con plazos bien marcados para evitar la dilación de las investigaciones debido a la ignorancia o malas prácticas en el método de investigación criminal . Al no contar con una metodología de investigación , adecuada a cada caso, la fiscalía se ve obligada a recoger de manera tendenciosa o maliciosa datos fácticos – que no llegan a ser ni indicios probados o elementos de convicción .-
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para incriminar a los investigados , pasando como elementos de convicción simples datos fácticos y con éstos , requieren medidas coercitivas personales o reales( prisión preventiva, incautaciones, decomisos, etc.,). También , al no contar con un plan de investigación criminal no se puede controlar los plazos de investigación , así como el cumplimiento de las metas de la investigación ( medida en tiempo) por lo que la fiscalía se ve obligada a requerir prolongación de la investigación preparatoria y los jueces de garantías o de control , como tampoco conocen sobre la metodología de investigación criminal , les conceden de manera magnánima la prisión preventiva , que se ha convertido en un instrumento para investigar o su prolongación , vulnerándose derechos fundamentales como la presunción de inocencia, el debido proceso y el plazo razonable del proceso . Lima, diciembre 2021
Benedicto Jiménez