VOLUMEN-XI by academiajurisprudenciapr.org

REVI STADELA ACADEMI A PUERTORRI QUEÑA DEJURI SPRUDENCI A YLEGI SLACI ÓN

SANJUAN,2 01 3 VOLUMENXI

ACADEMIA PUERTORRIQUEÑA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Fundada el 9 de diciembre de 1985 Académicos de Número 2013 Lcdo. Antonio García Padilla, Presidente Hon. Juan R. Torruella, Vicepresidente Hon. Lady Alfonso de Cumpiano, Secretaria Lcdo. Antonio Escudero Viera, Tesorero Hon. Miguel Hernández Agosto Hon. Salvador E. Casellas Moreno Dr. Efraín González Tejera Dr. Demetrio Fernández Quiñones Lcdo. Ernesto L. Chiesa Aponte Lcdo. José J. Álvarez González Hon. Liana Fiol Matta Prof. Carlos E. Ramos González Lcda. Olga Soler – Bonnin Lcdo. Salvador Antonetti Zequeira Lcdo. Lino J. Saldaña (†) Lcdo. Marcos A. Ramírez Irizarry (†) Lcdo. Eugenio S. Belaval (†) Lcdo. Wallace González Oliver (†) Dr. José Trías Monge, Presidente (†) Académicos Honorarios Hon. Jean Louis Baudouin Hon. José A. Cabranes “La Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia de España, tiene como fines promover la investigación y la práctica del Derecho y de sus ciencias auxiliares, así como contribuir a las reformas y progreso de la legislación puertorriqueña”. Artículo 1, Título primero de los Estatutos. Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación Apartado Postal 23340, San Juan PR 00931-3340 Teléfono: 787-999-9652 Fax. 787- 999-9603 e-mail: ajpr@academiajurisprudenciapr.org Las oficinas ejecutivas de la Academia se encuentran localizadas en el tercer piso de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, Recinto de Río Piedras, Río Piedras, Puerto Rico.

REVISTA de la ACADEMIA PUERTORRIQUEÑA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN Comisión de la Revista Antonio García Padilla Presidente Mariana Hernández Directora Ejecutiva La Revista de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación se publica periódicamente. Es el órgano oficial científico de la Academia. Toda correspondencia deberá dirigirse a la Directora Ejecutiva, a la siguiente dirección: Revista de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación Apartado Postal 23340 San Juan PR 00931-3340 Para que la revista considere una posible colaboración, deberá dirigir un ejemplar a la Academia, a la mencionada dirección postal. La revista no se solidariza oficialmente con las opiniones sostenidas por los colaboradores en sus artículos o monografías. Toda suscripción en Estados Unidos y Canadá debe procesarse a través de nuestras oficinas en la dirección postal antes mencionada o a través de nuestro correo electrónico: ajpr@academiajurisprudenciapr.org. “Revista de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación” is published by the Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación. All subscription in the United States and Canada must be processed through our offices in the mailing address before mentioned, or our electronic mail: ajpr@academiajurisprudencia.org.

Revista de la Academia Puertorriquena de Jurisprudencia y Legislacion (Print) ISSN 2168-8176 Revista de la Academia Puertorriquena de Jurisprudencia y Legislacion (Online) ISSN 2168-8192

REVISTA de la ACADEMIA PUERTORRIQUEÑA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

VOL. XI 2013 _________________________________________________________________________________________________ TABLA DE CONTENIDO DISCURSOS DE RECEPCIÓN Arbitraje Comercial en Puerto Rico: ¿Solución o Problema? Salvador Antonetti Zequeira La Salud de Nuestro Derecho Mercantil: Respuesta al Discurso de Incorporación a la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación del licenciado Salvador Antonetti Zequeira Prof. Antonio García Padilla Re-examen de Llamamientos a Suceder: Apuntes de Derecho Comparado Dr. Efraín González Tejera La Participación de Ramón Power y Giralt en las Sesiones Secretas de las Cortes de Cádiz Dr. Enrique P. García-Agulló y Orduña Comentarios en Torno a la Política de Drogas de Portugal Carmen E. Albizu-García, MD Ramón Power y su gestión como Diputado a Cortes Carmen R. Vélez Oliver

ARBITRAJE COMERCIAL EN PUERTO RICO: ¿SOLUCIÓN O PROBLEMA? 1 Salvador Antonetti Zequeira2 Ya para las últimas tres décadas del siglo pasado se comentaba en revistas jurídicas de los Estados Unidos sobre el crecimiento extraordinario del arbitraje y otros métodos alternos para resolver disputas comerciales, en sustitución de los procesos judiciales.3 Ante las críticas y problemas reales de las demoras y altos costos de los pleitos; y ante el carácter cada vez más litigioso de la sociedad, los métodos alternos se presentaron como posible solución o por lo menos como alivio. El modelo exitoso del arbitraje laboral, incorporado a la mayoría de los convenios colectivos de mediados de siglo, fue un incentivo adicional. Existía una jurisprudencia extensa sobre el arbitraje laboral y se había desarrollado un cuadro de árbitros y un sistema de agencias administrativas federales y estatales con experiencia en resolver disputas laborales fuera de los tribunales. Sin embargo, el arbitraje comercial no había crecido a la par con el arbitraje laboral. A pesar de que la Ley Federal de Arbitraje data del 1925 no fue hasta la década de los años setenta que algunos juristas comenzaron a pensar en el arbitraje y otros métodos alternos como remedio para la congestión de los tribunales y como manera de acelerar la resolución de controversias comerciales, notablemente en las industrias de valores y de seguros, a un costo menor que el de los pleitos. Varios autores han señalado que una ponencia de 1976 del profesor Frank Discurso pronunciado en el Salón de Actos del Ateneo Puertorriqueño, en el acto de la instalación del licenciado Salvador Antonetti como Académico de Número de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación de Puerto Rico, el 10 de abril de 2012. 2 Académico de Número de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación de Puerto Rico. 3 Ver Harry T. Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?, 99 HARV. L. REV. 668-669 (1986). 1

Sander ante la Conferencia [Roscoe] Pound marcó el inicio del estudio formal de los métodos alternos de resolución de disputas fuera del campo laboral.4 Para el fin del siglo se tildaba de “revolución” el desarrollo y crecimiento del arbitraje comercial y otros métodos alternos, con la bendición y el apoyo de los tribunales.5 En Puerto Rico, el arbitraje comercial también ha sido favorecido por los tribunales. Como ha señalado repetidamente el Tribunal Supremo de Puerto Rico, “existe una fuerte política pública a favor del arbitraje”6 y “[a]nte un convenio de arbitraje lo prudencial es la abstención judicial”;7 y “el arbitraje en Puerto Rico, como método alterno de solución de disputas, juega un papel preeminente.”8 En 1998 el Tribunal Supremo de Puerto Rico aprobó un Reglamento de Métodos Alternos para la Resolución de Conflictos, que entró en vigor el 1 de enero de 1999, cuya primera regla declara como política pública de la Rama Judicial fomentar el uso de mecanismos complementarios al sistema adjudicativo tradicional con el fin de impartir justicia en una forma más eficiente, rápida y económica9. Las cláusulas de arbitraje hoy son 4

Ver Frank A. Sander, Varieties of Dispute Processing, THE POUND CONFERENCE: PERSPECTIVES OF JUSTICE IN THE FUTURE (1979), citado en Developments in the Law – The Paths of Civil Litigation: VI. ADR, the Judiciary, and Justice: Coming to Terms with the Alternatives, 113 HARV. L. REV. 1851, 1853 n. 9 (2000). 5

Edwards, supra nota 1.

S.L.G. Méndez-Acevedo v. Nieves Rivera, 179 DPR 359, 368 (2010); Bird Const. Corp. v. A.E.E., 152 DPR 928, 937 (2000); McGregor–Doniger v. Tribunal Superior, 98 DPR 864, 869 (1970). 7

UCPR v. Triangle Engineering Corp., 136 DPR 133, 142 (1994).

VDE Corporation v. F& R Contractors, Inc., 180 DPR 21, 32 (2010). 9

4 LPRA Ap. XXIX. R. 1 (1.01).

comunes en la industria de la construcción y en una amplia gama de acuerdos comerciales.10 Además del endoso judicial, el arbitraje comercial tiene, según sus favorecedores, una serie de beneficios. Entre estos resaltan: a) La confidencialidad, ya que generalmente ni las alegaciones, ni los expedientes, ni los laudos están disponibles para examen por terceros, lo cual protege información que las partes no desean hacer disponible a sus competidores o al público en general; b) La relativa informalidad de los procedimientos, ya que no aplican reglas de evidencia o de procedimiento más allá de las escuetas que establecen las partes, las reglas de la entidad que administra el arbitraje, o el propio árbitro; c) La posibilidad de seleccionar árbitros con conocimiento de la materia; que no tienen que ser abogados; d) La libre selección de foro y de ley aplicable; e) Las limitaciones al descubrimiento; f) Las limitaciones a la revisión judicial; g) La rapidez del procedimiento y las limitaciones a las mociones procesales y dispositivas; h) La reducción o control de costos; i) La exclusión de juicio por jurado. j) La preservación de buenas relaciones entre las partes. 10

El Centro Internacional para Resolución de Disputas, afiliado a la American Arbitration Association informa que ese centro ha administrado unos 150 casos presentados por partes de Puerto Rico en los últimos seis (6) años (2005-2010), un promedio de 25 al año. Ver correo electrónico de Thomas M. Ventrone, Vicepresidente del International Centre for Dispute Resolution, al autor (15 de marzo de 2011, 13:20 AST) (en los expedientes del autor). Nótese que estos números no incluyen arbitrajes comerciales no administrados por esa organización.

En el campo internacional, el arbitraje ofrece el beneficio adicional de un foro neutral como alternativa a litigar en los tribunales del país de una de las partes, que posiblemente sean inhóspitos para la parte foránea. Ese beneficio adquiere particular valor cuando una de las partes es una entidad afiliada del estado cuyos tribunales de otra forma decidirían la controversia. El arbitraje, en el marco internacional, también tiene la ventaja de que, por disposición de las Convenciones de Nueva York y de Panamá,11 el laudo se puede poner en vigor en otros países que hayan firmado los tratados. No es difícil entender por qué los tribunales de Puerto Rico favorecen el arbitraje. Aparte de los beneficios para las partes, el arbitraje ayuda a descongestionar los tribunales y refiere a otro foro controversias que a menudo son más complicadas que las que rutinariamente ocupan el tiempo y la atención de las salas de lo civil, como son las disputas que surgen en la industria de la construcción y las que se suscitan entre comerciantes, las cuales a menudo se rigen por leyes especiales. Se menciona frecuentemente una estadística que, en los Estados Unidos, menos del diez por ciento (10%) de los casos presentados termina con una adjudicación en corte,12 por lo cual el juicio ante un tribunal o un jurado ya es la excepción y no la regla. Los métodos alternos de resolución de disputas, incluso el arbitraje, abonan a las estadísticas. Esas cifras son de principios de los años 90. Hoy en día el porcentaje de casos resueltos por los tribunales después de un juicio es bastante menor. Sin embargo, en medio de este coro de alabanzas, se levantan unas voces discordantes. Así, por ejemplo, algunos 11

Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 10 de junio de 1958, 9 U.S.C. §§ 201-208, disponible con todo su historial en www.uncitral.org; InterAmerican Convention on International Commercial Arbitration, 30 de enero de 1975, 9 U.S.C. § 301-307. 12

Ver Marc Galanter & Mia Cahill, Most Cases Settle: Judicial Promotion and Regulation of Settlements, 46 STAN. L. REV. 1339 (1994).

académicos critican al arbitraje como un obstáculo ante las puertas de la justicia, abogados postulantes resienten las trabas que pone el arbitraje y los remedios limitados que ofrece, usuarios se quejan y muchos tribunales todavía manifiestan suspicacia ante la falta de supervisión judicial. Aún en el arbitraje internacional comentaristas y usuarios critican prácticas surgidas en las últimas dos décadas. Antes de discutir en mayor detalle la crítica adversa, conviene hacer una composición de lugar sobre el estado del derecho. Esta tarea es relativamente fácil porque hace poco más de diez años el profesor David Helfeld en una conferencia ante ustedes expuso el historial del arbitraje desde, y cito, el “comienzo de la formación de la sociedad humana” hasta el año 2000.13 Por lo tanto, me concentraré en los desarrollos durante los últimos doce años. Estado Actual del Derecho sobre Arbitraje Esos desarrollos recientes continuaron las tendencias señaladas por el profesor Helfeld, a saber: 1) la Ley de Arbitraje de los Estados Unidos o Federal Arbitration Act cada día ocupa más el campo y deja un margen de acción cada vez más estrecho para las leyes locales; 2) el campo de lo arbitrable es cada vez más abarcador; 3) los árbitros tienen más potestades; y 4) la revisión judicial es más limitada. Campo Ocupado En cuanto al campo que ocupa el estatuto federal, la norma explicada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos de Southland Corp. v. Keating14 y Allied-Bruce Terminix Co. v. Dobson,15 ha sido reiterada y extendida subsiguientemente en numerosas opiniones de ese tribunal, por tribunales federales de 13

David Helfeld, La Jurisprudencia Creadora: Factor Determinante en el Desarrollo del Derecho de Arbitraje de Puerto Rico, 70 REV. JUR. UPR 1, n. 1 (2001). 14

465 U.S. 1 (1984).

513 U.S. 265 (1995).

menor jerarquía y por tribunales de los estados federados y de Puerto Rico.16 El desplazamiento de leyes de los estados por la federal es cada vez más abarcador. Algunos comentaristas han llegado a decir que la ley federal de arbitraje amenaza con anular porciones sustanciales del derecho de obligaciones de las jurisdicciones estatales.17 El caso de Allied-Bruce Terminix ofrece un buen ejemplo. Como recordarán,18 el pleito, que comenzó en los tribunales de Alabama, tuvo que ver con un contrato de fumigación de una residencia. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, al revocar al de Alabama, decidió que la Ley Federal de Arbitraje era aplicable, y que prevalecía sobre la ley del estado, a pesar de la naturaleza local de la disputa. Interpretó que la frase “involving commerce” de esa ley federal señalaba la intención del Congreso de los Estados Unidos de extender su alcance al máximo permisible bajo la Cláusula de Comercio de la Constitución federal.19 El ámbito de la ley federal interpretado así es tan amplio

Ver, por ejemplo, Rent-A-Center, W., Inc. v. Jackson, 561 U.S. ___, 130 S. Ct. 2772, 2781 (2010); Circuit City Stores v. Adams, 532 U.S. 105, 115-116 (2001); Hall St. Assocs. LLC v. Mattel Inc., 552 U.S. 576, 590 (2008); Méndez Acevedo et al. v. Nieves Rivera et al., 179 DPR 359 (2010). 17

David Schwartz, FAA Preemption: Does it Wipe Out State Contract Law?, 10 DISPUTE RESOLUTION MAGAZINE, no. 3, 2004, at 23. 18

Helfeld, supra nota 11, en las págs. 37-38.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, la intención del Congreso varía según la frase que use: “affecting commerce”, “in commerce”, “involving commerce” o “engaged in commerce”. Las consecuencias jurídicas varían correspondientemente. Discutiré este tema en mayor detalle más adelante.

que se hace difícil pensar en alguna transacción comercial que quede fuera de su alcance.20 Aún en su composición actual, con una mayoría que favorece los derechos de los estados frente al gobierno central, el Tribunal Supremo federal ha reconocido que el estatuto cubre las actividades comerciales dentro de un estado si tienen una relación sustancial con el comercio interestatal, y que obliga no solamente a los tribunales federales, sino también a los de los estados federados.21 Por otro lado, una mayoría decidió en United States v. 22 López, que la Cláusula de Comercio de la Constitución de los Estados Unidos no autoriza al Congreso a legislar para prohibir una actividad no comercial –en ese caso la portación de armas cerca de una escuela- sin que existiera en el récord legislativo una base sólida de hechos para establecer una relación sustancial de la actividad reglamentada con el comercio interestatal.23 La decisión fue dividida cinco a cuatro, y ustedes conocen o pueden suponer cuales cinco jueces estuvieron en mayoría.

Ver, por ejemplo, Preston v. Ferrer, 552 U.S. 346, 363 (2008); Buckeye Check Cashing, Inc. v. Cardegna, 546 U.S. 440, 449 (2006); Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444, 460 (2003). 21

Ver, Ronald D. Rotunda & John E. Nowak, TREATISE ON CONSTITUTIONAL LAW § 4.9(d) (Thomson-West 2007, 2010); ver también, Helfeld, supra nota 11, en la pág. 36 n. 122. Como pronosticó el profesor Helfeld, el Tribunal Supremo federal dictaminó que aún los tribunales de los estados federados deben aplicar el FAA. 22

514 U.S. 549 (1995).

Ver, además, United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000) (El Congreso no puede legislar sobre remedios civiles en casos de violencia contra mujeres).

Diez años después, en González v. Raich24 el tribunal decidió, con división de seis a tres, con casi los mismos jueces en la mayoría, que el Congreso sí puede legislar para prohibir el cultivo de marihuana dentro de un estado, aunque se utilizara para consumo local. La diferencia en el resultado entre ambos casos requiere una explicación algo rebuscada, por lo menos en el plano formal, aunque comentaristas de la escuela realista o la de estudios críticos, probablemente la explicarían en términos políticos o ideológicos. Algunos tratadistas resumen la diferencia formal en tres categorías, a saber: Primero: el Congreso puede reglamentar y proteger el uso de los canales o medios del comercio interestatal, tales como vías ferroviarias y carreteras; Segundo: puede reglamentar las personas, transacciones o cosas que estén “en el comercio”; y Tercero: puede reglamentar actividades locales dentro de un estado que tengan una relación sustancial con el comercio interestatal o lo afecten sustancialmente. Esta última categoría a su vez tiene dos vertientes. Si la actividad o transacción es claramente comercial, los tribunales otorgarán gran deferencia y una presunción favorable de constitucionalidad a las conclusiones y manifestaciones del Congreso; pero si la actividad local no es evidentemente comercial, el gobierno tendrá que demostrar que hay un fundamento robusto de hechos para concluir que esas actividades, como clase o tipo de actividad, tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal.25 En cuanto a transacciones claramente comerciales respecta, no hay que entrar en distinciones alambicadas, pues el criterio para determinar si una transacción o actividad evidentemente comercial implica o tiene que ver con (“involves”) el comercio interestatal es 24

545 U.S. 1 (2005).

Ver, Rotunda & Nowak, supra nota 19, en las págs. 631-632.

laxo; basta con que exista una base racional para que el Congreso pueda haber concluido que las actividades tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal. De ahí, dicen los formalistas, la diferencia entre la portación de armas, y el consumo de marihuana. Poco importa que los legisladores de un estado hayan pensado que las armas probablemente llegaron por comercio interestatal en vista de que no se fabrican armas en ese estado; o que los legisladores del otro hayan permitido el cultivo de marihuana solamente para consumo local. En el caso específico de Puerto Rico, hay un argumento adicional que posiblemente los tribunales federales de hoy no consideren frívolo. Puesto que la primera sección de la Ley Federal de Arbitraje, define el comercio como aquél que ocurre entre los estados, o con naciones extranjeras “o dentro de cualquier territorio de los Estados Unidos”, se ha planteado que aplica al comercio puramente local en Puerto Rico. Por supuesto, reconozco que los tribunales federales, al interpretar otros estatutos que se refieren al comercio dentro de los territorios, han concluido que no aplican a Puerto Rico. Así, por ejemplo, en Córdova & Simonpietri Ins. v. Chase Manhattan Bank26 el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Primer Circuito, por voz del Juez Breyer, dictaminó que el Artículo 3 de la Ley Sherman, que prohíbe ciertas prácticas monopolísticas dentro de los territorios, no aplica al comercio dentro de Puerto Rico porque desde 1952 Puerto Rico dejó de ser un “mero territorio”.27 Otros casos anteriores y subsiguientes han reiterado la misma conclusión respecto a la aplicación en Puerto Rico de algunas leyes federales que aplican dentro de los territorios de los Estados Unidos.28 Estos casos hacen referencia a la Cláusula de 26

649 F 2d. 36 (1er Cir. 1981).

Id., en la pág 41 (“…Puerto Rico’s status changed from that a mere territory to the unique status of Commonwealth.”). 28

Ver, Liquilux Gas Services of Ponce, Inc. v. Tropical Gas Co. Inc., 303 F. Supp. 414 (DPR 1969) (Aplicación de Art. 1 del Clayton Act, 15 U.S.C. § 12 y del Robinson-Patman Act, 15 U.S.C. § 13); Cooperativa de Seguros Múltiples v. San Juan, 289

Comercio de la Sección 8 del Artículo 1 de la Constitución federal, que tiene que ver con el poder del Congreso para reglamentar el comercio, y no a la Sección 3 del Artículo IV, que otorga al Congreso poder sobre los territorios de los Estados Unidos. Al aprobar leyes apoyadas en su poder para reglamentar el comercio, el Congreso ha utilizado distintas frases para señalar su intención, según algunos comentaristas. En algunas reglamenta transacciones en el comercio (“in commerce”) o “engaged in commerce” (“ocupado en el comercio”); en otras, reglamenta aquellas que afectan el comercio (“affecting commerce”). En el caso de la Ley Federal de Arbitraje se usa la frase “involving commerce” la cual traduzco como que tiene que ver con o implica el comercio. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha interpretado que las frases “affecting commerce” e “involving commerce” significan que el Congreso tuvo la intención de ejercer su poder bajo la Cláusula de Comercio de la Sección 8 del Artículo 1 hasta el máximo permisible constitucionalmente. Por el contrario, el Tribunal interpreta que las frases “in commerce” o “engaged in commerce” demuestran que la intención del Congreso fue más limitada. Esta exégesis puede parecer un juego intelectual, pero tiene consecuencias prácticas. Una conclusión para Puerto Rico que se deriva de estos casos es que aunque no aplique la Ley Federal de Arbitraje al comercio puramente interno de Puerto Rico, hay pocas instancias de comercio “puramente interno” en Puerto Rico. En la gran mayoría de los casos se hace evidente una relación sustancial con el comercio interestatal o internacional. En una isla que importa el 90% de lo que se consume o utiliza, es fácil ver esta relación, y difícil, como dije, pensar en actividades comerciales que no tengan que ver con el comercio interestatal. El campo no ocupado es limitado. Por ejemplo, se puede argumentar que un acuerdo de arbitrar sobre relaciones paterno filiales no se regirían por la ley federal porque tales convenios no son comerciales y no tienen relación evidente con el comercio interestatal. En esos casos aplicaría la Ley de Arbitraje F. Supp. 983 (DPR 1968) (Aplicación del Sherman Act, Art. 1 y 2, 15 U.S.C. §1 y 2).

de Puerto Rico29, que no requiere un nexo con el comercio, aunque por otras razones estatutarias o de política pública las controversias mencionadas no serían arbitrables30. Hasta hace poco se podía anticipar que reclamaciones futuras de un paciente contra su médico por impericia no eran arbitrables.31 Sin embargo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió, hace menos de dos meses, que la ley federal de arbitraje invalida una ley o política pública del estado de West Virginia que prohíbe el arbitraje de reclamaciones contra centros de cuidado por impericia o negligencia.32 En una decisión per curiam, el Tribunal Supremo federal dictaminó que unos pleitos en contra de centros de cuidado de envejecientes en West Virginia deberían ventilarse en arbitraje, según acordado, a pesar de la política pública de ese estado que prohíbe tales pactos en los contratos de admisión a esos hogares de cuidado. ¿Qué diferencia hace o qué consecuencias acarrea la aplicación del estatuto federal? 29

Ley de Arbitraje Comercial de Puerto Rico, Núm. 376 de 8 de mayo de 1951, 32 LPRA §§3201-3229. 30

Ver, Pueblo en interés menores C.L.R. y A.V.L., 178 DPR 315 (2010) (El Reglamento de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos no aplica a casos iniciados bajo la Ley de Menores y no procede someter el caso a mediación). 31

En Martínez Marrero v. Droz, 180 D.P.R. 579 (2011), el Tribunal Supremo de Puerto Rico falló que no se puede obligar a un paciente a someter reclamaciones futuras de impericia contra su médico u hospital. La corrección de esta decisión es dudosa a la luz de Marmet Health, infra. El profesor José Julián Álvarez y Luis Manuel Pellot Juliá comentan la decisión de Martínez Marrero en Responsabilidad Civil Extracontractual próximo a publicarse en la Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico como parte de los comentarios sobre el término de 2011 del Tribunal Supremo de Puerto Rico. 32

Marmet Health Care Center, Inc. v. Clayton Brown et al., 565 U.S. ____, 182 L. Ed. 2d 42 (2012).

Una consecuencia es el desplazamiento de las leyes locales. Ya en World Films, Inc. v. Paramount Pictures Corp.,33 el Tribunal Supremo de Puerto Rico, siguiendo la norma federal de Southland Corp. v. Keating,34 determinó que la prohibición del arbitraje que contiene la ley que protege a distribuidores en Puerto Rico, Ley 75,35 es nula cuando se implica el comercio interestatal y por tanto aplica la ley federal. En S.L.G. Méndez-Acevedo v. Nieves Rivera,36 decidido en 2010, el Tribunal Supremo de Puerto Rico adoptó la norma federal de que las cláusulas de arbitraje son separables e independientes del resto del contrato, por lo cual si se trata de una cláusula de arbitraje amplia, compete al árbitro dirimir cualquier controversia sobre la validez del contrato. En ese sentido, la cláusula sobrevive al contrato que la contiene, pues el árbitro tiene la facultad de decidir si el contrato es nulo sin por esa misma determinación tener que concluir que carece de jurisdicción. El Tribunal Supremo de Puerto Rico dijo que las decisiones del Tribunal Supremo federal sobre separabilidad, explicada en casos como Buckeye Check Cashing Inc. v. Cardegna37, “son compatibles en nuestra jurisdicción.”38 Puesto que se trataba en Méndez-Acevedo de un contrato de sociedad cuya razón y objeto era la compra y venta de vehículos de motor, uno se pregunta si había que analizar y adoptar como “compatible” la norma federal. Se trata de un contrato que evidentemente tiene que ver con el comercio interestatal. Sin embargo, el Tribunal Supremo de Puerto Rico razonó que puesto que “la parte peticionaria[,] en 33

125 DPR 352 (1990).

465 U.S. 1, 12 (1984).

Ley Núm. 75 de 24 de junio de 1964, 10 LPRA §278-278h.

Ver nota 4, ante.

546 U.S. 440 (2006).

S.L.G. Méndez-Acevedo, 179 DPR en la pág. 379.

ningún momento ha alegado y probado que el Contrato de Sociedad suscrito y convenido entre ella y la parte recurrida forma parte del comercio interestatal[,] […] no estamos, stricto sensu, atados a lo pautado por el Tribunal Supremo Federal al interpretar la Ley Federal de Arbitraje”.39 No obstante la no aplicabilidad de la ley federal, dice nuestro Alto Foro: “no connota que tengamos que trazar una ruta heterogénea a la seguida por el Tribunal Supremo Federal.”40 Por supuesto, se puede argumentar que nuestro Tribunal Supremo sí está atado a lo pautado por el tribunal federal en casos que tienen que ver con el comercio interestatal. Revisión Judicial Otra consecuencia de la ocupación del campo por la ley federal pone en duda algunas doctrinas elaboradas por el Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre la revisión judicial de laudos arbitrales. Tomemos por ejemplo la doctrina del laudo “conforme a derecho”, adoptada del arbitraje laboral. En el caso de Rivera v. Samaritano & Co., Inc.41, de 1979, el Tribunal sentenció que si las partes en una cláusula de arbitraje o en un acuerdo de sumisión post-controversia pactan que los árbitros resolverán “conforme a derecho”, los tribunales podrán revisar los méritos jurídicos del laudo, a pesar de que la Ley de Arbitraje de Puerto Rico enumera taxativamente las razones por las cuales los tribunales pueden revocar o modificar un laudo.42 La lista no incluye errores de derecho, como tampoco los incluye la ley federal. Existen normas jurídicas y estatutos en muchos estados de la unión norteamericana que permiten la revisión de laudos arbitrales o la impugnación del proceso arbitral por razones no enumeradas de la ley federal. Por ejemplo, algunos estados 39

Id., en la pág. 371.

Id.

108 DPR 604, 608 (1979).

En su voto disidente, el Juez Asociado Señor Díaz Cruz le llamó “fórmula de farmacia”. Id., en la pág. 612.

permiten que los tribunales revisen laudos y procedimientos que contravengan algún estatuto, o que impongan a la parte más débil en un contrato de adhesión gastos o condiciones desmedidas; o que vayan en contra de alguna política pública. La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos pone en duda la validez de esas normas jurisprudenciales o estatutarias en aquellos casos donde aplique la ley federal. En Hall Street Associates v. Mattel Inc.43 las partes acordaron en un acuerdo de sumisión que el tribunal debía revocar, modificar o corregir el laudo si las determinaciones de hecho del árbitro no estuviesen apoyadas por evidencia sustancial o si las conclusiones de derecho fuesen erróneas. Emitido el laudo, una de las partes lo impugnó por error de derecho y el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos estuvo de acuerdo, revocó el laudo y devolvió el caso para que el árbitro aplicara la norma legal correcta. A su vez, el Tribunal de Apelaciones revocó y eventualmente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos expidió auto de certiorari para determinar si la lista de razones para revocar o modificar un laudo, enumeradas en las secciones 10 y 11 de la ley federal,44 es exclusiva, o si puede ampliarse por común acuerdo. El Tribunal, por decisión de seis a tres, determinó que la lista sí es taxativa y exclusiva y que no puede ampliarse.45 De paso, el Tribunal Supremo puso en duda una teoría elaborada por tribunales y comentaristas a base de una frase aislada de una opinión emitida cincuenta y cinco años antes, Wilko v. Swan.46 La frase dice que las interpretaciones de ley que hagan los árbitros en “manifiesta desatención” o “manifest disregard” de la ley podrían estar sujetas a revisión por los tribunales. La frase 43

552 U.S. 576 (2008).

9 U.S.C. §§ 10 y 11. Las secciones citadas son equivalentes a los artículos 10 y 11 de la Ley de Arbitraje de Puerto Rico, 32 LPRA §3210-3211. 45

Hall Street Associates, 552 U.S. en las págs. 585-586.

346 U.S. 427 (1953).

tomó vida propia y fue citada en numerosas ocasiones por otros tribunales, incluyendo al Tribunal Supremo de Puerto Rico, aunque en la práctica pocas veces ha servido para revocar los laudos correspondientes por la gran deferencia que merecen los laudos, según la jurisprudencia. Es de esperar que disminuya el uso de la frase después de Hall Street Associates, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos comentó que, en todo caso, la frase no constituye una razón adicional a las enumeradas taxativamente, sino probablemente una manera de resumir esas razones o una glosa de ellas. En un caso posterior, el Tribunal Supremo aclaró que no ha decidido si la teoría de “manifest disregard” sobrevive la decisión de Hall Street Associates.47 Ante estos desarrollos, ¿sobrevive en Puerto Rico la norma de permitir la revisión de laudos por errores de derecho si las partes han pactado que los árbitros decidirán “conforme a derecho”? Me parece que la respuesta tiene dos partes: Primero, en casos donde no aplica el FAA, las partes pueden pactar un ámbito más amplio de revisión por los tribunales. Queda por verse si el Tribunal Supremo de Puerto Rico sigue o no el ejemplo de Hall Street Associates al interpretar la Ley de Arbitraje de Puerto Rico y concluye que la lista de razones que contiene muestra ley en sus artículos 21 y 22 es exclusiva o si permite que las partes acuerden una revisión judicial más amplia. Segundo, cuando aplique el FAA, si una parte solicita poner el laudo en vigor al amparo de ese estatuto, el tribunal de Puerto Rico o federal no debe revisar supuestos errores de derecho a pesar de lo acordado. Las decisiones más recientes del Tribunal Supremo de Puerto Rico, sin embargo, no indican que este tribunal presta mucha atención a la posible aplicación del estatuto federal. En Constructora Estelar v. Autoridad de Edificios Públicos, resuelto a fines de 2011,48 no se menciona al FAA ni a la jurisprudencia que lo interpreta, a pesar de que se trataba de un contrato para la 47

Stolt-Nielsen S.A. v. Animalfeeds International Corp., 559 U.S. ___, 130 S. Ct. 1758, 176 L. Ed. 2d 605 (2010) n.3. 48

183 DPR ___, 2011 TSPR 139.

remodelación de viviendas públicas, sufragada con fondos federales. La relación con el comercio interestatal parece evidente. Además de no acudir al estatuto federal y su jurisprudencia, el Tribunal discute y reafirma que si las partes acordaron que el laudo será emitido con arreglo a derecho el tribunal tiene la facultad para revisar los méritos jurídicos del laudo. Va más allá, y equipara el escrutinio de los laudos de arbitraje a la revisión de las decisiones administrativas, al punto que el tribunal puede intervenir con las determinaciones de hechos del árbitro si no encuentran apoyo en la totalidad del expediente o si son irrazonables, arbitrarias o ilegales. Quizás más interesante aún es la opinión disidente de cuatro jueces en el caso L.M. Quality Motors Inc. v. Motorambar, Inc.49 decido el 28 de octubre de 2011. Un concesionario de automóviles solicitó un injunction contra su principal, amparándose en la Ley 75 de 1964 que protege a distribuidores y en una enmienda a ese estatuto aprobada en 2000 que impone ciertas restricciones antes de hacer efectivas las cláusulas de arbitraje. El tribunal de primera instancia celebró una vista evidenciaría para determinar si el contrato de concesionarios entre las partes estaba vigente y si la cláusula de arbitraje del contrato era válida. El tribunal de primera instancia determinó que la cláusula de arbitraje era inválida. Eventualmente, el Tribunal Supremo ordenó la paralización de los procedimientos y ordenó a que el concesionario mostrará causa por la cual no se debería revocar. Pero cuatro disidentes, entre los cuales se encuentra la autora de la decisión en Méndez Acevedo, no se refieren a ese caso y aunque mencionan a World Films, no discuten si una ley que impone ciertas restricciones al arbitraje, como lo hace la Ley 75 y su enmienda de 2000, son compatibles con el FAA y si éste aplica50. La Autoridad del Árbitro 49

183 D.P.R. ___, 2011 TSPR 158.

La aplicabilidad de la ley federal fue un asunto planteado desde primera instancia.

La doctrina de la separabilidad de la cláusula de arbitraje del contrato principal supone otras consecuencias. Para que prospere un ataque a la validez de un acuerdo de arbitrar, el reto debe dirigirse específicamente a la cláusula de arbitraje y no al contrato que recoge el negocio jurídico. No basta con presentar ante un tribunal argumentos sobre defectos en la formación del contrato, tales como dolo, la desigualdad entre las partes contratadas o que el contrato es uno de adhesión. Si se firmó el contrato y se alegan vicios del consentimiento tales como dolo, intimidación o error, los argumentos deben dirigirse al árbitro, no al tribunal. Existe en el derecho angloamericano una defensa nacida del “common law” y del “equity” denominada “unconscionability”, que se puede traducir como irrazonabilidad, exceso o desmesura y que se plantea a los tribunales para objetar que se ponga en vigor el contrato o para que se modifique. En algunos contextos puede asemejarse a impugnar el contrato por contravenir la moral o el orden público, aunque no corresponde precisamente con doctrinas civilistas. Se recurre a esa defensa cuando existe gran desigualdad en el poder de regateo de las partes, cuando se trata de contratos de adhesión y cuando por los gastos u otros obstáculos dejan a la parte más débil en un estado de indefensión. Los tribunales del estado de California, entre otros, ha utilizado la defensa de “unconscionability” a menudo para dejar sin efecto contratos o porciones de ellos.51 Pero la tendencia desarrollada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no permite que en los casos donde aplique el FAA sean los tribunales quienes determinan si se deben o no poner en vigor los contratos, sino los árbitros.

Susan Randall, Judicial Attitudes Toward Arbitration and the Resurgence of Unconscionability, 52 BUFFALO L. REV. 185 (2004); Aaron-Andrew P. Bruhl, The Unconscionability Game: Strategic Judging and the Evolution of Federal Arbitration Law, 83 N.Y.U. L. REV. 1420 (2008).

El cerco creado por la jurisprudencia federal se ha ido cerrando aún más. En Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc.52, el Tribunal Supremo de los EEUU decidió que le correspondía al árbitro y no al tribunal determinar si el vencimiento de un plazo prescriptivo impide someter una reclamación al proceso de arbitraje. En ese caso la parte reclamada solicitó del tribunal una declaración de que el asunto no era arbitrable o “elegible para arbitrar” porque había expirado el plazo provisto por el contrato. El argumento adelantado fue que como el arbitraje es un asunto contractual, no se puede obligar a una parte a someterse al arbitraje pasado el plazo pactado. Se apoyó el argumento en la doctrina, también jurisprudencial, de que corresponde a los tribunales determinar, como cuestión de umbral, si una controversia es arbitrable, es decir si las partes han pactado someter esa controversia a un árbitro. Un ejemplo claro es cuando se intenta someter al arbitraje a un tercero que no ha firmado el pacto correspondiente y no se ha sometido. En ese caso, corresponde al tribunal dirimir esa controversia inicial. Por otro lado, controversias llamadas “procesales” que surgen de la disputa y que no tienen que ver con determinar si las partes acordaron o no dirimir un asunto en arbitraje, deben referirse al árbitro. Así por ejemplo, compete al árbitro determinar si una de las partes tomó o no ciertos pasos acordados como condiciones previas al arbitraje sobre los méritos. También compete al árbitro dirimir defensas como renuncia, incuria o demora. Por lo tanto, determinó el Tribunal en Howsam, que corresponde al árbitro, no al tribunal, decidir si la expiración de un plazo impide o no el arbitraje sobre los méritos de la controversia. La excepción sería si las partes hubiesen pactado clara y expresamente que el tribunal decidiese tal o cual asunto procesal de umbral, aunque no podemos estar seguros del resultado ante la tendencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Por el contrario, las partes sí pueden pactar que los árbitros decidan controversias sobre arbitrabilidad que normalmente le tocarían a los tribunales. El alcance del estatuto federal sobre arbitraje comercial ha invadido también el campo laboral a pesar de que la letra de la ley 52

537 U.S. 79 (2002).

dice que no aplica a reclamaciones bajo contratos de empleo de marinos, empleados ferroviarios o cualquier otra clase de empleados ocupados en el comercio internacional o interestatal.53 En el caso de Circuit City Stores Inc. v. Adams54 un empleado de esas tiendas, cuyo contrato de empleo contenía una cláusula de arbitraje, demandó por discrimen en los tribunales de California bajo las leyes de California. Su patrono entonces radicó una solicitud en corte federal para compeler el arbitraje al amparo del Federal Arbitration Act. El Tribunal de Distrito Federal y el Tribunal de Apelaciones Federal para el Noveno Circuito denegaron el arbitraje ya que conforme el lenguaje del estatuto federal, Adams, el empleado, era un trabajador ocupado en el comercio interestatal y por lo tanto no estaba obligado a someter su reclamación al arbitraje. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, otra vez dividido cinco a cuatro, interpretó que la frase “empleados ocupados en el comercio interestatal” se refiere únicamente a empleados de la industria de transporte, por lo cual Adams estaba obligado a someter su reclamación al arbitraje. En un caso más reciente, de 2009,55 un guardia de seguridad cobijado por un convenio colectivo, se quejó de discrimen por edad, pero su unión rehusó procesar su reclamación al amparo del convenio colectivo. El empleado entonces demandó en corte citando la ley federal que prohíbe discrimen por edad en el empleo,56 conocida como ADEA. Cuando el patrono pidió que se enviase la reclamación al foro arbitral que proveía el convenio, el tribunal de primera instancia denegó la solicitud porque la unión 53

9 U.S.C. § 1.

532 U.S. 105 (2001). Ver, además, Luis F. Antonetti y Raquel Fas Bravo, Arbitration Agreements After Circuit City Store Inc. v. Adams (ponencia presentada en el Simposio de Derecho Laboral Universidad Interamericana de Puerto Rico, 2003). 55 56

14 Penn Plaza LLC v. Pyett, 556 U.S. 247 (2009). 29 U.S.C. §§ 621-634.

no podía renunciar los derechos individuales de sus miembros a reclamar bajo las leyes que prohíben el discrimen. El Tribunal de Apelaciones confirmó el dictamen a base de una opinión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 1974, Alexander v. Gardner-Denver Co.57 la cual determinó que la unión en un convenio colectivo no podía renunciar a los derechos individuales de los empleados de acudir al foro judicial para reivindicar derechos establecidos por el Congreso. El Tribunal Supremo, en otra decisión de cinco a cuatro, revocó y determinó que los trabajadores cubiertos bajo el convenio colectivo estaban obligados a presentar sus reclamaciones de discrimen ante el foro arbitral.58 El tema del arbitraje de acciones de clase, particularmente de consumidores, ha sido objeto de por lo menos tres decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los últimos ocho años. Como habrán adivinado, los consumidores no han salido muy bien. En Green Tree Financial Corp. v. Bazzle59, unos dueños de residencias comenzaron una acción de clase en un tribunal de South Carolina en contra de su acreedor hipotecario al amparo de una ley del estado. Los contratos entre cada uno de los demandantes y la corporación acreedora contenían una cláusula de arbitraje. Los deudores demandantes solicitaron la certificación de 57

415 U.S. 36 (1974).

Por otro lado, la Junta Nacional de Relaciones del Trabajo (NLRE) dictaminó que la Ley Nacional de Relaciones del Trabajo (NLRA) garantiza el derecho de los empleados de un patrono privado en los Estados Unidos de instar acciones judiciales colectivas y de clase, y que su patrono no puede obligarlos a renunciar a ese derecho y compelerlos a someter al arbitraje individual cualquier reclamación futura sobre sus condiciones de empleo. Ver D. R. Horton, Inc. and Michael Cuda, 357 N.L.R.B. 184 (2012). No dudo que pronto se planteará el asunto ante los tribunales federales. 59

539 U.S. 444 (2003).

una clase, pero la acreedora pidió que se paralizaran los procedimientos y se sometiesen las controversias al arbitraje. El tribunal concedió ambos pedidos: certificó la clase y refirió el caso a un árbitro. Las partes seleccionaron al árbitro, quien eventualmente emitió un laudo a favor de la clase de reclamantes por casi once millones de dólares. Green Tree Financial apeló y eventualmente el Tribunal Supremo de South Carolina determinó que el contrato no prohibía las acciones de clase en arbitraje y por lo tanto confirmó el laudo. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió revisar. En una opinión dividida y salomónica, una mayoría del Tribunal decidió que la determinación de si procedía o no una acción de clase la debió haber hecho el árbitro y no el tribunal, por lo cual devolvió el caso para que el árbitro determinase si procedía o no una acción de clase a la luz de la cláusula de arbitraje y el derecho aplicable. Bazzle creó revuelo y expectativas entre abogados postulantes y comentaristas. La American Arbitration Association hasta preparó reglas para arbitrajes de clase. Según la AAA, a septiembre de 2009, se habían presentado 283 acciones de clase ante la organización, de las cuales 162 habían sido transigidas, desestimadas o desistidas y 121 quedaban activas. Ninguna había concluido con un laudo final. Pero si algunos albergaban la esperanza de que las acciones de clase en arbitraje habrían de prosperar, sufrieron alguna decepción el año pasado cuando el Tribunal Supremo decidió Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds International Corp.60 En ese caso varios clientes de compañías navieras las demandaron en pleitos separados por violación a las leyes antimonopolísticas, alegando que éstas conspiraron para fijar precios. Después que los casos fueron consolidados, las navieras solicitaron que las reclamaciones fueran referidas al arbitraje, lo que fue concedido. Animal Feeds solicitó representar a todos los clientes como clase en un arbitraje ante el American Arbitration Association, que ya tenía reglas para acciones de clase. Después que las partes designaron a un panel de árbitros le sometieron a éstos la siguiente pregunta de umbral: si la cláusula de arbitraje 60

559 U.S. ___, 130 S. Ct. 1758 (2010).

permitía que el caso se procesara como uno de clase. Al someter la pregunta a los árbitros, estipularon que la cláusula de arbitraje “guardaba silencio” sobre el arbitraje de clase. Los árbitros decidieron que la cláusula sí permitía el arbitraje de clase y suspendieron los procedimientos para dar oportunidad a las partes a solicitar revisión judicial de esa determinación. Aunque el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito determinó que no había base para revocar el laudo a base de las razones enumeradas taxativamente en la ley, el Tribunal Supremo revocó porque los árbitros se “excedieron de sus poderes” puesto que no basaron su decisión en el derecho marítimo, el FAA, o algún estatuto, sino en una doctrina elaborada por ellos mismos supuestamente a base de “política pública”. El Tribunal dijo que no se puede presumir que las partes consintieron a un arbitraje de clase si no lo pactaron expresamente porque la acción de clase cambia la naturaleza del arbitraje. Si la cláusula “guarda silencio”, no se puede concluir que ambas partes consintieron, porque entre otras cosas, una acción de clase obliga a una parte a arbitrar contrario a sus expectativas. Entendió el tribunal que las diferencias entre el arbitraje bilateral y la acción de clase son demasiado grandes para que los árbitros presuman que el silencio de las partes equivale al consentimiento.61 El tercer caso, la estocada final, de abril de 2011, fue AT&T Mobility LLC v. Concepción62. Ese caso comenzó cuando Concepción demandó en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California alegando que AT&T había cometido fraude al cobrarle unos arbitrios contrario a lo que había anunciado en sus promociones. Cuando AT&T solicitó que se enviase el caso al arbitraje, el tribunal denegó la solicitud 61

El Tribunal expresó: “We think that the differences between bilateral and class arbitration are too great for arbitrators to presume, consistent with their limited powers under the FAA, that the parties’ mere silence on the issue of class-action arbitration constitutes consent to resolve their disputes in class proceedings.” 130 S. Ct. en la pág. 1776; ver además, 9 U.S.C. 10. 62

563 U.S. ___, 131 S. Ct. 1740 (2011).

porque la cláusula de arbitraje era inválida, “unconscionable”, puesto que prohibía las acciones de clase, contrario a una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de California. El Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó y además determinó que el FAA no había dejado sin efecto la doctrina contractual de California porque ella era meramente un refinamiento del análisis de una norma que aplica a todo contrato en California y no solamente a contratos de arbitraje. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó y dijo que al requerir la disponibilidad de acciones de clase, la doctrina de California interfiere con aspectos fundamentales del proceso de arbitraje. Más recientemente, en enero de 2012 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió que son válidos los acuerdos de arbitraje que contienen los contratos con compañías de crédito, a pesar de las disposiciones del Credit Repair Organizations Act (CROA).63 En KPMG LLP v. Robert Cocchi et al.64 ese tribunal reiteró que si una disputa contiene reclamaciones múltiples, algunas arbitrables y otras no, los tribunales deben referir las arbitrables al foro arbitral aunque por eso se cause fraccionamiento. Para ello, los tribunales tienen que escudriñar las demandas para determinar si alguna reclamación individual es arbitrable. El estado de derecho en resumen, favorece al arbitraje bajo la ley federal, al punto que queda muy poco campo para ocupar, muy poco que no sea arbitrable y muy poco margen para los tribunales revisar a los árbitros. Los que favorecen la resolución alterna de disputas, por lo tanto, deberían de estar complacidos. Pero como decía al principio, no todo el mundo lo está. La Crítica Pasemos revista a la crítica de esta clara tendencia arropadora.

CompuCredit Corp. v. Greenwood et al., 565 U.S. ___, 132 S. Ct. 665 (2012). 64

565 U.S. ___, 132 S. Ct. 23, 181 L. Ed. 2d 323 (2011).

Primero, en la academia. No faltan críticas académicas a las doctrinas elaboradas por el Tribunal Supremo federal, al considerar el campo que ahora ocupa y las restricciones procesales que supone. Abundan los artículos en revistas jurídicas, en libros y monografías de profesores y otros estudiosos del derecho que critican adversamente al arbitraje obligatorio. La profesora Judith Resnik, ahora de la Escuela de Derecho de Yale, ha sido una de las más prominentes en la crítica adversa de las cláusulas de arbitraje en contratos de empresas con los consumidores de sus productos y servicios. Como todos hemos experimentado, estos contratos son de adhesión, en el sentido de que la única opción que tiene el consumidor es la de adquirir o no el producto o servicio, pero no la de negociar términos y condiciones del contrato. En algunas ocasiones se ofrece la opción de escoger entre foros arbitrales, pero no el foro judicial. He aquí parte de un resumen de un contrato enviado recientemente por una empresa financiera que ofrece el uso de una tarjeta de crédito. “Su acuerdo incluye una cláusula de arbitraje que afecta su oportunidad de ventilar sus reclamaciones relacionadas con la cuenta en el tribunal o ante un jurado, y la de participar en una acción de clase o procedimiento similar”. (Traducción nuestra). La cláusula en sí, cuando uno la busca en la letra pequeña, es mucho más detallada y no meramente “afecta la oportunidad” de recurrir a los tribunales, sino que en términos prácticos la elimina por completo. Por supuesto, en los anuncios que aparecen en la prensa, o en las presentaciones que hacen los que llaman por teléfono para vender un producto o servicio, o los que se acercan en aeropuertos y otros lugares, o que envían material promocional, no se menciona el arbitraje. Es después que el consumidor se ha interesado y recibe el formulario para solicitar la tarjeta, usualmente al dorso del formulario, debajo de la tasa de interés por pagos atrasados y las penalidades, que aparece la advertencia que, al firmar, el consumidor renuncia al derecho de acudir a los tribunales y acepta presentar cualquier querella a un árbitro, en una sede lejana y sujeto a las leyes de ese lugar. La única opción es aceptar o no el producto o servicio.

La profesora Resnik señala que los árbitros que son nombrados repetidamente en ciertos tipos de casos padecen de lo que ella denomina un prejuicio institucional. Esos árbitros dependen de ser seleccionados, o por lo menos no ser rechazados, por las empresas que acuden frecuentemente al arbitraje, ya que los consumidores individuales pasan por la experiencia del arbitraje una vez. Si el árbitro desarrolla una reputación de ser proreclamante, la empresa no lo recomendará en el futuro. Al contrario, los que son percibidos como pro-demandado son nombrados más a menudo, y las empresas obtienen mejores resultados.65 Resnik también ha señalado que la confidencialidad del arbitraje impide la creación de un cuerpo de derecho arbitral, aún en asuntos de interés público. En un libro reciente, el decano Erwin Chemerinsky identifica a varias de las decisiones del Tribunal Supremo que hemos comentado como parte de lo que él llama la tendencia de cerrar las puertas de los tribunales a los consumidores y empleados.66 Chemerinsky relata, como ejemplo vivido en carne propia, que al comprar una ordenadora nueva de Dell, tomó el tiempo de leer el extenso contrato impreso que vino con el equipo, ya que estaba preparando una conferencia sobre arbitraje para estudiantes de primer año del curso de procedimiento civil. Encontró una cláusula que decía que al encender la computadora consentía a someter al proceso de arbitraje cualquier disputa que tuviese en el futuro sobre el funcionamiento del equipo y sus programas. El profesor entonces escribió a la empresa diciendo que al abrir y leer la carta, Dell consentía a que él ventilara sus querellas en corte. Nunca recibió respuesta, pero la sangre no llegó al río, pues el equipo funcionó y no tuvo que demandar.

Judith Resnik, Failing Faith: Adjudicating Procedure in Decline, 53 U. CHI. L. REV. 494 (1986); Judith Resnik, Managerial Judges, 96 HARV. L. REV. 374 (1982). 66

Erwin Chemerinski, THE CONSERVATIVE ASSAULT CONSTITUTION 227-231 (Simon & Schuster 2010).

ON THE

Hubiese sido interesante ver si hubiese prosperado una demanda del decano. ¿Hubiera logrado oponerse con éxito a una moción para compeler arbitraje? ¿Valdría algo la defensa de desmesura o “unconscionability”? Posiblemente en los tribunales de California sí, pero ante un tribunal federal probablemente no. Los tribunales de California, según algunos comentaristas, se resisten al arbitraje de reclamaciones de consumidores y a menudo buscan la forma de darle la vuelta aplicando la doctrina de “unconscionability”.67 Aparte de las reclamaciones de consumidores o de empleados, uno pensaría que el arbitraje sería aceptado por empresas comerciales o industriales cuando tienen disputas con otras empresas. Después de todo, la lista de ventajas que leí al principio suena bastante atractiva. Pero a pesar de los aspectos atractivos, el arbitraje es criticado, o rechazado, por un número cada vez mayor de usuarios corporativos. Resulta que en muchos casos las demoras del arbitraje, particularmente ante paneles de tres árbitros, y los gastos resultantes, son iguales o mayores que lo que se dan en procesos judiciales de igual envergadura, pero sin derecho de obtener revisión de errores. Las quejas y críticas llegaron a tal punto que en noviembre del año pasado el presidente del American Arbitration Association, William Slate, hizo un llamado urgente a los árbitros que han sido aprobados por esa organización, que es la mayor en el mundo de arbitraje, a tomar consciencia del aumento desmedido y fuera de control en los costos y demoras del arbitraje comercial.68 Citó un estudio comisionado por la organización que 67

Stephen A. Broome, An unconscionable application of the unconscionabiity doctrine: How the California courts are circumventing the Federal Arbitration Act, 3 HASTINGS BUS. L. J. 39 (2006); Ver, además, Steven Burton, The New Judicial Hostility to Arbitration: Federal Preemption, Contract Unconscionability, and Agreements to Arbitrate, 2006 J. DISP. RESOL. 469. 68

William K. Slate, Keynote address at Orlando Neutrals Conference, November 5, 2010. Por lo menos un comentario reciente, en refutación, propone que las críticas son inevitables y responden a la complejidad del mundo de negocios de hoy. Ver

preside que recoge la opinión de los jefes de los despachos jurídicos internos de grandes y medianas empresas de Estados Unidos e internacionales. El 46% de los encuestados dijo que el arbitraje no es más barato que el litigio y el 65% opinó que durante los próximos cinco años las cláusulas de arbitraje en los contratos que firman sus empresas no aumentarán. El problema, señaló, es que el arbitraje se ha ido pareciendo cada vez más al litigio. Entre los defectos más objetables señaló el descubrimiento y las prórrogas o suspensiones. Como excepción, algunos abogados postulantes favorecen el arbitraje comercial porque entienden que, entre otras ventajas, provee: a) La oportunidad de participar en el equivalente a un juicio, algo que cada día es la excepción en los tribunales y es más frecuente en arbitraje. b) La oportunidad de llegar a juicio sin tener que cernir miles de documentos impertinentes y padecer repetidas, inútiles y frustrantes disputas sobre descubrimiento. c) La oportunidad de atemperar la preparación del caso a la cuantía en disputa. d) La relativa ausencia de “mocioneo”. e) La relativa ausencia de disputas sobre jurisdicción. f) La relativa informalidad del procedimiento. El foco del arbitraje es llegar sin demoras indebidas a una audiencia final en la cual cada parte presente sus pruebas y sus argumentos ante un juzgador imparcial, sin excesiva formalidad. En el comercio internacional, aunque la mayoría de las empresas que hacen negocios fuera de su país todavía insisten en incluir cláusulas de arbitraje en sus contratos porque no quieren depender de los tribunales del país en el cual hacen negocios, también critican la manera en que ha evolucionado el arbitraje internacional. Se quejan de que el arbitraje se ha “americanizado”. Con esto quieren decir no solamente que el arbitraje internacional Luca Radicati di Brozolo, Arbitration ‘bashing’, Commercial Dispute Resolution News, January 19, 2011, disponible en http://www.cdr-news.com/comment/137-arbitration-a-adr/993arbitration-bashing.

ya no es un club exclusivo de ciertos árbitros europeos,69 sino que cada vez más se incorporan prácticas procesales del mundo legal angloamericano que consideran contrarias al espíritu del arbitraje. Entre las prácticas más objetadas está la que llaman, con cierto disgusto, “discovery”: y el odiado contrainterrogatorio.70 El choque de culturas jurídicas es frecuente,71 en vista del auge del comercio internacional entre países con tradición jurídica del “common law” como los Estados Unidos, Canadá, el Reino Unido y Australia y países de tradición civilista como muchos de Europa y de América Latina; sin mencionar países del Medio Oriente, África y Asia que adoptaron códigos parecidos. En Puerto Rico no hay artículos recientes publicados sobre el tema, por lo cual los comentarios siguientes están basados en entrevistas con algunos abogados que a menudo actúan como árbitros, en lectura de opiniones del Tribunal Supremo y el Tribunal de Apelaciones y en experiencias propias. Las mismas críticas que se relatan sobre el arbitraje comercial en los Estados Unidos aplican en Puerto Rico: arbitrajes que duran años, costos que se multiplican, descubrimiento de prueba sin límites razonables, multiplicidad de mociones, procesales y sustantivas. 69

Nicolas C. Ulmer, A Comment on ‘The Americanization’ of International Arbitration?, 16 MEALY’S INT’L. ARB. REP. 24 (2001). Ver además, The Americanization of International Dispute Resolution, 19 OHIO ST. J. ON DISP. RESOL. 1-88 (2003). 70

Claude Raymond, Civil Law and Common Law Procedures: Which is the More Inquisitorial? A Civil Lawyer’s Response, 5 ARB. INT’L. 357, 360 (1989); Benjamin Kaplan, Civil Procedure – Reflections on the Comparison of Systems, 9 BUFF. L. REV. 409 (1960); Bernardo M. Cremades, Managing Discovery in Transnational Arbitration, documento presentado en el seminario International Commercial Arbitration in Latin America: The ICC Perspective, Miami, 2003. 71

Bernardo M. Cremades, Overcoming the Class of Legal Cultures: The Role of Interactive Arbitration, 14 ARB. INT’L., 157 (1998).

En fin, un calco de lo que se critica en los tribunales, con el agravante de que las partes pagan los honorarios del árbitro y a veces de tres. Por cierto, la American Arbitration Association ha calculado que los arbitrajes ante tres árbitros tardan un promedio de 30% más que los decididos por un árbitro, suponiendo cuantías comparables en juego. Los arbitrajes que se llevan bajo el auspicio de organizaciones como la American Arbitration Association, con todos sus defectos, tienden a ser más rápidos que los que no son supervisados por alguna organización, en parte porque hay reglas procesales claras, hay supervisión y estímulo para que los procedimientos no se demoren. La impugnación de árbitros, después del cedazo inicial, se lleva ante la propia organización, que tiende a resolver diligentemente y la organización provee guías y formatos para cada etapa del proceso. La organización también establece los honorarios de los árbitros y administra el fondo del cual se pagarán. En la práctica, pide justificación de las facturas, que se envían a la organización y no directamente a las partes. Muchos de los arbitrajes en Puerto Rico son ad hoc, sin supervisión o apoyo de organización alguna. Los mismos árbitros establecen el itinerario del caso, las reglas procesales y la amplitud del descubrimiento, entre otras cosas. Los árbitros facturan directamente a las partes. A menudo cada parte paga directamente los honorarios del árbitro que escogió y la mitad de los honorarios del presidente del panel. Esto casi garantiza que los árbitros seleccionados por las partes no sean del todo neutrales, a pesar de que hoy casi todos los códigos de ética de los árbitros requieren que aún los árbitros seleccionados por las partes se comporten como neutrales y se abstengan de comunicarse con la parte que lo escogió, o con el abogado de ésta, una vez constituido el panel.72 No es secreto que algunos abogados que actúan como árbitros en Puerto Rico rechazan arbitrajes manejados por organizaciones como la AAA porque no quieren someterse a 72

Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes AAA/ABA (2004), disponible en www.adr.org/si.asp?id=4582; IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, disponible en www.iba.org.

supervisión de los procedimientos ni a control sobre sus honorarios. Algunos ex-jueces están en ese grupo. Si a lo anterior añadimos las demoras causadas por recursos interlocutorios a los tribunales cuando los árbitros le deniegan algún planteamiento, la situación es peor. No es poco frecuente, particularmente en arbitrajes ad hoc, que la demora sea causada en gran parte por estas interrupciones interlocutorias. Aunque lo cierto es que la inmensa mayoría de tales recursos ante los tribunales son eventualmente denegados, no es menos cierto que sucede sólo “eventualmente”. En un arbitraje ad hoc, particularmente cuando una de las partes es una agencia del gobierno, no es raro que las partes presenten, entre otras: 1. Mociones para desestimar por falta de jurisdicción o por algún otro supuesto defecto de las alegaciones; 2. Mociones para impugnar al tercer árbitro o al que seleccionó la otra parte; 3. Mociones de prórroga o suspensión; 4. Mociones para ampliar el descubrimiento previamente acordado; 5. Mociones protectoras para limitar o evitar el descubrimiento; La resolución de cada una de estas mociones interlocutorias puede dar base a un recurso al tribunal, cuya resolución suele tardarse meses. Cuando después de un largo camino se emite un laudo, comienza otra saga; primero ante los árbitros mediante mociones de reconsideración o para corregir supuestos errores, y luego ante los tribunales. A pesar de que la ley provee razones limitadas para revocar o corregir un laudo, la inventiva de los abogados no tiene límite. De nuevo, aunque “eventualmente” la mayoría de los laudos son confirmados, ello no sucede sin que antes hayan pasado meses, si no años. El caso de Constructora Estelar v. Autoridad de Edificios Públicos,73 es un ejemplo notable. La controversia surgió en 1995 y el proceso de arbitraje comenzó en 1996. Después de cincuenta y cinco (55) días de vista que comenzaron en enero de 2000 y terminaron en diciembre de 2001, el panel de árbitros emitió un 73

Ver nota 46, supra.

laudo en abril de 2002, cinco años y medio después de comenzado el proceso. La parte desfavorecida acudió al Tribunal de Primera Instancia en agosto de 2002 y éste revocó cuatro años después, en noviembre de 2006. El Tribunal de Apelaciones dictó sentencia en 2009 y el Tribunal Supremo revocó en septiembre de 2011, quince (15) años después de haber comenzado el proceso. Pero ahí no terminó el maratón. El Tribunal Supremo devolvió el caso para que el Tribunal de Apelaciones considere si el Tribunal de Primera Instancia actuó correctamente. El caso aún muestra vigorosas señales de vida. Es difícil obtener datos confiables y no anecdóticos sobre el arbitraje comercial en Puerto Rico fuera de los que son supervisados por la AAA. Por ejemplo, el Negociado de Métodos Alternos de Solución de Disputas no tiene estadísticas sobre arbitraje, a pesar de que el Reglamento contiene disposiciones sobre el arbitraje. La explicación que se ofrece es que cuando un tribunal refiere un caso a un árbitro, casi siempre es uno escogido por las partes o por el tribunal, y éste responde a las partes y al tribunal, sin que el Negociado tenga injerencia alguna. Distinto a la mediación, sobre la cual el Negociado sí tiene estadísticas, no hay datos confiables en cuanto al arbitraje. La AAA atiende un promedio de 25 casos de Puerto Rico al año.74 La Oficina de Administración de los Tribunales no mantiene estadísticas sobre los casos de arbitraje comercial que llegan al Tribunal de Primera Instancia, ya sea para solicitar la confirmación de un laudo, para impugnarlo, para compeler arbitraje o para solicitar algún remedio interlocutorio. Por lo tanto, solamente podemos examinar los casos que llegan al Tribunal de Apelaciones y al Tribunal Supremo. Ya pasamos revista de los casos más recientes resueltos por el Tribunal Supremo. Se ha resuelto media docena en los últimos diez años, ninguno de gran relevancia aparte de los que comenté antes. El Tribunal de Apelaciones resolvió casi cien casos relacionados al arbitraje comercial durante la década pasada. De éstos, la gran mayoría trató asuntos rutinarios. Muy pocos mencionan la ley federal, a pesar de que los contratos claramente implican el comercio interestatal. El profesor Helfeld comentó en 74

Ver nota 8, supra.

su día sobre los errores doctrinales del Tribunal de Circuito de Apelaciones y la falta de entendimiento de la ley federal y la jurisprudencia que define el rol de los jueces.75 La tendencia continúa. Una lectura de las opiniones del Tribunal de Apelaciones revela que en los tribunales de primera instancia y a menudo en el de apelaciones existe una manifiesta desatención a la jurisprudencia federal y una tendencia incontrolable de dictar a los árbitros cómo deben actuar. Posibles Remedios ¿Qué hacer antes estas quejas y críticas? Es poco lo que puede hacer la legislatura de Puerto Rico en aquellos casos donde aplica la ley federal de arbitraje. Algunos congresistas han tratado, sin éxito hasta la fecha, de reformar la ley federal. Desde 2007 se han presentado varios proyectos para excluir del alcance del FAA los contratos con empleados o con consumidores, entre otros. El último intento ha sido el proyecto del Senado 987, conocido como el “Arbitration Fairness Act of 2011”, presentado por el Senador Al Franken de Minnesota en mayo del año pasado. El representante Hank Johnson de Georgia presentó la misma legislación en la Cámara de Representantes bajo el número 1873. Once senadores y 62 representantes co-auspician la legislación, que excluye del alcance de la ley federal de arbitraje a los contratos con consumidores, contratos con empleados y aquellas disputas en la cual se aleguen violaciones de derechos civiles protegidos por la Constitución de los Estados Unidos o por alguna ley federal. Dada la composición actual de la Cámara de Representantes, y aún del Senado, es poco probable que estos proyectos se conviertan en ley. Organizaciones de arbitraje, como la AAA y Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, han tomado nota de las críticas al arbitraje y han adoptado medidas para reducir demoras y costos irrazonables. Entre otras, han adoptado normas para limitar el ámbito del intercambio de documentos y de tomar

Ver, Helfeld, supra nota 11, en las págs. 105, 126.

testimonio que son mucho más restrictivas que las reglas de descubrimiento de los Estados Unidos y Puerto Rico. La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ha adoptado las reglas de la IBA, International Bar Association, sobre la práctica de prueba en el arbitraje internacional.76 La rama internacional del American Arbitration Association, el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD, o ICDR por sus siglas en inglés) también adoptó guías sobre intercambios de información.77 Las organizaciones también exigen que los árbitros que recomienden hayan tomado cursillos sobre cómo manejar los procedimientos de arbitraje eficientemente y sin demoras irrazonables. Periódicamente conducen encuestas para cotejar el tiempo que toman los arbitrajes y los gastos que suponen. Por otro lado, las leyes y los tribunales de muchos países que antes se mostraban hostiles al arbitraje han ido cambiando. Brasil y Méjico son buenos ejemplos, pues han aprobado leyes favorables al arbitraje internacional.78 Estas nuevas posturas, combinadas con las medidas que han venido adoptando las organizaciones principales que supervisan y manejan los arbitrajes internacionales, posiblemente contribuyan a mitigar las críticas en el ámbito internacional. En Puerto Rico, podemos pensar en algunas medidas tales como la formación de una organización del país que aspire a emular las organizaciones internacionales o las de otros países de manera que sea merecedora de la confianza y apoyo de la comunidad jurídica y de los usuarios potenciales. Esa organización adoptaría reglas procesales y administrativas de arbitraje y 76

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, disponible en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_ free_materials.aspx#takingevidence 77

ICDR Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information, disponible en www.adr.org 78

Ver Horacio A. Grigera Naón, Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility, 5 ARB. INT'L 137 (1989).

establecería o aprobaría un programa de capacitación de árbitros para transmitir las destrezas de manejar diligentemente los procedimientos. El 5 de enero de 2012 entró en vigor la Ley de Arbitraje Comercial Internacional en Puerto Rico, Núm. 10 de 2012, que adopta en Puerto Rico la Ley Modelo de UNCITRAL (siglas en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Esa ley provee un marco estatutorio bien conocido en el mundo de empresas internacionales, por lo cual puede facilitar que esas empresas vean a Puerto Rico como un foro atractivo para resolver sus disputas. Pero el marco legal es meramente el primer paso. Conozco que algo parecido se ha intentado más de una vez, pero vale la pena reanudar el esfuerzo. Es importante, también, que los tribunales sean conscientes del valor de la resolución rápida de disputas arbitrables y que en consecuencia atiendan diligentemente, y a menudo sumariamente, los recursos, particularmente los interlocutorios, para que las partes y sus abogados dirijan sus energías a concluir el proceso arbitral sin demoras o gastos innecesarios. La norma de laudos “conforme a derecho” merece una muerte pronta y piadosa, ya sea por legislación o jurisprudencia; y los tribunales deben poner a un lado la suspicacia que todavía algunos muestran hacia el arbitraje. A falta de una organización independiente que supervise el arbitraje en Puerto Rico, el Tribunal Supremo tendría que tomar cartas en el asunto. La aprobación de un código de ética para árbitros es un paso inicial necesario para crear confianza entre los usuarios. Aunque algunos árbitros no son abogados, durante la mayoría de los arbitrajes ad hoc se acude a los tribunales en algún momento y ese momento puede servir para hacer conscientes a los árbitros no abogados de sus obligaciones éticas. Aparte de asegurarse que los jueces de primera instancia, y los de apelación, se familiaricen con las normas pertinentes sobre los respectivos roles de los tribunales y los árbitros, podría pensarse en entrenar a un grupo relativamente reducido de jueces a quienes se referirían los casos de arbitraje. Unos jueces conscientes del valor de evitar demoras causadas por recursos interlocutorios e impugnaciones de laudos que no se basen en las razones taxativas de la ley ayudarían a rehabilitar la reputación del arbitraje comercial.

La promesa del arbitraje comercial de ser una forma más eficiente, rápida y económica de resolver disputas no se ha cumplido satisfactoriamente. Las organizaciones de arbitraje reconocidas mundialmente han comenzado a adoptar medidas para eliminar o mitigar las demoras y los gastos innecesarios y habrá de continuar mejorándolas. En Puerto Rico falta por atender las fallas en los arbitrajes que no son supervisados por esas organizaciones. El profesor Helfeld hizo varias de estas sugerencias hace más de diez años, pero no creo que haya habido mucha mejoría. Lo que él llamó jurisprudencia creadora ha cerrado las puertas de los tribunales pero la alternativa no ha cumplido su promesa.

L A SALUD DE NUESTRO DERECHO MERCANTIL : R ESPUESTA AL D ISCURSO DE I NCORPORACIÓN A LA A CADEMIA P UERTORRIQUEÑA DE J URISPRUDENCIA Y L EGISLACIÓN DEL LICENCIADO S ALVADOR A NTONETTI Z EQUEIRA Prof. Antonio García Padilla 1 Agradezco la oportunidad que me brinda la Junta de Gobierno de esta Corporación de responder al discurso de instalación del Académico Numerario, Salvador Antonetti Zequeira. En su discurso, Antonetti examina el estado de cosas en torno al arbitraje comercial en Puerto Rico. Su análisis se bifurca: de una parte, atiende la forma en que se manifiestan en Puerto Rico los problemas típicos del arbitraje comercial contemporáneo; de la otra, identifica los problemas que son propios del arbitraje comercial puertorriqueño. Como es de anticipar, el análisis se detiene con especial cuidado en los segundos. El nuevo académico invita a dar una nueva mirada a algunos de los problemas mayores que en Puerto Rico aquejan a esta forma de solución de controversias comerciales: la desatención a las normas federales sobre arbitraje en casos en que su aplicación es evidente; la insistencia de nuestras cortes en intervenir en los arbitrajes para revisar conclusiones de derecho y aun conclusiones de hechos equiparando los laudos con decisiones de agencias administrativas; las demoras, en ocasiones de lustros, que la intervención de las cortes genera en los procesos arbitrales; la ausencia de estadísticas en cuanto a los casos de arbitraje que se ventilan en los tribunales del país; la falta de reglamentación de los arbitrajes ad-hoc. Puestos en perspectiva, problemas como los que identifica Antonetti en torno al arbitraje comercial no se observan solo en los arbitrajes. El estado de cosas que el discurso de esta noche advierte en cuanto al arbitraje comercial es síntoma de un problema mayor que tiene que ver con la desatención del derecho mercantil puertorriqueño. Otras zonas de ese derecho acusan problemas similares.

El asunto demanda atención. Sobre todo en un país cuya economía

depende de nuestra capacidad de añadir valor a bienes y a servicios, la salud del derecho mercantil debe ser asunto de alta prioridad. 1

Presidente de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación; Catedrático y Decano Emérito de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

Aun en cuanto a las instituciones más básicas de ese campo, el estado de cosas es inquietante. Sobre el propio contrato de compraventa mercantil, por ejemplo, el más básico de todos los contratos comerciales, permitimos lagunas, confusiones y gagueos difíciles de justificar en una economía del desarrollo de la nuestra. Nos apegamos con tal literalidad al artículo 243 del Código de Comercio,2 que ni siquiera nos planteamos el carácter mercantil de la reventa al detal que los comerciantes hacen de los productos adquiridos para ser revendidos, no empece lo dispuesto en el artículo 244 (4) del mismo Código3, y de la prescripción adquisitiva inmediata que se proclama a favor de tales adquirentes en su artículo 50.4 El claro ratio decidendi del Juez Trías Monge en Buena Vista Dairy v. Aponte, reconociendo expresamente el carácter mercantil de las compras de cosas para integrarse a una operación comercial, aunque no se revendan directamente,5 pasó por no dicho en Sociedad de Gananciales v. Paniagua Diez, donde el Tribunal tronó sentencioso que atribuirle carácter mercantil a esas compraventas será “destruir el concepto de compraventa mercantil”.6 En cuanto al importante tema de los vicios de las cosas vendidas y los plazos para su reclamación, el gagueo que muestra nuestro derecho, es igual. Toleramos por décadas una jurisprudencia impresentable que, incapaz de manejar adecuadamente la reglamentación vigente en los artículos 2547 y 2608 del Código de Comercio, a la menor provocación acudía a la doctrina 2

CÓD. COM. PR art. 243, 10 LPRA § 1701 (2004). Este artículo dispone: “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa”. 3 Id. § 1702. La citada disposición establece que “[n]o se reputarán mercantiles: . . . (4) La reventa que haga cualquiera persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo”. Véase Rodrigo Uría, Derecho Mercantil 636-637 (2000). 4 Id. § 1132. Específicamente, el artículo 50 del Código de Comercio estatuye: Las operaciones que se hicieren en bolsa se cumplirán con las condiciones y en el modo y forma que hubiesen convenido los contratantes, pudiendo ser al contado o a plazo, en firme o a voluntad, con prima o sin ella, expresando al anunciarlas las condiciones que en cada una se hubiesen estipulado. De todas estas operaciones nacerán acciones y obligaciones exigibles ante los tribunales. 5 Buena Vista Dairy v. Aponte, 108 DPR 657 (1979). 6 Sociedad de Gananciales v. Paniagua Diez, 142 DPR 98, 107 (1996). Véase Antonio García Padilla, Derecho Mercantil, 67 REV. JUR. UPR 731 (1998). 7 CÓD. COM. PR art. 254, 10 LPRA § 1712 (2004). Este artículo dispone: El comprador que, al tiempo de recibir las mercaderías, las examinare a su contento, no tendrá acción para repetir contra el vendedor, alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa, o fraude.

del aliud pro alio, cosa distinta, para zapatearse de los cortos plazos de reclamación por vicios que prescriben dichos artículos. Según leída por esa vieja jurisprudencia9, la doctrina del aliud, tenía el efecto maravilloso de borrar por completo el plazo de denuncia de 30 días que prescribe el artículo 260, y de multiplicar nada menos que en treinta veces el plazo de reclamación de seis meses, la acción edilicia, que saltaba entonces a 15 años. En Julsrud v. Pesche de P.R., también por voz del Juez Presidente Trías Monge, el Tribunal Supremo revocó esos razonamientos de principios de Siglo 20 y puso los temas en orden.10 Parecía que nos movíamos ya a atender los temas más cortantes en el campo. No fue así. En breve tiempo volvimos a invocar el aliud, sin necesidad, generando los mismos efectos acrobáticos que habían generado las opiniones de principios del siglo pasado.11 En materia del préstamo mercantil, otro contrato obviamente fundamental para el comercio, el cuadro no es más alentador. No empece el alerta del conocido escolio 8 de la opinión de Pescadería Rosas, Inc. v. Lozada,12 dictada ya hace 17 años, seguimos sin aclarar si el préstamo bancario, el más típico de estos negocios, debe considerarse mercantil en todos los casos, o si debemos insistir para el préstamo bancario en la literalidad del artículo 229 del Código de Comercio.13 En el manejo de instituciones más nuevas del campo mercantil, tampoco damos pie con bola. No hay más que ver la forma en que hemos adoptado en Puerto Rico los capítulos 3, 4, 4A, 5 y 9 del Uniform Commercial Code (U.C.C.) . El apego a los textos ingleses ha sido a tal punto En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento, con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieran causado por los defectos o faltas. El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador. 8 Id. § 1718. Este artículo establece: “El comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor”. 9 Véase Booth Pack. Co. v. Sobrino y Hno., 34 DPR 15 (1925); Bay Shoe Co. v. Muñiz, 43 DPR 352 (1932); Díaz v. Viejo, 54 DPR 825 (1939). 10 Julsrud v. Pesche de PR,115 DPR 18 (1983). 11 Véase S.M.C. v. Master Concrete, 143 DPR 221 (1997); García Padilla, supra nota 8, en la pág. 739. 12 Pescadería Rosas, Inc. v. Lozada, 116 DPR 474 (1985). En Pescadería Rosas, Inc., el Tribunal advirtió en el escolio 8: “Sobre los préstamos bancarios, los cuales han generado gran controversia, no nos estamos expresando en esta ocasión. [(Citas omitidas)]” Id. en la pág. 481. 13 CÓD. COM. PR art. 229, 10 LPRA § 1651 (2004). De acuerdo con este artículo: Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes: (1) Si alguno de los contratantes fuere comerciante. (2) Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio.

literal que en ocasiones la traducción preferida es la palabra española fonéticamente más parecida a la voz inglesa que se quiere traducir, signifique lo que signifique en español. Así por ejemplo, hemos llegado a traducir “conversion” (apropiación indebida) por “conversión” que en español, como sabemos, no significa lo mismo.14 Y si poco diferenciada ha sido la forma en que hemos adoptado por ley las instituciones del UCC, la forma en que hemos definido su interacción con nuestro derecho obligacional básico, es igual de problemática o aun más.15 Al saldo, en vez de aprovechar las oportunidades que tenemos de influenciar los desarrollos del UCC, nos colocamos en situación tal que se nos mira con extrañeza. La situación no nos gana admiración alguna ni de los observadores norteamericanos, ni de los europeos y latinoamericanos. Asimismo, no empece el acelerado crecimiento en el volumen de las transacciones comerciales generadas a través de internet, nos mantenemos en Babia a la hora de anticipar los problemas que generan, por ejemplo, los clickwraps o shrinkwraps.16 Ante este cuadro, la situación que observa el nuevo académico en torno al arbitraje comercial, no debe causar sorpresa. ¿Qué ocurre en Puerto Rico con el Derecho Mercantil y económico? A mi juicio, la contestación rebasa el descuido general que tantas veces mostramos los puertorriqueños hacia nuestro derecho en tantos de sus campos. Va más allá. Tiene que ver, se me ocurre pensar, con nuestra actitud hacia la generación y circulación de la riqueza en Puerto Rico. Demasiadas veces actuamos, me parece a mí, como si estuviéramos inmunes a las dinámicas económicas que impone el competido mundo de nuestros días; como si la responsabilidad por el bienestar económico fuese algo que podemos encomendar a otros, que se descarga solo con la búsqueda de beneficios legislados en Washington, que no tiene nada que ver con los contornos que por acción o por omisión le damos a las instituciones nuestras, controladas por nosotros, que influyen significativamente sobre nuestra economía, el derecho entre ellas. 14

P. de la C. 1815, 12ma Asam. Leg. § 2-420 (1995). Véase COSSEC v. González López, 179 DPR 793 (2010). 16 Robert A. Hillman et al, Standard-Form Contracting in the Electronic Age, 77 N.Y.U. L. REV. 429, 464 (2002); Luis Muñiz Arguelles, La contratación electrónica y las normas generales de contratación, 71 REV. JUR. U.P.R. 639, 643 (2002). 15

Un autor que visitaba recientemente a Puerto Rico, se sorprendía ante las muchas y buenas conversaciones que sostuvo aquí en cuanto a las formas y maneras de invertir la riqueza que producimos y las pocas que pudo sostener en cuanto a las formas de estimular y aumentar esa producción. Tiene razón. Corresponde, por ejemplo, que nos preocupemos tanto como sea debido por mantener nuestros gastos e inversiones ajustados a la riqueza que generamos. Pero tiene que preocuparnos igual la forma en que debemos generar la riqueza necesaria para sufragar los gastos e inversiones que nos sentimos con el deber o la responsabilidad de hacer. De esa preocupación, el derecho no puede estar ajeno. Es cierto que el derecho de por sí no produce actividad económica ni es el factor principal en su generación. Pero no es menos cierto, por otro lado, que el derecho no es neutral a la producción, ni al tráfico. Los apoya o los traba; los facilita o los dificulta. En la cotidianidad nuestra, el tema de la adecuación del Derecho frente a las urgencias del desarrollo económico, es un asunto que tiende a circunscribirse a un aspecto, vinculado al quehacer administrativo. La preocupación se centra en cuan ágil o cuan torpe es el Estado en la concesión de los permisos que son necesarios para construir, para operar un negocio, para gestionar actividades productivas. Hasta ahí llega el escrutinio. En cuanto al resto de los problemas que un derecho incierto, titubeante, anticuado, le presenta al desarrollo económico, las preocupaciones se escuchan menos. Es hora de generarlas más a menudo; no tanto con el propósito de explicarlas para que se entiendan, sino de que se entiendan para que se corrijan. Las preocupaciones profesionales del nuevo académico, el interés que a lo largo de su carrera ha demostrado por el cultivo del derecho comercial, sus valiosas publicaciones en el campo, el buen ensayo sobre el tema de arbitraje que acaba de presentar, anticipan que la Academia gana hoy un buen recurso a la hora de descargar su responsabilidad con este campo de nuestro derecho. Bienvenido el Académico Antonetti Zequeira. Muchas gracias.

LA PARTICIPACIÓN DE RAMÓN POWER Y GIRALT EN LAS SESIONES SECRETAS DE LAS CORTES DE CÁDIZ* Dr. Enrique P. García-Agulló y Orduña** D. Ramón Power y Giralt falleció en Cádiz el 10 de junio de 1813. Pocos días antes había escrito que “enfermo y sin recursos en un país extraño no puede serme indiferente el olvido con el que se me abandona a la más triste suerte.” EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA ACADEMIA PUERTORRIQUEÑA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN EXCMAS. E ILMAS AUTORIDADES EXCMO. SR. EMBAJADOR DEL REINO DE ESPAÑA EXCMOS. E ILMOS. SRES. ACADÉMICOS SEÑORAS Y SEÑORES. Profundamente conmovido por hallarme entre ustedes, legítimos herederos de aquellos españoles de este hemisferio, y por el honor que me brinda este noble Instituto al abrirme su cátedra a fin de que pueda exponerles mis modestos trabajos sobre la figura del Prócer Ramón Power y Giralt en las sesiones secretas de las Cortes generales y extraordinarias que se abrieron con su Vicepresidencia el día 24 de septiembre de 1810, Día de Nuestra Señora de la Merced, copatrona, junto con la Virgen del Rosario, de la ciudad que me vio nacer, y en la que en la actualidad tengo la dicha de seguir viviendo tras algunas ausencias que, por motivos profesionales, me llevaron fuera de ella, comparezco ante su benevolencia para darles cuenta de estas preocupaciones que para mí están siendo las Actas de aquellas sesiones secretas. Puedo decir hoy con verdadero gozo que me han dado la feliz oportunidad de que una asignatura que tenía pendiente, al llegar a este momento de mi vida, a causa, quizás, de una justa y benéfica circunstancia cual es mi dedicación al Bicentenario de la Constitución Española de 1812, ha dejado de estar pendiente y completa un ciclo en mi existir. El paréntesis abierto hace años en mis preocupaciones puede cerrarse y dar pie al curso de la normalidad. Las vivencias que estoy seguro se apropiarán de mí durante esta *

Discurso pronunciado por el Dr. Enrique P. García-Agulló y Orduña en el Anfiteatro de la Biblioteca Nacional en la segunda conferencia auspiciada por la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación con motivo de la serie conmemorativa del Bicentenario de la Constitución de Cádiz de 1812, San Juan, 24 de marzo de 2011. ** Académico de Número de la Real Academia Hispano Americana de Ciencias, Artes y Letras de Cádiz.

estancia en su hermosa Isla me harán comprender mejor, sin duda, qué pasó con aquella aventura que se iniciara a finales del Siglo XV. Y es que Puerto Rico, con su natural condición de Estado Libre, comparte con muchos de nosotros, las raíces de la hispanidad. Vengo, como vinieron muchos de sus ascendientes, de un pueblo amalgamado por el cruce de linajes y razas. Desciendo, como muchos de ustedes, de un encuentro entre las primitivas sociedades de la Iberia peninsular con el arrojo de los navegantes fenicios, aquella raza de navegantes que ya quedaron citados en la propia Biblia al recordar la gesta de las naves del Rey Hiram llegando hasta Tharsis, (¿las costas de Cádiz?), para comerciar con los primitivos pueblos del Occidente que se abrían al Mar Tenebroso. Y, aún hoy, a los tres mil años de aquel encuentro, cierro los ojos y no me es nada difícil imaginarme aproximándose a las rocas que sustentan mi ciudad, las míticas islas Kotinoussa y Erytheia del archipiélago de las Gadeiras, las velas de los barcos de aquel pueblo comerciante y marinero. Como tampoco es tan difícil reproducir en mi interior desde el arcano aquellos rostros de los que entonces poblarían las playas de mi tierra natal observando con asombrada curiosidad aquellas naves que, procedentes del hondón del más lejano Mediterráneo, aparecieron por primera vez frente a su costa, arriando su vela y fondeando mientras, probablemente, tripulaciones y lugareños estudiaban qué hacer y se vigilaban mutuamente a bordo de las mismas o en la arena de la playa. Hermoso espectáculo para la Humanidad el que hoy se nos está dado acceder si lo intentamos, educados como estamos en esta sociedad de las imágenes, para recomponer la escena. Unos hombres cansados, con sus rostros requemados al sol y a la sal, separados de su puerto de origen mucho tiempo atrás, de las ciudades donde nacieran y quedaron sus familias, de sus reyes y de sus dioses, observando la línea de la costa. ¿Llegarían al atardecer, llegarían a las primeras luces del día? ¡Qué tremendo momento! Al Estrecho de Gibraltar se accede desde el Levante, desde el Oriente, entre dos grandes masas montañosas, las Sierras del Norte de Marruecos y las que configuran el Sur de España vigiladas, desde siempre, por la inmensa mole del Peñón que lleva su mismo nombre. Son las puertas hacia el Mar Ignoto, las columnas que empujase Hércules, mítico fundador de mi Cádiz natal, Hércules, dominador y fundador de Cádiz. Es muy fácil imaginarse la derrota que tomaran las naves de aquellos fenicios que posiblemente seguirían la ruta que cada año reinicia nuestro preciado atún rojo en sus desplazamientos desde el Atlántico al fondo del Mediterráneo para desovar y viceversa. Y es fácil que así fuese cuando la numismática descubierta en nuestra ciudad nos muestra unas monedas acuñadas por estos pueblos donde en una u otra cara de la misma se ve labrado un atún o un delfín, o los dos. De seguro que en aquellas primigenias pesquerías orientales donde cada año verían acercarse los atunes en bandadas, se observaría con repetido interés cómo al poco

tiempo desaparecían estos hermosos y fuertes reyes del mar rumbo al Oeste, año tras año. De la pesca próxima al litoral se irían atreviendo a perseguirle ya en mar libre. Y al otro año igual. Y así año tras año. ¿Por qué no imaginarnos que, como consecuencia de ese distanciamiento de la tierra se atrevieran un día a seguir la línea de costa, tal como hasta hace muy pocos años se ha hecho en la navegación que conocemos de cabotaje, y teniendo siempre a la vista la línea de tierra, adentrarse cada vez más en ese mar desconocido? No es tampoco arduo imaginarse aquellas primeras navegaciones en un mar que empezaba a ser cruzado por sus pueblos ribereños. Egipto de los Faraones, Sidón de los Fenicios, el sur de las ciudades griegas que fueron de Turquía o las propias costas e islas griegas que pronto iban a verse conectadas por las primeras marinas comerciales o, tal vez, agredidas por las primeras invasiones de las armadas militares. Y así, por tanto encuentro y desencuentro, se irían formando al Sur y al Norte del Mediterráneo, cada vez más distantes de la vieja Tiro, los primeros establecimientos mercantiles o avanzadas que pronto devendrían en importantes ciudades. Biblos daba paso a Cartago o El Pireo a nuestra Ampurias. Sólo fue seguir el curso de la costa que, a estribor o a babor de aquellas naves, se perfilaba. Y a lo mejor por eso fue que nació para la historia Gadir, mi Cádiz natal. Y Cartago o Rosa, continuando, como muchas otras ciudades del momento, nuevas aventuras marineras. Y Roma, la madre de todas las ciudades de Europa que, muy poco tiempo después, mandó también sus trirremes a dominar las costas mediterráneas. Ya saben ustedes que la provincia de Cádiz, de donde vengo, se baña en dos mares, el Mediterráneo y el Océano Atlántico. En muchas ocasiones, navegando a vela por esas costas nuestras, en el silencio del mar, también he jugado a imaginarme aquel día, cómo sería aquel primer día. Verán. Si cierran sus ojos y perfilan el mapa cercano al Estrecho de Gibraltar podrán ver cómo la línea de costa, al llegar a la Punta de Europa, donde se ubica la actual ciudad gaditana de Tarifa que tan briosamente pasara a la historia con la firme gesta de Guzmán el Bueno, deriva de manera notoria hacia el noroeste. Y conforme se va saliendo del Estrecho rumbo a Occidente, la costa norteafricana se diluye hacia el Sur así que, pronto, muy pronto, deja de verse ésta y sólo se tiene como referencia la costa gaditana. Normalmente, con vientos mansos, la travesía de Tarifa a Cádiz se puede hacer en una jornada. Saliendo de Punta Europa al mediodía es fácil, en los largos días del verano, empezar a ver las luces de Cádiz al final de la tarde. Pero también Cádiz hace un guiño al mapa y, al caer a estribor, la larga lengua de arena que va desde el viejo Templo de Hércules, hoy algo aislado en el Caño de Sancti-Petri, recorre de Sudeste a Nordeste la larga isla Erytheia hasta el canal que la separaba de la isla Kotinoussa, hoy aterrado. Pues bien, esa jornada es la que se tarda normalmente desde la boca del Estrecho hasta Cádiz donde se puede llegar sin prisas al atardecer y aquellos primeros fenicios, llegados al Archipiélago de estas Islas Gadeiras a primeras horas del anochecer, cuando el sol tiempo ha que se ha escapado tras la línea de horizonte que mira para América, verían sin duda la luz de alguna fogata que alumbrase a los pueblos de la costa y, al

momento, conscientes de la trascendencia de lo que podría pasar, expectantes del brillo de aquellas lumbres alejadas en la oscuridad, dejarían arriar la vela fondeando anhelantes sus naves frente a la desconocida costa a la espera de las primeras luces del día.

¡Momento especial! Desde tierra, al comenzar el nuevo día, algún habitante del lugar saldría de su cabaña y se acercaría a la playa en busca de conchas o de almejas con qué desayunarse, o quizás a tender redes que desde la orilla fuesen capaces de capturar algún pez que llevarse a la boca cuando, teniendo a su espalda el sol del amanecer, su mirada se pararía atónita sin duda en esos flotantes artefactos próximos a la playa donde también se esperaba el amanecer. Y correría tierra adentro a dar la voz de alarma. Y volvería acompañado de sus amigos a ver qué pasaba. Desde las naves unos hombres decidieron bajar a tierra y, a golpe de remo, se acercarían en una chica chalupa. España había comenzado por Cádiz y Cádiz se había nutrido del primer cruce racial. Aquella mañana, que deberemos de presumir clara y luminosa, sirvió de escenario para el encuentro de dos culturas que nunca hasta aquel día habían sabido nada la una de la otra. Ya ven, no habíamos empezado los españoles de aquel hemisferio las primeras líneas de nuestra historia y ya supimos de un viejo Rey Argantonio que escribía sus leyes en verso para Tartessos y ofrecía lingotes de plata extraídos de sus minas para cimentar las bases de entendimiento con los pueblos de aquel mar entre tierras. Tras aquellos años del Gadir fenicio y del inmediato gobierno que de los nuevos territorios perfilara la sociedad púnica desde la Cartago norteafricana, ocho siglos después de aquel primer desembarco, también un nuevo pueblo llegó hasta nuestras costas desde el Mediterráneo y el águila romana se enseñoreó de Gades y de la incipiente Hispania donde germinó una nueva alianza de pueblos culminada en el cruce de hispanos, fenicios o griegos con Roma y, a su vez, no mucho después, todos ellos, con los godos que en España se asentaron naciendo así la raíz del pueblo español formada en esos otros ocho siglos de convivencia entre los pueblos hispanos. A la noble Grecia, la vieja Iberia, a la audacia de los fenicios y a los primeros mostradores del comercio que los púnicos establecieran, tras estos ochocientos años que nos llevaron a vivir con los romanos, dieron pie a lo que muchos creemos verdadera raíz de la hispanidad, el pueblo hispanorromano que, sin renunciar a la valiosísima aportación que recibiéramos de celtas y godos que perfilaron nuestras viejas costumbres y nuestra antigua organización como pueblo, dieron patente de identidad al viejo pueblo español, pronto adalid de la Cristiandad. Pero aún nos quedaba a los gaditanos ver más. El ímpetu de un joven Islam, enaltecido por su estrenada juventud, también quiso cabalgar por las arenas de sus territorios en busca de un fértil vergel, Al-Ándalus, el área que hoy compartimos portugueses y españoles como Península Ibérica y donde volvió a producirse la singular regeneración sanguínea de nuestro ADN nacional ya que,

nuevamente durante ocho siglos, otra nueva savia contribuyó en nutrir nuestro sentir y ser nacional. ¡Qué curioso! Ciclos de ocho siglos siempre. Ocho siglos desde la vieja Fenicia hasta Escipión. Ocho siglos desde el godo D. Rodrigo y ocho siglos desde Tarik también hasta los Reyes Católicos, Dª Isabel y D. Fernando. Siempre esos ciclos de ochocientos años cada uno hasta que se nos abrió la puerta de Occidente Y es que la historia de Cádiz siempre ha estado ligada al mar. El cierre del Siglo XV nos trae a los españoles el fin de un ciclo y el comienzo de otro. Cae Granada y Colón descubre América. Es el tiempo de las Navegaciones y de los Descubrimientos y nuevas migraciones comienzan a fluctuar desde las viejas tierras a un Nuevo Mundo. Y otra vez a empezar la misma historia. Otra vez a llevar las naves a nuevas tierras y a generar un nuevo encuentro de pueblos. Y todo ello también de las costas de donde vengo. Había empezado a agotarse un Mundo Antiguo y la Humanidad buscaba ansiosamente un futuro nuevo que se encontró en la feraz América y de nuevo, dos mil cuatrocientos años después, parecidas escenas bajo el cielo. Unas naves fondeadas frente a una costa desconocida. Las luces de un nuevo día y un nuevo encuentro entre distintos y desconocidos pueblos. Fueron los siglos del Nuevo Mundo, las más preciadas posesiones de los Reyes de España, los siglos amados de Cádiz que no ha podido superar aún la separación. Mi ciudad es muy pequeña, con un término municipal muy exiguo, prácticamente, de diez kilómetros cuadrados nada más. Una larga lengua de arena por la que, en tiempo de los romanos, transcurría el acueducto que traía el agua a la vieja Gades y cuyas conducciones aún se pueden ver a lo largo de sus playas, que se extiende en dirección Sur-Norte desde el viejo Templo de Melkart, erigido por los fenicios, que años después se dedicaría a Hércules y adonde acudiera el propio Julio César a contemplar la estatua de Alejandro Magno, se alarga hacia el Noroeste, hasta la coqueta Playa de la Caleta, primer fondeadero de las naves de aquellos marinos comerciantes. Y del Levante al Poniente es por donde se extiende la ciudad nueva actual. No tiene tierras de labor, ni granjas ni alquerías, ni pace próxima a ella ganado alguno y como anécdota fácil de comprender por este ilustrado público de naturaleza jurídica, curiosamente, los Juzgados de Cádiz no conocen de pleitos donde se discutan disputas agrarias que sólo la Audiencia Provincial, con sede en nuestra ciudad, conoce como tribunal de segunda instancia en las apelaciones que vienen de los demás pueblos y ciudades que conforman la provincia gaditana, feraz y rica en sus campos y dehesas, cuna de generosos vinos y orgulloso ganado bravo. Tan sólo comprende, además de su caserío, de unas antiguas salinas que afloran en lo que es hoy un Espacio Natural de poco más de cinco kilómetros cuadrados cuyo ecosistema en la actualidad está protegido por las leyes como Parque Natural de la Bahía, de algunos establecimientos militares de Artillería de Costa y de las dunas

perpetuas de nuestras playas que se mueven con los vientos serpenteantes por el asfalto de la autovía que nos une a San Fernando. Cádiz es ciudad y es puerto, sede del comercio y de las novedades y así lo era ya cuando se formaban en su Bahía las Flotas de Indias limitando su territorio al Poniente, con el Nuevo Continente. Es una ciudad europea, ciertamente, porque, como ciudad española, pertenece a la Unión Europea, pero desde hace cinco siglos vive su amor por América. Nuestras casas, nuestras iglesias, nuestras fortalezas, podrían alzarse aquí o allí con total naturalidad. Nuestro folclore y, algunas veces, nuestros mejores vinos, se enseñorean por ese vaivén de ida y vuelta que, desde entonces, ha venido alimentando nuestro existir. Las calles y plazas se rotulan con los nombres americanos y, por supuesto, San Juan de Puerto Rico está presente en la ciudad porque la plaza donde se ubica la Jefatura de la Policía Local de nuestro Ayuntamiento, lleva su nombre. Por eso, cuando la Historia sorteó los sitios en los que podría construir España su Libertad, se fijó en Cádiz, la ciudad de los encuentros, la ciudad de los mares, la ciudad erigida por los pueblos del Levante mediterráneo que se convirtió en la puerta de tres continentes, Europa al Norte, África al Sur y América al Poniente. La España de ambos hemisferios cuando las Cortes de Cádiz. El Combate de Trafalgar había desarbolado la Flota de España dejándonos sin marina militar. La impericia del Almirante Villeneuve llevó nuestros barcos al desastre y a la muerte en las frías aguas del Atlántico a lo más granado de la marina española. Trafalgar fue un sublime sacrificio donde quedaron inmoladas las vidas de valientes soldados. Nelson, Churruca o Gravina no son más que los primeros nombres de un lapidario feroz pero también fue el principio del fin. La armada británica se había enseñoreado del mar a lo largo y ancho del planeta mientras las pocas naves que restaban de la Marina Real española permanecían amarradas en sus apostaderos o pendientes de reparar en astilleros y careneros. Por otro lado, nuevos vientos cruzaban entonces la faz de la tierra portando las nuevas ideas del constitucionalismo y de la libertad. Nuevas fuentes de pensamiento habían hecho correr un curso cada vez más impetuoso de libertades y el hombre empezaba a saberse administrador de su propia vida y no sujeto sometido a las voluntades de sus Reyes. Los recién creados Estados Unidos de América habían conseguido independizarse de Inglaterra y habían alzado contra su singular Parlamento una nueva Unión de individuos frente al poder tradicionalmente instituido. En Francia, la Revolución había hecho brotar tras la dureza de la guillotina las primeras letras piadosas del Himno a los Derechos del Hombre y a su primera Constitución. Y las Españas, con tan extensos territorios y sin una flota importante en que basar su conexión, no podrían sustraerse a estos nuevos vientos.

Curioso es que el invasor diera la voz de salida a los liberales españoles que pensaban en cambiar el Viejo Régimen con la Carta otorgada de Bayona porque, sin duda, los nuevos credos sociológicos, las nuevas corrientes humanistas y las ansiadas libertades para el comercio, levantaron en España la necesidad de constituirse en un gran pacto nacional a semejanza de lo que había sucedido ya en la Constitución norteamericana o en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre o su Constitución. Y esto se dio en Cádiz, en la ciudad de los encuentros, en la ciudad del mar, en la ciudad del comercio. Madrid se alzó el 2 de mayo de 1808 frente al más impresionante ejército de todos los tiempos y el proceso constitucional, en la confusión de la defensa de la dinastía tradicional de los Reinos de España y por el deseo de transformación que en algunos sectores de la población había germinado, sin saberlo, había sembrado en feraz suelo su semilla. La guerra hizo salir de Madrid al gobierno de la Nación y la Junta empezó su largo peregrinaje hacia el Sur donde recalaría, dos años después, en una pequeña población militar que hasta unos pocos años antes había sido parte integrante del municipio gaditano, la Real Isla de León, antes Antípolis. Ésta es la tercera de las islas que al sur de la península ibérica habían conformado el archipiélago que los antiguos historiadores denominaron Gadeiras, según el nombre que le habían dado los primeros viajeros que al mismo llegaran desde el fondo del Mediterráneo. Y en esa pequeña localidad, donde se situaban por aquel entonces alrededor del carenero y de la guarnición militar algunas huertas que nutrían a Cádiz del cotidiano alimento, en esa Real Isla de León, que ahora lleva el nombre de Ciudad de San Fernando, todo empezó el 24 de septiembre de 1810 para los españoles de ambos hemisferios, cuando España era una Isla…. Dice el Diario de Sesiones: En seguida tomó la palabra el Diputado D. Diego Muñoz Torrero y expuso cuán conveniente sería decretar que las Cortes generales y extraordinarias estaban legítimamente instaladas; que en ellas reside la soberanía; que convenía dividir los tres Poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, lo que debía mirarse como base fundamental, al paso que se renovase el reconocimiento del legítimo Rey de España el Sr. D. Fernando VII como primer acto de soberanía de las Cortes; declarando al mismo tiempo nulas las renuncias hechas en Bayona, no solo por la falta de libertad, sino muy principalmente por la del consentimiento de la Nación. Desenvolvió estos principios con muchos y sólidos fundamentos sacados del derecho público, y de la situación política de la monarquía, los cuales fueron después ilustrados por muchos Sres. Diputados. Concluyó manifestando que uno de los Diputados traía preparado un trabajo sobre este importante asunto, que podía mirarse como una minuta del decreto que convenía sancionar sobre estos puntos.

Convinieron las Cortes en que se leyese, y lo verificó el Sr. Luján, que era quien traía el papel. Discutióse prolijamente sobre cada uno del los puntos que comprendía. El primero declaraba hallarse los Diputados que componen este Congreso, y que representan la Nación, legítimamente constituidos en Cortes generales y extraordinarias, en quienes reside la soberanía nacional. Quedó aprobado. Por el segundo se reconocía y proclamaba de nuevo al Sr. Rey D. Fernando VII, y se declaraba nula la cesión de la Corona que se dice hecha a favor de Napoleón. Quedó aprobado. Por el tercero se establecía la separación de los tres Poderes, reservándose las Cortes el ejercicio del legislativo. Quedó aprobado. Por el cuarto se declaraba que los que ejerciesen el Poder ejecutivo en ausencia del Sr. Rey D. Fernando VII serían responsables a la Nación. Quedó aprobado. Por el quinto habilitaban las Cortes a los actuales individuos del Consejo de Regencia parta que interinamente ejerciesen el Poder ejecutivo, lo que era tanto más conveniente declarar, como que el Consejo de Regencia debía ser rehabilitado, y había manifestado en su papel sus deseos de dejar el mando. Quedó aprobado. Por el sexto se establecía que el Consejo de Regencia vendría a la sala de sesiones a reconocer la soberanía nacional de las Cortes. Prolongándose mucho la discusión sobre este punto, se propuso por algunos Sres. Diputados que fuese permanente la sesión hasta que quedase terminado este decreto fundamental, y el reconocimiento que debía prestar el Consejo de Regencia. Acordado así por el Congreso, siguió la discusión hasta determinarse el punto como queda en el decreto. Por el séptimo se fijaron los términos del reconocimiento y juramento que la Regencia debe hacer a las Cortes cómo se ve en el mismo. Por el octavo se confirmaban por ahora todos los tribunales y justicias establecidas. Quedó aprobado. Por el noveno se confirmaban por ahora todas las autoridades civiles y militares. Quedó esto aprobado, sin admitirse la adición que un Diputado propuso para que se confirmase también las autoridades

eclesiásticas, por haber observado otros señores vocales que éstas no tienen su origen de la potestad civil. Por el décimo se declaraba que las personas de los Diputados son inviolables. Quedó aprobado. Por el undécimo y último se encargaba al Consejo de Regencia que viniese acto continuo a la sala de sesiones a prestar el reconocimiento y juramento prescrito, y que reservase el publicar y circular este decreto hasta que las Cortes manifestasen cómo convendría hacerse. Quedó aprobado. La historia dispuso que en aquella inolvidable fecha estuviese presente en La Isla un único Diputado americano, D. Ramón Power y Giralt de quien, como es natural, debo hacerles obsequio de glosar su biografía tan conocida como venerada en Puerto Rico aunque, con su benevolencia, les agradeceré que, como español, me permitan exponerles su Hoja de Servicios obtenida del Archivo de la Armada española, que lleva el nombre de “Álvaro de Bazán” y que se encuentra prácticamente en el centro del territorio peninsular español, en una localidad que, como quizás puedan conocer, se llama El Viso del Marqués. Don Ramón Power ingresó en la Escuela de Guardias Marinas de Cádiz en 1792 el día 22 de mayo, recibiendo despacho de Alférez de Fragata el siguiente 29 de enero de 1793, ocho meses y una semana después. Tenía, pues, aquel bizarro Alférez de Fragata, poco más de dieciocho años cuando embarcó en el navío San Pedro Apóstol con el que hizo algunas comisiones al Mediterráneo y ya, en abril del siguiente año, partió para la América septentrional donde tuvo destino en otros buques hasta agosto de 1796 que volviera a Cádiz en el bergantín “Vigilante” uniéndose a la Escuadra de D. Juan de Langara con la que de nuevo salió igualmente por el Mediterráneo, regresando a Cádiz con la del mando del Almirante D. José de Córdoba en marzo de 1797 y en la que permanecería embarcado en los navíos “Asís”, “Soberano” e “Ildefonso” hasta que, en diciembre de 1798, saliera para Veracruz no volviéndose para Europa hasta mayo de 1799, permaneciendo en El Ferrol hasta junio de 1800 cuando fuera transbordado al navío “San Carlos” como Ayudante de D. Juan Moreno, partiendo de nuevo hacia Cádiz y Algeciras, permaneciendo embarcado hasta diciembre de dicho año en el que, S.M. El Rey, le concedió licencia por un año para que pasara a Puerto Rico, su Patria, (como dice su Hoja de Servicios…), obteniendo por nueva licencia de S.M. prórroga por otros seis meses más hasta fin de diciembre. En l6 de diciembre de 1801 le fue concedida otra nueva Real Licencia por un año que le fue prorrogada por otros seis meses más. En enero de 1805 se halla en Puerto Rico como Comandante de la Goleta “Fortuna” donde siguió hasta diciembre de dicho año. En 1806, al excluirse del servicio dicho buque por inútil, pasó con igual encargo de Oficial a comandar la nombrada “Cometa” con la misma misión de correo de la costa.

En 1807 pasó todo el año en Puerto Rico como Comandante de la Goleta “Cometa” y, finalmente, ya en 1808, recoge su Hoja de Servicios una nota de 12 de junio de dicho año con la que se da cuenta de la recomendación particular que el Comandante del Apostadero de Marina de Puerto Cabello hace del Teniente de Fragata D. Ramón Power, Comandante de la Goleta Correo “Cometa” porque con sus conocimientos, actividad y celo, mantiene la correspondencia de aquel continente con Puerto Rico, acabándose así, en los reconocimientos de Power, la transcripción guardada en el Archivo de la Marina. Finalmente, con fecha 13 de julio de 1810, dirigido a D. Félix de Texada, queda nota de lo que sigue tomado como manifestación del Gobernador de la Isla de Santo Domingo: El Teniente de Navío de la Real Armada D. Ramón Power, Diputado para las Cortes por la Isla de Puerto Rico, de donde ha salido ya para su destino, vino a fines de Mayo del año próximo pasado, en el Bergantín de guerra “El Aguila”, con el mando de las fuerzas sutiles de aquella isla al bloqueo de esta plaza, que se formalizó y estrechó desde su llegada en términos, que cesaron por esta parte los recelos, de que habla el Diario; el exacto desempeño de su comisión, su interés por el Real servicio, su carácter desinteresado, y demás prendas, que le califican de un Vasallo estimable, me ejecutan a tomarme la libertad de hacerlo presente a V.M. considerándolo de justicia a favor de un Oficial tan benemérito. Y lo traslado a V.E. de Orden del Consejo de Regencia para su noticia y demás efectos que puedan convenir. Dios guarde a V.E., Isla de León, 8 de octubre de 1810. Éste era el Oficial de la Armada y Diputado en las Cortes generales y extraordinarias de 1810 que, preparándose en Francia y en Cádiz, navegó también por el Mediterráneo, curiosa coincidencia en este enclave abierto a estos dos mares. Dicho esto vayamos a las sesiones secretas de las Cortes. Quisiera en primer lugar advertir de la parquedad de las Actas que se refieren a estas sesiones transcritas más en un lenguaje criptográfico que revelador, por sus naturales consideraciones de discreción y reserva al tiempo que por la carencia de hábiles escribanos en aquellos momentos del inicio de tan Augusto Congreso y es que la ausencia de taquígrafos al principio de las reuniones de las Cortes hizo que las primeras Actas recogidas en San Fernando, entonces la Real Isla de León, fueran excesivamente sucintas y parcas, estimándose que no es sino hasta diciembre cuando comienzan a recogerse las Actas con mayor rigor y, segundo, la natural cautela de los temas tratados que aconsejarían ese secretismo que les refiero. Lejos, pues, estos instrumentos recordatorios de esa preciosa oratoria que en los que corresponden a las sesiones públicas expresaban nuestros tribunos y cuya lectura a todos recomiendo como verdadera lección de conocimiento del lenguaje y sinceridad en la expresión de los sentimientos.

Desde los primeros momentos de aquel Parlamento ocupan lugar destacado la cuestión americana y el libre comercio. Van a ser muchas las sesiones que concentrarán en estas sesiones secretas el interés de nuestros Diputados y ya, el 3 de octubre de 1810, prácticamente a la semana de la apertura de aquellas Cortes generales y extraordinarias, se acordó fueran secretas las sesiones que tratasen sobre declaración de los dominios de Ultramar, integrantes de la Nación española con igualdad de derechos a los territorios peninsular e insular clásico, esto es, los archipiélagos balear y canario. Y pocos días después, en el siguiente 9 de octubre, los Diputados americanos, como así fueron llamados desde el principio del Congreso diferenciándolos de los que pertenecían a los territorios que tradicionalmente habían sido llamados a Cortes, conocidos como europeos, pidieron tratar acerca de “las declaraciones lisonjeras y justas que convenían hacer a favor de los dominios de Ultramar” acordándose tratar este tema en siguientes sesiones secretas y extraordinarias. Ya ven, parece que un deseo de los Diputados americanos implícitamente acordado por llevar la “cuestión americana” en secreto y no en sesiones públicas, como si de un proyecto bien trazado previamente se tratar desde el sentir de esta parte más occidental del común hemisferio, imperó desde el principio, inteligentemente quizás, desbrozando por ello de angustiosos e incómodos debates el cuidado de la cosecha que, de seguro, estimaron podrían recoger meses más tarde. Y llegó el 10 de octubre de 1810, a mi juicio, fecha clave en la agenda de aquellos Diputados. Cuenta el Diario de Sesiones que aquella precisa sesión secreta, que se circunscribió exclusivamente a la solicitud de los Diputados americanos a favor de lo que pretendían en aquellos dominios de su residencia, “generó una discusión larga y vivaz por estimar justas sus pretensiones”, dándose la singular circunstancia de que, quienes así se consideraban americanos, vivían por aquel entonces en la Península y, para mayor eficacia en lo que de general y extraordinario se buscaba por todos en aquellas Cortes, ocuparon de manera suplente los escaños que, fechas inmediatamente siguientes, irían siendo ocupados por sus legítimos poseedores, los electos en tierras americanas y filipina. ¿Todos eran suplentes? No, y ustedes bien lo saben, que el único Diputado titular americano precisamente al inicio de todo, fue D. Ramón Power y Giralt, que ya se encontraba en el enclave gaditano a la hora de abrirse aquellas Cortes generales y extraordinarias el día de Nuestra Señora de la Merced del año de gracia de 1810, pero todos, los que eran suplentes y el único titular, propusieron a sus compañeros de función en tan Augusto Congreso, discutir estas cuestiones una vez fueran haciéndose presentes en las Cortes aquellos Diputados que habían sido elegidos en los lejanos Virreinatos, Audiencias o Capitanías, salvándose así el sagrado principio de la representación territorial, clave y razón de una asamblea democrática. Hasta allí, y en el fragor de la mayor de las contiendas en la que España se había visto inmersa quizás desde la invasión de los musulmanes, en el consenso de europeos y americanos, se izó la grandeza de nuestro Primer Código Fundamental cimentando tan noble principio el armazón de lo que habría de ser de inmediato Congreso constituyente nutriendo con generosidad las bases de su gestación.

Primero, que las Cortes ratificaran aquellas declaraciones que establecieran el principio de que los dominios de Ultramar eran parte integrante de la Monarquía e iguales en derechos a la Madre Patria. Segundo, que se tuviera en cuenta adecuar la representación a la verdadera extensión y población de aquellos territorios. Tercero, que habría de tratarse la particularidad del comercio hacia y desde los puertos americanos. Y, cuarto, que se aprobase un “general olvido” sobre las “conmociones” manifestadas en algunos puntos de América. Antes de entrar en detalle déjenme que comparta con ustedes este hermoso concepto que se da al territorio de la vieja España, el de “Madre Patria” puesto en voz por los propios Diputados americanos y que tanto nos distingue a los otros dos grandes procesos constitucionales, el norteamericano y el francés porque, ¿quién hurtará el noble sentimiento de sentirse hijos y de defender a la madre que manifestaron aquellos Diputados del Nuevo Mundo? Si en los Estados Unidos de América aquellos colonos proclamaron su Ley de Leyes como un nuevo pueblo, si la Constitución francesa ensalza su texto declarando proscrito el régimen en el que hasta entonces siendo franceses habían vivido, los Diputados españoles de ambos hemisferios, conscientes algunos de ellos ya de que el tiempo era cambiante y que pronto habrían de instar en sus territorios la secesión de esa Madre Patria, ante la flaqueza y la debilidad de quien les había dado la vida, no dudaron ni un ápice en proclamarse hijos de una misma madre y, en su maternal regazo, definirse como reunión. Y esto, a los dos siglos de lo que pasó, conmueve, como conmueve la tierna expresión encontrada en la literatura actuarial del general olvido en aquel tiempo de conmociones, tumultos y levantamientos ante el Poder en tan distantes territorios, la amnistía, como nos tiene acostumbrado el actual lenguaje a escuchar y decir, que no es más que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ese olvido legal de delitos que extingue la responsabilidad de sus autores, magnífico himno de generosidad que aumenta su valor al demandarse sea declarada de manera general y no de unos para otros. Ello, ha de decirse, parece fue tomado por todos con atención pero exigiéndose la más natural de las virtudes, la prudencia, que siempre ha de imperar sobre el hombre para que sus tareas y su vivir puedan llegar a feliz término eludiendo la contienda. Y se comenzaron a tejer los primeros mimbres de aquel cesto común que a todos en reunión nos llevaría hacia nuestros propios destinos no sin antes acudir igualmente en reunión a la defensa de la común Madre Patria frente al francés invasor. Imbuidos, pues, de aquella prudencia, aunque ciertamente avaros en otras humanas exigencias, despejaron de la discusión cotidiana otros temas que les pareciera de claro conflicto y en los que, justo es recordarlo, algunos de quienes abogaron por este apartamiento, procedían de aquellas orillas más occidentales de los Dominios de Ultramar, aconsejando no tratar tan de inmediato el asunto de la igualdad de las

diferentes castas y gentes de color existentes ya en América para admitirles en esa demandada representación, lo que originó, dicen las Actas, importantes discusiones “en fino y corto”. Nos estamos acercando ya en este proceso a la singular y esencial participación de D. Ramón Power en las sesiones secretas de aquellas Cortes de las que fuera Vicepresidente y conviene resaltar aquí la afortunada presencia en los debates del diplomático y gran jurista que fuera D. Evaristo Pérez de Castro, a la sazón Secretario de tan Augusto Congreso, que propuso a la Asamblea para lograr el mejor entendimiento entre todos, que desde ese primer instante se declarase que América era parte integrante de la Monarquía y se obviara, a la vista del desentendimiento existente entre los propios americanos, asunto tan singular como el de las castas, dejándose para sucesivos debates el tema de la representación que habrían de irse tratando en futuras sesiones secretas, o el de la libertad del comercio para los puertos que propuso, igualmente, posponer para más adelante. Prontas serán ya las voces americanas que se alzan en clara disonancia con esta propuesta o a favor de la misma porque si D. José Mexía Lequerica, irrogándose la representación americana en ese sentir bien pronto exige sea tratado el tema de la libertad de los puertos americanos, otro americano, por ejemplo, que no fuera tampoco de condición anónima y que incluso con el tiempo ostentaría la presidencia de aquel Congreso, D. Vicente Morales Duárez, es de quien recogen las Actas su postura de posponer los debates sobre la igualdad de las castas hasta tanto no llegasen a Cádiz los Diputados electos y cambiasen los titulares del Consejo de Regencia. Y en este espíritu de prudencia es cuando la figura de Power alcanza un particular protagonismo, esencial presencia en el debate, diré aún más, porque gracias a su intervención, estoy seguro, aquellas Cortes generales y extraordinarias, prontas probablemente a enfrentarse antes que a reunirse, encontraron el camino que, meses más tarde, nos darían a todos los españoles de ambos hemisferios nuestra primera Constitución. El Decreto de 14 de octubre de 1810 Vuelvo al inicio de este tema recordando la parquedad de aquellas Actas, lo sucinto de lo que en las mismas naturalmente haría de recogerse dadas las materias que en las mismas se trataban y los debates que por las mismas se desarrollaban, transcribiéndose en las mismas por los Secretarios prácticamente el índice de las materias discutidas, y llego a la sorpresa que para mí supuso el Decreto de 14 de octubre de 1810 aprobado con tan exacta minuciosidad en lo que se recoge como en lo que se aprueba y que ha llegado a convertirse para mí en la verdadera llave de la Constitución de 1812 ya que sin su aprobación nada hubiera podido pasar o no hubieran pasado las cosas de la misma manera. Es el primer Decreto que se toma de manera literal en una sesión secreta y, a mi modesto entender, es un verdadero ejercicio de consenso elaborado por la natural necesidad del encuentro frente al siempre propicio desencuentro al que hemos sido tan afines los españoles tanto en tiempos pretéritos como, desafortunadamente, nos sigue pasando hoy en demasía.

Merece la pena volver a leerlo para estimar profundamente el valor de su posibilidad política, que es mucho más que lo que dice su contenido, porque del enunciado de sus afirmaciones se comprende totalmente la dimensión de su alcance en ese admirable gesto de generosidad de Power a la causa de la transformación de España en una nación moderna, en una sociedad constitucional, y que tanto dice, por qué no pensarlo, de la minuciosidad de quien quiere que todo quede claro, que no haya confusiones, pese a la cortedad de los escribanos al recoger en Acta las manifestaciones de los Diputados, fiel reflejo de aquella apreciación que hizo en 1809 el Gobernador de la Isla al hablar del bizarro oficial Power y de su carácter por cumplir “el exacto desempeño de su comisión”. Las Cortes generales y extraordinarias confirman y sancionan el inconcuso concepto de que los dominios españoles en ambos emisferios, [sic], forman una misma y sola Monarquía, una misma y sola Nación y una sola familia, y que por lo mismo los naturales que sean originarios de dichos dominios europeos o ultramarinos, son iguales en derechos a los de esta Península; quedando a cargo de las Cortes tratar con oportunidad y con un particular interés de todo cuanto pueda contribuir a la felicidad de los de Ultramar, como también sobre el número y forma que deba tener para lo sucesivo la representación nacional en ambos hemisferios, [sic]. Ordenan asimismo las Cortes que desde el momento en que los países de Ultramar, en donde se haya manifestado conmociones, hagan el debido reconocimiento a la legítima autoridad soberana que se haya establecido en la Madre Patria, haya un general olvido de cuanto hubiere ocurrido indebidamente en ellas dejando, sin embargo, a salvo el derecho de tercero. Las Cortes, a lo largo de los siguientes meses, hasta febrero de 1811 en la Isla de León y, desde entonces, hasta finales de 1813, en la ciudad de Cádiz, siguieron discutiendo, qué duda cabe, todas estas cuestiones pero nada impidió que, por los buenos trabajos de D. Ramón y de Pérez de Castro, los españoles de ambos hemisferios pudieran trabajar “en reunión” desde aquel supremo momento construyendo la nueva España y, por qué no, los cimientos también, como se vio poco después, de las nuevas repúblicas americanas, debatiéndose de manera prolija, y yo diría que exhaustiva, la cuestión americana que, prácticamente, podría resumirse en el tratamiento de la libertad de comercio que se pretendía para los puertos de aquel Continente y posponiéndose para momentos más propicios, o incluso apartándolos del debate, me atrevo a decir ante ustedes, otros asuntos que para quien lo ve ahora, a los dos siglos de lo que aconteció, debieron ser solucionados en aquellos trascendentales momentos, por justicia y por dignidad humana. Pero las Cortes empezaron a debatir los asuntos que a España le afectaban por la guerra frente al francés, por las conmociones que alteraban el equilibrio territorial que hasta la presente se había mantenido y, singularmente, para quienes creemos en la democracia como principal virtud cívica, para construir la primera Constitución de los españoles.

Todas estas altas misiones parlamentarias no impidieron, pues, que en las sesiones secretas, se discutieran otras cuestiones, llamémoslas, más domésticas, lo que se convertirá en constante referencia en las mismas, con esas otras de intendencia como las que, desde tan tempranos momentos, por esa fatalidad organizativa que adolecía en la semilla hispánica del absolutismo, se vieron impulsados aquellos Diputados a debatir no ya sólo de las altas y nobles virtudes de la civilidad, sino como de andar más por casa, las dietas que no les llegaban para su subsistencia tan lejos de sus lugares de orígenes, los méritos que no se les reconocían, el amparo que buscaban de tan Supremo Congreso por las ofensas que algunos recibieran y, singularmente, por las cuestiones de habitación, casas que no se encontraban, rentas que no se pagaban a los propietarios de las fincas arrendadas o cuestiones de mal entendida discriminación por entenderse en algunos que vivían en estancias inferiores a su cargo y situación. Y es que habría que evocar aquellas circunstancias en una ciudad sitiada, sí, pero en una ciudad con escaso territorio que se veía obligada a hospedar entre sus murallas al Trono, al Gobierno de la Nación, a su Parlamento, a las Legaciones diplomáticas de los países amigos o a las tropas propias y aliadas que la defendían frente a las persistentes baterías de la artillería imperial o a los constantes ataques de sus tropas. Una ciudad sin huertas ni granjas que tenía que alimentar a sus habitantes cada día y que dependía de la vía marítima para poder abastecerse. Una ciudad de Diputados y periodistas que hacían de su cotidiano quehacer crítica y denuncia. En fin, un problema de importante intendencia que atender. Se constituyó bien pronto, eso sí, la Comisión de Ultramar, pero, como les decía, Diputados americanos y europeos, bien pronto también, empezaron a entender del noble asunto para el que habían sido convocados. Y, así, desde los primeros instantes, fue referencia en estas sesiones secretas, los movimientos de las fuerzas sutiles que, por caños y esteros, defendían del territorio peninsular los ataques galos; que las cuestiones de la hacienda nacional fueran tratadas en el seno de este tipo de reuniones por la Comisión a tales efectos nombrada y que habría de tratar sus cuestiones en la severa agenda que para ello se diseñara, esto es, en sesiones nocturnas que no superasen más de las tres horas de duración y a desarrollarse en las noches de martes, jueves y sábados. Y aquellos Padres de la Patria, en sesiones secretas, lograron con su esfuerzo ocuparse del natural devenir de la administración, de los ceses y nombramientos en las provincias de Ultramar, del alistamiento de tropas en la ciudad o del importante contencioso que con la Junta Local de Cádiz mantuvieran a lo largo de muchos meses, principalmente, por la aportación económica que se demandaba de los gaditanos para que, al amparo del monopolio en su puerto, contribuyeran con sus dineros al bien de la Causa contra el francés. En aquellas sesiones se vieron también otros temas muy importantes como las relaciones con los ingleses, aliados de España frente a Napoleón, las singulares relaciones con los jóvenes Estados Unidos de América, la cuestión de la sucesión y la particular presencia en la misma de la Infanta Dª Carlota Joaquina así como la posible venta de los presidios menores que desde antaño poseía España frente a las costas norteafricanas con el fin de obtener caudales que colaboraran en la adquisición de armas o munición.

Y, precisamente, en cuanto a la mediación que desde el primer momento interesaba llevar a cabo Inglaterra por la libertad de los puertos americanos, recordaría el Diputado Oliveros en la sesión de 15 de julio de 1811 que “siempre que entre los que son hermanos e individuos de una misma Nación se pueda transigir en sus diferencias, no debería de acudirse al extranjero”, ya que las pretensiones de la Corona británica era mediar en los incipientes conflictos entre españoles de Ultramar y de la Península, posiblemente para ocupar en el negocio marítimo puesto de notoria importancia frente a otras Naciones, que llevaron a aquellas Cortes a ir admitiendo esta intercesión siempre que se fueran dando algunas condiciones como la que aquellas provincias donde hubiere aflorado la disidencia se aprestaran a jurar el reconocimiento a estas Cortes y al Consejo de Regencia nombrándose, además, por las mismas Diputados que habrían de ser enviados a este Augusto Congreso donde habrían de incorporarse con “los demás de la nación”, suspendiendo las hostilidades, liberando prisioneros y restituyendo los bienes a quienes de los mismos habían sido despojados por la insurgencia, autorizándose así el comercio que se pretendía en aquellos puertos siempre que se hubiera alcanzado la reconciliación que entre aquellos territorios y los del resto de las España se había pretendido lograr. Pero no sólo de problemas de intendencia o de altos asuntos internacionales se preocuparon las Cortes en aquellas sesiones secretas, como puede desprenderse de la lectura de aquellas ochocientas y pico actas que recogen lo que en las mismas se debatiera, sino de problemas del presente más rigurosos como el acuerdo que desde primeras sesiones se adoptara de trasladarse desde la Real Isla de León a la ciudad de Cádiz o incluso del protocolo que habría de seguirse para la participación de estas Cortes en la tradicional procesión del Corpus Christi, que no dejara de celebrarse en mi ciudad pese a la permanente ofensiva del cañón francés. Ya ven, la cuestión americana se estuvo discutiendo hasta su final comienzo de solución a mediados del mes de octubre de 1811, en paralelo, ya, con la discusión del articulado de la propia Constitución y que, para sorpresa de muchos, no fueron tratados en este tipo de sesiones reservadas, sino en las celebradas a plena luz del día, con taquígrafos y público, reservándose para esta severa discreción solamente el capítulo que trató sobre la sucesión de la Corona. Y dicha discusión, adoptado acuerdo en sesión secreta de 10 de abril de 1811 de que la misma debería entenderse previo conocimiento que de ella tuvieran las Comisiones de Ultramar y de Arreglo de Provincias, encauzará el asunto en el que la presencia de Power pudo de ser esencial en los siguientes meses después de tantos “dimes y diretes” que irían cimentando las Bases del Comercio que se aprobarían definitivamente, admitida la pretensión mediadora de los ingleses, a través de una nueva Comisión Especial entresacada de la de Negocios Ultramarinos y la de Arreglo de Provincias. América había empezado a caminar. Y coincidiendo en el tiempo con ello, en el seno de este secretismo, es cuando toma protagonismo en estas sesiones secretas el contencioso de Power frente al Gobernador de la Isla de Puerto Ricio, Meléndez, que todos ustedes conocen mejor que yo y que tanto dice de su caballerosidad y bonhomía al dejar que este tema que tanto le afectaba personalmente se tratara una vez que América hubiera iniciado su camino.

Mi padre tenía dos hermanos que pertenecían a la Armada. Uno de ellos, el mayor, fue Oficial del Cuerpo de Interventores aunque bien pronto pasó a ejercer su destino como Ministro, (Magistrado), del Tribunal de Cuentas del Reino de España en el que terminara como Presidente de Sala. El otro continuó su carrera militar en la Marina hasta acabar como Almirante Capitán General del Departamento Marítimo de Cádiz. A mi pobre padre, Profesor y Director de una fábrica de construcción de aviones, le gustaba decir que él era sólo “Dr. Ingeniero”, aunque también colaboró con la Armada porque en sus primeros años de profesión ya había diseñado unos buenos cañones que se instalarían después a bordo de algunos buques de guerra de la Marina española. ¿Por qué les cuento esto? No es que quiera traer yo a mis antecesores entreteniéndoles en asuntos más o menos baladíes, no. Lo que les quiero decir es que, desde muy pronto en mi vida, la Marina, estuvo presente en mi vida. Valga como redundancia, además, que dos hermanas mías se casaron con dos Oficiales y yo mismo cumplí el servicio militar en la Armada. Quizás, de aquí, mi predisposición por D. Ramón, por aquel Oficial de la Armada del Rey que contribuyera de manera eficaz a la erección del más grande monumento a la civilidad democrática como fueron las Cortes generales y extraordinarias de 1810 a 1813. D. Ramón Power fue sin duda un militar ilustrado, como lo eran todos los Oficiales de la Armada herederos de aquellos navegantes científicos que tanto lustre científico dieron a España con sus expediciones marítimas. Y, sin duda, también, por su condición de marino militar, debió de ser enormemente disciplinado en su cotidiano quehacer uniendo a sus dotes propias alcanzadas en su formación una capacidad de organización adquirida en sus largos servicios de mar. Y es que desde muy pronto, tras ese magnífico texto del Decreto de 14 de octubre, triunfo del consenso político, se ocupó en estas sesiones secretas de lo que por su capacidad y su trayectoria mejor debió conocer, la Milicia y el arte de la guerra a favor de “la sagrada causa de España” como ya invocara en la sesión secreta del 19 de noviembre de 1810, su compañero en el logro del consenso, el eficaz jurista D. Evaristo Pérez de Castro, a la hora de discernir sobre el mayor problema al que se enfrentaba la Monarquía española, la invasión del francés. Aunque sólo fuera por esto, deberíamos tener siempre presente en España por lo que para todos significara, la eficaz presencia de Power por la defensa de la Nación en la que se ocupará desde los primeros momentos de su nuevo destino. El cumplimiento de notables encomiendas allende las fronteras cuando fuera comisionado en noviembre de 1810 a fin de informar sobre la adquisición de caballos en las vecinas tierras del Magreb que renovasen las diezmadas fuerzas de Caballería del Ejército español frente a las bien pertrechadas fuerzas napoleónicas o cuando se ocupara con su buen hacer profesional de aquellas fuerzas sutiles tan bien conocidas del joven marino y que eran las que defendían lo que de España quedaba libre de Bonaparte, las Cortes y el Consejo de Regencia, proveyendo lo necesario para la protección militar de Cádiz y de la Real Isla de León y preocupándose porque llegaran a Oficiales y marineros de toda clase, siempre tan olvidados en la vieja España, las pagas de sus mesadas siempre también

atrasadas o encargándose de que embarcaran en aquellas unidades gente de mar que no provenientes de aceleradas levas de campesinos. No abandonó por ello las cuestiones organizativas de la política de los reinos de España y así, por citar su actuación en las sesiones secretas a las que me he querido referir en esta pobre intervención, en la de 26 de noviembre de aquel mismo año, fiel a sus principios de consenso político, expresaba su voto para que se continuase el juicio de residencia del Virrey de Méjico, José de Iturregaray, pidió sobreseer la causa imputada de infidencia y se declarara general olvido por los acontecimientos acaecidos en aquellos dominios como, igualmente, en esta suerte de organización del Estado, en mayo de 1811 se opondría a que el Virrey del Perú fuese mantenido en su puesto, comprometiendo su petición de relevo frente a D. Salvador Meléndez, a la sazón, Gobernador Capitán General de esta Isla, a la aprobación por el Congreso en la Comisión que habría de entender de todo ello. Lo tratado en las sesiones secretas no fue recogido en Actas de manera prolija y abundante, sino todo lo contrario, como bien saben ustedes. Tampoco recogen mucho de la actividad parlamentaria de Power de quien mi buen amigo e historiador gaditano el Profesor José María García León, recuerda en su obra “Los Diputados Doceañistas, 1810-1813” la cita que sobre el mismo expresara D. Rafael de Labra, que “no hubo en aquella asamblea persona más generalmente querida. Por ello apareció, en principio, como la figura más representativa de los americanos, tal vez por su prestigio, siendo notoriamente respaldado por su Isla”. Y parafraseando de nuevo al historiador gaditano al referirse a Power, bueno es que recordemos aquí lo que del mismo decía D. Ramón Darío Molinar al hablarnos de su elocuencia, con discursos “más bien largos que cortos, ordenados con rigurosos escalonamiento lógico, de evidente fuerza suasoria y logro a la par de discretos efectos de sonoridad y patriotismo”. D. Ramón perteneció a la Comisión que informara a las provincias americanas de la instalación de las Cortes e, igualmente, a las de Comercio y de Marina, a la especial que elaboró el reglamento de aquellas Cortes y a la del comercio de negros. Residió en mi ciudad en la Calle del Molino, hoy Calle de Adolfo de Castro, donde vivía la familia Gaona, y muy cerca del Pabellón de Ingenieros Militares, en la que fallecería aquejado de fiebre amarillo el 10 de junio de 1813. Sus restos descansan en el templo de sus trabajos en una urna donde reposan los de otros insignes Diputados Doceañistas que se encuentra en la Cripta de ese Oratorio de San Felipe Neri, Templo de la Constitución de 1812. Sus albaceas testamentarios, siguiendo lo informado en el trabajo de García León, fueron Esteban de Ayala y Ramos Arispe, quien propuso, y así se aceptó por las Cortes, que su funeral se verificase con “la mayor decencia posible” y se le dispensara de la ordenanza que prohibía hacer honores militares en la Corte, a fin de que en su funeral, que tuvo lugar el 16 de junio, se le pudiera oficiar los correspondientes a su grado de Capitán de Fragata de la Armada.” Aquí mi admiración por el prócer puertorriqueño. Por aquel joven y generoso Oficial de la Armada que puso a disposición de España sus dotes de militar y su sagacidad política del consenso que marcaría en los meses sucesivos el camino hacia la

Constitución haciendo bueno el postulado del primer artículo de la misma, España como reunión. Déjenme acabar con lo que se publicaba como Epílogo en la “Crónica de la Guerra Hispano Americana en Puerto Rico” escrita por el Capitán de Artillería Ángel Rivero y que un buen amigo, colega en la profesión ante los Tribunales y conocedor de mi afecto por esta maravillosa Isla, me trajo como regalo hace años en su edición facsímil. El día 10 de diciembre de 1998, sábado, a las diez de su noche, se firmó en París el Tratado de Paz que puso fin a la guerra hispanoamericana. El mismo día, El Liberal, uno de los periódicos más importantes de Madrid, al dar cuenta de tan notable suceso, publicó lo que sigue: Hoy se cerrará para siempre la leyenda de oro, abierta por Cristóbal Colón en 1492 y, por Fernando de Magallanes, en 1521. Los tres meses y medio invertidos en estériles negociaciones diplomáticas, habían embotado la sensibilidad del pueblo español y héchole perder, la noción de su inmensa desdicha. Al cabo de cuatrocientos años, volvemos de las Indias Occidentales, por nosotros descubiertas, y del Extremo Oriente, por nosotros civilizado, como inquilinos, a quienes se desahucia; como pródigos, a quienes se incapacita; como intrusos, a quienes se echa; como perturbadores, a quienes se recluye. Día de expiación es el 10 de diciembre de 1898; pero lo será también de suprema y última despedida a nuestra personalidad, a nuestra independencia y a nuestras esperanzas, si no la tomamos como punto de partida para emprender vías nuevas y, para enterrar, definitivamente, los vicios pasados y los sistemas caducos. Para modificar la función no hay otra función que modificar el órgano; para salvar el tronco, que aún vive, no hay otra solución que podar las ramas muertas. Y termino. Soy, de siete hermanos, el más pequeño de los varones y, todos, somos abuelos ya. Todos hemos creado nuestras propias familias y hemos emparentado, naturalmente, con distintos linajes, los de nuestros cónyuges, como nuestros hijos e hijas tienen ya también, gracias a Dios, distintas alianzas familiares. Pero todos, a nuestra edad, y con nuestras nuevas circunstancias familiares, nos seguimos reuniéndonos juntos por Navidad... HE DICHO, muchas gracias.

RE-EXAMEN DE LLAMAMIENTOS A SUCEDER: APUNTES DE DERECHO COMPARADO1 Dr. Efraín González Tejera* I INTRODUCCIÓN Esta noche les hablaré sobre un asunto muy cercano a mis afectos: la necesidad de actualizar nuestro Derecho de Sucesiones. Como el tópico es extenso, me limitaré a abordar algunos de sus institutos, aquellos que a mi juicio claman con mayor insistencia por su puesta al día. Me concentraré, pues, en los llamamientos sucesorios que extiende el ordenamiento vigente a los parientes del causante: cónyuge viudo, descendientes, ascendientes, colaterales preferentes, y demás parientes consanguíneos o adoptivos hasta el sexto grado. En el proceso, haré referencia con mayor o menor detenimiento, al derecho español y al anglosajón. Pero antes, permítaseme aludir, aunque brevemente, a los orígenes del Derecho de Sucesiones, y a las transformaciones sociales y económicas de la familia puertorriqueña durante las últimas doce décadas, que en definitiva justificaron la puesta en marcha de las inconclusas agendas de trabajo tanto de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación como de la Comisión Conjunta Permanente para la Revisión y Reforma del Código Civil que muchos de ustedes recordarán. II ORÍGENES DEL DERECHO DE SUCESIONES Sobre los orígenes del Derecho de Sucesiones puede decirse que hace mucho, mucho, en tiempos de la piedra sin pulir como dirían los mayas precolombinos, nació el Derecho de Propiedad, y con él, inevitablemente, el derecho que nos ocupa. A los implementos de caza, de pesca, o de labranza del fenecido jefe del clan, títulos sin titular, era menester encontrarles titulares sustitutos. Ello porque desde antiguo el hombre aborreció los vacíos, fueren en la pintura o en la música, y ¿por qué no decirlo?, en el derecho. Y como era de esperarse, los llenaban los más cercanos al lecho de muerte del causante: su hijo mayor, su viuda, su criado, en fín, aquellos que sin ulterior rito los hacían suyos. Nada, que la ocupación fue siempre medio de adquirir la propiedad, lo que explica que todavía hoy presida la lista del Artículo 549 del Código Civil2 sobre los referidos medios. Lo que desde hace milenios fue un simple modo de trasferencia de riqueza por razón de 1

Discurso pronunciado por el Dr. Efraín González Tejera en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico en ocasión de la conferencia titulada Re-Examen de Llamamientos a Suceder: Apuntes de Derecho Comparado, auspiciada por la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación, San Juan, 27 de octubre de 2011. * Académico de Número de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación, y Catedrático Emérito de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. 2 31 LPRA § 1931. 1

muerte, es hoy el Derecho de Sucesiones, esa compleja materia jurídica que tantos quebraderos de cabeza me han causado. Reexaminarla una vez más a los fines de esta corta presentación ha sido el último. Vayamos, pues, a ella. Pero antes, unas muy breves palabras sobre las transformaciones de la vida puertorriqueña durante las últimas doce décadas, tanto en lo social como en lo económico, cambios cuya diversidad y profundidad, como dije en otra ocasión, han estremecido los tradicionales fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico familiar y sucesorio.3 III TRANSFORMACIONES SOCIOECONÓMICAS A EN LO SOCIAL En lo social, hemos pasado del matrimonio vitalicio y monógamo al matrimonio multi conyugal; de la familia nuclear a la familia mixta; de la nulidad y muerte como exclusivos mecanismos de disolución matrimonial, al sostenido crecimiento del divorcio vincular; de la consanguinidad y la afinidad como criterios exclusivos del llamamiento sucesorio, a los insistentes reclamos de viejos y nuevos parientes por afinidad; del hijo póstumamente nacido al hijo póstumamente concebido. También hemos pasado de la tradicional familia de un padre que gana el pan y de una madre que lo cuece, a la unidad familiar nutrida por las aportaciones económicas de ambos cónyuges; del matrimonio heterosexual, como requisito indispensable para la legitimación sucesoria, a los insistentes reclamos de los convivientes de un mismo sexo; de la concubina desprovista de trato justo de los días de Morales v. Cuz Vélez, 34 DPR 834 (1926), a la barragana de trato menos injusto de Torres v. Roldán, 67 DPR 367 (1947); de la pasiva aceptación por el medio hermano de su desigual trato sucesorio de antaño, a los insistentes reclamos de trato igual de hogaño. De nuestro estable crecimiento poblacional de siglos pasamos a la masiva emigración de las últimas décadas, cambio que valida mi insistencia en familiarizar a nuestro estudiantado con el ordenamiento sucesorio de los Estados Unidos. Después de todo, allí nacen, viven y mueren muchos de los nuestros. B EN LO ECONÓMICO Nuestras transformaciones económicas durante la última centuria no han sido menos dramáticas. Pasamos de la finca y del negocio familiar como fundamentos de la riqueza de la familia al reinado de los bienes muebles; de las pesadas tierras a las incorpóreas promesas, como le oí decir a un viejo profesor; de los bienes fijos a los bienes trotamundos; de la transferencia mortis causa como base del poder social a la transferencia inter vivos de saberes como fuente primaria de poder y libertad; y de la primacía del capital cuantificado a la preeminencia del capital humano.4 C

IMPACTO SOBRE EL DERECHO

Efraín González Tejera, Mortis Causa Wealth Transfer and the Protection of the Family: The Spanish-Puerto Rican Experience, 60 TULANE L. REV. 1231 (1986). 4 Véase John H. Langbein, The Twentieth Century Revolution in Family Wealth Transmission, 86 MICH L. REV. 722 (1988). 2

Conscientes de la relevancia de los referidos cambios para la futura agenda del quehacer legislativo en torno a nuestro Derecho de Sucesiones, vayamos a los llamamientos a suceder de los parientes del causante. Empezaré con el trato de que es objeto el cónyuge supérstite, que si bien el Código Civil lo releva a un cuarto lugar cuando de heredar a plenitud se trata, es ciertamente el heredero preferido de muchos de los ordenamientos jurídicos que conocemos. Y para entender las propuestas que irán surgiendo conforme avanzamos en la presentación, permítaseme una exposición en torno del trasfondo histórico y del desarrollo de dicho trato, tanto en la tradición anglosajona como en la tradición civilista. IV LLAMAMIENTOS A SUCEDER DEL VIUDO O VIUDA A EN EL DERECHO INGLÉS 1. DOWER Y CURTESY Sobre el trato jurídico de la viuda en el antiguo derecho anglosajón puede decirse que fue bastante parecido al de su homóloga en el derecho civil de la Europa continental. Mientras duró su matrimonio, su marido tuvo el usufructo de sus tierras.5 Al morir su consorte, recibía su dower, es decir, el usufructo de la tercera parte de las tierras de su marido. Pero si quien enviudaba era el marido, recibía su curtesy, el usufructo de la totalidad de las tierras de su mujer, si tuvieron descendencia.6 Nada, era menester acatar el bíblico mandato de que con el matrimonio los esposos advienen una sola carne, la del marido. 2. CUOTA ELECTIVA CONVENCIONAL En el Siglo XVII tanto el dower como el curtesy del Common Law llegaron a las colonias inglesas de Norteamérica. Pero en la medida en que la tierra dejó de ser la forma dominante de la riqueza familiar, aquellos viejos institutos sucesorios anglosajones dejaron de proveer la protección del viudo o viuda para lo cual fueron creados.7 Con el tiempo, ambos evolucionaron hasta dar paso, primero, a la cuota electiva convencional, y posteriormente, a la cuota electiva re diseñada. Con sus variaciones, rigen actualmente sobre el setenta y cinco por ciento de la población norteamericana, que vive en cuarenta estados de la unión. La sociedad de gananciales, como régimen supletorio, rige sobre el veinticinco porciento, es decir, en Luisiana, Tejas, Nuevo Méjico, Arizona, Nevada, California, Idaho, Washington y

THOMAS P. GALLANIS & LAWRENCE W. WAGGONER, ESTATES, FUTURE INTERESTS AND POWERS APPOINTMENT IN A NUTSHELL 215 (4th ed. 2010) 6 JESSE DUKEMINIER, ROBERT H. SITKOFF & JAMES LINDGREN, WILLS, TRUSTS, AND ESTATES 476 (8th ed. 2009). 7 WILLIAM M. MCGOVERN AND SHELDON F. KURTZ, WILLS, TRUSTS AND ESTATES 148 (3d. ed. 2004). 3

Wisconsin. 8 Es régimen opcional en Alaska. 9 Como podrá observar el lector, la sociedad de gananciales echó raíces allí donde españoles y franceses dejaron sentir su presencia durante siglos. Falta un estado, me dirán. Pues sí, falta Georgia, cuya legítima viudal se reduce a una pensión alimentaria de sólo un año de duración.10 Tanto la cuota electiva convencional como la re diseñada son lo que en nuestro sistema jurídico llamamos la legítima del cónyuge viudo. Son cuotas electivas en la medida en que puede el cónyuge supérstite elegir entre la atribución patrimonial que en su testamento le hiciera el difunto y la porción legitimaria que le asigna el legislador. En nuestro medio puede el viudo o viuda recibir ambas, siempre que se cumplan los criterios establecidos en las opiniones del caso de Moreda Toledo v. Rosselli, 141 DPR 674 (1996) y 150 DPR 473 (2000). La cuantía de la cuota electiva convencional en los estados donde rige no es uniforme. Oscila entre una tercera parte y la mitad, en pleno dominio, de los bienes de la herencia del causante sujetos al procedimiento de testamentaria o abintestato, el célebre probate del Common Law. Y si concluyera el lector que dicho trato sucesorio sería la envidia de muchas viudas puertorriqueñas tendría que advertirle que no se precipite, pues antes debe conocer algunos de los detalles del referido procedimiento. No olvidemos que el demonio, que como diría De Diego nos tiene rabia, opera desde los detalles. Y el más relevante de ellos a los fines de esta aseveración es el que dispone que no toda la riqueza del difunto en los estados donde rige la cuota electiva convencional pasa por probate, sino aquella sobre la cual el difunto ostentaba plena titularidad al momento de morir, que en muchos casos se reduce a una porción muy pequeña de su patrimonio. Lo antes dicho implica que en los Estados Unidos muchas viudas o viudos, más aquéllas que éstos, resultan perjudicadas llegada su viudez, todo porque en vida su consorte invirtió parte o toda su riqueza en sustitutos testamentarios, mecanismos mediante los cuales la riqueza allí invertida pasa a los beneficiarios designados sin la intervención judicial. Éstos la hacen suya con sólo presentar el certificado de defunción de su creador y el correspondiente relevo contributivo del IRS o de hacienda estatal. Y si me preguntaran por ejemplos de sustitutos testamentarios les mencionaré varios: fideicomisos revocables, pensiones de retiro, pólizas de seguro de vida, algunas cuentas bancarias. Los beneficiarios allí designados hacen suya la riqueza depositada con sólo presentar el certificado de defunción de su creador y el relevo del IRS, o de hacienda estatal. Me dirán que los referidos sustitutos, especialmente el fideicomiso revocable, si ha de tener efectos mortis causa debe, para su validez, cumplir con las formalidades de alguna de las modalidades testamentarias admitidas. Y les diría que eso es así en Puerto Rico pero no en los Estados Unidos. Desde hace varias décadas, profesionales del Derecho norteamericano, insatisfechos con la excesiva rigurosidad de las formalidades de la testamentifacción activa, el tiempo invertido y los costos de los procedimientos de probate, se dieron a la tarea de promover fallos judiciales que reconocieran efectos mortis causa, inicialmente, para el más importante de ellos, el fideicomiso inter vivos revocable, y con el tiempo, para muchos otros. Y lo lograron. 8

ANDERSEN AND BLOOM, FUNDAMENTALS OF TRUSTS AND ESTATES, 38 (3d ed. 2007). ALASKA STAT. § 34.77.060. 10 GA. CODE ANN. § 53-5-1 9

En 1955 el Tribunal Supremo de Illinois, haciendo malabarismos jurídicos, resolvió en Farkas v. Williams, 5 Ill.2d 417 (1955), que la mera designación del beneficiario en un fideicomiso inter vivos revocable le confiere no ya meras esperanzas que se esfuman, o como lo dijera el juez ponente, evanescent hopes, sino una corporeidad, una existencia física de valor económico, a valuable substantiality. Es decir, resolvió que desde el momento de su designación recibe el beneficiario un bien de valor económico, un elemento de riqueza que se ha desprendido del patrimonio del fideicomitente. O dicho de otra manera, que el acto de la designación fideicomisaria perfeccionó una donación inter vivos. Con el tiempo, y lentamente al principio, el precedente de Farkas fue extendiéndose hasta alcanzar muchos otros mecanismos financieros. De ahí los injustos resultados sufridos por la viuda norteamericana en la partición de las herencias de sus difuntos maridos. Un ejemplo demostrará cómo el procedimiento de probate produce los resultados que en gran medida condujeron a la cuota electiva re diseñada del Código Uniforme de Testamentarías y Abintestatos de los Estados Unidos, en adelante, el UPC, por sus siglas en inglés. Veamos: Durante veinticinco años de vida conyugal marido y mujer lograron amasar una tan modesta fortuna familiar de $300,000, pero sólo sobre de $30,000 ostentaba el causante el título pleno. El resto lo había invertido éste en sustitutos testamentarios. Para agravar la situación de la viuda, en el domicilio del causante la ley dispone que la cuota electiva convencional del supérstite es la tercera parte en pleno dominio de los bienes sujetos a probate, es decir, $10,000. Ahora ven porqué viudas como las de este ejemplo no serían motivo de envidia para las nuestras. 3. CUOTA ELECTIVA RE DISEÑADA Como adelantáramos, resultados como el del ejemplo antes mencionado movieron a juristas norteamericanos a buscar otros que hicieran justicia al viudo o viuda. Lo lograron mediante un mecanismo jurídico que llamaron la cuota electiva re diseñada, la cual montaron sobre la teoría del matrimonio como sociedad, como empresa o aventura común no sólo en lo familiar sino también en lo económico. Su mayor diferencia con la cuota electiva convencional reside en el cómputo de la masa de bienes que se utiliza para fijar su cuantía. Ya vimos que para fijar la clásica cuota electiva convencional se excluye todo elemento de riqueza sujeta a sustitutos testamentarios. Bajo la cuota electiva re diseñada el cómputo los bienes a ser incluidos alcanza las siguientes partidas: a) todos los elementos de riqueza del difunto, sujetos o no a probate, b) las donaciones que en vida hiciera a su cónyuge supérstite, c) todos los bienes del viudo o viuda al morir su consorte, y d), el valor de las donaciones que a terceras personas hubiera hecho el supérstite, excepto regalos módicos. La suma de esas partidas produce lo que el UPC llama la herencia incrementada, o dicho en inglés, el augmented estate.11 Determinado el valor de la herencia incrementada, procede el contador partidor a fijar la porción que de la misma corresponde a la sociedad conyugal, porción que el UPC llama la porción 11

Véase UNIF. PROBATE CODE § 2-203(a). 5

de bienes maritales del caudal incrementado,12 o en palabras de nuestro Código Civil, los bienes gananciales netos, que como es sabido, se adjudican por igual entre el viudo o viuda y los herederos del difunto. Me preguntarán cómo se fija el monto de dicha porción de bienes maritales y les diré que mediante un sistema de aproximación mecánicamente determinado producto de la inventiva de los autores del UPC. Se trata de un sistema que incrementa el valor de la porción marital dependiendo de cuán duradero fue el matrimonio de la pareja, porción que al fallecer el primero de ellos se adjudica por partes iguales entre el supérstite y los herederos del causante. Mientras más aniversarios de boda llegaron a celebrar, mayor resulta la cuantía de la referida porción. Debo señalar que la distribución de bienes a que alude la cuota electiva re diseñada rige únicamente cuando el matrimonio se disuelve por razón de muerte. Si fuere disuelto por razón de divorcio, los tribunales norteamericanos utilizan otro mecanismo para determinar la cuantía de los bienes de la unidad familiar a que tiene derecho cada uno de los ex cónyuges, la llamada distribución en equidad. La manera más eficiente de explicar los alcances de la cuota re diseñada del UPC es mediante algunos ejemplos. Si la pareja no llegó a celebrar su primer aniversario de bodas, bajo los términos de la sección 2-203(b) del UPC la porción de propiedad marital del matrimonio sería el 3% de la herencia incrementada. Si el valor de dicha herencia asciende a la cantidad de $300,000, la cuota electiva re diseñada del viudo o viuda sería $4,500, es decir, la mitad del 3% de $300,000. Pero si llegaron a celebrar su décimo aniversario de bodas, la porción marital de la herencia incrementada sería, bajo la sección 2-203(b) del UPC, el 60%, en cuyo caso al viudo o viuda correspondería $90,000, la mitad de la porción marital. A los demás herederos del difunto corresponderían los restantes $210,000. Pero si llegaron a celebrar el décimo quinto, todo el caudal incrementado advendría propiedad marital a repartirse por igual entre el viudo o viuda y los herederos del difunto. De manera que en este último caso correspondería al cónyuge supérstite, como su cuota electiva re diseñada, la cantidad de $150,000. Por supuesto, si el viudo o viuda tenía en su poder parte del caudal incrementado, bastará conque se le complete su participación con bienes del difunto. B EL VIUDO O VIUDA EN EL DERECHO ESPAÑOL Los derechos sucesorios del cónyuge supérstite español se remontan al Siglo VI de nuestra era, cuando en tiempos del Justiniano Roma exportó a España su cuarta marital, que no fue otra cosa que una mera pensión alimentaria para la viuda indotada y pobre. Con los siglos, sin embargo, desprovista de su original discrimen por razón de género, llegó a ser lo que dispone hoy el Artículo 807 de su Código Civil, un derecho real de disfrute de bienes ajenos. Para una abarcadora exposición en torno al desarrollo histórico de la cuota viudal española los remito a la extensa y bien elaborada opinión que por voz de la Juez Fiol Matta emitiera el Tribunal Supremo en Clavelo Pérez v. Hernández, 177 DPR 822 (2010) 12

Véase UNIF. PROBATE CODE § 2-203(b). 6

Dispone el Artículo 807 del Código Civil español que son herederos forzosos los descendientes, ascendientes y el viudo o viuda del causante, ésta “en la forma y medida que establece este Código.” Su porción legitimaria se hace depender de quienes son los que con él o ella concurren a la herencia. Si concurre con descendientes del causante tiene derecho al usufructo del tercio de la herencia destinado a la mejora.13 Si concurre con ascendientes, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia.14 En ausencia de unos y de otros, si se trata de una sucesión testada, le corresponde el usufruto de las dos terceras partes de la herencia,15 pero si en cambio se trata de una sucesión intestada, el usufructo sería sobre la totalidad del caudal hereditario.16 C EL VIUDO O VIUDA EN DERECHO PUERTORRIQUEÑO El monto de su cuota legitimaria se hace depender de varios factores: de la cuantía de la herencia, como es lógico; del orden en que fuere llamado a suceder, y del número de herederos con quienes concurra a la partición del caudal. Si concurre con una estirpe descendiente, tiene derecho al usufructo de la tercera parte de la herencia destinada a la mejora y si concurre con dos o más estirpes, al usufructo de una cuota igual a la que por legítima corresponda al hijo o descendiente no mejorado.17 Es decir, mientras más estirpes descendientes tuvo el causante, menor es la cuota usufructuaria de su cónyuge supérstite. De manera que quien merece recibir lo más recibe lo menos, porque en la mayoría de los casos los descendientes que concurren el viudo o viuda son hijos comunes. Y si de diverso matrimonio, de una u otra manera el cónyuge viudo aportó en su desarrollo. En el primer caso estamos ante una rara forma de compensar a quien hizo las mayores aportaciones a la unidad familiar. Cabe preguntarnos si en realidad fue esa la apreciación que de la voluntad presunta del causante decimonónico tuvo el legislador que promulgó nuestro Código Civil. También tenemos que cuestionar su trato sucesorio cuando concurre a la herencia con hijos de dos o más matrimonios de su difunto consorte, porque como dispone el Artículo 766 del Código Civil, 18 en esos casos su lote hereditario se cargará contra el tercio de la herencia de libre disposición, que como saben los profesionales que practican el Derecho de Sucesiones, es el primero que agota el difunto mediante transferencias gratuitas inter vivos. Ello implica que en muchas ocasiones la efectividad de la legítima del cónyuge supérstite dependerá de la raquítica eficacia del Artículo 1811.19 Me pregunto si con la norma antes dicha lo que quería el legislador era desalentar los segundos y ulteriores matrimonios, o mantener la riqueza del difunto heredada de su ascendiente discurriendo a lo largo de la línea de donde procedía. Para esos fines España aún retiene su reserva lineal mediante el Artículo 811 de su Código Civil, que fue parte de nuestro ordenamiento jurídico 13

Art. 834 CÓD. CIV. ESPAÑA. Art. 837 CÓD. CIV. ESPAÑA. 15 Art. 838 CÓD. CIV. ESPAÑA. 16 Art. 944 CÓD. CIV. ESPAÑA. 17 Véase Art. 761 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA § 2411. 18 31 LPRA §2416. 19 31 LPRA §5171. 14

hasta 1902. Debo señalar que en 1981 el legislador español enmendó su Artículo 837, nuestro 766, para disponer, en parte, “.....cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota usufructuaria recaerá sobre el tercio de mejora, grabando el resto el tercio de libre disposición.” V LLAMAMIENTOS A SUCEDER: DESCENDIENTES A PARTICIÓN IGUALITARIA Llama la atención la frase con que concluye el Artículo 895 del Código Civil,20 que ordena que la partición de la herencia del causante entre sus hijos se haga “por partes iguales.” Como el vocablo “herencia” allí empleado alude al caudal relicto partible del causante, la distribución de su riqueza en realidad no se lleva a cabo por partes iguales. Me dirán que el Artículo 101121 autoriza la partición desigual, y les asiste la razón. Pero como la condición humana es como es, la referida disposición brinda poco consuelo al hijo menor que comparece a partir la herencia con su hermano mayor, aquél que en vida de su padre recibió la herencia que mejor explica las diferencias sociales de nuestro tiempo. No disponemos de tiempo esta noche para explorar soluciones a tan ostensible desigualdad distributiva de la riqueza familiar. Pero ciertamente tiene que ser parte de la agenda de trabajo de quienes sean llamados a poner al día nuestro ordenamiento sucesorio. Adelanto, sin embargo, una idea: explorar la posibilidad de redimensionar la legítima de manera que antes de partir la herencia reserve el partidor los alimentos futuros de los menores y los discapacitados como créditos contra el caudal, empleando el término alimentos en su sentido técnico jurídico. B REPRESENTACIÓN Otro aspecto del llamamiento a suceder de los descendientes que nos llama la atención y que a mi juicio se impone revisemos es lo relativo a la representación de los descendientes. Como sabe el lector, la representación es un instituto jurídico universal que hace posible que parientes más remotos del causante sean llamados a heredar concurriendo con parientes más cercanos. Los eventos que en nuestro ordenamiento la ponen en marcha son la premoriencia del heredero, su indignidad para suceder y su desheredación. En algunas jurisdicciones, como en los varios estados de los Estados Unidos que adoptaron el UPC, también la pone en marcha la repudiación de la herencia.22 En nuestro ordenamiento, sin embargo, quien repudia la herencia de su causante la repudia para sí y para su estirpe. 23 Debemos aclarar que en Puerto Rico la representación del indigno y del desheredado se produce únicamente en cuanto a su cuota legitimaria. Código Civil.24 20

31 LPRA § 2643. 31 LPRA § 2877. 22 Véase UNIF. PROBATE CODE § 2-1106(B). 23 Véase Art. 892 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA § 2626. 24 Véase Arts. 690 y 892 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA §§ 2266, 2626. 21

En Occidente se admiten varias modalidades de representación sucesoria, entre las que podemos mencionar tres: representación estrictamente por estirpes, representación moderna por estirpes y representación por cabezas en cada generación. La primera, la que nos rige, es la más antigua, la más fácil de aplicar, la que Roma legó a España y España legó a América. Bajo ésta se divide la herencia en tantos lotes de bienes como estirpes dejó el causante. Si en alguna concurre más de un heredero, la porción que corresponda se divide por igual entre ellos. De manera que si el causante tuvo tres hijos, dos que le premurieron y uno le sobrevivió, y de los premuertos uno dejó un hijo y el otro dejó diez, el supérstite recibe una tercera parte de la herencia, el nieto único recibe otra tercera parte y los otros diez nietos reciben una décima parte de la restante tercera parte. Pienso que con este sencillo ejemplo puede el lector captar lo que en realidad implica la partición de una herencia bajo la representación estrictamente por estirpes. Y la pregunta que surge de inmediato es si dicho modelo particional responde a la presunta voluntad del hipotético abuelo del caso que acabamos de presentar. No olvidemos que la misión primaria del legislador que provee el testamento del difunto que no quiso, no supo o no pudo testar es tratar en lo posible de que su producto refleje esa presunta voluntad. El resultado que acabamos de exponer ha generado duras críticas de parte de la doctrina que entiende que el causante promedio no partiría su herencia de esa manera. En atención a esas críticas los autores del UPC se dieron a la tarea de explorar soluciones más cónsonas con el sentir de los causantes intestados, y auscultaron el parecer de variados sectores de opinión.25 Ya terminando el Siglo XX al U.P.C. e sustituyó la representación estrictamente por estirpes por la representación moderna por estirpes, cuyo fin primario es proveer trato sucesorio igual a los nietos del causante. Admitieron lo que se ha entendido por generaciones, es decir, que los once nietos del caso hipotético ocupaban, en el orden de los afectos del abuelo, igual lugar, por lo que deben heredar por igual. Bajo la nueva modalidad de representación el hijo que sobrevivió al causante recibe una tercera parte de la herencia, como bajo la representación estrictamente por estirpes. El cambio se produce, sin embargo, en la distribución de las restantes dos terceras partes. Y reside en que ambas se suman en un sólo lote que se distribuye por igual entre los once nietos. De manera que si la herencia ascendió a $90,000 el hijo recibe $30,000 y $5,454 cada uno de los nietos. Ese resultado, a juicio de los autores del UPC recoge mucho mejor la presunta voluntad del abuelo. La representación por cabezas en cada generación llegó al U.P.C. poco después. Su objetivo, como el de la segunda modalidad, es proveer igual trato sucesorio a herederos igualmente situados, esta vez, a los biznietos del causante. La segunda modalidad había detenido la búsqueda de trato igual al nivel de los nietos. Veamos la aplicación de la tercera modalidad en otro caso, también hipotético: El causante, X, tuvo cuatro hijos: A, B, C y D, de los cuales A y D le sobrevivieron, y B y C le premurieron. B le dejó dos nietos, E y F, y C dejó cuatro, G, H, I, y J. El nieto F premurió a X, dejándole un biznieto, K, y el nieto I también le premurió, dejándole cuatro biznietos, L, M, N, y O. Si la herencia partible asciende $360,000, a A y D corresponde $90,000 a cada uno; a los cuatro nietos que le sobrevivieron, E, G, H y J, corresponde $30,000 a cada uno. A los cinco biznietos, K, L, M, N y O corresponde $12,000 a cada uno. El resultado: herederos igualmente situados recibieron iguales 25

Véase Raymond H. Young, Meaning of “Issue” and “Descendants”, 13 PROB. NOTES. 225 (19871988). 9

lotes en la herencia del causante, que puede ser un padre, un abuelo o un bisabuelo. C EL SUPER PÓSTUMO Otro asunto que debemos enfrentar en la próxima revisión del Código Civil es el que alude a los reclamos sucesorios, alimentarios, de seguro social y otros de ese recién llegado a la familia ya de muchos, el hijo póstumamente concebido. Cuando se promulgó el Código Civil hace doce décadas, como era de esperarse, nada se dispuso al respecto porque descendencia tal ni siquiera fue imaginada. Coincido con un viejo colega cuando decía que quien hablara entonces de la crio preservación de materiales reproductivos humanos para dar vida nueva al ya descarnado difunto hubiera ciertamente terminado en un hospital de siquiatría. Aún más, hasta hace apenas varias décadas la prole póstumamente concebida era a lo sumo un concepto, la expresión de una idea fruto de las elucubraciones mentales de algún trasnochado profesor de Derecho de Familia. Pero nos llegaron los super póstumos, y llegaron para quedarse. Y con ellos llegó también la urgente necesidad de re examinar nuestro ordenamiento familiar y sucesorio. Con los reclamos del hijo póstumamente nacido la humanidad ha lidiado por siglos, no sólo desde la perspectiva del Derecho, sino también desde la historia, la biología, la literatura. Recuérdese aquellos versos de Dickens, que traduzco a mi manera: “Fuí un niño póstumo. Seis meses llevaban cerrados sobre el mundo los ojos de mi padre cuando los míos se abrieron sobre él”.26 La historia está repleta de los tales, figuras célebres como emperadores, reyes, papas, artistas, y hasta uno de los apóstoles, el dídimo Tomás. Los derechos alimentarios y sucesorios del hijo póstumamente nacido no tardaron en serles reconocidos en todos los lugares. Cabe decir, por otro lado, que tímida parece ser la acogida que se ha dado en el derecho norteamericano a los reclamos del hijo super póstumo. Ello quizás se deba a que acogerlos con liberalidad pudiera desarticular la necesaria armonía entre los importantes intereses que se dan cuando de partir una herencia se trata, como el de proveer certeza a la titularidad de los bienes que se adjudican y el de lograr prontas y ordenadas particiones. Otro no menos importante, es el relativo a la cumplida identificación de los partícipes en ese negocio pluri personal que es la partición de un caudal relicto. Imagine el lector el caos que pudiera producir el que se diera acogida a la petición de herencia de un hijo que permaneció en ventre sa frigidaire durante quince años, o quizás veinte, a partir del óbito de su padre. Estaríamos, no ya ante un hijo super póstumo, estaríamos ante un moderno Rip Van Winkle. No debemos llegar a tanto. Por otro lado, también importa honrar las decisiones reproductivas de las personas, sus deseos de perpetuarse mediante su reproducción, no obstante la naturaleza de la tecnología reproductiva empleada, como dijera el tribunal en In re Martin B, 841 N.Y.S.2d 207 (Sur. Ct. 2007). Por consiguiente, todo será cuestión de establecer un justo balance. Para guiarnos en la confección de dicho balance, sobre todo dado lo espinoso del asunto, conviene tener presente la experiencia de otras jurisdicciones, sobre todo en los Estados Unidos. Hasta el momento en que se escriben estas líneas debo decir que no pasan de doce las jurisdicciones norteamericanas que bajo variadas condiciones reconocen reclamos sucesorios y alimentarios al póstumamente concebido. Pienso que como ha sucedido con el matrimonio entre personas del mismo 26

Cita obtenida de DUKEMINIER, SITKOFF, LINDGREN, supra nota 6, en la pág. 115. 10

sexo, esa lista irá creciendo con el tiempo. Entre las primeras soluciones legislativas que hemos encontrado cabe mencionar la del Restatement (Third) of Property: Wills and Other Donative Transfers,27 bastante vaga por cierto, al efecto de que para heredar del causante debe el concebido póstumamente haber nacido dentro de un término razonable a partir de la muerte del causante y en circunstancias que indiquen que éste habría refrendado sus reclamos. Otra, mucho más elaborada, la encontramos en el UPC, que en su sección 2-120(k) dispone que para obtener el hijo póstumamente concebido derechos sucesorios en la herencia intestada de su padre biológico debe cumplir con dos requisitos: haber estado en útero dentro de los 36 meses siguientes a la muerte del causante y haber nacido no más tarde de los 45 meses de su fallecimiento. Nos dicen sus autores que los referidos plazos tienen dos propósitos: primero, brindar al cónyuge supérstite el tiempo necesario para la observancia del usual luto al óbito de su cónyuge, y segundo, espacio para decidir sobre la conveniencia de la contemplada reproducción post mortem. También nos dicen que el término de los 36 meses armoniza con el que fija el mismo cuerpo legal a la persona que reclama bienes hereditarios indebidamente distribuidos en la partición de la herencia.28 Debemos decir que limitar los reclamos sucesorios del concebido póstumo tiene sentido en el ordenamiento sucesorio norteamericano porque allí, excepto el cónyuge supérstite, nadie más es heredero forzoso. Pero mayores son las soluciones que ha ido produciendo la jurisprudencia norteamericana. Veamos algunas. En Woodward v. Commisioner, 760 N.E.2d 257 (2002), a petición de un juez federal, el Tribunal Supremo de Massachussets replicó que bajo las leyes del estado el hijo póstumamente concebido tenía derechos sucesorios bajo ciertas circunstancias. Enumeró las siguientes: que el padre que aún vive o el representante legal del menor pueda establecer la existencia de una relación genética entre éste y el causante; que el causante consintió su concepción póstuma, y que se obligó a proveer sus alimentos. Dijo además el tribunal que aún cuando se cumplieran estas circunstancias, limitaciones de tiempo podrían impedir que se iniciara la acción correspondiente. En In re Martin resolvió el tribunal que bajo el vocablo “issue”, o prole, empleado por el fideicomitente en los documentos constitutivos de varios fideicomisos, incluía a sus dos nietos, hijos póstumamente concebidos de su hijo. Entendió el tribunal que en 1969, cuando el abuelo suscribió los fideicomisos, probablemente ni siquiera pensó en que habría de tener descendencia de tal naturaleza. Sin embargo, resolvió que la ausencia de voluntad específica de incluirlos como fideicomisarios no impedía determinar que tales nietos están incluidos bajo el término “issue” antes dicho. En Speranza v. Repro Lab, Inc., 875 N.Y.S.2d 449 (2009), otro tribunal de Nueva York denegó a los padres el derecho a hacer uso de material genético crío preservado de su hijo premuerto porque del documento de depósito que éste suscribió con el laboratorio se desprendía su manifiesta voluntad de que no se utilizara si él había fallecido. En Astrue v. Capato ex rel B.N.C., 132 S. Ct. 2021 (2012), la viuda de Robert Capato, Karen, tuvo gemelos mediante fertilización in vitro con esperma congelada de su esposo, fallecido hacía año y medio. El administrador del Seguro Social denegó los beneficios del programa a sus hijos y el tribunal de distrito federal de Nueva Jersey lo confirmó. Entendió que bajo la ley que creó el programa los 27

RESTATEMENT (THIRD) OF PROPERTY: WILLS AND OTHER DONATIVE TRANSFERS § 2.5, cmt. 1. THOMAS P. GALLANIS, UNIFORM TRUSTS AND ESTATES STATUTES 45 (2011-2012 ed.).

28 Véase

niños carecían de derechos porque no cualificaban como herederos intestados de su padre biológico bajo el ordenamiento sucesorio del estado de Florida, último domicilio de Robert. En dicho estado los hijos póstumamente concebidos no cualifican como herederos intestados de su padre biológico. En alzada, el Tribunal de Apelaciones para el Tercer Circuito revocó. Resolvió que los hijos de Karen, no obstante su concepción póstuma, bajo el término "hijo" que contiene la ley de Seguro Social en su sec. 416(e), que define hijo para significar: "the child or legally adopted child of an insured individual...", cualifican para el programa. Concluyó que los irrefutables hijos biológicos del asegurado, y su viuda, tienen derecho a los beneficios de la ley, independientemente de lo que sobre sus derechos a suceder disponga la ley del estado del último domicilio del causante. Sin embargo, el Tribunal Supremo revocó. Entendió que la interpretación del foro de instancia estaba más en armonía, tanto con la letra de la ley como con su diseño, dirigido primordialmente a beneficiar aquellas personas a quienes el asegurado sostenía. Expresó que si bien la añejada interpretación del administrador no es la única razonable, es al menos es permisible, y por tanto, digna de deferencia. Cabe pensar que el alivio económico que para el sobregirado patrimonio del programa representa esta decisión podría no ser permanente, toda vez que nada impediría que el estado de Florida extendiera los derechos sucesorios intestados a la prole póstumamente concebida. Entendemos, sin embargo, que dicha extensión debiera contener un término prescriptivo razonable para su ejercicio, por los efectos que sobre la partición de las herencias pudiera tener un término irrazonablemente extendido.29 VI LLAMAMIENTO A ASCENDIENTES En el derecho anglosajón hasta el primer tercio del Siglo XIX los ascendientes del causante no heredaban de sus descendientes. Blackstone daba una razón para ello: como el decrépito padre de un robusto vasallo no podía rendir los servicios feudales que el poseedor de las tierras debía a su Señor, otro debía heredarlas.30 Pero a partir de 1833 los ascendientes también fueron llamados a heredar de sus descendientes,31 y adoptaron vigente la norma del Derecho civil, que ha regido en la Europa continental desde la Roma imperial. Sobre el trato que brinda nuestro ordenamiento sucesorio a los ascendientes del causante quisiera destacar algunos aspectos, pues un examen a fondo de todos tendrá que esperar por otra ocasión. Uno de ellos es el que dispone que, contrario a los descendientes y a los colaterales preferentes, los ascendientes carecen del derecho de representación sucesoria.32 A éstos les rige, sin excepción, la antigua norma de que en la sucesión intestada el pariente más próximo en grado excluye Este análisis de Astrue v. Capato ex rel B.N.C.fue incorporado posteriormente al escrito, ya que al momento de pronunciarse el discurso la controversia allí dirimida no había sido resuelta. 30 Véase 2 WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES 212. 31 WILLIAM M. MCGOVERN, SHELDON F. KURTZ AND DAVID ENGLISH, WILLS, TRUSTS AND ESTATES INCLUDING TAXATION AND FUTURE INTERESTS 60 (4th ed. 2010). 32 Art. 900 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA § 2653. 29

al más remoto, que es la que, luego de extenso examen, adoptó el UPC en su sección 2-103 (2). No obstante ese desarrollo, pienso que en nuestro medio esa norma debe ser modificada. Veamos una hipotética situación de hechos que, a mi juicio, lo justificaría. Piénsese en el caso de un causante intestado que dejó como parientes más cercanos a su padre y a su abuela materna. El padre cuenta con total solvencia económica. La abuela, por el contrario, es una anciana pobre y enferma que por años dependió de la asistencia alimentaria de nieto. Nadie discute que si el legislador hubiera extendido el derecho de representación sucesoria al segundo orden de llamamientos, la abuela de nuestro caso hubiera tenido derecho a la mitad de la herencia de su nieto. ¿Acaso no era esa, y sigue siéndolo todavía, la solución más cónsona con la presunta voluntad del nieto? VII LLAMAMIENTO A COLATERALES En nuestro Derecho de Sucesiones se limitó el llamamiento a suceder abintestato de los parientes colaterales del difunto hasta el sexto grado de consanguinidad.33 Posteriormente se hizo extensivo a los parientes por adopción. 34 España, que también había fijado el límite de los llamamientos sucesorios de los parientes colaterales hasta el sexto grado, lo redujo al cuarto grado en 1928. Téngase presente que algunas jurisdicciones norteamericanas, como Tejas, aún mantienen la antigua norma del Common Law, que no reconoce límites al llamamiento a suceder abintestato, por lo que la búsqueda del pariente más cercano agota en muchos casos parte sustancial de la herencia del difunto, retarda su partición, e incentiva la producción de falsos árboles genealógicos.35 En ausencia de parientes hasta el sexto grado, dispone el Artículo 912 del Código Civil,36 “. . . heredará el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, destinándose los bienes al Fondo de la Universidad.” El vocablo “heredará” no fue, a mi juicio, del todo acertado, si se considera que el Soberano en ningún sitio recibe los bienes de un finado a título de heredero.37 Los recibe por causa de reversión, dado a que fue su titular originario, por lo que en ausencia de herederos legítimos, los bienes de una herencia les son restituidos. Nótese que si fuera heredero en su sentido técnico jurídico, al ocupar los bienes del causante sin acogersese al beneficio de inventario respondería de las deudas insolutas del difunto, y lo que es peor, respondería en forma ultra vires. Pero afortunadamente, mediante el Artículo 6 del Código Político38 quedó el Estado relevado de esa responsabilidad. Cabe recordar que es deber del Primer Ejecutivo ceder a la Universidad de Puerto Rico los bienes que adquiera el Estado Libre Asociado en virtud del citado Art. 912, excepto las tierras de labrantío, que entregará a la Autoridad de Tierras.39 Ahora entiende el lector por qué no pocos 33

Véase Art. 911 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA § 2679. Véase Ex Parte Feliciano Suárez, 117 DPR 402 (1986). 35 THOMAS P. GALLANIS, FAMILY PROPERTY LAW 44 (5th Ed. 2011). 36 31 LPRA § 2691. 37 I EFRAÍN GONZÁLEZ TEJERA, DERECHO DE SUCESIONES 78 (2001). 38 1 LPRA § 3. 39 31 LPRA § 2693. 34

ejecutivos universitarios han promovido por décadas que se enmiende ese artículo y se reduzca el alcance de su llamamiento al cuarto grado de consanguinidad o adopción. Dos señalamientos más sobre los derechos sucesorios de los parientes colaterales del difunto, y concluyo. A DISCRIMEN POR RAZÓN DE VÍNCULO Otro aspecto de nuestro ordenamiento sucesorio que es menester actualizar es el trato de que es objeto el colateral preferente de vínculo sencillo en la partición de la herencia. Como se recordará, cuando concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos toman doble porción que éstos.40 Si todos los que concurren fueren hermanos de vínculo sencillo, unos por parte de padre y otros por parte de madre, heredan por igual, sin ninguna distinción de bienes.41 Como dato de interés cabe señalar que la frase: “sin ninguna distinción de bienes” hoy carece de sentido en nuestro medio pues alude a la reserva lineal que aún rige en España bajo el Artículo 811 de su Código Civil pero que dejó de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico en 1902. Tal parece que al redactar nuestro Artículo 907 de hoy pasaron por alto que la reserva lineal no sería parte de nuestro Código Civil. Pero volvamos a lo que interesa re examinar, el trato sucesorio desigual pot razón de la intensidad del nexo de sangre entre el sucesor y el sucedido. Si se considera que la sucesión refleja la percepción que de la presunta voluntad del causante intestado tuvo el legislador decimonónico, las anteriores disposiciones eran generalmente aceptadas cuando se promulgaron, dado el cuadro general de la familia española de la época. Sin embargo, los cambios en el perfil de la familia, tanto española como nuestra, producto muchos de ellos de la explosión del divorcio vincular al que hicimos referencia, y su inevitable producto en términos de una mayor incidencia de hermanos y sobrinos de diverso vínculo conviviendo bajo un mismo techo justifica examinar la conveniencia eliminar dicha desigualdad. La doctrina de las ciencias sociales sostiene que cuando los hermanos de vinculo sencillo comparten un mismo hogar con hermanos de vínculo doble desarrollan las usuales relaciones familiares del hogar tradicional.42 La convivencia de hermanos de vínculo doble con sus hermanastros ciertamente se ha multiplicado muchas veces desde que la norma de desigual trato sucesorio entre ellos se puso en efecto. El actual nivel de dicha convivencia ciertamente no era de esperarse hace doce décadas. El legislador de entonces no pudo prever el divorcio de hoy, mucho menos su explosivo crecimiento. Pero lo cierto es que también en los hogares post divorcio o post viudedad se desarrollan fuertes nexos afectivos entre hermanos. Habrá casos donde no sea así, pero ello no deben ser razón para perpetuar el trato sucesorio desigual contra hermanos y sobrinos del causante por razón de la intensidad del vínculo de parentesco, consanguíneo o adoptivo.

Art. 906 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA § 2674. Art. 907 CÓD. CIV. PR, 31 LPRA § 2675. 42 JOEL C. DOBRIS, STEWART E. STERK & MELANIE B. LESLIE, ESTATES AND TRUSTS: CASES AND MATERIALS 93-94 (2d ed. 2003). 41

En las jurisdicciones norteamericanas la solución más aceptada hoy es el trato igual.43 Así se pronuncia el UPC en su sección 2-107. En algunas jurisdicciones la solución varía. Por ejemplo, en Florida el trato es como en Puerto Rico.44 Lo mismo sucede en el estado de Tejas.45 En Mississippi los parientes colaterales de vínculo sencillo heredan solamente si no los hay de vínculo doble.46 En Jones v. Stubbs, 434 So.2d 1362 (Miss.1983) resolvió el tribunal que los sobrinos de doble vínculo desplazan a los hermanos de vínculo sencillo. En el estado de Washington heredan por igual, pero el hermano de vínculo doble excluye al hermanastro únicamente en los bienes que el causante obtuvo mediante herencia, legado o donación de un ascendiente que no lo fue de él. Algo así como la reserva lineal del Artículo 811 del Código Civil Español a que hicimos referencia, y cuya finalidad es impedir que los bienes obtenidos a título gratuito regresen a la línea familiar de donde proceden.47 B

HEREDEROS DE LA RISA

En el Artículo 911 del Código Civil48 el legislador fijó, como límite al orden de llamamientos de la sucesión intestada, el sexto grado de parentesco. Cabe señalar que hasta la primera mitad del Siglo XX el orden de llamamientos del Derecho de Sucesiones angloamericano carecía de límites.49 Era cuestión de localizar al next of kin, tarea tanto más difícil cuanto más se había dispersado la familia del causante. Hace doce décadas pensó quizás el legislador español que la parentela del difunto hasta el sexto grado se componía de personas que de una u otra manera formaban parte de su círculo familiar, y por ende, dignas de heredarle. Hoy, ciertamente, tan extendidos llamamientos no podrían justificarse, cono no fuera para derrotar la reversión de títulos sin titulares a favor del Estado. Puede afirmarse que a muchos de los parientes dentro del quinto o sexto grado el difunto ni siquiera llegó a conocerlos. Son los parientes que la doctrina del Derecho sucesorio norteamericano ha dado en llamar los herederos de la risa, aquellos cuyo gozo camino al banco a cerrar la cuenta del difunto en nada disminuye el hecho de su muerte.50 En el derecho comparado se observa una tendencia a reducir sustancialmente el máximo grado de parentesco que cualifica para el llamamiento sucesorio intestado. Las razones son varias. Localizar y traer a los procesos de testamentaría o abintestato a parientes tan remotos genera elevados costos al caudal, pérdida de tiempo y agotamiento de recursos judiciales. El UPC, en su sección 2-103 los reduce a los descendientes de los abuelos, es decir, pagada la cuota electiva re diseñada del viudo o 43

WILLIAM M. MCGOVERN, SHELDON F. KURTZ & DAVID ENGLISH, PRINCIPLES OF WILLS, TRUSTS AND ESTATES 67 (2011). 44 Véase FLA. STAT. ANN. § 732.105. 45 Véase Curry v. Williman, 834 S.W.2d 443 (1992). 46 MISS. CODE ANN. § 91-1-5. 47 Véase WASH. REV. CODE § 11.04.35. 48 31 LPRA § 2679. 49 THOMAS P. GALLANIS, FAMILY PROPERTY LAW CASES AND MATERIALS ON WILLS, TRUSTS AND FUTURE INTERESTS 44 (5th ed. 2011). 50 MCGOVERN, KURTZ & ENGLISH, supra nota 42. 15

viuda si la hubiere, en el remanente de la herencia el orden de llamamientos es el siguiente: descendientes, padres, descendientes de los padres, abuelos y descendientes de los abuelos. De manera que un sobrino nieto, hijo de un sobrino del causante, a cuatro grados de consanguinidad, desplaza al tío, que está a tres, porque está en un orden sucesorio anterior al suyo. Los bisabuelos y sus descendientes quedan del todo excluidos. Al argumento de que debe ser el causante quién excluya a sus parientes remotos y no el legislador cabe decir que ello incrementaría los litigios testamentarios. Además, es legítimo el interés del público en limitar las posibilidades de pleitos inmeritorios en torno al nexo de parentesco de un alegado pariente con el causante, como dijo el tribunal en In re Estate of Jurek, 428 N.W.2d 774 (Mich. App. 1988). VIII CONCLUSIÓN Debo concluir expresando mi esperanza de que el apretado examen de nuestros institutos sobre los llamamientos a suceder abintestato que hemos hecho esta noche justifique retomar la agenda inconclusa a que hicimos referencia al empezar.

COMENTARIOS EN TORNO A LA POLÍTICA DE DROGAS DE PORTUGAL* Carmen E. Albizu-García, MD** Agradezco la invitación de la Academia y la oportunidad que me brinda para compartir con ustedes algunas reflexiones. Desde la década de los noventa del pasado siglo, algunos venimos promoviendo una reflexión seria sobre la política de drogas imperante en Puerto Rico y abogando por la utilización del marco de referencia de la salud pública para abordar el fenómeno del uso de drogas psicoactivas legales e ilegales que son capaces de producir dependencia. Incluimos el alcohol, el tabaco, los medicamentos prescritos y no prescritos y las drogas cuyo uso está criminalizado por el ordenamiento jurídico puertorriqueño. En 1992, preocupados por el alza en criminalidad y el cambio en el perfil epidemiológico de la epidemia de VIH/SIDA observado en Puerto Rico, los doctores Salvador Santiago-Negrón y José Álvarez de Choudens, Q. E. P. D., fundaron la Comisión para el Estudio de la Criminalidad y las Adicciones (“CECA”) con la intención de explorar el vínculo entre las tendencias observadas y la política sobre el uso de drogas ilegales del país. Desde 1989, los datos reportados por el sistema de vigilancia de SIDA del Departamento de Salud apuntaban a un importante aumento en el uso de drogas inyectadas como mecanismo de contagio con el VIH. Convocaron a académicos y a representantes de diversas organizaciones y movimientos de la sociedad civil para abordar sistemáticamente el análisis del asunto y promover alternativas de política pública fundamentadas en mejores prácticas evidenciadas por estudios científicos y enmarcados dentro del respeto a los derechos humanos. Quiero destacar que en ese grupo participó activamente el recién fenecido líder sindical, Don Pedro Grant, quien trató de despertar interés por la agenda de reconsideración de nuestra política de drogas en sectores del sindicalismo. Este grupo, del cual soy integrante, organizó en 1996 una conferencia abierta a amplios sectores de nuestra sociedad en la que se presentaron datos sobre las consecuencias de la política de drogas prohibicionista y las experiencias de sociedades que, como Holanda y luego España, habían adoptado una política que privilegia a las intervenciones de salud pública, obteniendo mejores resultados. Desde entonces, se ha mantenido incursionando en el discurso sobre criminalidad y drogas en el país.

* Discurso pronunciado por la Dra. Carmen E. Albizu-García en el Aula Magna de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico en ocasión de la presentación Iniciativa Portuguesa en Torno a la Drogadicción y el Narcotráfico: Experiencias y Lecciones, auspiciada por la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación, San Juan, 6 de marzo de 2012. ** Catedrática, Escuela Graduada de Salud Pública, Recinto de Ciencias Médicas, Universidad de Puerto Rico.

Mi integración al grupo surge de mi interés en prevenir las múltiples consecuencias adversas para la salud de consumidores de tabaco. El tabaco, droga recreativa que en los años cincuenta incluso contaba con la promoción activa de parte de sectores de la clase médica en Estados Unidos, es el causante principal de enfermedad coronaria, se asocia a todos los cánceres y, de todas las drogas psicoactivas de uso recreativo, es la que tiene el potencial de generar más efectos adversos directos sobre la salud de quienes lo consumen y de aquellos que se exponen pasivamente a los productos de su combustión. La nicotina, el ingrediente asociado a la dependencia, es más adictivo que la heroína. Sin embargo, pese a los enormes costos de salud asociados al tabaco, la droga nunca fue criminalizada en Estados Unidos. A partir del Informe del Cirujano General, Smoking and Health: Report of the Advisory Committee to the Surgeon General, en 1964, se inició un esfuerzo de concienciar a la nación de los daños asociados al consumo de esta droga y, consistentemente, se han realizado intervenciones educativas y legislación que han contribuido a una enorme merma en el consumo de tabaco y de sus efectos adversos, sin haber enviado a prisión a un solo fumador ni a los traficantes de esta droga, la poderosa industria tabacalera. Esta experiencia, al igual que muchas otras, debe servir para convencernos de que la salud pública cuenta con herramientas efectivas para reducir conductas con potencial de lacerar la salud de quienes incurren en ellas y de aquellos con quienes conviven. Si hemos podido responder a la amenaza a la salud del tabaco con medidas de salud pública, ¿por qué no acercarnos al consumo de otras drogas con potencial de adicción de igual manera? En repetidas ocasiones hemos propuesto que la política de drogas que se adopte en Puerto Rico deberá promover el bienestar de la población mediante: el mejoramiento de la salud individual y colectiva (entiéndase, salud física, mental y social) mediante intervenciones de probada efectividad, la seguridad ciudadana, la cohesión familiar y comunitaria, el respeto por los derechos humanos, y la eficiencia en el gasto gubernamental. Mucho de nuestro trabajo ha girado en torno a informar sobre los supuestos no sustentados y las consecuencias no intencionadas de la guerra contra las drogas que tanto daño hacen a nivel mundial. Durante estas pasadas dos décadas hemos presenciado la entronización de políticas sustentadas en persecución y castigo a expensas del tratamiento y la prevención, sin resultados beneficiosos para la población general de la isla y menos aún para las personas que padecen un trastorno de substancias y sus familias. Hemos sido testigos de un enorme deterioro en nuestra calidad de vida. Son muchas las consecuencias colaterales adversas que emanan de persistir en la criminalización. Deseo resaltar en particular las epidemias construidas del VIH/SIDA y la del virus de Hepatitis C entre usuarios de drogas inyectadas y sus parejas sexuales no usuarias. Estas han generado un enorme costo humano y económico a pesar de que desde hace 20 años contamos con evidencia científica sobre acciones efectivas para prevenirlas, como los programas de intercambio de jeringuillas y el tratamiento asistido por medicamentos para la dependencia a opioides. Al día de hoy, Puerto Rico

es la segunda jurisdicción de Estados Unidos con la mayor incidencia de casos nuevos de contagio con el VIH. Entre los latinos en Estados Unidos, los puertorriqueños son los primeros cuyo contagio ocurre mediante la inyección de drogas con equipo contaminado. Puerto Rico se parece a las repúblicas de la Federación Rusa más que a países que comparten su tradición cultural y política. En países que han adoptado políticas salubristas para atender el uso de drogas inyectadas se ha logrado reducir el contagio con el VIH entre inyectores y en la población que no usa drogas, y en algunos, como el Reino Unido, la epidemia fue abortada desde los años 90. La ONUSIDA informó a la comunidad internacional temprano en la epidemia que era imperativo controlar la epidemia entre usuarios de drogas inyectadas para evitar que se diseminara hacia la comunidad general mediante el sexo sin protección con parejas no inyectoras. La criminalización, opción primordial adoptada a través de los años en Puerto Rico, favorece el castigo a expensas del tratamiento y la prevención. Entre las casi sesenta mil (60,000) personas con dependencia a drogas en el país, se estima que cuarenta y cuatro mil (44,000) son usuarios de heroína u otros opiáceos y, aproximadamente, el setenta y cinco por ciento (75%) de ellos/ellas consumen drogas inyectadas. Para las personas con dependencia a opioides existen en el país menos de nueve mil (9,000) espacios de tratamiento con metadona o buprenorfina, los dos medicamentos aprobados por la FDA para mitigar esta condición cuya utilización a la par con servicios psicosociales constituyen el estándar de cuido. Nuestra política de salud viene errando desde temprano en la epidemia del VIH. En el 2002, en medio de un alarmante incremento en casos nuevos de SIDA vinculados primordialmente al uso de drogas con equipo contaminado, redujimos nuestros espacios de tratamiento con metadona de casi dieciséis mil (16,000) a alrededor de dos mil (2,000), eliminando una de las estrategias más exitosas de control de las epidemias de VIH y VHC, de criminalidad y de disfunción social para las personas con dependencia a opioides. A estos problemas, creados por la ausencia de visión y compromiso de las autoridades con promover la salud y el bienestar de la población usuaria y de las personas con las que incurren en contacto sexual sin protección, hay que añadirle los enormes costos sociales que representan el gasto en instituciones carcelarias, la desintegración familiar ocasionada por la encarcelación, la violencia sistémica asociada al mercado ilegal de drogas y las vidas jóvenes que esta lucha sistémica sesga. Conjuntamente con la corrupción de las instituciones legítimas del estado y de la sociedad, nuestra política de drogas, como enfatizáramos en un artículo escrito con el Dr. Salvador Santiago hace unos años, más que una guerra contra las drogas se ha convertido en una guerra en contra de nuestra salud. ¿Hay remedios para el país? Retomar medidas salubristas dada la dimensión de nuestro problema, ¿redundará en beneficios? Las lecciones que nos brinda Portugal son muy importantes. Primeramente, previo a la adopción de su nueva política, Portugal estaba rezagada comparado a otras naciones de Europa Occidental en cuanto a la adopción de medidas

salubristas se refiere para atender el problema de las drogas (independientemente de la despenalización). No es hasta después de 1994 que España comienza a adoptar medidas de mitigación de daños (más tarde que el Reino Unido, Holanda y Suiza), y alcanza logros significativos de salud pública asociados al manejo salubrista para atender el uso de drogas ilegales cuando expande el acceso a tratamiento con metadona y establece medidas de reducción de daños, incluyendo acceso a jeringuillas limpias en prisión y, posteriormente, el acceso a tratamiento asistido con heroína. La situación en Portugal ameritaba una reformulación de sus estrategias. Los logros en salud que se nos han presentado demuestran que, a pesar de la magnitud del problema y del momento histórico en que se adoptan, comparado a otras naciones de la región, las medidas salubristas son capaces de reducir las consecuencias adversas del abuso o dependencia de drogas ilegales y de incentivar y retener en tratamiento a las personas que pueden beneficiarse del mismo. De manera que es posible ver cambios significativos en la prevalencia de tratamiento efectivo que, a su vez, redunda en resultados que benefician la salud física, mental y social tanto del usuario como de su comunidad. En esto estriban las acciones de la salud pública y a ello nos referimos cuando aludimos a una perspectiva salubrista. ¿Está Puerto Rico listo para reformular su política? Creemos que sí. Como parte de las actividades de un grupo de abogacía que co-dirijo, la Alianza para Reducir la Insuficiencia en el Tratamiento de Adicción a Drogas en Puerto Rico, presentamos los resultados de una encuesta de opinión llevada a cabo hace casi un (1) año en la que se observó que más del 80% de la población adulta de la isla endosa que la adicción es una condición de salud que se puede beneficiar de servicios en el sector de salud, que una proporción comparable la construye como una enfermedad crónica que necesita acceso prolongado a servicios y que las personas encuestadas endosaron la deseabilidad de aportar mensualmente un par de dólares adicionales a su prima de seguro de salud si ello redunda en ampliar el acceso al tratamiento para las personas con dependencia a drogas. ¿Qué falta? Necesitamos una perspectiva integrada eco-sistémica. Hemos sido testigos de que los partidos políticos proponen integrar una perspectiva salubrista en sus plataformas, sin embargo, sus propuestas para atender el crimen, sobre todo los delitos contra la persona, entran en franca contradicción con el conocimiento que se tiene de múltiples estudios y experiencias habidas en otras naciones como Portugal que demuestran los beneficios de aumentar los recursos asignados a tratamiento, en vez de insistir en la persecución de los usuarios, porque se reduce el crimen y los problemas sociales y de salud que aquejan a la persona con dependencia que vive en condiciones de marginación. Liberar recursos mal utilizados en aumentar las fuerzas castrenses y todo el aparato industrial que se necesita para sostenerlas permite sin lugar a dudas, como demuestra Portugal, contar con los recursos para sostener las medidas de salud que necesitamos. La experiencia de Portugal se suma a la de muchos otros países que han reducido la criminalidad y el VIH incorporando medidas salubristas de reducción de demanda. Los datos que sostienen las ganancias de inversiones en tratamiento se han replicado en muchos estudios y experimentos

naturales a través del globo y están disponibles desde hace casi veinte (20) años. Uno de los datos más citados provienen de un estudio de costo beneficio que llevó a cabo la Corporación RAND para el Departamento de Defensa de EU, el cual demuestra que la inversión en tratamiento es quince (15) veces más costo beneficiosa que invertir en medidas de control de oferta en el país consumidor. Más allá de las consideraciones legales, ¿qué retos enfrentamos para instrumentar una política salubrista en PR? 1. Tenemos serias carencias en la fuerza laboral que se requiere para intervenir efectivamente en iniciativas que primen las intervenciones de salud centradas en las necesidades de los pacientes. Esto incluye a profesionales de la salud, de servicios sociales y del sector legal. En Puerto Rico, como en Estados Unidos, la mayoría de las personas entran a tratamiento bajo coerción. La estigmatización o demonización del usuario ha facilitado, desde mucho antes de que el Presidente Richard Nixon escalara la guerra contra las drogas, una intensa devaluación de la persona que usa drogas ilegales casi tildándole de infra-humano. Solo así podemos consentir que la cárcel sea un remedio aceptable para esa conducta. 2. Aboguemos por un plan nacional trans-partidista que facilite las enmiendas al enorme daño que le hemos hecho a nuestra comunidad privilegiando un modelo prohibicionista de parte de todas las administraciones de gobierno. 3. Tenemos que hacer distinción entre uso y uso problemático. ¿A quién beneficia el tratamiento? ¿Es todo uso problemático? Hasta el momento los datos científicos no establecen que, por ejemplo, el uso de marihuana conduce inequívocamente al uso de otras drogas más fuertes. La marihuana tiene más bajo margen de peligrosidad e incluso efectos salubres. No todo el que usa una droga recreativa desarrolla un uso problemático. El uso del alcohol, droga de alto consumo, no lleva irremediablemente al abuso del alcohol o a la adicción. Lo mismo ocurre con heroína y cocaína. Debemos ampliar tratamiento para atender la demanda de las personas con uso problemático. El mero uso no debe de constituir razón para enviar al usuario a tratamiento como ocurre en la actualidad, con la consecuencia de que escasos espacios se utilizan indiscriminadamente dado que la alternativa para usuarios es el confinamiento carcelario. 4. Reconozcamos que existe un poderoso complejo de seguridad-carcelarioindustrial e instituciones de la economía legítima que se beneficia del dinero que circula en la economía ilegal y se opondrá a cambios en paradigmas. Se vivió en California cuando se llevó la proposición 36 a referendo, en la que se proponía tratamiento en vez de encarcelación para usuarios que incurrieron en crímenes no-violentos, y entre sus más vocales opositores se encontraba la asociación de guardias penales del estado. Para ellos, al igual que para la industria de cárceles privadas, reducir conductas punibles con cárcel representa una merma en la población penal que afecta adversamente sus

intereses pecuniarios. Estos sectores abogarán por penas más largas y por criminalizar conductas para garantizar la materia prima de su industria. La industria del dopaje, la de seguridad, incluyendo las agencias federales privilegiadas para combatir el trasiego, constituyen fuerzas poderosas que hay que incorporar al discurso, porque desean perpetuarse. Estas lucrativas y poderosas industrias abogan por una falsa seguridad para justificarse. Les exhorto a que continuemos estudiando las experiencias de Portugal y otras naciones con medidas para descriminalizar el uso de drogas, así como los trabajos sobre política global que han ido emergiendo para favorecer un cambio paradigmático importante, y convoquemos al país al dialogo para mejorar nuestra vida en esta islita. Muchas gracias.

RAMÓN POWER Y SU GESTIÓN COMO DIPUTADO A CORTES Carmen R. Vélez Oliver1 ¡Tormenta estacionaria en Puerto Rico! Las millones de gotas de agua son los problemas, la tiniebla es el gobierno español, el viento es el vaivén de una sociedad criolla llena de dolor y desespero, ríos desbordándose de tanta ansiedad que hay en el pueblo. ¿Qué ocurrió? ¿Porqué tormenta estacionaria? Miles de jefes de familia en las calles buscando empleo para sostenerse, sin dinero ni para comparar media libra de pan, con hijos casi desnudos ya que no tienen ropa, y los pies más negros no pueden estar de andar descalzos. Algunos enfermos, por causa de las condiciones infrahumanas en que viven, unos se curan y continúan la lucha, pero otros no sobreviven. Sus casas hechas de cartón o de lo que encuentren por ahí, sus dormitorios son hamacas y su único consuelo es que algún día se haga justicia. ¿Por qué tanta pobreza? ¿Por qué tantos problemas? La economía, el gobierno y la sociedad puertorriqueña se encontraban en un gran túnel, en el que sólo se podía ver un minúsculo rayito de luz. Claridad que representaría el sueño del ilustre campesino puertorriqueño, que en ocasiones, esta iluminación ni se llegó a ver por motivos déspotas por parte del gobierno español. Asimismo, para el 1790, España se vio obligada a pasar por un sinnúmero de sinsabores, los cuales hicieron que este fulgor fuera tomando poder poco a poco sobre 1 Estudiante de la Escuela Superior Domingo Aponte Collazo y ganadora del premio en la Primera Categoría del Concurso de Ensayos sobre la Conmemoración del Bicentenario de la Constitución de Cádiz, entregado el 12 de julio de 2012.

esa oscuridad. En aquella época existían dos clases sociales: el criollo privilegiado y el criollo pobre. A pesar de que tenían vidas extremadamente diferentes, carecían de los mismos derechos por los cuales los limitaban. En ellos comenzó a nacer una mentalidad patriótica y un deseo de saber; que para el 1808, este nuevo parecer fue tomando forma cuando acontece la crisis económica más profunda que España tenía que dar frente. Esta fue de tal magnitud que la metrópoli llegó a dudar de sus capacidades para poder solucionar los problemas políticos, económicos y sociales en sus vastos imperios de América. Las diversas guerras que fue enfrentando España, principalmente su batalla con Napoleón Bonaparte, fueron los causantes de la gran crisis económica que fue presentando esta nación sin poder detener la misma, en la que sin duda alguna comenzó a perder poder en sus colonias. Una vez enterados los países de América, y de primera instancia las colonias, dio paso a la desconfianza de que España no estaba preparada para continuar gobernando a Puerto Rico y sacar de la miseria a los criollos. Las constantes “faltas de respeto” llegaron al punto de que la metrópoli exigiera lealtad, ya que las colonias comenzaron a recriminar el abuso. Dada esta situación, España tenía que convencer y tratar de aliviar los problemas que se avecinaban. Comenzó a desarrollar diversas estrategias como posteriormente fue la Carta Autonómica del 25 de noviembre de 1897, que establecería en la isla de Puerto Rico un sistema de gobierno autonómico luego de 400 años de dominio español. En base a esto, se inició un rastreo de personas que tuvieran amplias capacidades, que estuvieran acorde con las ideas de reformas del gobierno español y que representara al pueblo de Puerto Rico en las Cortes de Cádiz, con el propósito de mejorar las relaciones de España con los isleños.

El elegido haría todas las gestiones y sacrificios necesarios como diputado en las Cortes de Cádiz. El desespero del gobierno español se dejó ver en la búsqueda de alternativas viables para poder encontrarle solución a la situación, que hacía inminente el deterioro de un sistema de gobierno que por un tiempo tuvo su gloria. Para ellos su reputación lo era todo y sus territorios adquiridos ya se estaban dando cuenta de que no tenía el mismo poder, y que en algún momento dado podían perder ese imperio que muchas naciones envidiaban. Ramón Power y Giralt era el que representaría a Puerto Rico. Favorecido por la iglesia, llevaría en sus manos el importante cargo de luchar por los derechos de todos los puertorriqueños, daría cátedra de las necesidades de los criollos en las Cortes de Cádiz y entregaría su alma para lograr todo lo que sus compatriotas anhelaban y soñaban por tanto tiempo. Este ilustre nace en San Juan, Puerto Rico el 7 de octubre de 1775. Sus padres fueron Juaquín Power, natural de Bilboa, y María Josefa Giralt y Santalla, de Barcelona. A sus 12 años, Ramón Power y Giralt partió junto con su hermano José de 14 años de edad hacia Bilboa en la Fragata Esperanza, con el objetivo de continuar sus estudios debido a la carencia de escuelas y universidades en Puerto Rico. Luego de haber culminado sus estudios en Bilboa partieron para Burdeos y Bayona donde aprendieron a hablar francés. Después fueron a estudiar al Colegio de Guardias Marinos en 1792. Aproximadamente a los 17 años de edad, alcanzó el rango de teniente de fragata. Para el 1808, Ramón Power y Giralt contribuyó al bloqueo de la ciudad de Santo Domingo en España, para rescatarlos de la invasión de los franceses. Su cargo fue el mando de la división de barcos destinados al bloqueo y operaciones

costeras. Como resultado, los franceses pierden y España vuelve a tener en su poder a Santo Domingo. España decide darle la oportunidad a sus colonias de que eligieran un representante. En el 1809 la Junta Suprema de Sevilla los convoca con el propósito de que cada uno de ellos trajera las instrucciones para que fueran llevadas a cabo por unanimidad de la corte. Estas instrucciones fueron redactadas por los ayuntamientos de San Juan, San Germán, Aguada, Arecibo y Coamo. Esta oportunidad de tener un representante hizo que el puertorriqueño tuviese la valentía de expresar su mentalidad patriótica que por causa del temor nunca se habían atrevido a dejarse sentir. La figura de Ramón Power y Giralt sería el inicio de un cambio político, social y económico para Puerto Rico con miras a reconocer el sistema de gobierno español. El militar criollo, Ramón Power y Giralt sería el vínculo más importante que tendría España para que los puertorriqueños comenzaran a confiar en la política española. Con este nombramiento, se empezó a propiciar la expresión abierta de un sentido patriótico que jamás se hubiese imaginado España. El arzobispo Arizmendi pidió a Ramón Power y Giralt que representara verdaderamente los derechos de los compatriotas naturales de Puerto Rico, pues la misma iglesia había visto y vivido los problemas políticos, económicos y sociales que pasaban los puertorriqueños. La primera vez que fue electo Ramón Power y Giralt no fue a las Cortes de Cádiz porque la Junta Suprema de Sevilla se disolvió tras una serie de enfrentamientos con los franceses. En el 1810 anularon las elecciones de diputados celebradas en el año anterior y convocaron a nuevas elecciones. Es aquí donde Ramón Power y Giralt

es reelecto por segunda vez y viajaría a España en mayo de ese mismo año para comenzar sus actividades en las Cortes de Cádiz. En su búsqueda de reformas logró ser seleccionado al importante cargo de vicepresidente en las Cortes Cádiz. Para el 1811, en las colonias de América había estallado una rebelión contra el dominio español. Los criollos se quejaban de la falta de una constitución que le protegiera los derechos fundamentales. Los sentimientos de lealtad expuestos inicialmente por estos cedieron ante la afirmación de las diferencias que los separaban de la metrópoli. Este foco de rebelión ocurrió en Caracas, Buenos Aires y México, quienes deseaban con ansia su independencia. De estos disturbios se percibían las quejas y agravios que los criollos sentían contra España. Algunas de las colonias ya admiraban la forma ordenada federal y democrática de las nuevas naciones, pero en especial la de Estados Unidos. A muchos les gustaban los ideales que exponía la Revolución Francesa debido a la naturaleza contractual o de igual vínculo de ambos lados. Inmediatamente los caraqueños, quienes eran miembros de la Junta Revolucionaria comenzaron a enviar cartas, proclamas y emisarios al pueblo de San Juan expresando su alianza con las Cortes de Cádiz por su afinidad e igualdad de ideales. En ocasiones la casa de San Juan denegó varias peticiones para evitar revoluciones en la isla, lo que causó que diera nacimiento a criollos, que secretamente eran revolucionarios y apoyaban las ideas que el cabildo de San Juan había rechazado. Como consecuencia, el día menos pensado los puertorriqueños acabaron en la puerta de la casa de San Juan expresando su cansancio de soportar los injustos tratos

por parte de los españoles. Proclamaban que no llevaran batallas hacia Caracas ya que estos estaban de su lado. Esto hizo que para el 1810 el Consejo de Regencia enviara una Cédula brindándole al gobernador de Puerto Rico facultades omnímodas con el propósito de no aceptar caraqueños en la isla para así evitar los levantamientos contra el gobierno, y en caso de que ocurrieran, que tomara todas las medidas necesarias para enfrentarlo. Durante este proceso continuaba el prestigio social y su influencia en los círculos de poder de familias españolas. La economía en diversos núcleos familiares del país no estaba mal, ya que muchos de estos agricultores tenían grandes extensiones de terreno, esclavos y producían productos que se podían exportar, como por ejemplo, el café y el azúcar. La familia de Ramón Power y Giralt era de las que se encontraban en semejante situación; era por esto que, a pesar de la crisis española, confiaban en la representación de Ramón Power y Giralt para apaciguar al pueblo criollo, pero también estabilizar las clases privilegiadas de España que quedaban en América. Para ésta época (1810-1811) surgen debates públicos en los que se discutían los diversos problemas que presentaba la isla. Aunque en aquel momento no existían partidos políticos en Puerto Rico, el debate político era manejado por tres bandos: conservadores, reformistas y separatistas. Los conservadores anhelaban mantener el sistema mercantil exclusivista como un gobierno autocrático de los capitanes, generales, la hegemonía de las iglesias y los privilegios de los peninsulares en el gobierno y la economía; porque en estas circunstancias el sistema de gobierno español tenía el control total que esperaba seguir manejando hasta sus últimos días.

Ramón Power y Giralt se enfrentaría en sus gestiones con un problema que era casi imposible de resolver; buscaría alternativas y soluciones para una economía que no se proyectaba en el plan económico de los españoles, ya que la metrópoli era mercantilista. Por causa de tener poca orientación en el desarrollo agrícola estos se vieron obligados a buscar nuevas alternativas que los ayudara a seguir dominando sus vastos imperios y mantenerse en pie de lucha en América. Este sistema mercantil no completaba exitosamente las expectativas económicas que la isla requería para salir a flote, ya que necesitaba más mano de obra; ya sea de los negros, o de los criollos. Esto provocaría un aumento en la tasa de esclavos, añadiéndole así otro problema más que habría que resolver. Los grandes hacendados, en su mayoría, habían enfrentado la ruina económica, por la falta de préstamos o dinero para mantener la producción y la mano de obra. Las gestiones de Ramón Power y Giralt fueron criticadas enormemente porque muchas personas decían que estas iban dirigidas para un grupo elegido. Sin embargo, ese grupo no era en sí tan selecto porque el sistema de gobierno estaba en decadencia, y solo deseaba aparentar que aún podía seguir dirigiendo a las colonias con todo su poder. En las colonias comenzaron a movilizarse grupos de criollos, jóvenes que habían estudiado en Europa donde el cambio social y la nueva mentalidad iban floreciendo sin ningún tipo de control. La vida en este periodo fue cambiando rápidamente ya que los hijos de españoles nacidos en la isla, o “criollos nativos”, estaban deseosos de aventuras y de comenzar a esparcir sus ideales de libertad y de justicia social. Esto le fue quitando fuerza a un Ramón Power y Giralt que fue elegido

en las Cortes de Cádiz en tiempo de tinieblas. Ello no le quita mérito a sus gestiones, pero si hubiera sido en otra época, estas hubieran rendido mejores frutos. Su nombramiento respondió a la necesidad del sistema español y no alas necesidades del pueblo de Puerto Rico. La elección de Ramón Power y Giralt fue más política que económica, pues él representó a un sector privilegiado que deseaba con urgencia resolver los problemas que presentaban la metrópoli. Ramón Power y Giralt parte hacia España con las instrucciones que se le habían encomendado en la isla. Iba con más ganas que nunca de sacar a Puerto Rico hacia adelante. Contando con el apoyo de todos, iría de mensajero e intérprete de las necesidades que urgían desde hace mucho tiempo atrás. Estas instrucciones eran las preocupaciones socioeconómicas que los puertorriqueños anhelaban solucionar porque tenían todos los instrumentos para progresar, pero la mala administración española no se los permitía. Algunas de sus instrucciones fueron: la extinción de la pesa ganadera o abastos forzosos de carne a la capital, los ivus de alcabala, la rebaja de los tributos, la supresión de los diezmos y primicias, y la abolición del derecho de envoltura que gravaba la destilación del ron. Se aconsejaba la parcelación y distribución de tierras baldías para el desarrollo agrícola, lo cual contribuiría a una igualdad social y política. Además, se requería la construcción de vías de comunicación, libertad de comercio de harinas y negocios con naciones extranjeras por 15 a 20 años, habilitación de nuevos puertos, el desarrollo de un sistema contributivo basado en el principio de proporcionalidad, el fomento de la instrucción popular y el establecimiento de una universidad, así como la fundación de un hospicio para las artes mecánicas con salas

de corrección de ambos sexos por separado y con otras de huérfanos educados con igual separación. Reclamaban el derecho de los criollos a ocupar preferentemente los cargos públicos y la libre exportación de ganado. Señalaban las necesidades de hospitales y casas de salud, y recomendaban que la isla fuera comprendida en el territorio de la Real Audiencia de Caracas, donde debían dirigirse las apelaciones y recursos, que se llevaban en ese momento a Cuba. La mentalidad criolla había madurado en relación a un gobierno autónomo, en el cual aceptan su atraso en la agricultura y deciden impulsarlo con la ayuda de los países que tenían un sistema capitalista. Este sistema constaba con la creación de un Banco Nacional, para recaudar las contribuciones e impuestos provisionales, con aumento de ellas, alivio de los contribuyentes, y prosperidad de la agricultura, comercio e industria de la isla. Estas ideas fomentarían la economía y agronomía en Puerto Rico. Ramón Power y Giralt le dio a Puerto Rico la oportunidad de crecer como país de gran identidad, aunque sus gestiones fueran criticadas por parte de algunos escritores. Resaltó en aquel momento el poder y los derechos que le dieron la autorización para representar a Puerto Rico en las cortes españolas. Después de la invasión de los Estados Unidos de América en el 1898, el país tuvo que esperar diez años para que se les permitiera tener un representante como lo es un comisionado residente. Ramón Power y Giralt logró tener voz y voto en las Cortes de Cádiz y logra diversas gestiones que ayudarían a la isla a organizarse. Sin embargo, la persona que nos representa hoy día en el Congreso de los Estados Unidos, el comisionado

residente, apenas se le da la oportunidad de gestar acción alguna sin la anuencia de las autoridades americanas. Desde la primera década del siglo XX solo tiene voz en el Congreso estadounidense. Sobre el particular, Luis Díaz Hernández, profesor de Historia y Geografía de La Pontificia Universidad Católica de Ponce, Puerto Rico expuso:˝En un principio, después del 98, tuvimos un representante sin voz, sin voto; un observador; luego, con el tiempo, de 10 a 12 años después, se logró tener voz, y hasta ahora ningún comisionado de Puerto Rico ante el Congreso Norteamericano tiene el poder que tenía Ramón Power y Giralt.” Las gestiones realizadas por los comisionados residentes de Puerto Rico en los últimos años, para el periodo histórico que vivimos, han sido poco productivas si las comparamos con una época tan limitada en el aspecto político, económico y social. No le restamos mérito a las gestiones realizadas por los comisionados actuales, pero durante una era de tanta transición y lucha, no se le reconocía derechos a muchos ciudadanos. Con una nación que controlaba en lo absoluto, Ramón Power y Giralt realizó unas diligencias que se han considerado de suma importancia cuando hablamos de gestiones políticas. Históricamente, Puerto Rico ha logrado monumentales avances en cuanto a política se trata. Es preocupante que hoy Puerto Rico no cuente con diversas personas capacitadas para poder encaminar su destino como un país políticamente soberano. Todavía los representantes actuales de Puerto Rico, como los comisionados residentes, no han podido lograr su voto en el Congreso. En el pasado como en nuestro presente Puerto Rico ha enfrentado diversos cambios en el proceso político,

especialmente a nivel de los comisionados residentes. Entiendo que continúa siendo un sistema de gobierno sin derechos y sin deberes. No obstante, esta representación no le ha ayudado a Puerto Rico para igualarse o estar a la par con diferentes estados de la nación Norteamericana. Los logros han sido de poco alcance comparándolos con las gestiones realizadas por Ramón Power y Giralt. Estas rindieron más frutos que las gestiones llevadas a cabo por los diferentes comisionados, como lo fue desde el 1901-1905 Federico Degetau, 1905-1911 Tulio Larrinaga, 1911-1916 Luis Muños Rivera, 1917-1932 Félix Córdova Dávila, 1932-1933 José Lorenzo Pesquera, 1933-1939 Santiago Iglesias Pantín, 1939-1945 Bolívar Pagán, 1945-1946 Jesús T. Piñero, 1946-1965 Antonio Fernós Isern, 1965-1969 Santiago Polanco Abreu, 1969-1973 Jorge Luis Córdova, 1973-1977 Jaime Benítez, 1977-1985 Baltasar Corrada del Río, 1985-1992 Jaime Fuster, 1992-1993 Antonio Colorado, 1993-2001 Carlos Romero Barceló, 2001-2005 Aníbal Acevedo Vilá, 20042008 Luis Fortuño, hasta nuestros días con Pedro Pierluisi desde el 2009. Puerto Rico necesita poner en claro de una vez y por todas la representación de dichos servidores políticos de los dos partidos en turno. Por lo tanto, se debe establecer la necesidad de elegir la participación directa e indirecta de Puerto Rico ante el Congreso. Este proceso de voz y voto ya debe ser pedido por Puerto Rico, ya que lleva mucho tiempo siendo colonia de Estados Unidos sin poder pedir nada, solo recogiendo aquello que queda o que le imponen otros congresistas. El sistema de gobierno español fue una autoridad déspota, ahora Estados Unidos es un país con democracia. Sin embargo, Ramón Power y Giralt logró mucho más que lo que nos representa hoy día, a nivel comercial. Puerto Rico tuvo avances en

el siglo XIX. No obstante, nuestro destino comercial está aún en manos de Estados Unidos. La diferencia entre ambas naciones es de un sistema mercantilista (España) y un sistema capitalista (Estados Unidos) por el cual se espera del capitalista hasta el día de hoy, donde no hemos podido ver avances. El claro talento de resolver los diversos problemas nacionales que se planteaba en aquel momento o día a día fueron de eterna gloria para Ramón Power y Giralt, se acordó trabajar por la querida isla donde había nacido, con todo su empeño siempre estuvo claro a lo que dedicó su juventud. En aquel momento promovió la libertad y la justicia para Puerto Rico, por tal razón pidió derogar la odiosa Real Orden del 4 de septiembre de 1810. Esta daba a los capitanes generales de Cuba y de Puerto Rico las facultades omnímodas de plazas sitiadas, en la que se dejaba campo libre a la voluntad de aquellos jefes para poder actuar a su arbitrio en el gobierno de las Antillas. Ramón Power y Giralt comprendía perfectamente el ilustre criollo, que si el fin supremo de la sociedad es realizar el bien, este debe realizarse dentro del ejercicio de la libertad, porque el bien efectuado por la fuerza es un bien falsificado y problemático. Después de defender la patria puertorriqueña en el terreno político, comenzó sus gestiones en el área económica logrando grandes avances. Por estas gestiones conquistó la confianza de todas las personas en la isla, ya que las reformas realizadas fueron importantísimas para el progreso de Puerto Rico. Pertenece a la gloria con júbilo estas gestiones y recordaremos a Ramón Power y Giralt como el gran ilustre que dejó sus huellas de victoria. Muere en plena juventud, pero sus acciones permanecerán grabadas para siempre y se llevarán a comparar en

las diligencias de los comisionados que han representado a Puerto Rico en los últimos años. A mi entender, Ramón Power y Giralt logró mucho más durante su nombramiento en las Cortes de Cádiz que los que nos sirven en representación de Puerto Rico en el siglo XXI. No le quitamos mérito a las gestiones que han realizado los diversos comisionados residentes, pero he concluido que las diligencias que rindieron verdaderos frutos fueron las de este insigne hombre puertorriqueño. En aquella época era casi imposible lograr lo que alcanzó Ramón Power y Giralt, pero en nuestros días, en la democracia en que vivimos podemos lograr mucho más de lo que pensamos. Para así poder vivir en una sociedad de igualdad de derechos como los demás estados. ¡Coño! ¡Puerto Rico! ¿Por qué continuamos así? Tanto nadar para morir en la orilla. ¡Sí! Aceptemos que en la época en que vivimos podemos lograr mucho más. ¿Qué ha pasado criollo campesino? ¿Qué sucedió gobernadores y comisionados residentes de Puerto Rico? Al parecer, todos recorremos caminos diferentes pero un mismo sueño. Queremos un Puerto Rico fijo, basta ya de la ley 7, de cierres de gobierno, corrupción y de indecisiones. De qué nos sirve ser rojo, azul, verde si de cualquier manera estamos hundiéndonos por falta de unión, entendimiento y común ideal. Si aspiramos prosperar tenemos que ser el cambio que queremos ver en nuestra isla Puerto Rico. Ahora bien, ¿qué cambios ansiamos? Te has puesto a analizar, ¿cuál sería la situación si hubiésemos continuado con España con todo lo que había logrado Ramón Power y Giralt y sus gestiones como diputado en las Cortes de Cádiz? ¿Nos hubiese ido mejor?

En cambio, con la invasión de los Estados Unidos entendimos que tendríamos un sinnúmero de oportunidades que solo algunas de ellas se han visto. Si Puerto Rico hubiese tenido un buen plan de combate en aquella época, ahora mismo fuésemos un país independiente, pero ya es muy tarde para cambiar lo que ya está concreto. Puerto Rico nació para ser libre, prosperar, realizar cosas inmensas, no para ser el sirviente de un imperio como lo hemos sido en los últimos siglos. La gran interrogante es: ¿anexión con los Estados Unidos o independencia total? ¿Quién nos llevara a la cima como país? ¿Quién nos representará como el célebre Ramón Power y Giralt?