Die Privatstiftung 01/2014 by MANZ'sche Verlags- u Universitätsbuchhandlung GmbH

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Ausgabe 1/2014 P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien, Erscheinungsort Wien, ISSN 2075-6399

Schriftleitung .LVYN 2VKLR *OYPZ[PHU 3\K^PN 1VOHUULZ AVSSULY

4 | Beiträge

Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung Gerhard Hochedlinger 22 | Gründung einer Europäischen Stiftung (FE) Stefanie Jung

32 | Rechtsprechung Widerruf von Nachstiftungen

Bernardo Bellotto, «Das Gartenpalais Liechtenstein in Wien vom Belvedere aus gesehen», 1759/60 © LIECHTENSTEIN. The Princely Collections, Vaduz–Vienna

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[I M P R E S S U M ]

DIE PRIVATSTIFTUNG Nationales und internationales Stiftungsrecht

6. Jahrgang 2014 Medieninhaber und Herausgeber: MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH. Sitz der Gesellschaft: Kohlmarkt 16, 1014 Wien, FN 124 181 w, HG Wien. Unternehmensgegenstand: Verlag von Büchern und Zeitschriften. Gesellschafter, deren Anteil 25% übersteigt: Manz Gesellschaft m. b. H., Wien, Beteiligung an Unternehmen und Gesellschaften aller Art, und Wolters Kluwer International Holding B. V. Amsterdam, Beteiligung an Unternehmen. Verlagsadresse: Johannesgasse 23, 1015 Wien (verlag@manz.at). Geschäftsleitung: Mag. Susanne Stein (Geschäftsführerin) sowie Prokurist Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung). Schriftleitung: HR d. OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL. M.; Dr. Christian Ludwig; Univ.-Prof. Dr. Johannes Zollner. Entscheidungsbearbeiter: Mag. Peter Csoklich, Mag. Franz Hartlieb, LL. M. Autoren dieser Ausgabe: Franz Hartlieb, Gerwin Haybäck, Katharina Hebenstreit, Gerhard Hochedlinger, Stefanie Jung, Matthias Schimka, Matthias Uhl, Marie-Theres Volgger, Johannes Zollner. Verlagsredaktion: Mag. Johannes Reiter, E-Mail: johannes.reiter@manz.at Verlags- und Herstellungsort: Wien. Grundlegende Richtung: Veröffentlichung rechtswissenschaftlicher Abhandlungen und gerichtlicher Entscheidungen zum österreichischen und liechtensteinischen Privatstiftungsrecht. Zitiervorschlag: PSR 2014/Nummer. Anzeigen: Heidrun R. Engel, Tel: (01) 531 61-310, Fax: (01) 531 61-181, E-Mail: heidrun.engel@manz.at Bezugsbedingungen: Die Zeitschrift PSR erscheint 4 x jährlich. Der Bezugspreis 2014 beträgt E 346,– (inkl Versand in Österreich). Einzelheft E 103,80. Auslandspreise auf Anfrage. Nicht rechtzeitig vor ihrem Ablauf abbestellte Abonnements gelten für ein weiteres Jahr als erneuert. Abbestellungen sind schriftlich bis spätestens sechs Wochen vor Jahresende an den Verlag zu senden. Manuskripte und Zuschriften erbitten wir an folgende Adresse: E-Mail: johannes.reiter@manz.at. Wir bitten Sie, die Formatvorlagen zu verwenden (zum Download unter www.manz.at/ formatvorlagen) und sich an die im Auftrag des Österreichischen Juristentages herausgegebenen „Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen (AZR)“, 7. Auﬂ (Verlag MANZ, 2012), zu halten. Urheberrechte: Mit der Einreichung seines Manuskripts räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie die Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art (auch einschließlich CD-ROM), der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an den Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG) und sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG), ein. Gem § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahrs. Dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Der Nachdruck von Entscheidungen oder Beiträgen jedweder Art ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlags gestattet. Haftungsausschluss: Sämtliche Angaben in dieser Zeitschrift erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr. Eine Haftung der Autoren, der Herausgeber sowie des Verlags ist ausgeschlossen. Graﬁsches Konzept: Michael Fürnsinn für buero8, 1070 Wien (buero8.com). Covergestaltung: DMC 01 Consulting & Development GmbH, 1060 Wien (dmcgroup.eu). Gedruckt auf chlorfrei gebleichtem Papier.

[EDITORIAL]

Liebe Leserinnen und Leser! PSR 2014/1

n gewohnter Weise können wir Ihnen auch in der ersten Ausgabe des heurigen Jahres vom aktuellen nationalen und internationalen stiftungsrechtlichen Geschehen berichten. Hochedlinger hat aus Anlass einer Entscheidung des OGH vom September letzten Jahres seinen Beitrag der Vorstandsvergütung gewidmet. Er untersucht dabei die Gestaltungsgrenzen des Stifters und legt besonderes Augenmerk auf die Frage, wem die Kompetenz zur Bestimmung der Vorstandsvergütung übertragen werden darf. Jung beleuchtet in ihrem Beitrag die unterschiedlichen Möglichkeiten zur Gründung einer Europäischen Stiftung. In seinem Kurzbeitrag beleuchtet Zollner anlässlich einer aktuellen höchstgerichtlichen Entscheidung Fragen rund um Nachstiftungen. Zum österreichischen Privatstiftungsrecht ist seit dem letzten Heft eine Entscheidung ergangen, die wir Ihnen nicht vorenthalten möchten. In der OGH-E 10 Ob 22/13 b hat das Höchstgericht umfassend zur Widerrufbarkeit von Nachstiftungen, aber auch zur Haftung einer Privatstiftung nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz Stellung genommen. Auch aus Liechtenstein können wir Ihnen in dieser Ausgabe eine Entscheidung präsentieren: Der Fürstliche OGH hat sich – wieder einmal – mit den Dokumentationspflichten eines Stiftungsvorstands auseinandersetzen müssen: Konkret ging es um die Frage, ob die fehlende Dokumentation von Vorstandsbeschlüssen einen Grund zur vorzeitigen Abberufung darstellt und ob die Abberufung in diesem Fall ein Verschulden des Vorstands an der Pflichtverletzung voraussetzt. Ebenfalls in dieser Ausgabe finden Sie im letzten Abschnitt das Stiftungsradar, das Ihnen einen umfassenden und kompakten Überblick über das nationale und internationale Stiftungsgeschehen vermittelt. Wie gewohnt finden Sie dort auch Rezensionen, Kurzberichte über und Ankündigungen von stiftungsrechtlichen Tagungen. Weiters präsentieren wir Ihnen eine Übersicht über den aktuellen und historischen Stand der in das Firmenbuch eingetragenen Rechtsträger, vor allem der Privatstiftungen. Wir freuen uns, dass wir Sie auch im noch jungen Jahr 2014 als Leser begrüßen dürfen, und hoffen, mit den ausgewählten Themen Ihr Interesse an dem aktuellen stiftungsrechtlichen Geschehen zu finden.

Georg E. Kodek, Christian Ludwig, Johannes Zollner

Impressum abrufbar unter www.manz.at/impressum

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[I N H A L T ] Ü Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Von Georg E. Kodek, Christian Ludwig und Johannes Zollner

Beiträge Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung . . . . . . . . . . . .

Wer kann vom Stifter zur Festlegung der Vorstandsvergütung berufen werden? (zugleich eine Anmerkung zu OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d)

Die Bestimmung des § 19 PSG überlässt es dem Stifter festzulegen, ob der Stiftungsvorstand eine Vergütung erhalten soll bzw bejahendenfalls, wie die Vergütungsregelung aussehen soll. Insbesondere kann der Stifter auch regeln, wer die Vergütung des Stiftungsvorstands bestimmt. Dabei räumt das Gesetz dem Stifter einen großen Gestaltungsspielraum ein. Dessen ungeachtet wurden und werden im Schrifttum Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit diskutiert. Angeheizt wird diese Diskussion durch diverse höchstgerichtliche Entscheidungen, wobei der OGH zuletzt in 6 Ob 139/13 d zur Frage, wem die Kompetenz zur Festsetzung der Vorstandsvergütung eingeräumt werden darf, Stellung bezog. Von Gerhard Hochedlinger

Ü Gründung einer Europäischen Stiftung (FE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Die Gründung der Europäischen Stiftung wird weitgehend in der FE-Verordnung geregelt. Der Verordnungsgeber beschäftigt sich sowohl mit den einzelnen Gründungsmöglichkeiten als auch mit dem Gründungsprozess. Die Errichtung einer FE kann durch eine Gründung ex nihilo bzw durch Verschmelzung oder Formwechsel erfolgen. Unabhängig von der Gründungsform ist die FE in das zuständige nationale Register einzutragen. Die Verordnung befasst sich diesbezüglich insbesondere mit den notwendigen Dokumenten und Angaben sowie mit der Prüfung derselben. Von Stefanie Jung

Rechtsprechung Stiftungsrecht Österreich Ü Widerruf von Nachstiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13 b

Mit Anmerkung von Johannes Zollner

Stiftungsrecht Liechtenstein Ü Pﬂichtverletzungen des Stiftungsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

FL OGH 2. 8. 2013, 05 HG.2011.217

Forum Ü Firmenbuch-Gesellschaften-H@y-Statistik 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Von Gerwin Haybäck

Bericht Ü Der Wille des Stifters zwischen privatautonomer Willkürfreiheit und Laplace’schem Dämon. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Von Matthias Uhl 2

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[INHALT]

Stiftungsradar Ü Stiftungsradar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Von Franz Hartlieb, Katharina Hebenstreit, Matthias Schimka, Marie-Theres Volgger

Standards Ü Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ü Buchbesprechungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ü Veranstaltungen & Seminare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PSR [2014] 01

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[S T I F T U N G S R E C H T

ÖSTERREICH]

Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung Wer kann vom Stifter zur Festlegung der Vorstandsvergütung berufen werden? (zugleich eine Anmerkung zu OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d) PSR 2014/2 § 17 Abs 5, §§ 19, 33 Abs 2 PSG OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d Vorstandsvergütung; Interessenkollision; Unabhängigkeit des Vorstands

Die Bestimmung des § 19 PSG überlässt es dem Stifter festzulegen, ob der Stiftungsvorstand eine Vergütung erhalten soll bzw bejahendenfalls, wie die Vergütungsregelung aussehen soll. Insbesondere kann der Stifter auch regeln, wer die Vergütung des Stiftungsvorstands bestimmt. Dabei räumt das Gesetz dem Stifter einen großen Gestaltungsspielraum ein. Dessen ungeachtet wurden und werden im Schrifttum Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit diskutiert.1) Angeheizt wird diese Diskussion durch diverse höchstgerichtliche Entscheidungen, wobei der OGH zuletzt in 6 Ob 139/13 d zur Frage, wem die Kompetenz zur Festsetzung der Vorstandsvergütung eingeräumt werden darf, Stellung bezog. Von Gerhard Hochedlinger

Inhaltsübersicht:

A. Die Problematik

A. Die Problematik B. § 19 PSG: Meinungsstand und offene Fragen C. Beschlussmäßige Festsetzung der Vorstandsvergütung 1. Bloße „pro-forma-Kompetenz“ 2. Determinierung anhand konkreter Rahmenbedingungen 3. Festlegung anhand von Richtlinien mit Ermessensspielraum 4. Freies Ermessen D. Die zur Festsetzung der Vorstandsvergütung berufenen „Stellen“ 1. Aufsichtsrat, Beirat 2. Begünstigte und sonstige Stellen 3. Stifter 4. Stiftungsvorstand 5. Stiftungsprüfer 6. Gericht 7. Keine oder „unzulässige“ Stelle E. Vereinbarungen zwischen Vorstand und Privatstiftung 1. Keine oder unvollständige Vergütungsregelung in der Stiftungserklärung/Alternative zum Stiftungsvorstand als entgeltfestsetzende Stelle 2. Alternative zum Beirat, Stifter, Sachverständigen etc als entgeltfestsetzende Stelle 3. Alternative zum Gericht als entgeltfestsetzende Stelle 4. Exkurs: Tätigkeiten außerhalb der Vorstandsfunktion F. Zusammenfassung und Conclusio G. Übersicht: Die zur Festsetzung der Vorstandsvergütung berufenen Stellen

Die Thematik ist durchaus brisant. Angesichts des sich derzeit in vielen Familienstiftungen vollziehenden „Generationswechsels“ entladen sich so manche Konﬂikte, wobei mitunter der (aktuelle oder frühere) Stiftungsvorstand ins Kreuzfeuer divergierender Interessen gerät.2) Für den Vorstand besonders „unangenehm“ können dabei Vorwürfe werden, er habe (womöglich jahrelang) zu Unrecht – etwa auf Basis einer unzulässigen Vergütungsregelung – ein Vorstandshonorar bezogen.3) Unstrittig unzulässig ist es ja bspw, dass sich der Stiftungsvorstand ohne vorherige Festlegung der Vergütung durch das Gericht (bzw einer anderen hiefür berufenen Stelle), sei es mit oder ohne Zustimmung oder 1) Vielfach wird zB die Ansicht vertreten, dass eine (exzessiv) zu hohe Vorstandshonorierung mit der Inkompatibilitätsbestimmung des § 15 Abs 2 PSG nicht vereinbar ist (vgl zB N. Arnold, PSG3 [2013] § 19 Rz 14; C. Nowotny, Die Organisation der Privatstiftung, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum PSG [1994] 145 [157]; H. Torggler, Stiftungsvorstand und Begünstigte – Gewaltentrennung in Theorie und Praxis, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis [2000] 61 [71]; S. Schmidt, Organe der Privatstiftung, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts [2001] 173 [181]; Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Der Stiftungsvorstand – Rechte und Pﬂichten [2006] 64). Im Hinblick auf „zu unbestimmte Vergütungsregelungen“ ist es verbreitete Meinung, dass diese die Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands zu gefährden geeignet sind (vgl dazu zB Briem, Corporate Governance der Privatstiftung unter dem Blickwinkel der aktuellen Judikatur, GesRZ 2009, 12 [15]; Hochedlinger, Zur Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands im Lichte der PSG-Novelle BGBl I 2010/111, PSR 2011, 52 [61]). 2) Vgl dazu zB Nagele, Generationswechsel in der Stiftung vor dem Hintergrund der Verantwortung und Haftung des Stiftungsvorstands, Kathrein & Co Stiftungsletter 2008/11, 16; Müller/Melzer, Erfolgsfaktoren für den Generationenwechsel in der Privatstiftung, JEV 2012, 91. 3) Vgl zB Hochedlinger, Honorierung der Vorstandstätigkeit und Geschäfte mit der Privatstiftung, AnwBl 2007, 249 (250), unter Hinweis auf OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586, wo es ua heißt: „Der Vorwurf, die von den Vorstandsmitgliedern bezogenen Vergütungen seien ihrer bloß geringfügigen und unbedeutenden Tätigkeiten für die Stiftung nicht angemessen und es liege unter Umständen ein strafrechtlich relevantes Verhalten iSd § 153 StGB vor, ist unter Bedachtnahme auf die Stellungnahme der Vorstandsmitglieder zu prüfen.“

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT „Veranlassung“ des Stifters, sein (in der Stiftungserklärung nicht ziffernmäßig bestimmtes oder zumindest bestimmbares)4) Honorar einfach selbst ausbezahlt.5) Dass dem Vorstand nach § 19 PSG grds ein Anspruch auf Vergütung zusteht, ändert daran nichts.6) Für viele doch überraschend ist aber das jüngst ergangene Judikat 6 Ob 139/13 d, wonach es dem Wortlaut der Entscheidung nach offenbar unzulässig ist, dass aufsichtsratsähnliche Organe – jedenfalls dann, wenn sie mehrheitlich oder ausschließlich mit Begünstigen besetzt sind – die Vergütung des Stiftungsvorstands festlegen.7) Ausgehend von der Annahme, dass in sehr vielen Privatstiftungen ein Beirat als Organ iSd § 14 Abs 2 PSG eingerichtet ist8) und ein solcher Beirat infolge der ihm zugewiesenen Aufgaben regelmäßig als aufsichtsratsähnlich angesehen werden muss,9) bedeutet dies, dass nun in vielen Privatstiftungen „Feuer am Dach“ ist, finden sich doch vor allem in Stiftungszusatzurkunden10) immer wieder Bestimmungen, wonach es dem Beirat obliegt, die Vergütung des Stiftungsvorstands festzusetzen. Und auch in all jenen betroffenen Fällen, in denen eine Sanierung verunglückter Regelungen durch Ausübung des stifterlichen Änderungsrechts nach § 33 PSG pro futuro möglich ist, stellt sich möglicherweise die (hier allerdings nicht weiter im Detail erörterte) Frage des rechtlichen Schicksals von in der Vergangenheit nach den Festsetzungen von (aufsichtsratsähnlichen) Beiräten womöglich nicht rechtskonform ausbezahlten Vorstandsvergütungen.11)

B. § 19 PSG: Meinungsstand und offene Fragen § 19 Abs 1 PSG bestimmt, dass, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, den (rechtsgül4) Vgl dazu insb OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 5) Vgl Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011, 166; Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 (250). 6) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120 (Wrann) = ZFS 2013, 129 (Hochedlinger) = GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683. 7) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21. 8) Vgl dazu N. Arnold, Der Beirat einer Privatstiftung, AR aktuell 2005, H 5, 25. 9) Ausführlich zum „aufsichtsratsähnlichen Beirat“ N. Arnold, PSG3 § 14 Rz 67 mwN. 10) Die Möglichkeit, Vergütungsregelungen ausschließlich in der Stiftungszusatzurkunde zu treffen (N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 7), brachte es mit sich, dass diese Bestimmungen im Zuge der Eintragung von Stiftungen im FB von den Gerichten in aller Regel nicht geprüft wurden. 11) Nach höchstgerichtlicher Judikatur ist eine nachträgliche Festsetzung eines (bereits unzulässigerweise) ausbezahlten Vorstandshonorars im Wege einer entsprechenden Änderung der Stiftungserklärung zulässig (vgl OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 [Hochedlinger] = GesRZ 2011, 53 [Kalss] = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773). Ist eine Änderung der Stiftungserklärung nicht (mehr) möglich, so ist wohl der Weg anzuraten, die bereits (allenfalls) zu Unrecht bezogene Vergütung vom Gericht im Nachhinein nach § 19 Abs 2 PSG (in dieser Höhe) auf Antrag bestimmen zu lassen.

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ÖSTERREICH]

tig bestellten)12) Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren ist. Nach Abs 2 leg cit ist die Höhe dieser Vergütung, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, vom Gericht („auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds“) festzusetzen.13) Eine solche gerichtliche Bestimmung der Vorstandsvergütung nach § 19 Abs 1 PSG (die vor allem für ehemalige Vorstandsmitglieder von Vorteil sein kann)14) kommt in der Praxis allerdings – jedenfalls bis dato – eher selten vor.15) Grund dafür ist vermutlich die Tatsache, dass die Festsetzung der Vorstandsvergütung durch das Gericht anhand der in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien eine von vielen Stiftern nicht gewünschte Oﬀenlegung von Stiftungsinterna (arg „Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“) erfordern würde.16) Ein Großteil der Stifter macht daher von der in § 19 PSG ausdrücklich genannten Möglichkeit Gebrauch, die Vorstandsvergütung anders als vom Gesetzgeber in § 19 PSG vorgesehen zu regeln. Inwieweit ist die Bestimmung des § 19 Abs 1 und 2 PSG aber tatsächlich dispositiv? Sowohl Abs 1 leg cit, welcher den Anspruch auf Vergütung und die Kriterien für deren Bemessung regelt, als auch Abs 2 leg cit, welcher das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vorsieht sowie die Frage der Antragslegitimation zum Gegenstand hat, sind dem eindeutigen Wortlaut nach (arg „soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist“) nachgiebiges Recht. Ist es folglich möglich, die in Abs 1 leg cit genannten Kriterien zur Festsetzung der Vorstandsvergütung abzuändern, jedoch das Gericht als in Abs 2 leg cit genannte, die Vergütung festsetzende Stelle beizubehalten? Oder kann umgekehrt die Vergütungsregelung des Abs 1 beibehalten, jedoch anstelle des Gerichts eine andere (stiftungsinterne oder -externe) Stelle zur Bestimmung des Vorstandshonorars 12) Zum Vergütungsanspruch eines unwirksam bestellten Vorstandsmitglieds Csoklich, Folgen der OGH-Entscheidung zum Begünstigteneinﬂuss beim aufsichtsratsgleichen Beirat, PSR 2010, 4 (16). 13) Zur Bestimmung der Vorstandsvergütung anhand der in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien Kunz/Liemberger, Zur Vergütung des Stiftungsvorstandes, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) 815 (829). 14) Zum einen ist diesfalls eine inhaltliche Auseinandersetzung des früheren Vorstands mit einer allfälligen stiftungsinternen Stelle, welche die Vergütung bemessen soll, oder mit dem nunmehrigen Vorstand, der für die Auszahlung der Vergütung verantwortlich ist, uU entbehrlich; zum anderen ist nach jüngster Judikatur klargestellt, dass auch einem ehemaligen Vorstandsmitglied Antragslegitimation (jedenfalls im Hinblick auf die ihm selbst zustehende Vergütung) nach § 19 Abs 2 PSG zukommt (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120 [Wrann] = ZFS 2013, 129 [Hochedlinger] = GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683) und das Gericht „nicht auf die bloße Bestimmung der Entlohnung beschränkt ist, sondern einen in das Stiftungsvermögen vollstreckbaren Exekutionstitel zu schaffen hat.“ (so jedenfalls OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110). 15) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (825). 16) Vgl dazu Wrann, PSR 2013, 120 (122); Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 (250). In 6 Ob 20/13 d spricht der OGH iZm der Bestimmung der Vorstandsvergütung sogar ausdrücklich von Umständen wie dem „Umfang und die Zusammensetzung des zu verwaltenden Vermögens, das mit der Vorstandstätigkeit verbundene Risiko und die Lage der Privatstiftung“, deren „Geheimhaltung im Interesse der Privatstiftung liege.“ (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120 [Wrann] = ZFS 2013, 129 [Hochedlinger] = GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683).

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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berufen werden? Kann der Stifter die in Abs 2 leg cit geregelte Antragslegitimation einschränken oder ausweiten?17) Dem Wortlaut des § 19 PSG nach wären all diese Fragen unzweifelhaft zu bejahen. Gleich eingangs wurde allerdings ausgeführt, dass es bei der im gegenständlichen Zusammenhang immer wieder strapazierten Gestaltungsfreiheit des Stifters sehr wohl die eine oder andere Restriktion abseits des § 19 PSG zu beachten gilt. Angesichts der vorhin skizzierten Brisanz der Thematik ist es daher – vor allem bei der Fülle an Judikatur und insbesondere Literatur zum Privatstiftungsrecht – doch etwas überraschend, wie wenig auf die hier aufgeworfenen Fragen bis dato im Schrifttum eingegangen wurde. Wiewohl hier der Versuch unternommen werden soll, eine Systematik zur Bestimmung der Vorstandsvergütung zu finden, versteht es sich aber doch von selbst, dass eine tiefgehende Auseinandersetzung mit all diesen Fragen den Rahmen dieses Beitrags sprengen würde. An manchen Stellen wird daher lediglich auf im gegebenen Zusammenhang interessierende, jedoch hier nicht abschließend erörterte Rechtsfragen verwiesen werden. Im Schrifttum wird – gleichsam als Stehsatz – regelmäßig ausgeführt, dass der Stifter nach § 19 PSG die Zuständigkeit zur Bestimmung der Vorstandsvergütung (ebenso wie die Kriterien, nach denen sich die Höhe der Vergütung ergeben soll) in der Stiftungserklärung relativ frei festlegen kann.18) Insbesondere kann der Stifter auch überhaupt gleich betraglich die Höhe der Vergütung in der Stiftungsurkunde oder -zusatzurkunde festlegen.19) Der Stiftungsvorstand kann sich diesfalls das für ihn vorgesehene Honorar selbst ausbezahlen, ohne dass es dafür einer gerichtlichen Genehmigung bedarf.20) Dies soll nach Auffassung des OGH auch dann gelten, wenn die Vergütung nach der Stiftungserklärung nicht aus bereits feststehenden, fixen Beträgen besteht, sondern bloß bestimmbar ist, wenn sich also die Höhe der Vorstandsvergütung aus einer in der Stiftungserklärung getroffenen Regelung objektiv eindeutig feststellen lässt. Eine Einbeziehung des Gerichts zur Festsetzung oder Genehmigung der Vorstandsvergütung erübrigt sich daher auch dann, wenn die Stiftungserklärung bspw einen Verweis auf eine Honorarrichtlinie (wie zB AHK oder RATG) enthält, bei der anhand der Art der Tätigkeit einerseits und der aufgewendeten Zeit andererseits das Vorstandshonorar zu berechnen ist. Auch in derartigen Fällen ist der Stiftungsvorstand berechtigt, die Festsetzung seiner Vergütung selbst vorzunehmen. Ob dabei die in Ansatz gebrachten Parameter (wie etwa die Anzahl der geleisteten Stunden) richtig oder nachvollziehbar sind, unterliegt der Kontrolle des Stiftungsprüfers.21) Eine regelmäßige Überprüfung des ausbezahlten Vorstandshonorars durch das Gericht ist jedoch nicht vorgesehen.22) Diese Rechtsauffassung ist für die Praxis durchaus zu begrüßen, nachdem sich in aller Regel weder Stifter noch Stiftungsorgane wünschen, bei der Festsetzung des solcherart vorbestimmten Engelts die Gerichte zu involvieren (deren Interesse auf Bestimmung der Vorstandsvergütung anhand einer Honorarrichtline sich wohl ebenfalls in Grenzen halten wird). Eine solche Auslegung ist jedoch bei systematischer Interpretation 6

des § 19 PSG keineswegs selbstverständlich. Mit der bloßen Nennung einer Honorarordnung zur Festlegung der Vorstandsvergütung – der E 6 Ob 73/99 z lag der Sachverhalt zugrunde, dass in der Stiftungserklärung zur Bestimmung der Vorstandsvergütung zwar eine Honorarordnung genannt war, nicht aber eine Stelle, welche das Entgelt anhand dieser Honorarordnung betraglich festsetzen soll –23) weicht der Stifter schließlich lediglich von der (dispositiven) Regelung des § 19 Abs 1 PSG zur Bemessung der Höhe der Vergütung ab. Das Verständnis des OGH ist es aber offenbar, dass mit einer derartigen (hinreichend konkreten) Regelung in der Stiftungserklärung auch § 19 Abs 2 PSG, welcher eigentlich das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vorsieht, abbedungen wird (mit der Rechtsfolge, dass der Stiftungsvorstand selbst das Vorstandshonorar anhand der vorgegebenen Honorarrichtlinien festzulegen berechtigt ist). Ebenso soll das Gericht laut N. Arnold weder zur Festsetzung noch zur Überprüfung der Vorstandsvergütung befugt sein, wenn die Zuständigkeit zur Festlegung der Vergütung in der Stiftungserklärung einer anderen Stelle als dem Vorstand selbst, also zB dem Stiftungsbeirat übertragen wurde.24) Dies soll im Folgenden – vor allem auch angesichts der E 6 Ob 139/13 d –25) hinterfragt werden. Unter welchen Voraussetzungen und Umständen ist es denn in diesem Lichte wirklich möglich, die Kompetenz der 17) Vgl Hochedlinger, ZFS 2013, 131. 18) Vgl zB Kalss, Der Einfluss von Begünstigten in der österreichischen Privatstiftung, in FS K. Schmidt (2009) 857 (866); Kalss, Grenzen der Einflussnahme von Begünstigten in der Privatstiftung, JEV 2008, 48 (55); Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (821); N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 7. 19) Limberg, PSR 2011, 166; N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 12; Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (831). Vgl auch OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. 20) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586, wobei das Höchstgericht in seiner Begründung auf Cerha/Eiselsberg/Kirschner/Knirsch, PSG, ecolex spezial (1993) 55, verweist. Ebenso OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/ 09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. Dazu für viele N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21 mwN. 21) Vgl auch Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63. 22) Vgl OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586: „Ob allerdings die zur Auszahlung gelangten Honorare den Vorgaben der Stiftungserklärung und den tatsächlichen Tätigkeiten der Vorstandsmitglieder entsprochen haben, ist der gerichtlichen Kontrolle nicht gänzlich entzogen. [. . .] Jedenfalls im Rahmen eines gem § 27 Abs 2 PSG gestellten Abberufungsantrags, in dem insoweit eine grobe Pflichtverletzung behauptet wird, ist die Frage, ob die Honorarabrechnung korrekt erfolgte, durch das Gericht nachzuprüfen.“ Gleiches gilt selbstredend im Falle einer Sonderprüfung nach § 31 PSG (vgl dazu N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21; zu den Voraussetzungen der gerichtlichen Anordnung einer Sonderprüfung gem § 31 PSG vgl OLG Wien 4. 12. 2012, 28 R 136/12 v PSR 2013, 98 = ZFS 2013, 194). Vgl auch OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/ 12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. 23) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586. 24) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21. Vgl auch Cerha/Eiselsberg/Kirschner/ Knirsch, PSG, ecolex spezial (1993) 55; Kalss, Interessenkonflikte in der Privatstiftung, Insichgeschäfte eines Vorstandsmitglieds mit der Privatstiftung gem § 17 Abs 5 PSG, Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8). 25) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT Festsetzung der Vorstandsvergütung einer anderen Stelle als dem Gericht zu übertragen? Des Weiteren ist zu fragen, ob eine solche Stelle die Vorstandsvergütung beschlussmäßig festzusetzen hat oder ob ihr (auch) die Kompetenz zukommen kann, namens der Stiftung mit dem Vorstand einen Anstellungsvertrag (mit Vergütungsregelung) zu schließen. Vor allem aber: Was ist denn mit „Festsetzung der Vorstandsvergütung“ überhaupt gemeint?

C. Beschlussmäßige Festsetzung der Vorstandsvergütung Es ist, soweit ersichtlich, im Grundsätzlichen unbestritten, dass der Stifter in der Stiftungserklärung eine Stelle festsetzen kann, die dazu berufen ist, das Honorar des Stiftungsvorstands mit Beschluss zu bestimmen.26) In diesem Zusammenhang interessiert ua die Frage, wann und für welchen Zeitraum die Vorstandsvergütung von einer solchen Stelle festzusetzen ist. Das Gesetz gibt darüber keine Auskunft. ME kann hier nur eine einzelfallspeziﬁsche Betrachtungsweise weiterhelfen. Selbstverständlich wird es in vielen Fällen schwierig sein, das dem Vorstand gebührende Entgelt im Falle von mit § 19 Abs 1 PSG vergleichbaren Regelungen („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“ etc) im Vorhinein richtig zu bemessen,27) während dies bei jährlichen Pauschalen als Vergütungsbestimmung naturgemäß kein Problem ist. Völlig ausgeschlossen ist allerdings eine ex-ante-Beschlussfassung auch zB bei auf Stundensätzen und Höhe des Stiftungsvermögens basierenden Vergütungsregelungen, etwa bei lt Stiftungsurkunde grds beizubehaltendem und keinen Schwankungen unterliegendem (vermieteten Immobilien-)Vermögen und langjährigem Stiftungsvorstand, nicht.28) Zurückkommend auf die Frage, welcher Stelle die Festlegung der Vorstandsvergütung übertragen werden darf, ist mE zuvorderst zu klären, wovon denn überhaupt in concreto die Rede ist, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung einer Stelle die Aufgabe zur Festsetzung der Vorstandsvergütung überträgt.

1. Bloße „pro-forma-Kompetenz“

Zum einen wäre eine bloße „pro-forma-Kompetenz“ der entsprechenden Stelle denkbar, etwa dann, wenn der Stifter die Höhe der Vergütung eigentlich in der Stiftungserklärung bereits selbst als Pauschalentgelt29) betragsmäßig festsetzt und unbeschadet dessen einem Dritten (zB einem Stiftungsbeirat) die Aufgabe zuweist, die Vergütung jährlich entsprechend festzustellen und sodann zur Auszahlung freizugeben. Ein Beispiel für eine derartige Regelung: Die jährliche Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands beträgt (wertgesichert) E 10.000,– und ist vom Beirat jährlich in den ersten beiden Kalendermonaten für das vorangegangene Jahr zu beschließen. Eine Auszahlung der Vorstandsvergütung vor Beschlussfassung durch den Beirat ist unzulässig. Hier will der Stifter oﬀenbar bloß vermeiden, dass sich der Vorstand vorschnell selbst bedient. Andererseits steht dem Vorstand ein ganz konkreter VergüPSR [2014] 01

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tungsanspruch zu. Dem Beirat obliegt im Wesentlichen die Berechnung des Vorstandshonorars nach der vorgesehenen Wertsicherungsklausel, nicht aber kann der Stiftungsbeirat dabei die Höhe der Vergütung beeinﬂussen. Lediglich der Auszahlungszeitpunkt kann in diesem Bsp vom Beirat (geringfügig) „gesteuert“ werden. Eine Auszahlung des dem Vorstand zustehenden Honorars durch diesen selbst ohne Beiratsbeschluss wäre wohl – auch wenn der Stiftungsvorstand einen Rechtsanspruch auf Vergütung hat und er diese im vorliegenden Fall leicht selbst berechnen könnte –30) rechtsgrundlos und könnte bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden, wenn die Festlegung der Vorstandsvergütung durch eine Stelle (wie hier dem Beirat) nach dem oﬀensichtlichen Stifterwillen ein Wirksamkeitserfordernis für die Vorstandsvergütung darstellen soll.31)

2. Determinierung anhand konkreter Rahmenbedingungen In der Praxis kommt es häuﬁg vor, dass die Höhe der Vorstandsvergütung in der Stiftungserklärung anhand konkreter „Formeln“ vorgegeben ist,32) etwa dann, wenn die Stiftungserklärung einen Verweis auf eine Honorarrichtlinie (wie zB AHK oder RATG) enthält, wonach sich anhand der Art der Tätigkeit der Vorstandsmitglieder einerseits und der aufgewendeten Zeit andererseits deren Honorar objektiv berechnen lässt.33) Gleiches gilt für in der Stiftungserklärung enthaltene (wertgesicherte) Stundensätze.34) Wenn nun die Stiftungserklärung bestimmt, dass bspw der Stiftungsbeirat die Vorstandsvergütung jährlich anhand derartiger (konkret genannter) Parameter zu berechnen und zu beschließen hat, so besteht der 26) Vgl für viele N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18. 27) Vgl dazu Limberg, PSR 2011, 166 (168). 28) Diesbezüglich „großzügig“ insb Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/ Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (825). 29) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (831); keine rechtlichen Bedenken gegen eine solche Regelung haben weiters ua N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 12; Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 64; Limberg, PSR 2011, 166 (167); aA Kalss, GesRZ 2011, 59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164). 30) Vgl dazu OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/ 09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 31) Zollner, Die eigennützige Privatstiftung (2011) 414; vgl auch Kalss/ Zollner, GesRZ 2008, 351 (363). 32) Vgl Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (836). 33) Vgl insb OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/ 09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. 34) So zur gleichgelagerten Problematik bei Rahmenverträgen für Leistungen des Vorstands außerhalb der eigentlichen Vorstandstätigkeit (vgl dazu weiter unten Pkt E.4) Kunz, Rahmenvereinbarungen für anwaltliche Beratung durch den Stiftungsvorstand, in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2007, 113 (121); Csoklich, Rechtsgeschäfte mit und Vergütung von Vorstandsmitgliedern, ZFS 2006, 97 (98). Allgemein zu Stundensatzvereinbarungen Kunz/Liemberger in Gruber/ Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (831).

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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Unterschied zu obiger „pro-forma-Kompetenz“ darin, dass es neben dem „Wertfaktor“ (zB Stundensatz) noch einen weiteren Faktor (insbesondere Anzahl der geleisteten Stunden) zu bestimmen gilt. Durchaus mag es daher in praxi im Einzelfall „Diskussionen“ über die Richtigkeit der in concreto vorgenommenen Berechnung der Vorstandsvergütung geben, insbesondere dann, wenn die derart entgeltfestsetzende Stelle das Ausmaß der vom Vorstand geleisteten Tätigkeit anders „einschätzt“ als der Vorstand selbst oder die besagte Stelle die vom Stiftungsvorstand vorgeblich erbrachten Tätigkeiten überhaupt bestreitet. Derlei lässt sich aber in einem entsprechenden Beweisverfahren (zB nach einer Leistungsklage des Vorstands gegen die Stiftung) klären. Wenngleich also der Beirat als entgeltfestsetzende Stelle im gegenständlichen Fall für den Vorstand durchaus „lästig“ werden kann, ändert dies nichts daran, dass auch hier der Beirat keinen nennenswerten Ermessensspielraum bei der Festlegung der Vorstandsvergütung hat. Der OGH hat bereits mehrfach unter Hinweis auf das Leistungsprinzip den Vorteil solcher Honorarordnungen gegenüber jährlichen Fixbeträgen betont.35)

3. Festlegung anhand von Richtlinien mit Ermessensspielraum Dem Wortlaut mancher Stiftungserklärungen nach zu schließen, haben sich deren Verfasser bei der Regelung der (zumeist in der Zusatzurkunde enthaltenen) Vorstandsvergütung offenbar von § 19 Abs 1 PSG inspirieren lassen, wenn etwa einer Stelle die Aufgabe zuteilwird, die Honorierung der Vorstandstätigkeit anhand sehr allgemein gehaltener Kriterien festzulegen. Mitunter wird dabei die in § 19 PSG enthaltene Formulierung übernommen, wonach „den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung“ zu gewähren ist.36) Von einer ziffernmäßig genauen Determinierung der Vorstandsvergütung kann diesfalls nicht die Rede sein. Der entgeltfestsetzenden Stelle steht bei derartigen Regelungen, wie in der Praxis bei vielen anderen Bewertungsvorgängen auch, zwangsläufig ein Ermessensspielraum zu, welcher eine gewisse „Bandbreite der Vorstandsvergütung“ ermöglicht. Das allerdings ändert nichts daran, dass die entgeltfestsetzende Stelle – ebenso wie das Gericht bei der Bestimmung der Vergütung nach § 19 PSG –37) dazu berufen ist, das dem Vorstand gebührende Honorar transparent und nachvollziehbar festzulegen.38) Dem – mE nicht obligatorischen,39) jedoch vom 35) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 36) Lösungsvorschläge für die Festlegung der Entlohnung anhand dieser Kriterien unterbreiten Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/ Schauer, Vermögensnachfolge 815 (829). 37) Vgl dazu OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110. 38) Zu diesen Kriterien Hochedlinger, PSR 2011, 52 (61); Kalss, GesRZ 2011, 59. 39) Näher dazu zB Limberg, PSR 2011, 166 (167); aA Kalss, GesRZ 2011, 59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164).

OGH40) bereits mehrfach ins Treﬀen geführten – „Leistungsprinzip“41) kann mit derartigen Richtlinien wohl durchaus genüge getan werden. Auch soll in diesem Zusammenhang festgehalten werden, dass es keineswegs für alle im Vorstand vertretenen Personen stets „passende Honorarordnungen“42) geben kann.43) Ein „Freibrief zu Willkür“ ist eine derartige Vergütungsregelung aber jedenfalls nicht.44) Auch bleibt es jedem Stiftungsvorstand unbenommen, die Übernahme seiner Funktion von einer diese allgemeinen Kriterien präzisierenden Anstellungsvereinbarung (s dazu weiter unten Pkt E.) abhängig zu machen.45) Nichtsdestotrotz ist durchaus zuzugestehen, dass solche Vergütungsregelungen zwar ein ex post nachvollziehbares, transparentes und alles andere als willkürliches Ergebnis in puncto Höhe der Vorstandshonorierung zu liefern im Stande sind, jedoch für den Stiftungsvorstand ex ante mitunter schwer auszurechnen sind. Gleiches gilt selbstredend für die entgeltfestsetzende Stelle, die deswegen in vielen Fällen die Vergütung nur im Nachhinein festzulegen bereit ist. Dabei mag es nun vorkommen, dass der Vorstand Kriterien wie „Lage der Privatstiftung“ oder „Wert des gestifteten Vermögens“ anders als die besagte Stelle einschätzt.46) All das ist allerdings bei der vom Gesetzgeber in § 19 PSG vorgesehenen Festsetzung durch das Gericht nicht anders.47) Oﬀensichtlich keine Bedenken hatte der OGH auch in der E 1 Ob 214/09 s,48) welcher der Sachverhalt zugrunde lag, dass der Stifter für vom Vorstand erbrachte Leistungen im Nachhinein die Vergütung in der Stiftungszusatzurkunde (in Ausübung des Änderungsrechts nach § 33 PSG; dazu weiter unten bei Pkt D.3) festsetzte.49) 40) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 41) Ausführlich dazu Kunz/Liemberger, Die Vergütung des Stiftungsvorstandes – Überlegungen zu erfolgsabhängigen Vergütungsmodellen, in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2009, 169. 42) Für eine analoge Anwendung der für RA, StB etc geltenden Stundensätze (und damit wohl auch Honorarordnungen) auf andere im Stiftungsvorstand vertretene Berufsgruppen, wie zB Banker Kunz/ Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (831). 43) Noch in der Regierungsvorlage zum PSG (ErläutRV 1132 BlgNR 18. GP zu § 15 Abs 1 PSG) fand sich übrigens die Bestimmung, dass dem Stiftungsvorstand ein berufsmäßiger Parteienvertreter anzugehören habe. Diese fand aber im Justizausschuss keine Mehrheit und wurde folglich gestrichen (vgl Cerha/Eiselsberg/Kirschner/ Knirsch, PSG, ecolex spezial [1993] 45). 44) So wohl auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 1; Haslwanter, Gedanken zum aufsichtsratsähnlichen Beirat im Lichte der Entscheidung des OGH vom 9. September 2013, 6 Ob 139/13 d, ZFS 2013, 171. 45) Limberg, PSR 2011, 166 (167). 46) Etwas ausführlicher zu dieser Problematik zuvor sowie weiter unten bei Pkt E. 47) Kunz/Liemberger plädieren zwar dafür, die Vorstandsvergütung bereits vor Beginn der Tätigkeit des Vorstands gerichtlich zu beantragen (vgl Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 [825]), doch ist eine genaue Bemessung des dem Vorstand nach § 19 Abs 1 PSG zustehenden Entgelts nach den hiefür gesetzlich vorgegebenen Kriterien vielfach in der Tat wohl nur ex post möglich (näher dazu Limberg, PSR 2011, 166 [168]). 48) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 49) Leider unterschied der OGH in dieser E nicht – jedenfalls nicht in der hiefür gebotenen Schärfe (vgl dazu weiter unten) – zwischen „Vorstandsvergütung“ einerseits und „Entlohnung für über die Vor-

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT 4. Freies Ermessen Schließlich wäre es denkbar, dass der Stifter einer bestimmten Stelle tatsächlich „völlig freies Ermessen“ bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung einräumen will. Es könnte dabei der entgeltfestsetzenden Stelle (wobei sich in der Praxis viele Stifter selbst als diese Stelle eingesetzt haben) sowohl die Möglichkeit eingeräumt werden, dem Vorstand jegliche Vergütung abzusprechen, als auch die Kompetenz, den Vorstand für seine Tätigkeit „fürstlich“ zu entlohnen, wobei lediglich gesetzliche Schranken – wie zB die Inkompatibilitätsbestimmung des § 15 Abs 2 PSG50) oder eine allfällige analoge Anwendung der Gläubigerschutzbestimmung des § 17 Abs 2 Satz 2 PSG – zu beachten wären. Es kann hier bereits vorausgeschickt werden, dass grds niemandem das Recht eingeräumt werden darf, das Vorstandshonorar willkürlich festzulegen, uzw in aller Regel auch dann nicht, wenn dieses zB als Pauschale jährlich im Vorhinein bestimmt wird.51) Zwar weiß diesfalls der Vorstand im Hinblick auf sein Entgelt in den kommenden zwölf Monaten Bescheid, doch wäre das mE angesichts der vom OGH52) geforderten Mindestfunktionsdauer von drei Jahren ein zu kurzer Zeitraum.

D. Die zur Festsetzung der Vorstandsvergütung berufenen „Stellen“ Im Lichte der gebotenen Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands – nach hA darf dieser schließlich nicht zum „bloßen Vollzugsorgan“ degradiert werden – nicht von der Hand zu weisen sind die vom OGH53) und Tei-

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standstätigkeit hinaus erbrachte Leistungen“ andererseits. Zudem dürfte der OGH vornehmlich den bei der Festsetzung der Vergütung durch den Vorstand selbst entscheidenden Aspekt der Interessenkollision im Auge gehabt haben, nicht aber – was jedoch bei der Festsetzung der Vergütung durch Dritte (wie zB dem Stifter) entscheidend ist – die Frage der Unabhängigkeit des Vorstands: „Zum Spannungsfeld des Änderungsrechts zu § 17 Abs 5 PSG ist zu sagen, dass § 17 Abs 5 PSG die Gefahr der Schmälerung des Stiftungsvermögens durch kollusiv handelnde Vorstandsmitglieder verhindern soll. [. . .] Die Aufnahme entsprechender Regelungen in die Stiftungserklärung objektiviert die Entgeltbemessung und schließt Interessenkollisionen aus. [. . .] Enthält die Stiftungserklärung zB einen Verweis auf eine Honorarrichtlinie und lässt sich anhand der aufgewendeten Zeit und Art der Tätigkeit das Honorar objektiv berechnen, erfolgt insoweit eine Objektivierung und bedarf die Auszahlung dieses Betrags keiner gerichtlichen Genehmigung iSd § 17 Abs 5 PSG (6 Ob 73/99 z). Umso mehr muss dies gelten, wenn der Stifter, wie hier, im Nachhinein eine bereits erbrachte und daher in ihrem Umfang bekannte Tätigkeit mit einer betraglich bestimmten Summe honoriert. Damit wird ein über den Fall der E 6 Ob 73/99 z hinausgehendes Maß an Objektivierung erreicht.“ Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 14 mwN. Vgl auch FN 72. Dem Sachverhalt zu OLG Wien 28 R 108/12 a lag zwar eine in der Stiftungszusatzurkunde enthaltene Vergütungsregelung zugrunde, wonach die beiden Stifterinnen das Vorstandshonorar „jeweils zu Beginn eines Jahres als Pauschalbetrag“ festzusetzen hatten, das aber offensichtlich lediglich zur Konkretisierung der dem Vorstand nach der Stiftungszusatzurkunde zustehenden „angemessenen Vergütung im Sinn des Privatstiftungsgesetzes.“ (OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198). Ein Recht zur willkürlichen Entgeltbestimmung kann aus einer derartigen Regelung daher nicht abgeleitet werden. OGH 24. 2. 2011, 6 Ob 195/10 k PSR 2011, 86 = ZFS 2011, 68 (Kalss) = GesRZ 2011, 239 (H. Torggler) = JBl 2011, 321 (Karollus) = ecolex 2011/176, 429 (Rizzi) = RdW 2011/273, 279 = EvBl-LS 2011/102 = GES 2011, 226 = AnwBl 2011, 325 = ZUS 2011/2 = RZ-EÜ 2011/146. OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97 x JBl 1997, 776 (König) = RdW 1997, 534 = ecolex 1997, 941; OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21.

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len des Schrifttums54) geäußerten Bedenken, dass über die einer Stelle allenfalls eingeräumte Kompetenz zur Entgeltfestsetzung unzulässiger Druck auf den Stiftungsvorstand ausgeübt werden könnte. Die Vergütungsfestsetzung darf nicht dazu missbraucht werden, den Stiftungsvorstand wie eine Marionette zu steuern und zu kontrollieren. Welche konkreten Schlussfolgerungen sich nun aus der von Lehre und Rechtsprechung zu Recht postulierten Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands im Hinblick auf dessen Vergütungsregelung ergeben, soll nachstehend aufgezeigt werden.

1. Aufsichtsrat, Beirat Nach soweit ersichtlich bisher ganz hA konnte der Stifter in der Stiftungserklärung dem allenfalls eingerichteten Aufsichtsrat oder dem Stiftungsbeirat als fakultativem Organ iSd § 14 Abs 2 PSG die Kompetenz zur Festsetzung des Vorstandshonorars einräumen,55) wobei der Stifter diese Organe dabei nicht an die gem § 19 Abs 1 PSG maßgeblichen Kriterien („Aufgaben und Tätigkeit der Vorstands“, „Lage der Privatstiftung“) binden musste, zumal ja § 19 Abs 1 PSG eine dispositive Gesetzesbestimmung (arg „soweit in der Stiftungserklärung nicht anders vorgesehen“) darstellt.56) Insofern doch etwas überraschend sind daher die Ausführungen des OGH in 6 Ob 139/13 d57) zur Festlegung der Vorstandsvergütung durch einen (begünstigtendominierten aufsichtsratsähnlichen) Beirat zu sehen, wenn es in Pkt 4.3 der rechtlichen Beurteilung dieser Entscheidung unter Hinweis auf 6 Ob 39/97 x58) zur Problematik wie folgt heißt: „Nach ständiger Rechtsprechung ist die Einrichtung eines nur oder mehrheitlich mit Begünstigten besetzten Beirats einer Privatstiftung außerdem unzulässig, wenn diesem die Befugnis zur Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands ohne Beschränkung auf einen wichtigen Grund oder die Bestimmung von Vergütungen für den Stiftungsvorstand zukommt.“ Ein solcher Leitsatz, insbesondere auch im Hinblick auf die Bestimmung der Vorstandsvergütung durch einen begünstigtendominierten aufsichtsratsähnlichen Beirat, musste nach der (viel kritisierten)59) E 6 Ob 42/ 54) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (61); N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 1; RdW 2014/34, 21. 55) Vgl zB N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15; C. Nowotny in Csoklich/Müller/ Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (822). 56) Näher dazu zB Limberg, PSR 2011, 166 (167). 57) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21. 58) OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97 x JBl 1997, 776 (König) = RdW 1997, 534 = ecolex 1997, 941. Die weiteren vom OGH in 6 Ob 139/13 d in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen erweisen sich in Bezug auf die hier gegenständliche Vergütungsproblematik leider als „Leerverweise“. 59) Vgl zB N. Arnold, Einschränkungen für Begünstigte, begünstigtendominierte Beiräte und Stifter, GesRZ 2009, 348; Rizzi, Weitere Einschränkung der Rechte von Begünstigten einer Privatstiftung, ecolex 2009, 959; Eiselsberg, Stiftungsgovernance: Gewaltenteilung, Unabhängigkeit und ‚Ähnlichkeiten‘, ZFS 2009, 152 (158); Eiselsberg, Stifterrechte, Aufsichtsrat, Beirat – Gesetzesverständnis und Missverständnisse, in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht 2010, 115 (125); Jordis, Kritische Auseinandersetzung mit der ‚Beiratsentscheidung‘, in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht 2010, 73; H. Torggler, ‚Aufsichtsratsähnliche‘ Begünstigtenbeiräte im Lichte der jüngsten Judikatur, Kathrein & Co StiftungsLetter 14/2010, 26; Briem, Auswirkungen der jüngsten OGH-Judikatur auf die Gestaltung von Stiftungserklärungen, PSR 2010, 56; Csoklich, PSR 2010, 4.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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09 h60) eine Zeit lang durchaus erwartet werden,61) nicht länger allerdings mE nach Inkrafttreten des BBG 2011 am 31. 12. 2010, weil mit diesem Gesetz das PSG gerade mit Blickrichtung auf die Befugnisse derartiger Beiräte gegenüber dem Stiftungsvorstand modifiziert und präzisiert wurde, sodass nunmehr ein begünstigtendominierter Stiftungsbeirat Mitglieder der Stiftungsvorstands unter Einhaltung der in § 14 Abs 3 und 4 PSG normierten Voraussetzungen sehr wohl abberufen kann.62) Zwar findet sich im BBG 2011 keine gleiche oder ähnlich gelagerte Bestimmung für die Festsetzung des Vorstandshonorars, doch wurde aus der ratio legis geschlossen, dass die Festlegung des Vorstandshonorars durch einen (begünstigtendominierten) Beirat nicht schlechthin unzulässig sein sollte.63) Auch wenn in 6 Ob 139/13 d dem entscheidungsgegenständlichen (aufsichtsratsähnlichen und begünstigtendominierten) Beirat in der Stiftungsurkunde nicht bloß die „Vergütungskompetenz“, sondern zahlreiche weitere Rechte eingeräumt wurden und daher für den OGH nicht bloß die Frage der Festlegung der Vorstandsvergütung durch (bestimmte) fakultative Stiftungsorgane entscheidungsgegenständlich war,64) scheint das Höchstgericht doch davon auszugehen, dass auch nach Inkrafttreten des BBG 2011 schon alleine die einem mehrheitlich mit Begünstigten besetzten (aufsichtsratsähnlichen) Beirat zugewiesene Aufgabe zur Bestimmung des Vorstandshonorars mit den Vorgaben des PSG – wiederholt bemühte der OGH eine Analogie zu § 23 Abs 2 PSG – nicht in Einklang zu bringen ist. Wie bereits im Schrifttum von zahlreichen Autoren dargelegt, überzeugt ein solcher Analogieschluss nicht.65) Bedauerlicherweise hat es der OGH wie schon in seiner E 6 Ob 42/09 h66) unterlassen, sich mit der überwiegend gegenteiligen Lehre näher auseinanderzusetzen.67) Vor allem stellt sich die Frage, warum es das 60) OGH 5. 8. 2009, 6 Ob 42/09 h PSR 2009, 93 = GesRZ 2009, 372 (Hochedlinger) = ZfS 2009, 189 = GES 2009, 300 (Mager) = wbl 2009/243, 562 = ecolex 2009/379 = NZ 2009/108, 348 = RdW 2009/727, 717 = ZFR 2010/13, 33 = ÖRPfl 2009, H 2, 25. 61) So ausdrücklich Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (824). 62) Vgl für viele N. Arnold, Stiftungsrechtliche Änderungen für Privatstiftungen durch das BBG 2011, GesRZ 2011, 101; Rizzi/Babinek, Neuerungen durch das Budget-Begleitgesetz 2011 – Ein Machtwort des Gesetzgebers im Stiftungsrecht? GES 2011, 423; Gruber, Die Neuerungen im Privatstiftungsrecht, AR aktuell 2011, H 1, 16. 63) Csoklich etwa befürwortet dann, „wenn man schon, wie der OGH, in solchen Kompetenzen gravierende Einflussmöglichkeiten des Beirats auf den Vorstand sieht“, eine analoge Anwendung des § 14 Abs 3 und 4 PSG auf Beschlussfassungen des Beirats zur Vorstandsvergütung (Csoklich, PSR 2013, 179). Hochedlinger vermeint, dass sich die Zulässigkeit der Einräumung einer derartigen Kompetenz bereits aus der in den Gesetzesmaterialien zum BBG 2011 zum Ausdruck kommenden Absicht des Gesetzgebers ergeben sollte (Hochedlinger, PSR 2011, 52 [61]). Auch Reich-Rohrwig verweist iZm OGH 6 Ob 42/09 h und dem BBG 2011 auf den Willen des Gesetzgebers, der „die Würde des OGH geschont hat, indem er nicht ausdrücklich in die Materialen hineingeschrieben hat, dass er dessen Beurteilung [in 6 Ob 42/09 h] ausdrücklich ablehnt.“ (Reich-Rohrwig, zit in „Die Presse“, 19. 12. 2013). 64) Vgl dazu Gruber, Begünstigte im Beirat der Privatstiftung, AR aktuell 2013, H 6, 23. 65) Ausführlich dazu N. Arnold, PSG3 § 14 Rz 67 mwN. Vgl dazu auch FN 59. 66) OGH 5. 8. 2009, 6 Ob 42/09 h PSR 2009, 93 = GesRZ 2009, 372 (Hochedlinger) = ZfS 2009, 189 = GES 2009, 300 (Mager) = wbl 2009/243, 562 = ecolex 2009/379 = NZ 2009/108, 348 = RdW 2009/727, 717 = ZFR 2010/13, 33 = ÖRPfl 2009, H 2, 25. 67) So treffend Csoklich, PSR 2013, 179; ebenso Haslwanter, ZFS 2013, 171.

Höchstgericht gegenständlich nicht bei den in Pkt 4.6 seiner rechtlichen Beurteilung unter Hinweis auf Csoklich68) ohnehin ins Treffen geführten Argumenten belassen hat, dass es – nicht „auch“, wie der OGH meint, sondern richtigerweise „ausschließlich“ – um die „Vorstandsähnlichkeit“ des Beirats geht, „also letztlich um die Frage, ab wann eine – nach herrschender Ansicht unzulässige – ‚Degradierung zu einem bloßen Vollzugsorgan‘ vorliegt.“ In der Tat ist genau das der springende Punkt: Es geht „gar nicht um die Frage, ob und in welchem Ausmaß (aktuell) Begünstigte in einem Beirat vertreten“ sein dürfen, denn eine solche „Degradierung“ ist schließlich stets unzulässig, auch wenn sie durch Nicht-Begünstigte erfolgt. Entscheidend ist die Frage der Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands.69) Ohne folglich dahingehend zu differenzieren, ob ein Beirat mehrheitlich mit Begünstigten besetzt ist oder nicht, ist nun iS obiger Ausführungen iZm der Festsetzung der Vorstandsvergütung zu fragen, welche konkrete Kompetenz dem Beirat in E 6 Ob 139/13 d denn tatsächlich eingeräumt werden sollte. Leider geht dies aus dem Text der Entscheidung nicht hervor, insbesondere fehlen jegliche Ausführungen zum Inhalt der Stiftungszusatzurkunde. Bedenklich wären jedenfalls die Schlussfolgerungen des OGH, wenn sich der Anschein des Entscheidungstextes bewahrheiten sollte, dass erst das Rekursgericht, ohne Einsichtnahme in die Zusatzurkunde, dh ausschließlich auf Grundlage der ihm vorliegenden (geänderten) Stiftungsurkunde,70) über die Zulässigkeit der offenbar dem Beirat zugewiesenen Aufgabe zur Festsetzung der Vorstandsvergütung befand.71) Aber auch eine solche Vorgangsweise bedeutet nicht notwendigerweise, dass die diesbezügliche Entscheidung des Gerichts im Ergebnis unrichtig war: Für den Fall nämlich (aber nur für diesen Fall!), dass die beanstandete Regelung darauf hinauslaufen würde, dass dem Beirat ein Recht zur willkürlichen Festlegung der Vergütung des Stiftungsvorstands eingeräumt wurde, würde der OGH mit seiner Entscheidung im Ergebnis durchaus richtig liegen. Eine Regelung, die dem Stiftungsbeirat als fakultativem Organ iSd § 14 Abs 2 PSG bei der Bestimmung des dem Vorstand zukommenden Honorars völlig freie Hand lässt, ist in aller Regel unzulässig;72) dies allerdings, wie gesagt, unabhängig 68) Csoklich, Folgen der OGH-Entscheidung zum Begünstigteneinfluss beim aufsichtsratsgleichen Beirat, PSR 2010, 4 (7). 69) Hochedlinger, PSR 2011, 52; Csoklich, PSR 2013, 179. 70) Der E 6 Ob 73/99 z hingegen lag der Sachverhalt zu Grunde, dass die Stiftungszusatzurkunde auf entsprechende Honorarordnungen zur Bemessung der Vergütung des Stiftungsvorstands verwies. Der OGH erachtete eine solche Regelung nach Prüfung der Stiftungszusatzurkunde für zulässig (OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586). 71) Mit gutem Grund empfiehlt daher N. Arnold, die Vergütungsregelung aus Transparenz gegenüber dem Firmenbuchgericht in die Stiftungsurkunde aufzunehmen (N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15). 72) Lediglich ausnahmsweise kann diesfalls wohl die Gefahr der „Steuerung des Stiftungsvorstands“ (wie eine „Marionette“) verneint werden; etwa dann, wenn der Stiftungsvorstand (sinngemäß) erklärt, eine „willkürliche Honorarfestsetzung“ in Kauf zu nehmen, dh, keinen Honoraranspruch zu erheben und gegebenenfalls „gerne auch unentgeltlich“ für die Stiftung tätig zu sein. In diesem Sinne wohl auch N. Arnold, wenn dieser ausführt, dass die Festsetzung der Vergütung regelmäßig nur dann als Druckmittel gegenüber dem Vorstand geeignet ist, wenn sie ohne konkrete Vorgaben und nach vollkommen freiem Ermessen nachträglich – und damit wohl „überraschend“ – erfolgt (N. Arnold, PSG3 § 14 Rz 59 bzw § 19 Rz 1). AA offenbar Limberg, PSR 2011, 166 (167).

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT davon, ob der Beirat begünstigtendominiert ausgestaltet ist oder nicht. Wie wäre aber nun die Rechtslage zu beurteilen, wenn sich in der (vom OGH in 6 Ob 139/13 d dem Anschein nach ignorierten) Stiftungszusatzurkunde (zulässige) ergänzende Bestimmungen zu der im Grundsätzlichen in der Stiftungsurkunde enthaltenen Kompetenz des Beirats zur Festsetzung der Vorstandsvergütung ﬁnden? Mit Sicherheit gänzlich unbedenklich wäre vor allem eine Regelung, wie sie weiter oben unter dem Titel der bloßen „pro-forma-Kompetenz“ beispielhaft skizziert wurde. Im Lichte der gebotenen Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands ebenso unproblematisch wäre die Festsetzung der Vorstandsvergütung durch den Beirat anhand einer vorgegebenen Honorarrichtlinie, mit der sich nach Art der Tätigkeit einerseits und der aufgewendeten Zeit andererseits das Vorstandshonorar objektiv berechnen lässt. Für den Vorstand gilt diesfalls aber dennoch Folgendes zu beachten: Auch wenn er sein Honorar bei derart konkreten Vorgaben selbst bestimmen könnte,73) wäre, wie bereits oben bei Pkt C.1 dargelegt, eine Auszahlung seines ihm zustehenden Honorars ohne entsprechenden Beiratsbeschluss als rechtsgrundlos zu qualiﬁzieren und könnte bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden, wenn der in der Stiftungserklärung vorgesehene Beiratsbeschluss nach dem Willen des Stifters ein Wirksamkeitserfordernis für die Vergütung des Vorstands ist (wovon in aller Regel wohl auszugehen sein wird).74) Ebenso könnte eine Stelle wie der Stiftungsbeirat dazu bestimmt werden, das Honorar des Stiftungsvorstands anhand von Bewertungsmethoden und „Formeln“ welcher Art immer zu bestimmen, die zu einem intersubjektiv überprüfbaren Ergebnis führen.75) Dabei zeigt es sich, dass es in der Tat vordringlich um die Aspekte der Transparenz und Nachvollziehbarkeit geht, nicht aber notwendigerweise darum, dass die für die Festlegung der Vorstandsvergütung entscheidenden Parameter auch leistungsbezogen oder drittüblich sind.76) Eine Vergütungsregelung dergestalt, dass etwa der Vorsitzende des Beirats quartalsweise zum Würfeln angehalten ist und die Vorstandsvergütung nach den Bestimmungen der Stiftungserklärung dem Produkt aus E 1.000,– und der vom Beiratsvorsitzenden gewürfelten Augenzahl entspricht, mag für die Praxis wenig sinnvoll sein.77) Eine derartige Regelung ist jedoch, wie bereits an anderer Stelle gefordert, „nachvollziehbar im Sinne eines transparenten und klaren Prozedere“.78) Vor allem aber kann hier von einem vom Willen des Beirats abhängigen (und damit von einem wie eine „Marionette“ gesteuerten) Vorstand mit Sicherheit nicht die Rede sein. Und dies alleine ist mE entscheidend. Was aber ist mit Parametern, die „weicher“ und allgemein gehalten sind? Die bei derartigen „Richtlinien mit Ermessensspielraum“ bestehenden Bedenken wurden bereits dargelegt (s Pkt C.3). Diesen kann auch schwerlich mit dem Argument entgegengetreten werden, dass der Gesetzgeber in § 19 PSG ebensolche Kriterien vorgesehen hat, weil ja bei einer Bestimmung der Vergütung durch das Gericht von einer Gefährdung der Unabhängigkeit des Vorstands nicht ernsthaft die Rede sein kann.79) Dennoch ist eine Festlegung des Vorstandshonorars durch den Stiftungsbeirat auf Basis derPSR [2014] 01

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artiger Parameter mE zulässig, wenn gewährleistet ist, dass die Ermittlung der Vergütung nachvollziehbar und transparent erfolgt.80) Auf obige Ausführungen (Pkt C.3) darf verweisen werden, ebenso auf Pkt E.2 unten, in welchem „zur Vermeidung vom Missverständnissen“ zwischen Vorstand und Beirat eine gemeinsame Konkretisierung unbestimmter Parameter der Vergütungsregelung empfohlen wird. Ferner soll auch an dieser Stelle darauf hingewiesen sein, dass dem Stiftungsvorstand bei unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten zur Klärung bzw Durchsetzung seiner Ansprüche der (streitige) Rechtsweg nicht verschlossen bleibt, dh, der Vorstand, der mit der Festsetzung seiner Vergütung nicht einverstanden ist, könnte eine entsprechende Leistungsklage gegen die Stiftung einbringen. Ein Tätigwerden des Gerichts im außerstreitigen Verfahren, etwa eine (amtswegige oder auf Antrag vorzunehmende) Überprüfung der vom Beirat festgesetzten Vergütung, scheidet allerdings mE aus.81) Auch wird es wohl nicht zulässig (und in manchen Fällen auch nicht möglich)82) sein, in der Stiftungserklärung das Gericht auf Grundlage von § 19 PSG als Schiedsstelle oder Prüfungsinstanz vorzusehen. Letztlich interessiert angesichts der E 6 Ob 139/13 d vor allem noch der Fall, dass der Stifter dem Beirat die Aufgabe zur Festsetzung der Vorstandsvergütung zuweist, ohne jedoch irgendwelche Aussagen zur Bestimmung (der Höhe) der Vergütung zu machen. Muss eine derartige Vorgangsweise als schlechthin unzulässige, 73) So der OGH ausdrücklich in 8 Ob 73/99 z iZm dem dem Stiftungsvorstand eingeräumten Recht, seine Vergütung anhand bestimmter Honorarordnungen zu errechnen und festzulegen (OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586); zust – uzw auch mit Blickrichtung auf die Bestimmung der Vorstandsvergütung durch den Beirat – Briem, GesRZ 2009, 12 [15]); vgl auch OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/ 771, 773. Ein sich auf den ersten Blick anbietender Größenschluss dahingehend, dass die Festsetzung der Vergütung durch einen Beirat mit Hilfe verbindlicher Honorarrichtlinien erst recht zulässig sein muss, wenn es bereits dem Vorstand gestattet ist, sein eigenes Honorar auf diese Weise selbst zu bestimmen, ist allerdings dogmatisch insofern mit Vorsicht zu genießen, weil, wie weiter unten noch näher ausgeführt, die beim Vorstand bestehenden Restriktionen darauf hinauslaufen, Interessenkollisionen hintan zu halten, während es hier beim Beirat um die Problematik der Unabhängigkeit des Vorstands geht. 74) Vgl Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; vgl auch Kalss/Zollner, GesRZ 2008, 351 (363). 75) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (836). 76) Näher dazu Limberg, PSR 2011, 166 (167); aA Kalss, GesRZ 2011, 59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164). 77) Zu den Vorteilen „erfolgsabhängiger Vergütungsmodelle“ vgl insb Kunz/Liemberger in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2009, 169 (180); Müller/Melzer, JEV 2012, 91 (96). 78) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (61). 79) Dazu, dass der OGH in 1 Ob 214/09 s bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch den (begünstigten) Stifter im Wege der Änderung der Stiftungserklärung nicht den Aspekt der Unabhängigkeit des Vorstands im Auge hatte, sondern – unrichtigerweise – seinen Fokus auf Interessenkollisionen beim Vorstand legte s FN 49. 80) Ebenso Kunz/Liemberger, die auch aus Sicht des Stiftungsvorstands die Vorteile einer auf Richtlinien basierenden Vergütung gegenüber starren Berechnungsformeln aufzeigen (Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 [837]; Kunz/Liemberger in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2009, 169 [185]). 81) Vgl auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21. 82) Zu den Grenzen der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch das Gericht s Pkt D.6.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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weil „nicht hinreichend konkrete Vergütungsregelung“ angesehen werden? ME ist das keineswegs der Fall. Wie weiter oben ausgeführt, enthält die nachgiebige Bestimmung des § 19 Abs 1 PSG die vom Gesetzgeber grds vorgesehenen Parameter („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“) zur Festsetzung des Vorstandshonorars. Ebenso dispositiv ist § 19 Abs 2 PSG, welcher das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vorsieht. Wenn also der Stifter in Abweichung von § 19 Abs 2 PSG den Beirat als entsprechende Stelle einsetzt und im Hinblick auf Abs 1 leg cit keine (zulässige) abweichende Anordnung triﬀt, so kann dies in systematischer Betrachtung dieser Bestimmungen doch nur bedeuten, dass nun eben der Stiftungsbeirat anstelle des Gerichts dazu berufen ist, die Vorstandsvergütung nach den in Abs 1 leg cit genannten Kriterien festzusetzen.83) Wie bereits ausgeführt und weiter unten in Pkt E.2 näher dargelegt, sollte der Beirat aufgrund einer solchen Regelung darüber hinaus ermächtigt sein, besagte Kriterien in einer Vereinbarung zu präzisieren.84) Wenn man demnach wie hier die grundsätzliche Zulässigkeit der Festlegung der Vorstandshonorierung auch durch den begünstigtendominierten (aufsichtsratsähnlichen) Beirat bejaht, dann besteht kein Grund dafür, die der E 6 Ob 139/13 d85) zu Grunde liegende Vergütungsregelung – dem Wortlaut der Entscheidung nach eine bloße Zuweisung der Vergütungskompetenz an einen Beirat ohne diesbezüglich weitere Regelungen in der Stiftungsurkunde oder -zusatzurkunde – für unzulässig zu erachten. Für die Praxis ändert diese hier vertretene Schlussfolgerung freilich nichts daran, dass bis zu einer „wirklichen“ höchstgerichtlichen Klärung der zuletzt aufgeworfenen Fragen – die diesbezüglichen Aussagen des OGH in 6 Ob 139/13 d haben im Hinblick auf Vergütungskompetenzen doch den Charakter eines obiter dictum – leider eine gewisse Rechtsunsicherheit herrscht.

2. Begünstigte und sonstige Stellen

Sehr oft ﬁndet man in Stiftungserklärungen Regelungen, nach denen zu Lebzeiten des Stifters dieser selbst die Vergütung des Vorstands festsetzen soll (vgl dazu Pkt D.3) und nach dem Ableben des Stifters (bzw Verlust der Geschäftsfähigkeit, Erreichen eines bestimmen Alters etc) eine bestimmte stiftungsinterne oder -externe Stelle, Sachverständige oder (einzelne) Begünstigte das dem Vorstand zustehende Entgelt bestimmen sollen.86) Nach hA ist es schließlich möglich, durch entsprechende Regelung in der Stiftungserklärung die Zuständigkeit zur Festlegung der Vergütung des Stiftungsvorstands nicht nur dem (allenfalls vorhandenen) Aufsichtsrat der Privatstiftung bzw dem als fakultatives Organ iSd § 14 Abs 2 PSG eingerichteten Stiftungsbeirat zu übertragen, sondern auch sonstigen „Stellen“.87) Eine in diesem Sinne externe Stelle könnte wie gesagt etwa ein Sachverständiger sein.88) Dies wird sich möglicherweise dann als vorteilhaft erweisen, wenn die Vergütung des Vorstands von Kriterien wie etwa dem Wert des gestifteten Immobilienvermögens udgl abhängen soll.89) Wollte man daher, im Gegensatz zu den hier vorhin getroﬀenen Schlussfolgerungen, die Zu12

lässigkeit der Bestimmung der Vorstandsvergütung anhand von allgemeinen, einen gewissen Ermessensspielraum zulassenden Kriterien ausschließlich dem Gericht vorbehalten, dh, die Festsetzung der Vergütung aufgrund von vorgegebenen „Richtlinien mit Ermessensspielraum“ durch andere Stellen für unzulässig erachten, weil damit keine betragsmäßig exakte Determinierung des Honorars gewährleistet sei, so kann dies nur zur Folge haben, dass sämtliche Vergütungsregelungen, die auf Bewertungen des Stiftungsvermögens beruhen, de facto unanwendbar sind, zumal bei solchen Bewertungen immer eine gewisse „Bandbreite“ besteht. Wer, wenn nicht ein (externer oder auch stiftungsinterner) Sachverständiger kann eine solche mitunter komplexe Bewertung vornehmen?90) Im Übrigen kann zur Frage der Zulässigkeit der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch „sonstige Stellen“ auf die Überlegungen im vorherigen Pkt D.2 verwiesen werden, nachdem der den Ausführungen zum Beirat als entgeltfestsetzender Stelle innewohnende, entscheidende Grundgedanke, dass der Vorstand einer Privatstiftung nicht zum „bloßen Vollzugsorgan“ degradiert werden darf, unterschiedslos auch hier gilt.91) Ergänzend sei lediglich angemerkt, dass Stellen, die in der Stiftungserklärung zur Bestimmung der Vorstandsvergütung vorgesehen sind, selbstverständlich auch die hiefür erforderlichen Informationen erhalten müssen. Einer besonderen Vorkehrung in der Stiftungserklärung bedarf es dazu mE aber nicht, uzw auch dann nicht, wenn die betreﬀenden Stelle nicht als Organ der Stiftung anzusehen ist.92) Vielmehr ergibt sich 83) Vgl auch Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164): „Enthält die Stiftungserklärung allein eine Zuständigkeitserklärung über die Vergütungsentscheidung und sieht sie keine materiellen Kriterien für die Festlegung der Vergütung vor, so muss sich der Stifter oder ein sonstiges dazu berufenes Organ (zB Beirat) oder eine sonstige Stelle an den in § 19 Abs 1 PSG niedergelegten Parametern der Aufgabenerfüllung durch das Stiftungsvorstandsmitglied und an der Lage der Privatstiftung orientieren.“ 84) Beschränken sich etwa die Leistungen des (vom Gericht nach § 17 PSG bestellten) RA als Vorstandsmitglied im Wesentlichen auf anwaltliche Leistungen, so kann als Orientierungshilfe für die Entgeltbemessung der Rechtsanwaltstarif herangezogen werden (OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110). 85) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21. 86) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (822). 87) So ausdrücklich C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181); Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (822). 88) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15. 89) Limberg etwa nennt Honorarregelungen, die eine Vergütung in Höhe von „0,1% vom Stiftungsvermögen“ vorsehen, als Bsp für eine zulässige Ausgestaltung (Limberg, PSR 2011, 166); aA wohl Kalss, GesRZ 2011, 59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164). 90) Zur Frage, ob es zulässig ist, dem Gericht die Festsetzung der Vorstandsvergütung an Hand von Bewertungsformeln aufzubürden s Pkt D.6. 91) ME sollte einer solchen Stelle ebenso wie Stiftungsorganen die Legitimation zur Antragstellung auf gerichtliche Abberufung von Vorstandsmitgliedern nach § 27 PSG zukommen; dies jedenfalls dann, wenn sich der Stiftungsvorstand mehr an Honorar ausbezahlt, als die in der Stiftungserklärung zur Entgeltfestsetzung berufene Stelle bestimmt hat (vgl dazu Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 415; N. Arnold, PSG3 § 27 Rz 28 mwN). 92) Die bloße Zuständigkeit zur Bestimmung der Vorstandsvergütung verleiht einer Stelle noch nicht Organqualität (N. Arnold, PSG3 § 19

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT ein entsprechendes Auskunfts- und Einsichtsrecht in diesen Fällen zwingend aus der zugewiesenen Kompetenz zur Festsetzung des Vorstandshonorars. Nach diesen Grundsätzen können den obigen Ausführungen zufolge auch die Begünstigten (bzw einzelne Begünstigte) in der Stiftungserklärung als Stelle, denen die Aufgabe der Festsetzung der Vorstandsvergütung zugewiesen ist, fungieren.93)

verbunden ist, wird dieser seine Funktion vorzeitig (aus wichtigem Grund) zurücklegen können.103) IZm Verträgen zwischen Vorstand und Stiftung wird weiter unten aufgezeigt werden, dass selbst eine solche allfällig mögliche Änderung der Vergütungsregelung durch den Stifter den Vorstand dann nicht betriﬀt, wenn sein Honorar für die Dauer seiner Funktionsperiode vertraglich abgesichert ist (vgl dazu Pkt E).

3. Stifter

4. Stiftungsvorstand

Auch für den Stifter, der sich in der Stiftungserklärung das Recht zur Festsetzung der Vorstandsvergütung vorbehalten hat,94) gilt grds nichts anderes als für die vorhin genannten Stellen und Organe,95) zumal der Stiftungsvorstand in seiner operativen Tätigkeit auch vom Stifter selbst unabhängig sein muss.96) Der Stifter darf daher ebensowenig wie andere Stellen die Vergütung des Vorstands willkürlich bestimmen. Dieses Willkürverbot gilt, wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, auch iZm der Ausübung des dem Stifter allenfalls vorbehaltenen Änderungsrechts nach § 33 PSG,97) welches nicht dazu missbraucht werden darf, den Vorstand wie eine Marionette zu lenken. Des Weiteren – und völlig losgelöst vom Postulat der Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands – wäre es mE unzulässig, den (bereits durch Tätigkeit für die Stiftung erworbenen) Vergütungsanspruch des Vorstands rückwirkend einzuschränken oder gar zu beseitigen, indem etwa der Stifter die zum Zeitpunkt der Vorstandsbestellung gültige Vergütungsregelung der Stiftungserklärung dahingehend ändert, dass der Stiftungsvorstand „ab sofort“98) unentgeltlich für die Stiftung tätig zu sein habe.99) Auch wenn der Vorstand nach Rechtsansicht des OGH bis zur Bestimmung der Vorstandsvergütung durch das Gericht (welches immer dann nach § 19 Abs 2 PSG tätig wird, wenn sich in der Stiftungserklärung keine Vergütungsregelung findet) keinen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Honorars hat,100) und dieser Grundsatz auch im Falle der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch andere Stellen als das Gericht gilt,101) hat der Stiftungsvorstand mE doch bereits ein entsprechendes – einseitig nicht widerrufbares – Anwartschaftsrecht auf Auszahlung seines (auf gesetzlicher Grundlage bzw nach Maßgabe der Bestimmungen der Stiftungserklärung zu bestimmenden) Honorars für seine bisherige Tätigkeit erworben. Die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen der Stifter das Entstehen weiterer, künftiger Ansprüche des Vorstands in Ausübung des stifterlichen Änderungsrechts pro futuro verhindern kann, würde eine tiefergehende Analyse verdienen. Aber auch wenn man von der Prämisse ausgeht, dass es dem Stifter – sofern die entsprechende Änderung der Stiftungserklärung im Einzelfall nicht als Rechtsmissbrauch zum Zwecke der Steuerung des Stiftungsvorstands anzusehen ist102) – grds unbenommen bleibt, mit einen derartigen Eingriff die die Vorstandsvergütung betreffenden Bestimmungen zu ändern, können auf diesem Weg bereits erworbene Anwartschaftsrechte des Vorstands wie gesagt nicht rückwirkend eingeschränkt oder beseitigt werden. Wenn die neue Vergütungsregelung für die Zukunft mit erheblichen Nachteilen für den Vorstand

Bei der Frage der Zulässigkeit der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch den Stiftungsvorstand selbst sind es mE andere Kriterien, die ausschlaggebend sind.104) Klarerweise geht es hier nicht um die mögliche Gefährdung der Unabhängigkeit des Vorstands, sondern darum zu verhindern, dass die Privatstiftung zum „Selbstbedienungsladen“ des Vorstands wird.105) In diesem Sinne ist es mE nicht nur untersagt, dem Vorstand vollkommen freies Ermessen bei der Festlegung seines Honorars einzuräumen; auch eine Festsetzung seiner Vergütung anhand der in § 19 Abs 1 PSG genannten (bzw anhand anderer sehr allg gehaltener) Kriterien ist mE nicht möglich. Während nämlich bei einer solchen Entgeltfestsetzung durch den Beirat keineswegs gesagt ist, dass damit der Vorstand zum bloßen Vollzugsorgan degradiert wird, folglich durchaus argumentiert werden kann, dass die Unabhängigkeit des Vorstands aufgrund einer Vergütungskompetenz zB des Beirats anhand von Richtlinien mit Ermessensspielraum nicht akut gefährdet ist, sind einer selbständigen Honorarbestimmung durch den Stiftungsvorstand In-

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Rz 17; C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 [157]; aA H. Torggler in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Gestaltungsmöglichkeiten 61 [71]). 93) Vgl auch Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; Kalss/Zollner, Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Begünstigten – Gestaltungsmöglichkeiten des Stifters, GesRZ 2008, 351 (362); Kalss in FS K. Schmidt 857 (866); Kalss, JEV 2008, 48; Kalss/Müller, Die Stiftung als Instrument der Vermögensweitergabe, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) 705 (765). 94) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (822). 95) S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181). 96) Vgl Hochedlinger, PSR 2011, 52. 97) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (60). 98) Nach der Judikatur des OGH würde es dabei in zeitlicher Hinsicht einen Unterschied machen, ob der Eingriff des Stifters in der Stiftungsurkunde oder in der Zusatzurkunde erfolgt, weil der Eintragung der Änderung im ersten Fall konstitutive, im zweiten Fall deklarative Wirkung zukommen soll (OGH 7. 5. 2002, 7 Ob 53/02 y GesRZ 2002, 214 = RdW 2002/496, 532 = ecolex 2002/352 = JBl 2002, 727 = GES 2002, 79 [Diregger]); näher dazu N. Arnold, PSG3 § 33 Rz 71. 99) Dazu, dass es grundsätzlich durchaus zulässig ist, ein unentgeltliches Wirken des Stiftungsvorstands in der Stiftungserklärung vorzusehen N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 6; Limberg, PSR 2011, 166; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013/23 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. Vgl dazu auch den Sachverhalt (Vergütungsregelung in der Zusatzurkunde) zu OLG Wien 27. 5. 2013, 28 R 14/ 13 d, 28 R 15/13 a PSR 2013, 128 (Zollner) = ZFS 2013, 141 (Zanger) = AnwBl 2013, 683. 100) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120 (Wrann) = ZFS 2013, 129 (Hochedlinger) = GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683. 101) Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; vgl auch Kalss/Zollner, GesRZ 2008, 351 (363). 102) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (60). 103) Zur Amtsniederlegung des Vorstands N. Arnold, PSG3 § 15 Rz 125; S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181). 104) Vgl FN 49. 105) Vgl Csoklich, ZFS 2006, 97 (98).

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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teressenkollisionen gerade zu immanent. Anders gewendet: Einer derartigen Entgeltfestsetzung durch den Vorstand selbst steht das allgemeine Verbot des Selbstkontrahierens entgegen, uzw auch dann, wenn man § 19 PSG als lex specialis zu § 17 Abs 5 PSG betrachten will (s dazu unten Pkt E).106) Sehr wohl ist es jedoch nach höchstgerichtlicher Judikatur möglich, dass der Vorstand bei entsprechender Ermächtigung in der Stiftungserklärung sein Honorar anhand genau determinierter Honorarrichtlinien oder vorgegebener Stundensätze selbst „errechnet“.107) Weil diesfalls „die Gefahr einer Schädigung durch eine Überbewertung der Leistungen des Vorstandsmitglieds wesentlich verringert“ ist,108) unterliegt die (laufende) Kontrolle der dabei vom Vorstand in Anschlag gebrachten Leistungen nicht dem Firmenbuchgericht,109) sondern dem Stiftungsprüfer110) (bzw vielfach auch dem Stiftungsbeirat, wenn ein solcher als Organ eingerichtet ist und diesem entsprechende Kontrollkompetenzen111) eingeräumt wurden). Erst recht zulässig sind damit Regelungen, wie sie weiter oben (s Pkt C.1) unter dem Titel der bloßen „pro-forma-Kompetenz“ vorgestellt wurden. Wie aber ist zu verfahren, wenn eine Regelung in der Stiftungserklärung dem Stiftungsvorstand das Recht zur Festsetzung der eigenen Vergütung einräumt, ohne aber (hinreichend determinierte) Kriterien zur Höhe des Honorars vorzugeben? Die Vorgangsweise, dem Vorstand nun sein Honorar einfach anhand der in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien selbst festsetzen zu lassen, ist ja obigen Ausführungen zufolge nicht möglich. Eine Selbstberechnung des Vorstandshonorars auf Basis von Richtlinien mit Ermessensspielraum ist wie gesagt unzulässig. Wie weiter unten ausführlicher dargelegt (s Pkt E.1), hat der Stiftungsvorstand diesfalls grds die Wahl, das Gericht nach § 19 PSG zur Bestimmung der Vorstandsvergütung anzurufen oder aber im Hinblick auf sein Honorar eine Vereinbarung nach § 17 Abs 5 PSG zu suchen.112) Gleiches wird für den Fall gelten, dass in der Stiftungserklärung zwar der Vorstand zur Bestimmung seiner Vergütung berufen ist, jedoch die Stiftungserklärung zur Höhe bzw Festsetzung des Entgelts nichts aussagt. Als „Sonderproblem“ iZm Vergütungsregelungen wird im Schrifttum die Frage der Änderung der in 106) Vgl dazu auch Limberg, PSR 2011, 166 (167). 107) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/ 771, 773; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. Gleiches gilt selbstredend für den Fall, dass die Höhe besagter Stundensätze nach den Bestimmungen der Stiftungserklärung dem Vorstand zur Selbstberechnung seines Honorars von einer „Stelle“ vorgegeben wird (vgl Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 415). 108) So S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (182). 109) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21; Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/ Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (835). 110) Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63. 111) Jedenfalls ist es jedem Stiftungsorgan (und jedem seiner Mitglieder) möglich, bei Gericht die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 31 PSG zu beantragen (vgl auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21). 112) Vgl dazu auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (182); Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; aA Limberg, PSR 2011, 166 (169).

der Stiftungserklärung enthaltenen Vergütungsregelung durch den Vorstand „zur Anpassung an geänderte Verhältnisse“ (§ 33 Abs 2 Satz 2 PSG) diskutiert; dies vor allem vor dem Hintergrund manchmal vergessener Wertsicherungsklauseln bei in der Stiftungserklärung zur Entgeltbemessung vorgesehenen Stundensätzen.113) Weil § 33 Abs 2 PSG an das Tatbestandsmerkmal der „geänderten Verhältnisse“ hohe Ansprüche setzt,114) werden solche Änderungen der Stiftungserklärung (welche der Genehmigung des Gerichts bedürfen) in der Praxis eher selten sein.115) Im Schrifttum bejaht wird eine Änderung der Vorstandsvergütung durch den Stiftungsvorstand (mit Genehmigung des Gerichts)116) jedenfalls für den Fall, dass es ohne angemessene (zeitgemäße) Honorierung der Vorstandstätigkeit nicht (mehr) möglich ist, entsprechend geeignete Vorstandsmitglieder zu ﬁnden.117) Eine „attraktive“ Entlohnung des Vorstands ist schließlich vielfach elementare Voraussetzung für das Funktionieren der Privatstiftung.118) Durchaus denkbar ist es aber auch, dass eine nicht absehbare Judikatur(wende) die Funktionsfähigkeit einer Privatstiftung gefährdet und eine „Anpassung an geänderte Verhältnisse“ erforderlich macht.119) Handelt es sich folglich vielleicht auch bei 6 Ob 139/ 13 d120) – uzw auch mit Blickrichtung auf die Thematik der Festsetzung der Vorstandsvergütung – um eine solche nicht absehbare oberstgerichtliche Entscheidung? ME könnte diese Frage im Einzelfall durchaus – unbeschadet des gleichlautenden obiter dictum in 113) Vgl zB Limberg, PSR 2011, 166 (170); N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 22. Für die Möglichkeit eines gerichtlichen Eingriffs nach § 19 PSG in derartigen Fällen offenbar C. Nowotny in Csoklich/Müller/ Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); dagegen Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (835). 114) Eine Änderung der Vergütungsregelung der Stiftungserklärung ist selbstredend nicht erforderlich, wenn diese „zweckentsprechend“ ausgelegt werden kann (vgl dazu OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198). 115) Die Judikatur des OGH zum Tatbestandsmerkmal der „geänderten Verhältnisse“ ist sehr einzelfallbezogen (vgl dazu auch Rizzi, ecolex 2013, 1084); mE sehr „großzügig“ (unter Berufung auf den „hypothetischen Stifterwillen“) OGH 25. 3. 2004, 6 Ob 187/03 y EvBl 2004/157 = GES 2004, 240 (N. Arnold) = ecolex 2004/373, 796 = RdW 2004/ 486; „strenger“ dagegen – offenbar anknüpfend an die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl dazu Müller, Änderung, Widerruf und Beendigung der Privatstiftung, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG, 267 [272]); OGH 29. 4. 2004, 6 Ob 7/04 d SZ 2004/64 = GesRZ 2004, 329 = GES 2004, 343 (N. Arnold) = ecolex 2004/413 = RdW 2004/487, 542 = RZ-EÜ 2004/152 = wbl 2005/19, 41 = NZ 2005, Ps 4. 116) Die im Schrifttum nicht einheitlich beantwortete Frage, ob sich das Genehmigungserfordernis auch auf die Zusatzurkunde erstreckt, bejahend OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 57/13 w PSR 2013, 124 = GES 2013, 301 = ZFS 2013, 137 = ecolex 2013, 444, 1084 (Rizzi) = RdW 2013/402, 390. 117) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 22; Limberg, PSR 2011, 166 (170). 118) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (822). 119) Jedenfalls zeigte sich die Lehre bei der Frage der Zulässigkeit von Änderungen von Stiftungserklärungen durch den Vorstand „zur Anpassung an geänderte Verhältnisse“ infolge OGH 6 Ob 42/09 h („Beiratsentscheidung“) durchwegs „aufgeschlossen“. Vgl insb C. Nowotny, Privatstiftungen „in troubles“, RdW 2009/797, 834; Csoklich, Folgen der Beirats-Entscheidung des OGH, Kathrein & Co Stiftungsletter 2010/14, 13 (16); N. Arnold, Einschränkungen für Begünstigte, begünstigtendominierte Beiräte und Stifter, GesRZ 2009, 248 (356); vgl auch Kalss, Stiftungsrechtliche Maßnahmen der Vermögenszuteilungen in oder durch die Privatstiftung, in FS Woschnak (2010) 235 (238). 120) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT 6 Ob 39/97 x,121) denn wie vorhin aufgezeigt, ging die ganz überwiegende Lehre wohl von einer diesbezüglichen Änderung der Rechtslage durch das BBG 2011 aus – dann bejaht werden, wenn die nunmehrige Entscheidung des Höchstgerichts tatsächlich (entgegen der hier vertretenen Auﬀassung) so zu verstehen ist, dass eine in der Stiftungserklärung erfolgte Zuweisung der Vergütungskompetenz an einen (begünstigtendominierten?) Beirat als unwirksam angesehen werden muss und die an deren Stelle tretende Gesetzesbestimmung des § 19 PSG Schwierigkeiten mit sich bringt, geeignete Vorstandsmitglieder für die betr Privatstiftung zu ﬁnden.

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dargelegt, auch dann, wenn der Stiftungsvorstand sein Entgelt bei derart konkreten Vorgaben selbst bestimmen könnte, sofern der in der Stiftungserklärung für die Bemessung des Vorstandshonorars vorgesehene Gerichtsbeschluss als Wirksamkeitserfordernis für die Vergütung des Vorstands anzusehen ist. Sieht schließlich die Stiftungserklärung das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vor, ohne eine (zulässige) Regelung zur Bestimmung der Vorstandsvergütung zu treﬀen, ist das Gericht dazu berufen, nach den im Gesetz, mithin nach den in § 19 Abs 1 PSG hiefür vorgesehenen Kriterien die Vergütung festzulegen.

7. Keine oder „unzulässige“ Stelle 5. Stiftungsprüfer Nicht zulässig ist es, dem Stiftungsprüfer die Aufgabe zur Bestimmung der Vorstandsvergütung zu übertragen, weil dieser in seiner Prüftätigkeit sodann seine eigene Festsetzung kontrollieren müsste.122)

6. Gericht Schließlich ist es denkbar, dass der Stifter in der Stiftungserklärung ausdrücklich das Gericht als Stelle zur Entscheidung über das Vorstandshonorar bestimmt. Anders als bei der Festsetzung des Honorars durch eine andere Stelle der Fall, stellt der entsprechende Beschluss des Gerichts für den Vorstand einen Exekutionstitel dar.123) Die bereits eingangs aufgeworfene Frage, ob es zulässig ist, in der Stiftungserklärung lediglich in Abweichung von § 19 Abs 1 PSG, jedoch unter Beibehaltung der in § 19 Abs 2 PSG gesetzlich getroﬀenen Anordnung, das (Firmenbuch-)Gericht zur Festsetzung der Vorstandsvergütung anhand irgendwelcher Bewertungsformeln (zB „0,1% des aktuellen Werts des gestifteten Immobilienvermögens“124)) heranzuziehen, kann hier leider nicht vertieft werden, würde aber mE eine nähere Auseinandersetzung verdienen. Es sei lediglich daran erinnert, dass eine Gerichtszuständigkeit bei rein systematischer Interpretation der Bestimmung des § 19 PSG alles andere als abwegig wäre.125) Dennoch muss mE bezweifelt werden, dass es Aufgabe der Gerichte sein kann, für Stiftungen zB Immobilien- oder Unternehmensbewertungen vorzunehmen, um nach derartigen Vorgaben Vorstandsvergütungen festsetzen zu können. Sofern allerdings eine dem Gericht zur Entgeltbemessung in der Stiftungserklärung vorgegebene Richtlinie mit den in § 19 Abs 1 PSG genannten Eigenschaften („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“) vergleichbar ist, darf wohl im Lichte der Bestimmung des § 19 Abs 2 PSG kein Grund für das Gericht bestehen, die Festsetzung des Vorstandshonorars zu verweigern. Umso mehr muss dies gelten, wenn die Stiftungserklärung das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vorsieht und das Honorar des Stiftungsvorstands anhand genauer Vorgaben (Pauschalhonorar, aber auch konkrete Rahmenbedingungen wie vorgegebene Stundensätze oder Honorarrichtlinien) bestimmt werden soll. Eine selbständige Auszahlung des Honorars durch den Vorstand ohne Gerichtsbeschluss wäre diesfalls nach stRsp unzulässig,126) uzw, wie bereits oben bei Pkt C.1 und D.1 PSR [2014] 01

Für den Fall, dass sich in der Stiftungserklärung zwar eine Regelung zur (Bestimmung der) Höhe der Vorstandsvergütung, jedoch keine Stelle zur beschlussmäßigen Festsetzung dieser Vergütung findet, spricht sich N. Arnold unter Berufung auf die Rechtslage im GmbH-Recht offenbar dafür aus, dass diesfalls diejenige Stelle das Vorstandshonorar festsetzen möge, der in der Stiftungsurkunde die Kompetenz zur Bestellung von Vorstandsmitgliedern zugewiesen ist.127) Bedauerlicherweise liegt, soweit ersichtlich, dazu noch keine Judikatur vor. Rechtspolitisch wäre dieser Ansatz mE aber grds zu begrüßen. Ob man dieser Rechtsauffassung allerdings de lege lata folgen kann, darf doch bezweifelt werden. Schließlich hat das PSG, anders als das GmbHG, mit § 19 leg cit für den Fall, dass in der Stiftungserklärung keine Stelle zur Festsetzung der Vorstandsvergütung vorgesehen ist, ausdrücklich Vorkehrung getroffen (indem Abs 2 leg cit die Festsetzung des Vorstandshonorars durch das Gericht vorsieht),128) außerdem ist die Rechtslage mE insofern anders gelagert, weil die Kompetenz zur Geschäftsführerbestellung bei der GmbH nach hL zwingend bei den Gesellschaftern liegt, die diese Aufgabe, anders als der Stifter einer Privatstiftung mit entsprechender Regelung in der Stiftungserklärung, nicht anderen Organen und Stellen delegieren können.129) Möchte man nichtsdestotrotz die Kompetenz der den Vorstand gemäß Stiftungsurkunde bestellenden Stelle zur Festsetzung der Vorstandsvergü121) OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97 x JBl 1997, 776 (König) = RdW 1997, 534 = ecolex 1997, 941. 122) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15 mwN; C. Nowotny in Csoklich/ Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181). 123) OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110. 124) Vgl dazu Limberg, PSR 2011, 166. 125) Für den umgekehrten Fall – dh, Festsetzung einer Stelle in Abweichung zu § 19 Abs 2 PSG, jedoch ohne materielle Kriterien für die Festlegung der Vergütung in der Stiftungserklärung vorzusehen – gilt jedenfalls, dass die benannte Stelle bei der Bemessung des Honorars nach § 19 Abs 1 PSG vorzugehen hat (so auch Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 [164]; näher dazu FN 83). 126) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120 (Wrann) = ZFS 2013, 129 (Hochedlinger) = GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683. 127) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18 mit Verweis auf Reich-Rohrwig, GmbH I2 (1997) Rz 2/77. 128) Vgl auch Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 61. 129) Vgl Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube, WK GmbH (2013) § 15 Rz 25 mwN.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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tung bejahen, so kann auf obige Ausführungen verwiesen werden (s daher zB Pkt D.1, wenn der Beirat dazu bestimmt ist, den Vorstand zu bestellen etc), wobei es in der Praxis wohl eher selten vorkommen wird, dass die Stiftungsurkunde zur Vorstandsbestellung eine bestimmte Stelle bzw ein Kooptierungsrecht130) vorsieht und sich in der Stiftungserklärung Bestimmungen zur Festsetzung der Vorstandsvergütung ﬁnden, nichts aber zur die Vergütung festlegenden Stelle gesagt wird. Fehlt es auch an Bestimmungen im Hinblick auf die (Festsetzung der) Höhe der Vorstandsvergütung, dann ist die den Vorstand ernennende Stelle obigen Ausführungen zufolge dazu berufen, das Honorar gemäß den in § 19 Abs 1 PSG enthaltenen Kriterien („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“) festzusetzen. Will man hingegen – wie hier der Fall – dem von N. Arnold vertretenen Ansatz, dass die zur Nominierung von Vorstandsmitgliedern berufene Stelle auch zur Festsetzung der Vergütung des Vorstands zuständig ist, nicht folgen, dann ist es mE ausschließlich der Vorstand, der immer dann, wenn die Stiftungserklärung keine Stelle zur Bestimmung der Vorstandsvergütung vorsieht, sein Honorar entweder ohne Befassung des Gerichts selbst feststellt und auszahlt (nämlich dann, wenn dieses ausreichend konkret bestimmt ist)131) oder aber nach § 19 Abs 2 PSG vom Gericht bestimmen lässt (s vgl Pkt D.4). Kann das Gericht die Vergütung anhand der vom Stifter dafür vorgegebenen Kriterien nicht festlegen (zB bei Regelungen wie „0,1% des Wertes des gestifteten Immobilienvermögens“; s Pkt D.6), dann liegt insoweit eine „unzulässige Vergütungsregelung“ vor, dh, das Gericht wird das Vorstandsentgelt (auf Antrag) gem § 19 Abs 1 PSG festsetzen. Alternativ dazu hat der Vorstand, wie in Pkt E. zu zeigen sein wird, die Möglichkeit, nach § 17 Abs 5 PSG vorzugehen. Weist die Stiftungserklärung die Festsetzung des Vorstandshonorars einer hiefür unzulässigen Stelle zu (wie zB beim Stiftungsprüfer bzw nach Ansicht des OGH möglicherweise auch beim begünstigtendominierten Beirat der Fall), muss das Gericht die Eintragung dieser Bestimmung im FB selbstverständlich versagen. Wie aber ist bei bereits bestehenden Stiftungen vorzugehen, wenn zB gemäß den Bestimmungen der Zusatzurkunde eine solche „unzulässige Stelle“ zur Festsetzung des Vorstandshonorars berufen ist?132) Auch in diesem Fall ist es mE der Stiftungsvorstand, der wie soeben ausgeführt das ihm zustehende Entgelt bei hinreichender Konkretisierung in der Stiftungserklärung (Honorarordnung, Stundensatz etc) selbst festsetzt bzw andernfalls die Wahl hat, entweder seine Vergütung nach § 19 Abs 2 PSG bei Gericht zu beantragen oder aber mit der Stiftung einen Anstellungsvertrag (einschließlich Vergütungsregelung) nach § 17 Abs 5 PSG zu schließen. Die Höhe der Vergütung wird sich in letzteren Fällen an den Vorgaben des § 19 Abs 1 PSG orientieren.

E. Vereinbarungen zwischen Vorstand und Privatstiftung Zuweilen wird die Ansicht vertreten, dass sich viele der vorhin aufgezeigten Probleme bei der Festsetzung der 16

Vorstandsvergütung in der Praxis relativ leicht ausräumen lassen, wenn die Honorierung der Vorstandstätigkeit nicht durch Beschlussfassung irgendeiner Stelle, sondern auf vertraglicher Basis erfolgt. Insbesondere H. Torggler spricht im gegebenen Zusammenhang von einem „Anstellungsverhältnis des jeweiligen Vorstandsmitglieds, das in aller Regel vor Zustimmung der Übernahme der Vorstandsposition vertraglich mit der zu bestellenden Person vereinbart wird.“133) Ein solcher Anstellungsvertrag unterfällt nach traditioneller Ansicht § 17 Abs 5 PSG und bedarf, wenn in der Privatstiftung kein Aufsichtsrat besteht (wovon nachfolgend ausgegangen werden soll), der Zustimmung aller übrigen Mitglieder des Stiftungsvorstands sowie der Genehmigung des Gerichts.134) Dieser Ansicht steht lt N. Arnold die Bestimmung des § 19 Abs 2 PSG entgegen, welche als lex specialis zur Regelung der Vergütung (als wesentlichen Teil des Anstellungsverhältnisses) ausdrücklich andere Regelungen in der Stiftungserklärung zulässt.135) Limberg hingegen sieht in derartigen Vereinbarungen zwischen Vorstand und Privatstiftung kein Instrument zur Festsetzung der Höhe der Vorstandsvergütung.136) Das so strittige Verhältnis dieser beiden Gesetzesbestimmungen – § 19 PSG einerseits und § 17 Abs 5 PSG andererseits137) – zueinander ist im gegenständlichen Zusammenhang für den Stiftungsvorstand von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Lediglich dann, wenn die Stiftungserklärung für die Tätigkeit des Stiftungsvorstands Unentgeltlichkeit vorsieht,138) ist klar, dass weder ein Antrag auf Festsetzung des Vorstandshonorars nach § 19 Abs 2 PSG noch eine Vergütungsregelung in einem nach § 17 Abs 5 PSG vom Gericht zu genehmigenden Anstellungsvertrag möglich ist. Die Vorstandsmitglieder haben dann lediglich Anspruch auf Ersatz der ihnen entstehenden Auslagen.139) Ansonsten ist festzuhalten, dass die gerichtliche Festsetzung der Vergütung gegenüber einem zwischen Stiftung und Vorstand geschlossenen Vertrag zwar 130) Vgl dazu zuletzt OGH 6. 6. 2013, 6 Ob 164/12 d PSR 2013, 167 (Csoklich) = GesRZ 2013, 368 (Babinek) = ZFS 2013, 188 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/215, 589 = NZ 2013/117, 279 = AR aktuell 2013 H 5, 29 = AnwBl 2014, 11; OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 130/13 f PSR 2013, 172 (Zwirchmayr) = ecolex 2014/26 = JEV 2013/25, 142. 131) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/ 771, 773. 132) Zur Änderung der Stiftungserklärung durch den Stiftungsvorstand s Pkt D.4. 133) H. Torggler, Stiftungsvorstand und Begünstigte – Gewaltentrennung in Theorie und Praxis, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis 61 (71); vgl auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181). 134) Vgl insb Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG (1995) § 19 Rz 2; C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); beide unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1132 BlgNR 18. GP zu § 17 Abs 5 PSG). 135) N. Arnold, PSG3 § 15 Rz 112 sowie § 19 Rz 18. 136) Limberg, PSR 2011, 166 (169). 137) Bezeichnend dazu OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/ 204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586: „Die Gesetzesmaterialien geben zum Verhältnis des § 19 zu § 17 Abs 5 PSG keine Auskunft.“ 138) Die Zulässigkeit einer solchen Regelung bejahend N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 6; Limberg, PSR 2011, 166; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. 139) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 12; allg zum Aufwandersatz des Stiftungsvorstands Hochedlinger, AnwBl 2007, 249.

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[STIFTUNGSRECHT (insbesondere für zwischenzeitig ausgeschiedene Vorstandsmitglieder)140) den Vorteil haben mag, dass der entsprechende Gerichtsbeschluss einen vollstreckbaren Exekutionstitel darstellt,141) dessen ungeachtet spricht aus Sicht des Vorstands einiges für einen Anstellungsvertrag mit der Stiftung. Auch wenn nämlich der Stiftungsvorstand im Hinblick auf seine Vergütung Rechtssicherheit und folglich die verbindliche Festsetzung seines Entgelts schon vor Beginn seiner Tätigkeit (im betreffenden Geschäftsjahr) wünscht, mag es in der Praxis vorkommen, dass sich das Gericht (im Falle seiner Zuständigkeit nach § 19 Abs 2 PSG) oder eine für die Bestimmung der Vergütung berufene Stelle weigern, das Vorstandshonorar ex ante beschlussmäßig festzusetzen, insbesondere dann, wenn dieses von Kriterien wie der wirtschaftlichen Lage der Privatstiftung oder dem Ausmaß der Tätigkeit des Vorstands abhängt. Eine genaue Bemessung des dem Vorstand nach derartigen Vorgaben („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“ etc) zustehenden Entgelts142) ist schließlich, wie insbesondere Limberg betont, genau genommen nur ex post seriös möglich.143) Kunz/Liemberger meinen zwar, dass auch diesfalls in aller Regel eine Festsetzung der Vorstandsvergütung im Vorhinein – wenngleich freilich stets nur für jeweils überschaubare Zeiträume – erfolgen könne,144) doch wird ein derartiger Antrag des Vorstands zB auf Festsetzung eines Jahrespauschalhonorars ex ante oder auf Genehmigung eines bestimmten Stundensatzes für das kommende Geschäftsjahr, mit dem der Vorstand sodann seine Vergütung selbst errechnen kann, in der Praxis von den Gerichten uU durchaus kritisch bis ablehnend gesehen. Aufgeschlossener zeigen sich die Gerichte hingegen dann, wenn – bei gleichem Sachverhalt! – eine Vorgehensweise nach § 17 Abs 5 PSG gewählt wird, mithin ein Antrag auf gerichtliche Genehmigung eines (befristeten) „leistungsabhängigen“ (weil zB auf Stundensatzbasis beruhenden) Vertrags zwischen Stiftung und Vorstand. Dieser wird von den Firmenbuchgerichten regelmäßig genehmigt. Va aber ist mit einem Vertrag zwischen Stiftung und Vorstand Letzterer jedenfalls dahingehend abgesichert, dass der Stifter im Wege der Ausübung seines Änderungsrechts keine Eingriffe in die Vergütungsregelung (während der Dauer des Vertragsverhältnisses) vornimmt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen weiter oben bei Pkt D.3 sei verwiesen. Dieser mitunter bestehende Vorteil eines Vertragsverhältnisses besteht bei einer Entgeltfestsetzung im Nachhinein nach § 19 PSG nicht bzw grds dann nicht, wenn man diese Bestimmung bloß dahingehend als dispositiv erachtet, dass vom Stifter anstelle der gerichtlichen Beschlussfassung nach § 19 Abs 2 PSG lediglich eine Beschlussfassung einer anderen Stelle (und nach anderen Kriterien als die in Abs 1 leg cit genannten) angeordnet werden kann. Dabei will es allerdings die va von N. Arnold und Kalss vertretene Auffassung nicht bewenden lassen: Vielmehr soll die Bestimmung des § 19 PSG nicht nur eine Festsetzung der Vorstandsvergütung mittels Beschluss, sondern auch im Wege einer Vereinbarung über die Vorstandsvergütung zwischen der Privatstiftung und dem Stiftungsvorstand ohne Einschaltung des Gerichts durch privatautonome Gestaltung in der PSR [2014] 01

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Stiftungserklärung zulassen.145) Ohne dass also eine Mitwirkung des Gerichts erforderlich ist, kann dieser Rechtsauﬀassung zufolge eine Stelle, wie zB der Stiftungsbeirat, in der Stiftungserklärung dafür vorgesehen werden, das Zustandekommen eines Vertrags des Stiftungsvorstands mit der Privatstiftung zu bewirken, uzw nicht, indem dem Beirat etwa die Kompetenz eingeräumt würde, namens der Stiftung Verträge mit dem Stiftungsvorstand zu schließen, sondern durch Ausschaltung der beim Stiftungsvorstand bestehenden Interessenkollision, indem der Beirat einem (Anstellungs-)Vertrag zustimmt, den der Stiftungsvorstand mit der Stiftung schließt.146) Dieser Rechtsansicht ist mE grds zu folgen. Überschießend und daher nicht ganz richtig ist allerdings die Schlussfolgerung, dass mit § 19 PSG als lex specialis zu § 17 Abs 5 PSG letztere Bestimmung auf die Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands keine Anwendung mehr ﬁndet.147)

1. Keine oder unvollständige Vergütungsregelung in der Stiftungserklärung/ Alternative zum Stiftungsvorstand als entgeltfestsetzende Stelle Findet sich in der Stiftungserklärung überhaupt keine Regelung zur Vorstandsvergütung, dh weder zur Höhe des Honorars noch zu einer Stelle mit Bestellkompetenz, gelangt die Bestimmung des § 19 PSG zur Anwendung, mithin die Festsetzung der Vergütung durch das Gericht anhand der in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien.148) Nicht nur der Stiftungsvorstand, sondern jedes Mitglied eines Stiftungsorgans kann nach § 19 Abs 2 PSG bei Gericht die Bestimmung der Höhe der Vorstandsvergütung beantragen. Die Mitwirkung oder das Einverständnis sämtlicher Vorstandsmitglieder ist hiefür nicht erforderlich (und bereitet in praxi mitunter sogar „Komplikationen“, weil einzelne Firmenbuchgerichte, soweit ersichtlich, bei einer Antragstellung auf Festsetzung der Vergütung für alle Vorstandsmitglieder durch sämtliche Mitglieder des Vorstands die Bestellung eines Kollisionskurators für erforderlich halten; es empﬁehlt sich daher diesbezüglich eine andere Vorgangsweise, bspw eine Antragstellung seitens des Beirats als Organ iSd § 14 Abs 2 PSG).149) Als Alternative zur Entgeltfestsetzung durch das Gericht nach § 19 PSG bleibt es dem Stiftungsvorstand unbenommen, einen Anstellungsvertrag (einschließlich Vergütungsregelung) mit sich selbst zu schließen und 140) Siehe dazu FN 14. 141) OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110. 142) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (829); Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63; N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 10. 143) Limberg, PSR 2011, 166 (168). 144) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (825). 145) Kalss in Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8); N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18. 146) N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92 b; Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414. 147) So aber offenbar N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92. 148) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 9. 149) Zur Antragslegitimation nach § 19 Abs 2 PSG N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 19.

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dem Aufsichtsrat bzw dem Gericht nach § 17 Abs 5 PSG zur Genehmigung vorzulegen.150) Der Aufsichtsrat bzw das Gericht dürfen dabei aber das Vorstandshonorar mE nur dann genehmigen, wenn sich dieses an den in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien orientiert,151) weil andernfalls gegen den (hypothetischen) Stifterwillen – schließlich ist zu unterstellen, dass der Stifter deswegen keine Entgeltregelung in der Stiftungserklärung vorgenommen hat, weil er mit der gesetzlichen Regelung des § 19 Abs 1 PSG einverstanden war – verstoßen würde.152) Gleiches kann mE gelten, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung zwar keine Stelle zur Entgeltfestsetzung vorgesehen hat, die Höhe des Vorstandshonorars allerdings anhand einer allgemeinen „Richtlinie mit Ermessensspielraum“ bestimmt haben will oder aber er zur Bemessung des Entgelts eine unzulässige Regelung getroﬀen hat. Auch diesfalls hat der Stiftungsvorstand die Wahl, mangels Möglichkeit zur Selbstberechnung seiner Vergütung diese, wie im Gesetz vorgesehen, vom Gericht bestimmen zu lassen (vgl dazu Pkt D.7) oder aber eine vertragliche Regelung nach § 17 Abs 5 PSG zu versuchen. Hat der Stifter hingegen in der Stiftungserklärung die Höhe des Honorars (etwa mit einem jährlichen Pauschalbetrag oder mittels einer Honorarordnung) ausreichend bestimmt, jedoch darauf vergessen, eine Stelle zur Festsetzung der Vergütung namhaft zu machen bzw eine zur Festsetzung der Vorstandsvergütung „unzulässige Stelle“ (etwa den Stiftungsprüfer, nach Ansicht des OGH uU auch einen begünstigtendominierten Beirat) genannt, ist, wie bereits weiter oben beschrieben, der Vorstand alleine berechtigt, sein Honorar nach diesen Vorgaben auszubezahlen.153) Einer Einbeziehung des Gerichts bedarf es nicht.154) Auch für eine Bestimmung der Vergütung in einem Vertrag scheint auf den ersten Blick kein Platz zu sein,155) es sei denn, man sieht in der Vertragslösung (auch) ein Instrument zur Absicherung des Vorstands gegen Eingriﬀe des Stifters (vgl dazu insb Pkt D.3). Im umgekehrten Fall, wenn also gemäß den Regelungen der Stiftungserklärung zwar ausdrücklich der Vorstand zur Festsetzung seiner Vergütung berufen wurde, ohne allerdings Aussagen zur (Bestimmung der) Höhe der Vorstandsvergütung zu machen, gilt wiederum Obiges: Der Stiftungsvorstand hat die Wahl, (ohne Abstimmung mit den anderen Mitgliedern des Stiftungsvorstands) bei Gericht die Festsetzung seines Honorars nach § 19 PSG zu beantragen oder aber (mit Zustimmung aller Vorstandsmitglieder) im Rahmen eines In-Sich-Geschäfts nach § 17 Abs 5 PSG seine Vergütung zu regeln. Gleiches muss selbstredend dann gelten, wenn der Vorstand – oder eine für die Festlegung der Vorstandsvergütung „unzulässige Stelle“ – in der Stiftungserklärung als entgeltfestsetzende Stelle zur Bestimmung seines Honorars anhand unzulässiger Regelungen (zB Ermächtigung zur willkürlichen Honorarfestsetzung, aber auch zu unbestimmte Vorgaben; vgl Pkt D.4) vorgesehen wurde. Entweder der Vorstand wendet sich zur Festsetzung seiner Vergütung nach § 19 PSG ans Gericht156) oder aber er strebt mit Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder eine vertragliche Lösung nach § 17 Abs 5 PSG an, wobei sich, wie ausgeführt, auch diesfalls 18

der Stiftungsvorstand und das Gericht im Hinblick auf die Höhe der Vergütung an den Vorgaben des § 19 Abs 1 PSG bzw an den sonstigen in der Stiftungserklärung hiefür vorgesehenen – für den Vorstand zur Selbstbestimmung seiner Vergütung allerdings zu allgemeinen – Richtlinien zu orientieren haben (vgl dazu Pkt D.7).157) Es zeigt sich also, dass dann, wenn – der gesetzlichen Grundkonzeption der Privatstiftung folgend (und diese hatte der historische Gesetzgeber wohl vor Augen, als er iZm § 17 Abs 5 PSG „Anstellungsverträge mit Mitgliedern des Stiftungsvorstands“ nannte)158) – kein Beirat und auch keine sonstige Stelle in der Stiftung zur Festlegung der Vorstandsvergütung eingerichtet ist und folglich der Stiftungsvorstand für diese (durch das Gericht) selbst zu sorgen hat, die Bestimmung des § 17 Abs 5 PSG sehr wohl ihre Berechtigung und ihren Anwendungsbereich hat.159) Dass § 19 PSG als lex specialis zu § 17 Abs 5 PSG diese iZm der Vergütung des Stiftungsvorstands völlig verdrängt,160) kann daher mE nicht gesagt werden. Die diesbezüglichen Ausführungen N. Arnolds scheinen aber auch ganz im Lichte einer vom Stifter zur Festsetzung des Vorstandsentgelts berufenen „sonstigen Stelle“ (insbesondere Beirat) zu stehen; dazu sogleich.

2. Alternative zum Beirat, Stifter, Sachverständigen etc als entgeltfestsetzende Stelle Für den Fall, dass in der Stiftungsurkunde ein Beirat, der Stifter, Begünstigte oder sonstige stiftungsinterne 150) So wohl auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (182); Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; aA Limberg, PSR 2011, 166 (169). 151) Ausnahmsweise kann freilich anderes geboten sein, etwa bei einem vom Gericht als (Not-)Vorstand bestellten RA, dessen Leistungen als Vorstand der Stiftung sich im Wesentlichen auf anwaltliche Leistungen beschränken. Diesfalls kann als Orientierungshilfe für die Entgeltbemessung der Rechtsanwaltstarif herangezogen werden (OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110). 152) Vgl N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 96 mwN. Offenbar etwas „großzügiger“ im Hinblick auf die Kriterien zur Höhe der Vorstandsvergütung OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303: „Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Derartige Regelungen enthält die Stiftungserklärung im vorliegenden Fall nicht. Der Antragsteller kann daher die Höhe der Vergütung selbst festlegen; dabei handelt es sich um ein In-Sich-Geschäft, das der gerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG bedarf.“ 153) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 154) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21; Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/ Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (835). 155) Ebenso Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63. 156) So offenbar auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (182). 157) Vgl auch Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 19 Rz 6, im Hinblick auf die Höhe der Vergütung von „anderen Stiftungsorganen zur Wahrung des Stiftungszwecks“. 158) ErläutRV 1132 BlgNR 18. GP zu § 17 Abs 5 PSG. 159) Vgl auch Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63: „Anwendbarkeit des § 17 Abs 5 PSG wird daher dann und nur dann anzunehmen sein, wenn der Stiftungsvorstand die Höhe seiner Vergütung selbst festlegt und konkrete Richtlinien zur Bestimmung der Höhe in der Stiftungserklärung nicht vorhanden sind.“ 160) So aber offenbar N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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[STIFTUNGSRECHT oder -externe Stellen zur Festsetzung der Vorstandsvergütung vorgesehen sind, bedarf es obigen Ausführungen zufolge in der Tat keines § 17 Abs 5 PSG (und damit keiner gerichtlichen Mitwirkung) zur Bestimmung des Vorstandshonorars.161) Zum einen kann eine solche Stelle dieses Honorar, wie dargelegt, mit Beschluss (im Vorhinein oder Nachhinein) festsetzen, zum anderen, wenn man wie hier der vor allem von N. Arnold und Kalss propagierten Auffassung folgt, auch einer vertraglichen Vergütungsregelung des Vorstands mit der Stiftung durch entsprechende Zustimmung Rechtswirksamkeit verleihen.162) Auf die für den Stiftungsvorstand iZm einer vertraglichen Lösung möglicherweise verbundenen Vorteile sei hier nochmals hingewiesen. Insbesondere kann ein derartiger Vertrag auch dazu dienen, eine allfällige in der Stiftungserklärung nur sehr allgemein gehaltene Vergütungsregelung zu präzisieren. Gleiches gilt sinngemäß für den Fall, dass die Stiftungserklärung keine (oder unzulässige) Kriterien zur Festsetzung der Vorstandsvergütung enthält; in diesem Fall könnte sich eine Vereinbarung zur Konkretisierung der in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien empfehlen. Enthält hingegen die Stiftungserklärung klare Vorgaben (zB eine Honorarordnung) zur Bestimmung der Vorstandsvergütung (und ist dennoch ausdrücklich zB der Beirat für die Bestimmung dieser Vergütung genannt), so ist es – abgesehen von den vorhin genannten allgemeinen Vorteilen einer Vertragslösung (insbesondere Absicherung gegen Eingriffe des Stifters in die Vergütungsregelung im Wege der Ausübung des Änderungsrechts) – bei erster Betrachtung unbeachtlich, ob die in der Stiftungserklärung enthaltenen materiellen Bestimmungen zur Vorstandsvergütung zusätzlich auch in einem Vertrag der Stiftung mit dem Vorstand Eingang finden.163) Aber Achtung: Nur auf Grundlage eines Vertrags mit der Stiftung kann sich der Stiftungsvorstand sein Honorar leichten Gewissens gleich selbst nach diesen klaren Vorgaben ausbezahlen. Sieht hingegen die Stiftungserklärung einen Beiratsbeschluss als Wirksamkeitserfordernis für die Vorstandsvergütung vor, dann ist, wie oben unter Pkt D.1 im Detail ausgeführt, jede Auszahlung ohne einen solchen Beschluss als rechtsgrundlos zu qualifizieren und könnte bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden.164)

3. Alternative zum Gericht als entgeltfestsetzende Stelle Für den Fall, dass der Stifter in der Stiftungsurkunde das Gericht als Stelle vorsieht, welche das Honorar des Stiftungsvorstands zu bestimmen hat (vgl dazu Pkt D.6), mag es vielleicht seltsam anmuten, als Alternative zur Festsetzung der Vergütung mit (Gerichts-) Beschluss165) einen Anstellungsvertrag für den Stiftungsvorstand anzudenken, doch gelten all die Erwägungen von vorhin durchaus auch hier. Warum sollte der Stiftungsvorstand nicht auch in einem derart gelagerten Fall „Rechtssicherheit“ bzw eine Konkretisierung und Präzisierung der Kriterien des § 19 Abs 1 PSG wünschen, zB dahingehend, dass es das Gericht für angemessen erachtet, dass der Vorstand der Stiftung einen bestimmten Stundensatz oder auf Basis einer konkreten Honorarordnung fakturiert? Genehmigt das Gericht PSR [2014] 01

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einen solchen Vertrag166) des Vorstands mit der Stiftung,167) dann ist nicht nur der Stifter gehindert, in dieses Vertragsverhältnis einzugreifen; der Stiftungsvorstand kann sich ein Honorar auf Basis dieser klaren vertraglichen Vorgaben auch selbst berechnen und ohne weiteren (Gerichts-)Beschluss ausbezahlen.168)

4. Exkurs: Tätigkeiten außerhalb der Vorstandsfunktion Zuletzt sei der Vollständigkeit halber noch ein weiterer, nur mittelbar iZm der Vergütung des Stiftungsvorstands stehender, jedoch für die Praxis ganz wesentlicher Anwendungsbereich des § 17 Abs 5 PSG genannt. Soweit in der Stiftungserklärung nicht anders vorgesehen, ist es möglich, und in der Praxis insbesondere bei RA und StB durchaus üblich169), dass Mitglieder des Stiftungsvorstands auch außerhalb ihrer eigentlichen Vorstandstätigkeit der Stiftung als Berater zur Verfügung stehen.170) Für diese (Beratungs-)Leistungen, die systematisch streng von der Vorstandstätigkeit abzugrenzen sind,171) gebührt dem Vorstandsmitglied keine Vergütung nach § 19 PSG, sondern das im Beratungsvertrag vertraglich ausbedungene Entgelt.172) Derartige Berater(rahmen)verträge173) haben demnach mit der 161) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18 mwN. 162) Kalss, Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8); N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92 b. 163) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18. 164) Vgl auch Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414. 165) Vgl dazu OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110. 166) Zur möglichen Vertragsdauer Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/ Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (825). 167) ME gelangt dafür § 17 Abs 5 PSG zur Anwendung, sodass die Antragstellung der Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder bedarf. 168) Vgl OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 169) Die unterschiedlichen Aspekte dieser Praxis beleuchtend Kunz/ Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (845), bzw Limberg, PSR 2011, 166 (169). Vgl dazu auch Kalss, GesRZ 2011, 59. 170) Vgl dazu zB Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 (250); Csoklich, ZFS 2006, 97. Vgl dazu auch den Sachverhalt (Vergütungsregelung in der Zusatzurkunde) zu OLG Wien 27. 5. 2013, 28 R 14/13 d, 28 R 15/13 a PSR 2013, 128 (Zollner) = ZFS 2013, 141 (Zanger) = AnwBl 2013, 683. 171) Kalss, Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8): „Gleich wie beim Aufsichtsrat und naturgemäß auch beim Stiftungsvorstand sind somit nur die Beratungsleistungen, die außerhalb der kraft Organstellung zu erbringenden Tätigkeit getätigt werden, überhaupt zulässigerweise Gegenstand eines eigenen Beratungsvertrags mit entsprechender Vergütung.“ Vgl auch Kunz/Liemberger in Gruber/ Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (853). Diesbezüglich leider nicht so klar OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. 172) Angesichts der praktischen Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Vorstandstätigkeit und (manchen) Beratungsleistungen (vgl dazu auch Csoklich, ZFS 2006, 99; Kunz in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2007, 113 [119]) schlägt Hochedlinger vor, für beide Tätigkeiten den gleichen Vergütungsansatz zu wählen (vgl dazu Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 [252]); vgl auch Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (853). 173) Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen derartiger Rahmenverträge OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; anders noch OGH 26. 11. 1998, 6 Ob 303/98 x RdW 1999, 208 = HS 29.152. Vgl dazu auch Kunz in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2007, 113; Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 (251); Kunz/

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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Frage der Vorstandsvergütung nach § 19 PSG eigentlich nichts zu tun.174) Sie unterliegen vielmehr dem Regime des § 17 Abs 5 PSG und erfordern damit eine gerichtliche Genehmigung175) (welche aber nach Ansicht des OGH dann entbehrlich ist, wenn der Stifter das betreﬀende Geschäft des Vorstands samt Entlohnung durch entsprechende Änderung der Stiftungserklärung genehmigt, zumal diesfalls eine „Interessenkollision als wesentliches Element des Schutzzwecks von § 17 Abs 5 PSG“ nicht vorliegt).176)

F. Zusammenfassung und Conclusio Der gegenständliche Beitrag ist ein Versuch, auf Basis der bisherigen Lehre und Rechtsprechung eine Systematik für Vergütungsregelungen für den Stiftungsvorstand zu finden. Dabei zeigt sich, dass zum einen zu unterscheiden ist, wer zur Festsetzung der Vergütung berufen ist, zumal es darum geht, Interessenkollisionen auszuschalten bzw zu vermeiden, wenn es der Vorstand selbst sein soll, der sein Honorar bestimmt, während die Unabhängigkeit des Vorstands das entscheidende Kriterium ist, wenn andere Stellen oder Organe das Entgelt des Stiftungsvorstands festlegen sollen. Zum anderen ist es wesentlich zu fragen, was denn im Einzelfall mit der Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (853). 174) Vgl auch OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/ 12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773: „Ein Vorstandsmitglied einer Privatstiftung kann für die Privatstiftung entweder im Rahmen seiner Organbestellung [. .. . .] tätig werden oder davon unabhängig mit der Privatstiftung einen Vertrag über zu erbringende Leistungen abschließen. Die Vergütung für erstere Tätigkeit regelt § 19 PSG, die Vorgangsweise bei der zweiten Variante § 17 Abs 5 PSG.“ 175) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 5 b; ebenso das OLG Wien 28 R 56/ 12 d, das festhielt, dass der mit der Gründung der Stiftung verbundene Beratungsaufwand nicht zur Tätigkeit des Stiftungsvorstands gehört und deswegen nicht nach § 19 PSG zu honorieren ist. Dem Antrag auf Genehmigung der Beratungsleistungen nach § 17 Abs 5 PSG versagte das Gericht die Zustimmung, weil diese Leistungen „nicht im Interesse der Stiftung“ seien (OLG Wien 20. 8. 2012, 28 R 56/12 d PSR 2013/23 = GesRZ 2013, 111 = ZFS 2013, 201). Zur allfälligen Möglichkeit, die Mitwirkung des Gerichts durch anderweitige Auflösung des Interessenkonflikts auch bei solchen (Berater-)Verträgen auszuschalten Kalss, Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8); vgl auch N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92 b. 176) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. Dazu, dass es bei der Festsetzung des Vorstandshonorars durch den Stifter richtigerweise gar nicht auf Interessenkollisionen beim Vorstand ankommt, sondern zu fragen ist, ob damit die Unabhängigkeit des Vorstands gewahrt bleibt, s insb FN 49.

Kompetenz zur „Festlegung der Vorstandsvergütung“ gemeint ist, wenn diese dem Vorstand oder einer sonstigen (stiftungsinternen oder -externen) Stelle zugewiesen wird. Darauf aufbauend wurde auch dem Problem der unzulässigen oder unvollständigen Vergütungsregelung nachgegangen. Des Weiteren kann es für den Stiftungsvorstand einen Unterschied ergeben, ob sein Honorar von einer Stelle mit Beschluss festgesetzt wird oder ob die Vergütung des Vorstands mit der Stiftung vertraglich geregelt ist. In aller Regel zulässig ist es im Übrigen, einem (aufsichtsratsähnlichen) Beirat der Stiftung, unabhängig davon, ob dieser begünstigtendominiert ist oder nicht, in der Stiftungserklärung die Aufgabe zu übertragen, die Vergütung des Stiftungsvorstands festzulegen. Dennoch: Eine gewisse Rechtsunsicherheit ist für die Praxis angesichts der E 6 Ob 139/13 d177) jedenfalls gegeben, vor allem bei all denjenigen Privatstiftungen, in denen die Bestimmung des Vorstandshonorars durch solche Organe jahrelang praktiziert wurde. Um derartige „lästige Umstände“ künftig bestmöglich zu vermeiden, mag es sich empfehlen, die Vergütungsregelung nicht in die Zusatzurkunde, sondern in die (vom Firmenbuchgericht geprüfte) Stiftungsurkunde aufzunehmen.178) Dabei kann eine gewisse Kreativität von Stiftern bzw deren Beratern gefragt sein, wenn „Stiftungsinterna“, wie zB die Höhe der Stundensätze, nach denen die Mitglieder des Vorstands honoriert werden,179) nicht nach außen getragen werden sollen.180) Durchaus möglich wäre daher in diesem Sinne zB die Regelung in der Stiftungsurkunde, dass eine bestimmte Stelle die Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands jährlich anhand von Stundensätzen festzusetzen hat, wobei die Höhe dieser vom Stifter für den Vorstand vorgegebenen (wertgesicherten) Stundensätze in der (im Gegensatz zur Stiftungsurkunde nicht öﬀentlichen) Stiftungszusatzurkunde geregelt ist.181) 177) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/54, 21. 178) So auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15. 179) Dazu, dass dabei zwischen den einzelnen Mitgliedern des Stiftungsvorstands Differenzierungen durchaus angebracht sein können N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 13. 180) Das Bedürfnis nach Geheimhaltung derartiger Umstände ausdrücklich anerkennend OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120 (Wrann) = ZFS 2013, 129 (Hochedlinger) = GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683. 181) Vgl dazu Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 415.

G. Übersicht: Die zur Festsetzung der Vorstandsvergütung berufenen Stellen Zur Festsetzung der Vergütung berufene Stellen (lt Stiftungserklärung) Beirat, Stifter, sonstige Stelle

eindeutige Vorgabe (Pauschale, Stundensatz, Honorarordnung etc)

Beschluss der betreffenden Stelle gemäß (eindeutiger) Vorgabe in der Stiftungserklärung (ohne gerichtliche Genehmigung) oder

Vorstand

Selbstbestimmung der Vergütung gemäß (eindeutiger) Vorgabe in der Stiftungserklärung (ohne ge-

unzulässige Stelle182)

keine Stelle genannt

Gericht

Bestimmung der Vergütung durch den Vorstand gemäß (eindeutiger) Vorgabe in der Stiftungserklärung (ohne

Gerichtsbeschluss gemäß (eindeutiger) Vorgabe in der Stiftungserklärung oder

182) ZB Stiftungsprüfer; lt OGH möglicherweise auch begünstigtendominierter (aufsichtsratsähnlicher) Beirat.

Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

PSR [2014] 01

Regelung zur Höhe der Vergütung (lt Stiftungserklärung)

[STIFTUNGSRECHT Vereinbarung183) nach § 19 PSG (ohne gerichtliche Genehmigung)

richtliche Genehmigung) oder Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

gerichtliche Genehmigung) oder Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

allgemeine Richtlinie mit Ermessensspielraum

Beschluss der betr Stelle gemäß (allgemeiner) Vorgabe in der Stiftungserklärung (ohne gerichtliche Genehmigung) oder Vereinbarung nach § 19 PSG (ohne gerichtliche Genehmigung)

Gerichtsbeschluss gemäß (allgemeiner) Vorgabe in der Stiftungserklärung bzw nach § 19 Abs 1 PSG oder Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

Gerichtsbeschluss gemäß (allgemeiner) Vorgabe in der Stiftungserklärung bzw nach § 19 Abs 1 PSG184) oder Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

unzulässige Regelung (zB „willkürliche Festsetzung“ des Honorars)

Beschluss der betreffenden Stelle iSd § 19 Abs 1 PSG185) (ohne gerichtliche Genehmigung) oder Vereinbarung nach § 19 PSG (ohne gerichtliche Genehmigung)

Gerichtsbeschluss gem § 19 PSG oder Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

keine Regelung

Beschluss der betreffenden Stelle iSd § 19 Abs 1 PSG (ohne gerichtliche Genehmigung) oder Vereinbarung nach § 19 PSG (ohne gerichtliche Genehmigung)

Gerichtsbeschluss gem § 19 PSG oder Vereinbarung gem § 17 Abs 5 PSG

ÖSTERREICH]

Tabelle 183) Sämtliche Vereinbarungen – sei es hier auf Grundlage von § 19 PSG, sei es (bei anderen zur Festsetzung der Vergütung berufenen) Stellen nach § 17 Abs 5 PSG – können die in der Stiftungserklärung bzw im Gesetz enthaltenen Vorgaben zur Höhe der Vergütung nur präzisieren, nicht aber „Gegenteiliges“ beinhalten. 184) Wenn die Vorgabe in der Stiftungserklärung materielle Ähnlichkeiten zur gesetzlichen Regelung des § 19 Abs 1 PSG hat, wird das Gericht die Vergütung anhand derartiger Vorgaben bestimmen können, ansonsten wird sich das Gericht bei der Festlegung der Höhe der Vergütung ausschließlich an den in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien orientieren. 185) Dh, die in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien sind für die Höhe der Vorstandsvergütung ausschlaggebend.

Ü In Kürze

Ü Zum Thema

Die Vergütung des Stiftungsvorstands ist ein für die Praxis sehr bedeutsames Thema, welches aber bisher von Lehre und Rechtsprechung lediglich punktuell behandelt wurde. Insbesondere wurden immer wieder Aussagen zur „Vergütung des Stiftungsvorstands“ getroffen, ohne dabei die gebotenen Differenzierungen vorzunehmen. Es ergibt jedoch einen Unterschied, ob die in der Stiftungsurkunde enthaltene Vergütungsregelung bloß allgemeine Richtlinien vorgibt oder aber zB konkrete Stundensätze nennt. Des Weiteren ist danach zu differenzieren, wer zur Festsetzung der Vergütung berufen ist. Wenn es der Vorstand selbst sein soll, der sein Honorar bestimmt, müssen Interessenkollisionen ausgeschaltet bzw vermieden werden. Falls hingegen andere Stellen oder Organe das Entgelt des Stiftungsvorstands festlegen sollen, ist die Unabhängigkeit des Vorstands das entscheidende Kriterium.

Über den Autor: MMag. Dr. Gerhard Hochedlinger ist Rechtsanwalt und Partner der HLMK Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch Rechtsanwälte GmbH. E-Mail: hochedlinger@hlmk.at Internet: www.hlmk.at Vom selben Autor erschienen: Honorierung der Vorstandstätigkeit und Geschäfte mit der Privatstiftung, AnwBl 2007, 249; Zum Inhalt von Stiftungserklärungen, GeS 2006, 351; D&O-Versicherung für den Stiftungsvorstand, ecolex 2008, 143; Anmerkung zu OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s („Nachträgliche Festsetzung des Honorars für den Stiftungsvorstand“) ZFS 2010, 165; Zur Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands im Lichte der PSG-Novelle BGBl I 2010/111, PSR 2011, 52; Anmerkung zu OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d („Zur Antragslegitimation nach § 19 Abs 2 PSG auf Bestimmung der Vorstandsvergütung nach Zession des Vergütungsanspruches“) ZFS 2013, 129.

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Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung

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Gründung einer Europäischen Stiftung (FE) PSR 2014/3 FE-Verordnung Gründung ex nihilo; Verschmelzung; Formwechsel; Eintragungsverfahren

Inhaltsübersicht: A. Die Gründungsmöglichkeiten einer FE 1. Gründung ex nihilo a) Errichtung von Todes wegen b) Errichtung unter Lebenden c) Allgemeine Vorgaben für die Gründung ex nihilo 2. Verschmelzung a) Allgemeine Verschmelzungsvoraussetzungen b) Innerstaatliche Verschmelzungsvorgänge c) Grenzüberschreitende Verschmelzungsvorgänge d) Rechtsfolgen einer Verschmelzung 3. Gründung durch Umwandlung a) Umwandlungsprozess b) Grenzüberschreitender Formwechsel? c) Rechtsfolgen einer Umwandlung B. Der Gründungsprozess, insbesondere das Eintragungsverfahren 1. Erforderliche Dokumente und Angaben a) Gründungsurkunde und Satzung? b) Originärer Satzungsgeber c) Weitere notwendige Angaben d) Zusätzliche Dokumente bei einer Gründung durch Umwandlung oder Verschmelzung 2. Prüfung der Dokumente und Angaben C. Ergebnisse

A. Die Gründungsmöglichkeiten einer FE Die VO nennt in Art 12 I FE-VO vier Gründungsmöglichkeiten. Die Gründung „ex nihilo“ ist dabei zum einen in Form der Verfügung von Todes wegen vorgesehen. Zum anderen können lebende natürliche oder juristische Personen eine Fundatio Europaea ex nihilo gründen. Eine Europäische Stiftung kann schließlich auch durch Verschmelzung oder durch Formwechsel errichtet werden. Art 12 I FE-VO enthält eine abschließende Auﬂistung, dh, andere Gründungsmöglichkeiten, wie zB die Spaltung, stehen nicht zur Verfügung. Art 12 II FE-VO gibt vor, dass die Europäische Stiftung, unabhängig von der gewählten Gründungsmöglichkeit, grds auf unbestimmte Zeit gegründet wird. Die Vorschrift eröﬀnet dem Satzungsgeber jedoch die 22

Ü Stefanie Jung Ü Gründung einer Europäischen Stiftung (FE)

Möglichkeit, durch eine Satzungsklausel eine FE auf Zeit zu gründen. Art 12 II FE-VO legt dafür eine Mindestdauer von zwei Jahren fest. Dieser kurze Mindestzeitraum ist auf Kritik gestoßen.1) Das EP trägt dieser Kritik in seinem Zwischenbericht Rechnung und schlägt eine grundsätzliche Anhebung der Mindestdauer auf vier Jahre vor (vgl Art 12 II 1 FE-VO-EP), gestattet jedoch gleichzeitig in Ausnahmefällen eine Gründung für zwei Jahre (Art 12 II 2 FE-VO-EP).2) Es gibt spezielle Gründungsvorschriften für die einzelnen Gründungsformen sowie gründungsformunabhängige Regelungen bzgl des Gründungsprozesses und des Eintragungsverfahrens. In diesem Beitrag sollen zunächst die speziellen Gründungsvoraussetzungen erörtert werden.3)

1. Gründung ex nihilo Da die beiden Formen der Gründung ex nihilo gewisse Gemeinsamkeiten aufweisen, hält die FE-VO Bestimmungen vor, die für beide Gründungsmöglichkeiten Geltung beanspruchen (vgl Art 13 FE-VO). Darüber hinaus bestehen gesonderte Vorschriften für die Gründung durch eine Verfügung von Todes wegen und die Gründung unter Lebenden. a) Errichtung von Todes wegen

Eine Errichtung von Todes wegen ist nur einer natürlichen Person möglich (vgl Art 12 I [a] FE-VO) und bedarf einer „Verfügung von Todes wegen“ (vgl Art 12 I [a] FE-VO). Was die VO darunter versteht, konkretisiert Art 2 III FE-VO. Danach ist eine Verfügung von Todes wegen „jedes rechtsverbindliche Schriftstück [. . .] aus dem hervorgeht, wie das Vermögen des Erblas1) Bundesrat, Beschluss des Bundesrats zum Statut der Europäischen Stiftung, BR-Drs 74/12 (2012) 5; Jakob, Stiften und Gestalten IV (2013) 20. EFC, Revised legal analysis of the European Commission proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Foundation (FE) (2013) 9; www.efc.be/programmes_services/resources/Documents/EFCLegalAnalysisEFS2012.pdf plädiert für einen längeren Zeitraum von mindestens fünf Jahren. Ebenso Cranshaw, Fundatio Europaea, Europäische Stiftung, DZWIR 2013, 299 (305). 2) Vgl Jung, ZStV 2014, 7 (9). 3) An zentralen Stellen soll auch der Zwischenbericht des EP Berücksichtigung ﬁnden. European Parliament, Interim Report on the proposal for a Council regulation on the Statute for a European Foundation (FE), A7 – 0223/2013.

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[STIFTUNGSRECHT sers nach dessen Tod verwaltet und verteilt werden soll“.4) Wann ein entsprechendes Schriftstück als rechtsverbindlich anzusehen ist, ergibt sich gem Art 2 III FE-VO aus dem nationalen Recht. Keinen Einfluss hat das nationale Recht dagegen auf die Anforderungen, die an den Erblasser in Bezug auf die Verdeutlichung seines Willens zur Verwaltung und Verteilung seines Vermögens gestellt werden. Diesen Aspekt regelt die VO vielmehr in Art 13 FE-VO für beide Formen der Gründung ex nihilo. Das anwendbare nationale Recht bestimmt sich in diesem Fall nach dem Wohnsitz des Erblassers (vgl Art 2 III FE-VO). Das European Law Institute fordert eine Änderung der Definition des Begriffs „Verfügung von Todes wegen“ iS einer Vereinheitlichung mit der VO 650/ 2012.5) , 6) Art 3 I (d) VO 650/2012 definiert die Verfügung von Todes wegen als „ein Testament, ein gemeinschaftliches Testament oder einen Erbvertrag“. b) Errichtung unter Lebenden

Die Errichtung der FE unter Lebenden soll einem möglichst großen Anwenderkreis ermöglicht werden. Aus diesem Grund dürfen nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen und öffentliche Einrichtungen auf diesem Wege eine FE gründen (vgl Art 12 I [b] FE-VO). Wie der Begriff „öffentliche Einrichtung“ zu verstehen ist, definiert Art 2 IV FE-VO: Danach ist mit der Bezeichnung jede Einrichtung gemeint, „unabhängig davon, ob sie rechtlich Teil der Exekutive auf staatlicher, nationaler, regionaler oder lokaler Ebene ist oder eine eigenständige Behörde, die öffentliche Dienstleistungen erbringt oder auf gesetzlicher Grundlage hoheitliche Aufgaben wahrnimmt“. Um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, plädiert das European Law Institute (ELI) dafür, in einem gesonderten Anhang die juristischen Personen und öffentlichen Einrichtungen aufzuzählen, die eine FE gründen dürfen.7) Bei 28 MS und der Vielzahl der juristischen Personen und öffentlichen Einrichtungen in jedem Land dürfte eine abschließende Auflistung allerdings problematisch sein, zumal einem entsprechenden Anh darüber hinaus idR die dynamische Komponente fehlen würde. Die Errichtung unter Lebenden bedarf einer notariellen Urkunde oder schriftlichen Erklärung (vgl Art 12 I [b] FE-VO). Die VO eröffnet damit zwei Möglichkeiten: Ü Gründung durch notarielle Urkunde oder Ü Gründung durch schriftliche Erklärung. Diskutiert wurde, wer von diesem Wahlrecht in Bezug auf die Gründung unter Lebenden Gebrauch machen darf.8) Darf sich der Stifter zwischen diesen beiden Möglichkeiten entscheiden oder obliegt es dem nationalen Recht vorzuschreiben, ob die Gründung durch notarielle Urkunde bzw schriftliche Erklärung zu erfolgen hat?9) Die Antwort auf diese Frage lässt sich aus Art 12 I (b) FE-VO ablesen, der vorgibt, dass die notarielle Urkunde bzw schriftliche Erklärung nach Maßgabe des nationalen Rechts erstellt werden muss. Damit darf der nationale Gesetzgeber diese Frage entscheiden. Dieses Ergebnis ist insofern systemstimmig, als auch die Satzung den Formerfordernissen des jeweils anwendbaren nationalen Rechts unterliegt (vgl Art 19 II FE-VO). PSR [2014] 01

INTERNATIONAL]

c) Allgemeine Vorgaben für die Gründung ex nihilo

In Art 13 FE-VO legt die VO den Mindestinhalt der Verfügung von Todes wegen, der notariellen Urkunde und der schriftlichen Erklärung fest. Art 13 FE-VO ist somit auf beide Formen der Gründung ex nihilo anzuwenden und bringt zum Ausdruck, dass in die Verfügung/notarielle Urkunde/schriftliche Erklärung neben den genannten Mindestangaben weitere Elemente aufgenommen werden dürfen.10) Art 13 (a) und (b) FE-VO verlangt, dass aus dem entsprechenden Schriftstück hervorgeht, dass der Stifter die Absicht hat, eine FE zu gründen und dieser FE Vermögen zuzuwenden. Darüber hinaus muss das Dokument das Ausgangsvermögen und den Zweck der FE nennen. Das Schriftstück, das den Willen zur Gründung einer FE bekundet, ist nicht mit der Satzung zu verwechseln und könnte als „Gründungsurkunde“ bezeichnet werden.11) Die Satzung stellt ein gesondertes Dokument dar, für welches die FE-VO ebenfalls einen Mindestinhalt vorschreibt (vgl Art 19 FE-VO). Nach hier vertretener Ansicht reichen daher die Angaben in der Gründungsurkunde nicht aus, um die Mindestanforderungen des Art 19 I FE-VO in Bezug auf die Satzung zu erfüllen. Diese Aufteilung der Gründungsdokumente in eine „Gründungsurkunde“ und eine Satzung stellt eine Aufgliederung dar, wie sie in anderen MS typischerweise bei der Gründung von Gesellschaftsformen vorgenommen wird. Weitere explizite Vorschriften über den Ablauf einer Gründung ex nihilo enthält die VO nicht. Das ELI wünscht sich insofern eine Klarstellung über die anwendbaren Vorschriften für den Prozess.12) Die VO hält allerdings Regeln für die Eintragung der FE in das zuständige Register (vgl Art 21, 22 und 23 FE-VO) sowie zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit bereit (Art 9 FE-VO).

2. Verschmelzung Eine FE kann durch Verschmelzung gemeinnütziger Einrichtungen gegründet werden. Dabei ist sowohl eine Verschmelzung von gemeinnützigen Einrichtungen mit Registersitz13) im selben MS möglich als auch die Ver4) Englischer Wortlaut: „‘testamentary disposition’ means any legal document, [. . .] which describes how the testator’s property is to be managed and distributed after his/her death“. Französischer Wortlaut: „«disposition testamentaire»: tout document juridique, qui décrit la façon dont le patrimoine du testateur doit être géré et réparti après sa mort“. 5) VO (EU) 650/2012 des EP und des Rats vom 4. 7. 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl L 2012/201, 107. 6) Vgl ELI, Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Foundation (FE) (2013) 21; EFC, Statement 10. Ebenso Deutscher Notarverein, Stellungnahme (2012) 2. 7) Vgl ELI, Statement 22, allg zu den Gründungsmöglichkeiten. 8) ELI, Statement 21. 9) Einen entsprechenden Vorschlag unterbreitet ELI, Statement 21. 10) Vgl EFC, Statement 9. 11) Das ELI wünscht sich eine Klarstellung zum Verhältnis des Gründungsdokuments und der Satzung. ELI, Statement 23. 12) ELI, Statement 23. 13) Die Formulierung sowohl in Art 14 I als auch in Art 14 III 1 FE-VO ist etwas unglücklich. Die englische Fassung spricht von „legally established“ ebenso wie die französische Fassung „également établies“,

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schmelzung von gemeinnützigen Einrichtungen aus unterschiedlichen MS (vgl Art 12 I [c] FE-VO). Sowohl die innerstaatliche als auch die grenzüberschreitende Verschmelzung können zur Aufnahme oder zur Gründung einer neuen FE durchgeführt werden (Umkehrschluss aus Art 16 FE).14) Es existieren somit vier Varianten der Verschmelzung: Ü innerstaatliche Verschmelzung zur Aufnahme, Ü innerstaatliche Verschmelzung zur Neugründung, Ü grenzüberschreitende Verschmelzung zur Aufnahme und Ü grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung. Die Gründung einer FE durch Verschmelzung ist nur gemeinnützigen Einrichtungen gestattet. Art 2 V FEVO definiert den Begriff „gemeinnützige Einrichtung“ und gibt vor, dass nationale Stiftungen mit gemeinnützigem Zweck unter diesem Begriff zu subsumieren sind, ebenso wie nationale stiftungsähnliche Körperschaften, die keine Mitglieder haben. Eine Gründung durch eine rechtsformumwandelnde Verschmelzung aus sonstigen Rechtsformen ist somit von der VO nicht vorgesehen.15) Es stellt sich die Frage, ob auch eine bereits bestehende FE sich an einer Verschmelzung beteiligen kann. Explizit genannt wird die FE als umwandlungsfähiger Rechtsträger nicht. Die VO könnte insofern auch eine Regelungslücke enthalten und nationales Recht zur Anwendung kommen lassen. Das nationale Recht würde in diesem Fall bestimmen, ob die FE bei einer Verschmelzung nationalen gemeinnützigen Einrichtungen gleichgestellt ist. Folgte man dieser Interpretation, wäre das nationale Recht allerdings bei seiner Entscheidung nicht ganz frei, da Erwägungsgrund 24 FE-VO in Bezug auf die Ausführungsgesetze konkretisiert, dass die nationalen Vorschriften „keine unverhältnismäßigen Beschränkungen gegenüber der FE und keine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den nach einzelstaatlichem Recht errichteten gemeinnützigen Einrichtungen zur Folge haben“16) dürfen. Der Nichtanerkennung der FE als verschmelzungsfähiger Rechtsträger könnte durchaus eine „unverhältnismäßige Beschränkung“ darstellen. Die fehlende Nennung der FE bei den verschmelzungsfähigen Rechtsträgern könnte allerdings auch keine Lücke, sondern vielmehr eine bewusste Entscheidung gegen die Verschmelzungsfähigkeit der FE darstellen. Dafür könnte sprechen, dass die Auflösung durch Verschmelzung nicht als Beendigungsmöglichkeit der FE in Art 40 FE-VO genannt wird, wohingegen die Umwandlung dort explizit aufgeführt wird. Der Zwischenreport des EP scheint die Nichterwähnung der FE bei den verschmelzungsfähigen Rechtsträgern so zu interpretieren.17) Der FE könnte daher im Ergebnis die Verschmelzung nach dem vorliegenden Entwurf untersagt sein.18) Allerdings gibt es keinen erkennbaren Grund, aus dem die Kommission der FE die Teilhabe an entsprechenden Strukturmaßnahmen verwehren sollte. Es könnte deshalb daran gedacht werden, der FE die Verschmelzung durch die analoge Anwendung des Art 12 I (c) FEVO19) zu ermöglichen. Eine europäische Analogie im Rahmen einer VO ist immer dann zulässig, wenn20) Ü der Verordnungsgeber die Gesetzgebungskompetenz für den entsprechenden Aspekt besitzt und 24

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Ü für diesen Bereich Widerspruchsfreiheit anstrebt, Ü die VO eine planwidrige Lücke enthält und Ü der geregelte und der ungeregelte Fall rechtlich so ähnlich sind, dass sich eine unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertigen lässt. Die Gesetzgebungskompetenz der EU ist für die Gründung einer FE durch Verschmelzung gegeben.21) Da der Verordnungsgeber die Gründung möglichst umfassend regeln möchte, strebt er insofern auch Widerspruchsfreiheit an, sodass der die Analogie tragende Grundsatz der Gleichbehandlung zum Tragen kommt. Da es dem Verordnungsgeber vor allem darauf ankommt, die Gründungsformen und die Rechtsträger zu bestimmen, denen diese Gründungsformen zur Verfügung stehen, und gleichzeitig deutlich wird, dass der Verordnungsgeber die FE grds nicht gegenüber nationalen Einrichtungen benachteiligen möchte, könnte man im Ergebnis eine planwidrige Lücke annehmen. Der geregelte und der ungeregelte Fall sind sich zudem rechtlich so ähnlich, dass eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt erscheint. Im Ergebnis ist somit eine Analogie zu Art 12 I (c) FE-VO im Kommissionsentwurf zumindest vertretbar. Sollte die FE-VO jedoch verabschiedet werden, ﬁele aufgrund des Zwischenberichts des EP der Nachweis der Planwidrigkeit der Lücke schwerer. Denn das EP erwähnt diesen Umstand explizit,22) schlägt aber nicht vor, die FE in den Kreis der verschmelzungswilligen Rechtsträger aufzunehmen. Es zeichnet sich daher ab, dass sich das Parlament und der Rat im Verordnungsgebungsprozess wohl bewusst gegen eine Änderung des Kommissionsvorschlags entscheiden werden.23)

14) 15)

16)

17) 18)

19)

20)

21) 22) 23)

während die deutsche Fassung von „Rechtssitz“ spricht. Ein klarer Verweis auf den Registersitz wäre hier wünschenswert gewesen. Das ELI plädiert in Bezug auf Art 14 III 1 FE-VO für folgende Formulierung: „by the provisions of the law of the Member State to which it is subject“; ELI, Statement 25. Stöber, Die geplante Europäische Stiftung, DStR 2012, 804 (806), kritisiert ebenfalls die verwendete Terminologie. ELI, Statement 24 schlägt eine entsprechende Änderung des Art 16 FE-VO vor, um dies deutlicher zu machen. Vereine oder gemeinnützige GmbH müssten sich zuerst in eine nationale gemeinnützige Stiftung umwandeln, bevor sie an der Gründung einer FE im Rahmen einer Verschmelzung teilnehmen könnten. Vgl Weitemeyer, Der Kommissionsvorschlag zum Statut einer Europäischen Stiftung, NZG 2012, 1001 (1004). Englischer Wortlaut: „[. . .] disproportionate regulatory restrictions with respect to the FE or in discriminatory treatment of the FE as compared with public benefit purpose entities governed by national law“. Französischer Wortlaut: „[. . .] des restrictions réglementaires disproportionnées pour la FE ou à un traitement discriminatoire de la FE par rapport aux entités d’utilité publique régies par le droit national“. FE-VO-EP, 6. Im Ergebnis so auch Weitemeyer, NZG 2012, 1006. Ähnlich Richter/ Gollan, Der Kommissionsvorschlag für eine Europäische Stiftung (FE), ZGR 2013, 551 (565). Eine analoge Anwendung der Definition „gemeinnützige Einrichtung“ gem Art 2 (5) FE-VO wird nicht angedacht, da der Begriff in der VO mehrfach aufgegriffen wird und sich grds nur auf nationale gemeinnützige Einrichtungen beziehen soll. Die im Folgenden aufgelisteten Voraussetzungen wurden Jung, Die Kapitalverfassung der Societas Privata Europaea (SPE), 2014, 67, entnommen. Dazu demnächst auch Jung, Spezifika der Europäischen Methodenlehre, in Clavora/Garber, Das Vorabentscheidungsverfahren in der Zivilgerichtsbarkeit, 4. Österreichische Assistententagung zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht. Dies gilt, sofern man der EU nicht generell die Gesetzgebungskompetenz für die Europäische Stiftung abspricht. FE-VO-EP 6. Vgl zu diesem Aspekt Jung, ZStV 2014, 7 (8).

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[STIFTUNGSRECHT Die VO regelt zumindest ansatzweise die Verschmelzung in allg Form, dh für all ihre Ausprägungen, in Art 14 FE-VO. Art 16 FE-VO erläutert zudem die Rechtsfolgen einer Verschmelzung und unterscheidet dabei zwischen Verschmelzungen zur Aufnahme und zur Neugründung. Gleichzeitig enthält diese Vorschrift allerdings auch Vorgaben, die lediglich auf grenzüberschreitende Verschmelzungen Anwendung ﬁnden (vgl Art 15 FE-VO). a) Allgemeine Verschmelzungsvoraussetzungen

Zunächst wird hier auf den für alle Verschmelzungsvorgänge anwendbaren Art 14 FE-VO eingegangen. Eine Verschmelzung bedarf zumindest zwei verschmelzungswilliger Rechtsträger. Es dürfen sich allerdings auch mehr als zwei Rechtsträger beteiligen.24) Damit eine Verschmelzung durchgeführt werden kann, müssen zunächst zwei Voraussetzungen kumulativ25) vorliegen (vgl Art 14 I [a] und [b] FE-VO): Zum einen muss die Verschmelzung von nationalen, gemeinnützigen Stiftungen nach dem einzelstaatlichen Recht zulässig sein (vgl Art 14 I [a] FE-VO).26) Wenn der MS entsprechende Transaktionen erlaubt, muss er auch gestatten, dass diese nationalen Stiftungen sich zu einer FE verschmelzen.27) Damit stellt die VO das Instrument der Verschmelzung als Gründungsform bereit, soweit die Gründung durch Verschmelzung dem nationalen Recht bekannt ist. Das bedeutet, dass die MS diese Form der Gründung nicht einführen müssen, wenn sie diese nationalen gemeinnützigen Einrichtungen nicht gestatten. Dem ELI ist diese Regelung nicht weitreichend genug. Es fordert, dass die Gründung einer FE durch Verschmelzung in jedem MS möglich sein muss.28) Zum anderen müssen die Satzungen der verschmelzungswilligen Rechtsträger eine Verschmelzung zulassen (Art 14 I [b] FE-VO). Der Wortlaut der Vorschrift wirft Interpretationsschwierigkeiten auf.29) Man könnte Art 14 I (b) FE-VO so verstehen, dass die Satzung des verschmelzungswilligen Rechtsträgers die Verschmelzung ausdrücklich gestatten muss.30) Oder reicht es aus, dass die Satzung keine der Verschmelzung entgegenstehende Klausel enthält?31) Sowohl der englische als auch der französische Wortlaut tragen an dieser Stelle nicht zur Klärung des Problems bei.32) Die hier zu treﬀende Entscheidung hat weitreichende Folgen. Nimmt man an, dass die Satzung eine Gestattung expressis verbis enthalten muss, ist die Gründungsform der Verschmelzung nahezu ausgeschlossen, da praktisch keine bestehende gemeinnützige Einrichtung einen entsprechenden Vorgang explizit gestatten wird.33) Die Vorschriften über die Verschmelzung würden damit (zunächst) leerlaufen. Dies könnte sich mit der Zeit ändern, sofern gemeinnützige Einrichtungen zukünftig entsprechende Klauseln in ihre Satzungen aufnähmen. Hält man es dagegen für ausreichend, dass die Satzung keine der Verschmelzung entgegenstehende Klausel enthält, werden Verschmelzungen in weitem Umfang gestattet. Denn bereits bestehende gemeinnützige Einrichtungen werden generell keine Klausel enthalten, die ein entsprechendes Vorgehen verhindert. PSR [2014] 01

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Hier scheint eine vermittelnde Ansicht angemessen und notwendig. Einerseits ist es nicht überzeugend, die Gründungsform der Verschmelzung durch ein opt-in-Erfordernis zunächst weitgehend leerlaufen zu lassen. Andererseits würde eine Interpretation als bloße opt-out-Regelung häuﬁg dem Stifterwillen widersprechen. Man könnte daher davon ausgehen, dass es genügt, wenn die Satzung keine entgegenstehende Klausel enthält (opt-out), aber gleichzeitig verlangen, dass eine entsprechende Strukturmaßnahme dem Willen des Stifters entsprechen muss, wobei es hierfür ausreicht, dass mit dem Stifterwillen Verschmelzungen überhaupt vereinbar sind (abgemildertes optout). Liegen die Voraussetzungen des Art 14 I (a) und (b) FE-VO kumulativ vor und ist die Verschmelzung somit grds gestattet, bedarf es eines Verschmelzungsbeschlusses der Vorstände der verschmelzungswilligen Rechtsträger (Art 14 II 1 FE-VO). Die Anforderungen an die Beschlussfähigkeit und erforderliche Mehrheiten legt die FE-VO nicht selbst fest, sondern verweist dafür auf das für die verschmelzungswilligen Rechtsträger geltende Recht. Enthält das jeweils anwendbare nationale Recht für nationale gemeinnützige Einrichtungen keine Vorschriften für Verschmelzungsbeschlüsse, so ist auf die nationalen Regelungen für Satzungsänderungen zurückzugreifen (Art 14 II 2 FE-VO). b) Innerstaatliche Verschmelzungsvorgänge

Während die FE-VO für die grenzüberschreitende Verschmelzung neben den Rechtsfolgen einer Verschmelzung34) weitere Regelungen bereithält (vgl Art 14 III 2 iVm Art 15 FE-VO), verweist sie für alle anderen Aspekte einer rein nationalen35) Verschmelzung zur Gründung einer FE auf das jeweils anwendbare nationale Recht (Art 14 III 1 FE-VO). Damit richten sich sowohl der Gläubiger- als auch der Arbeitnehmerschutz grds nach mitgliedstaatlichen Vorgaben. Mit anwendbarem Recht ist in diesem Fall das Recht der verschmelzungswilligen Rechtsträger gemeint, denn auch die zu gründende FE muss ihren Registersitz in diesem MS haben (vgl Art 21 II FE-VO). Das bedeutet gleichzeitig, dass eine innerstaatliche Verschmelzung zu einer FE unter 24) Das besagt die VO zwar nicht explizit. Aber der Wortlaut steht einem entsprechenden Verständnis nicht entgegen und diese Interpretation stimmt auch mit den ergangenen EU-RL, die Verschmelzungen berühren, überein. 25) Vgl Weitemeyer, NZG 2012, 1004; EFC, Statement 10. 26) Diesbezüglich zur Situation in Deutschland vgl Richter/Gollan, ZGR 2013, 562. 27) Siehe zu den Problemen, die sich aus dem deutschen Recht für die Verschmelzung ergeben, Weitemeyer, NZG 2012, 1004. 28) ELI, Statement 24. 29) Deutscher Wortlaut: „Die Verschmelzung ist nach der Satzung der sich verschmelzenden Einrichtungen zulässig“. 30) Ein entsprechendes Verständnis legt wohl das ELI zugrunde und fordert daraufhin eine Anpassung des Artikels; ELI, Statement 24. Ebenfalls in diese Richtung Richter/Gollan, ZGR 2013, 563, die daraufhin die Möglichkeit der Satzungsänderung der deutschen Stiftung diskutieren. 31) Diese Frage hat Weitemeyer, NZG 2012, 1004, aufgeworfen. 32) Englischer Wortlaut: „the merger is permitted under the statutes of each of the merging entities“. Französischer Wortlaut: „la fusion est autorisée par les statuts de chacune des entités qui fusionnent“. 33) Richter/Gollan, ZGR 2013, 563. 34) Siehe zu den Rechtsfolgen einer Verschmelzung näher unter Pkt A.2.d). 35) Vgl dazu ELI, Statement 25.

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gleichzeitiger Sitzverlegung in einen anderen MS ausgeschlossen ist. Nicht unproblematisch in Bezug auf innerstaatliche Verschmelzungen ist das Zusammenspiel aus Art 14 III 1 und Art 14 II FE-VO. Art 14 II FE-VO regelt – wie soeben dargelegt wurde – den Verschmelzungsbeschluss der Vorstände der verschmelzungswilligen Rechtsträger, während Art 14 III 1 FE-VO auf nationales Recht verweist. Die beiden Normen stehen in einem Spannungsverhältnis: Es wird vertreten, dass die Vorgaben über den Verschmelzungsbeschluss in Art 14 II FEVO nicht auf innerstaatliche Verschmelzungen anwendbar seien.36) Die Verordnungssystematik weist jedoch in eine andere Richtung. Art 14 FE-VO enthält grds allgemeingültige Vorgaben für beide Arten der Verschmelzung (eindeutig zB in Art 14 I FE-VO). Dass die Regelung in Art 14 FE-VO aufgenommen wurde, deutet somit an, dass sie auch im Rahmen von innerstaatlichen Verschmelzungen zu berücksichtigen ist. Der Wortlaut der Vorschrift ist zudem neutral und könnte zumindest in diesem Sinn interpretiert werden.37) Unbeschadet des grundsätzlichen Verweises auf nationales Recht, regelt die VO auch die Rechtsfolgen der innerstaatlichen Verschmelzung (Art 14 III 1 FE-VO iVm Art 16 FE-VO) sowie spezielle Eintragungsvorgaben, für den Fall, dass eine FE durch Verschmelzung entsteht (vgl Art 23 I 1 [i] FE-VO). Art 23 I 1 (i) FEVO listet die Dokumente auf, die bei dieser Art der Gründung zusätzlich zu den anderen Angaben einzureichen sind. Art 23 I (i) ii) FE-VO, der auf Art 15 IV FE-VO verweist, ist jedoch nicht auf innerstaatliche Verschmelzungen anzuwenden, denn Art 15 FE-VO bezieht sich allein auf grenzüberschreitende Verschmelzungen. c) Grenzüberschreitende Verschmelzungsvorgänge

Aus Art 14 III FE-VO ergibt sich, dass nationales Recht bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung grds ausgeschlossen ist und dem Art 15 FE-VO die Aufgabe zukommt, die relevanten Aspekte zu regeln. Diese Auslegung wird auch von Erwägungsgrund 13 Satz 2 FEVO gestützt, der ausdrücklich vorschreibt, dass die VO die grenzüberschreitende Verschmelzung weitgehend selbständig regeln möchte. Im Rahmen der Europäischen Privatgesellschaft (SPE) wurde für die Verschmelzung noch ausschließlich auf nationales Recht verwiesen,38) welches allerdings durch die RL 2005/56/EG für grenzüberschreitende Verschmelzungen angeglichen wurde. Diese Richtlinie gilt jedoch ausschließlich für KapGes und nicht für Stiftungen (vgl Art 1 RL 2005/56/EG). Im Rahmen der Verschmelzung einer Stiftung kann daher nicht auf harmonisiertes nationales Recht zurückgegriffen werden, weshalb der europäische Verordnungsgeber es wahrscheinlich für notwendig erachtet hat, die grenzüberschreitende Verschmelzung zumindest in Grundzügen in der FE-VO zu regeln. Auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist ein Verschmelzungsbeschluss der beteiligten Rechtsträger notwendig (vgl Art 15 I FE-VO iVm Art 14 II FE-VO). Nach dem entsprechenden Beschluss 26

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müssen sich die verschmelzungswilligen Rechtsträger an die in ihrem Land jeweils zuständige Beh wenden und dort einen Antrag auf Verschmelzung einreichen. Ob der Antrag zu veröffentlichen ist, richtet sich ausdrücklich nach nationalem Recht (vgl Art 15 I FE-VO). Dem Antrag auf Verschmelzung ist nicht nur der Verschmelzungsbeschluss beizufügen, sondern auch ein Verschmelzungsplan. Dieser muss vom Vorstand erstellt werden (Schluss aus Art 29 I und Art 30 I FEVO). Den Mindestinhalt des Verschmelzungsplans bestimmt Art 15 II (a) bis (d) FE-VO. Zum Mindestinhalt zählen ua Angaben über die sich verschmelzenden Rechtsträger, Angaben zur FE und deren Satzungsentwurf sowie Informationen über Schutzmaßnahmen für Gläubiger und AN, die die sich verschmelzenden Rechtsträger ergriffen haben. Da die VO selbst von einem „Mindestinhalt“ spricht, bleibt zu klären, ob die MS weitere Angaben im Verschmelzungsplan fordern dürfen. Art 23 I 1 (i) i) iVm I 2 FE-VO steht dem grds wohl nicht entgegen. Dieser Artikel schreibt vor, dass die MS nur die in Art 23 I 1 FE-VO genannten Angaben und Dokumente für die Eintragung verlangen dürfen. Unter Pkt (i) i) wird dort der Verschmelzungsplan genannt. Dies schließt aber noch nicht aus, dass die MS Einfluss auf den Inhalt des Verschmelzungsplans haben dürfen. Art 14 III 2 FE-VO möchte dagegen einen Rückgriff auf nationales Recht für grenzüberschreitende Verschmelzungen grds verhindern. Ein Verweis auf nationales Recht würde an dieser Stelle dazu führen, dass jeder MS eigene Anforderungen an den Verschmelzungsplan stellen könnte, die sich im schlimmsten Fall sogar widersprechen könnten. Da die VO keinen ausdrücklichen Verweis auf nationales Recht vornimmt, wird ein entsprechender Rückgriff hier im Ergebnis – trotz entgegenstehender Argumente – abgelehnt. Die Formulierung „Mindestinhalt“ deutet nach hier vertretener Auffassung lediglich darauf hin, dass die verschmelzungswilligen Parteien (und nicht der nationale Gesetzgeber) weitere Angaben dort aufnehmen dürfen. Da eine andere Interpretation jedoch auch denkbar ist, wäre hier eine Klarstellung wünschenswert. Aus der Gesamtschau der Normen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung (insb Art 14, 15 und 16 FE-VO) iVm Art 23 I 1 (i) ii) FE-VO lässt sich allerdings schließen, dass sich auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung der Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz nach nationalem Recht richtet. Diesen Sachverhalt regelt die VO nicht abschließend. Die zuständigen Beh haben den Antrag auf grenzüberschreitende Verschmelzung so zu behandeln wie einen Antrag auf Verschmelzung, aus der eine nationale Stiftung hervorgehen soll (Art 15 III FE-VO). Damit sichert die FE-VO die Gleichbehandlung der FE im Ver36) EFC, Statement 10. 37) Art 14 II 1 FE-VO. Deutscher Wortlaut: „Über die Verschmelzung ergeht ein Beschluss des Vorstands jeder an der Verschmelzung beteiligten Einrichtungen“. Englischer Wortlaut: „The governing board of each of the merging entities shall decide on the merger“. Französischer Wortlaut: „Le conseil d’administration de chacune des entités qui fusionnent se prononce sur la fusion“. 38) Vgl Art 5 (c) SPE-VO.

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[STIFTUNGSRECHT hältnis zu einem nationalen Verschmelzungsvorgang. Sind die erforderlichen Rechtshandlungen und Formalitäten für eine grenzüberschreitende Verschmelzung erfüllt, hat die Beh darüber „unverzüglich“39) eine Bescheinigung auszustellen (Art 15 IV FE-VO).40) Die Vorschrift soll wohl verhindern, dass die nationalen Beh die Gründung einer FE durch grenzüberschreitende Verschmelzung bewusst verzögern, obwohl die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die erlöschenden Rechtsträger sind aus den entsprechenden Registern zu löschen (vgl Art 15 V FE-VO). Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gelten ebenfalls die allg Rechtsfolgen, die Art 16 FE-VO vorgibt, dh, auch in diesem Fall wird unterschieden, ob es sich um eine Verschmelzung zur Neugründung oder zur Aufnahme handelt. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung kann der Registersitz der zu gründenden FE in einem der MS der verschmelzungswilligen Rechtsträger liegen. Verschmelzen sich eine österr und eine französische Stiftung, kann der Registersitz daher in Frankreich oder in Österreich sein. d) Rechtsfolgen einer Verschmelzung

Art 16 FE-VO enthält die Rechtsfolgen einer Verschmelzung, wobei zwischen Verschmelzungen zur Neugründung und Verschmelzungen zur Aufnahme unterschieden wird. Keinen Einfluss auf die Rechtsfolgen hat dagegen die Frage, ob es sich um eine innerstaatliche oder eine grenzüberschreitende Verschmelzung handelt. Die Rechtsfolgen basieren auf dem europäischen Modell für Verschmelzungen, wie es in der Fusionsrichtlinie (90/434/EWG) eingeführt und in der RL zur grenzüberschreitenden Verschmelzung (2005/56/EG) aufgegriffen wurde. Das bedeutet, dass bei einer Verschmelzung zur Neugründung das gesamte Aktivund Passivvermögen der sich verschmelzenden Rechtsträger auf die neugegründete FE übergeht. Die übertragenden Rechtsträger erlöschen daraufhin (vgl Art 16 I FE-VO). Wird eine Verschmelzung zur Aufnahme durchgeführt, geht das gesamte Aktiv- und Passivvermögen der übertragenden nationalen Stiftung auf die aufnehmende gemeinnützige Einrichtung über. Die übertragende Stiftung erlischt daraufhin, während die aufnehmende gemeinnützige Einrichtung die Rechtsform der Fundatio Europaea annimmt (vgl Art 16 II FE-VO). Das ELI fordert auch, einen Absatz aufzunehmen, der Art 14 III der grenzüberschreitenden Verschmelzungsrichtlinie entspricht und auf besondere Formalitäten bei der Übertragung von Vermögensgegenständen eingeht.41) Darüber hinaus fordert das Institut eine Art 17 der grenzüberschreitenden Verschmelzungsrichtlinie entsprechende Vorschrift, die sich mit der Wirksamkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beschäftigt.42) Eine entsprechende Erweiterung der VO hätte den Vorteil, dass Rückgriffe auf nationales Recht reduziert und dadurch grenzüberschreitende Verschmelzungen zur Gründung einer FE erleichtert würden. PSR [2014] 01

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3. Gründung durch Umwandlung Auch für die Gründung durch Rechtsformwechsel enthält die VO in Art 17 und 18 spezielle Vorschriften. Im Gegensatz zur Verschmelzung wird den MS in Bezug auf den Formwechsel nicht die Möglichkeit gewährt, diese Gründungsform auszuschließen.43) Das lässt sich aus Art 17 I FE-VO schließen, der einen entsprechenden Spielraum für die MS nicht erwähnt. Eine Umwandlung in eine FE ist gem Art 17 I FE-VO nur aus der Rechtsform einer nationalen gemeinnützigen Einrichtung44) zulässig. Darüber hinaus ist der Rechtsformwechsel nur gestattet, sofern die Satzung der nationalen Stiftung dies zulässt. Auch hier stellt sich – wie im Rahmen der Verschmelzung –45) die Frage, ob eine ausdrückliche Ermächtigung in der Satzung enthalten sein muss oder die Satzung lediglich nicht entgegenstehen darf.46) Insofern kann auf die Argumentation im Rahmen der Verschmelzung verwiesen werden.47) Im Ergebnis reicht es wohl aus, wenn die Satzung dem Formwechsel nicht entgegensteht, aber dem Willen des Stifters entspricht (abgemildertes opt-out).48) Das EP hat die bestehende Problematik erkannt und schlägt eine ebensolche opt-out-Lösung vor, allerdings negativ formuliert. Danach ist der Formwechsel möglich, solange die Satzung und der Stifterwille dem nicht entgegenstehen (Art 17 I FE-VOEP). Etwas überraschend macht das EP diesen Vorschlag allerdings nur für den Formwechsel und nicht auch für die parallele Problematik bei der Verschmelzung.49) a) Umwandlungsprozess

Wie bei der Verschmelzung entscheidet auch in Bezug auf die Umwandlung der Vorstand über diese Strukturmaßnahme (vgl Art 17 II FE-VO). Im Gegensatz zur Verschmelzung verweist die FE-VO in Bezug auf die Beschlussfähigkeit und die erforderliche Mehrheit nicht ausdrücklich auf nationales Recht, welches auf die umwandlungswillige, gemeinnützige Einrichtung anwendbar ist. Dennoch könnte (auch ohne ausdrücklichen Verweis) eine Nicht- bzw Teilregelung des Aspekts und damit ein Verweis auf nationales Recht angenommen werden (vgl Art 3 II FE-VO). Dies ist allerdings in Bezug auf Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO nicht ganz unproblematisch. Der Erwägungsgrund zeigt den Willen des Verordnungsgebers, die Umwandlung möglichst vollumfänglich in der VO zu re39) Englischer Wortlaut: „without undue delay“. Französischer Wortlaut: „dans les meilleurs délais“. Die französische Fassung verwendet einen etwas untechnischen Begriff, der auch mit „schnellstmöglich“ oder „so bald wie möglich“ übersetzt werden könnte. 40) ELI, Statement 27, kritisiert, dass nicht eindeutig ist, was das Ziel der Kontrolle ist. 41) ELI, Statement 29. 42) ELI, Statement 29. 43) AA Cranshaw, DZWIR 2013, 306, ohne nähere Begründung. 44) Siehe zu diesem Begriff bereits unter Pkt A.2. 45) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.a). 46) Das Problem wurde bislang nicht diskutiert. Zur parallelen Diskussion bei der Verschmelzung vgl Weitemeyer, NZG 2012, 1004. 47) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.a). 48) Im Ergebnis plädiert dafür auch das EFC, Statement 11. Eine entsprechende Klarstellung wünscht sich auch das ELI, Statement 30. AA Richter/Gollan, ZGR 2013, 566. 49) Vgl Jung, ZStV 2014, 7 (8).

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geln, „um die Gründung einer FE [. . .] zu vereinfachen“.50) Das Fehlen eines expliziten Verweises auf nationales Recht und Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO sprechen damit gegen die Anwendbarkeit nationalen Rechts in Bezug auf die Beschlussfähigkeit und die erforderlichen Mehrheiten. Würde der Gesetzgeber diesbezüglich die Heranziehung nationalen Rechts auch bei der Umwandlung anstreben, hätte er eine ähnliche Formulierung wie im Rahmen der Verschmelzung (vgl Art 14 II FE-VO) wählen können. Der Unterschied zwischen einer Verschmelzung und einer Umwandlung ließe sich auch damit rechtfertigen, dass der Rechtsformwechsel „europäischer“ ist als die Verschmelzung, da die VO den MS vorschreibt, die Umwandlung – unabhängig von der nationalen Rechtslage – zu gestatten (Umkehrschluss aus Art 17 I FE-VO). Gegen eine Lösung der Thematik innerhalb der VO spricht allerdings, dass der Verordnungsgeber dadurch Vorgaben für nationale gemeinnützige Einrichtungen machen würde. Diesem Einwand ist jedoch wiederum entgegenzuhalten, dass dies auch für die Regelung gilt, dass der Vorstand der nationalen Einrichtung für die Beschlussfassung zuständig ist. Der europäische Gesetzgeber sieht sich insofern nicht beschränkt. Zu bedenken ist zudem, dass die Begründungslast bei demjenigen liegt, der eine nach nationalem Recht zu schließende Lücke iSd Art 3 II FE-VO feststellen möchte. Dieser Nachweis kann hier nicht zweifelsfrei erbracht werden. Man könnte daher im Ergebnis vertreten, die Beschlussfähigkeit und die erforderlichen Mehrheiten für den Umwandlungsbeschluss aus den Vorschriften zur Satzungsänderung in der FEVO herzuleiten (verordnungsintern zu füllende Lücke). Art 18 FE-VO beschäftigt sich detailliert mit dem Antrag auf den Rechtsformwechsel einer nationalen gemeinnützigen Einrichtung in eine FE. Die Regelungen sind weitgehend spiegelbildlich zu denen bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ausgestaltet. Zunächst muss der sich umwandelnde Rechtsträger nach der Beschlussfassung durch den Vorstand bei der zuständigen Beh einen Antrag auf Rechtsformwechsel einreichen (Art 18 I FE-VO). Ob dieser Antrag zu veröffentlichen ist, richtet sich nach dem anwendbaren nationalen Recht, hier nach den Vorgaben des MS, in dem die umwandelnde, gemeinnützige Stiftung ihren Registersitz hat (Art 18 I FE-VO). Wie bei der Verschmelzung ist dem Antrag auf Umwandlung neben dem Vorstandsbeschluss ein Umwandlungsplan beizufügen, für den Art 18 II FE-VO Mindestangaben auflistet. Die Mindestangaben entsprechen denen bei der Verschmelzung (vgl Art 18 II (a) bis (d) FE-VO).51) Hier stellt sich ebenfalls die Frage, wie der Hinweis auf die Mindestangaben zu verstehen ist. Im Sinn einer einheitlichen und übereinstimmenden Interpretation innerhalb der VO kann an dieser Stelle auf die Ausführungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung verwiesen werden,52) auch wenn die Interessenlage sich etwas unterscheidet. Im Rahmen der Verschmelzung hätte ein Rückgriff auf nationales Recht zur Kollision der Rechtsordnungen verschiedener MS führen können. Das ist im Fall der Umwandlung nicht zu befürchten. Dennoch wollte der Verordnungsgeber die Umwandlung vornehmlich durch die VO regeln, um einen einheitlichen Grün28

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dungsprozess zu garantieren (vgl Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO). Ohne einen ausdrücklichen Verweis auf nationales Recht (oder dem Nachweis einer Lücke) ist daher nicht anzunehmen, dass das nationale Recht weitere Anforderungen an den Umwandlungsplan stellen kann. Mit Art 18 III FE-VO stellt die VO – wie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung – die Gleichstellung des Umwandlungsverfahrens in eine FE mit der einer Umwandlung in eine nationale Stiftung sicher. Parallel zu Art 15 IV FE-VO regelt Art 18 IV FE-VO, dass die Bescheinigung über die Einhaltung der Umwandlungsformalitäten unverzüglich ausgestellt werden muss. b) Grenzüberschreitender Formwechsel?

In der Lit wurde aufgrund des Wortlauts des Art 12 I (d) FE-VO diskutiert, ob der Formwechsel auch mit einer Sitzverlegung in einen anderen MS verknüpft werden kann („Umwandlung gemeinnütziger einzelstaatlicher Einrichtungen [. . .] mit Rechtssitz in demselben MS oder in verschiedenen MS“).53) Die Vorschrift enthält in der deutschen Fassung jedoch einen Übersetzungsfehler („in verschiedenen Mitgliedstaaten“).54) Das machen die anderen sprachlichen Versionen deutlich, die nur von einem Formwechsel einer in einem MS gegründeten gemeinnützigen Einrichtung sprechen55) und die Formulierung „in verschiedenen Mitgliedstaaten“ damit nicht aufweisen. Außerdem zeigt Art 21 IV FE-VO, dass die FE ihren Registersitz nur in dem MS haben kann, in der die nationale Stiftung ihren Registersitz hatte. Ein grenzüberschreitender Formwechsel ist damit ausgeschlossen.56) Aber die FE kann ihren Sitz anschließend gem Art 36 und 37 FE-VO verlegen.57) c) Rechtsfolgen einer Umwandlung

Art 17 III FE-VO beschäftigt sich dann mit den Rechtsfolgen einer Umwandlung in Form einer negativen Abgrenzung, dh, es wird aufgelistet, welche Konsequenzen die Umwandlung nicht hat. Danach führt die Umwandlung weder zu einer Abwicklung der nationalen Stiftung noch zum Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit oder ihrer Rechte und Pﬂichten. Im Umkehrschluss lässt sich aus Art 17 III FE-VO daher entnehmen, dass ein identitätswahrender Formwechsel vorgenommen wird.58) 50) Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO. Englischer Wortlaut: „In order to facilitate the creation of the FE“. Französischer Wortlaut: „Pour faciliter la création de FE“. 51) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.c). Das EFC geht davon aus, dass sich eine nationale Stiftung, die auf unbegrenzte Zeit gegründet wurde, nicht in eine auf eine begrenzte Dauer angelegte FE umwandeln kann. Vgl EFC, Statement 11. Es gibt jedoch keine entsprechende Vorschrift in der VO. 52) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.c). 53) Vgl dazu Stöber, DStR 2012, 807; Weitemeyer, NZG 2012, 1004. 54) Darauf weist Stöber, DStR 2012, 807, hin. 55) Englischer Wortlaut: „conversion of a national public beneﬁt purpose entity legally established in a Member State into the FE“. Französischer Wortlaut: „transformation en FE d’une entité nationale d’utilité publique légalement établie dans un État membre“. 56) Vgl Cranshaw, DZWIR 2013, 306; Richter/Gollan, ZGR 2013, 566. 57) Weitemeyer, NZG 2012, 1004. 58) Im Ergebnis so auch Weitmeyer, NZG 2012, 1004; Stöber, DStR 2012, 807; Cranshaw, DZWIR 2013, 306; Richter/Gollan, ZGR 2013, 566.

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[STIFTUNGSRECHT B. Der Gründungsprozess, insbesondere das Eintragungsverfahren Unabhängig von der Art der Gründung bedarf die FE zu ihrer wirksamen Gründung der Eintragung in das zuständige Register (vgl Art 21 I FE-VO). Jeder MS bestimmt das jeweils zuständige Register (vgl Art 22 I FEVO). Mit der Eintragung erwirbt die FE Rechtspersönlichkeit (Art 9 Satz 2 FE-VO). Art 23 III 2 FE-VO verdeutlicht, dass es neben der Eintragung in das zuständige Register zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit keiner weiteren Genehmigung durch den jeweiligen MS bedarf.59) Die VO hat sich somit im Ergebnis für ein Normativsystem/Registrierungssystem (und gegen ein System der Konzessionierung) entschieden.60) Diese liberale Herangehensweise könnte einen Erfolgsfaktor der FE darstellen.61) Die FE-VO beschäftigt sich mit der Eintragung in einem gesonderten Abschnitt („Abschnitt 3 – Eintragung“). Das zeigt, dass die VO diesen Bereich grds eigenständig und damit unabhängig vom nationalen Recht regeln möchte. Außerdem verdeutlicht Erwägungsgrund 14 Satz 1 FE-VO, dass die Kommission ein möglichst unbürokratisches Verfahren anstrebt, um „gemeinnützige Einrichtungen nicht unnötig zu belasten“;62) gleichzeitig soll das Verfahren Rechtssicherheit gewährleisten. Diese beiden Ziele der VO sind bei der Interpretation der entsprechenden Vorschriften zu berücksichtigen.

1. Erforderliche Dokumente und Angaben Art 23 I 1 FE-VO listet alle Dokumente und Angaben auf, die dem Antrag auf Eintragung beigelegt werden müssen. Art 23 I 2 FE-VO stellt eindeutig fest, dass es sich um eine abschließende Aufzählung handelt und die MS nicht die Befugnis besitzen, weitere Angaben zu verlangen.63) a) Gründungsurkunde und Satzung?

Gem Art 23 I 1 FE-VO müssen verschiedene Angaben in Bezug auf die FE vorliegen, ua auch die Gründungsurkunde und die Satzung. Im Fall einer Gründung ex nihilo stellt die Verfügung bzw die schriftliche Erklärung oder die notarielle Beurkundung die Gründungsurkunde dar. Im Rahmen der Verschmelzung und der Umwandlung spricht die VO die Gründungsurkunde dagegen nicht explizit an. In Bezug auf diese beiden Gründungsformen bleibt unklar, welche Dokumente als „Gründungsurkunden“ einzureichen sind. In den einschlägigen Vorschriften wird neben dem Verschmelzungsund Umwandlungsplan sowie der Satzung kein Dokument verlangt, welches die Gründungsurkunde darstellen könnte. Daraus ergeben sich drei unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten. Zum einen könnte man annehmen, dass die Anforderungen an die Gründungsurkunde nur für die Gründung ex nihilo gelten. Zum anderen könnte das nationale Recht Vorgaben für die Gründungsurkunde machen. Die letztgenannte Interpretation scheidet allerdings aus, da die VO bei der Verschmelzung und Umwandlung zum Teil einen Rückgriﬀ auf nationales Recht sperrt (vgl Art 14 III 2 iVm Art 15 FE-VO) und PSR [2014] 01

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außerdem nicht allen MS die Unterscheidung zwischen Gründungsurkunde und Satzung bekannt ist. Es bietet sich daher eine dritte Auslegungsmöglichkeit an, wonach auch bei einer Gründung einer FE durch Verschmelzung bzw Formwechsel eine entsprechende Urkunde erstellt werden muss. Für deren Inhalt könnte Art 13 FE-VO analog angewandt werden.64) Die Lösung über eine Analogie zu Art 13 FE-VO fügt sich auch in die Verordnungssystematik ein. Dadurch ist bei allen Gründungsmöglichkeiten die Erstellung einer Gründungsurkunde (mit demselben Inhalt) erforderlich. Dieser Auslegung sollte daher im Ergebnis der Vorzug gegeben werden. b) Originärer Satzungsgeber

Soeben wurde erörtert, dass im Rahmen jeder Gründung sowohl eine Gründungsurkunde als auch eine Satzung vorliegen müssen. Art 19 I FE-VO erfasst die Mindestangaben („Muss-Satzungsbestimmungen“65)) einer Satzung. Die Auﬂistung nennt grundlegende Angaben, die in der Satzung enthalten sein müssen, wie die Namen der Stifter und der Name der FE, der Satzungssitz, der gemeinnützige Zweck, das Gründungskapital etc. Auch das Verfahren der Satzungsänderung gehört zu den Mindestangaben. In Bezug auf das Formerfordernis gibt die VO lediglich einen Mindeststandard vor, indem sie zumindest das Schriftformerfordernis vorgibt (vgl Art 19 II FEVO). Die MS können weitere Formerfordernisse vorsehen (vgl Art 19 II FE-VO).66) Die sekundäre Satzungsgebungskompetenz, dh, die Zuständigkeit zur Satzungsänderung liegt beim Vorstand (Art 20 I FE-VO). Nicht konkret vorgegeben wird allerdings, wem die originäre Satzungsgebungskompetenz zusteht. Es liegt an dieser Stelle nahe, nach den Gründungsformen zu unterscheiden: Bei der Gründung ex nihilo unter Lebenden bietet es sich an, dass der Stifter der FE eine Satzung nach den Vorgaben der VO gibt.67) Auch im Fall einer Verfügung von Todes wegen käme als Satzungsgeber der Stifter in Betracht, sofern er zu Lebzeiten eine Satzung erstellt hat. Fehlt jedoch eine Satzung, könnte der nationalen Aufsichtsbehörde diese Aufgabe zufallen. Allerdings wird diese Aufgabe nicht durch Art 46 FE-VO auf die Aufsichtsbehörde übertragen, sodass bezüglich dieses Punktes Unklarheit besteht. Denn theoretisch könnte auch der Vorstand die Erstellung der Satzung überneh59) Vgl ua Melzer, Die Europäische Stiftung (Fundatio Europaea – „FE“), PSR 2012, 61 (63); Cranshaw, DZWIR 2013, 306. 60) Vgl CEPS Forschung und Praxis, Der Schweizer Stiftungsreport (2012) 22; Stöber, DStR 2012, 807. 61) Deutscher Notarverein, Stellungnahme 1 und 6. 62) Erwägungsgrund 14 Satz 1 FE-VO. 63) Vgl ua Cranshaw, DZWIR 2013, 306. Das EFC stellt fest, dass die Vorgaben teilweise auch über nationales Recht hinausgehen mögen. EFC, Statement 12. 64) Zur Analogie im europäischen Sekundärrecht unter Bezugnahme auf die SPE vgl Jung, Die Kapitalverfassung der Societas Privata Europaea (SPE) (2013) 62; und demnächst auch Jung, Speziﬁka der Europäischen Methodenlehre, in Clavora/Garber, Das Vorabentscheidungsverfahren in der Zivilgerichtsbarkeit, 4. Österreichische Assistententagung zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht. 65) Zu den verschiedenen Satzungskategorien Jung, Grundlegende Aspekte der Europäischen Stiftung (FE), PSR 2013, 104 (106). 66) Eine dementsprechende sprachliche Klarstellung fordert der Deutsche Notarverein, Stellungnahme 9. 67) So Weitemeyer, NZG 2012, 1004.

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men, auch wenn das aus Sicht der Governance durchaus nicht unproblematisch wäre. Bei der Gründung durch Umwandlung besteht bereits eine gemeinnützige Einrichtung mit einer Satzung, und es soll lediglich die Rechtsform gewechselt werden. Art 17 II FE-VO konkretisiert, dass in diesem Fall der Vorstand über notwendige Satzungsänderungen beschließt. In Bezug auf nationale Verschmelzungen verweist die VO auf das nationale Recht (vgl Art 14 III 1 FEVO), welches dann auch den Satzungsgeber bestimmen kann. Die grenzüberschreitende Verschmelzung wird dagegen in Art 15 FE-VO geregelt. Dem Antrag auf Verschmelzung ist demnach auch der Entwurf der Satzung beizufügen (vgl Art 15 II [c] FE-VO). Doch mit der Zuständigkeit für die Erstellung dieser Satzung beschäftigt sich die VO nicht. Man könnte insofern eine Lücke annehmen und dem nationalen Recht die Lückenfüllung überlassen. Es wäre uU allerdings auch denkbar, die Lösung des Art 17 II FE-VO für die Umwandlung aufzugreifen und die notwendigen Satzungsänderungen vom Vorstand vornehmen zu lassen. Diese Option hätte den Vorteil, dass das Ziel des Verordnungsgebers, eine umfassende Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung zu schaﬀen, besser berücksichtigt würde. c) Weitere notwendige Angaben

Außerdem sind dem Register ua die Namen68) der Vorstandsmitglieder (vgl Art 23 I 1 [e] [i] FE-VO), des Prüfers der FE (Art 23 I 1 [e] [iii] FE-VO)69) und „aller anderen Personen, die befugt sind, die FE gegenüber Dritten sowie gerichtlich zu vertreten“70) (Art 23 I 1 [e] [ii] FE-VO) zu nennen. Bezüglich des letztgenannten Personenkreises empﬁehlt das ELI, die Vorschrift ersatzlos zu streichen, da ihrer Ansicht nach der Personenkreis zu weit gefasst ist.71) Die Vorschrift selbst könnte jedoch auch enger verstanden werden, sodass nur solche Personen genannt werden müssen, die die FE gerichtlich und außergerichtlich vertreten dürfen, dh umfassende Vertretungsmacht besitzen. Die Vorschrift sollte in jedem Fall nicht ersatzlos gestrichen, sondern vielmehr so formuliert werden, dass die geschäftsführenden Direktoren zu nennen sind. Die FE ist so konzipiert, dass neben dem Vorstand geschäftsführende Direktoren die FE leiten und diese nach außen vertreten dürfen (vgl Art 30 FE-VO). Diese Personen sollten dann auch im Register verzeichnet werden, da der Rechtsverkehr entsprechende Informationen benötigt. Zusätzlich müssen beim Register eine Aufstellung des Vermögens eingereicht (vgl Art 23 I 1 [c] FE-VO) und Angaben zu den Gründungsorganisationen (vgl Art 23 I 1 [g] FE-VO) und zu eventuell bestehenden Niederlassungen der FE (vgl Art 23 I 1 [h] FE-VO) getätigt werden. d) Zusätzliche Dokumente bei einer Gründung durch Umwandlung oder Verschmelzung

Art 23 I 1 (i) und (j) FE-VO nennt die Dokumente, die bei einer Umwandlung bzw einer Verschmelzung ein30

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gereicht werden müssen. Dazu zählt ua der Verschmelzungs- bzw Umwandlungsplan. Diese Dokumente sind neben den anderen in Art 23 I 1 FE-VO genannten Angaben einzureichen, auch wenn Art 23 I 1 (i) und (j) FE-VO nicht von „weiteren“ oder „zusätzlichen“ Dokumenten spricht. Andernfalls wären bei einer FE, die durch Verschmelzung oder Umwandlung entsteht, die persönlichen Angaben zu den Vorstandsmitgliedern, den vertretungsberechtigten Personen etc nicht bekannt. Außerdem würde in diesem Fall nur ein Entwurf der Satzung eingereicht und nicht die Satzung selbst (vgl Art 23 I 1 [d], Art 18 II [c], Art 15 II [c] FE-VO).

2. Prüfung der Dokumente und Angaben Das Register (oder eine andere zuständige Beh) prüft, ob die erforderlichen Angaben bzw Dokumente (vgl Art 23 I 1 [a] bis [k] FE-VO) den Vorgaben der VO und dem nationalen Recht genügen (Art 23 I 3 FEVO). Damit schreibt die VO zwingend eine registergerichtliche Überprüfung vor (bzw eine Überprüfung durch eine zuständige Beh). Der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff „Anforderungen“ umfasst wohl nicht nur formelle, sondern auch materielle Vorgaben. Das lässt sich auch aus einem sprachlichen Vergleich mit Art 23 II FE-VO schließen, der ebenfalls den Begriff „Anforderungen“ verwendet und diesen auf materielle Vorgaben bezieht.72) Das Register muss daher nicht nur überprüfen, ob die Unterlagen eingereicht wurden und die vorgeschriebene Form eingehalten wurde, sondern zB auch, ob die Muss-Satzungsbestimmungen73) in der Satzung enthalten sind. Doch inwieweit ist eine Doppelkontrolle (registergerichtliche Überprüfung plus notarielle Beurkundung) der in Art 23 I 1 (a) bis (k) FE-VO aufgelisteten Dokumente zulässig? Zumindest in Bezug auf die Satzung kann das anwendbare nationale Recht Formerfordernisse vorschreiben und damit auch eine notarielle Beurkundung verlangen. Neben der Überprüfung der Angaben aus Art 23 I 1 (a) bis (k) FE-VO schreibt Art 23 II FE-VO eine Kontrolle des Vorliegens der durch die VO vorgegebenen Gründungsvoraussetzungen vor. Damit hat das Register (oder eine andere zuständige Beh) bspw auch zu prüfen, ob der grenzüberschreitende Bezug erfüllt ist oder ob die Satzung des umwandlungswilligen Rechtsträgers einen entsprechenden Formwechsel gestattet. Aus der Gesamtschau der Art 23 I 3, III 1 FE-VO ergibt sich, dass die Kontrollen durch das Register vor der Eintragung zu erfolgen haben. Art 23 III 1 FE-VO präzisiert eine zeitliche Vorgabe für den Eintragungsprozess. Danach ist die FE verpflichtet, innerhalb von zwölf 68) Das EFC, Statement 13, äußert Bedenken gegenüber der Aufnahme dieser Angaben in Art 23 FE-VO. 69) Das EFC, Statement 13, kritisiert diese Anforderung. 70) Englischer Wortlaut: „any other person who is authorised to represent the FE in dealings with third parties and in legal proceedings“. Französischer Wortlaut: „toute autre personne autorisée à représenter la FE dans ses relations avec des tiers et en justice“. 71) Ebenfalls in diese Richtung Deutscher Notarverein, Stellungnahme 10. 72) Die englische Fassung spricht sowohl in Art 23 I 3 FE-VO als auch in Art 23 II FE-VO von „requirements“. Die französische Fassung verwendet im selben Zusammenhang den Begriff „exigences“. 73) Bei den Muss-Satzungsbestimmungen handelt es sich um den Mindestinhalt der Satzung. Vgl dazu Jung, PSR 2013, 104 (106).

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[STIFTUNGSRECHT Wochen nach Antragstellung alle in Art 23 I FE-VO genannten Dokumente beim zuständigen Register einzureichen. Eine Sanktion für den Fall eines Verstoßes gibt die VO nicht vor.74) Der Verordnungsgeber beauftragt mit Art 53 FE-VO vielmehr den nationalen Gesetzgeber, Sanktionen für Verstöße gegen die VO festzulegen. Diese Sanktionen müssen „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“75) sein (Art 53 FE-VO).

C. Ergebnisse Im Folgenden sollen die in diesem Beitrag erzielten Ergebnisse kurz und prägnant zusammengefasst werden: Ü Die MS dürfen vorgeben, ob die Gründung ex nihilo unter Lebenden durch notarielle Urkunde oder schriftliche Erklärung erfolgt.76) Ü Die FE-VO regelt (zumindest tw) die Gründung durch Verschmelzung. Die FE selbst stellt nur dann einen verschmelzungsfähigen Rechtsträger dar, wenn man Art 12 I (c) FE-VO analog anwendet.77) Ü Die Gründung durch Verschmelzung ist nur dann gestattet, wenn die Satzung keine entgegenstehende Klausel enthält und eine entsprechende Strukturmaßnahme auch dem Willen des Stifters entspricht (abgemildertes opt-out).78) Gleiches gilt auch für die Gründung einer FE durch Umwandlung.79) Ü Art 14 II FE-VO ist nicht nur auf grenzüberschreitende Verschmelzungen, sondern auch auf innerstaatliche Verschmelzungen anzuwenden, sodass auch in diesen Fällen die Vorstände der verschmelzungswilligen Rechtsträger einen entsprechenden Beschluss fassen müssen.80) Ü Den Mindestinhalt des Verschmelzungsplans bestimmt Art 15 II (a) bis (d) FE-VO. Nach hier vertretener Auﬀassung darf das nationale Recht keine

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weiteren Angaben fordern.81) Gleiches gilt für den Umwandlungsplan.82) Ein grenzüberschreitender Formwechsel wird von der FE-VO nicht gestattet.83) Die Gründung durch Umwandlung erfordert ebenfalls einen Vorstandsbeschluss. Die Beschlussfähigkeit und die erforderlichen Mehrheiten für den Umwandlungsbeschluss könnten uU aus den Vorschriften zur Satzungsänderung in der FE-VO hergeleitet werden.84) Auch im Rahmen der Gründung durch Verschmelzung und Rechtsformwechsel bedarf es einer Gründungsurkunde. Da es diesbezüglich an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, könnte Art 13 FE-VO in Bezug auf den Inhalt der Gründungsurkunde analog angewandt werden.85) Die VO regelt nicht eindeutig, wer die originäre Satzungsgebungskompetenz besitzt. Es ist im Ergebnis nach den einzelnen Gründungsformen zu unterscheiden.86) Die VO statuiert eine weitreichende Kontrolle des zuständigen Registers.87)

74) Nach der Rechtsfolge fragend Deutscher Notarverein, Stellungnahme 10. 75) Englischer Wortlaut: „effective, proportionate and dissuasive“. Französischer Wortlaut: „effectives, proportionnées et dissuasives“. 76) Vgl dazu näher unter Pkt A.1.b). 77) Vgl dazu näher unter Pkt A.2. 78) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.a). 79) Vgl dazu näher unter Pkt A.3. 80) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.b). 81) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.c). 82) Vgl dazu näher unter Pkt A.3. a). 83) Vgl dazu näher unter Pkt A.3.b). 84) Vgl dazu näher unter Pkt A.3.a). 85) Vgl dazu näher unter Pkt B.1.a). 86) Vgl dazu näher unter Pkt B.1.b). 87) Vgl dazu näher unter Punkt B.2.

Ü In Kürze

Ü Zum Thema

Eine Europäische Stiftung kann durch eine Neugründung entstehen, wobei sowohl eine Verfügung von Todes wegen als auch eine Gründung unter Lebenden möglich ist. Darüber hinaus kann eine FE durch eine nationale oder grenzüberschreitende Verschmelzung bzw durch Formwechsel errichtet werden. Der Verordnungsgeber möchte die FE so einem möglichst großen Kreis von Stiftern zugänglich machen. Um einen möglichst einheitlichen Gründungsprozess zu gewährleisten, hält die Verordnung für diese Gründungsmöglichkeiten grundlegende Regeln bereit und widmet sich in einem gesonderten Kapitel auch dem Eintragungsverfahren in das jeweils zuständige nationale Register.

Über die Autorin: Dr. Stefanie Jung, M.A. (CoE), ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Universität Siegen bei Prof. Dr. Peter Krebs. Email: jung@recht.uni-siegen.de Von derselben Autorin: Grundlegende Aspekte der Europäischen Stiftung (FE), Die Privatstiftung 2013, 104; Die Entwicklung der Europäischen Stiftung, ZStV 2014, 7. Links: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ eufoundation/proposal_de.pdf; www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// NONSGML+REPORT+A7-2013-0223+0+DOC+PDF+V0// EN (beide abgefragt am 20. 1. 2014).

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ÖSTERREICH]

Rechtsprechung PSR 2014/4 §§ 901, 948, 1266, 1435 ABGB; §§ 1, 2, 3 VbVG; §§ 153, 156 StGB; §§ 76, 122 GmbHG OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13 b grober Undank; Verbandsverantwortlichkeit; Untreue; Wegfall der Geschäftsgrundlage; Ehepakt

Ü Widerruf von Nachstiftungen Ü Die Nachstiftung stellt eine Form der Zustiftung dar und bedarf der Annahme durch die Stiftung. Ü Der durch eine Nachstiftung bewirkten Vermögenszuwendung liegt regelmäßig ein altruistisches Element zugrunde. Dieses kann im Einzelfall fehlen, etwa wenn sich ein Stifter das Widerrufs- und Änderungsrecht und die Letztbegünstigtenstellung oder sonst umfassende Änderungsmöglichkeiten vorbehalten hat („Stiftung für den Stifter“). Ü § 948 ABGB (Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks) ist auf (echte) Nachstiftungen anwendbar. Ü Die Privatstiftung ist ein Verband iSd § 1 VbVG. Zu deren Entscheidungsträgern iSd § 2 Abs 1 VbVG zählen insbesondere die Mitglieder des Stiftungsvorstands, gegebenenfalls auch der Stifter. Ü Wegen groben Undanks kann eine Nachstiftung nur widerrufen werden, wenn eine der Privatstiftung nach den Kriterien des VbVG zurechenbare strafbare Handlung vorliegt, die gegen den Nachstifter gerichtet ist und diesen an Leib, Ehre, Freiheit oder Vermögen verletzt. Ü Der Stiftungsvorstand verwaltet das Vermögen der Privatstiftung. Bloße indirekte Nachteile Dritter

(„Reﬂexschäden“), etwa der von einem Begünstigten wegen vorenthaltener Begünstigtenleistungen behauptete wirtschaftliche Nachteil, sind nicht geeignet, den Tatbestand der Untreue zu begründen. Ü Der Rückgriff auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage unterbleibt dort, wo das Gesetz selbst die Auswirkungen veränderter Verhältnisse – wie zB in den Fällen der §§ 948, 949 ABGB – regelt und damit ein Instrumentarium zur Verfügung stellt, auf die Auswirkungen geänderter Verhältnisse zu reagieren. Ü Behält sich der Stifter das Recht zur Änderung der Stiftungserklärung oder zum Widerruf der Stiftung vor, so können sich daraus Einﬂussmöglichkeiten des Stifters auf das Stiftungsgeschehen ergeben, sodass das Prinzip der vollständigen Trennung der Stiftung vom Stifter nicht verwirklicht ist. Ü Ein allgemeiner Grundsatz, nach dem das gestiftete Vermögen noch dem Stifter „gehöre“ und das Trennungsprinzip bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen aufzuheben sei, lässt sich aus der Rechtsprechung nicht ableiten.

Sachverhalt:

nanz- und Personalwesen gekümmert. Grundlage der Stiftungserklärung und der Nachstiftungen seien die einwandfreien Familienverhältnisse gewesen, die gemeinsame Tätigkeit des Erststifters, der Kl und der drei gemeinsamen Kinder in der Unternehmensgruppe; weiters der Zweck der Stiftung als Familienstiftung, die das Familienvermögen für die gemeinsamen Nachkommen bewahren und Begünstigtenleistungen nur an den Erststifter, die Kl und die gemeinsamen Nachkommen erbringen sollte; weiters sei Grundlage der Stiftungserklärung und der Nachstiftungen gewesen sicherzustellen, dass die gemeinsamen Nachkommen in leitender Funktion in der Unternehmensgruppe tätig sein könnten. Ihre an die bekl Stiftung abgetretenen 14%igen Anteile an der GmbH hätten einen Großteil ihres damaligen Vermögens dargestellt. Auf Drängen des Erststifters hätten sie und die gemeinsamen Kinder in den Jahren 2006 und 2007 unbedingte Pﬂichtteilsverzichtserklärungen abgegeben. Im Jahr 2011, in das die Scheidung gefallen sei, habe der Erststifter die Stiftungserklärung dann aber mehrfach geändert, zuletzt der Kl und den gemeinsamen Kindern die Begünstigtenstellung genommen, den Familienbeirat als Stiftungsorgan eliminiert, die Familienstiftung in eine gemeinnützige Stiftung umgewandelt und das Dienstverhältnis der Kl zum 31. 12. 2011 gekündigt. Die Dienstverhältnisse der gemeinsamen Kinder seien vom Erststifter bereits 2010 jeweils grundlos aufgekündigt worden. Zur gänzlichen Vereitelung der ursprünglichen Konstruktion der Bekl als Familienstiftung hätten diese und der Erststifter ihre Geschäftsanteile an der Drittstifterin an eine neu errichtete I PS abgetreten. Ebenso habe dies die V PS getan, deren Stifter – neben anderen Stiftern –

Am 1. 10. 1999 errichteten IGG sen (im Folgenden: Erststifter), die Kl als Zweitstifterin und die GG GmbH (im Folgenden: Drittstifterin) die bekl Privatstiftung. Am 18. 11. 1999 und am 8. 12. 2000 trat die Kl jeweils im Wege von Nachstiftungen unAusführlich nimmt der entgeltlich 14% ihres insgesamt 15%igen GeOGH zum Widerruf von schäftsanteils an der G GmbH (im Folgenden Zuwendungen an Privatnur mehr: „GmbH“) entsprechend einer voll stiftungen Stellung. eingezahlten Stammeinlage von S 700.000,– und von S 1.260.000,– an die bekl PS ab. Mit Urteil des BG D v 27. 6. 2011 wurde die Ehe der Kl mit dem Erststifter aus dessen Alleinverschulden an der Zerrüttung der Ehe nach 49 Ehejahren geschieden. Mit Notariatsakt v 2. 11. 2011 widerrief die Kl die beiden Nachstiftungen insb wegen groben Undanks und Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Sie begehrt die Feststellung, dass sie Eigentümerin jenes Teils des laut FB der Bekl zugeschriebenen Geschäftsanteils an der GmbH sei, der einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von (insgesamt) S 1.960.000,– entspreche. Hilfsweise begehrt sie die Verpﬂichtung der Bekl, unentgeltlich einen Geschäftsanteil an der eingetragenen GmbH, der einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von S 1.960.000,– entspreche, formgerecht an sie zu übertragen. Die Kl bringt zusammengefasst vor, der Erststifter und sie hätten seit 1961 gemeinsam die G-Unternehmensgruppe aufgebaut. Holdinggesellschaft sei die GmbH, an der der Erststifter zu 85% und sie zu 15% beteiligt gewesen seien. Die Kl sei bei der GmbH von 1982 bis 2011 in verschiedenen Bereichen vollzeitbeschäftigt gewesen. Zuletzt habe sie sich als Prokuristin um das Fi32

Ü Widerruf von Nachstiftungen

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[STIFTUNGSRECHT gleichfalls die Kl und der Erststifter gewesen seien und deren Zweck jenem der Bekl ähnelte. Erstbegünstigte auch dieser Stiftung seien neben dem Erststifter (zu 85%) die Kl (zu 15%) gewesen, Zweitbegünstigte die gemeinsamen Kinder. Zudem bestehe zwischen den Stiftungsvorstandsmitgliedern dieser Stiftung und jenen der Bekl Personenidentität. Mit Notariatsakt vom 20. 5. 2011 haben die Bekl, die V PS und der Erststifter eine weitere Stiftung, und zwar die I PS errichtet, in der die Kl und ihre Kinder keinerlei Rechtsposition innehaben. Damit sei die Grundlage geschaffen worden, das Vermögen der bekl Stiftung sowie jenes der V PS in diese Substiftung zu verlagern. Außerdem versuche die Bekl, aus ungerechtfertigten Gründen die Kl als Minderheitengesellschafterin der GmbH (an der sie weiterhin eine 1%ige Beteiligung halte) nach den Bestimmungen des Gesellschafterausschlussgesetzes auszuschließen. Mit diesen gravierenden Änderungen sei die Geschäftsgrundlage für die Schenkung der Geschäftsanteile an die Bekl weggefallen. Hätte die Kl auch nur ansatzweise eine derartige Änderung der Verhältnisse für möglich gehalten, so hätte sie die Schenkung nicht vorgenommen. Es sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Die Bekl habe Undank iSd § 948 ABGB zu vertreten. Das Klagebegehren werde auch auf den Eintritt einer auflösenden Bedingung nach § 901 ABGB, auf einen Widerruf analog § 1266 ABGB und auf Zweckverfehlung nach § 1435 ABGB gestützt. Die Bekl wendete im Wesentlichen ein, die unternehmerische Tätigkeit (Produktentwicklung, Produktion und Verkauf) habe allein der Erststifter ausgeübt. Grundlage des weltweiten Erfolgs der Unternehmensgruppe seien vom Erststifter gemachte Erfindungen gewesen, die das Unternehmen noch heute nütze. Die Kl habe demgegenüber nur jederzeit substituierbare Bürotätigkeiten erbracht. Die Beteiligungsverhältnisse an der ursprünglich bestehenden KG und der später gegründeten GmbH seien – wie in Aufbauphasen üblich – willkürlich gewählt worden und hätten nicht dem tatsächlichen und dem wirtschaftlichen Einsatz entsprochen. Unbeschadet dessen habe der Erststifter die Kl vor allem aus abgabenrechtlichen Gründen als Mitstifterin in die bekl PS einbezogen, in die er neben anderen Vermögenswerten vorerst 84% seiner Geschäftsanteile an der GmbH und im Jahr 2011 den restlichen 1%igen Geschäftsanteil jeweils unentgeltlich eingebracht habe. Hauptzweck der bekl Stiftung sei, das Lebenswerk des Erststifters zu bewahren, fortzusetzen und auszubauen. Wie sich aus der Stiftungserklärung ergebe, habe sich der Erststifter alle Rechte gesichert, die sich ein Stifter vorbehalten könne, so das alleinige, jederzeitige Widerrufs- und Änderungsrecht und die Letztbegünstigtenstellung. Der Kl seien demgegenüber keine derartigen Rechte eingeräumt worden. Sie habe in der Stiftungserklärung ausdrücklich ihr Einverständnis dazu abgegeben, dass der Erststifter das ausschließlich ihm vorbehaltene Widerrufs- und Änderungsrecht ausübe. Weder ihr noch den anderen Begünstigten stehe ein klagbarer Anspruch auf die Begünstigtenleistung zu. Schenkungswiderrufsgründe lägen nicht vor. Die Kl erhebe ungerechtfertigte Vorwürfe, die keine gegen sie gerichteten strafbaren Handlungen iSd § 948 ABGB darstellten und einen Schenkungswiderruf nicht rechtfertiPSR [2014] 01

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gen könnten. Eine auﬂösende Bedingung sei nicht vereinbart worden. Eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 1266 ABGB und des § 1435 ABGB lägen nicht vor. Das Urteilsbegehren sei unschlüssig und verfehlt. [. . .] Das ErstG wies das Haupt- und Eventualklagebegehren ab. Das BerG gab der Ber der Kl nicht Folge. Es bewertete das Klagebegehren mit E 30.000,– übersteigend und sprach aus, dass die oRev zulässig sei.

Aus den Entscheidungsgründen: Die Rev ist zulässig, aber nicht berechtigt.

[Nachstiftung] 1. Zur Nachstiftung: Nachträgliche Vermögenswidmungen durch den Stifter außerhalb von Stiftungs- und Stiftungszusatzurkunde bezeichnet man als „Nachstiftungen“. Diese stellen eine Form der Zustiftung dar, die der Annahme durch die Stiftung bedarf (RIS-Justiz RS0115635; Huber in Doralt/C. Nowotny/Kalss, Privatstiftungsgesetz 156). Die (echte) Nachstiftung ist somit als zweiseitiges Rechtsgeschäft zwischen dem Stifter und der bereits existierenden PS zu verstehen. Wenngleich gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen in der Regel mangels Freigiebigkeit keine Schenkungen darstellen (Schubert in Rummel3 § 938 Rz 7), liegt der durch eine Nachstiftung bewirkten Vermögenszuwendung grds ein altruistisches Element zugrunde, da der Stifter von der Stiftung keine Gegenleistung erhält. Ein altruistisches Element bei der Vermögensübertragung kann im Einzelfall aber auch fehlen, wenn sich ein Stifter umfassende Einwirkungsmöglichkeiten, etwa das Widerrufs- und Änderungsrecht und die Letztbegünstigtenstellung, vorbehalten hat („Stiftung für den Stifter“ – Zollner, Die eigennützige Privatstiftung aus dem Blickwinkel der Stiftungsbeteiligten 49). Diese Situation ist im vorliegenden Fall in Bezug auf die RevWerberin nicht gegeben, kommen doch nicht ihr, sondern allein dem Erststifter alle maßgeblichen Einﬂussmöglichkeiten auf die bekl PS zu. Wie auch die Bekl ihren Ausführungen zugrunde legt, sind die in Notariatsaktform errichteten „Abtretungsverträge“ v 18. 11. 1999 und 8. 12. 2000 (Nachstiftungen) demnach als zivilrechtliche Schenkungsverträge iSd § 938 ABGB zwischen der PS und der RevWerberin (Zweitstifterin) zu qualiﬁzieren, für die die schenkungsrechtlichen Bestimmungen gelten. Da sich ein Geschenkgeber auch von einer PS eine „gewisse Dankbarkeit“ erwarten darf, ist § 948 ABGB über den Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks nach seinem Zweck auf (echte) Nachstiftungen anwendbar (Zollner, Die eigennützige Privatstiftung aus dem Blickwinkel der Stiftungsbeteiligten 117; nach Kalss [in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 3 Rz 27] kommt der Widerruf einer Nachstiftung wegen Undanks nach § 948 ABGB praktisch nicht in Betracht).

[Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB] 2. Zum Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB: 2.1. Aus Gründen des Vertrauensschutzes des Beschenkten können Schenkungen im Allgemeinen nicht Ü Widerruf von Nachstiftungen

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widerrufen werden. Ein Widerruf kann nur aus außergewöhnlichen Gründen erfolgen, die in den §§ 947 ff ABGB taxativ aufgezählt sind. Diese Widerrufsgründe betreffen Irrtümer bzw Änderungen der Geschäftsgrundlage und finden ihre Rechtfertigung in der Unentgeltlichkeit (Bollenberger in KBB3 § 946 ABGB Rz 1). Voraussetzung für einen erfolgreichen Schenkungswiderruf ist, dass sich der Beschenkte (hier die Stiftung) gegenüber dem Geschenkgeber (der RevWerberin) eines groben Undanks schuldig macht (§ 948 Satz 1 ABGB). Grober Undank setzt eine Straftat des Beschenkten gegenüber dem Geschenkgeber voraus, die eine Verletzung am Leib, an der Ehre, der Freiheit oder am Vermögen darstellt. Nicht schon jede strafbare Handlung stellt groben Undank dar, sondern nur eine solche, die nach herrschenden Anschauungen als eine solche Vernachlässigung der Dankespflicht gilt, die eine Entziehung des Geschenks rechtfertigt (RIS-Justiz RS0079367). Dabei darf die Beurteilung des zum Anlass des Widerrufs genommenen Verhaltens nicht für sich allein vorgenommen werden; es ist vielmehr eine Gesamtbeurteilung aller Umstände erforderlich (RIS-Justiz RS0079367 [T 1]). Ferner muss dem Beschenkten bewusst sein, dass er den Schenker kränkt (RIS-Justiz RS0079373); erforderlich ist der Nachweis eines Verschuldens des Beschenkten (Bollenberger in KBB3 § 948 Rz 1). Das Fehlverhalten muss eine beachtliche Störung der durch den Schenkungsakt entstandenen inneren Verbundenheit darstellen (Binder in Schwimann, ABGB3 §§ 948, 949 Rz 4). Auch Schenkungen gegenüber einer GmbH oder AG können widerrufen werden, wenn der grobe Undank als ein der Ges zurechenbares Organhandeln gewertet werden kann (Binder in Schwimann, ABGB3 §§ 948, 949, Rz 7). 2.2. Wird zu den Vorwürfen – wie hier – keine strafrechtliche Verurteilung behauptet, ist im Zivilverfahren als Vorfrage zu prüfen, ob ein strafbarer Tatbestand gesetzt wurde (RIS-Justiz RS0018970; RS0079468). 2.3. Zur Frage der Zurechenbarkeit: Die PS ist als juristische Person ein Verband iSd § 1 des mit 1. 1. 2006 in Kraft getretenen Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG) BGBl I 2005/151 (Althuber/Vavrovsky, Zur strafrechtlichen Verantwortung der Privatstiftung, ZfS 2006, 44). Dieses regelt, unter welchen Voraussetzungen Verbände für Straftaten verantwortlich sind (Hilf/Zeder, Wiener Kommentar zum StGB2 § 1 VbVG Rz 9). Gem § 3 Abs 1 und 2 VbVG ist die PS für eine gerichtlich strafbare Tat verantwortlich, wenn die Tat zu ihren Gunsten begangen wurde oder durch die Tat Pflichten verletzt wurden, die die PS treffen und der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Zu den Entscheidungsträgern einer PS iSd § 2 Abs 1 VbVG zählen insb Mitglieder des Stiftungsvorstands (Z 1). Nach der Lehre (N. Arnold, Privatstiftungsgesetz3 Einl Rz 38) können zu den Entscheidungsträgern auch alle übrigen Personen zählen, die sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Verbands ausüben (Z 3), somit ggf auch der Stifter. Hat ein Entscheidungsträger iSd § 2 VbVG eine Straftat in seiner Funktion rechtswidrig und schuldhaft entweder zu Gunsten des Verbands begangen (§ 3 Abs 1 Z 1 VbVG) oder hat er verbandsbezogene Pflichten verletzt (§ 3 Abs 1 Z 2 34

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VbVG), wäre eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der bekl Stiftung zu bejahen, die zur Verhängung einer Geldbuße nach dem VbVG berechtigt (Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden nach dem VbVG 192). 2.4. Es muss demnach einerseits eine strafbare Handlung vorhanden sein, die der bekl Stiftung nach den Kriterien des VbVG zurechenbar und zugleich gegen die RevWerberin selbst gerichtet ist, also deren Verletzung an Leib, Ehre, Freiheit oder Vermögen bewirkt, welche von der Art ist, dass gegen die PS „nach dem Strafgesetz verfahren werden kann“ (§ 948 ABGB). 3.1. Es gelingt der RevWerberin nicht, schlüssig ein derartiges strafbares Verhalten zur Darstellung zu bringen. In ihrer Rev wiederholt sie im Einzelnen den Vorwurf der Untreue nach § 153 StGB iZm der Übertragung der Geschäftsanteile an der Drittstifterin auf die I PS sowie im Zusammenhang damit, dass ihr bzw ihren Kindern im Jahr 2011 vom Stiftungsvorstand die quartalsweise fällig werdenden Leistungen als Begünstigte im Umfang von jährlich E 700.000,– (gemäß der geänderten Stiftungsurkunde v 10. 4. 2009) vorenthalten worden seien. Ferner erhebt sie den Vorwurf der betrügerischen Krida nach § 156 StGB infolge Mitwirkung des Stiftungsvorstands der Bekl und der V PS an der behaupteten Vermögensverschleierung durch den Erststifter [. . .] und den Vorwurf des mehrfachen Zuwiderhandelns gegen § 122 GmbHG [. . .]. Die weiteren Vorwürfe [. . .] hält sie hingegen in der Rev nicht mehr aufrecht. 3.1.1. Zum Vorwurf der Untreue nach § 153 StGB: Vorerst ist festzuhalten, dass die PS ein Vermögenssubjekt ist, das vom Stifter getrennt und rechtlich verselbständigt ist. Der Stifter überträgt das von ihm gewidmete Vermögen an eine andere Rechtsperson (die PS). Deren Vermögen wird fortan von den Organen der PS verwaltet (Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum Privatstiftungsgesetz 14). Der Stifter ist nicht Mitglied der Stiftung oder Eigentümer des Stiftungsvermögens. Die PS kennt auch keine Gesellschafter. Auf das Handeln der Stiftungsorgane steht dem Stifter nur mehr im Rahmen der von ihm geschaffenen Stiftungsorganisation Einfluss zu (RIS-Justiz RS0111737). Typischerweise hat die PS Begünstigte, die einen Rechtsanspruch auf eine Zuwendung nur bei einem entsprechenden Stifterwillen haben (ErläutRV 1132 BlgNR 18. GP 376). 3.1.2. Gem § 153 Abs 1 StGB begeht Untreue, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt. Charakteristik der Untreue ist also, dass ein Machthaber durch missbräuchliche Ausnützung seiner (im Innenverhältnis eingeräumten) rechtlichen Befugnis dem Machtgeber einen Vermögensnachteil zufügt. Der Täter handelt im Rahmen seiner Vollmacht, verstößt aber dabei gegen die Regeln des internen Dürfens. Wie bereits die Vorinstanzen ausgeführt haben, muss für die Verwirklichung des Tatbestands der Untreue die Folge des Befugnismissbrauchs der Eintritt eines Vermögensnachteils unmittelbar beim Vertretenen sein (Kienapfel/Schmoller, Studienbuch Strafrecht, PSR [2014] 01

[STIFTUNGSRECHT Besonderer Teil II § 153 Rz 81), „Opfer“ der Straftat der Untreue nach § 153 StGB ist jeweils der Vertretene. Bloße „indirekte Nachteile“ Dritter bzw deren mittelbare Schädigung sind nicht geeignet, den Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB zu begründen. Bei einer zu Lasten einer GmbH begangenen Untreue ist demnach nicht der mittelbare Schaden der Gesellschafter, sondern der unmittelbare Nachteil der Ges maßgeblich. Dies ist eine Folge des Umstands, dass die Untreue nur die Beziehungen zwischen Vertreter und Vertretenem schützt und auf die Interessen dritter Personen nicht eingeht (Kirchbacher/Presslauer, Wiener Kommentar zum StGB2 § 153 Rz 1, 36). 3.1.3. Nach § 17 Abs 1 Satz 1 PSG verwaltet und vertritt der Stiftungsvorstand die PS. Bei der Ausübung seiner Verfügungsbefugnis ist der Stiftungsvorstand im Innenverhältnis an die Stiftungserklärung gebunden und hat insb auf die Erfüllung des Stiftungszwecks und das Wohl der PS, aber auch auf die Einhaltung der Gläubigerschutzbestimmungen zu achten (N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 6). Ein Befugnismissbrauch des Stiftungsvorstands iSd § 153 StGB könnte bspw in der Zuwendung von Geldern der Stiftung an einen satzungsmäßig nicht begünstigten Destinatär liegen, weil damit eine zweckverfehlte Auskehr von Mitteln für die Stiftung einhergeht; ebenso in der Inanspruchnahme überhöhter Vergütungen oder Spesen (aus der d Lit: Maier in Werner/Saenger, Die Stiftung 540). Für das Zusammenspiel der gesellschaftsrechtlichen und strafrechtlichen Regelungen ist ferner entscheidend, dass nur gesellschaftsrechtlich bzw verbandsrechtlich unzulässige Verhaltensweisen einen illegitimen Vollmachtsgebrauch darstellen können. 3.1.4. Ausgehend von diesen Grundsätzen können – wie bereits die Vorinstanzen erkannt haben – die behaupteten Untreuehandlungen keine strafrechtsrelevante Schädigung der RevWerberin iSd § 948 ABGB bewirken. Der Vorstand der PS verwaltet nicht das Vermögen der RevWerberin als (ehemalige) Stifterin bzw Nachstifterin, sondern jenes der PS (§ 17 Abs 1 Satz 1 PSG); diese ist sein „Machtgeber“ iSd § 153 StGB. Der von der RevWerberin in ihrer Eigenschaft als Begünstigte infolge Verringerung des Stiftungsvermögens bzw Vorenthaltens der Begünstigtenleistungen im Jahr 2011 behauptete wirtschaftliche Nachteil ist nur als mittelbarer Schaden („Reflexschaden“) iSd § 153 StGB anzusehen. Dieser kommt als Widerrufsgrund für die Nachstiftungen nicht in Betracht, fehlt es doch an einer der RevWerberin entstandenen, strafrechtsbegründenden (Vermögens-)Schädigung, wie sie von § 948 ABGB vorausgesetzt wird. Auf die Frage, ob die Mitglieder des Vorstands im Jahr 2011 „stiftungsrechtlich“ zur Auszahlung der quartalsweise fälligen Begünstigtenleistungen entsprechend der Stiftungserklärung in der Fassung zum 10. 4. 2009 verpflichtet gewesen wären, und aus welchen Gründen sie dieser (allfälligen) Verpflichtung nicht nachgekommen sind, ist hier nicht einzugehen. Auch die Zulässigkeit der am 11. 11. 2011 erfolgten Abänderung der Stiftungsurkunde ua dahingehend, dass die RevWerberin nicht mehr Begünstigte ist, ist nicht Verfahrensgegenstand, sondern wird in dem von der RevWerberin vor dem zuständigen LG angestrengten Verf zu beurteilen sein. PSR [2014] 01

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3.2. Zum Vorwurf der betrügerischen Krida nach § 156 StGB: Wie bereits das BerG ausgeführt hat, ist eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der bekl PS nur in jenen Fällen denkbar, in denen die Tat einen ausreichenden Bezug zu ihrer Verbandssphäre, dh zu ihrem Tätigkeitsund Verantwortlichkeitsbereich aufweist (Hilf/Zeder, Wiener Kommentar zum StGB2 § 3 VbVG Rz 6). Dazu wird vorgebracht, auch die V PS sei (neben anderen Stiftern) vom Erststifter und der Kl mit einem ähnlichen Stiftungszweck wie die bekl Stiftung gegründet worden; die Vorstandsmitglieder seien dieselben Personen wie die Vorstandsmitglieder der Bekl. Allein durch diese Parallelen wird aber kein ausreichender Bezug zum Tätigkeits- und Verantwortlichkeitsbereich der Bekl hergestellt, sodass die Handlungen der Vorstandsmitglieder der V PS – ungeachtet einer etwaigen Personenidentität – der Bekl nicht zurechenbar sind. 3.3. Weiters erhebt die Kl in ihrer Rev den Vorwurf, das Stiftungsvorstandsmitglied Dr. H habe in seiner Eigenschaft als Gf der GmbH deren Verhältnisse iSd § 122 GmbHG in mehrfacher Hinsicht verschleiert und verschwiegen: Diese Vorwürfe betreffen Verhaltensweisen, die die wirtschaftliche Gestion der GmbH angehen, nicht aber strafrechtlich relevantes und der bekl Stiftung zurechenbares Verhalten gegenüber der RevWerberin als Geschenkgeberin iSd § 948 ABGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des BerG kann daher verwiesen werden. Während es nach § 122 GmbHG nicht auf einen eingetretenen Vermögensschaden ankommt, setzt ein wirksamer Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB (mangels Behauptung eines anderen Nachteils) einen der RevWerberin entstandenen Vermögensschaden voraus. Dazu fehlt aber ausreichendes erstinstanzliches Vorbringen. Auch mit ihrem Revisionsvorbringen, sie habe als einzige Minderheitengesellschafterin ein Interesse an der vollständigen und richtigen Darstellung der Verhältnisse der GmbH, zeigt die RevWerberin keinen ihr entstandenen Vermögensschaden auf, „der von der Art ist, dass gegen den Verletzer nach dem Strafgesetz verfahren werden kann“ (§ 948 ABGB). 3.4. Die vom BerG iZm den strafrechtlichen Vorwürfen als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO erachtete Frage, ob – neben dem Stiftungsvorstand – auch der Erststifter im Hinblick auf die ihm in der Stiftungserklärung vorbehaltenen umfangreichen Einflussmöglichkeiten als Entscheidungsträger anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben, weil sich die in der Rev noch aufrechterhaltenen strafrechtlichen Vorwürfe jeweils gegen Mitglieder des Stiftungsvorstands der Bekl oder der V PS richten bzw gegen das Stiftungsvorstandsmitglied Dr. H in dessen zugleich gegebener Funktion als Gf der GmbH. 4. Zur von der RevWerberin geforderten „Gesamtschau“: 4.1. Die in § 948 ABGB angeführten Verletzungen stellen das Maß dessen dar, was als grober Undank aufzufassen ist. Ein Verhalten, das nicht so weit geht, wie die geringsten in § 948 ABGB angeführten Verletzungen, begründet kein Widerrufsrecht (RIS-Justiz RS0018907). 4.2. Selbst wenn eine strafgerichtliche Verletzung bzw eine Verurteilung wegen einer solchen Verletzung vorÜ Widerruf von Nachstiftungen

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liegt, enthebt dies den Zivilrichter nicht der Prüfung, ob grober Undank anzunehmen ist (RIS-Justiz RS0018907). Bei der Prüfung, ob die strafbare Handlung iSd § 948 ABGB schwer genug ist, um nach den herrschenden Anschauungen die Entziehung des Geschenks zu rechtfertigen, ist eine „Gesamtschau“ bzw eine Gesamtbeurteilung aller Umstände vorzunehmen, aus der sich die verwerﬂiche Gesinnung des Geschenknehmers ergeben soll; insb bei Beleidigungen kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0079373 [T 2]). Im vorliegenden Fall ist in diese Prüfung nicht einzutreten, weil – wie oben dargelegt – aus dem Vorbringen der RevWerberin keine gegen ihr Vermögen gerichtete strafbare Handlung iSd § 948 ABGB ableitbar ist.

[Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 901 ABGB] 5. Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 901 ABGB: Sind – jedenfalls im vorliegenden Fall – die Nachstiftungen als zivilrechtliche Schenkungsverträge iSd § 948 ABGB zwischen der PS und der RevWerberin (als Zweitstifterin) zu qualifizieren, gelten für sie die schenkungsrechtlichen Bestimmungen einschließlich der §§ 948 f ABGB (s oben Pkt 1). Nach stRsp hat der Rückgriff auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage dort zu unterbleiben, wo das Gesetz selbst die Auswirkungen veränderter Verhältnisse – wie zB in den Fällen der §§ 948, 949 ABGB – regelt und damit ein Instrumentarium zur Verfügung stellt, auf die Auswirkungen geänderter Verhältnisse zu reagieren (RISJustiz RS0017524). Da die Lehre von der Geschäftsgrundlage als Ergebnis einer Lückenfüllung zu verstehen ist und dort zu unterbleiben hat, wo ein Sachverhalt durch das Gesetz selbst geregelt ist, ist der von der RevWerberin gewünschte Rückgriff nicht vorzunehmen (RIS-Justiz RS0017524 [T 1]). Wenngleich auch nach der deutschen Rechtslage bei Schenkungen die §§ 528, 530 und 1301 BGB als Sondervorschriften der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB vorgehen, führt die RevWerberin für ihren Standpunkt ins Treffen, dass nach der Rsp des BGH Erwartungen und Vorstellungen, die nicht unter die §§ 528, 530, 1301 BGB fallen, dennoch Geschäftsgrundlage sein können (Grüneberg in Palandt, BGB72 § 313 Rz 63 mwN). Diese Ausführungen der RevWerberin bieten aber keinen Anlass, von der gefestigten ö Rsp abzugehen.

[Auflösende Bedingung für die Nachstiftungen] 6. Zur auflösenden Bedingung für die Nachstiftungen: 6.1. Neben den in § 948 ABGB genannten Gründen für den Widerruf einer Schenkung können darüber hinaus auch ein freier Widerruf oder auflösende Bedingungen vereinbart werden (Bollenberger in KBB3 § 948 Rz 1). Die RevWerberin bringt dazu vor, sie und der Erststifter hätten ihre Nachstiftungen unter der ausdrücklichen Bedingung der Zweckbestimmung der PS, wie in der damals gültigen Stiftungserklärung niedergelegt, vorgenommen. Erkennbar vereinbart sei weiters auch die Bedingung gewesen, dass die Ehe und die intakten Familienverhältnisse aufrechtbleiben. 6.2. Bei der Auslegung von Nachstiftungen, die zweiseitige Rechtsgeschäfte zwischen der bereits existie36

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renden PS und dem (Nach-)Stifter darstellen, sind die §§ 914 ff ABGB heranzuziehen und auch der Parteiabsicht Rechnung zu tragen. Zu beachten bleiben aber jedenfalls von der Rechtsordnung aufgestellte Formvorschriften. 6.3. Gem § 76 Abs 2 GmbHG erfordert die Widmung von Geschäftsanteilen an einer GmbH an die PS – sowohl hinsichtlich des Verpflichtungs- als auch hinsichtlich des Verfügungsgeschäfts – die Einhaltung der Notariatsaktsform (RIS-Justiz RS0115336). Auf das Revisionsvorbringen, die behauptete (mündliche) auflösende Bedingung sei vom Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG nicht erfasst und daher als wirksam anzusehen, ist nicht mehr einzugehen. Die Kl hat in ihrer Ber die Rechtsansicht des ErstG unbekämpft gelassen, die nach dem Klagsvorbringen (mündlich) vereinbarte auflösende Bedingung sei wegen des Verstoßes gegen das Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG jedenfalls unwirksam. Nach stRsp des OGH können dann, wenn in der Ber die Rechtsrüge nur in bestimmten Punkten ausgeführt wurde, andere Punkte in der Rev nicht mehr geltend gemacht werden, jedenfalls wenn es um selbständig zu beurteilende Rechtsfragen geht (RIS-Justiz RS0043338 [T 13]). Hat die Rechtsrüge in zweiter Instanz nur (andere) Aspekte aufgegriffen, wurde das Ersturteil aber nicht aus dem nunmehr relevierten Grund bekämpft, dann kann die diesbezügliche Beurteilung im Revisionsverfahren nicht mehr erfolgreich in Frage gestellt werden (RIS-Justiz RS0043338 [T 11]). Da die in zweiter Instanz versäumte Rechtsrüge im Verf vor dem OGH nicht mehr nachgeholt werden kann (RISJustiz RS0043480), ist auf die RevAusführungen zu § 76 Abs 2 GmbHG nicht weiter einzugehen; ebenso nicht auf die damit zusammenhängende – erstmals vom BerG angesprochene – Frage der Restwirksamkeit des Vertrags analog zu § 878 Abs 2 ABGB.

[Analoge Anwendung des § 1266 ABGB] 7. Zur analogen Anwendung des § 1266 ABGB: 7.1. War der Zweck einer Schenkung jenem eines Ehepakts vergleichbar, ist § 1266 ABGB analog anzuwenden. Der an der Scheidung schuldlos oder gleichschuldige Eheteil kann die Schenkung widerrufen. Der Schenkung muss aber – gleich dem Ehepakt – die Erwartung zugrunde liegen, die Ehe werde Bestand haben (RIS-Justiz RS0022300 [T 1]). Die Regelung des § 1266 ABGB ﬁndet auf Ehepakte und Schenkungen zwischen Ehegatten oder Brautleuten Anwendung. Im vorliegenden Fall ist aber eine Vermögensübertragung an die bekl PS zu beurteilen, also an einen Dritten, dem eigene Rechtspersönlichkeit zukommt und dessen Vermögens- und Rechtssphäre grds von jener der Stifter zu unterscheiden ist („Trennungsprinzip“). 7.2. Die RevWerberin bringt dazu vor, die Problemstellung „spitze sich auf die Frage der Passivlegitimation der PS zu“. Wenngleich sich der Anspruch auf Herausgabe der Zuwendung gem § 1266 ABGB (analog) idR gegen den anderen Ehegatten richte, gäbe es im Verbandsrecht Fälle, in denen es ausnahmsweise zur Durchbrechung des Trennungsprinzips komme. Insbesondere bei der PS, bei deren Einführung der Gesetzgeber das Spannungsverhältnis zwischen Privatstiftungsrecht einerseits und Pﬂichtteils-, Unterhalts- und GläuPSR [2014] 01

[STIFTUNGSRECHT bigerschutzrecht andererseits weitgehend ignoriert habe, erscheine eine Durchbrechung des Trennungsprinzips in vielen Fällen gerechtfertigt, etwa wenn die PS – wie hier – infolge der dem Stifter vorbehaltenen umfassenden Einflussmöglichkeiten lediglich ein Vehikel in dessen Händen sei, welches er zur autonomen Vermögensplanung des ihm mangels Vermögensopfer weiterhin zuzurechnenden Vermögens einsetze. So sei aus OGH 10 Ob 45/07 a und 6 Ob 290/02 v (jeweils zur Frage der Anrechnung von Schenkungen des Erblassers auf den Pflichtteil), weiters aus OGH 2 Ob 295/00 x (zur Frage der Berücksichtigung jenes Einkommens bei der Unterhaltsbemessung, das aus dem Vermögen erzielbar gewesen wäre, dessen sich der unterhaltsverpflichtete Stifter zugunsten der Stiftung begeben habe) abzuleiten, dass die Vermögenssphäre der PS der des Stifters zugerechnet worden sei. Das ansonsten bestehende Trennungsprinzip zwischen Stifter und Stiftung werde aufgehoben. Ein „Vorbeischleusen“ des Vermögens des Stifters an Pflichtteils- oder Unterhaltsberechtigten solle verhindert werden. Wäre nicht eine „Korrektur“ mittels Durchgriff auf das Stiftungsvermögen möglich, führte dies zu unerträglichen und unbilligen Ergebnissen für die Gläubiger des Stifters. Dazu ist auszuführen: 7.3.1. Wie bereits dargelegt, ist für die PS charakteristisch, dass das Vermögenssubstrat vom Stifter getrennt und rechtlich verselbständigt ist. Der Stifter überträgt das von ihm gewidmete Vermögen an eine andere Rechtsperson (die PS); das Vermögen wird fortan von fremden Personen (dem Stiftungsvorstand) verwaltet (Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum Privatstiftungsgesetz 14). Behält sich der Stifter das Recht zur Änderung der Stiftungserklärung oder zum Widerruf der Stiftung vor, so können sich daraus Einflussmöglichkeiten des Stifters auf das Stiftungsgeschehen ergeben, sodass das Prinzip der vollständigen Trennung der Stiftung vom Stifter nicht verwirklicht ist. In OGH 10 Ob 45/07 a wurde davon ausgegangen, dass dann, wenn sich der Stifter wesentliche Einflussmöglichkeiten auf das Stiftungsvermögen vorbehalten hat, das von § 785 ABGB geforderte Vermögensopfer noch nicht als erbracht anzusehen ist, weshalb die Zwei-Jahres-Frist des § 785 Abs 3 ABGB noch nicht begonnen hat und die Vermögenszuwendung an die Stiftung in die Pflichtteilsbemessung einzubeziehen ist. Ein allg Grundsatz, nach dem das gestiftete Vermögen noch dem Stifter „gehöre“ und das Trennungsprinzip bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen aufzuheben sei, ist weder aus dieser noch aus auch den von der RevWerberin weiters genannten Entscheidungen ableitbar. Vielmehr wurde jenes Vermögen, das der Stifter (als Erblasser oder Unterhaltspflichtiger) in eine Stiftung

eingebracht hat, jeweils rein rechnerisch in die Bemessungsgrundlage für den Schenkungspﬂichtteil oder den Unterhalt einbezogen. 7.3.2. Der RevWerberin ist aber vor allem entgegenzuhalten, dass – selbst wenn man ihrer Argumentation folgte – die bekl Stiftung nicht passiv legitimiert wäre. Wenn infolge der außergewöhnlich starken Rechtsstellung des Erststifters und der ihm vorbehaltenen umfassenden Einﬂussmöglichkeiten eine „Überwindung“ des Trennungsprinzips geboten wäre, ergäbe sich daraus die Konsequenz, dass als Geschenknehmer nicht die Stiftung, sondern der Erststifter anzusehen wäre und daher lediglich diesem – und nicht der bekl PS – die Passivlegitimation zukäme. Als Bekl in Anspruch genommen wurde aber allein die PS. Eine Bejahung der Passivlegitimation der Bekl „per analogiam“ (wie in der Revisionsschrift postuliert) kommt mangels erkennbarer Regelungslücke nicht in Betracht.

Anmerkung:

mungen durch den Stifter an die Stiftung haben eine einheitliche zivilrechtliche Grundlage. Vielmehr muss zwischen echten und unechten Nachstiftungen diﬀerenziert werden (so bereits Zollner, Die eigennützige Privatstiftung aus dem Blickwinkel der Stiftungsbeteiligten [2011] 48 ﬀ; Zollner, PSR 2010, 118): Bei unechten Nachstiftungen hat sich der Stifter bereits in der Stif-

[I. Zum Begriff der Nachstiftung] In der vorliegenden Entscheidung hat sich der OGH erstmals eingehend mit Nachstiftungen im Privatstiftungsrecht auseinandergesetzt. Zutreﬀend erkennt das Höchstgericht die Uneinheitlichkeit des Begriﬀs der Nachstiftung. Nicht alle nachträglichen Vermögenswid-

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[Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB] 8. Zum Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB: Der Anspruch der RevWerberin lässt sich auch nicht aus dem Bereicherungsrecht ableiten. Zwar gewährt die Rsp in Analogie zu § 1435 ABGB eine Kondiktion wegen Nichteintritts des erwarteten Erfolgs (condictio causa data, causa non secuta: RISJustiz RS0033952). Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch ist allerdings jedenfalls das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Vermögensverschiebung (Rummel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 5; Mader in Schwimann3 ABGB Vor §§ 1431 ﬀ Rz 8). Eine Leistung kann dann nicht zurückgefordert werden, wenn sie in Erfüllung eines gültigen Schuldverhältnisses geschah (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 [2007] 273). Im vorliegenden Fall erfolgte die Übertragung der Anteile an der GmbH in Erfüllung der gültigen Schenkungsverträge (Nachstiftungen). Die Leistung war somit durch eine vertragliche Verpﬂichtung gedeckt. Dass die Schenkungsverträge (Nachstiftungen) wegen groben Undanks widerrufbar und damit weggefallen wären, hat das vorliegende Verf gerade nicht erbracht. Besteht weiterhin ein aufrechtes Vertragsverhältnis, ist ein Bereicherungsanspruch ausgeschlossen (RISJustiz RS0020022; RS0033585). Der Anspruch nach § 1435 ABGB dient nicht dazu, Verträge (hier die Nachstiftungsvereinbarungen) mit Hilfe des Bereicherungsrechts zu korrigieren. Eine Anfechtung der Nachstiftungen (Schenkungen) wegen Motivirrtums (§ 901 Satz 3 ABGB) hat die RevWerberin – wie sie selbst ausführt – nicht geltend gemacht [. . .]. Ihre Rev bleibt zusammenfassend somit erfolglos. [. . .]

Ü Widerruf von Nachstiftungen

Ü 37

PSR

[S T I F T U N G S R E C H T

ÖSTERREICH]

tungsurkunde oder Stiftungszusatzurkunde zur Leistung von vermögenswerten Gütern verpflichtet; das Stiftungsgeschäft stellt den Rechtsgrund dieser Leistungen dar. Anders als bei echten Nachstiftungen ist eine Annahme durch die Privatstiftung nicht erforderlich (Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 49; differenzierend Frotz, Zur Widerrufbarkeit von Nachstiftungen, in FS Torggler [2013] 273). Im Unterschied dazu wird bei einer echten Nachstiftung die Verpflichtung des Stifters, Vermögensleistungen an die Privatstiftung zu erbringen, erst durch einen nachträglichen Rechtsakt geschaffen. Die echte Nachstiftung ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft und kann daher nur mit Zustimmung der Privatstiftung (vertreten durch den Stiftungsvorstand) geschlossen werden. In aller Regel ist diese als Schenkung des Stifters an die Privatstiftung zu qualifizieren (Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 50), wenn und weil die Zuwendung an die Stiftung von einem altruistischen Element des Stifters getragen ist.

[II. Anwendung des Schenkungsrechts]

Ausgehend von der Erkenntnis, dass Nachstiftungen in aller Regel als Schenkung des Stifters an die Privatstiftung zu qualifizieren sind, wendet der erkSen folgerichtig auch die für Schenkungen geltenden Regelungen an. Damit können Nachstiftungen – wie jede andere Schenkung auch – vom Schenker (= Stifter) wegen der in §§ 947 ff ABGB geregelten Gründe grds widerrufen werden. Neben der Möglichkeit zum Widerruf sind aber auch sonstige, speziell für unentgeltliche Rechtsgeschäfte geltende Vorschriften anzuwenden. Dabei ist nicht nur an die erleichterten Möglichkeiten zur Anfechtung gem § 29 IO, sondern auch an die besondere Auslegungsregel für unentgeltliche Geschäfte iSd § 915 ABGB zu denken. Die Ermittlung des Inhalts der (echten) Nachstiftung hat daher nicht durch objektive Interpretation, sondern durch subjektive Interpretation und nach Maßgabe des § 915 ABGB zu erfolgen. Bei der Anwendung der Regelungen über den Schenkungswiderruf muss freilich den Besonderheiten des Beschenkten Rechnung getragen werden. Denn während die Regelungen ganz offensichtlich auf Schenkungen an natürliche Personen zugeschnitten sind – was sich insb schon an der Textierung der einzelnen Widerrufsgründe zeigt –, ist die Privatstiftung als Empfängerin der Leistung eine juristische Person. Diese Besonderheit muss insb bei einem Schenkungswiderruf wegen groben Undanks berücksichtigt werden. Für die grds Möglichkeit des Schenkungswiderrufs ist daher – wie das Höchstgericht zutreffend ausführt – entscheidend, ob sich die Organe der Privatstiftung in einer der Privatstiftung zurechenbaren Art dem Stifter gegenüber als „undankbar“ iSd § 948 ABGB erwiesen haben. Den Beteiligten der echten Nachstiftung wäre es – wie bei jeder anderen Schenkung auch – außerdem gestattet, die freie Widerrufbarkeit der Schenkung zu vereinbaren (s nur Löcker in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 § 946 Rz 1). Mangels Relevanz im konkreten Fall ist unbeantwortet geblieben, ob auch das Verhalten anderer Personen gegenüber dem Stifter den Tatbestand des groben Undanks verwirklichen kann. Dabei ist vor allem an

Ü Widerruf von Nachstiftungen

die Begünstigten einer Privatstiftung zu denken, sind diese doch als Adressaten des Stiftungszwecks Nutznießer des gestifteten Vermögens. Im Verhältnis von Stifter und Begünstigten kann durchaus ein altruistisches Element erblickt werden, welches die Anwendung der Regelungen über den Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB rechtfertigten könnte (so schon Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 325). Dieses oﬀenbart sich vor allem in einzelnen Zuwendungen an die Begünstigten, wenn diese sich unmittelbar auf den Willen des Stifters zurückführen lassen. Der Umstand, dass die Zuwendung in diesen Fällen nicht vom Stifter selbst, sondern von der Stiftung als eigenständiger Rechtsträger erfolgt, steht der Anwendung des Schenkungswiderrufs grds nicht entgegen. Denn nach Lehre und Rsp ist für die Anwendung dieser speziellen schenkungsrechtlichen Regelungen nur entscheidend, dass auf der Seite des materiell Leistenden ein Schenkungswille vorhanden ist (s etwa Binder in Schwimann, ABGB3 [2005] § 938 Rz 5; aA aus deutscher Sicht Jakob, Der Schutz der Stiftung [2006] 184); materiell Leistender ist der Stifter, auf dessen animus donandi abzustellen ist.

[III. Stiftungsrechtliche Schranken beim Widerruf von Nachstiftungen] Grds kann sich ein Stifter die freie Widerrufbarkeit der Nachstiftung vorbehalten, wenn es dafür eine entsprechende Vereinbarung mit der Privatstiftung gibt; der Vorbehalt eines solchen Widerrufsrechts ist ebenso wie die Ausübung desselben grds formfrei möglich. Ob ein freies Widerrufsrecht bei der schenkungsweisen Übertragung von GmbH-Anteilen an eine Privatstiftung auch außerhalb des Notariatsakts vorbehalten werden kann, ist zu bezweifeln, stellt diese Vereinbarung doch einen wesentlichen, auf den Bestand der Anteilsübertragung Einfluss nehmenden Vertragsbestandteil dar (s in diesem Zusammenhang Rauter in Straube, GmbHG § 76 Rz 207 ff; der OGH hat diese Frage in 10 Ob 22/13 b ausdrücklich unbeantwortet gelassen). Hingegen ist nach § 34 PSG ein Widerruf der Privatstiftung nur möglich, wenn sich der Stifter das Widerrufsrecht in der Stiftungsurkunde von Anfang an vorbehalten hat und der Widerruf in Notariatsaktform erklärt wird. Auf den ersten Blick widersprechen Zivilrecht (Schenkungsrecht) und Privatstiftungsrecht einander nicht, betreffen beide Möglichkeiten zum Widerruf doch unterschiedliche Ebenen: Der Schenkungswiderruf ist auf den Widerruf der Nachstiftung beschränkt, das Widerrufsrecht nach § 34 PSG hat die Auflösung der Privatstiftung zur Folge und geht damit in seinen Wirkungen deutlich über den bloßen Widerruf der Nachstiftung hinaus; auch sieht das PSG bei der als Folge des Widerrufs vorzunehmenden Verteilung des Stiftungsvermögens spezielle Vorschriften zum Schutz der Gläubiger vor. In besonderen Konstellationen kann aber der Widerruf der Nachstiftung zumindest ähnliche Wirkungen wie ein Widerruf der Privatstiftung nach sich ziehen, nämlich, wenn infolge des Nachstiftungswiderrufs der Stiftungszweck nicht mehr erfüllbar und daher die Privatstiftung aufzulösen ist (so schon Frotz in FS Torggler 275). Damit können durch Gewährung

PSR [2014] 01

[STIFTUNGSRECHT

einer umfassenden Nachstiftung bei gleichzeitigem Vorbehalt einer freien Widerrufsmöglichkeit dieser Schenkung die restriktiven Regelungen über den Widerruf einer Privatstiftung umgangen werden (s bereits Frotz in FS Torggler 273 ﬀ). Das hier angesprochene Problem widerrufsgleicher Maßnahmen durch Widerruf einer Nachstiftung ist keineswegs neu, sondern dem Grunde nach bereits unter dem Stichwort „widerrufsgleiche Änderungen“ bekannt (zu dieser noch nicht abschließend gelösten Problematik s nur Arnold, PSG3 [2013] § 33 Rz 45). Damit unterliegt auch die Ausübung eines freien Widerrufsrechts für Nachstiftungen den gleichen Beschränkungen wie die Ausübung eines (umfassenden) Änderungsrechts. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem Stiftungszweck zu: Ist das Vermögen, das durch die Nachstiftung der Privatstiftung gewidmet worden ist, für die Erfüllung des Stiftungszwecks essenziell, berührt der Widerruf der Nachstiftung auch mittelbar den Bestand der Privatstiftung; diese wäre nach erfolgtem Widerruf der Nachstiftung mangels zukünftiger Erfüllbarkeit des Stiftungszwecks aufzulösen (vgl hierzu Arnold, PSG3 § 35 Rz 10). Derartige Widerrufsmöglichkeiten (der Nachstiftung) wären wegen der widerrufsgleichen Wirkung als unzulässig zu qualiﬁzieren (wie hier Frotz in FS Torggler 275), fehlt es doch an einem ausdrücklichen Vorbehalt des Widerrufsrechts in der Stiftungsurkunde. Damit überlagern in solchen besonderen Konstellationen die stiftungsrechtlichen Wertungen die zivilrechtliche Möglichkeit zum freien Widerruf einer Schenkung. Bei der

LIECHTENSTEIN]

Beurteilung, ob eine solche unzulässige Gestaltung vorliegt, ist – wie bereits zuvor erwähnt – ganz zentral auf den Zweck der Privatstiftung abzustellen. Ist dieser auch ohne Nachstiftung erfüllbar, spricht dies deutlich für die Zulässigkeit der freien Widerrufsmöglichkeit. Auch wird das Verhältnis der Höhe der Nachstiftung zu den im Rahmen der Stiftungsurkunde bzw der Zusatzurkunde gewidmeten Vermögenswerten in die Beurteilung einzuﬂießen haben.

[IV. Konsequenzen eines zulässigen Widerrufsvorbehalts] Hat sich ein Stifter die Möglichkeit zum freien Widerruf der Nachstiftung vorbehalten, so stellt dieses zivilrechtliche Widerrufsrecht – gleich wie das stiftungsrechtliche Widerrufsrecht – ein vermögenswertes Recht dar. Auf dieses können die Gläubiger des Stifters im Rahmen der exekutiven Verwertung greifen und damit die ursprünglich der Stiftung gewidmeten Vermögenswerte zur Befriedigung ihrer Ansprüche heranziehen. Aus dem Blickwinkel des Pﬂichtteilsrechts ist zu bedenken, dass der Vorbehalt einer freien Widerrufsmöglichkeit der Nachstiftung den Eintritt des Vermögensopfers hinsichtlich dieser Vermögenswerte verhindert. Damit ist im Zeitpunkt des Todes des Stifters die Nachstiftung rechnerisch dem Vermögen des Stifters noch zuzurechnen, so dass die Pﬂichtteilsberechtigten die Einbeziehung dieser Vermögenswerte im Rahmen der Schenkungsanrechnung verlangen können. Johannes Zollner

Ü Pﬂichtverletzungen des Stiftungsrats

PSR 2014/5

Ü Beschlüsse des Stiftungsrats sind so zu dokumentieren, dass ihre Grundlagen, die für sie vorhandenen Informationen und Informationsquellen, ihr Zustandekommen, ihr Inhalt, ihre Begründung und ihre Rechtmäßigkeit nachvollzogen werden können.

Ü Bei der Abberufung wegen eines Verstoßes gegen die objektiven Formalverpﬂichtungen eines Stiftungsrats (zB die Abhaltung von Stiftungsratssitzungen, das Anlegen von Stiftungsratsprotokollen, die Dokumentation der Geschäftsgebarung etc) kommt es nicht auf ein Verschulden des Stiftungsrats an.

Sachverhalt:

Die DrittAG war ab Gründung Alleineigentümerin der K, des L, des M und des N. Die K hielt 27,3% und der L hielt 9,9% der Aktien einer bulgarischen Privatbank namens O. 2. Die ASt beantragt die Abberufung der Stiftungsräte wegen zahlreicher Pflichtverletzungen. Betreffend die Vernachlässigung der Kontrollpflichten brachte die ASt zunächst grds vor, dass die AG zu 1. und 2. nie in Erscheinung getreten seien, keinen einzigen Schriftverkehr geführt hätten und die Geschäftsführung nicht im geringsten wahrgenommen hätten, sämtliche Handlungen seien vom früheren Stiftungsrat H gesetzt worden. [. . .] 3. Die AG zu 1. und 2. bestritten und beantragten kostenpflichtige Antragsabweisung. Sie stellten zwar nicht ausdrücklich außer Streit, dass H faktisch durchwegs für die AG zu 3. gehandelt habe, erstatteten jedoch inhaltlich hinsichtlich H entsprechendes Vorbringen, sodass dies als zugestanden angesehen werden kann. [. . .] Ü

1. Die DrittAG ist eine am 4. 10. 1999 errichtete privatnützige Stiftung nach liechtensteinischem Recht, deren Zweck darin besteht, das Stiftungsvermögen zu verwalten und an die vom Stiftungsrat bezeichneten Begünstigten Zuwendungen zu machen. Der Stiftungsrat besteht aus einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen, er vertritt die Stiftung in rechtsverbindlicher Weise gemäß den gesetzlichen und statutarischen Vorschriften und kann Bevollmächtigte bestellen. [. . .] Stiftungsbegünstigte sind die vom Stiftungsrat bezeichneten Personen. Die beiden Stiftungsräte H und I errichteten am 21. 2. 2000 ein Beistatut, wonach Erstbegünstigte am gesamten Ertrag und Vermögen sowie an einem allfälligen Liquidationserlös der DrittAG je zu 50% die ASt und ihre Schwester, Frau J, sind. Am 18. 3. 2003 ernannten H und I die AG zu 1. und 2. zu neuen Stiftungsräten mit Einzelzeichnungsrecht und demissionierten daraufhin. PSR [2014] 01

Ü Pﬂichtverletzungen des Stiftungsrats

Art 552 § 9 Abs 2, § 26 PGR FL OGH 2. 8. 2013, 05 HG.2011.217 Beteiligungsverwaltung; Business Judgement Rule; Dokumentationspﬂicht; faktische Geschäftsführung; Rechnungslegung; Stiftungsratsprotokolle; Unternehmensstiftung

PSR

[S T I F T U N G S R E C H T

LIECHTENSTEIN]

6.1 Hierzu stellte das ErstG fest: „Die AG zu 1. und 2. führten – mit Ausnahme der Sitzungen vom 25. 5. und 27. 11. 2009 – keinerlei formelle Stiftungsratssitzungen durch. Demgemäß erstellten sie auch keinerlei Protokolle über Stiftungsratssitzungen. Sie fassten – außer am 25. 5. und 27. 11. 2009 – keinerlei Beschlüsse. Nicht festgestellt werden kann, dass sich die AG zu 1. und 2. seit dem Jahre 2003 in regelmäßigen Abständen um die Vermögenswerte der DrittAG gekümmert hätten, insb das Wirken des als faktisches Organ für die AG zu 3. auftretenden H kontrolliert hätten, von ihm Berichte abverlangt hätten, die Vermögensentwicklung der Das Nichtabhalten von Tochtergesellschaften (und deren VermöStiftungsratssitzungen und genswerte) kontrolliert und darüber beraten das Nichtfassen von Beschlüssen durch den Stifhätten, ob die Entwicklung der Vermögenstungsrat über einen langen werte dem Stiftungszweck entspricht oder Zeitraum stellt eine gravieob Maßnahmen zu setzen sind. rende Pflichtverletzung Festgestellt wird, dass H als Verwaltungsdar, die eine Abberufung rat der K am 2. 4. 2003 beschloss, eine Fordedes Stiftungsrats rechtferrung der K iHv USD 1,727.601,– als uneintigt. bringlich auszubuchen, dass J (nicht jedoch die ASt) diesen Verwaltungsratsbeschluss mit „einverstanden“ unterschrieb und dass diese Ausbuchung von den AG zu 1. und 2. nie im Rahmen einer Stiftungsratssitzung besprochen wurde, geschweige denn, dass darüber ein Protokoll erstellt und ein entsprechender Beschluss gefasst wurde. [. . .] 6.2 Rechtlich würdigte das ErstG den Sachverhalt wie folgt: Es liege eine schwere Pflichtverletzung der Stiftungsräte vor, nämlich der AG zu 1. und 2. darin, dass sie es unterlassen hätten, die Handlungen des faktischen Organs H und die Gestion der Tochtergesellschaften entsprechend zu überwachen, formelle Stiftungsratssitzungen dazu durchzuführen, darüber Protokolle zu erstellen und formelle Stiftungsratsbeschlüsse zu fassen. Es sei Aufgabe eines jeden Stiftungsrats sicherzustellen, dass der Stiftungszweck erfüllt, dh das Stiftungsvermögen bestmöglich verwaltet werde. Dazu sei es erforderlich, dass sich der Stiftungsrat entsprechend informiere bzw die entsprechenden Informationen beschaffe. [. . .] Ein ordentlicher Stiftungsrat lasse sich im Wege der kontrollierten Tochtergesellschaften regelmäßig über die Geschäftsvorgänge hinsichtlich des beträchtlichen Vermögenswerts informieren und bespreche dies anlässlich von formellen Stiftungsratssitzungen und fasse sodann entsprechende Beschlüsse. Dies sei im vorliegenden Fall unterlassen worden. Die Geschäfte der DrittAG seien faktisch von H geführt worden. Dies entbinde die AG zu 1. und 2. jedoch nicht von der Verpflichtung, formelle Stiftungsratssitzungen durchzuführen, Protokolle darüber zu erstellen und formelle Beschlüsse zu fassen. Nur bei Vorliegen entsprechender Protokolle samt Beschlüssen könne nachvollzogen werden, welche Informationen den Gesamtstiftungsrat wann zur Verfügung gestanden seien und auf Basis welcher Informationen sodann Beschlüsse welchen Inhalts gefasst wurden. All dies sei im vorliegenden Fall unterlassen worden. Ein mögliches „informelles“ Informieren der Stiftungsräte untereinander, ein „Verlassen“ darauf, dass ohnedies H als faktisches Organ der DrittAG 40

Ü Pﬂichtverletzungen des Stiftungsrats

handle, vermöge auch angesichts der weitgehenden Personalidentität den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Verhalten, insb unter Berücksichtigung der schon vor Inkrafttreten des novellierten Art 182 Abs 2 PGR von der Rsp anerkannten Business-JudgementRule, nicht zu genügen. Nach § 26 StiftG sei jede Stiftung verpflichtet, über die Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens unter Berücksichtigung der Grundsätze einer ordentlichen Buchführung den Vermögensverhältnissen der Stiftung angemessene Aufzeichnungen zu führen und Belege aufzubewahren, aus denen der Geschäftsverlauf und die Entwicklung des Stiftungsvermögens nachvollzogen werden können. Da bei Holdingstiftungen zu den Angelegenheiten der Stiftung auch die Angelegenheiten der Beteiligungsgesellschaft zählten, sei es eine dem Gesetz klar zu entnehmende Verpflichtung der Stiftungsräte, entsprechende Aufzeichnungen (Protokolle über Sitzungen und Beschlüsse) zu führen. Nur dann, wenn Stiftungsräte der ihnen von Gesetz aufgetragenen Verpflichtung nachkämen, könnten die Begünstigten die ihnen zustehenden Informationen erhalten und daraus entsprechende Schlüsse ziehen bzw die Stiftungsräte entsprechend kontrollieren oder auch Abberufungsanträge stellen. Werde dies alles – wie hier – unterlassen, werde einem Begünstigten die Ausübung seiner Informations- und Kontrollrechte schlicht verunmöglicht. Die hier vorliegende formelle Pflichtverletzung sei derart gravierend, dass die beiden Stiftungsräte, nämlich die AG zu 1. und 2., abzuberufen waren. Es sei zwar das Verschulden eines jeden Stiftungsrats einzeln zu prüfen, doch wäre es im vorliegenden Fall Aufgabe jedes einzelnen Stiftungsrats gewesen, die Einberufung einer Stiftungsratssitzung zu verlangen und auf eine entsprechende Beschlussfassung sowie Protokollierung zu dringen. Gelindere Mittel seien nicht ersichtlich, hätte doch die AG zu 1. und 2. das ihnen nunmehr zur Last gelegte Verhalten über die Dauer eines knappen Jahrzehnts gesetzt. [. . .] 7. Das Fürstliche Obergericht gab dem Rek der AG gegen diesen Beschluss Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem ErstG nach Verfahrensergänzung eine neuerliche Entscheidung auf. [. . .] 7.3 Es sei zusammenfassend festzuhalten, dass nach Ansicht des RekG die Nichtabhaltung von Stiftungsratssitzungen (und somit das Fehlen von diesbezüglichen Protokollen) allein nicht ausreiche, die Stiftungsräte abzuberufen, dass aber eine mangelnde oder fehlende Kontrolle der Untergesellschaften durch die Stiftungsräte in welcher Art und Weise auch immer eine Gefährdung des Stiftungsvermögens beinhalten und eine Abberufung rechtfertigen könnte. Da jedoch die erforderlichen Beweismittel zu dieser Frage nicht aufgenommen und keine Feststellungen getroffen worden seien, sei der angefochtene Beschluss aufzuheben. [. . .]

Aus den Entscheidungsgründen: 11. Hierzu hat der Fürstliche OGH erwogen: 11.1 Gem Art 552 § 9 Abs 2 PGR hat der Begünstigte, soweit es seine Rechte betriﬀt, Anspruch auf AusPSR [2014] 01

[STIFTUNGSRECHT kunftserteilung, Berichterstattung und Rechnungslegung. Zu diesem Zweck hat er das Recht, Einsicht in alle Geschäftsbücher und Papiere zu nehmen und Abschriften herzustellen sowie alle Tatsachen und Verhältnisse, insb das Rechnungswesen, persönlich oder durch einen Vertreter zu überprüfen und zu untersuchen. Lorenz (in Schauer, Kurzkommentar zum liechtensteinischen Stiftungsrecht [2009] Art 552 § 9 Rz 29) definiert den Anspruch auf Auskunftserteilung, Berichterstattung und Rechnungslegung mit einer „geordneten Erläuterung über den Stand der Angelegenheiten der Stiftung“. Bei wichtigen Ereignissen dürfe der Begünstigte auch unaufgefordert Berichterstattung erwarten. Rechnungslegung dürfe im Sinne einer Rechenschaftspflicht verstanden werden, einer Pflicht zur rechtfertigenden Auskunft bei Unklarheiten, Lücken oder allfälligen Verdachtsmomenten. Die formelle Pflicht zur Rechnungslegung sei im § 26 geregelt. 11.2 Art 552 § 26 PGR sieht vor, dass der Stiftungsrat über die Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens unter Berücksichtigung der Grundsätze einer ordentlichen Buchführung den Vermögensverhältnissen der Stiftung angemessene Aufzeichnungen zu führen und Belege aufzubewahren hat, aus denen der Geschäftsverlauf und die Entwicklung des Stiftungsvermögens nachvollzogen werden können. Diese, gegenüber den Stiftungen, die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe ausüben, geminderte Buchführungspflicht wird von Heiss (in Schauer, Kurzkommentar Art 552 § 26 Rz 3) dahin konkretisiert, dass der Stiftungsrat jedenfalls Aufzeichnungen zu führen hat, aus denen der Geschäftsverlauf und die Entwicklung des Stiftungsvermögens nachvollzogen werden können. Nach dem Vernehmlassungsbericht (Vernehmlassung 2007, 56) muss diese Buchführung so beschaffen sein, „dass sie einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über das Stiftungsvermögen und dessen Entwicklung vermitteln kann.“ 11.3 Die Buchführung des Stiftungsrats muss insb Auskunft über Zustiftungen, Nachstiftungen und Ausschüttungen an die Begünstigten geben (Heiss in Schauer, Kurzkommentar Art 552 § 26 Rz 3, unter Hinweis auf die Vernehmlassung 2007, 56 und BuA Nr 13/ 2008, 102). Überdies trifft den Stiftungsrat auch eine Aufbewahrungspflicht der Geschäftspapiere gem Art 1059 PGR (Heiss in Schauer, Kurzkommentar Art 552 § 26 Rz 4). 11.4 Gem Art 182 a Abs 2 PGR haben die Mitglieder der Verwaltung dafür Sorge zu tragen, dass die Geschäftsbücher (Art 1046 PGR) oder Aufzeichnungen und Belege innerhalb angemessener Frist am Sitz der Verbandsperson zur Verfügung stehen. Die Bestimmung verweist ua auf die Rechnungslegungsbestimmung des Art 552 § 26 PGR.

[Beteiligungsverwaltung] 11.5 Bei Stiftungen, die Beteiligungen an Unternehmen verwalten (Beteiligungsverwaltung; Holdingstiftung) sind Stiftungs- und Unternehmensbereich voneinander getrennt (Hier, Die Unternehmensstiftung in Liechtenstein [1995] 102). Besonders dann, wenn nach Art 552 Abs 1 PGR von der Stiftung selbst ein Unternehmen zur Beteiligungsverwaltung betrieben wird, liegt nach PSR [2014] 01

LIECHTENSTEIN]

Hier (Unternehmensstiftung 103) eine organisatorische Trennung zwischen Stiftungs- und Unternehmensbereich nahe, allein schon der nötigen unternehmerischen Flexibilität zur Beteiligungsverwaltung wegen. In diesem Sinne solle dem Stiftungsrat statutarisch aufgegeben sein, aus seinen Mitgliedern etwa einen Verwaltungsausschuss zu bilden, der die Beteiligungsverwaltung besorge. Alternativ dazu bietet sich nach Hier (Unternehmensstiftung 103) an, überhaupt zwei Organe einzurichten, etwa unter den Bezeichnungen Stiftungs- und Unternehmensrat. Ersterer sei mit Koordination und Aufsicht sowie mit dem Belangen der Stiftung überhaupt befasst, insb soweit diese nicht unternehmensbezogen seien. Letzterem obliege die Beteiligungsverwaltung, welche bei entsprechendem Umfang Tagesgeschäftscharakter annehmen könne und dann regelmäßig im Rahmen eines eigenen Unternehmens zu besorgen sein werde. Im Unterschied zu jener des Stiftungsrats werde denn auch die Tätigkeit des Unternehmensrats eher kontinuierlich sein müssen, sich also nicht im Wesentlichen auf periodische Sitzungen und deren Vorbereitung beschränken können. Neben der unterschiedlichen zeitlichen Beanspruchung bedinge die vorgeschlagene Aufgabenteilung zwischen Stiftungs- und Unternehmensrat natürlich auch unterschiedliche Erfordernisse der fachlichen Qualifikation. Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Lit im Fall der Beteiligungsverwaltung durch eine Stiftung grds eine zumindest organisatorische Trennung zwischen Stiftungs- und Unternehmensbereich als notwendig ansieht. Im gegenständlichen Fall verwaltet die DrittAG als Stiftung über zehn Beteiligungen an operativ tätigen Tochtergesellschaften. 11.6 Festgestellt wurde vom ErstG, dass die AG zu 1. und 2. mit Ausnahme der Sitzungen v 25. 5. und 27. 11. 2009 keinerlei formelle Stiftungsratssitzungen durchführten. Demgemäß wurden auch keinerlei Protokolle über Stiftungsratssitzungen erstellt und außer an den genannten Terminen auch keinerlei Beschlüsse gefasst. Nicht festgestellt werden konnte, dass sich die AG zu 1. und 2. seit dem Jahr 2003 (!) in regelmäßigen Abständen um die Vermögenswerte der DrittAG gekümmert hätten, insb das Wirken des als faktischen Organ für die AG zu 3. auftretenden H kontrolliert hätten, von ihm Berichte abverlangt hätten, die Vermögensentwicklung der Tochtergesellschaften (und deren Vermögenswerte) kontrolliert und darüber beraten hätten, ob die Entwicklung der Vermögenswerte dem Stiftungszweck entspricht oder ob Maßnahmen zu setzen sind. 11.7 Diese (Negativ-)Feststellungen zeigen deutlich, dass die AG zu 1. und 2. den Mindestverpflichtungen eines Stiftungsrats offensichtlich über Jahre nicht nachgekommen sind, jedenfalls aber infolge Verletzung ihrer Dokumentationspflicht eine nachvollziehbare Überwachung und Kontrolle durch das Aufsichtsgericht verunmöglicht haben. Die gravierende Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden kann, dass sich diese AG „seit dem Jahre 2003 in regelmäßigen Abständen um die Vermögenswerte der DrittAG gekümmert hätten“, spricht für sich und ist offensichtlich auch eine Folge der Verletzung der Dokumentationspflicht. 11.8 Im gegenständlichen Fall kommt erschwerend hinzu, dass nach den Feststellungen die GeschäftsfühÜ Pflichtverletzungen des Stiftungsrats

PSR

[S T I F T U N G S R E C H T

LIECHTENSTEIN]

rung offensichtlich einem faktischen Organ (H) überlassen wurde, wodurch sich – wie das ErstG zutreffend ausführt – allg das Fehler- und Missbrauchsrisiko erfahrungsgemäß erheblich erhöht (s schon Arnold, Privatstiftungsgesetz2 [2007] § 17 Rz 24). Insb vor diesem Hintergrund hätte es jedenfalls einer laufenden Dokumentation jener Agenden, welche die Stiftungsräte mit dem Ziel der Kontrolle und Überwachung dieses Organs vorgenommen haben, bedurft. Es ist hier nicht der Ort, darüber zu entscheiden, ob die Überlassung von Agenden an ein faktisches Organ überhaupt zulässig war. Jedenfalls aber mussten die gesetzlich bzw statutarischen Kontrollmechanismen und Überprüfungsmaßnahmen in dem Ausmaß vorgenommen werden, dass jederzeit eine nachprüfende Kontrolle durch den Stiftungsrat einerseits und durch das Aufsichtsgericht anderseits möglich ist. Der Dokumentationspflicht sind die AG zu 1. und 2. jedenfalls nicht nachgekommen. Dass seit 2003 lediglich zwei Stiftungsratssitzungen stattgefunden haben, in denen Beschlüsse gefasst wurden, zeigt überdies deutlich, dass notwendige Beschlussfassungen im Zuge der Beteiligungsverwaltung offensichtlich nicht getroffen wurden. 11.9 Es bleibt auf die jüngst vom Fürstlichen OGH getroffene Entscheidung (OGH 7. 6. 2013, 05 HG.2011.161) hinzuweisen, wonach bei „Unternehmensstiftungen“, in denen Beteiligungen an Unternehmen verwaltet werden, die Verpflichtungen des Stiftungsrats nicht „nach unten“ delegiert werden können. Die Verpflichtungen des Stiftungsrats, wie sie oben dargestellt wurden, bleiben weiterhin aufrecht und sind in der Stiftung durch entsprechende Stiftungsratssitzungen, Fassung von Beschlüssen und insb Dokumentation der gesamten Gebarung des Stiftungsrats zu befolgen. Informelle Informationen zwischen Organen der Untergesellschaften mit jenen der Stiftung bzw bei auch nur teilweiser Personenidentität der Verzicht auf solche überhaupt, genügen den Verpflichtungen eines Stiftungsrats nicht. Der Verweis auf Beschlussfassungen auf der Ebene der untergeordneten Unternehmen beinhaltet nicht einmal die schlüssige Behauptung eines gesetzmäßigen und statutenmäßigen Verhaltens (OGH 05 HG.2011.161 Erw 10.11). 11.10 Die Tatsache, dass Anlässe für die Abhaltung von Stiftungsratssitzungen und Beschlussfassungen ge-

geben waren, ergibt sich allein auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen, wonach eine Forderung von USD 1,7 Mio als uneinbringlich ausgebucht wurde und hierüber weder ein Protokoll noch eine Beschlussfassung vorliegt. 11.11 Es konnte weiters nicht einmal festgestellt werden, dass die AG zu 1. und 2. die jährlichen Bilanzen der O bzw jährliche Berichte der Revisionsstellen anlässlich von Stiftungsratssitzungen besprochen und darüber einen Beschluss gefasst hätten, entweder dahin, dass diese Berichte zur Kenntnis genommen wurden, oder dahingehend, ob und welche Maßnahmen zu setzen sind. Sitzungsratsprotokolle [Anm der Red: gemeint wohl „Stiftungsratsprotokolle“] wurden ebenso wenig angefertigt. Es konnte nicht einmal festgestellt werden, dass H den AG zu 1. und 2. regelmäßig darüber Bericht erstattet hätte und darüber Sitzungsprotokolle angefertigt worden wären. 11.12 Vor diesem Hintergrund kann es zunächst keinem Zweifel unterliegen, dass die AG zu 1. und 2. ihre formelle Verpflichtung zur Dokumentation von Geschäftsabläufen verletzt haben. Weiters kann dem festgestellten Sachverhalt entnommen werden, dass über viele Jahre Stiftungsratssitzungen nicht abgehalten und Beschlüsse nicht gefasst wurden. Dies ist im gegenständlichen Fall umso gravierender, als nach den Feststellungen ein faktisches Organ für die DrittAG tätig war. 11.13 Auf ein Verschulden der AG ist in diesem Zusammenhang nicht einzugehen, weil die objektiven Formalverpflichtungen eines Stiftungsrats, wie insb die Abhaltung von Stiftungsratssitzungen, die Anlegung von Stiftungsratsprotokollen, die Dokumentation der Geschäftsgebarung etc, nicht davon abhängen können, ob den Stiftungsrat an der Einhaltung dieser Verpflichtungen ein Verschulden trifft oder nicht. Die AG haben über viele Jahre diese Verpflichtungen offenkundig verletzt, jedenfalls wurden in dem Zeitraum seit 2003 lediglich zwei formelle Stiftungsratssitzungen durchgeführt und keinerlei Protokolle erstellt. Damit liegt ein gravierender Verstoß gegen formelle Verpflichtungen eines Stiftungsrats vor und waren die AG zu 1. und 2. abzuberufen. Der Beschluss des Erstrichters war daher vollumfänglich wieder herzustellen. [. . .]

[FORUM]

Firmenbuch-Gesellschaften-H@y-Statistik 2014 PSR 2014/6

Im Firmenbuch1) eingetragene Gesellschaften zwischen 1999 und 2013: Die neueste statistische Entwicklung der Zahlen der im Firmenbuch (= FB) eingetragenen Privatstiftungen zeigt, wie im Vorjahr, deren hauchdünnen Rückgang: Während zum 31. 12. 2012 noch 3.293 Privatstiftungen aufrecht in das FB eingetragen waren, hat sich diese Zahl zum 31. 12. 2013 auf 3.269, somit um 24, Privatstiftungen, reduziert. Ebenfalls zurückgegangen ist in diesem Vergleichszeitraum die Anzahl der AG. Diese „Firmenbuch-Gesellschaften-H@y-Statistik 2014“ beruht auf jährlichen Anfragen (jeweils im ersten Quartal) an das Firmen42

buchgericht Salzburg. Dieses übermittelt mir freundlicherweise seit dem Jahre 2000 (mit Ausnahme der Jahre 2001 und 2004) einen detaillierten und ausdiﬀerenzierten Gesamt-Firmenbuch-Auszug für das vergangene Jahr für das Bundesgebiet, aus dem ich regelmäßig die für die Zwecke von Lehre und Praxis relevanten Gesellschaften verzeichnet habe.

1) Erfragt jährlich beim Firmenbuchgericht Salzburg, deren Mitarbeitern ich herzlich danke. Die unter dem jeweiligen Jahr genannten Zahlen beziehen sich auf den 31. 12. des Vorjahres.

PSR [2014] 01

[FORUM] Gesellschaft

1999

2001

2002

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

E.U.

8.893

8.739

8.575

8.306

8.205

9.960

12.252

16.207

19.163

19.841

22.427

25.145

27.743

GEN

???

2.007

1.953

1.909

1.908

1.903

1.891

1.889

1.872

1.868

1.853

1.838

1.817

OHG

2.010

1.898

1.787

1.672

1.636

–

15.907

16.201

16.585

16.960

17.048

17.524

18.038

18.359

OEG

10.416

11.832

13.063

13.785

13.942

–

13.585

13.243

13.151

12.678

12.396

–

KG neu

–

41.497

41.926

42.280

42.413

42.516

42.619

42.914

42.959

KEG

15.817

19.602

23.163

27.407

28.385

–

GmbH

94.156

93.498

94.495

101.756 105.560 111.505 116.130 119.400 121.846 122.574 124.474 127.281 131.874

1.742

2.023

2.027

2.001

2.016

2.063

2.089

2.041

1.986

1.964

1.856

1.760

1.664

Privatstiftungen

1.334

2.196

2.434

2.745

2.848

3.054

3.170

3.251

3.285

3.284

3.313

3.293

3.269

Sparkassen

VersV

EWIV

–

Sonstige 45

121

269

340

476

578

624

618

634

588

555

493

Gesamt 148.082

155.199 160.842 172.602 177.310 186.443 194.324 202.366 208.235 209.823 214.748 220.920 228.272

Gerwin Haybäck, Universität Salzburg

[BERICHT]

Der Wille des Stifters zwischen privatautonomer Willkürfreiheit und Laplace’schem Dämon Bericht über das Symposium des Europäischen Instituts für Rechtspsychologie der Universität Zürich im Jahr 2014 Am 17./18. 1. 2014 fand in Zürich ein interdisziplinäres Symposium statt, das dem Phänomen des Stifterwillens auf den Grund ging. Unter dem Titel „Der Stifterwille – Ein Phänomen zwischen Gegenwart und Ewigkeit“ beleuchteten Neuropsychologen, Ökonomen und Rechtswissenschaftler den Willen des Stifters aus unterschiedlichen Blickwinkeln. PSR 2014/7

In seinem Einführungsvortrag „Der Wille im Recht“ schlug Prof. Dr. Manfred Rehbinder (Zürich) einen Bogen zwischen den Disziplinen Recht und Psychologie und bereitete auf diese Weise der Tagung einen fruchtbaren Boden. Rehbinder zeigte auf, dass die Rechtswissenschaft für die Ermittlung eines (auch mutmaßlichen) Willens auf die Hilfe der Psychologie angewiesen ist. Im Mittelpunkt der Ausführungen standen Gedanken zur Rolle der privatautonomen Willensfreiheit (historisch: „Willkürfreiheit“) in der Gesamtrechtsordnung. Letztere zeige sich von ihrer hoheitlichen Seite PSR [2014] 01

her in zunehmendem Maße in Gestalt des „Gewährleistungsstaats“, so dass sich Rechtsetzung und Rechtsanwendung kaum mehr voneinander abgrenzen ließen. Jedenfalls müsse der Rechtsetzung von Privatrechtssubjekten heute eine zentrale Rolle zugeschrieben werden. Auch der Stifter könne die Satzungsinhalte maßgeblich beeinﬂussen und somit gewissermaßen Recht setzen. In Anlehnung an eine von Karlheinz Muscheler vorgenommene Typisierung von Erblassern (etikettiert als Denkmals-Errichter, manipulativer Richter, Harmoniemensch und weitere) schlug Rehbinder vor, auch im 43

PSR

[B E R I C H T ] Stiftungsrecht empirisch nach Stiftertypen zu forschen, weil hier je nach Typ ein anders gelagerter Stifterwille festzustellen sei. In seinen Ausführungen zur Rechtsnatur und zum Zustandekommen von Stiftungssatzungen drang Rehbinder – zuvorderst in historisch-kritischer Perspektive, die die Grundlagen zur heutigen Willens- und Erklärungstheorie offenlegte – noch zur Auslegung des Stifterwillens vor. Im Fortgang der Tagung zeigte sich rasch, dass dieses Kernproblem die gesamte Tagung dominieren sollte. In seinem äußerst unterhaltsamen Vortrag „Willensbildung oder die Freiheit des Stifterwillens“ klärte der Neuropsychologe Prof. Dr. Lutz Jäncke (Zürich) aus psychologischer Perspektive über die neurobiologischen Grundlagen der Willensbildung auf. Ausgehend von dem Befund, das menschliche Gehirn könne durch Umwelteinflüsse „plastisch verformt“ werden, legte Jäncke anhand zahlreicher Untersuchungen dar, dass der Mensch – anders als etwa von einigen Hirnforschern proklamiert – in seinem Verhalten durchaus nicht naturgesetzlich determiniert sei. Vielmehr könnten Menschen – freilich beeinflusst von (auch unbewussten) Erfahrungen und Gefühlen – ihre Entscheidungen in einem „Kontinuum von Steuerungsprozessen“ durchaus zu einem Großteil „frei“ treffen. Aufgrund der modernen neurobiologischen Befunde könnten daher die Vorstellungen und Erkenntnistheorien früherer Philosophen, die die „Ratio“ der „Irratio“ gegenüberstellten, keinen Bestand mehr haben. Nicht wenige Zuhörer atmeten auf, keinem Laplace’schem Dämon zu unterliegen, der ihre Handlungen in alle Zukunft vorherberechnet. Prof. Dr. Georg von Schnurbein (Basel) spürte der „Motivation der Stiftungsgründung“ nach. Diese Motivation basiere oftmals auf einem ganzen Motivbündel eines individuellen Stifters. Als theoretische Motive des Gebens ließen sich grds drei identifizieren: eine Art metaphysisch-religiös orientierte Hingabe, ein auf dem Prinzip der Selbstlosigkeit beruhender Altruismus sowie ein damit in Zusammenhang stehendes Element der „Reziprozität“ als wechselbezügliches Geben und Nehmen zwischen gesellschaftlichen Akteuren. In Bezug auf ein gemeinnütziges Engagement könnten altruistische, gemeinschaftsbezogene, gestaltungsorientierte, problemorientierte und entwicklungsbezogene Gründe unterschieden werden. Zu den konkreten Anlässen, welche die Menschen zum Stiften bewegen, gehörten etwa ein plötzlicher Vermögenszuwachs, ein persönlicher Schicksalsschlag, die Regelung des persönlichen Nachlasses oder das Fehlen geeigneter Erben. Ausgehend von dem gesetzlichen Befund, dass jedenfalls Individuen über eine nur begrenzte rechtliche Wahlmöglichkeit in Sachen Steueroptimierung verfügen, fand von Schnurbein heraus, dass das oft in der Öffentlichkeit kolportierte Motiv, per Stiftungsgründung Steuern zu sparen, in der Stiftungspraxis längst nicht die Rolle spielt, die ihm landläufig zugeschrieben wird. Um verstärkt auf die rechtliche Problematik des Stifterwillens überzuleiten, trug Prof. Dr. Hagen Hof (Hannover) sein Referat mit dem Titel „Der Stifterwille: rechtliche Erfassung eines Verhaltensphänomens“ vor. Dazu bediente sich Hof des von Heckhausen und Gollwitzer entwickelten motivationspsychologischen RubikonModells, das den Prozess der menschlichen Entscheidungsfindung formell in vier Phasen (Abwägung, Planung, Handlung, Bewertung) einteilt. Hof unterzog dieses Modell einer fachlichen Kritik. So sensibilisierte er die Zuhörer für die intersubjektiv nicht mehr verobjektivierbaren Wertungen, die in sämtlichen Phasen eine für den Entscheidungsablauf dominierende Rolle spielen können. Diesbezüglich exemplifizierte Hof seine Kritik am Bsp der Erfassung des Stifterwillens bei der Anwendung des Stiftungsrechts. Auch dort beeinflussten unvermeidlich Wertungen das juristische Ergebnis. Rechts- und Verhaltenswissenschaften seien daher wechselseitig aufeinander angewiesen. 44

Im Anschluss sprach Prof. Dr. Dominique Jakob (Zürich) über sein Leib-und-Magen-Thema, den „Schutz des Stifterwillens“. Da der Stifterwille das „Herzstück“ der Stiftung bilde, komme dessen Schutz in der Stiftungspraxis nicht selten einer „Operation am offenen Herzen“ gleich. Ausgehend von der Funktion des Stifterwillens im Stiftungskonzept erörterte Jakob die Grundlagen der Rechtsform anhand des stiftungsrechtlichen Beteiligungs- und Interessengeflechts. Jakob zeigte auf, dass eine Gefahr für den Stifterwillen nicht nur vom Leitungsorgan, sondern auch von anderen Beteiligten ausgehen kann. Um diesen Urkonflikt jedes stiftungsrechtlichen Denkens zu lösen, können aber – so Jakob – auch alle Stiftungsbeteiligten zum Schutz der Stiftung herangezogen werden. Auf dem damit betretenen Feld einer Foundation Governance betonte Jakob die Bedeutung der ordnungsgemäßen Ermessensausübung durch das Leitungsorgan. Mit Blick auf denkbare nachträgliche Einwirkungsmöglichkeiten des Stifters auf „seine“ Stiftung mittels sog Stifterrechten vertrat Jakob die Auffassung, dass eine Flexibilisierung des Trennungs- und Erstarrungsprinzips (nur) dann möglich sein sollte, wenn die Interessen des Stifters und die Legitimität seines Änderungsanliegens die Interessen der Stiftung an unverändertem Bestand (und damit den ursprünglichen Stifterwillen) überwiegen. Und um dem Schutz des ursprünglichen Stifterwillens durch den Stifter Gehör zu verschaffen, wartete der Referent im Kontext des deutschen Rechts schließlich mit der innovativen These auf, dass aus dem (Grund-)Recht des Stifters auf Stiftungserrichtung das Recht des Stifters auf Stiftungsbestand folge, falls in existenzvernichtender Weise willenswidrig in die identitätsbestimmenden Grundentscheide des Stifters eingegriffen werde. Schließlich wurde die Vortragsreihe des ersten Tages durch Prof. Dr. Stephan Meder (Leipzig) abgerundet, der die bisherigen Blickrichtungen um eine historische Dimension ergänzte. In seinem Vortrag „Der Stifterwille im Spannungsfeld zwischen staatlicher Aufsicht und privatautonomer Gestaltungsfreiheit“ überprüfte Meder die bislang in der Rechtsgeschichte überkommene These, der zufolge der Rechtsgelehrte Friedrich Carl von Savigny in der Tradition des preußischen Absolutismus eine „obrigkeitsstaatliche Sicht“ auf das Stiftungsrecht vertritt. Ausgehend von Savignys Verständnis der Lehre von den juristischen Personen, die im Wesentlichen auf der Vorstellung basiere, dass nur natürliche Personen rechtsfähig seien und einer juristischen Person lediglich fiktive Persönlichkeit zukomme (sog Fiktionstheorie), skizzierte Meder Savignys Verhältnis zur Rechtform der Stiftung. Danach bedürfe die Stiftung als juristische Person einer „Beglaubigung durch den Staat“, mit anderen Worten einer hoheitlichen Genehmigung. Im Zuge seiner Ausführungen verwies der Referent unter anderem auf die anders gelagerte Position Otto von Gierkes und dessen Lehre von der Stiftung als „Verbandsperson“. Im Zuge des damit umrissenen Theorienstreits des 19. Jahrhunderts hätten indes beide Gelehrte erkannt, dass das Handeln von stiftungsverantwortlichen Personen aufgrund des Mangels an Mitgliedern, an deren Interesse die Umsetzung des Stiftungszwecks rückgemessen werden könnte, durch eine hoheitliche Aufsicht kontrolliert werden müsse. Meder unterzog die These von der obrigkeitsstaatlichen Sichtweise Savignys einer ausführlichen Kritik, erkannte in Savignys Stiftungskonzept „latent demokratische Elemente“ und kam folglich zu dem Ergebnis, dass die genannte These einer inhaltlichen Korrektur bedarf. Den zweiten Tag eröffnete Prof. Dr. Peter Rawert (Hamburg) mit seinem Vortrag „Stifterwille und Privatautonomie“ – ein Thema, das er aus der Perspektive des deutschen Rechts beleuchtete. Rechtspraktisch gesehen bedeute Privatautonomie im Stiftungsrecht, dass der Stifter den in den §§ 80 ff BGB abgesteckten Regelungsrahmen eigenverantwortlich ausnützen dürfe. Insofern ermögliche es die privatautonome Gestaltungsfreiheit dem Stifter, PSR [2014] 01

[BERICHT] „seine“ Stiftung nach individuellen Vorstellungen zu prägen. Vor diesem Hintergrund sei es auch sehr zu begrüßen, dass seit der Stiftungsrechtsreform des Jahres 2002 die Errichtungspraxis von der Verwendung behördlicher Mustersatzungen abgekommen sei. Vielmehr könne sich ein Stifter eines „differenzierten Systems kautelarjuristischer Vorschläge“ bedienen. In diesem Zusammenhang kam Rawert auf die Gestaltungsgrenzen zu sprechen, über die in der deutschen Wissenschaft und Praxis reichlich gestritten werde. So sei kautelarjuristischen wie wissenschaftlichen Versuchen, dem Stifter oder den Stiftungsorganen autonome Entscheidungsbefugnisse über die Verfassung einer Stiftung oder ihre Existenz zu verleihen, entgegenzutreten. De lege ferenda könne es aber möglicherweise auf einen fruchtbaren Boden stoßen, einem noch lebenden Stifter ein Recht auf Änderung der Stiftungsverfassung einzuräumen. Rawert möchte so beschriebene Stifterrechte als „nicht analogiefähige Ausdehnung der Errichtungsphase der Stiftung bis zum Tode des Stifters“ verstanden wissen. In seinem Vortrag zur „Auslegung des Stifterwillens“ befasste sich RA Lukas von Orelli (Zürich) mit den Feinheiten zur rechtsmethodischen Ermittlung des Stifterwillens. Ausgehend von Funktion und Gegenstand der Auslegung wies von Orelli darauf hin, dass die Stiftungserklärung als einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung nach dem Willensprinzip auszulegen sei. Unter zahlreichen Einzelaspekten kam er auf das Problem der Andeutungstheorie zu sprechen, wonach außerhalb der Stiftungsurkunde liegende Umstände in die Auslegung einbezogen werden dürfen, wenn sie sich in der Urkunde mindestens andeutungsweise verankern lassen. Einerseits werde die Andeutungstheorie in der stiftungsrechtlichen Doktrin verstärkt vertreten, andererseits sei sie mit Blick auf formbedürftige Verträge (Ehe-, Erbvertrag) durch das Bundesgericht aufgegeben worden (BGE 133 III 406 E. 3.3). Sodann veranschaulichte von Orelli verschiedene Auslegungstopoi (wie zB die Figur des hypothetischen Stifterwillens) anhand zahlreicher Praxisbeispiele. Als wichtige Erkenntnis für die Auslegung des Stifterwillens könne zwar festgehalten werden, dass dem Stiftungszweck für die Auslegung der Stiftungsdokumente entscheidende Bedeutung beikomme. Unter Zugrundelegung eines „dynamischen Stiftungsverständnisses“ könne der Stifterwille aber in Ansehung eines konkreten Einzelfalls auch „verobjektiviert“ werden, um zu einer optimalen Stiftungsverwirklichung zu gelangen. Mit Verweis auf die Erkenntnisse der Neurobiologie kleidete Prof. DDr. Volker Boehme-Neßler (Berlin) den Titel seines Referats in eine Frage: „Der Wille, die Psychologie und das Recht – Abschied vom homo iuris?“ Mit dem „homo iuris“ umriss BoehmeNeßler denjenigen menschlichen Typus, dessen Verhalten auf der Grundlage rationaler Entscheidungsfindung basiere. Hierfür sei die Existenz des freien Willens des Menschen als Axiom unbedingt vorauszusetzen. Mit Bezügen auf den Vortrag von Jähnke betonte Boehme-Neßler die Macht der Emotionen, die das Bild vom „homo iuris“ möglicherweise ins Wanken bringen könne. Die Emotionen wirkten nämlich in erheblicher Art und Weise auf den Bildungsund Realisierungsprozess von Absichten ein, so dass die Handlungen von Menschen stets von einer „komplexen Volition“ dominiert seien, die einerseits von einer unbewussten Selbstregulation, andererseits einer bewussten Selbstkontrolle beeinflusst werde. Anhand zahlreicher Beispiele zu den „psychologischen Herausforderungen des Rechts“ im Kontext von Globalisierung, Digitalisierung und Visualisierung unseres Lebens konstatierte Boehme-Neßler, dass sich die Gesellschaft vom „homo iuris“ zwar nicht endgültig verabschieden kann; über eine Anpassung des Typus an neue Wirklichkeiten müsse aber verstärkt nachgedacht werden. DDr. Thomas Sprecher (Zürich) beschäftige sich mit der anwaltlichen Rolle des Beraters und erörterte die Frage: „Wie kommt der PSR [2014] 01

Stifterwille in das Stiftungsgeschäft?“. Dabei machte er deutlich, dass eine möglichst umfassende Beratung von Stiftern anzustreben sei. Da insb ausländische Mandanten von den jeweiligen national geformten Stiftungsbegriffen ihrer Heimatrechtsordnungen geprägt seien, müssten diese nicht selten über die Eigenheiten der Stiftung schweizerischen Rechts aufgeklärt werden. Unabhängig davon sei aber jeder Ablauf einer Stifterberatung von einem Prozess der Willensbildung geprägt, in den alle Facetten einer Stiftungserrichtung Eingang finden müssen. Dabei erwiesen sich nicht selten Unterschiede zwischen den Formulierungsvorschlägen des Beraters und den Vorstellungen des Mandanten als praktisches Problem. Das Ziel bestehe darin, den vom Stifter gebildeten Willen und dessen geäußerte Willenserklärung in der Stiftungsurkunde möglichst kongruent zu dokumentieren. Gleichzeitig sei anzustreben, den Stifterwillen klar und verständlich zu fassen, da die semantischgrammatischen Änderungen, denen (Rechts-)Begriffe unterliegen, zu Auslegungsproblemen führen können. Sprecher warnte überdies davor, den Beratungsvorgang allein auf juristische Aspekte zu beschränken. Vielmehr dürften psychologische Elemente keinesfalls unterschätzt werden. Wenn sich Stifter von einem Großteil ihres Vermögens lösen, könne dies nämlich mit nicht unerheblichen „Trennungsschmerzen“ einhergehen, denen nicht nur mit „juristischen Medikamenten“ beizukommen sei. Stiftungsäquivalente Funktionen werden im angloamerikanischen Recht durch die Rechtsfigur des Trusts realisiert. Dr. Peter Picht (Zürich/München) komplettierte daher die bisherigen Perspektiven mit einer rechtsvergleichenden Untersuchung und begab sich auf die Spuren des „‚Stifterwillen‘ im angelsächsischen Rechtsverständnis“. Zunächst führte Picht in die Grundstrukturen des angloamerikanischen Trustrechts ein und betonte, wie vielgestaltig ein „Chamäleon“ wie der Trust sein könne. Um die komplexen Strukturen eines Erb-Trusts zu verdeutlichen, folgte Picht dem verbreiteten Vorschlag, den Erb-Trust funktional als Schenkung des Settlors an die Beneficiaries zu denken – auch wenn es freilich der Trustee sei, der den „legal title“ am Trustvermögen innehabe. Mit Blick auf das Generalthema des Symposiums referierte Picht anschließend über die Ermittlung, Geltungsgrenzen und Durchbrechungen des Settlor-Willens. In Bezug auf Letztere erkannte Picht in der „benefit-the-beneficiaries-rule“ sowie in der „rule against perpetuities“ die zentralen Schranken für die grundsätzliche Geltung des Settlor-Willens. Die erste „rule“ stellt darauf ab, dass der Trust – funktional als Schenkung verstanden – den Interessen der „beschenkten“ Beneficiaries nicht ohne Weiteres zuwiderlaufen darf; die zweite „rule“ verhindert, dass der Trust auf unbegrenzte Zeit besteht. Als „kruziale Fallgruppe“ diskutierte Picht die rechtlichen Möglichkeiten, ein unternehmerisches Lebenswerk im Wege eines Family-Firm-Trusts zu perpetuieren. Im Abgleich zum (Schweizer) Recht der unternehmensverbundenen Stiftung zog Picht schließlich rechtsvergleichende Lehren. Am Ende dieser interdisziplinären Veranstaltung stand die zentrale Erkenntnis, dass die Befunde der Neuropsychologie keinesfalls unterschätzt werden dürfen und von Recht und Rechtswissenschaft nachvollzogen werden sollten. Mit Blick auf gesamtgesellschaftliche Zusammenhänge müssten aber – so waren sich die Teilnehmer ebenfalls einig – die Befunde der Psychologie stets einem Reflexions- und Diskussionsprozess unterzogen werden. Die im Rahmen dieses Berichts verkürzt wiedergegebenen Referate sollen im Laufe des Jahres 2014 in Form eines Tagungsbands einer breiteren Fachöffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Matthias Uhl, Zentrum für Stiftungsrecht, Universität Zürich 45

PSR

[S T I F T U N G S R A D A R ]

Stiftungsradar

Franz Hartlieb, Katharina Hebenstreit, Matthias Schimka, Marie-Theres Volgger

PSR 2014/8

A. Legislative

c) Verdeckte Zuwendung von Gesellschaften einer Privatstiftung an den Stifter

Stiftungsbezogene Aspekte des Arbeitsprogramms der österreichischen Bundesregierung 2013 – 2018

In der E des VwGH 21. 2. 2013, 2009/13/0257, wurde entschieden, dass Zuwendungen einer Ges, die im Eigentum einer Privatstiftung steht, an Begünstigte oder den Stifter dann eine verdeckte Zuwendung darstellen, wenn es keine wirtschaftliche Veranlassung der erbrachten Leistung zwischen der Ges und dem Begünstigten oder Stifter gibt. Wird die Leistung an den Zahlungsempfänger ausschließlich aufgrund der Stellung als Begünstigter der Stiftung erbracht, stellt dies einerseits eine Vermögensminderung bei der Ges und in weiterer Folge bei der ihre Anteile haltenden Stiftung dar, andererseits eine Vermögensmehrung beim Begünstigten. Beruht der Vorgang auf einer auf Vorteilsgewährung gerichteten Willensentscheidung der Stiftung, erlangen die Vermögensminderung und die Vermögensmehrung jedenfalls Gültigkeit.

Ziel bei Stiftungen (Arbeitsprogramm 86): Ü Verwirklichung der Transparenz durch Meldung wirtschaftlicher Kennzahlen durch das BMF an die Statistik Austria; Ü Bei konzernleitenden Stiftungen: Lösung der Frage, ab welchem Zeitpunkt der Beherrschung ein Aufsichtsrat verpﬂichtend einzurichten ist; Ü Schaﬀung einer rechtlichen Grundlage für gemeinnützige Stiftungen in ausgewählten Bereichen unter Einrichtung einer staatlichen Aufsichtsstruktur.

B. Judikatur 1. Österreich a) Widerruf von Nachstiftungen

Der 10. Senat hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, unter welchen Voraussetzungen eine (echte) Nachstiftung durch den Stifter widerrufen werden kann. Liegt der Nachstiftung ein altruistisches Element zugrunde, weil sich der Stifter keine umfassenden Änderungs- und Widerrufsmöglichkeiten an der Privatstiftung vorbehalten hat, gilt sie als zivilrechtlicher Schenkungsvertrag nach § 938 ABGB. Sie kann damit wegen groben Undanks gem § 948 ABGB widerrufen werden, wenn der Stiftung das darin geforderte strafbare Verhalten nach den Grundsätzen des VbVG zurechenbar ist. Im Gegensatz dazu scheidet ein Rückgriff auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage für den Fall, dass die Nachstiftung als Schenkungsvertrag zu qualifizieren ist, aus, weil das Gesetz die Auswirkungen veränderter Verhältnisse in den §§ 948, 949 ABGB selbst regelt. Die Frage, ob die – zulässige – Vereinbarung einer auflösenden Bedingung für die Nachstiftung eines GmbH-Geschäftsanteils der Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG unterliegt, hat der erkSen offengelassen. Vgl weiterführend die ausführlich begründete Entscheidung des OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13 b, (PSR 2014, 32) und die Anm von Zollner (PSR 2014, 37). b) Übertragung eines ganzen Geschäftsanteils an einer grundstücksbesitzenden GmbH

Stiftet ein alleiniger Gesellschafter einer grundstücksbesitzenden GmbH seine gesamten Geschäftsanteile, so sind die Tatbestandsmerkmale der Vereinigung aller Anteile in einer Hand erfüllt. Genau die Übertragung bzw der Erwerb aller Anteile von bereits in einer Hand vereinigten Anteilen unterliegt der GrESt. Durch den Notariatsakt als Rechtsgeschäft ist eindeutig der Tatbestand des § 1 Abs 3 Z 3 GrEStG erfüllt. Weiters hat der UFS am 25. 3. 2013 entschieden (RV/0183-K/08), dass die Besteuerung der Vereinigung aller Anteile in einer Hand bei einer grundstücksbesitzenden GmbH weder verfassungswidrig ist noch gegen die Kapitalansammlungs-RL (RL 69/335/EWG) verstößt und selbiges auch für die Übertragung der schon seit Jahren in einer Hand vereinigten Geschäftsanteile in einem Rechtsakt auf die Privatstiftung gelten muss. Abgesehen davon ist die Privatstiftung keine KapGes iSd der KapitalansammlungsRL, weshalb die RL erst gar nicht zur Anwendung kommen konnte. 46

d) Haftung für Kapitalertragsteuer einer Privatstiftung

In der Berufungsentscheidung RV/2998-W/08 v 19. 4. 2013 hat der UFS entschieden, dass für verdeckte Ausschüttungen einer Ges, an der die Privatstiftung beteiligt ist, an deren Begünstigte die Privatstiftung für die KESt haftet. Auch wenn mehrere Ges dazwischengeschaltet sind, sind nur die Ausschüttungen, unabhängig davon, ob verdeckt oder nicht, an inländische KapGes und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften von § 10 KStG umfasst. Die „durchgeleitete“ Zuwendung der Privatstiftung an die Begünstigten führt zur Steuerpﬂicht gem § 27 EStG. Da kein Rückforderungsanspruch der Zuwendung geltend gemacht wurde, ist von einem Einverständnis der Privatstiftung auszugehen, was eine Pﬂicht zur Einbehaltung der KESt gem § 93 EStG auslöst. Gegen die UFS-Entscheidung wurde eine VwGH-Beschwerde (2013/13/ 0062) eingebracht.

2. Liechtenstein a) Pﬂichtverletzungen des Stiftungsrats

Der FL OGH befasste sich in seiner E v 2. 8. 2013, 05 HG.2011.217 (PSR 2014, 39), mit einem Abberufungsantrag gegen einen Stiftungsrat, der über Jahre hinweg keine formellen Stiftungsratssitzungen durchführte: Es gehört zu den Pflichten des Stiftungsrats, über die Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens sowie über Beschlüsse des Stiftungsrats angemessene Aufzeichnungen zu führen. Die Dokumentationspflicht dient einerseits der Erfüllbarkeit der Informationspflichten den Begünstigten gegenüber, andererseits auch der Festhaltung und Kontrolle der gefassten Beschlüsse. Jedenfalls dient die Dokumentation der Stiftungsratsbeschlüsse auch der Überprüfung und Kontrolle der Stiftungsgebarung durch das Aufsichtsgericht. Werden diese Mindestverpflichtungen des Stiftungsrats über Jahre hinweg nicht eingehalten, stellt dies eine gravierende Pflichtverletzung dar, die eine Abberufung der Organwalter rechtfertigt. Auf ein Verschulden der Vorstandsmitglieder kommt es dabei nicht an. b) Parteifähigkeit einer gelöschten Stiftung im Strafprozess

In seiner Entscheidung v 6. 9. 2013, 12 RS.2013.20, beschloss der FL OGH in einer Strafrechtshilfesache über die Partei- und Prozessfähigkeit einer gelöschten Stiftung. Der Gerichtshof führte PSR [2014] 01

[STIFTUNGSRADAR] aus, dass eine Stiftung ihrer Rechts- und damit ihrer Parteifähigkeit mit der Löschung im Stiftungsregister verlustig geht und die Löschung einer Verbandsperson in jedem Fall – auch dann, wenn die Stiftung noch nicht voll beendet ist – zum Wegfall der organschaftlichen Vertretung durch die bisherigen Organe führt. Es ist der Stiftung auch nicht möglich, dem nicht mehr zur Vertretung befugten Stiftungsrat eine Vollmacht zu erteilen. Der erkSen bestätigt in der Folge die stRsp des StGH, wonach gelöschten juristischen Personen auf Antrag iSd Art 141 f PGR ein Kurator bestellt werden kann, wofür die ASt die Kosten vorzuschießen haben. Nur durch diesen bestellten Kurator und lediglich eingeschränkt auf das entsprechende konkrete Verf erlangen gelöschte juristische Personen wieder Partei- und Prozessfähigkeit.

C. Literatur Albert Birkner, Wie Stifter die Kontrolle über „ihr“ Vermögen bewahren, RechtHilfreich, Wirtschaftsblatt v 23. 1. 2014

Unter Anschluss an die E des OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d, in dem sich der OGH mit einem überwiegend mit Begünstigten besetzten (aufsichtsratsähnlichen) Beirat auseinandersetzte, zeigt der Autor jene Möglichkeiten auf, die einem Stifter zur Kontrolle der Stiftung oﬀenstehen (wie etwa der Vorbehalt des Widerrufs- und Änderungsrechts, die Einräumung von Überwachungs- und Kontrollrechten, Weisungs-, Zustimmungs- oder Vetorechten zu Geschäftsführungsagenden, die Mitgliedschaft in Stiftungsorganen oder Einsichts- und Informationsrechte). Florian Haslwanter, Gedanken zum aufsichtsratsähnlichen Beirat im Lichte der Entscheidung des OGH vom 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d, ZfS 2013, 171

Der Beitrag untersucht, ob das vom OGH in der E 6 Ob 139/13 d entwickelte Konstrukt des aufsichtsratsähnlichen Beirats den Intentionen des Gesetzgebers und den Anforderungen der Stiftungspraxis entspricht. Nach dem Resümee des Autors sei eine analoge Anwendung aufsichtsratsrechtlicher Bestimmungen auf den Beirat zur Wahrung der Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands nicht erforderlich. Ein Erfordernis einer solchen Analogie ergebe sich auch nicht aus anderen Gründen. Christoph Kerres, Anfechtungsverbote im Stiftungsrecht. Über die Gültigkeit von kassatorischen Klauseln in Stiftungsurkunden, ecolex 2014, 42

Der Autor kommt in seiner Abhandlung zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass Anfechtungsverbote und kassatorische Klauseln in Stiftungsurkunden unwirksam sind, wenn ein Begünstigter mit einer gerichtlichen Anfechtung nur den wahren Willen des Stifters klären lassen will. Auch die Anfechtung der Gültigkeit einer Stiftungsurkunde wegen behaupteter Geschäftsunfähigkeit des Stifters diene der Erforschung des wahren Willens des Stifters. Katharina Müller, OGH zur umstrittenen Beirats-Frage, RechtAktuell, Wirtschaftsblatt v 2. 1. 2014

Im vorliegenden Beitrag setzt sich die Autorin mit der E 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d, auseinander. Der OGH qualiﬁzierte den verfahrensgegenständlichen Beirat, der überwiegend mit Begünstigten besetzt war, als aufsichtsratsähnlich, da diesem ua folgende Rechte zukamen: Zustimmung zu einem Katalog von Rechtsgeschäften, die weitgehend den Aufgaben des Aufsichtsrats nach § 25 Abs 1 PSG iVm § 95 Abs 5 AktG entsprechen, und die Festlegung der Vorstandsvergütung. Nach dem Fazit der Autorin müssen aufgrund dieser Entscheidung bestehende Stiftungsurkunden erneut auf ihre PSR [2014] 01

Übereinstimmung mit der Judikatur zu Begünstigtenbeiräten überprüft werden. Nur Beiräte, die nicht als aufsichtsratsähnlich zu qualiﬁzieren sind, dürften überwiegend mit Begünstigten besetzt sein. Michael Petritz/Jürgen Reinold, Umsatz- und ertragsteuerliche Aspekte des an Stifter/Begünstigte vermieteten Immobilienvermögens, JEV 2013, 125

Da in der Praxis häuﬁg Privatstiftungen vorzuﬁnden sind, die Immobilien an den Stifter oder an den Begünstigten bzw an die Begünstigten zur Nutzung überlassen, stellt der Beitrag die diesbezügliche umsatz- und ertragssteuerliche Rechtslage dar, beinhaltet die jüngste Judikatur und befasst sich mit der Anwendung der von der KStR 2013 entwickelten „Renditemiete“ auf Privatstiftungen. Weitere Publikationen:

Ü Thomas Adam, Das Archiv der Stiftungen, ZStV 2013, 138 Ü Arnd Arnold, Auf dem Weg zu einer besseren Foundation Governance – Organstruktur, Vergütung, Destinatärsrechte, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 63 Ü Rüdiger Balke, Ehrenamt und Schutz in der gesetzlichen Unfallversicherung, ZStV 2013, 168 Ü Carolyn Cordery, Regulating Small and Medium Charities: Does It Improve Transparency and Accountability? Voluntas 2013, 831 Ü Eike Cornelius/Synke Loleit, Revision der Anlegerrichtlinie: So ermittelt man die Risikotragfähigkeit des Stiftungsvermögens, SB 2013, 147 Ü Friedrich L. Cranshaw, Fundatio Europaea – Europäische Stiftung, DZWIR 2013, 299 Ü Peter Csoklich, Antragslegitimation, Parteistellung und Rechtsmittellegitimation im Privatstiftungsrecht – eine Zwischenbilanz der österreichischen OGH-Judikatur, in Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 93 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199) Ü Melanie Frieling/Kathrin Jedicke/Peter Selden, Die Versorgung durch Familienstiftungen – Versorgungskombinationen, DStZ 2013, 557 Ü Anka Hakert, Die GmbH als Instrument der Vermögensnachfolge? Anmerkungen zu Leisner, Kunst und das Dilemma – Stiftung oder gemeinnützige GmbH? Stiftungsmanagement II/ 2012, npoR 2013, 117 Ü Rainer Hüttemann, Transparenz und Rechnungslegungsrecht bei Stiftungen – Brauchen wir mehr Publizität und ein Bilanzrecht für Stiftungen? Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 81 Ü Susanne Kalss, Leitung und Kontrolle eines Familienunternehmens durch eine Privatstiftung, in Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 499 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199) Ü Florian Kamp/Janne Seelig, Auswahlbibliographie des NonProfit-Rechts 2012, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 317 Ü Florian Kamp/Kathrin Wrede, npoR-Dokumentation, npoR 2013, 198 Ü Katharina Müller/Martin Melzer, Die Business Judgment Rule im liechtensteinischen Stiftungsrecht und ein Ausblick im österreichischen Stiftungsrecht, in Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 669 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199) Ü Herfried Münkler, Stiftungen als aktiver Teil der Bürgergesellschaft, Opusculum 2012, 3 Ü Emily Plate-Godeffroy, Aktuelle Verfügungen und Urteile Stiftungsrecht, Stiftungswelt 2013, 75 Ü 47

PSR

AN TU IM ÜABRE]R B L I C K ] [SL ITTI EF TRU GR SR AD

Ü Peter Rawert, Öffnung der Stiftung für körperschaftliche Strukturen? – Der noch lebende Stifter und die Verfassung „seiner“ Stiftung, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 51 Ü Jens Rehländer, Wie Stiftungen vom Web 2.0 profitieren – Eine Anleitung zum Verständnis und Nutzen sozialer Netzwerke, ROTE SEITEN zum Magazin Stiftung & Sponsoring 8/2013 Ü Dieter Reuter, Die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 37 Ü Gabriele Ritter, Corporate Governance: Auch für Stiftungen ein Thema, SB 2013, 171 Ü Berit Sandberg, Ehre und Lohn machen keine getreuen Stiftungsmanager, ZStV 2013, 97 Ü Sebastian Schäller, Zur Namenskollision zwischen nicht-rechtsfähigen und anerkannten Stiftungen, ZStV 2913, 192 Ü Stephan Schauhoff, Für ein europäisches Gemeinnützigkeitsund Stiftungsrecht als Basis für eine europäische Zivilgesellschaft, npoR 2013, 128 Ü Georg Schima, Kontrolldefizite im Österreichischen und Liechtensteinischen Stiftungsrecht, in Hubertus Schumacher/Wig-

[LITERATUR

Ü Ü Ü

bert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 847 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199) Alexander Schopper, Liechtensteinische und Österreichische Stiftungen im Internationalen Privatrecht, in Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 889 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199) Elke Volland, Auswirkungen des Ehrenamtsstärkungsgesetzes auf Stiftungen und (andere) gemeinnützige Organisationen, ZEV 2013, 320 Birgit Weitemeyer, Die Reform des Bundesrechts und die nachfolgenden Reformen in den Ländern – Erreichtes und Agenda für die Zukunft, Non Proﬁt Law Yearbook 2012/2013, 17 Johannes Zollner, Der Verzicht auf eine Begünstigtenstellung – Überlegungen zum österreichischen und liechtensteinischen Stiftungsrecht, in Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 1075 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199)

IM ÜBERBLICK]

Buchbesprechungen Private Foundations World Survey. Von Johanna Niegel/Richard Pease. Oxford University Press, Oxford 2013. 624 Seiten, GBP 175,–.

Das ansprechend gestaltete Buch bietet einen Überblick über das Stiftungsrecht an wichtigen Stiftungsstandorten. Österreich ist neben Liechtenstein, Malta und den Niederlanden das einzig vertretene europäische Land; außerdem behandelt sind verschiedene karibische Inseln, die Kanalinseln, Liberia, Panama und die Seychellen. Die Erstherausgeberin hat in Wien und New York studiert und ist in Liechtenstein tätig; der Zweitherausgeber ist ein englischer Solicitor mit langjähriger Berufserfahrung in der Schweiz. Die Länderberichte sind jeweils einheitlich nach einem vorgegebenen Schema gegliedert, was die Vergleichbarkeit erleichtert, und umfassen jeweils 20 bis 30 Seiten. In jedem Kapitel sind auch weiterführende Quellen (überwiegend Internetquellen) angeführt. Am Ende eines jeden Kapitels findet sich zudem eine Zusammenfassung in tabellarischer Form, die die wesentlichen Merkmale des Stiftungsrechts jedes Landes komprimiert hervorhebt. Instruktiv ist auch der an die Spitze des Werks gestellte allgemeine Beitrag von Wandy Warren vom Bahamas Financial Services Board zum Anwendungsbereich der Stiftung. Die groß angelegte tour d’horizon zeigt die breite Erfahrung der Verfasserin. Zwei weitere Kapitel sind der steuerlichen Behandlung der Privatstiftung in Großbritannien und den USA gewidmet (15 ff und 27 ff). Naturgemäß kann eine derartige Überblicksdarstellung nicht detaillierte Beratung im Einzelfall ersetzen; das Buch bietet aber eine kompetente Erstinformation auf einen Blick. Die hochwertige Ausstattung unterstreicht den gediegenen Gesamteindruck. Georg E. Kodek 48

Die Anfechtung von Stiftungen – Erb-, ehe- und andere zivilrechtliche Aspekte im Vergleich Österreich – Liechtenstein. Von Alexandra Wilhelm. MANZ Verlag, Wien 2012. 171 Seiten, E 38,–.

Das vorliegende Werk, das auf einer im Sommersemester 2011 an der Universität Innsbruck approbierten Dissertation basiert, widmet sich mit der Anfechtung von Vermögenswidmungen an Stiftungen einem Dauerbrenner des Stiftungsrechts. Die Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, wie sich Stiftungen gegenüber zivilrechtlichen Ansprüchen verhalten. Sie geht nach einem kurzen Überblick über elementare Strukturelemente des Stiftungsrechts (3 – 22), insb auf die Spannungsfelder Privatstiftungsrecht – Pflichtteilsrecht (22 – 74), Stiftung – Gläubigeranfechtung (74 – 113) sowie Stiftungsrecht – Eherecht (113 – 159) ein. Zusätzlich werden Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsberührung aufgezeigt. Diese weitläufigen Rechtsgebiete auf einer Nettolänge von 161 Seiten darzustellen, ist kein einfaches Unterfangen. Umso schwieriger wird diese Aufgabe, wenn man sich vor Augen hält, dass die Autorin die Themenfelder aus rechtsvergleichender Perspektive Österreich – Liechtenstein untersucht. Dass dabei zugunsten der Breite manchmal auf die Tiefe der Bearbeitung verzichtet werden musste, liegt auf der Hand. Dementsprechend soll ausweislich der Einleitung „ein kurzer Abriss“ über die Möglichkeiten gegeben werden, die den Betroffenen zum Schutz vor ungerechtfertigter Vermögensübertragung an die Stiftung zur Verfügung stehen. Exemplarisch sei an dieser Stelle auf das seit jeher besonders konfliktträchtige Spannungsfeld zwischen dem (Privat-)Stiftungsund Erb- bzw Pflichtteilsrecht eingegangen. Im Mittelpunkt steht hierbei die Verkürzung von Ansprüchen der Noterben durch Vermögenswidmung des Stifters (und späteren Erblassers) an die StifPSR [2014] 01

[LITERATUR tung. Derartige Zuwendungen an die Stiftung können gem § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB mittels Schenkungsanrechnung dem Nachlass rechnerisch hinzugerechnet werden, wenn diese weniger als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers gemacht wurden. Die Schenkung gilt als gemacht und die Zweijahresfrist beginnt zu laufen, wenn der Schenker das mit der Schenkung verbundene Vermögensopfer spürt („Vermögensopfertheorie“). Im Zusammenhang mit Stiftungen dreht sich alles um die „Gretchenfrage“, unter welchen Umständen sich der Stifter seines Vermögens endgültig begeben hat und das Vermögensopfer somit eingetreten ist. Oder anders gewendet: Welche Einflussrechte auf die Stiftung darf sich der Stifter zulässigerweise vorbehalten, ohne dass der Fristenlauf dadurch gehemmt wird? Die hiesige literarische Diskussion, die sich bereits seit Inkrafttreten des PSG entwickelt hat, ist dabei nicht ausschließlich für Stiftungsrechtsinteressierte in Österreich relevant: Nachdem das liechtensteinische Höchstgericht in rezenten Entscheidungen die österr Vermögensopfertheorie explizit anerkannt hat (flOGH 10 CG.2010.152 PSR 2013, 187; 03 CG.2011.93 PSR 2013, 77), werden sich auch liechtensteinische Stiftungsbeteiligte und Berater mit erhöhter Aufmerksamkeit diesem Themengebiet widmen müssen. Nachdem Wilhelm im dritten Kapitel des Buchs kurz die allgemeinen Prinzipien der Schenkungsanrechnung erklärt, geht sie auf das Vermögensopfer bei Vermögenswidmungen an Privatstiftungen ein. Während sich für bestimmte Fälle bereits ein einheitlicher, zum Teil auch schon höchstgerichtlich bestätigter Meinungsstand herausgebildet hat – zB verhindert das Widerrufsrecht mit gleichzeitiger Letztbegünstigung des Stifters nach ganz überwiegender Meinung den Eintritt des Vermögensopfers –, sind die Ansichten in anderen Konstellationen uneinheitlich. Besonders spannend ist die Frage, wie sich ein am gestifteten Vermögen vorbehaltenes Fruchtgenuss- oder Nutzungsrecht in Hinblick auf das Vermögensopfer verhält. Die Autorin gibt hier ausführlich den Meinungsstand wieder, der sich im Wesentlichen aus zwei verschiedenen Ansätzen ergibt: Während der Vorbehalt solcher Rechte nach der vor allem auf Schauer (Privatstiftung und Pflichtteilsrecht, NZ 1993, 252 f) zurückgehenden Meinung für das Vermögensopfer unschädlich und allenfalls bei der Bewertung zu berücksichtigen sei, geht die sich auf Umlauft (Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen [2001] 180 f) stützende Gegenansicht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus und kommt zu dem Ergebnis, dass das Vermögensopfer für den Stifter noch nicht spürbar und somit nicht eingetreten sei. Wilhelm folgt schließlich der Meinung von Schauer und sieht den Vorbehalt von Fruchtgenussrechten als nicht hinderlich für das Vermögensopfer an, weil der Stifter nicht in der Lage sei, das Stiftungsvermögen selbst wiederzuerlangen (46). An dieser Stelle wäre angesichts des offenen Meinungsstands – leider aufgrund der Breite der Bearbeitung verständlicherweise kaum möglich – eine noch ausführlichere Auseinandersetzung mit der Thematik wünschenswert gewesen. Dies insb auch deswegen, weil nach Ansicht des Rezensenten vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte und des Regelungsanliegens des § 785 Abs 3 ABGB die besseren Gründe für die Gegenansicht sprechen (s hierzu auch Bösch, Vermögensopfer und liechtensteinische Stiftung, PSR 2013, 57 f). Die Arbeit wird von einem gut gelungenen Stichwortverzeichnis abgerundet. Beim ebenfalls vorhandenen Judikaturverzeichnis hätte sich eine chronologische Gliederung der Entscheidungen angeboten. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Arbeit das in der Einleitung formulierte Ziel bestens erfüllt. Es handelt sich bei dem vorliegenden Buch um ein gut lesbares, gelungenes Werk, PSR [2014] 01

IM ÜBERBLICK]

das jedem empfohlen werden kann, der sich einen ersten Überblick über die behandelten Themengebiete verschaﬀen will. Franz Hartlieb

Vermögensverwaltung mittels Privatstiftungen und anderer Strukturen. Eine rechtsvergleichende steuer- und zivilrechtliche Analyse am Beispiel von Deutschland, Österreich, Luxemburg und Liechtenstein. Von Dorthe Christina Bauer. Schriftenreihe zum Stiftungswesen, Band 45; Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2013. 419 Seiten, E 99,–.

Das vorliegende Buch stellt die überarbeitete, im Sommersemester 2011 an der Universität Augsburg approbierte Dissertation der Autorin dar und weist, exklusive Verzeichnisse und Vorspann, die für eine Doktorarbeit beachtliche Stärke von rund 360 Seiten auf. Die Arbeit untersucht, welche Möglichkeiten vermögenden (deutschen) Privatpersonen oﬀenstehen, ihre Vermögenswerte – etwa aus Gründen der Asset Protection oder des Estate Planning – mittelbar durch Zwischenschaltung einer geeigneten Struktur zu verwalten. Dabei werden nicht nur verschiedene Rechtsinstitute miteinander verglichen, sondern auch ganze Rechtsordnungen auf ihre Geeignetheit hin überprüft. Vorweg ist zu sagen: Trotz des weit gefassten Untertitels stellt die Arbeit primär eine steuerrechtliche Untersuchung dar, die auf einleitenden zivilrechtlichen Ausführungen am Anfang des jeweiligen Kapitels aufbaut. Allerdings beschränkt sich die Autorin nicht auf die bloße Wiedergabe des einschlägigen Rechtsbestands, sondern bezieht zum Teil durchaus auch selbst zu nicht abschließend geklärten Fragen Stellung (zB S 123 f zum Eintritt des Vermögensopfers bei Vorbehalt eines Widerrufsrechts an einer österr Privatstiftung) bzw unterzieht die Rsp einer kritischen Würdigung (bspw S 118 f zur Beiratsentscheidung des OGH; S 144 ﬀ zur Anerkennung liechtensteinischer Stiftungen vor deutschen Oberlandesgerichten). Nachdem im ersten Kapitel die Rahmenbedingungen beim Einsatz von Rechtsträgern in der Vermögensverwaltung ausgelotet werden, widmet sich das zweite Kapitel der privatnützigen Stiftung, insb der Familienstiftung. Die österr Privatstiftung wird hier der deutschen Familienstiftung und der liechtensteinischen privatnützigen Stiftung sowohl zivilrechtlich (91 – 170) als auch steuerrechtlich (171 – 250) gegenübergestellt. Ein Rechtsvergleich mit Luxemburg scheidet in diesem Abschnitt naturgemäß aus, da das Großherzogtum derzeit nicht über das Rechtsinstitut der privatnützigen Stiftung verfügt. Das folgende dritte Kapitel widmet sich vermögensverwaltenden Ges als einem Funktionsäquivalent zu Stiftungen. Nachdem diese in aller Kürze mit Stiftungen verglichen werden, folgen zivilrechtliche Ausführungen über vermögensverwaltende Personen- und Kapitalgesellschaften in Deutschland sowie über SPF (Société de gestion de patrimoine familial) in Luxemburg (251 – 278). Die Darstellung der österr vermögensverwaltenden GmbH fällt in der Folge knapp aus (278 – 280), worin im Hinblick auf die Ähnlichkeit zum deutschen Regelungspendant kein Manko zu erblicken ist. Im Anschluss skizziert die Autorin die Besteuerung dieser vermögensverwaltenden Ges (281 – 326), bevor sie im abschließenden vierten Kapitel die steuerrechtliche Behandlung in den untersuchten Rechtsordnungen einer unions- und verfassungsrechtlichen Würdigung unterzieht (327 – 386). Am Ende der Arbeit nimmt Bauer eine Schlussbetrachtung vor, in der sie die erarbeiteten Ergebnisse zusammenfasst. Als eine Stärke der österr Privatstiftung wird hier insb das hiesige System der Foundation Governance hervorgehoben, das dem stiftungsim49

PSR

[L I T E R A T U R

IM ÜBERBLICK]

manenten Kontrolldeﬁzit nach Ansicht der Autorin gut begegnet (390). Sie konstatiert der österr und liechtensteinischen Stiftung, ein durchaus attraktives und geeignetes Vehikel zur Vermögensverwaltung aus Sicht deutscher Privatpersonen zu sein, weist aber auf die Hinzurechnungsbesteuerung nach § 15 dAStG hin, die allfällige steuerliche Vorteile – insb in Liechtenstein – konterkarieren könnte. Summa summarum ist die Arbeit für den österr Stiftungsrechtler – und zwar auch für den vorrangig mit Zivilrecht befassten – eine lesenswerte Lektüre. Insb aus rechtsvergleichender Sicht kann viel gewonnen werden: Besonders interessant sind etwa die Ausführungen zur luxemburgischen Rechtslage, da sich die dortigen Möglichkeiten zur Vermögensveranlagung in Österreich noch nicht so großer Bekannt- und Beliebtheit erfreuen wie vergleichbare, bspw liechtensteinische, Strukturen. Franz Hartlieb

Festschrift für Hellwig Torggler. Von Hanns Fitz, Susanne Kalss, Reinhard Kautz, Guido Kucsko, Meinhard Lukas und Ulrich Torggler. Verlag Österreich, Wien 2013. 1.464 Seiten, geb, E 258,–.

Das liber amicorum für Hellwig Torggler, dessen Lebenslauf und Oeuvre in vorbildhafter Weise vor Augen führen, dass Wissenschaft und Praxis keinen unauﬂösbaren Widerspruch begründen, sondern erst im Zusammenwirken volle Wirkungskraft entfalten, vereinigt zu viele hervorragende Beiträge, als dass ein umfassender Bericht über die Festgabe möglich wäre. Um dennoch einen Einblick in einen Teilbereich des Buchs zu geben, sei an dieser Stelle insb über folgende stiftungsrechtliche Artikel berichtet: Franz Althuber hat als Thema seines Beitrags für die vorliegende FS einige Grundsatzfragen der abgabenrechtlichen Verantwortlichkeit des Stiftungsvorstands gewählt. Der Umfang des Auskunfts- und Einsichtsrechts von Begünstigten in Bezug auf Tochtergesellschaften einer Privatstiftung steht im Zentrum des Aufsatzes von Nikolaus Arnold. Ludwig Bittner behandelt die Privatstiftung im Grundverkehrsrecht. Kassatorische Verwirkungsklauseln in Stiftungserklärungen stehen im Mittelpunkt der von Robert Briem verfassten Abhandlung. „Stiftungsvorstand: Paperwork“ lautet der eingängige Titel des von Maximilian Eiselsberg beigesteuerten Aufsatzes, welcher die Dokumentation der Tätigkeit im Stiftungsvorstand in seinen Mittelpunkt rückt. Stefan Frotz setzt sich mit der Widerrufbarkeit von Nachstiftungen auseinander. Der Beitrag von Susanne Kalss widmet sich Vorstandsmitgliedern von

Banken, die zugleich dem Vorstand oder Beirat einer Privatstiftung angehören. Martin Karollus beleuchtet die Frage, ob eine Erklärung über die Änderung der Stiftungsurkunde zu Lebzeiten des änderungsberechtigten Stifters dem Stiftungsvorstand zugehen muss oder ob die Wirksamkeit einer solchen Erklärung alleine davon abhängt, dass sie der Stifter noch vor seinem Tod formgerecht abgegeben hat. Die Stellung der Privatstiftung im KSchG wird von Sixtus-Ferdinand Kraus untersucht. Walter Lattenmayer unterzieht den Widerruf einer Stiftung einer praktischen Analyse. Das Weisungsrecht des Stifters gegenüber dem Stiftungsvorstand wird von Gunter Nitsche thematisiert. Wie aus Sicht des Firmenbuchgerichts mit geschäftsunfähigen Stiftern umzugehen ist, erhellt der Beitrag von Georg Nowotny. Heinrich Weninger skizziert die Entwicklung des Privatstiftungsrechts aus Sicht eines Praktikers. Brigitta Zöchling-Jud widmet sich der Schnittstelle zwischen Privatstiftungs- und Erbrecht. Die Bewertung von gestiftetem Vermögen bei der Schenkungsanrechnung ist das Thema ihres Aufsatzes. Der Beginn und das Ende der Begünstigtenstellung sowie deren Nachwirkungen werden von Johannes Zollner einer tiefgreifenden Untersuchung unterzogen. Weiters sei auf folgende steuerrechtlichen Beiträge hinzuweisen: Das Steuerabkommen Österreich-Liechtenstein steht im Mittelpunkt des von Bernhard Gröhs verfassten Aufsatzes. Georg Koﬂer beschäftigt sich mit den ertragssteuerlichen Folgen des Widerrufs einer Privatstiftung. Substiftungen in Österreich und Liechtenstein aus ertragssteuerrechtlicher Sicht werden von Christian Ludwig behandelt. Michael Petritz setzt sich mit ausländischen Stiftungen und Trusts unter dem Steuerabkommen Österreich-Liechtenstein auseinander. Claus Staringer stellt „Kapitalvermögen und Stiftungseingangssteuer“ in den Mittelpunkt seines Beitrags. Die Stiftungseingangssteuer ist gleichfalls Thema des von Christoph Urtz verfassten Aufsatzes. Das Unmittelbarkeitserfordernis bei gemeinnützigen Stiftungen steht schließlich im Zentrum der Untersuchung von Klaus Wiedermann. Dass das Stiftungsrecht zu einem der zentralen Forschungsschwerpunkte von Hellwig Torggler zählt, führt die Vielzahl der stiftungsrechtlichen Aufsätze der Festschrift eindrucksvoll vor Augen. Die Zusammenschau mit der Themenvielfalt der restlichen Beiträge lässt aber das facettenreiche Bild seines Wirkens erst erahnen. Durch die vorliegende FS werden sowohl die Stellung als auch die Verdienste von Hellwig Torggler für die österr Rechtslandschaft in würdiger Form hervorgehoben und unterstrichen. Abschließend ist dem Jubilar nur noch zu wünschen: Ad multos annos! Matthias Schimka

[SERVICE]

Veranstaltungen & Seminare 3. Zürcher Stiftungsrechtstag zum Thema „Stiftung und Familie“

Ü 13. 6. 2014 in der Aula der Universität Zürich Am 13. 6. 2014 ﬁndet in der Aula der Universität Zürich der 3. Zürcher Stiftungsrechtstag zum Thema „Stiftung und Familie“ statt. Die Veranstaltung bietet ein spannendes und facettenreiches Programm rund um die Themen „Familie und Philanthropie“ sowie „Familienstiftung und Alternativen: Die

Strukturierung von Familienvermögen im heutigen Umfeld“. Sie wird geleitet von Prof. Dr. Dominique Jakob und organisiert vom Zentrum für Stiftungsrecht sowie dem Europainstitut an der Universität Zürich, unter Mitwirkung renommierter Referentinnen und Referenten aus Wissenschaft und Praxis. Weitere Informationen und Anmeldung unter www.zentrum-stiftungsrecht.uzh.ch

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Am 15. April 2014 lädt Prof. Dr. Francesco A. Schurr, Inhaber des Lehrstuhls für GesellschaftsͲ, StiftungsͲ und Trustrecht am Institut für Finanzdienstleistungen der Universität Liechtenstein, zur Liechtenstein Trust Conference ein. Das Thema der diesjährigen Veranstaltung lautet „Trust als Instrument der Unternehmensstrukturierung, die Haftung des Trustee sowie Grenzüberschreitende Trusts“. Vortragende: •

Dr. Oonagh Breen, B.C.L. (NUI), LL.M. (NUI), LL.M. (Yale), J.S.D. (Yale), B.L., Senior Lecturer, University College Dublin, Irland

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Prof. Dr. Helmut Heiss, LL.M. (Chicago), Lehrstuhl für Privatrecht, Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht, Universität Zürich, Zürich

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MMMag. Dr. Thomas Lungkofler, TEP, Senior Trust Advisor, Kaiser Partner, Vaduz

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Dr. Johanna Niegel, LL.M. (Columbia University), TEP, Vice Director, Allgemeines Treuunternehmen (ATU), Vaduz, Liechtenstein; Deputy Chairman, STEP Liechtenstein

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Dr. Stephan Ochsner, LL.M. (Zürich), Chairman, Ochsner Consulting Est., Vaduz

•

Prof. Dr. Francesco A. Schurr, TEP, Inhaber des Lehrstuhls für GesellschaftsͲ, StiftungsͲ und Trustrecht, Institut für Finanzdienstleistungen, Universität Liechtenstein, Vaduz

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Marcus Staff, B.A. (York), Barrister, XXIV Old Buildings, Lincoln's Inn, London

•

Prof. William Swadling, M.A. (Oxon), LL.M. (London), Reader and Senior Law Fellow at Brasenose College, University of Oxford, Oxford

Themenschwerpunkte der Veranstaltung sind Einsatzmöglichkeiten von Trusts im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Strukturierung, Haftung des Trustee, Fragen zum Kollisionsrecht im Trustrecht sowie Anerkennung von Trusts in der EU. Informationen: Dienstag, 15. April 2014, 12.30Ͳ18.30 Uhr Vaduz, Auditorium der Universität Liechtenstein Anmeldung und weitere Informationen unter www.uni.li/trustconference

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Schriftleitung

Österreichisches Zivilrecht: HR d OGH Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek, LL. M. (Northwestern University), Wirtschaftsuniversität Wien Prof. Dr. Georg Kodek ist Hofrat des Obersten Gerichtshofs in Wien und Professor für Zivil- und Unternehmensrecht an der Wirtschaftsuniversität Wien. Außerdem war er Sachverständiger des Europarats für Zivilverfahrensrecht. Er ist Verfasser zahlreicher Veröffentlichungen zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht. Österreichisches und internationales Steuerrecht: Dr. Christian Ludwig, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Wien Mag. Dr. Christian Ludwig ist geschäftsführender Gesellschafter der ECL Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH, Lehrbeauftragter an der Wirtschaftsuniversität Wien, Mitglied des Fachsenats für Steuerrecht der Kammer der Wirtschaftstreuhänder. Er ist Autor zahlreicher Fachpublikationen. Internationales Zivilrecht: Univ.-Prof. Dr. Johannes Zollner, Karl-Franzens-Universität Graz Prof. Dr. Johannes Zollner ist Univ.-Prof. am Institut für Österreichisches und Internationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht an der Karl-Franzens-Universität Graz. Er hat zahlreiche stiftungs-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Beiträge und Bücher verfasst und ist als Vortragender in diesen Gebieten tätig.

Wissenschaftlicher Beirat

Univ.-Prof. Dr. Dominique Jakob, M. I. L. (Lund), Universität Zürich Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL. M. (Florenz), Wirtschaftsuniversität Wien Univ.-Prof. Dr. Michael Lang, Wirtschaftsuniversität Wien o. Univ.-Prof. Dr. Dr. Eduard Lechner, Universität Wien Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer, Universität Wien RA Univ.-Prof. Dr. Francesco A. Schurr, Universität Liechtenstein RA Hon.-Prof. DDr. Hellwig Torggler, LL. M. (Dallas), Universität Graz Univ.-Prof. Dr. Birgit Weitemeyer, Bucerius Law School, Hochschule für Rechtswissenschaft, Hamburg Univ.-Prof. Dr. Brigitta Zöchling-Jud, Universität Wien

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