HELTON KRAMER LUSTOZA
ADVOCACIA , ,PUBLICA Atuação Prática Judicial e Extrajudicial ~4'edição~
revista, ampliada e atualizada
2017
EDITORA IfiJI fosPODIVM
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capa: Ana Caquetti Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPOOIVM. Copyright: Edições JusPODIVM ~ terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da EdiçõesJusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
SOBRE O AUTOR HELTON KRAMER LUSTOZA Procurador do Fstado do Paraná.
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Procurador do Município de São José dos P!nhais-PR (2009/2016). Mestre em Direito Constitucional pela UNIBRASIL, com estudos na UFPR. Especialista em Direito Tributário.
Professor da graduação e pós-graduação na Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná- PUC/PR, Universidade Positivo- UP, Universidade Tuiuti do Paraná- UTP e ABDconst.
Professor-instrutor do COTEF-RJ, ESAF e Escola Superior da Advocacia- ESA-OAB. Conselheiro e Vice-Presidente do Conselho de Contribuintes Municipal (2010-2014). Presidente da Comissão da Advocacia Pública da OAB-PR- Subseção Umuarama. Autor dos livros Impostos Municipais, Advocacia Pública em Ação (3 ed.) e Tributos em Espécie (3 ed.) pela editora Juspodivm e do livro Eficiência Administrativa e Ativismo Judicial pela editora Íthala; e-mai/: heltonJustoza26@gmail.com site: www.heltonkramer.com
SUMÁRIO
CONSWERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A ADVOCACIA PÜBLiG\
Capítulo 1- Regime funcional da Advocacia Pública ........................................................ 17 - Representação judicial e extrajudicial da Fazenda Pública ........................................................ 17 - Prerrogativa Funcional dos Advogados de Estado ......................................................................... 20 - Conceito de Fazenda Pública ................................................................................................................... 21 - Inaplicabilidade de controle de horário para advogados públicos ........................................ 22
Capítulo 2 -Organização da Advocacia Pública brasileira .............................................. 27 - Advocacia-Geral da União ......................................................................................................................... 27 - Advocacia Pública dos Estados .............................................................................................................. 30 - Advocacia Pública dos Municípios ........................................................................................................ 31 - Bibliografia recomendada ........................................................................................................................ 31 - Anexo ................................................................................................................................................................. 31
SEGUNDA PARTE ATIVIDADE DA ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSULTORIA ADMINISTRATIVA
Capítulo 1 -A função preventiva da Advocacia Pública .................................................... 35 Capítulo 2- Responsabilidade do Procurador Público .................................................... 37 Capítulo 3 -A cobrança de elaboração de Parecer Jurídico em concursos públicos
39
Capítulo 4- Estrutura do Parecer Jurídico ........................................................................... 41 Síntese da estrutura de parecer jurídico ............................................................................................ 42 Modelo de parecer jurídico ...................................................................................................................... 43 Questões de concurso ................................................................................................................................. 44 Bibliografia recomendada ......................................................................................................................... 50
Capítulo 1- Prerrogativas processuais da Fazenda Pública ........................................... 53 - Petição inicial em concursos públicos ............................................................................................. . 53 - Sistemática de pagamento de custas, despesas e depósitos judiciais - Estrutura da petição inicial .........................................................
54
56
- Dispensa na apresentação de procuração ........................... .. ..............................
56
- Modelo de inicial de Ação Declaratória (ilegalidade de greve) ................................................. 61 - Modelo de inicial de Ação Cominatória ............................................................................................... 65 - Petição inicial de Ação Rescisória e Querela Nullitatis ................................................................. 71 - Modelo de inicial de Ação Rescisória ................................................................................................... 77 - Modelo de inicial de Ação Declaratória de Nulidade- Querela Nullitatis ........................ :... 81 - Questão de concurso ................................................................................................................................... 83 - Quadro resumo de súmulas sobre ação rescisória ....................................................................... 86 - Bibliografia recomendada ......................................................................................................................... 86
DEFESAS D,\ AHVO(:lCL-\ PÚBUCA
Capítulo 1- Prerrogativas processuais da Fazenda Pública ........................................... 89 - Casos em que não aplicava o art. 188 do CPC 1973 (art. 183 do CPC de 2015): ............... 90 - Forma de contagem do prazo de defesa no novo Código de Processo Civil ........................ 91 - Efeitos da revelia em relação à Fazenda Pública ............................................................................. 93 - A aplicação de multas processuais em face da Fazenda Pública .............................................. 95 - Citações e intimações da Fazenda Pública no processo eletrônico- Lei 11.419/06 ...... 96 - Vedações à concessão de Medidas Liminares em face da Fazenda Pública ...................... 100 - Quadro resumo de súmulas acerca das prerrogativas da Fazenda Pública ..................... 101 Capítulo 2 -Exceções .................................................................................................................. 103 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 103 - Estrutura da peça ..................................................................................................................................... 104 Capítulo 3 -Assistência ............................................................................................................. 105 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 105 - Estrutura da peça ..................................................................................................................................... 107 - Modelo de assistência anômala ........................................................................................................... 109
Capitulo 4- Denunciação da lide ...............................................:........................................... 111 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 111
SLJ?d/JUO
9
- Estrutura da peça ........................................................................... :.......................................................... 112 - Modelo de peça de Denunciação da Lide ......................................................................................... 113 Capítulo 5- Contestação ........................................................................................................... 115 - Previsão legal .......................................................................................................................................... .. 115 - Estrutura da peça ............1........................................................................................................................ '119
' - Modelo de contestação ........................................................................................................................... 122 - Questão de concurso ................................................................................................................................ 127 - Quadro resumo de súmulas sobre defesa da Fazenda Pública .............................................. 132 - Bibliografia recomendada ...................................................................................................................... 132
Capítulo 1- Prerrogativas da Fazenda Pública ................................................................. 135 - Honorários advocatícios ............................................................................................................... ,......... 135 ~
O preparo dos recursos ........................................................................................................................... 137 Reexame necessário ................................................................................................................................. 137
Capítulo 2 - Agravo de Instrumento ...................................................................................... 141 - Previsão legal ........................................... ;.................................................................................................. 141 - Estrutura da peça
142
- Modelo de Agravo de Instrumento .................................................................................................... 146 - Modelo de comunicação do Agravo de Instrumento .................................................................. 152
Capitulo 3 -Apelação ................................................................................................................. 153 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 153 - Tutela Provisória (Antecipada) Recursal ........................................................................................ 156 - Estrutura da peça ..................................................................................................................................... 158 - Modelo de apelação .................................................................................................................................. 159 Capítulo 4- Embargos de Declaração ................................................................................... 163 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 163 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 164 - Modelo de Embargos de Declaração ................................................................................................. 166 Capítulo 5 - Recurso Especial .................................................................................................. 169 - Previsão legal ................................................................................:............................................................... 169 - Procedimento de admissibilidade do Recurso-Especial e Extraordinário no CPC 2015 ································································································································································· 172
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10 - Procedimento para multiplicidade de recursos especiais e extraordinários no CPC
2015 ··············· ························································ ······································································
173
Estrutura da peça ....................................................................................................................
174
Modelo de Recurso Especial
176
................................................................................................................. 1
Capítulo 6- Recurso Extraordinário ..................................................................................... 181 - Previsão legal
181
Repercussão geral no novo CPC 2015 ............................................................................................... 182 Estrutura da peça ..................................................................................................................................... 183 Modelo de Recurso Extraordinário .................................................................................................. . 184 - Questões de concurso .............................................................................................................................. 190 Quadro resumo de súmulas do Sistema Recursal
192
Bibliografia recomendada .......................................................................................................
194
Capítulo 1- Mandado de Segurança ..................................................................................... 197 - Previsão legal ........................................................................................................................................... .. 197 - Estrutura da peça
201
- Modelo de informações em Mandado de Segurança .................................................................. 205 Capítulo 2 -Ação Popular ......................................................................................................... 209 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 209 Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 21 O - Modelo de contestação em Ação Popular ........................................................................................ 213 Capítulo 3- Ação Civil Pública ................................................................................................ 217 - Previsão legal
217
-; ACP e Improbidade Administrativa ................................................................................................... 220 Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 224 Modelo de contestação em Ação Civil Pública .............................................................................. 226 Capítulo 4- Reclamação Constitucional .............................................................................. 231 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 231 - Previsão da reclamação do CPC de 2015 ................................................ ~ ....................................... 232 Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 233 Modelo de Reclamação Constitucional ............................................................................................. 235
11
SUMA!HO
Capítulo 5- Suspensão de Liminar, Segurança ou Tutela Provisória ........................ 239 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 239 - Estrutura da peça ..................................................................................................................................... 242 Modelo de inicial de Suspensão de Segurança .............................................................................. 244 - Questões de concurso ........................................................ .................................................................... 246 - Bibliografia recomendada ...................................................................................................................... 247
."\!.:i\ 10,::.,\CL\ PÚ!3UCA NO PROCESSO DE t:XECllÇAO ·
Capítulo l-Impugnação à execução contra Fazenda Pública
251
- Previsão legal .............................................................................................................................................. 251 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 254 - Modelo de impugnação à Execução da Fazenda Pública .......................................................... 257
Capítulo 2- Formas de pagamento de quantia certa pela Fazenda Pública ............ 261 - Procedimento de Pagamento ................................................................................................................ 261 - Atualização dos Valores .......................................................................................................................... 264 - Modelo de Mandado de Segurança em caso de penhora de Bem Público ......................... 267
Capítulo 3- Cumprimento de sentença ............................................................................... 273 -,Previsão legal .............................................................................................................................................. 273 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 273 - Modelo de cumprimento de sentença .............................................................................................. 275 - Questões de concurso .............................................................................................................................. 276 - Quadro resumo de súmulas sobre execução .................................................................................. 278 - Bibliografia recomendada ...................................................................................................................... 278
FAZENDA PÚBLICA NA JUSTIÇA 00 TRABALHO
Capítulo 1- Noções gerais da atuação da Fazenda Pública na justiça do Trabalho ................................................................................................................ 281 - A competência da Justiça do Trabalho .............- ............................................................................ 281 - Código de Processo Civil de 2015 e Justiça do Trabalho .......................................................... 284
~
Capacidade postulatória e representação da Fazenda Pública na justiça do Trabalho .... 292
- As prerrogativas processuais da Fazenda Pública ....................................................................... 293 Capítulo 2 -A contestação trabalhista
303
- Previsão legal
303 304 306
- Estrutura da peça ....... - Modelo de contestação trabalhista
...........
Capítulo 3- Recurso Ordinário ............................................................................................... 311 - Procedimento
311
- Estrutura da peça
312 315
- Modelo de Recurso Ordinário ................................................................................................... ..
Capítulo 4- Recurso de Revista .............................................................................................. 319 - Previsão legal
319
- Mudanças na utilização dos Embargos de Declaração ........................................................... .. 321
325 - Modelo de Recurso de Revista ........................................................................................................ . 327 - Estrutura da peça ............................................................................................... ..
Capítulo 5 -Execução trabalhista e Recurso de Agravo de Petição ............................ 333 - Previsão legal ........................................... .
333
- Estrutura da peça ..................................... .
333
- Modelo de Agravo de Petição ............ ..
335 338 - Bibliografia recomendada ................................................................................................................... .. 341 - Questões de concurso ............................ ..
Capítulo 1- Petição inicial na Execução Fiscal .................................................................. 345 ~
345 - Estrutura da peça ................................................................................................................................... .. 351 - Legitimidade ativa (exequente) ........................................................................................................ .. 353 Objeto e finalidade da Execução Fiscal
- Legitimidade passiva (executada) ...................................................................................................... 354 - Desconsideração da personalidade jurídica .................................................................................. 356 - Protesto da Certidão de Dívida Ativa ................................................................................................ 360 - Modelo de Petição Inicial de Execução Fiscal ................................................................................ 362 Modelo de Pedido de Penhora pelo Sistema do BACENJUD .................................................... 363 - Modelo de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (segundo previsão no novo CPC) ............................................................................................................................. 364
13 - Modelo de pedido de quebra de sigilo fiscal .................................................................................. 366
Capítulo 2- Medida Cautelar Fiscal ...................................................................................... 367 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 3 6 7
- Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 368 - Modelo de cautelar fiscal ........................................................................................................................ 370 ~
Questões de concurso .............................................................................................................................. 372
- Bibliografia recomendada ..................................................................................................................... 373
4Qiji1~61f41ijii ADVOCACIA PÜBLICA E AS AÇÕFS TRlflliTARlAS
Capítulo 1- Defesa da Fazenda Pública nas Ações Tributárias ................................... 377 - Ações Exacionais x Ações Antiexacionais ........................................................................................ 377
Capítulo 2 -Exceção de Pré·executividade ......................................................................... 379 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 379 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 379 - Modelo de impugnação à exceção de Pré-executividade .......................................................... 381
Capítulo 3 -Embargos à Execução Fiscal ............................................................................. 385 - Previsão legal ..............................................'................................................................................................ 385 - Penhora .......................................................................................................................................................... 389 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 391 - Modelo de Impugnação aos Embargos ............................................................................................. 394 - Modelo de Impugnação aos Embargos li ........................................................................................ 398
Capítulo 4- Embargos de Terceiro ........................................................................................ 401 - Previsão legal .............................................................................................................................................. 401 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 404 - Modelo de Contestação em Embargos de Terceiro ..................................................................... 407
Capítulo 5 -Ação Declaratória e de Repetição de Indébito ..................:....................... 411 - Previsão legal ............................................................................................................................................. 411 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 412 - Modelo de contestação de Ação Declaratória cjc Repetição .................................................. 414
Capítulo 6- Ação Anulatória de Débito Fiscal ..........~.....,.................................................... 419 - Previsão legal .......-........................................................................................................................................ 419 - Estrutura da peça ...................................................................................................................................... 420
14 - Modelo de Contestação da Ação Anulatória de Débito Fiscal - Questões de concurso Bibliografia recomendada
Capítulo 1- Súmulas e pareceres vinculativos
421 423 423
427
Capítulo 2 -Controle judicial de políticas públicas ........................................................ 437 Capítulo 3 -Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos .................................................................................................................. 443 - (Im)possíbilidade de transação no âmbito administrativo- Influência do novo CPC
443
- Isenção/remissão de créditos tributários e Lei de Responsabilidade Fiscal ................
447
Capítulo 4- Responsabilidade da Administração Pública na concessão de serviços públicos ...................................................................................... 449
- Concessão de serviços públicos .......................................................................................................... 449 - Terceirização de serviços (atividade meio) .................................................................................... 452 - Quadro síntese .......................................................................................................................................... . 454 - Questão de concurso .. ............................................................................................................................. 454 - Bibliografia recomendada ...................................................................................................................... 456 - Anexo- SOS do advogado público ...................................................................................................... 457
PRIMEIRA PARTE
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A ADVOCACIA PÚBLICA
CAPÍTULO 1
REGIME FUNCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA
REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DA FA:>:ENDA PÚBLICA Na prova prática do Concurso para Procurador do M~nicípio de Maringá-PR(2016), elaborada pela PUC-PR, uma das questões abordadas era sobre a realização da citação na pessoa do Secretário de Finanças. O candidato deveria buscar a nulidade do ato processual, atualmente, com base no art. 75 do CPC.
Até a Constituição Federal de 1934, não existia uma estruturação da Advocacia Pública brasileira, pois esta função era atribuída exclusivamente ao Ministério Público. Tanto é assim, que sob a égide da ordem constitucional de 1891, através do Decreto 848, dentre as atribuições do Ministério( Público Federal, constava a de "promover o bem dos direitos e interesses da União". Foi somente com a Carta Constitucional de 1988 que a Advocacia Pública, juntamente com o Ministério Público e Defensoria Pública ganharam destaque e importância no Estado Democrático de Direito. Foi a partir deste momento que se separou claramente as funções da Advocacia Pública em relação ao Ministério Público, sendo que aquele ficou com o encargo de defender extrajudicial e judicialmente os interesses da Fazenda Pública. Inclusive, esta situação foi objeto de avaliação no concurso de Procurador Federal 2013 (CERTO - CESPE) "o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegurou o direito de opção, nos termos de lei complementar, pela carreira da AGU aos procuradores da República que ingressaram nesse cargo antes da promulgação da atual CF". Assim, é ~tribuição da Advocacia Pública a defesa institucional do ente público da qual pertence, de modo que sua atuação estará balizada pela Constituição Federal e o Estatuto da OAB [Lei 8906/94), os quais asseguram sua independência técnico-profissional. Essa independência é reconhecida pela legislação processual civil, de forma que o art. 75 deste diploma legislativo prevê expressamente que a representação judicial dos entes públicos será feita pelos Procuradores:
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18
CPC 1973 Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I ~.?.União, os Estados, o Distrito Federal e os Terr:tórios, por seus procuradores; II ~ o Município, por seu Prefeito ou procurador;
CPC 2015 Att 75. Serão representados em juízo, ativa e
i passivamente:
1- a União, pela Advocacia-Gera\ da União, di-
retamente ou mediante órgão vinculado; 11 - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; 111 - o Município, por seu prefeito ou procuradar;
Neste sentido, os procuradores das pessoas jurídicas de direito público não precisam juntar procuração nos autos judiciais, uma vez que a nomeação para o cargo gera presunção do poder de representação. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a "representação processual de município independe de instrumento de mandato, desde que seus procuradores estejam investidos na condição de servidores municipais, por se presumir conhecido o mandato pelo seu tÍtulo de nomeação ao cargo" 1 • A função da Advocacia Pública, segundo diretrizes constitucionais, é basicamente o exercício da consultoria (preventivo) e da representação judicial do Poder Público (repressivo). O chefe do Poder Executivo dificilmente terá todos os conhecimentos jurídicos necessários para implementar as atividades administrativas, por isso, a assessoria jurídica atenderá esta< necessidade de fornecer um respaldo jurídico para as concretizações dos fins estatais. Nesta situação, a atividade do Procurador Público será de um verdadeiro controlador interno da legalidade administrativa, na medida em que, com exercício da função preventiva, buscará reduzir o número de demandas judiciais em face do Estado. Cada vez mais, o Procurador Público é instado para verificar a compatibilidade das políticas públicas a serem implementadas pelo Poder Executivo. A função do procurador é de "gerir o aparato estatal e de propor e de executar diretrizes e políticas a serem desempenhadas pelo Estado, para que se possa tornar concreta a consecução do bem comum" 2• A Advocacia Pública também terá a incumbência de defender judicialmente os interesses do Estado, acompanhando todas as demandas judiciais e administrativas de interesse da Administração Pública. Caso seja necessário, também deverá postular em juízo, em nome do Poder Público, ações que visam resguardar as prerrogativas públicas, como por exemplo, a declaração de ilegalidade de greve.
1. 2.
BRASIL. STj. AgRg no Ag 1099741/SP. Rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. julgado 5.3.2009. KIRSCH, César do Vale. A necessária participação da Advocacia~Geral da União no processo de politicas públicas. jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº 66, jun. 2003. Disponível em: jus.com.br/ revista/texto/4139>. Acesso em: 01 dez. 2006.
19 Também está sob suas atribuições o acompanhamento, no âmbito extrajudicial, de negociações que envolvam a Administração Pública perante Tribunal de Contas e Ministério Públíco. Para que o Estado seja realmente autônomo, nos termos do art. 18 da CF/88, é essencial que mantenha uma Advocacia Pública estruturada e com pessoal qualificado para melhor defender o interesse público, conforme defende Cármen Lúcia Rocha: O advogado público tem vínculo jurídico específico e compromisso peculiar com o !nteresse público posto no sistema jurídico, o qual há de ser legalmente concretizado pelo governante e pelo administrador público. Tal interesse não sucumbe nem se altera a cada quatro anos aos sabores e humores de alguns administradores ou de grupos que, eventualmente, detenham maiorias parlamentares e administrativas. Por isso mesmo é que o advogado não pode ficar sujeito a interesses subjetivos e passdgeiros dos governantes 3•
Nesta linha de raciocínio o Supremo Tribunal Federal considerou inconsti~ tucionallei estadual que cargos comissionados para consultoria administrativa, sendo a Constituição conferiu as atividades de consultoria e assessoramento exclusivamente aos procuradores de Estado 4 • O Novo Código de Processo Civil, seguindo esta linha de importância da Advocacia Pública, trouxe previsão expressa a respeito do instituto, valorizando ainda mais a atuação deste profissional. Segue disciplinamento nesta nova legislação processual civil: TÍTULO VI DA ADVOCACIA PÚBLICA
Art. 182. Incumbe à Advocacia Pública, na forma da lei, defender e promover os inte~ r~sses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas au~ tarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal
far~se~á
por carga, remessa ou meio eletrônico.
§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.
Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções
3. 4.
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, São Paulo: Saraiva, 1999, p. STF. ADI4261/RO, rei. Min. Ayres Britto, julg. 2.8.2010.
::c PRERROGATIVA FUNCIONAL DOS ADVOGADOS DE ESTADO
Apesar de o Procurador Público estar vinculado ao regime geral (em regra estatutário) da Administração Pública, seu exercício funcional vai muito além disso. O regime estatutário seria aplicável somente no que se refere às questões administrativas, de modo que na atividade fim (representação e assessoramento) ser-lhe-ia garantida a independência funcional, nos termos do Estatuto dos Advogados do Brasil e Constituição Federal. A Advocacia Pública, normalmente, é estruturada através de um quadro permanente de procuradores, organizados em carreira, que possuem vínculo jurídico específico e compromisso peculiar com a Administração Pública. Dentro deste cenário, exige-se, cada vez mais, que os procuradores estejam especializados e preparados para o exercício de suas funções, sendo assegurada a independência técnica. Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que: "o advogado não é mero defensor de interesses privados. Tampouco é auxiliar do juiz. Sua atividade como 'particular em colaboração com o Estado' é livre de qualquer vínculo de subordinação para com magistrados e agentes do Ministério Púbico" (STJ -MS 1275-RJ). Por isso, não é aplicável integralmente o regime hierárquico ao Procurador PúblicoS, na medida em que sua função é de orientar e, ao mesmo tempo, ter a liberdade no exercício da atividade jurídica. A liberdade de consciência poder ser invocada para atenuar a relação hierárquica, de modo que sua liberdade funcional vai variar conforme a área que atue. Mas é preciso que se entenda que, tanto no assessoramento, quanto na representação judicial, o Procurador Público deverá ter sua autonomia funcional respeitada, de forma a ter uma Advocacia Pública forte e livre. Em contrapartida, sua atuação deverá estar pautada nos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público, não lhe sendo permitido, sem autorização legal, dispor, desistir ou transigir nas demandas judiciais. Por isso, para o exercício dentro das diretrizes constitucionais, é preciso que se garantam algumas prerrogativas, como a independência funcional-técnica, sem a qual ficaria a mercê dos interesses dos governantes. É nesse sentido que se defende: As pE:culiaridades da função, sua natureza, responsabilidade, complexidade situa o cargo de
Procurador dentre as carreiras típicas de Estado, pertencente ao chamado núcleo estratégico por possuir atribuições indelegáveis e especializadas, que se traduzem no controle interno da legalidade dos atos e defesa administrativo-judicial e que o torna imprescindível aos entes públicos na Federação e à própria sociedade6 •
Prevalece o entendimento de que a Advocacia Pública também deve ter amesma independência técnica-profissional conferida aos demais advogados, conforme previstos no art. 133 da Constituição Federal cfc art. 3°, § 1• da Lei 8906/94.
5.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17 ed., São Paulo: Atlas, p. 93.
6.
CARVALHO, Ana Luísa Soares, e NERY, Cristiane da Costa. A C~rreira do Procurador do Município no contexto da Federação Brasileira, publicado em 2008, edição de junho do jornal da Associação Nacional dos Procuradores Municipais/ANPM.
A jurisprudência também já analisou situação envolvendo a aplicação do regime hierárquico à Advocacia Pública. Na ocasião, a Justiça Federal de Minas Gerais, em Mandado de Segurança impetrado pela OAB/MG (autos nº 001980245.2012.4.01.3800), foi concedida a segurança para desobrigar os Procuradores do Estado de Minas Gerais a cumprirem a jornada interna de trabalho, bem assim de fazerem o registro de ponto, reconhecendo 0 1censa às prerrogativas dos Advogados Públicos. Este entendimento também pre'valeceu na Justiça Federal de Santa Catarina em situação similar, envolvendo os procuradores municipais (Autos n. 040.13.000407-3). Portanto, a Advocacia Pública vai ter uma aplicação relativa do regime hierárquico, de forma a respeitar a independência funcional e liberdade de consciência do Procurador Público.
CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA Tradicionalmente o conceito "Fazenda Pública" é utilizado para designar a presença de pessoas jurídicas de direito público interno, como a União, Estados, DF e Municípios. Pelo teor do art. 41 do Código Civil, é possível perceber que dentro deste conceito estará também englobada a Autarquia, Fundação e Agência Reguladora, que fazem parte da Administração Pública indireta. Estarão, a princípio, excluídas do conceito de Fazenda Pública a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito privado (art. 173 CF). A exceção seria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), pois o Supremo Tribunal Federal que reconheceu sua equiparação ao status de Fazenda Pública, em razão de serviço público exclusivo (RE 225011). Quando a Administração Pública, ou qualquer uma de suas entidades, que possuam personalidade jurídica, ingressar em juízo, receberá a designação de Fazenda Pública. Isso legitimará, com base no princípio da supremacia do interesse público, a aplicação de certas prerrogativas processuais que não são aplicáveis aos particulares. Por outro lado, quando a Fazenda Pública estiver em juízo, não poderá haver a livre disposição dos direitos em discussão, isso em respeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público. A Lei 9784/99, a qual regula o processo administrativo' no âmbito federal, disciplina que a Administração Pública obedecerá aos princípios constitucionais, dentre eles o atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei. Isso representa que, quanto se trata de Fazenda Pública, não poderá haver acordos e transações como ocorre no setor privado. Nesse sentido, o Superior Tribunal de -Justiça já anulou transação realizada durante processo de execução, por considerar que os direitos da Fazenda Pública
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são indisponíveis7• De igual forma, o Supremo Tribunal Federal manteve condenação administrativa em face do chefe regional da Procuradoria Federal, que teria contribuído para o pagamento de acordos extrajudiciais danosos à União e sem respaldo legal8 . No que se-refere ao princípio da supremacia do iinteresse público, o Superior Tribunal de Justiça, através da sistemática de recurso repetitivo 527, definiu que os documentos e demonstrativos de cálculo apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional são documentos públicos, e por sua vez, gozam do atributo de presunção de legitimidade: Em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública cujo objeto é a repetição de imposto de renda, não se pode tratar como documento particular os demonstrativos de cálculo (planilhas) elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional- PGFN e adotados em suas petições com base em dados obtidos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil- SRF (órgão público que detém todas as informações a respeito das declarações do imposto de renda dos contribuintes) por se tratarem de verdadeiros atos administrativos enunciativos que, por isso, gozam do atributo de presunção de legitimidade (REsp 1298407 I DF, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, Dje 29/05/2012)
Entenàimento que poderá ser estendido perfeitamente para os documentos e informações apresentadas pela Procuradoria Estadual e Municipal, haja vista o princípio da isonomia existente estre as instituições. Portanto, aquelas entidades que são equiparadas à Fazenda Pública, terão as seguihtes prerrogativas: INAPLICABILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO PARA ADVOGADOS PÚBLICOS
A atividade do Procurador Público será de um verdadeiro controlador interno da legalidade administrativa, na medida em que, com exercício da função preventiva, buscará reduzir o número de demandas judiciais em face do Estado. Tanto é assim que a Lei 12.846/2013, conhecida como lei anticorrupção, prevê que os processos de responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, dependerão da atuação da Advocacia Pública do ente federativo lesado. O Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades salientou a impor_tância de uma Advocacia Pública forte e independente como forma de garantir a legalidade adrr,inistrativa. No julgamento do RE n. 558.258-SP, o Min. Dias Toffoli, em seu voto deixou consignado que: "temos que tanto o Ministério Público, quanto a Advocacía Pública, quanto a Defensoria Pública são instituições que não integram nenhum dos Três Poderes. Eles estão separados tanto do Legislativo quanto do Executivo, quanto do judiciário."
7.
BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1.090.695-MS, Rei. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/9/2009.
8.
BRASIL. STF. MS 27867 AgR/DF. Rel. Min. Dias Toffoli, Julgado 18.9.2012.
23 Ao se referir à Procuradoria do Estado, o Ministro Celso de Mello, nos autos da ADI nº 127, lecionou: que "o Governador do Estado não pode tomar para si, patrimonializando-se com mera projeção pessoal do Chefe do Poder Executivo, um órgão público concebido pela Constituição local como depositário da magna prerrogativa de representar; em juízo, o próprio Estado ~pessoa jurídica de direito público interno."
Nestes termos, as atividades jurídicas devem ser exercidas exclusivamente por advogados regularmente inscritos na entidade de classe pertinente, no caso a Ordem dos Advogados do BrasiL Apesar dos advogados públicos estarem sujeitos ao Estatuto dos Servidores do respectivo ente federativo, a qual estabelece a carga horária mínima de trabalho, não poderá haver a completa aplicação de tais regulamentações ao serviço jurídico. É fato notório que a atividade do advogado público exige uma singular mobilidade e flexibilidade de horários de atuação profissional, especialmente em razão dos seguintes aspectos: a) de audiências; b) de conversações diretas com magistrados; c) consultas diretas a autos nas secretárias dos juízos; d) de prazos processuais, que exigem manifestações até o seu término, sem interrupção de seus cursos em feriados ou finais de semana; e) reuniões no âmbito da administração pública. Não é raro que esta atividade jurídica seja desenvolvida em outros horários, em razão do prazo ou importância do processo, o que torna comum a realização de trabalho de advocacia nesses dias consagrados ao descanso e ao lazer para maioria dos trabalhadores.
Em outras palavras, o advogado público exerce uma atividade notadamente intelectual, o que impede que haja um controle rígido de horário, uma vez não ser possível o procurador deixar de apresentar uma defesa cujo prazo processual está se esgotando, sob o argumento que seu expediente diário encerrou, por exemplo. Ao lado da responsabilidade civil e administrativa pela perda do prazo, existe sua prerrogativa de haver essa flexibilidade de controle de horário que lhe permita autonomia no exercício da função jurídica. A dificuldade dos governantes é de entender que a atividade intelectual-jurídica está relacionada à produção de material através de argumentação lógica e racional da realidade dos fatos, devidamente fundamentos à vista do ordenamento jurídico. Não está relacionada com o atendimento ou produção em série, mas sim com o alcance de metas de trabalho. Além disso, cabe notar que faz parte da autonomia profissional, prerrogativa essencial do exercício da advocacia, a isenção no tocante à adequada aplicação dos atos e prazos processuais, de acordo com o previsto nos artigos 18 e 31, § 1º do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. O que, segundo nosso entendimento, o controle de horário irá anular substancialmente a independência profissional neste sentido. O Poder Judiciário já se manifestou em algumas ocasiões sobre a situação em tela, decidindo pela inaplicabilidade do controle de horário para advogados públicos:
ADMINISTRATIVO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. CONTROLE ELETRÔNICO DE FREQUÊNCIA. INCABIMENTO.- É DEFESO O CONTROLE ELETRÔNICO DE FREQUÊNCIA PARA OS PROCURADORES AUTÁRQUICOS, SUBMETENDO-SE, APENAS, AO CONTROLE MANUAL DE ASSIDUIDADE E PONTUALIDADE, NA FORMA DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 6º DO DECRETO 1.590/95 C/C ART. 3º DO DECRETO 1.867/96.- APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. PARÁGRAFO 4º 6º 1.5903º1.867 (67643 SE 99.05.28461-3, Relator: Desembargador Federal Ubaldo Ataide Cavalcante, Data de julgamento: 24/ 10/2002, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da justiça- Data: 30/ 07 f 2003- Página: 655) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS DO INCRA CONTROLE ELETRÔNICO DE FREQUÊNCJA E PO NTUALIDADE.INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES. 1. Cabendo aos procuradores a defesa judicial e extrajudicial da autarquia a que se vinculam, é forçoso reconhecer que o controle eletrônico de frequência é incompatível com o desempenho normal de suas funções, haja vista que a carga horária não é cumprida apenas no recinto da repartição mas também em atividades externas. Precedentes desta Corte. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF1, AMS1999.01.00.008899-0/DF. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, JUIZ MANOEL JOSÉ FERREIRA NUNES, CONVOCADO, PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR. DJ 16/01/2003, P. 87)
Destaque-se, ainda, o que decidiu o Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, como relator, em sede de apelação em mandado de segurança (processo nº 20 00.01.00 .081670-1/DF): Não se trata de desprezar a necessidade de controle de frequênda nem isto foi determinado pela sentença. Mas trata-se de compatibilizar a necessidade de controle do exercício responsável da atividade com método razoável para aferi-la. Importa destacar, inicialmente, a ausência de razoabilidade na regulamentação determinada pelo citado, ao desconsiderar que a atividade de procurador autárquico não se mensura pela frequência e pontualidade no âmbito interno da autarquia. O procurador, na condição de advogado e assim prestar serviço essencial à justiça, na defesa dos interesses da instituição que representa, trabalha com resultados que se expressam como consequência da atividade de consultoria, representação judicial contenciosa, dentre outras diversas atividades que devem nortear a necessária aplicabilidade dos Princípios Constitucionais a que a Administração Pública está subordinada (art. 37 da CF/88). A estas razões, acresça-se o fato de a atividade se dar; em regra, no âmbito externo da autarquia, assim prestada onde os interesses jurídicos que o profissional representa são objeto de discussão e solução, qual seja, onde se exercita a jurisdição.
É válido salientar, que a decisão acima descrita foi confirmada pelo STJ por meio do julgemento do Recurso Especial nº 240.896 RN onde o INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) figurou como recorrente.
Não é raro que advogados públicos levem trabalho para suas residências para cumprimento do prazo ou pesquisa sobre determinada situação, pois o cumprimento de seu dever não está relacionado ao expediente administrativo, mas sim na defesa eficiente da Administração Pública. Ademais, a lei 11419/2006, que instituiu o processo eletrônico, permite que o prazo seja cumprido até 24 horas do último dia 9, o que significa que o trabalho desenvolvido pelos advogados públicos,
9.
Art. 10. A distribuição da petição inidal e ajuntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, Wdos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos
2.5
como o cumprimento de prazos no processo eletrônico, não tem seus horários coincidentes com os dos expedientes dos órgãos administrativos. Com base nestas situações, o Conselho Federal da OAB aprovou duas súmulas reafirmando a impossibilidade de controle de horário dos advogados públicos: Súmula 9- O controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário. Súmula 10- Os Advogados Públicos têm os direitos e prerrogativas insertos no Estatuto da OAB. Impõe~se destacar que, em situação semelhante, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, já teve oportunidade de se manifestar pela incompatibilidade do controle de jornada, o que ocorreu num feito envolvendo procuradores autárquicos, exatamente porque se insere nas suas atividades cotidianas a realização de tarefas externas, em julgado cuja ementa sintetiza:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PROCURADOR AUTÁRQUICO. CONTROLE ELETRÓNJCO DE PONTO. DECRETOS 1.590/95 E 1867/86. 1. A instituição de controle eletrônico de ponto para procuradores, por óbvio, nào se compatibilizo com o exercício da atividade voltado para a advocacia. 2. O exercício da advocacía tem como pressuposto a maleabilidade. Neste contexto, a submissão dos procuradores a ponto eletrônico de frequência desnatura a singularidade do ofício e promove restrição indevida da atuação do profissional. 3. Os Decretos 1.590/95 e 1867/86 bem dispõem sobre diversa forma de controle de frequência para os servidores que exercem suas atividades em ambiente externo. 4. Apelação e remessa oficial improvidas." (MS 200003990653417; 2!! Turma, Rei. juiz Federal PAULO SARNO, Dj 18/05/2007, p.SlB).
Percebe-se que da mesma forma que a lei lhes atribui responsabilidade pes~ soai pelos atos que praticarem ou deixarem de praticar, é de lhes ser concedida também a prerrogativa de utilizare~ o tempo e escolherem o local que entenderem adequado para pesquisar, refletir e praticar os atos jurídicos na defesa do interesse público. O horário seria inaplicável pela simples razão de que o advogado público deverá estar disponível para cumprir suas tarefas dentro do prazo legal sob pena de responsabilização, independentemente do término de sua jornada de trabalho. Razão mais do que suficiente para não aceitar sua submissão ao controle de horário, sob pena de ofensa ao§ 1º, do art. 31, da Lei 8906, de 1994.
advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.§ 1 Q Quando o ato processual tiver que ser pratiéàdo em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos ·os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas
do último dia.
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CAPÍTULO 2
ORGANIZAÇÃO DAADVOCACIA PÚBLICA BRASILEIRA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
Dispõe o art. 131 da Constituição Federal que caberá à Advocacia-Geral da União a representação da União, judicial e extrajudicialmente, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Por exemplo, no concurso da AGU 2015 (CESPE) foi considerada ERRADA a seguinte assertiva: "a AGU é a autoridade central federal que deve dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional". Junto ao Advogado-Geral da União, também funcionarão de forma subordinada a Procuradoria-Geral da União, a Consultoria-Geral da União, a Corregedoria-Geral da Advocacia~Geral da União e a Procuradoria~Geral da Fazenda Nacional. No concurso para Procurador Federal2013 (CESPE] foi considerada ERRADA a seguinte assertiva: "conforme a respectiva lei orgânica, os órgãos considerados como de direção superior da AGU são o AGU, a Procuradoria-Geral da União? a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Consultoria-Geral da União". A resposta c9rreta a esta questão consta na Lei Orgânica da AGU - LC 73/93 -,a qual estabelece os órgãos da instituição: Art. 2º- A Advocacia-Geral da União compreende: I - órgãos de direção superior: a) o Advogado-Geral da União; b) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional; c) Consultoria-Geral da União; d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União; e e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União; I! - órgãos de execução:
a) as Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas; b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas; lii - órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral
A Advocacia Geral da União é disciplinada pela Lei Complementar n. 73/93, o qual dispõe que a o chefe deste órgão será o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Isso já foi objeto de pergunta no concurso de Procurador Federal 2013 [ERRADA- CESPE): ':4 Advocacia-Geral da União tem por chefe o advogado~geral da União, de livre nomeação pelo presidente da República entre os integrantes da carreira que tenham mais de trinta e cinco anos de idade, notável saber jurídico e reputação ilibada". O art. 4º da LC 73/93 estabelece as atribuições do Advogado Geral da União: Art. 42 - São atribuições do Advogado-Geral da União: 1- dirigira Advocacia~Geral da União, superintender e coordenar suasatividadese orientar-lhe a atuação; !I- despachar com o Presidente da República; l!l- representar a União junto ao Supremo Tribunal Federal; IV~
defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação; V- apresentar as informações a serem prestadas pelo Presidente da República, relativas a medidas impugnadoras de ato ou omissão presidencial;
VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente; [Ver Lei 9.469, 10/07/97} VII- assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, w.edidas e diretrizes; VIII- assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração; IX- sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público;
X- fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, o ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal; XI- unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal; XI!- editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais; Xl/1 - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capftu/o IX do Título I/ desta Lei Complementar; XIV- baixar o Regimento Interno da Advocacia-Gera/ da União; XV- proferir decisão nas sindicóncias e nos processos administrativos disciplinares promovidos pela Corregedoria-Geral e aplicar penalidades, salvo a de demissóo; XVI- homologar os concursos públicos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da União; XVII- promover a lotação e a distribuição dos Membros e servidores, no ómbito da Advoca· cía~Geral da União; XVIII~ editar e praticar os atos nonnativos ou não, inerentes a ~uas atribuições;
XIX- propor, ao Presidente da República, as alterações a esta Lei Complementar;
§ 19- O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a qualquer juízo ou Tribunal.
§ 29 - O Advogado-Geral da União pode avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.
§ 3º- É permitida a delegação das atribuições previstas no inciso VI ao Procurador-Geral da União, bem como a daquelas objeto do inciso XVII deste artigo, relativamente a servidores.
Em matéria tributária, a representação da União Federal será feitc: pela Pro: curadoria-Geral da Fazenda Nacional, de forma q_ue a Execução Fiscal e as ações pertinentes serão administradas p()r este órgão. Segundo o art. 12 da LC 73/93, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional está administrativamente subordinada ao titular do Ministério da Fazenda, tendo por incumbência: a) apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial; b) representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário; c} examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da F'azenda, inclusive os referentes à dívida públ!ca externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial; d) representar a União nas causas de natureza fiscal.
Dispõe o art. 35 da LC 73/93, que a União, nas causas em que seja autora, ré, assistente, oponente, recorrente ou recorrida, será citada na pessoa: a) do Advogado-Geral da União, privativamente, nas hipóteses de competência do Supremo Tribunal Federal; b) do Procurador-Gera\ da União, nas hipóteses de competência dos tribunais superiores; c) do Procurador-Regional da União, nas hipóteses de competência dos demais tribunais; d) do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da União, nas hipóteses de competência dos juízos de primeiro grau. e) do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da Fazenda Nacional nas hipóteses de competência dos juízos de primeiro grau.
QUESTÃO OBJETIVAAGU 2015- CESPE
A Secretaria-Geral de Contencioso é o órgão de direção superior da AGU competente para subsidiar as informações a serem prestadas pelo presidente da República ao STF em mandados de segurança, tendo em vista a sua atribuição de assistência na representação judicial da União perante referido tribunal.
Resposta: ER~ADA
E as intimações e notificações são feitas na pessoa do Advogado da União ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos autos (art. 38). Previsão interessante também está no art. 40, que disciplina que os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidOs à aprovação do Presidente da República. Após aprovados e publicados, ·vinculam a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento. Situação
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similar ocorre quando os pareceres das Consultorias Jurídicas são aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigando, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas. O art. 43 também prevê a existência de súmulas da Advocacia-Ge~al da União, as quais terão, após publicadas no DOU, caráter obrigatório para toda a Advocacia Pública federal. 10
OBSERVAÇÃO: O procurador federal que desconsiderar teor da súmula da AGU ficará sujeito a processo administrativo disciplinar (PAD), pois as súmulas vinculam a Administração Pública (arts. 39 a 43 da LC 73/93), bem como se considera infração funcional contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo órgão (art. 28) 11 •
ADVOCACIA PÚBLICA DOS ESTADOS
Segundo o art. 132 da Constituição Federal, no âmbito estadual, a Advocacia Pública será exercida por Procuradores, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. A atuação da Advocacia Pública estadual vai depender da regulamentação dada por cada um dos entes federativos, ressalvados os dir~itos inerentes a profissão, conforme mencionados em tópicos anteriores. O Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional norma estadual que autorizou a ocupante de cargo em comissão desempenhar atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo Estadual, por ser atividade exclusiva dos procuradores. EMENTA: CONSTITUCIONAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO 11 DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÓNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROViMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso púbHco de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Açâo que se julga procedente. (ADI 4261, Relator( a): Mio. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLJC 20-08-2010)
10.
BRASIL. STJ. MS 13.861-DF, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009.
11
RRASII .. STI. MC::: 11.Rfi1-0F. Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima. iul2:ado em 9/12/2009.
31 Por força do art. 75 do Código de Processo Civil, a representação do Estado em juízo será feita por seus procuradores, garantindo sua legitimidade processual, independente de apresentação de procuração. ADVOCACIA PÚBLICA DOS MUNICÍPIOS Atualmente, constata-se uma omissão do constituinte a respeito da previsão da Advocacia Pública Municipal na Constituição Federal. Existe um Projeto de Emenda Constitucional (PEC 153/03) que tramita no Congresso Nacional que visa sanar este problema, mais precisamente acrescentando esta previsão ao art. 132 CF. Contudo, ainda que não prevista expressamente, a Advocacia Pública Municipal, por questão de simetria, mantém guardadas as peculiaridades do ente público a que se vinculam as mesmas atribuições que constam na Constituição Federal e Estatuto da OAB. Segundo art. 75, III do Código de Processo Civil, os Municípios serão representados em juízo por seu prefeito ou procurador. Essa previsão legislativa deve ser interpretada com razoabilidade, sendo que o prefeito somente tem legitimidade para receber a citação diante da ausência de procuradoria instituída. Pois, ainda que o prefeito fosse advogado, não teria capacidade postulatória em razão de impedimento previsto no art. 28, I da Lei 8906/94. Leonardo José Carneiro da Cunha explica que é comum, em Municípios de pequeno porte, não haver o cargo de procurador, e, nestes casos, a representação judicial será feita através de procuração outorgada pelo Prefeito para um advogado particular 12 . Mas no caso de haver procuradoria instituída, a representação judicial é feita pelos procuradores, sendo que as citações, intimações e notificações serão feitas na pessoa do Procurador Municipal. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em juízo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2016. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016 ANEXO A Comissão Nacional da Advocacia Pública da OAB editou dez súmulas que tratam da independência técnica funcional, do respeito às prerrogativas profissionais, da inviolabilidade no exercício da profissão e do direito ao percebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos:
12.
Cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, 2010, p. 27.
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Súmula 1 -O exercício das funções da Advocacia Pública, na União, nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988.
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Súmula 2 - A independência técnica é prerrogativa inata à advocacia, seja ela pública ou privada. A tentativa de subordinação ou ingerência do Estado na liberdade funcional e independência no livre exercício da função do advogado público constitui violação aos preceitos Constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB.
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Súmula 3 - A Advocacia Pública somente se vincula, direta e exclusivamente, ao órgão jurídico que ela integra, sendo inconstitucional qualquer outro tipo de subordinação.
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Súmula 4 -As matérias afetas às atividades funcionais, estruturais e orgânicas da Advocacia Pública devem ser submetidas ao Conselho Superior do respectivo órgão, o qual deve resguardar a representatividade das carreiras e o poder normativo e deliberativo.
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Súmula 5 - Os Advogados Públicos são invioláveis no exercício da função. As remoções de ofício devem ser amparadas em requisitos objetivos e prévios, bem como garantir o devido processo legal, a ampla defesa e a motivação do ato.
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Súmula 6 - Os Advogados Públicos são invioláveis no exerdcio da função, não sendo passíveis de responsabilização por suas opiniões técnicas, ressalvada a hipótese de dolo ou fraude.
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Súmula 7-Os Advogados Públicos, no exercício de suas atribuições, não podem ser presos ou responsabilizados pelo descumprimento de decisões judiciais. A responsabilização dos gestores não pode ser confundida com a atividade de representação judicial e extrajudicial do Advogado Público.
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Súmula 8 - Os honorários constituem direito autônomo do advogado, seja ele público ou privado. A apropriação dos valores pagos a título de honorários sucumbenciais como se fosse verba pública pelos Entes Federados configura apropriação indevida.
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Súmula 9 - O controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário.
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Súmula 10 -Os Advogados Públicos têm os direitos e prerrogativas insertos no Estatuto da OAB.
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SEGUNDA PARTE
ATnnDADEDAADVOCAC~
PÚBLICA NA CONSULTORIA ADMINISTRATIVA
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CAPÍTULO 1
A FUNÇÃO PREVENTIVA DA ADVOCACIA PÚBLICA A atuação da Advocacia Pública não se restringe a esfera judicial, na medida em que na atual conjuntura é essencial haver um controle preventivo da legalidade administrativa. O chefe do Poder Executivo dificilmente terá todos os conhecimentos jurídicos necessários para implementar as atividades administrativas, é nesse momento que a assessoria jurídica terá condições de fornecer um respaldo jurídico para as concretizações dos fins estatais. E para concretizar suas finalidades, a Administração Pública, seja federal, estadual ou municipal, sempre depende de estudos jurídicos de órgão técnico, no caso, a Procuradoria Jurídica, para que analise se os atos estão adequados com a ordem jurídica vigente. Diversos atos devem ter a participação dos Procuradores Públicos, tais como análise dos contratos administrativos e seus aditivos, prestação de informações junto ao Tribunal de Contas, auxílio da realização de Ajustamento de Conduta junto ao Ministério Público, elaboração de leis de iniciativa do Poder Executivo, dentre outros. Além disso, diante de cobranças de implementação de políticas públicas, os Procuradores Públicos assumem especial importância no assessoramento, analisando a compatibilidade da política social ou econômica a ser implementada pe!o Poder Executivo. Na função preventiva, a principal atuação do Procurador Público será a realização de Pareceres Jurídicos, que visam orientar a atividade administrativa segundo o entendimento legal e constitucional sobre a matéria. Por isso, em geral, o Parecer Jurídico não é impeditivo para prática do ato, mas sim opinativo quanto à sua juridicidade. Em outras palavras, na elaboração do Parecer Jurídico, o Procurador Público possui o encargo de analisar a situação jurídica à vista do ordenamento, mas a decisão política sobre a prática deste ato caberá ao chefe do Poder Executivo ou seus delegados. É por tais razões que, neste caso, já se reconhece que inexiste um regime de hierarquia, uma vez que o Procurador Público analisará tão somente a legalidade dos atos, não possuindo a legitimidade de decidir sobre a sua prática. No âmbito federal, a Lei Complementar 73/93 dispõe que o parecer do Advogado-Geral da União será submetido à aprovação do Presidente da República, sendo que após sua aprovação e publicação o parecer, juntamente com o despacho presidencial, vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (art. 40).
Saliente-se que o parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência. E o art. 42 da LC 73/93 dispõe que os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam: também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.
CAPÍTULO 2
RESPONSABILIDADE DO PROCURADOR PÚBLICO A sua atividade é de tamanha importância que o Procurador poderá serresponsabilizado, junto com o gestor público, por elaborar parecer e orientá-lo de forma ilegal. O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que haverá a responsabilização solidária do Procurador Público caso o parecer ilegal tenha caráter vinculativo1 . A partir desta decisão é importante definir as três espécies de parecer: a) facultativo- o administrador público não se vincula ao parecer proferido, podendo decidir de forma contrária; b) obrigatório - o administrador deverá emitir ato conforme o parecer; caso não o faça desta forma, isto é, proferir ato de forma diversa, deverá submetê-lo a novo parecer; c) vinculante- o administrador somente poderá decidir nos termos da conclusão do parecer, como, por exemplo, ocorre no caso previsto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8666/93, ocasião em que os editais de licitação, contratos e acordos deverão ser·previamente aprovados pela Procuradoria jurídica. E o Tribunal de Contas da União possui entendimento de que o advogado da Administração Pública que emite parecer não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, salvo em caso de culpa grave ou erro grave e inescusável, ou dolo (TCU, Acórdão 671/2008). Desta forma, com base em tais posicionamentos, pode-se entender que o Procurador Público que emitir parecer ilegal estará sujeito à responsabilização solidária com o gestor público em caso deste ter caráter vinculativo, bem como em caso de pareceres facultativos, quando sua atuação estiver pautada em dolo, culpa ou erro grosseiro e inescusável.
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BRASIL. STF. MS 24631. Relator( a): Min. Joaquim Barbosa. Tribunal Pleno, julgado 09/08/2007.
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• CAPÍTULO 3 ',
A COBRANÇA DE ELABORAÇÃO DE PARECER JURÍDICO EM CONCURSOS PÚBLICOS Nos concursos para o cargo de Procurador Público é comum ser exigida a elaboração de um Parecer Jurídico. Em geral, uma das provas discursivas da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria Federal é composta de duas partes, sendo que uma con-sistirá na elaboração de um parecer sobre institutos jurídicos e a outra será comporta por questões discursivas. Também é possível verificar a exigência de elaboração de parecer jurídico sobre áreas determinadas nos concursos diversos, como Procurador Federal (2010), Procurador do Tribunal de Contas do Município do Rio de janeiro (2008j, Procurador do Estado da Paraíba (2008), Procurador do Estado de Mato Grosso (2003), Procurador do Estado do Ceará (2008), Procurador do Estado de Goiás (2001), Procurador do Estado do Rio Grande do Sul (2015), Procurador do Município de Curitiba (2007 e 2015) e de São José dos Pinhais (2011), dentre outros. As bancas dos concursos para a Advocacia Pública (federal, estadual e municipal), em geral, buscam avaliar o domínio do conteúdo diante da demons~ tração de um conhecimento jurídico aplicado, incluindo a adoção de uma boa técnica gramatical. Por isso, tão importante quanto o domínio do conteúdo é a for-ma de estruturação de um parecer, a fim de testar o conhecimento prático do candidato. Não existe uma regra mágica para elaboração de um bom parecer, mas é possível, através de técnicas já aceitas para correção, facilitar a vida profissio~ nal do Procurador Público, adequando ao objetivo de um parecer. Nestes casos, é interessante que o candidato à Advocacia Pública sempre tenha o hábito de trabalhar de forma simples e direta sobre tema proposto, fazendo sempre referência à legislação (Constituição Federal, Lei de Licitações etc.). Outro ponto que é bem analisado diz respeito à clareza, coerência e consistência dos argumentos lançados. Isso estabelece o encargo do Procurador Público opinar sobre determinada situação mediante a exposição de ideias bem elaboradas, decorrente do emprego consistente e ausente de contradições e dubiedades.
QUESTÃO DISSERTATIVA- PGE-MS 2015
03 ~O Secretário de Justiça e Segurança Pública do Estado enviou consulta urgente à Procuradoria Geral do Estado. A autoridade consulente reporta que 10 presos ligados a movimento social que defende a causa indígena no Estado miciaram greve de fome em protesto contra ações governamentais que, no entender deles, violam a Lei Fundamental e a visão de mundo por eles defendida. A autoridade consulente solicita orientação jurídica \acerca de como proceder considerando seus deveres constitucionais e os possíveis desdobramentos da continuidade da greve. Apresente os argumentos com os quais responderia a consulta, explicitando a orientação jurídica que formularia. Não é necessário estruturar a resposta como parecer. A questão deve ser respondida em no máximo 30 linhas com caligrafia legível. A clareza do argumento e o uso correto do vernáculo serão considerados na correção. O excesso de linhas e termos ilegíveis serão desconsiderados.
Dica de Resposta: Tendo em vista que a questão envolve o conflito entre direitos e garantias fundamentais e deveres estatais, exigia-se do candidato a identificação de tal conflito e os direitos envolvidos. E, consequentemente, deveria o candidato, através de Parecer jurídico, identificar a técnica jurídica apropriada, que segundo a banca do concurso, seria a técnica da ponderação e sua forma de aplicação. Ao fim, o candidato deveria sugerir que haja o respeito ao direito da liberdade de consciência até o momento em que os grevistas percam a consciência, promovendo-se a alimentação dos mesmos a partir de então (linha de entendimento seguida pela banca do concurso).
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CAPÍTULO 4
ESTRUTURA DO PARECER JURÍDICO Em linhas geraiS, o parecer será uma peça que conterá uma opinião jurídica fundamentada, isto é, pode ser identificado como a "opinião fundamentada sobre determinado assunto, emitida por especialísta" 2 • Por isso, seu objetivo será de judicializar os fatos, aproveitando o caso concreto para identificar qual é a natureza jurídica do problema apresentado. Tradicionalmente, os concursos e a prática jurídica exigem que o parecer seja composto de 06 partes: a) referência ou preâmbulo; b) assunto;
c) ementa; d) relatório/fatos; e) fundamentos; f) conclusão.
O preâmbulo será a identificação da peça administrativa no âmbito interno do órgão público, como o número do documento, nome do interessado, departamento solicitante etc. Trata-se da identificação do expediente interno que motivou a elaboração do parecer. A ementa, como a própria terminologia indica, é um resumo dos fatos analisados e da tese (entendimento) adotada neste parecer. A ideia seria de que a ementa forneça ao leitor o entendimento adotado naquele caso concreto, abordando uma breve apresentação do problema, acompaühada da solução encontrada pelo parecerísta.
No relatório, por sua vez, deverá haver a individualização do interessado mediante o resumo dos fatos a serem analisados. A transcrição do objeto deve apresentar as dúvidas levantadas, sinopse do pedido e as principais questões ocorridas no processo. Após o relatório, haverá o enfrentamento das questões, onde o parecerista elabora os argumentos que sustentarão a síntese do trabalho, com o fim de convencimento daquele que irá ler. O órgão consultivo da Advocacia-Geral da União orienta que o parecer é uma manifestação opinativa, que não irá, necessariamente,
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Novo Dícionário da Língua Portuguesa. 2ª- ed., Editora Nova Fronteira, p. 1.270
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vincular o gestor público 3 • isso significa que o parecerista não poderá ordenar a prática do ato, mas sim oferecer o caminho adequado. E, por fim, o dispositivo ou conclusão, é a parte em que o Procurador Público irá desenvolver a síntese do trabalho, sendo uma consequência lógica da funda~ mentação. O manual de boas práticas consultivas da AGU dispõe que "ao elaborar suas manifestações jurídicas, o Advogado Público deve redigir a conclusão de forma clara, apartada da fundamentação, com exposição especificada das orientações e recomendações, se possível_ com a utilização de tópico para cada encaminhamento proposto, a fim de permitir à autoridade pública consulente fácil compreensão e atendimento da orientação do Órgão Consultivo"4 . OBSERVAÇÃO I: A conclusão do parecer, em regra, é opinativa, não vinculando a decisão política do administrador público e seus delegados. Assim define a regra 07 do Manual de Boas Práticas da AGU: "O órgão consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontado tratar-se de juízo discricionário, se aplicável.
Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo signijÍcativo em aspecto técnico, deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto'~
SÍNTESE DA ESTRUTURA DE PARECER JURÍDICO
Preâmbulo
Ementa
Relatório Fundamentação Conclusão/ Dispositivo
Parecer n. xxxx Processo Adm nº' XXX Solicitante: xxxxx (identificar o ramo do direito objeto da consulta); (tema específico analisado) (dispositivo legal abordado na fundamentação); (Im)possibilidade; (Conclusões do parecerista). Fatos analisados. Argument~lÇãO
jurídica.
Diante do exposto, entendo ser poss:ivel xxxx. É o parecer, ora submetido à<Jouta apreciação superior Local, data Assinatura Cargo ocupado
3. 4.
Brasil. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Manual de Boas Práticas Consultivas. Brasília: CGU/ AGU, 2011, p. 37. BrasiL Advocacia*Geral da União. Consultoria-Geral da União. Manual de Boas Práticas Consultivas. BrasOia: CGU/AGU, 2011, p. 07.
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MODELO DE PARECER JURÍDICO Parecer nº: xxxxx Processo nº: xxxx Solicitante: xxxx Direito Administrativo. Carga horária das assistentes sociais. Lei federal 8662/93. Estatuto dos Servidores Municipais. Autonomia Municipal. I - RELATÓRIO Trata~se de procedimento encaminhado a esta procuradoria a requerimento da secretaria xxx, a fim de consultar a respeito de carga horária de assistente social definida pela lei federal8.662/93 e, se tal legislação vincula servidores municipais.
Analisados os termos da consulta, cabem as seguintes considerações, que se resumem em atividade intelectiva de interpretação, com base na consulta for~ mulada, não vinculando a decisão administrativa a ser tomada pela autoridade competente: 11 - FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o art. 22, inciso XVI da Constituição Federal de 1988, "compete privativamente à União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e conduções para o exercício de profissões". Com base nesta normativa constitu~ cional, a União Federal editou a Lei 8.662/93, que foi alterada pela Lei 12.317/10, que estabeleceu normas gerais e específicas sobre a profissão de assistente social, dentre estas últimas o limite de carga horária de 30 horas semanais. Ocorre que para efeitos da aplicação de dita legislação é necessário estabe~ lecer uma diferença entre o regime de direito privado e de direito público, que se mostra fundamental para o deslinde do feito. De um lado existe o regime de direito privado, em que todo o trabalho estará submetido à legislação federal, por exemplo, a CLT. De outro lado existe o regime jurídico de direito público, também denominado de regime administrativo. Nestes termos, os servidores públicos estatutários deverão estar vinculados ao regime jurídico público do ente federa~ tivo a qual pertence, assim entende Marçal Justen Filho: "Os servidores públicos estatutários ou com cargo público são aqueles cuja relação jurídica com o Estado é subordinada a regime jurídico de direito público, caracterizado pela ausência de con~ sensualidade para sua instauração tal como a determinação de direitos e deveres". 5
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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 591.
O Município, por sua vez, é um ente federativo detentor de autonomia federativa, através da qual lhe é permitido legislar sobre matéria de interesse local (art. 30, I da CF/88), incluindo a questão dos seus servidores. Pois, a competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que pertence o respectivo serviço, isto é, cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal. ;.!\ssím, atendidos os princípios constitucionais e as normas gerais sobre aprofíssd.o, os Municípios instituirão seus regimes jurídicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39 e 169). A competência do Município para organizar seu funcionalismo é consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores (normas específicas), tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. Como consequência, alguma vantagem ou encargo dirigido ao funcionalismo municipal através de lei federal implicará em uma hierarquizaçãO do Município à União, ofendendo o sistema federativo. A relação entre o servidor e a administração se pauta na obediência aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, eficiência, e impessoalidade (esculpidos no art. 37 CF), bem como às normas específicas definidas no estatuto dos servidores. III- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Frente à fundamentação acima realizada, uma vez reconhecida a autonomia legislativa municipal prevista pela Constituição Federal de 1988, entende-se que o Município não está vinculado a obedecer ao regime de trabalho (carga horária) de 30 horas semanais, tendo em vista que os servidores concursados estão regidos pelo estatuto público, sendo norma especial aplicado ao caso em tela. É o parecer, ora submetido à douta apreciação superior
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local). (dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] QUESTÕES DE CONCURSO ~
(PGM Boa Vista- 2010- CESPE) No tocante à advocacia pública consultiva, o advogado poderá ser responsabilizado nos casos de culpa grave, erro inescusável, dolo e quando o parecer for vinculante.
Resposta: Certo, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (MS 24631).
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(PGM-RJJ O projeto de lei orçamentária anual do Município X foi rejeitado pela Câmara de Vereadores. O Prefeito do Município indaga à sua Procuradoria se, diante desse fato, poderia lançar mão do orçamento referente ao exercício anterior, para possibilitar a utilização de recursos que não tenham despesas correspondentes. Como Procurador (a) do Município em questão, qual a orientação que você daria ao Prefeito?
Resposta: A de rejeíção do projeto de lei orçamentária possui solução na Constituição Federal (art. 166, § 8º), que assim dispõe: "Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com préVia e especifica autorização legislativa".
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(PGE-BA 2014) Com o objetivo de aperfeiçoar a atividade administrativa, o secretário de Administração do estado da Bahia decidiu promover a capacitação de vinte servidores públicos em legislação de pessoal, por meio da participação no IV Seminário Internacional de Recursos Humanos, maior evento da área no Brasil, que contará com palestrantes de renome internacional e. será realizado no período de 10 a 15 de julho de 2014 em Salvador-BA. A prestação dos serviços será feita mediante a contratação direta da empresa responsável pela organização do seminário, a RH Treinamentos, que presta, há vinte anos, serviços para diversos órgãos públicos nos âmbitos estadual e federal. O valor da contratação é de R$ 20.000,00, referentes ao valor das inscrições. Feita a seleção dos servidores interessados e reunida a documentação necessária, o secretário determinou a instauração do devido processo administrativo e o seu envio à procuradoria administrativa da PGE/BA para o exame jurídico da possibilidade da contratação direta, nos termos do art 38, parágrafo único, da Lei n.2 8.666/1993.
Em face dessa situação hipotética, elabore, na qualidade de procurador estadual responsável pela análise do referido processo administrativo, parecer sobre o caso. Dispense o relatório e aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: 1) possibilidade ou não de contratação direta, modalidade adequada ao caso e requisi,os legais; [valor: 14,00 pontos] 2) documentos/elementos/atos que devem instruir o processo administrativo quanto ao serviço; [valor: 10,00 pontos] 3) documentos/elementos/atos que devem instruir o processo administrativo relacionados à empresa; [valor: 6,00 pontos] 4) possibilidade ou não de realização de credenciamento;<{valor: 3,00 pontos] 5) obrigatoriedade ou não de instrumento de contrato; [valor: 3,00 pontos]
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6) necessidade ou não de publicação da ratificação da autoridade superior na imprensa oficial. [valor: 2,00 pontos]
Resposta: O candidato deveria elaborar um parecer, dispensando relatório, que constasse os seguintes pontos: Poderá ser rea!ízada a contratação direta com base no art. 25, 11, da Lei n!.! 8.666/1993. O serviço técnico deve ser identificado no rol do art. 13 desta Lei. Também deveria o candidato demonstra três requisitos: a) serviço técnico previsto no art. 13 da Lei 8.666/93; b) serviço de natureza singular (peculia· ridade serviço); c) profissional ou empresa de notória especialização (renome internacional). Com relação à empresa, faz-se necessário: a) documentos referentes à habilitação da empresa, em especial os relacionados à regularidade fiscal (art. 27 da Lei nº 8.666/1993); b) comprovação de que a empresa não está suspensa ou impedida de contratar com o estado da Bahia (art. 65, § 3º, VII, da Lei estadual nº 9.433/2005). Quanto ao serviço, faz-se necessário: a) justificativa da necessidade da contratação do serviço (art. 26 da Lei nº 8.666/93); b] justificativa do preço a ser cobrado (art. 26 da Lei nº 8.666/93). Não há possibilidade de credenciamento, pois não há a necessidade de contratação do maior número possível de empresas. Não haverá obrigatoriedade da utilização do contrato, uma vez que o valor da contratação não está compreendido dentro dos limites da tomada de preços e concorrência, podendo ser substituído por carta-contrato, nota de empenho ou ordem de execução de serViço, conforme permite o art. 62 da Lei nº 8.666/1993 6 : Para atendimento do princípio da publicidade, o art. 26 da Lei nº 8.666/1993 exige que a ratificação da situação de inexigibilidade seja publicada na imprensa oficial: Ao final, o candidato deveria concluir o parecer pela possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da empresa RH Treinamentos, para a prestação dos serviços técnicos no âmbito do IV Seminário Internacional de Recursos Humanos. 11>
(PGM·RJ) A fabricante de cervejas, Indústria de Bebidas Chopin Ltda., que goza de excelente conceito no mercado de bebidas alcoólicas, encomenda à multinacional instalada no Estado do Rio de janeiro, Adesivos Universal S. A., a confecção de 2 milhões de rótulos, indicativos das características da bebida que
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"O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço".
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produz, destinados à colocação nas garrafas da bebida vendida a seus consumidores. Em ato de fiscalização, a autoridade estadual, entendendo tratar-se de venda de mercadoria, visto que, flagrantemente, a Adesivos Universal entrega à indústria de bebidas os rótulos encomendados, autua a fornecedora por falta de recolhimento do ICMS devido. Segundo o Auditor-Fiscal, está perfeitamente configurada a ocorrência do fato gerador do imposto estadual. O contribuinte, não se conformando, impugna a exigência, alegando não se verificar, no caso específico, uma venda, em sentido próprio, mas, sim, a prestação de serviços, ainda que, para realização do negócio, a multinacional faça entrega, ao encomendante, do material impresso. Pede-se a emissão de parecer sobre a exigência feita pelo Estado, considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já assentada, sobre o assunto.
Dica para o concurseiro: Neste caso, o candidato teria que elaborar um parecer, atendendo aos requisitos formais e materiais da proposta da banca. Deveria abordar e diferenciar a hipótese de incidência do ICMS e do ISSQN, trazendo os principais elementos que compõe a incidência tributária dos dois impostos, em especial a famosa distinção entre a obrigação de "dar" e de "fazer". Enquanto o aspecto material do ICMS é a realização de uma operação relativa à circulação de mercadorias, no ISSQN haverá tão somente uma prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à LC 116/2003. E por fim, o candidato deveria ter o conhecimento sobre o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca dos critérios aplicados ao tema.
Proposta de resposta Parecer nº: xxxxx Processo nº: xxxx Solicitante: xxxx Direito Tributário. ICMS. ISSQN. Prestação Serviço. Confecção rótulo de cerveja. Sob encomenda. Insumo para industrialização. I -RELATÓRIO Trata-se de procedimento encaminhado a esta procuradoria com pedido de manifestação quanto a juridicidade da conduta do Auditor-Fiscal do Estado do Rio de janeiro que, em ato de fiscalização, considerou como fato gerador do ICMS a confecção de 2 milhões de rótulos pela empresa Adesivos Universal S.A., indicativos das características da cerveja produzida pela Indústria de Bebidas Chopin Ltda .. O contribuinte, inconformado, impugnou a exigência, alegando não se verificar, no caso específico, uma venda, em sentido próprio, mas, sim, a prestação de
serviços, ainda que, para realização do negócio, a empresa Adesivos Universal S.A. faça entrega, ao encomendante, do material impresso. Analisados os termos da consulta, cabem as seguintes considerações, que se resumem em atividade intelectiva de interpretação, com base na consulta for~ mulada, não vinculando a decisão administrativa a ser tomada pela autoridade competente. 11 - FUNDAMENTAÇÃO
Enquanto o aspecto material do ICMS é a realização de uma operação relativa à circulação de mercadorias, no ISSQN haverá tão somente uma ptestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à LC 116/2003. No caso em tela, uma fabricante de cervejas, Indústria de Bebidas Chopin Ltda., encomendou à multinacional Adesivos Universal S. A., a confecção de 2 mHhões de rótulos, indicativos das características da bebida que produz, destinados à colocação nas garrafas da bebida vendida a seus consumidores. A Lei Complementar n. 116/2003 define como hipótese de incidência deste tributo "a prestação de serviços constantes da lista anexa", ou seja, esta Lei Complementar traz um rol dos serviços sobre os quais incide ISSQN, excluindo os serviços de competência dos Estados como transporte interestadual, intermunicipal e serviços de comunicação.
Nesse sentido, cabe ao Município arrecadar o imposto sobre serviços não compreendidos na competência da União e dos Estados, desde que estes estejam expressamente previstos na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 7• Esta situação diferencia da hipótese de incidência do ICMS, sendo que o critério utilizado neste caso foi a diferenciação da obrigação de "fazer" e de "dar", sendo que, enquanto "a prestação, na obrigação de dar, consiste na entrega de um objeto, sem que se tenha de fazê-lo previamente, e, na de fazer, na realização de um ato ou confecção de uma coisa, para depois entregá-la ao credor" 8 • Alguns casos, a prestação do serviço pode gerar um aparente conflito entre o ISSQN e o ICMS. Enquanto o aspecto material do ICMS ora em estudo é a rea~ Iização de uma operação relativa à circulação de mercadorias, no ISSQN haverá tão somente uma prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à LC 116/2003. No caso de uma empresa atuar mediante uma prévia contratação para produzir algo a partir de características impostas pelo autor da encomenda será uma prestação de serviço e não circulação de mercadoria. Esse critério foi utilizado peJo Superior Tribunal de justiça para definição do teor da Súmula nº 156: "A prestação
7. 8.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2 vol. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100.
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49 de servíço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS". Neste caso, para haver a incidência de ISSQN é preciso que o serviço personalizado seja preponderante na operação de industrialização 9 •
Nesta linha de raciocínio bastava identificar a operação de "serviço sob encomenda" na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 para atestar a incidência de ISSQN". O posicionamento do Supremo Tribunal Federal é de que somente haverá a incidência do ICMS no caso da obrigação de dar ser manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer. Em precedentes desta Corte, há indicação da necessidade da verificação dos seguintes elementos para identificar a incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda: (i) verificar se a venda irá se operar a quem irá promover nova circulação deste bem recém-industrializado e (ii) caso o adquirente seja consumidor final. avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. Haverá somente a incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar11 • Assim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4389 12 , reafirmou o entendimento que a fabricação de rótulos e embalagens não está sujeita ao ISS, mas sim ao ICMS,
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9.
STJ. REsp 725.246/PE. li!. Turma Relator ministro Teori Albino Zavascki, DI de 14/11/05, p. 215
10.
Cf. GOUVEA, Marcus de Freitas; LUSTOZA, Helton Kramer; CASTRO, Eduardo de. Tributos em Espécie. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 655
11.
Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. 1. Em precedente da Corte conSubstanciado na AO! nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS "sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria". 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediarl~ a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. S. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem. 6. Agravo regimental não provido. (AI 803296 AgR, Relator( a): Min DIAS TOFFOLI, Primeira Jurma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 06-06-2013 PU~LIC 07-06-2013)
12.
Último andameniO até fechamento desta obra: 19/09/2014- Conclusos ao(à) Relator( a).
quando destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria 13 . O critério utilizado pela Suprema Corte brasileira é a respeito da destinação da "~ operação encomendada, sendo que no caso do produto ser utilizado como insumo ou comercializado, haverá incidência do ICMS e IPI e não do IS'SQN 14• Este entendimento também é seguido pelo Superior Tribunal de Justiça na medida em que definiu que incidirá ISSQN sobre a industrializaç.ão sob encomenda de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa, pois, ficou demonstrado que o produto não seria utilizado como insumo ou mercadoria 15 • 111 - CONSIDERAÇÕES FINAIS Neste caso, o Auditor-Fiscal estadual está correto ao interpretar que esta situação está sujeita à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que existe circulação de mercadorias. Na presente situação a atividade está inserida em processo industrial cujo produto resultante se destina a posterior etapa de produção. É o parecer, ora submetido à douta apreciação superior
(Local], (dia] de [mês] de [ano]. (Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA BRASIL. Advocacia-Geral dà União. Consultoria-Geral da União. Manual de Boas Práticas Consultivas. Brasília: CGU f AGU, 2014 (http:/ jwww.agu.gov.br jpagejcontentjdetailj id_conteudo /153380). GUIMARÃES, Di ego Fernandes; SILVA NETO, René da Fonseca. Manual do Parecer Jurídico. Salvador: Juspodivm, 2012.
13.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E§ 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERV!ÇOSANEXA. FIXAÇÃO DAINCID~NCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. li.<, capute § 2 9 , da Lei Complementar 116/2003 eosubitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou çl.e circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS." (ADI 4389 MC/DF- Distrito Federal- Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade; Rei. Min. Joaquim Barbosa; Julgamento: 13/04/2011; Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
14.
STF. ADI 4389 MC, Relator( a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011
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STJ. AResp.103409/RS. Rei. Humberto Martins. Segunda Turma. Publ. DJE 18/06/2012.
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TERCEIRA PARTE
ADVOCACIA PÚBLICA E PETIÇÃO INICIAL
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CAPÍTULO 1
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA
PETIÇÃO INICIAL EM CONCURSOS PÚBLICOS
Acerca de petição inicial, foi cobrado no concurso para Procurador Federal (CESPE- 2013), onde foi consic!erada como CORRETA a seguinte assertiva: "sobrevindo acidente do trabalho, nos casos em que seja identificada negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho relacionadas à proteção individual e coletiva, a previdência social proporá ação regressiva contra os responsáveís':
Trata-se da ação regressiva acidentária, um mecanismo processual utilizado pela Previdência Social para o ressarcimento de benefícios sociais acidentários pagos em decorrência de culpa das empresas quanto ao cumprimento das normas de segurança e saúde do trabalho. A base legal para esta ação é o art. 120 da Lei 8213/91. a qual disciplina que "nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a· proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regre,ssiva contra os responsáveis". A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atestou a possibilidade da utilização desta ação regressiva: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO DE PROVAS. NECESSIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 178, § 6!!, Il, DO CÓDIGO CIVIL/1916. FALTA DE PERTINÊNCIA ENTRE O DISPOSITIVO LEGAL E A MATÉRIA OBJETO DO RECURSO. SÚMULA Nº 284/STF. ACIDENTE DO TRABALHO. NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA COMPROVADA. AÇÃO REGRESSIVA POSSIBILIDADE. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. COMPROVAÇÃO DA CULPA SÚMULA 07 /STJ. I- A verificação da necessidade da produção de novas provas, o que impediria o juiz de proferir o julgamento antecipado da lide, é, in casu, inviável diante da necessidade de reexame do conjunto fáti· co-probatório (Súmula 07 /STJ).II- É inadmissível o recurso especial, interposto pela alfnea "a" do permissivo constitucional, quando o dispositivo legal tido por violado não guarda pertinênCia com a matéria tratada no recurso. Precedentes. lll- Nos termos do art. 120 da Lei n!! 8.213/91, no caso de acidente de trabalho em que restou comprovada a negligência da empresa quanto à adoção das normas de segurança do trabalho, cabível ação regressiva pela Previdência Social. Precedentes. IV- Tendo o e. Tribunal a quo, com base no acervo probatório produzido nos autos, afirmado expressamente que a culpa pela ocorrência do sinistro seria da empresa, a análise da quaestio esbarra no óbice ~!!Súmula 07 /STJ. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (REsp. n ...614847 JR5. Rei.: Min. Félix Fischer. Julgado em: 18/09/2007. Publicado:
DI 22.10.2007 p. 344. Sa Turma).
Desta forma, o pedido a ser formulado nesta ação será a condenação do réu ao ressarcimento de todos os valores despendidos pela Previdência Social para o pagamento de benefícios ao segurado acidentado. Inclusive, através da Resolução n. 1291/07, o Conselho Nacional de Previdência Social recomendou que a Procuradoria Federal adotasse as· medidas competentes para ampliar as proposituras de ações regressivas contra os empregadores considerados responsáveis por acidentes do trabalho, a fim de tornar efetivo o ressarcimento dos gastos do INSS. SISTEMÁTICA DE PAGAMENTO DE CUSTAS, DESPESAS E DEPÓSITOS JUDICIAIS
O art. 82 do CPC dispõe que, salvo se concedida a justiça gratuita, é dever das partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no pr0cesso, antecipando-lhes o pagamento. Para isso é necessário compreender que existem três espécies de despesas processuais:
a) custas processuais - valor pago em decorrência da prestação jurisdicional; b) emolumentos - se destinam a remunerar os serviços praticados pelos serventuários ou cartórios não oficializados; c) despesas em sentido estrito - remuneração de terceiras pessoas acionadas pelo aparelho judicial. O art. 91 do CPC disciplina que a Fazenda Pública somente efetuará o pagamento das custas e emolumentos ao final do processo, caso seja vencida na demanda judicial. CPC 1973
CPC2015
Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.
Art. 91. As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido. § 12 As perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova. § 2º Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público.
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Nos processos que tramitam perante a Justiça Federal, são isentos de pa~ gamento de custas a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações (art. 4°, inciso I, da Lei 9289/96). Quanto às despesas em sentido estrito, a Fazenda Pública não estará dispensad;a do seu pagamento, como por exemplo, os honorários do perito (súmula 232 do STJ) e transporte dos oficiais de justiça ou peritos judiciais (REsp 1267201/ PR), inclusive no âmbito da Execução Fiscal processada perante a Justiça Estadual (súmula 190 do STJ). Cabe salientar que, embora os Conselhos de Fiscalização Profissional osten~ tem natureza jurídica de entidades autárquicas, não estão isentos do recolhimento de custas e do porte de remessa e retorno1 • Para o ajuizamento de Ação Rescisória é necessário fazer o depósito de 5% do valor da causa a título de multa, sendo dispensada desta exigência a Administração Pública direta e suas respectivas autarquias e fundações públicas (súmula 175 do STJ). E por fim, no âmbito da Execução Fiscal, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos, bem como estará dispensada de prévio preparo dos atos judiciais que solicitar (art. 39 da Lei 6830/80), mesmo quando a demanda tem curso na Justiça EstaduaJ2. Contudo, quando a Execução Fiscal é extinta, tendo sua conduta ligada à causalidade, deverá ressarcir o valor das despesas feitas pela parte contrária (art. 39, parágrafo único, da Lei 6830/80). Em síntese, poder-se-ia apontar as seguintes peculiaridades sobre o pagamento de custas pela Fazenda Pública: Carta citatória está inclusa no conceito de custas processuais, de cujo pagamento a Fazenda Pública está isenta (Resp. 253.136/SC) Na execução fiscal, processada perante a justiça estadual, cumpre a Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça (Resp. 599.970/SC) • A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito (Súmula 232 ST)) A citação postal constitui-se ato cujo valor esta abrangido nas custas processuais, não se exigindo depósito prévio pela Fazenda Pública (REsp. 443.678/RS) • Quanto às custas efetivamente estatais, goza a Fazenda Pública Federal de isenção, ainda que a execução fiscal tenha sido promovida perante a Justiça Estadual, devendo, apenas quando vencida, ressarcir as despesas que tiverem sido antecipadas pelo particular (EDcl no REsp 1222701/SC)
1.
BRASIL. STJ. REsp 1.338.247-RS. Rei. Min. Herman~Benjamin, julgado em 10/10/2012.
2.
BRASIL. STJ. Resp 1198959/RS. Rei. Mauro Campbell Marques. Julgado 01/12/2011.
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DISPENSA NA APRESENTAÇÃO DE PROCURAÇÃO
Um dos elementos dos pressupostos processuais se refere à legitimidade de estar em juízo, condição que depende da capacidade postulatória, ou seja, é a presença de um advogado regularmente inscritos nos quadros da OAB, ressalvadas as causas de até vinte salários mínimos que tenham curso nos Juizados Especiais Cíveis (art. 9" da Lei 9099/95). Assim, a representação do Estado pela Advocacia Pública é conferida por lei, ou .-;eja, há um vínculo legal mantido entre a Administração Pública e o Procurador Público, o que dispensa a apresentação de procuração 3• Esse entendimento pode ser aplicado para Procuradores Públicos da União, Estado, DF e Municípios. Até mesmo autarquias e fundações, pois assim dispõe o art. 9° da Lei 9469/97: "a representação judicial das autarquias e fundações públicas por seus procuradores ou advogados ocupantes de cargos efetivos dos respectivos quadros, indepemfe da apresentação do instrumento de mandato". ESTRUTURA DA PETIÇÃO INICIAL
A petição inicial se constitui no instrumento adequado para que o autor possa invocar a atividade jurisdicional com o fim de satisfazer um direito. É através da petição inicial que se estabelece o início do processo se delimita sua pretensão, sendo que o magistrado estará limitado a analisar a questão nos termos requeridos. Uma situação que parece óbvia, mas que pode se tornar tormentosa na hora da prova se trata da legitimidade da parte. Em um caso específico, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Câmara Municipal não tem legitimidade para propor ação com objetivo de questionar suposta retenção irregular de valores do Fundo de Participação dos Municípios 4 • Esse entendimento está firmado no sentido de que a Câmara Municipal não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, a qual lhe autoriza tão somente atuar em juízo para defender os seus interesses estritamente institucionais. Após o saneamento do processo não é mais possível alterar o pedido e causa de pedir, sendo somente permitida sua alteração antes da citação ou depois desta até o saneamento, desde que haja concordância do réu (art. 329 do NCPC).
Citação
3. 4.
Saneamento
BRASIL. STJ. AgRg no Ag 1366511/PR, Rei. Mauro CampbelL julgado 13/09/2011. STJ. REsp 1.429.322-AL, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/2/2014
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Por outro lado, é possível a redução do pedido realizado na inicial, existindo vários meios disso acontecer. Cada um possui uma consequência que lhe é peculiar. Essa diminuição do pedido pode ocorrer através de desistência parcial (art. 90 do CPC]. renúncia parcial (art. 487,111, 'c' do CPC) e transação (art. 487,111, 'b' do CPC).
O perigo que existe sobre a petição inicial é o seu indeferimento liminar, que poderá ocorrer nas hipóteses do art. 330 CPC, sendo que esta decisão será terminativa, sujeita ao recurso de Apelação (art. 331 do CPC).
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Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua de-
Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar~se.
cisão.
§ 1 ºSe não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
Parágrafo único. Não sendo reformada a de~ cisão, os autos serão imediatamente encami· nhados ao tribunal competente.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribu~ nal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, ob~ servado o disposto no art 334. § 3 2 Não interposta a apelação, o réu será inti~ mado do trânsito em julgado da sentença.
Em regra, o ir,deferimento ocorrerá sem o julgamento do mérito, mas pode ser que haja sua análise, como por exemplo, quando se declara a prescrição ou decadência e na hipótese do art. 332 do CPC. Nestes casos, o indeferimento com exame de mérito é denominado por alguns de "improcedência prima facie", pois se trata de decisão que formará coisa julgada material.
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Art. 28S~A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já hou~ ver sido proferida sentença de total improce~ dência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, re· produzindo·se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 1 º Se o autor ~pelar, é facultado ao juiz de· cidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao re· curso. (Incluído pela Lei n 2 11.Z77, de 2006)
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da d~ tação do réu, julgará liminarmente improce~ dente o pedido que contrariar: I- enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; li - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça em julgamento de recursos repetitivos; IIl - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de as· sunção de competência; IV- enunciado de súmula de tribunal de justi·
ça sobre direito local.
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CPC 2015 § 1ºO juiz também poderá julgar Jiminarmen-
te improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2º Não interposta a apelação, o réu será in timado do trânsito em julgado da sentenç<>, nos termos do art. 241. § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze} dias.
Note-se que o procedimento do instituto foi mantido, mas acrescentou as situações em que o juiz poderá julgar improcedente o pedido "prima facie", englobando a possibilidade da ocorrência de decadência ou de prescrição. ll/ÃO ESQUECER:
CPC -Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunid~de de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
É importante frisar que qualquer questão referente à "circunstância de os fatos alegadamente constitutivos do direito não serem provados constituí questão de mérito, não acarretando a inépda da inidal" 5 •
Diante de algum vício insanável, o juiz sequer irá determinar a citação do réu, podendo extinguir o processo de plano. Assim, todas as hipóteses previstas no art. 330 do Código de Processo Civil levam a extinção do processo sem resolução do mérito. Por outro lado, caso o vício seja sanável, o juiz, obrigatoriamente, abrirá prazo para que o autor possa corrigi-lo. Para evitar as principais causas de indeferimento de plano, o que seria desastroso em provas de concursos públicos, sugere-se um breve ritual para que não haja equívoco a respeito dos requisitos na hora da elaboração da peça, o que sugere-se que aconteça da seguinte forma: Primeiro passo: deverá haver análise acerca do procedimento correto a ser aplicado para sua demanda. A adequada identificação vai refletir no procedimento
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BRASIL. STJ. Resp 166197/RO. Rel. Ari Pargendler. Julgado 3/2/2000.
59 correto, se o sumário, ordinário, cautelar ou especial (não esquecer os procedimentos das leis esparsas, como Mandado de Segurança, Ação Popular, etc.). Segundo passo: deve-se analisar cuidadosamente a presença das condições da ação (legitim idade das partes ou interesse processual- art. 337, XI CPC), além dos pressupost0s processuais (juízo competente, partes com capacidade postulatória e demanda regular). 1
Terceiro passo: nesta etapa exige-se a identificação do juízo competente (art. 319, I do CPC), ou seja, deve-se definir para quem será endereçada a ação, o que irá exigir do candidato a aplicação de um critério de determinação de competência. Sugere-se os seguintes passos 6 : 1. justiça estrangeira ou nacional? (art. 21 e 23 do CPCJ
2. justiça comum ou especializada?
3. justiça comum estadual ou federal? 4.
órgão superior ou inferior (competências originárias)?
5. foro competente (em razão do valor e territorial)? Competência da Justiça Estadual: "Excelentíssimo Juiz da Vara Estadual (Cível ou Fazenda Pública) da Comarca de (cidade) Competência da Justiça Federal: "Excelentíssimo Juiz da Vara Federal da Subseção de (cidade), Seção Judiciária do Estado (Estado)"
Quarto passo: deverá haver a inserção de informações pessoais a respeito das partes (art. 319, li do CPC), prevendo os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio ou residência. Segundo a Resolução 113/10 do Conselho Nacional de Justiça, é essencial constar o CPF ou CNPJ das partes (no concurso público, o candidato deverá ser fiel às informações fornecidas pela peça, não podendo inventar dados, sob pena de anulação da prova). Quinto passo: apontar os fatos e o direito que fundamentam a ação (art. 319, lli do CPC). Neste momento, o Procurador Público irá desenhar os contornos jurídicos da causa de pedir, construindo o nexo entre os fatos com suas consequências jurídicas (teoria da substanciação). Não esquecer que existem ações em que a juntada de certos documentos na inicial é indispensável, como, por exemplo, a matrícula de imóvel nas ações reivindicatórias de propriedade. Sexto passo: O fechamento da petição inicial deverá vir com o pedido. Em regra, o pedido será sempre certo e determinado (art. 319, V do CPC). Esta fase será uma das mais importantes, na medida em que definirá a espécie de providência que será concedida pelo Judiciário: declaratória, constitutiva, executivas
6.
Cf. DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Diréito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 266/267.
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lato sensu ou mandamentaL Em regra, a estrutura do pedido ocorrerá da seguinte forma: a) concessão de tutela provisória; b) citação do réu, sob pena de revelia; c) indicação das provas que pretende produzir; d) procedência da ação, para o efeito de ...; e) condenação do réu em custas e honorários advocatícios. Sétimo passo: haverá a definição do valor da causa (art. 319, V do CPC), conforme proveito econômico visado pela de:nanda judicial. OBSERVAÇÃO 1: É necessário o Advogado Público mencionar seu cargo na petição,
com o fim de dispensar a juntada de procuração.
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MODELO DE INICIAL DE AÇÃO DECLARATÓRIA (ILEGALiDADE DE GREVE) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE ..
(Fazenda Pública}, por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 741 do CPC e demais disposições aplicáveis, ajuizar a presente DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE GREVE
com pedido de Tutela Provisória em face do Sindicado dos Servidores Públicos ..... , entidade de classe representativa, com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor. I- COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Inicialmente, cumpre recordar, na esteira do que assentado pelo Supremo Tribunal I'ederal no julgamento da medida cautelar na ADl 3395/DF, que a competência para apreciar causas entre o Poder Público e servidores estatutários pertence à Justiça Comum, eis que as. relações jurídico-administrativas não se incluem no âmbito material de validade do art. 114, inc. I da CF. Tal razão decorre do fato de que a Constituição Federal não permitiu conferir-se à expressão "relação de trabalho", constante do art. 114, inc. I, o alcance capaz de abranger o liame estatutário que vincula o Poder Público e seus servidores. Daí ter-se afirmado reiteradamente a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar litígios entre ambos, inclusive àqueles relativos ao exercício do direto de. greve. Observe-se, ademais, que no julgamento do referido precedente, o e. Ministro Gilmar Mendes reafirmou em seu voto que, assim como decidido no Mandado de Injunção 708, a competência para apreciar os litígios que envolvam o direito de greve dos servidores públicos no âmbito estadual e municipal caberia ao Tribunal de Justiça local, diante da aplicação analógica do disposto no art. 6º, da Lei 7701/88: (...) Para o casó ,da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se Qcontrovérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de justiça (também, por aplicação analógica, do art. 6°, da Lei 7701/88). Ou seja, nesse último caso, as greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme -~e trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. Seguindo essa orientação, o Tribunal de Justiça
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de Sergipe vem apreciando matérias relativas ao direito de greve de servidores públicos estatutários, conforme se depreende dos seguintes arestos: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA PELO MUNICÍPIO DE ARACAJU PARA DECLARAR ILEGAL A GREVE DOS MÉDICOS E RETORNO DOS MESMOS ÀS SUAS ATIVIDADES FUNCIONAIS. SERVIÇOS ESSENCIAIS. SAÚDE. RISCO DE LESÃO QUE !NVIABILIZA O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO MANUTENÇÃO DO DECISUM. A decisão judicial que declarou liminarmente ilegal a greve deflagrada na área de saúde e o retorno dos médicos do Município de Aracaju às suas atividades funcionais deve ser mantida por se tratar de serviço essenciaL Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJSE ~ AGR 2009105513 ~Tribunal Pleno~ Rel. Desa. Suzana Maria Carvalho Oliveira- Julgado 13/05/2009}
Logo, verifica-se, na espécie, qu~ o processamento e julgamento do presente dissídio relativo ao exercício do direito de greve dos servidores públicos estatutários, segundo expressamente observado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção 708, compete a este Egrégio Tribunal de Justiça. 11- FATOS
No dia xxxxx, o Sindicato conclamou os servidores públicos estatutários para a paralisação dos serviços públicos deste Município, inclusive os essenciais, com concentração de pessoas na frente da sede do governo, em ato explícito de greve, conforme panfletos em anexo, sendo que tal greve continuou na data de hoje (xxfxxfxxxx).
Ocorre que, tanto a assembleia para votação da greve, quanto a votação para a continuidade da paralisação, foram realizadas em local aberto, onde não havia nenhum tipo de controle de quem estava votando, quiçá controle exato dos votos. Conforme se observa pelos panfletos anexados, a votação para instituir a greve foi realizada no dia xxxx na praça xxx. Fato idêntico ocorreu com a assembleia que decidiu pela prorrogação da greve. Ill- ILEGALIDADE DA GREVE
Diversas foram as irregularidades ocorridas nestas assembleias, das quais destacam-se as seguintes: a) votação em local aberto, sem controle dos votantes; b) ausência de qualquer ata da votação com o número dos servidores à favor da gr~ve.
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Além disso, existem várias irregularidades que tornam o movimento paredista ilegal, não havendo a preservação de serviços essenciais à população, como a educação e a saúde, conforme dispõe o art. 9º da Lei 7783/89, vejamos: ':4.rt. 9 2 - Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atívidadés da empresa quando da cessação do movimento".
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Na medida em que o Sindicato convocou todos os servidores para participar da greve, sem um prévio planeíamento para não haver solução de continuidade das atividades tidas como essenciais (saúde, educação, etc.), não resta qualquer dúvida de que houve inobservância do artigo supracitado. A paralisação, conlforme a presente, coloca ep-t risco toda a comunidade, pois há uma flagrante afronta ao princípio da continuidade do serviço público. Neste mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR GREVE DOS SERVIDORES DO INSS. APLICAÇÃO DA LEI Nº 7.783/89. NEGOCIAÇÃO PRÉVIA E DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS A SEREM ADOTADOS PARA A CONTINUAÇÃO DOS SERVfÇOS, DADA A SUA ESSENCIALIDADE. NECESSIDADE. PRECEDENTES. ST]- AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR: Ag%J na MC 15656 DF 2009/0111208·5.
É o mesmo entendimento da jurisprudência de nossos Tribunais, sendo que "o exercício do direito constitucional de greve tem como limitador o princípio da continuidade do serviço público, que veda a paralisação dos serviços essenciais" (TRF4- REMESSA EX OFFIC!O: REO 1762 PR 2004.70.08.001762-5).
Por fim, e talvez a mais grave das irregularidades, não se pode deixar de citar que o direito de greve não se estende a todos os servidores públicos, e tal posicio· namento já foi exarado até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: "Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pú· blíca e a segurança pública, a administração da justiça-- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária -- e a saúde púbHca não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela poifcia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art.142, § 3º, IV]. 4. No julgamento daADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituição do Brasil, na redação a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados. Pedido julgado procedente. (Rei 6568, Relator(a): Mín. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2009, incDJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-02 PP-00736)
Portanto, o direito de greve não se aplica aos servidores atuantes na área da saúde pública, pois é evidente que a paralisação do referido serviço acarreta pre· juízos irreparáveis à população. No caso em tela, entre os servidores grevistas há inúmeros servidores da área da saúde e da segurança pública, conforme relatado. IV- TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Como informado, a atual greve, de forma irregular, diga~se de passagem, e sem um planejamento para a não paralisação completa dos serviços públicos tidos como essenciais, além de ferir dispositivos -legais e Princípio da Continuidade do Serviço Público, coloca em risco a própria comunidade.
Está claro que a paralisação dos servidores de todas as áreas afeta pro~ fundamente os serviços públicos de uma maneira geral, principalmente aqueles essenciais para a população. Por isso, tendo em vista que a atual greve foi instituída de forma totalmente irregular e ilegal, bem como não houve escala de trabalho para garantir o funcionamento dos serviços essenciais, há o preenchimento d 1Js requisitos para concessão 1 da tutela provisória, nos termos do art. 300 do CPC. V- PEDIDO
Isto posto, requer: a] o deferimento da tutela provisória a fim de que o sindicato cesse imediatamente a greve em questão, com o imediato retorno dos servidores ao trabalho, sob pena de multa diária; ' b] a declaração de legalidade do desconto no vencimento dos servidores que não comparecerem ao posto de trabalho; c) a citação do Sindicato dos Servidores para contestar a ação, sob pena de revelia; d] a intimação do Ministério Público;
e} ao final, seja declarada a ilegalidade da greve, com a condenação do re~ querido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência; f) protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito tidos e especificados oportunamente se necessários.
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Dá-se à causa, o valor de R$ XXXX. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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MODELO DE INICIAL DE AÇÃO COMINATÓRIA Observação: Para Luiz Guilherme Marinoni, a ação cominatória pode ser entendida como aquela medida judicíal utilizada para impedir a continuação de uma situação ilícita7• Por esta razão, segundo Cássio Scapinella Bueno, em comentário ao art. 287 do CPC,: ·~função da cominação é a de assegurar o cumprimento do preceito, vale dizer tornar mais seguro o cumprimento da obrigação, quer em si mesma, quer por via de substituto processual- a pena" 8 . Assim, em muitas situações a Fazenda Pública poderá utilizar este expediente processual para obter um comportamento do administrado, quando lhe falte a autoexecutoriedade do ato administrativo. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 287 do CPC e demais c:Iisposições aplicáveis, ajuizar a presente AÇÃO COMINATÓRIA com pedido de Tutela Provisória
em face da ..... , com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor I- DOS FATOS
Trata-se de um processo administrativo onde ficou constatado que a atividade exercida pela empresa ré é irregular e está em desconformídade com a legislação ambiental e administrativa. A ré possui alvará que lhe possibilita somente o comércio de tambores (conforme autorização em alvará). No entanto, a ré vinha exercendo irregularmente neste local a manutenção, restauração e pinturas de tambores, conforme ficou constatado em inspeções feitas pela fiscalização estadual e municipal. A irregularidade da ré gerou uma série de transtornos, sendo que várias reclamações dos moradores contíguos ao imóvel onde funciona a empresa relataram o incômodo geradO tanto pela constante barulho quanto pelo odor proferido pelas atividades ali desenvolvidas.
7.
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (lndividul';!,l e-Coletiva). 3ª ed. São Paulo: RT. 2003, p. 51. ..
8.
MARCATO, Antônio Carlos e outros. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 887.
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Após inúmeras tentativas de solucionar o impasse, a empresa não ofereceu opção a não ser a autuação, realizada em xxjxxjxxxx, com aplicação da multa fixa de R$xxxxx. Após isso, o Departamento de Monitoramento e Biodiversidade, emitiu Relatório de Inspeção Ambiental, onde através de vistoria, ficou constatado que a reforma de tambores realizada pela ré desatende às normas ambientais. Constatadas todas essas irregularidades, que não foram poucas, a situação ficou insustentável e foi lavrado auto de interdição n2 xx, determinando o imediato fechamento da empresa. Entretanto, a empresa ré até o presente momento não obedeceu a essa determinação administrativa, insistindo em manter suas atividades. Por tais razões e diante da ausência de previsão legal municipal de autoexecutoriedade desta ação fiscalizatória, necessita-se de provimento judicial para a efetividade desta medida administrativa, utilizando-se dos fundamentos jurídicos abaixo desenvolvidos. 11 - DO PODER DE POLÍCIA - IRREGULARIDADES NO ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: "Poder de PolÍcia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado" 9 • O exercício do poder de polícia passa pelos atos preventivos, fiscalizadores e repressivos. Os preventivos, de que são exemplo as autorizações e licenças, para as quais a Administração tem a competência de conceder ou não. Repressivos, os atos que importem, por exemplo, a produção de multa, embargo, intervenção de atividade e apreensões. Por fim, os atos fiscalizadores, são aqueles que resultam em inspeções, vistorias e exames realizados pela Administração. Todos estes atos devem estar voltados para a satisfação do interesse público, sendo que sua utilização deve se dar de maneira eficiente e oportuna, situação que se busca concretizar com o presente expediente processual.
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O Município possui competência constitucional de exercer o poder de polícia dentro das atividades que lhe competem, conforme dispõe o art. 30 da Constituição Federal. Assim, reconhece-se que "o Alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercfcio de direito dependente de policiamento administrativo. O Alvará expressa o consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, requerida em termos" 10 • Pois, a atribuição reconhecida ao Município de concessão de alvará também lhe concede o encargo de fiscalizar o regular cumprimento dos pressupostos da autorização administrativa concedida ao particular.
9. 10.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal brasileiro. 16ª- ed. Malheiros .. p. 480. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª- ed. Malheiros. p. 489.
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67 Observe-se que no caso em tela a empresa ré, nem mesmo após notificações se dispôs a regularizar sua situação. Consta em anexo, que no referido alvará não constava a manutenção, restauração e pintura dos tambores, o que mostra de plano a irregularidade. A fiscalização está em sintonia com os poderes estabelecidos no art. 78 do Código Tributário Nacional, o qual define os contornos do Poder de Polícia: 'ftrt. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou líberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos".
A interdição do comércio, por força da inobservância de seus representantes legais, obrigou o Município a fazer uso do Poder de Polícia e promover a interdição do estabelecimento com a imediata cessão da atividade. Conforme estabelecido no procedimento padrão, o Município no uso de seu Poder de Polícia e para fazer cessar a ação perturbadora do bem estar dos moradores da redondeza da r. empresa e sancionar a irregularidade apresentada nas atividades desenvolvidas, promoveu a interdição do estabelecimento. 111 - DO INTERESSE PÚBLICO NA INTERDIÇÃO DO COMÉRCIO - OFENSA Ã LEGISLAÇÃO AMBIENTAL
Tendo em vista a presente e irrefutável perturbação da paz cotidiana na vizinhança, sendo não menos ou mais importante do que os demais danos causados ao meio ambiente, faz-se necessária a efetividade da medida administrativa para que seja cumprido o interesse público. Conforme explicitado em exposição fática, os danos transcendem o mero incômodo de um eventual ruído proveniente de compressores de pintura e soldas; trata-se de material de absoluta periculosidade sendo erroneamente despejado em nossa atmosfera e água, patrimônio comum, do qual temos o dever coletivo de zelo. Vejamos, acerca do assunto jurisprudência do Egrégio Tribunal de Arbitragem de São Paulo, que em analogia se enquadra na situação fática, vez que trata de perturbação do sossego, assim como da poluição: "Oficina mecânica. Zona residencial. Funcionamento proibido por lei municipal. Alvará inócuo. Perturbação do sossego, com excesso de barulho e poluição. Encerramento das atividades. Cominatória procedente. Multa diária para a hipótese de transgressão do preceito. Recurso não provido. (1"' TACSP- Ap. 415.813-8- 3ª C- Rei. Juiz Raphael Salvador- j. 05(07 /1989j."
A Lei Federal 9605/98 estabelece as sanções para condutas lesivas ao meio ambiente, onde fornece embasamento para a suspensão parcial ou total das atividades, da interdição temporária ou ainda da proibição de contratar com o Poder Público. As sancões aolicadas encontram resoaldo lee:al. onde constam as normas
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protetoras do bem-estar e sossego público, prevendo inclusive a possibilidade de interdição do estabelecimento com a cassação do alvará anteriormente concedido.
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Ao cerrar os olhos e virar a face para todas as amigáveis solicitações, não restou dúvida do descaso da ré para com os entes públicos, responsáveis pela manutenção do bem-estar e harmonia entre os cidadãos. IV- DO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Nota-se que mesmo após diversas notificações, a empresa ré não se manifestou acerca do assunto, ignorando o fato de estar sendo autuada. Materializando uma das máximas do Direito, "Dormientibus non succurrit jus" e de acordo com Legislação pertinente, assim como não reparando o que fora considerado irreg\}lar pelos fiscais. Observe~se que todas as sanções aplicadas permitiram com que a empresa ré exercesse seu direito de defesa. Todas as autuações foram acompanhadas de notificações na pessoa do proprietário, feitas diretamente pelos fiscais da pre~ feitura. Então não há que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
V - DA NECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL PARA DAR EFETIVIDADE À MEDIDA ADMINISTRATIVA
O auto de interdição feito pelo Município, conforme se demonstra, foi totalmente regular, tendo como motivos o desatendimento à legislação ambiental e desconformidade da atividade com os requisitos colocados na concessão do alvará de funcionamento. Ocorre que inexiste previsão expressa na lei municipal que possibilite ao Município autoexecutar a interdição do estabelecimento. O doutrinador José Maria Pinheiro Madeira sustenta que somente em três casos a autoexecutoriedade do ato de polícia pode ser realizada: quando a lei expressamente autorizar; quando a medida for urgente para a defesa do interesse público ou inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público11 • Neste mesmo sentido, Raquel Melo Urbano de Carvalho também acompanha este posicionamento, definindo que "somente há autoexecutoriedade possível em duas hipóteses especificas. Não seria lícito imaginar que, em regra o Estado pudesse usar força direta para executar atos administrativos. Ao contrário, a auto executoriedade é tributo que se reconhece a Administração somente diante de expressa
11.
Cf. MADEIRA. José Maria Pinheiro. Reconceituando o Poder de polícia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 59/60.
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autorização legislativa ou em situação emergenciais em que apenas se atingirá o interesse público com o exercício da força estatal direta" 12 • Esse também é o posicionamento da jurisprudência pátria: Apelação Clve\ AC 330714 PB 2003.82.00.005677-3 (TRFS) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE Autoexecutoriedade DO ATO ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. NÃO APRECIAÇÃO. SENTENÇA NULA. 1. A autoexecutoriedade dos atos administrativos somente
é possível, entre nós, segundo doutrina unfssona, quando a lei expressamente a autoriza ou quando a medida reclamada para a defesa do interesse público requerer urgência que não comporte a demora normal de um pronunciamento judicial. 2. Havendo-se formulado vários pedldos, cumulativamente, impõe-se o exame de todos eles para somente então se concluir que inexistia interesse de q.gir do autor da ação. 3. Hipótese em que esse exame revela que no universo de cinco pedidos, quatro deles não se revestiam dos atributos de executoriedade/ exigibílidade que autorizariam a autoexecutoriedade administrativa. 4. Sentença anulada. Apelo provido.
Dessa forma, prezando pelo atendimento aos preceitos fundamentais do Direito Constitucional e Administrativo, que criaram o regime jurídico de direito público atrelado ao princípio da legalidade, procura-se a via judicial para alcançar a efetividade da interdição do estabelecimento em tela, tendo em vista inexistir até o momento previsão legal municipal que garanta a autoexecutoriedade do ato administrativo em questao, comprova a presença do interesse de agir na propositura da presente ação. VI- DA TUTELA PROVISÓRIA
O art. 300 do Código de Processo Civil estabelece como pressupostos da tutela provisória de urgência o pedido de dano ou o risco ao resultado útil do processo. É irrefutável o direito-dever da Administração Pública em fazer valer as ordens emanadas das leis ambientais e urbanísticas. Se determinado comércio ou indústria apresentar irregularidade quanto ao seu alvará de funcionamento, bem como ofensa à legislação ambiental, é dever do ente municipal prom~ver a fiscaliz-ação e, se necessário, interditar este estabelecimento, sob pena de omissão inconstitucional.
Também deve-se ter em mente que todo ato administrativo possui a presunção de veracidade e legitimidade (STJ, ROMS 8628, MG; Sexta Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiario, julgado 18/08/1998; DJU 21/09/1998, pág. 00232), o que já demonstra a existêncía de um dos requisitos para a concessão da tutela antecipada. Diante dessa construção, resta mais do que evidente o perigo de dano e também a verossimilhança do direito (decorrente da própria lei). Pois estará submetendo não somente a Fazenda Pública (em fazer valer sua autoridade), mas todos os vizinhos ao referido Imóvel a graves consequências, uma vez que já existem
12.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 420.
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laudos ambientais em anexo que demonstram o perigo gerado na atividade desenvolvida no local, situação que, inclusive, desatende ao alvará de funcionamento ..De todo o exposto, mister frisar que a razão que sustenta a tutela provisória'· é assegurar o efeito prático da demanda, até seu final julgamento, afastando os riscos a que a Fazenda Pública e população da cidade estão se sujeitando face à impunidade da empresa ré. VII- DOS PEDIDOS:
Pelas razões expostas, requer: A. A concessão da tutela provisória de urgência, inaudita altera pars, a fim de que a empresa ré cumpra imediatamente o auto de interdição nº xxx, com a imediata paralisação de suas atividades, sob pena de aplicação de multa diária em valor suficiente que garanta a efetividade da medida (a ser estipulado por este juízo); B. Seja realizada a citação da ré, para que, em querendo, conteste a presente
no prazo legal, sob pena de revelia e confissão; C. Seja intimado o ilustre representante do Ministério Público, para atuar como fiscal da lei;
D. Seja julgada procedente a ação conforme fundamentação supra, para que a parte ré se abstenha de funcionar enquanto não promover sua regularização junto a Administração Pública municipal, sob pena de multa diária a ser estipulado por este juízo; E. Julgada procedente a ação, requer a condenação da ré em custas e honorários advocatícios; F.
Requer, por fim, em se tratando de matéria atinente à aplicação da lei, o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, 1). Do contrário, pugna pelo uso de todos os meios de prova em direito admitidos.
Dá-se o valor da causa: R$ xxxx Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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PETfÇÃO INICIAL DE AÇÃO RESCISÓRIA E Q!JERELA NULLITATIS
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Devido a diversas decisões do Superior Tribunal de justiça em relação a Ação Rescisória e a Ação chamada Querela Nullitatis, estes institutos passaram a ser cobrados com mais intensidade em diversos concursos públicos, como na prova dissertativa da PGE-PE. Segundo art. 502 do Código de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Assim, após esgotada a fase recursal, forma-se a coisa julgada, que encontra respaldo na Constituição Federal, art. 5°, inciso XXXVI e no Código de Processo Civil. Lembra Luis Guilheme Marinoni que poderá haver o ajuizamento de Ação Rescisória tanto em face de sentença de mérito, quanto em face de decisão interlocutória definitiva de mérito , posicionamento acatado pelo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. REQUISITOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. INCJDi::NCIA DA SÚMULA 83/STJ A decisão interlocutória só é passível de impugnação por meio de ação rescisória quando houver abordado questão de mérito da ação. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 203.279/MG, Rei. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, Ofe 08/11/2012)
Após a decisão sofrer os efeitos da coisa julgada material, somente haverá possibilidade de sofrer modificação em três situações: Erro material (a qualquer tempo); Ação Rescisória; Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência (querela nullitatis) Segundo Alexandre Freitas Câmara, a ação rescisória pode ser definida como a "demanda autônoma de impugnação de provimentos de mérito transitados em julgado, com eventual rejulgamento da matéria neles apreciada" . Trata-se de uma ação de natureza autônoma de impugnação de decisões que já possuam a qualidade de coisa julgada, por isso ela tem por objetivo rescindir decisão judicial, e se for o caso, eventualmente proceder a novo julgamento (desconstitutiva). Por isso, entende-se que esta ação visa rescindir a coisa julgada e não anulá-la, o que demonstra que somente nas hipóteses taxativamente expressas no art. 485 do Código de Processo Civil é que será permitido ingressar com esta medida processual. Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
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ll -proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V- violar literal disposição de lei: VI- se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em proces 1.o criminal ou seja provada na própria ação rescisória; Vll- depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignora\ra, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX- fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
Como pressupostas de ajuizamento desta ação, Fredie Didier Jr. enumera três: a) uma decisão de mérito; b) configuração de um dos fundamentos de rescindibilidade arrolados no art. 966 do CPC e c) respeito ao prazo decadencial de dois anos. Quanto ao prazo decadencial, apenas faz uma ressalva acerca do entendimento do Superior Tribunal de Justiça que definiu que este prazo não corre contra absolutamente incapazes, em respeito ao art. 208 do código Civil (STJ- REsp 1.165.735-MG, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/9/2011). Quando for ajuizada a Ação Rescisória com base no inciso V (violar literal disposição de lei), o entendimento jurisprudencial é de que seja evidente a ofensa literal na interpretação tomada no processo originário. Não cabe Ação Rescisória quando a decisão rescindenda estiver pautada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais (Súmula 343 STF). Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: A Turma negou provimento ao recurso por entender que a jurisprudência deste Superior Tribunal está pacificada no sentido de que, para prosperar a ação rescisória fundada no art. 485, V. do CPC, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar sob pena de tornar-se recurso ordinário com prazo de interposição de dois anos. (STJ -REsp 1.032.814-RS, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009)
Também é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 298: I -A conclusão acerca da ocorrência de violação literal de !ei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada. (ex~Súmula nº 298 - Res. 8/1989, DJ 14.04.198) li - O prequestionamento exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma, reputada como violada, tenha sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto do prequestionamento. (ex-OJ nº 72 da SBDJ-2- inserida em 20.09.00)
III- Para efeito de ação rescisória, considera-se prequestionada a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma. (ex-OJ nº 75 da SBDJ-2- inserida em 20.04.01)
Em regra, também se exige o depósito de 5% do valor da causa em que se pretende rescindir a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente (art. 968 CPC). Segundo a súmula 175 do STJ: "descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS". O Superior Tribunal de Justiça v~m conferindo tratamento uniforme a todas as pessoas jurídicas de direito público, entendendo que sua Súmula 175 aplica-se a qualquer autarquia e fundação pública, com base no art. 24-A da Lei nº 9.028/95. Apesar do Código de Processo Civil não trazer narinas de competência da Ação Rescisória, é possível encontrar na própria Carta Constitucional as seguintes previsões: Art 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo~lhe:
1 - processar e julgar, originariamente: j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
(. ..)
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I- processar e julgar, originariamente e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; (... )
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I -processar e julgar; originariamente: b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região:
Isso demonstra que, em regra, a competência para ajuizamento de Ação Rescisória será do Tribunal de segunda instância no qual teve análise do processo originário. Caso o mérito da decisão seja analisado por algum Tribunal Superior, será deste a competência originária. Em outras palavras, esta ação só poderá ser apreciada por Tribunais, não havendo possibilidade de ajuizamento em órgãos de primeira instância. Por exemplo, transitada em julgado uma sentença de primeira instância, a competência para Ação Rescisória do Tribunal que teria sido, em tese, o competente também para apreciar o Recurso de apelação. Além disso, prevalece na jurisprudência do Supremo tribunal Federal que a "competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório" (Súmula 515 STF). Isso significa que para efeitos de fixação de competência deve-se analisar s~ o tribunal julgou matéria qUe está sendo debatido na Ação Rescisória. A legitimidade de ajuizamento desta ação é definida pelo art. 967 do CPC: Art. 967. Têm legitimidade para propor a ação rescisória: I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a titulo universal ou singular; ll- o terceiro juridicamente interessado; III- o Ministério Público: a) se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção;
74 b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei; c) em outros casos em que se imponha sua atuação;
IV- aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção.
É possível ingressar com esta ação em face de alguns capítulos da sentença, o que não obriga, necessariamente, a citação de todos os envolvidos no processo originário, sendo suficiente a chamada dos interessados naquele determinado assunto. Lembra-se que existem algumas decisões que não podem ser objeto da Ação Rescisória: • Sentenças proferidas pelos Juizados Especiais; • Acórdãos proferidos em ADI, ADC e ADPF.
É importante identificar que a legislação processual enumera parte genericamente, garantindo a legitimidade para quaisquer dos sujeitos que participaram do processo originário, pouco importando se foi parte vencida ou vencedora. Para o cabimento desta ação, conforme acima comentado, deve existir urna sentença de mérito transitada em julgado até 02 anos (prazo decadencial} e um dos motivos previstos no artigo 485 do Código de Processo Civil.
Segundo a súmula 514 do STF "admite-se ação rescisória contra sentença transítada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotados todos os recursos", f?U seja, o que importa é a ocorrência do trânsito em julgado, não importando se foram utilizados todos os recursos disponíveis pela parte. E o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial" (Súmula 401 STJ). Em outras palavras, este Tribunal consolidou entendimento acerca da impossibilidade de formação de coisa julgada parcial, ou seja, frente a sua indivisibilidade, o prazo para o ajuizamento da ação rescisória somente terá início do trânsito_ em julgado da última decisão proferida, ainda que existam capítulos independentes na decisão. Não se pode desconsiderar que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário 666.589, por unanimidade, decidiu que o trânsito em julgado se mostra passível de ocorrer em momentos separados desde que a decisão apresente capítulos autônomos. Neste caso, havendo capítulos autônomos que comportem análises separadas na decisão é possível constar o trânsito em julgado em momentos distintos no mesmo processo. Desta forma, em obediência aos seus requisitos, a Ação Rescisória deve ser ajuizada no prazo de 2 (dois} anos do trânsito em julgado da decisão, não se aplicando este prazo em dobro para Fazenda Pública Observação que deve ser feito se refere ao art. 966, § 4º do Código de Processo Civil que dispõe que "os atos de disposição de díreitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei".
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"Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil". Isso retrata as situações em enquanto a Ação Rescisória visa combater os vícios extrínsecos da sentença (art. 485 do Código de Processo Civil), podem existir casos em que haja vícios que torna;m as decisões inexistentes, tais como aquelas que desatendam as condições da ação.
Neste caso, entende Tereza Arruda AI vim Wambier que "as sentenças proferielas em processos instaurados por meio de ação, sem que tenham sido satisfeitas uma ou mais condições da ação: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido, não podem ser consideradas nulas, mas inexistentes" 13 • Enquanto a nulidade se refere às situações em que a sentença poderá ser desconstituída por Ação Rescisória, a inexistência depende de uma declaração judicial de inexistência de coisa julgada. Esse é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. CITAÇÃO. CONFRONTANTE. AUTOR. RESCISÓRIA. DESCAB!MENTO. Se o móvel da ação rescisória é a falta de citação de confrontante (ora autor), em ação de usucapião, a hipótese é de ação anulatória (querela nullitatis) e não de pedido rescisório, porquanto falta a este último pressuposto lógico, vale dizer, sentença com trânsito em julgado em relação a ele. (STJ- REsp 62853 f GO- Relator( a) Ministro FERNANDO GONÇALVES- Órgão Julgador T4- QUARTA TURMA- Data do Julgamento 19/02/2004)
Mesmo entendimento prevalece no âmbito da Justiça do Trabalho, conforme prescreve a Súmula 403 do Tribunal Superior do Trabalho: Súmula 403 TST:
( ... } !I- Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é possível a sua desconstituição calcada no inciso 111 do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibi!idade que supõe solução jurisdicional para a lide. {ex-OJ nQ 111 da SBDI-2- DJ 29.04.2003)
Para Luiz Guilherme Marinoni a diferença se encontra na existência ou não de valoração judicial sobre o ato processual. Para este autor, "se a sentença vaiara expressamente o pedido da parte, julgando-a procedente ou improcedente fundada em um desses atos- vale dizer, se assentada em algum desses elementos, além de levar em consideração outros, cabe ação rescisória". Caso contrário, "se a sentença é meramente homologatória de reconhecimento jurídico do pedido, renúncia ao direito ou transação, e não cabe ação anulatória de ato processua/" 14• O que demonstra que caberá a rescisória somente no caso em que tais atos das partes sirvam somente de fundamento da decisão ou dependam da decisão judicial para sua validade. Ademais, a competência para apreciar e julgar a denominada anulatória ou declaratória de inexistência (querela nullitatis) pertence ao juízo de primeira
13.
WAMBlER, Tereza Arruda Alvim Nulidades do Processo e da Sentença. 4. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, págs. 310 e ss
14.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIElRO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 509
•
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instância, pois o que se postula não é a desconstituição da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de inexistência da relação processual (STf- EDel na AR .569/PE, Rei. Ministro Mauro Campell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/06/2011). Por esta razão, se uma determinada ação tramitou sem que houvesse cita· ção válida do litisconsórcio passivo necessário, não houve a formação da relação jurídica processual. o que mostra que a coisa julgada não o alcançou. Er\1 virtude disto, esta nulidade - falta de citação - poderá ser suscitada por mei~ de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis. Tendo em vista o entendimento de que o processo seja inexistente em razão da ausência de citação válida, não há que se aplicar a preclusão, sendo que a ação declaratória de inexistência (querela nullitatis) poderá ser ajuizada a qualquer tempo. Neste caso, o vício de nulidade de citação é transrescisório, isto é, não se aplica o prazo da ação rescisória. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ação denominada querela nullitatis é reconhecida como medida cabível para atacar vícios processuais da citação. Contudo, a moderna doutrina e jurisprudência vêm estendendo a possibilidade de utilização desta medida judicial em outras hipóteses, como nos casos da relativização da coisa julgada. Outras situações também vêm sendo cogitadas, como ausência das condições da ação e decisão embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal FederaL Abaixo seguem alguns casos em que a jurisprudência já decidiu serem objetos da ação anulatória, com base no art. 486 do CPC: Desconstituição de Arrematação (Resp 755.155/PR) • Acordo judicial homologação em juízo [Resp 450.431/PR) • Acordo judicial devidamente homologado (Resp. 693.960/RJl Desconstituição de confissão probatória (art. 352, I CPC) • Reconhecimento jurídico do pedido, renúncia ao direito, transação, etc. OBSERVAÇÃO 1: O simples ajuizamento da Ação Rescisória não evita o cumprimento da sentença rescindenda. Para isso, é possível que o autor solicite a concessão de tutela antecipada para obstar o cumprimento da r. sentença (Ag.Rg na AR 3715/PR)
OBSERVAÇÃO 11: O réu será citado para contestar num prazo judicial fixado entre 15 a 30 dias (art. 970 do CPC). Aplicawse o art. 183 do CPC quando o réu for Fazenda Pública ou MP.
OBSERVAÇÃO 111: Ainda que não haja apresentação de contestação, não se aplica os efeitos materiais da revelia (STJ- AR 193/SP). Não pode o réu reconhecer juridicamente o pedido de rescisão.
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MODELO DE INICIAL DE AÇÃO RESCISÓRIA EXMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL ....
{Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento na no art. 287 do CPC e demais disposições aplicáveis, ajuizar a presente AÇÃO RESCISÓRIA com pedido de Tutela Provisória de Evidência
em face da ..... , com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor: I- DO OBJETO DA RESCISÓRIA
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A presente ação tem como objeto rescindir o r. acórdão prolatado pelá Câmara Cível do Tribunal de Justiça nos autos de Ação Declaratória nº ... , em que foram litigantes as partes preambularmente qualificadas. 11- DA TEMPESTIVIDADE
O art. 495, do Código de Processo Civil, estabelece que o direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.
A r. decisão rescindenda, proferida pela Câmara Cível do Tribunal de Justiça, transitou em julgado no dia ~-f-~f~---, de conformidade com a certidão anexa. A propositura da presente Ação Rescisória é, portanto, tempestiva, eis que ainda não fluiu o biênio prescricional. Ill - BREVE RELATO DOS FATOS
O autor da presente rescisória, a fim de se adaptar à nova sistemática da lei de diretrizes e bases da educação, promoveu concurso público para provimento do cargo de docentes, exigindo, como requisito fundamental, a conclusão de ensino superior. Com efeito, os docentes já integrantes do quadro de servidores deste município, uma vez que lograram êxito na aprovação de certame diferenciado, com requisitos próprios e específicos, não fazem jus a progressão derivada, de forma a se equiparar aos docentes que vieram a integrar o qu~~r:o de uma forma específica,
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porquanto se trata de pleito não previsto na legislação e, nomeadamente, tendente a burlar a regra do concurso público. Por tais razões, entende~se que o r. Acórdão violou previsão literal de lei, termos que se demonstrará.
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IV- AS RAZÕES DE RESCISÃO DO JULGADO
Bem examinados os autos, nota-se que as rés são titulares do cargo efetivo de docentes de magistério, de diferentes níveis, e, pretendem o seu enquadramento no nível 40, uma vez que detentoras de curso superior. O pleito é ilegal, porquanto manifestamente contrário ao disposto no art. 62 da Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional: "Art. 62 -A formação de docentes para atuar na educação básica far-se-á em nível superior em curso de licenciatura, de graduação plena, em universidades e institutos superiores de educação, admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade normal."
A Lei Complementar Municipal 0° -- regulamentou o regime de transição, especificando que os docentes, sem curso superior, deteriam um prazo máximo para o concluírem, garantindo o direito de participação do processo de progressão qualificada. Ou seja, no regime de transição não se equiparou as funções, apenas foi criada mais urna escala de progressão àquele provimento. Assim, se a paradigma anteriormente à lei supracitada detinha condições de ocupar cargo diverso das rés, porquanto preencheu requisito indispensável ao provimento do cargo, por superveniência da norma em questão ela continuou a ocupar a mesma referência e, do mesmo modo, ocorreu com as rés, porquanto aprovadas em certame diverso. Assim, como o provimento inicial do mencionado cargo exige nível superior de escolaridade para licenciatura no nível básico•. as rés não podem pretender enquadrar-se no processo de progressão específico de outro cargo. É que o artigo 62 da Lei 9.394/96 admite a formação em nível médio para o exercício do magistério na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental, sendo que o caso concreto mostrou que elas lecionam no nível básico.
Não se vê, assim, como escapar à constatação de que o pedido formulado esbarra na posição consolidada na Súmula n° 339 do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. !l ~
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Neste sentido: '~ÇÃO ORDINÁRIA- ADICIONAL DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO DESCABIMENTO. Legislação municipal que impõe o pagamento de adicional àqueles que ocupam cargos de nível universitário- Autores ocupantes de postos cuja exigência mínima é de nível médio- Pagamento
79 indevido. Sentença reformada. Recurso provido." (Apelação n° 990101880121, Rei. Des. Nogueira Diefenthaler, 7ª Câmara de Direito Público, julgado em 9;8.2010) "SERVIDORES MUNICIPAIS- Magistério- Educação Infantil - Pretensão à incorporação
de adicional de nível j universitário - Inadmissibilidade Cargo que para seu provimento não exige formação superíor - Ação improcedent;~ - Recurso não provido." (Apelação no 990100340425, Rei. Des. Urbano Ruiz, lOa Câmara de Direito Público, julgado em 17.5.2010)
O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão por meio da Súmula 685, a qual assevera: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido>". Assim, não há dúvida de que a invocação do princípio constitucional da isonomia não favorece a tese das rés, uma vez que, a equiparação das situações jurídicas é daqueles que efetivamente tenham condições iguais, e não daqueles cujas condições sejam distintas. De forma que o Acórdão proferido pelo Tribunal de justiça ofendeu literalmente o art. 62 da Lei 9394/96, inexistindo controvérsia judicial sobre o assunto. Desta forma, o direito ampara o ora autor em sua pretensão de rescindir aquela sentença na parte em que foi violada literal disposição de lei. V- DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA
Em casos imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, é possível a concessão de tutela provisória de evidência, para suspender o cumprimento da decisão rescindenda. Segundo o mestre ARAKEN DE ASSIS 15 , "tal instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição do ônus temporal do processo entre as partes", dado que este ônus, sem a antecipação da tutela, é suportado, "in casu", exclusivamente pelo agravante. O art. 311,11 do Código de Processo Civil estabelece os pressupostos da tutela provisória de evidência: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útl! do processo, quando: (. ..)
H- as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
Assim, independente da comprovação do perigo de dando ou risco ao resultado útil do processo, torna-se possível a concessão da tutela de evidência no caso da alegação do autor estar embasada documentalmente e firmada em julgamento de casos repetitivos ou sumula vinculante.
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15.
Antecipação de Tutela, "in": Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, coordenação: Teresa A. A. Wambier~ São Paulo: RT, 1997, p. 14.
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No caso em tela, a tese aqui defendida está amparada na ofensa flagrante e direta da Súmula Vinculante n. 37, que possui o seguinte teor: Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de ser· vídores públicos sob o fundamento de isonomia.
Diante dessa construção, resta mais do que evidente que o direito pleiteado nesta demanda está amparado no entendimento materializado na Súmula V~in~ culante n. 37, cumprindo requisito legal para concessão da tutela de evidênCia, prevista no inciso II do art. 311 do CPC VI -DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
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a) seja concedida a tutela provisória de evidência para suspender o prosseguimento da execução da sentença rescindenda até o julgamentO da presente ação; b) seja expedido mandado por carta registrada, para citação das rés, nos endereços preambularmente mencionados, a fim de que contestem, que~ rendo, os termos da presente Ação Rescisória, no prazo legal;
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c) a produção de provas por todos os meios permitidos em direito; d) a procedência do presente pedido, para o fim de rescindir a r. decisão hostílizada, nos termos que precede; f) a condenação da demandada em custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais; Dá~se
o valor da causa: R$ xxxx
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], (dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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MODELO DE INICIAL DE
ACÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE > - Ql)ERELA NULLITATIS EXMO JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ....
(Fazenda Pública). por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento na no art. 966, § 4º do CPC e de~ mais disposições aplicáveis, ajuizar a presente Ação declaratória de Nulidade "querela nullitatis" em face da ..... , com CNPJ xxxxx com sede na Rua xxxx, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor: I- DOS FATOS
A presente ação tem como objeto declarar a inexistência da relação jurídica processual em razão da ausência de citação da Fazenda Pública neste processo. A r. Decisão final, proferida pela Câmara Cível do Tribunal de Justiça, transitou em julgado no dia--/--/----, de conformidade com a certidão anexa. 11 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A constituição Federal garante a todos os litigantes a proteção de exercer o direito do contraditório e da ampla defesa, garantindo~se as partes o regular desenvolvimento do processo. Ocorre Exa. que no presente caso, o processo correu à revelia da Fazenda Pública, mas em nenhum momento foi contatada sua citação válida, conforme cópia integral dos autos demonstram. O art. 239 do Código de Processo Civil é expresso em exigir a citação inicial do Réu para defender-se, quando prescreve no majestoso Código de Processo Civil: para a validade do Frocesso é indispensável a citação inicial do réu. Como é sabido; o processo só terá validade se observar as prescrições legais, principalmente no que refere-se a citação, conforme art. 280 do CPC: ''As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observtlncia das prescrições legais." Portanto, diante da ausência de citação, uma vez reconhecida, deve ser declarada inexistente a relação jurídica processual e ser de~lara de inexistentes e anulados todos os atos subsequentes conforme p~escfeve o art. 281 do CPC.
82 Nesse diapasão, é totalmente cabível esta ação para declarar a inexistência da relação jurídica, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: AÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTIGOS 485, 467,
468~
471 E 474 DO C.P.C. PARA A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL- QUE E A DE FALTA OU NULIDADE DE CITAÇÃO, HAVENDO REVELIA, PERSISTE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, A "QUERELA NULLITATIS", O QUE IMPLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA, NESSE CASO, PODE SER DECLARADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO RESCISÓRIA, QUE, EM RIGOR. NÃO EA CABÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDQ. (STF- Número: RE 96374/ GO, RTJ VOL.~OOll0-01 PP~00210) AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA POR SER NULA A CITAÇÃO DO RÉU REVEL NA AÇÃO EM QUE ELA Fot PROFERIDA 1. PARA A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 741,!. DO ATUAL CPC- QUE E A DA FALTA OU NULIDADE DE CITAÇÃO, HAVENDO REVELIAPERSISTE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO- A "QUERELA NULLITATIS", O QUE IMPLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA. NESSE CASO, PODE SER DECLARADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO RESCISÓRIA, QUE, EM RIGOR, NÃO E A CABÍVEL PARA ESSA HIPÓTESE. 2. RECURSO EXTRAORD!NÁRIO CONHECIDO, NEGANDO-SE-LHE, POREM, PROVIMENTO. (STF- Número: RE 97589 / SC, RTJ VOL-00107-02 PP-00778)
Portanto, diante do atual posicionamento jurisprudencial, perfeitamente cabível a presente ação para declarar a inexistência e consequente nulidade dos atos processuais subsequentes, sendo totalmente inexistente a ação originária.
III- PEDIDO Tendo em vista não estar presentes os pressupostos da Ação, requer: a. Seja realizada a citação da ré, para que, em querendo, conteste a presente no prazo legal, sob pena de revelia e confissão; b. seja intimado o ilustre representante do Ministério Público, para atuar como fiscal da lei; c. Seja julgado procedente a ação conforme fundamentação supra; d. Julgado procedente a ação, requer a condenação da ré em custas e honorários advocatícios; f. Requer, por fim, em se tratando de matéria atinente à aplicação da lei, o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I). Do contrário, pugna pelo uso de todos os meios de prova em direito admitidos. Dá-se o valor da causa: R$ xxxx Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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QUESTÃO DE CONCURSO
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(PGE-AM) José e Maria propuseram ação de reintegração de posse, com pedido liminar, contra Mário e Antônia, tendo por objeto a posse do imóvel denominado Chácara 17, Núcleo Rural, Manaus - AM, co:mposta de seis hectares, encravados na fazenda Bela Vista. Sustentaram a preSença dos requisitos para a concessão da iiminar, afirmando que tinham a posse mansa e pacífica do imóvel há vários anos. Pediram, em caráter liminar, a expedição de mandado de reintegração em seu favor ou que fosse designada audiência de justificação, aplicando multa diária de R$ 300,00 para o caso de nova turbação. Requereram inspeção judicial no local, demolição de qualquer edificação ou benfeitoria erguida pelos réus, bem como citação e condenação destes nos consectários legais, além dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Os autos foram distribuídos a urna das varas cíveis de Manaus, que determinou a citação dos réus. Os réus apresentaram contestação, alegando, preliminarmente, carência de ação, afirmando que os autores nunca exerceram a posse do imóvel. No mérito, afirmaram ser os legítimos proprietários, tendo adquirido o imóvel por meio de escritura pública de compra e venda, ainda não registrada no cartório de registro de imóveis. Sustentaram que os autores não provaram a posse nem o esbulho e requereram a improcedência da ação.
Analisando os documentos juntados aos autos, o juiz constatou que o imóvel objeto da demanda foi destacado da área maior denominada Fazenda Bela Vista, que é de propriedade do estado do Amazonas, razão pela qual determinou a intimação da Procuradoria do Estado para que manifestasse se teria interesse no feito. Diante da situação hipotética acima descrita, redija, na qualidade de procurador e no interesse do estado do Amazonas, um texto dissertativo que responda, fundamentadamente, aos questionamentos a seguir: Como deverá a Procuradoria do Estado manifestar interesse na lide e qual medida o estado poderá tomar para desde logo pleitear para si a posse da área reclamada?
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Resposta: Na hipótese de se tratar de terras públicas deve ser reconhecida a possibilidade de propositura de oposição contra litigantes em ação possessória, conhecendo-se o alegação de domínio, nos termos do art. 56 do CPC (art. 682 NCPC). Entendimento do Superior Tribunal de justiça:
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e AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÀO
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DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LITIGANTES. PARTICULARES. OPOSIÇÃO. OFERECIMENTO. COMPANHIA IMOBILIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. LÉ cabível o oferecimento de oposição pela TERRACAP para defesa de sua posse sobre bem imóvel, com fundamento em domínio da área pública, em ação de reintegração de posse entre particulares. 2.- "Se a posse, pelo Poder Público, decorre de sua titularidade sobre os bens, a oposição manifestada pela Terracap no processo não tem, como fundamento, seu domínio sobre a área pública, mas a posse dele decorrente" (Precedente. REsp 780.401/DF. Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03(09(2009, DJe 21/09/2009).
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Agravo Regimental improvido. (AgRgnos EDcl no REsp 1099469/DF, Rei. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, OJe 22/09/2011)
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Questão 02- (MP /RS) A empresa X Ltda. ajuizou demanda, objetivando ver-se desobrigada de pagar Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Pres~ tações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Serviço de Comunicação (ICMS) em relação a determinadas operações, sustentando, para tanto, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que instituíra tal cobrança. Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi julgada improcedente, em decisão que restou confirmada no julgamento do recurso de apelação que a parte autora, tempestivamente, interpôs, sendo o respectivo acórdão do Tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul publicado no mês de março de 2005. Consignou o referido acórdão que, malgrado controvertido o tema, ensejando interpretações divergentes dos diversos Pretórios do país e, inclusive, de ór~ gãos fracionários do próprio Tribunal de Justiça, o entendimento sedimentado naquela Câmara julgadora era o de que a exigência tributária discutida seria efetivamente constitucional, razão pela qual a demanda deveria ser julgada improcedente. Sobreveio, então, a interposição tempestiva e formalmente a de~ quada de Recurso Extraordinário pela parte autora para o Supremo Tribunal Federal, recurso ao qual o Presidente do Tribunal de Justiça negou seguimen~ to, ao fundamento de que a decisão recorrida estaria em estrita conformida~ de com a Constituição Federal, não havendo falar, assim, em violação à Carta Magna. O do Presidente do Tribunal de Justiça foi publicado no mês de março de 2006, tendo a parte autora, então, interposto, em face da inadmissão do Re~ curso Extraordinário, agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal. No Supremo Tribunal Federal, o Ministro relator, mediante decisão monocrática, não conheceu do agravo de instrumento, em razão da ausência, no respectivo instrumento, de peça essencial, qual seja, cópia da procuração outorgada ao advogado da parte recorrente. Seguiu-se tempestivo agravo regimental, novamente interposto pela parte autora, ao qual a Turma julgadora negou provimento, ratificando os fundamentos constantes da decisão monocrática recorri~ da, publicando-se o respectivo acórdão no mês de outubro de 2008. Por fim, contra o referido acórdão - que negou provimento ao mencionado agravo regimental -decisum nenhum recurso foi interposto, baixando os autos à origem, onde, após o recolhimento das custas e honorários advocatícios devi~ dos, foram arquivados no mês de março de 2009. Entrementes, em sessão plenária realizada no mês de outubro de 2009, o Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário interposto em caso semelhante, em que $e discutia a mesma matéria, finalmente fixou o entendimento de que as exigências tributárias em questão eram, efetivamente, incons~ titucionais. Em janeiro de 2010, decide-se a empresa X Ltda. pelo ajuizamento de ação rescisória.
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Diante disso e tomando por base o relato acima, pergunta-se: 3.1) qual seria, em tese, a decisão rescindenda? Justifique sua resposta. 3.2) qual órgão do Poder Judiciário seria competente, em tese, para processar e julgar a referida ação rescisória? Justifique sua resposta. 3.3) em janeiro de 2010, já estaria, no caso, consumada a decadência do direito de ajuizar ação rescisória? justifique sua resposta. 3.4) considerando que, à época do julgamento da apelação interposta nos autos de origem, existia séria e fundada controvérsia jurisprudencial a respeito da matéria discutida nos autos, seria admissível, no caso, a ação rescisória? Resposta: 3.1) Tendo em vista que o STF não analisou o mérito, o objeto da Ação Rescisória deverá ser o Acórdão do T]. Isso demonstra que~ em regra, a competência para ajuizamento de Ação Rescisória será do Tribunal de segunda instância no qual teve análise do processo. Caso o mérito da decisão seja analisado por algum Tribunal Superior, será deste a competência originária; 3.2) a competência será do Órgão Especial do Tribunal de justiça, conforme art. 8P do Regimento Interno; 3.3) o prazo decadencial da Ação Rescisória é de 02 anos; 3.4) Diante da existência de divergência jurisprudencial na época de decisão rescindenda não autoriza o ajuizamento de Ação Rescisória, conforme entendimento do Superior Tribunal de justiça: A Turma negou provimento ao recurso por entender que a jurisprudência deste Superior Tribunal está pacificada no sentido de que, para prosperar a ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar sob pena de tornar~se recurso ordinário com prazo de interpo~ sição de dois anos. (ST)- REsp l.032.814~RS, Rel Min. Luiz Fux, julgado em 20/10/2009)
...
Questão 03 (PGE-PR 2007) É cabível ação rescisória contra decisao interlocutória?
Resposta: Lembra Luis Guilheme Marinoni que poderá haver o ajuizamento de Ação Rescisória tanto em face de sentença de mérito, quanto de decisão interlocutória definitiva de mérito 16, posicionamento acatado pelo Superior Tribunal de justiça: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCI~ SÓRIA. REQUISITOS. DISSÍDIO jURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ A decisão interlocutória só é passfvel de impugnação poi meio de ação rescisória quando houver abordado questão de mérito da ação. 3.~ Agravo Regimental im~ provido. (AgRg no AREsp 203.279/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI. TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, Dje OB/11/2012)
16.
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 506
r 86 QUADRO RESUMO DE SÚMULAS SOBRE AÇÃO RESCISÓRIA STJ Súmula n 2 175- Descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS. STJ Súmula nº 401- O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judiciaL STF Súmula nr. 514- Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos. STF Súmula n!! 343- Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. STF Súmula nº 515- A competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal. apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório. STF Súmula n 2 249- É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida. STF Súmula n 2 264- Verifica~se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA DlDIER JR., Fredíe Curso de direito processual civil, vol. I: teoria geral do processo e cesso de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2016.
pro~
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2016. DONIZETTI, Elpídio. Novo
~ódigo
de Processo Civil comparado. São Paulo: Atlas, 2015.
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em juízo para concursos. Salvador: Jus~ podivm, 2016. CUNHA. Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
Q!JARTA PARTE
DEFESAS DA ADVOCACIA PÚBLICA
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CAPÍTULO 1
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA Em razão da Fazenda Pública defender, em regra, direitos indisponíveis, é necessário reconhecer a existência de supremacia do interesse público em seu ofício, o qual fundamenta as prerrogativas da atuação da Advocacia Pública. Segundo o art. 188 do Código de Processo Civil de 1973, a Fazenda Pública, enquanto parte ou terceira interessada\ possuía prazo em quádruplo para con~ testar e em dobro para recorrer, excluindo dessa regra as empresas públicas e sociedades de economia mista. Com o Código de Processo Civil de 2015, o art. 183 estabelece que Advocacia Pública, federal estadual ou municipal, incluindo as respectivas autarquias e fundações de direito público, gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. A respeito do art. 183 do CPC, leciona o professor Leonardo Carneiro da Cunha: A regra aplica-se a qualquer procedimento, seja comum, seja especial, igualmente a fase de cumprimento de sentença (com ressalva da impugnação) e ao de execução (com ressalva dos embargos)l.
Porém, alerta-se que o art. 183 do CPC aplica-se somente aos prazos legais e não as judiciais, pois nestes últimos, o juiz já fixa o prazo certo e determinado. CPC DE 1973
CPCDE2015
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro pararecorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1 A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2!! Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forina expressa, prazo próprio para o ente público.
º
1.
2.
BRASIL. STJ. REsp 663.267/PE. Rel. Jorge Scartezzini. ]ulgaçto 17f05j2005. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed Rio de Janeiro: Forense. 2016, p.43
r 90 Assim, essa regra aplica-se ao procedimento comum, exceto quando houver previsão específica de prazo próprio, como ocorre com a Lei 7. 717/65 (Lei da Ação Popular], Lei 10259/01 [juizado Especial Federal). Ressalta-se, também, que• em caso de litisconsortes com procuradores diferentes, sendo uma das partes a Fazenda Pública, não há possibilidade de aplicação cumulativa dos arts. 183 e art 229 do CPC. Em relação a Ação Rescisória, o art. 970 do CPC estabelece um prazo de, no mínimo, quinze dias e de, no máximo, trinta dias para contestação. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, sendo a Fazenda Pública ré na ação rescisória, incide o disposto no art. 188 do CPC 3 (atualmente o art. 183 NCPC). Inclusive, há aplicação da regra do prazo em dobro para a interposição de Agravo Regimental no Superior Tribunal de justiça, entendimento adotado na súmula 116 do ST). Apesar de alguns posicionamentos divergentes na doutrina, também se aplica o prazo em dobro para interpor Recurso Adesivo, conforme entendimentos do Supremo Tribunal Federal 4 e Superior Tribunal de Justiça 5 •
CASOS EM QUE NÃO APLICAVA O ART. 188 DO CPC 1973 (ART. 1<83 DO CPC DE 2015'): a) Petições por meio eletrônico ou por fac-símile, previsto na Lei 9800/99 -prazo para entrega dos originais (AgRg no AREsp 18.110/RS); b) Prazo para depósito de rol de testemunhas; c)
Prazo para indicação de assistente técnico e formulação de quesitos na perícia;
d) Prazo para que o agravante junte aos autos de primeira instância, cópia da petição do recurso e do comprovante de sua interposição (STJ, AgRg no AG 864.085/ES];
e] Prazo para embargos do devedor pela Fazenda Pública (REsp 768.120/AL); f)
Prazos na suspensão de liminar, de segurança e de tutela antecipada: o STF, ao contrário do STJ, entende que o agravo interno da decisão do Presidente do Tribunal na suspensão de liminar, de segurança ou de tutela antecipada deve ser interposto pela Fazenda Pública no prazo simples, sem que incida o art. 188 do CPC (STF: SS 3740 AgR- STJ: REsp 1308636).
3. 4.
BRASIL. STJ. AR 1.369/PB, Rei. Luiz Fux. Primeira Seção. Julgado 13/05(2009. BRASIL. STF. RE 181138, Rei. Celso de Mello. Primeira Turma, julgado 06(09/1994.
5. 6.
BRASIL. STJ. Edd em Resp. 171.543/RS. Rel. Nancy Andrighi. Segunda Turma. Julgado 16/06/2000. O art. 188 do CPC de 1973 disciplinava o prazo em quadruplo para contestar e dobro para recorrer; sendo que o art. 183 do NCPC dispõe que o prazo da Fazenda Pública será em dobro para todas as suas manifestações. Isso indica uma probabilidade da jurisprudência reconhecer a aplicação em algumas situações acima expostas, exceto onde for prazo próprio.
91 g} Informações de Mandado de Segurança, exceto recursos interpostos pela pessoa jurídica de direito público (REsp 264.632/SP). h) prazos nos juizados especiais federal e estaduais (art. 7º da Lei 12.153/2009 e art. 9º da Lei 10.259/2001); FORMA DE CONTAGEM DO Pl{AZO DE DEFESA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Outra inovação do Novo Código de Processo Civil é a previsão de que os Tribunais terão que realizar uma audiência preliminar de conciliação, com profissionais especializados, para tentativa de acordos. Isso significa que o réu será citado para- antes da apresentação da contestação- apresentar-se na audiência de conciliação prévia. Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas- incluindo a Fazenda Pública- são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio (art. 246, § 1º). Com isso, a citação da Fazenda Pública será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial (art. 242, § 3º). Segundo o art. 335 do CPC, ficou mantido o prazo de 15 dias para oferecimento da contestação, porém o termo inicial será: • da audiência de conciliação ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; • do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese em que ambas as partes manifestem desinteresse na realização da audiência de conciliação; de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
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Quanto a esta audiência de conciliação, ela não ocorrerá em duas situações: se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição. Neste último caso, quando se trabalha com questões atinentes à Fazenda Pública se torna muito comum alegar que toda matéria pública seria indisponíveL No entendimento defendido pelo prof. Luiz Guilherme Marinoni: A hipótese de interesses que não admite autocomposição é autoexplicativa. Se o direito não permite que sobre ele incida qualquer espécie de transação, evidentemente a audiência em questão seria totalmente inútil.
92 Por outro lado, a hipótese de desinteresse exige maior cautela. O autor deverá indicar na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu, por petição, apresentada com dez dias de antecedência, contados da data da audiência 7 •
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A legislação processual previu a contagem em dobro do prazo para litisconsor~
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tes com procuradores distintos, porém foi extinta a previsão de prazo computado em quádruplo para contestação pela Fazenda Pública e Ministério Público (art. 188 do CPC 1973), os quais, junto com a Defensoria Pública, gozarão do prazo em dobro para suas manifestações (art. 183 do NCPC).
Outra mudança importante esta prevista no art. 219 do Código de Processo Civil, o qual definiu que os prazos passarão a ser contados somente em dias úteis e não em dias corridos. Interessante previsão do art. 190 do Novo Código De Processo Civil, onde possibilita que as partes- diante de direitos que admitam autocomposição - estipulem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa' e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
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Apesar de soar estranho esta situação frente a indisponibilidade do interesse público, a doutrina tem se posicionado na possibilidade "que a fazenda pública presentada por seu devido procurador queira rea!ízar um acordo dentro do processo quanto a não utilização do prazo em dobro e não necessita da homologação judicial para validade do negócio jurídico" 8 • Neste mesmo sentido, os enunciados 19 e 256 do Encontro do Instituto Brasileiro de Direito Processual-IBDP atestaram a possibilidade de a Fazenda Pública entabular negócios processuais:
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Enunciado 19. Art. 191. São admissíveis os seguintes negócios processuais bilaterais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo bilateral de ampliação de prazos das partes, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória. (Grupo: Negócio Processual) Enunciado 256. A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual
Acredita-se que não haverá empecilhos para o reconhecimento da possibilidade da Fazenda Pública participar de negócios processuais, haja vista a doutrina majoritária ter abalizado esta situação. Mas somente haverá uma possibilidade consolidada a partir das delimitações feitas pelas decisões judiciais sobre o tema que ocorrerão em um futuro próximo e, mesmo assim, necessitando atender ao princípio da legalidade, através de uma legislação sobre a matéria.
7. 8.
MARINONI, Luiz Guilherme et a/. Novo Curso de Processo Civil. Voi. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 180 MACEDO, Bruno Regis Bandeira Ferreira. As mudanças do NCPC no papel da Fazenda Pública: con~ siderações sobre a capacidade postulatória, prazo processual e o reexame necessário. In. Advocacia Pública. Coord. José Henrique Mouta Araújo; Leonardo Carneiro da Cunha. Salvador: Juspodivm. 2015, p. 48.
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93
EFEITOS DA REVELIA EM RELAÇÃO Ã FAZENDA PÚBLICA A Fazenda Pública, como todo réu, possui a obrigação de apresentar resposta, alegando na contestação toda a matéria de defesa. Caso este dever não seja cumprido, a parte fica sujeita aos efeitos da revelia, sendo que estes decorrem do fato do réu, regularmente citaão, deixar de oferecer resposta à ação, no prazo legal. Em ra:!~ão dessa contumácia, todos os atos processuais passam a ser praticados sem intimação ou ciência do réu e os fatos narrados pelo autor serão reputados verdadeiros [arts. 344 e 345, do CPC}.
Quanto ao efeito processual da revelia, ou seja, a dispensa de intimação do réu para os atos do processo, aplica-se clarament~ à Fazenda Pública. Já no efeito material, existe polêmica em relação à Fazenda Pública, na medida em que o art. 345, do CPC assim prescreve as exceções da aplicação dos efeitos da presunção de veracidade das alegações do autor: Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art 344 se: I -havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; 11 -o litígio versar sobre direitos indisponíveis; 111 - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV- as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
Novidade trazida no inciso IV, atribuindo ao magistrado o poder de deixar de aplicar os efeitos materiais da revelia quando de alguma forma ficar detectado que as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. O Procurador Público, em caso similar, poderá reforçar seus argumentos, verificando se o autor logrou êxito ao elidir a presunção de legitimidade do ato ou decisão administrativa. E possui uma grande chance- ainda que tenha ocorrido a preclusão do direito de contestar a ação - de evitar prejuízo ao erário público, na medida em que a revelia não induz os efeitos do art. 344 do CPC quando a demanda versar sobre direitos indisponíveis. Assim, os efeitos materiais da revelia não se operam contra a Fazenda Pública, na forma do art. 345, 11, do CPC, não induzindo, portanto, à veracidade dos fatos, pois, afinal, os direitos públicos são indisponíveis. Neste, mesmo na hipótese de revelia, o magistrado deverá realizar a instrução do feito, exceto quando os fatos legados estiverem suficientemente comprovados nos autos. Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: Tj-PR- 8960350 PR 896035-0 [Acórdão) (TJ-PR) Data de publicação: 29/05/2012- APELAÇAO CIVEL E REEXAME NECBSSÁRIO AÇÃO REVISIONAL DE BENEFICIO ACIDBNTÁRIO APLICAÇÃO DO ART 29, 1/, DA LEI &213 /91 ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTBRESSE DE AGIR INOCORRÊNCIA DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO APLICAÇÃO DOS EFEITOS
DA REVELIA CONTRA A FAZENDA P0BLICA IMPOSSIBILIDADE DIREITOS INDISPONÍVEIS REVISÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO INCIDÊNCIA DO ART. 29 , H
94 , DA LEI 8.213 /91 CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA: APLICABILIDADE DO ART. 12-F, DA LE!9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/09 ALTERAÇÃO DA VERBA
HONORÁRIA NO SENTIDO DE ARBITRÁ-LA EM VALOR FIXO, CONFORME ART. 20, § 4º, DÓ., CPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PAR.f\. NÃO APLICAR OS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E ALTERAR A SISTEMÁTICA DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO NO TOCANTE À VERBA HONORÁRIA.
Também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO. EFEITO MATERIAL DA REVELIA CONFISSÃO. NÃO APLICABILIDADE. 1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. 2. Agravo regimental a que se nega seguimento. (AgRg no REsp 1170170/RJ, Re!. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, Dje 09/10/2013)
Apesar de a jurisprudência majoritária adotar a tese de inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia contra a Fazenda Pública, cabe salientar decisão do Superior Tribunal de Justiça que fixou uma exceção. No julgamento do Recurso Especial n. 1084745, a Quarta Turma desta Corte Jurisdicional decidiu que os efeitos materiais da revelia não são afastados quando estiver em litígio relação jurídica de direito privado. Em outras palavras, quando a Fazenda Pública estiver litigando sobre obrigação de índole privada, como, por exemplo, contrato de locação, haverá aplicação do dever de contestar especificamente todos os termos da inicial, sob pena de revelia9• Para fomentar ainda mais esta polêmica, em outro momento, o Superior Tribunal de justiça decidiu que ainda que não ofertada contestação em peça autônoma, a apresentação de reconvenção na qual o réu efetivamente impugne o pedido do autor pode afastar a presunção de veracidade decorrente da revelia, in verbis: Com efeito, a jurisprudência do STJ encontra-se consolidada no sentido de que a revelia, decorrente da não apresentação de contestação, enseja apenas presunção relativa deveracidade dos fatos narrados na inicial pelo autor da ação, podendo ser infirmada pelos demais elementos dos autos, motivo pelo qual não acarreta a procedência automática dos pedidos iniciais.. (REsr 1.335.994-SP, Rei. Min. Ricardo Vi!las Bôas Cueva, julgado em 12/8/2014).
Em síntese, para fins de concurso público ainda prevalece o entendimento da inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia em face da Fazenda Pública. Contudo, caso a questão traga uma situação de direito privado envolvendo o Poder Público, como, por exemplo, contrato de locação, haverá aplicação do dever de contestar especificamente todos os termos da inicial, sob pena de revelia. CUIDADO: A greve de advogados públicos não constitui motivo de força maior a ensejar a suspensão cu devolução dos prazos processuais (art. 265, V, do CPC). (STJ. REsp 1.280.063-R). Rel. Min. Eliana Calmoc, julgado em 4/6/2013)
9.
BRASIL. STJ. REsp 1084745. Rei. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma. Ju!g. 06/11/2012.
r 95
A APLICAÇÃO DE MULTAS PROCESSUAIS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
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É possível que durante o processo haja alguma ordem de cunho mandamental em face da Fazenda Pública. Diante do descumprimento desta ordem judicial a Fazenda Pública estará sujeita a aplicação de multas processuais e astreintes. Contudo, em regra geral, o pagamento da condenação deverá ser feita som1nte ao final do processo, em respeito ao regime de precatório e RPV.
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Como toda regra em Direito possui uma exceção, aqui não é diferente, sendo que o pagamento das multas aplicadas em caso de Embargos de Declaração protelatórios (art. 1026 NCPC) ou no caso de interposição de Agravo contra decisão do relator que negar seguimento ao recurso (artigo 1021 e seus parágrafos, do CPC) era pressuposto recursal sob a égide do CPC de 1973, esta matéria mostrava-se controvertida no Superior Tribunal de Justiça, existindo decisões que consideram que o pagamento da multa não é pressuposto recursal para Fazenda Pública, tendo em vista previsão do art. 9494/97 10 : A multa do artigo 557, § 2º. tendo em vista o princípio de que ubi eadem ratio ibi eadem dispo· sitio, tem a mesma natureza da multa prevista no art. 488 do CPC, da qual está isento o Poder PúbHco. 2. A norma inserta no art l.S'-A da Lei n.º 9.494/97 é perfeitamente aplicável à multa de que trata o art. 557, § 2. 2 , do CPC, razão pela qual nâo se há de negar seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pública sob o fundamento de não ter a mesma previamente efetuado o depósito da referida multa (Precedentes da Corte Especial: EREsp n.Q 695.001/R], Rei. Min. Car!os Alberto Menezes Direito, DJ de 02/04/2007; ERESP n. 2 808.525/PR, Rei. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007) 3. É possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública, como instrumento de efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, sendo certo que a regra proibitiva, encartada no art. 1 9 , da Lei 9.494j97, reclama exegese estrita, por isso que, onde não há limitação não é lícito ao magistrado entrevê-la. (REsp 1070897/SP, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2009, Dje 02/02/2010)
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça havia até assentado a compreensão de que "a norma iflserta no artigo 19 -A, da Lei n9 9.494/1997, é perfeita~ mente aplicável à multa de que trata o artigo 557, § 29, do CPC, razão pela qual não se há de negar seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pública sob o fundamento de não ter a mesma previamente efetuado o depósito da referida multa" (PET nº 3.843/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 20/2/2009). Contudo, o Código de Processo Civil de 2015 acabou com esta polêmica quando definiu que a Fazenda Pública não está condicionada ao pagamento da multa para ter seu recurso conhecido, conforme prescreve o art. 101, § 5º do CPC: Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. (...)
§ 42 Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atüalizado da causa.
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10.
STJ - EREsp
1.068.207~PR,
Rel. para o acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 2/5/2012.
§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no§ 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.
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Em síntese, sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 - quando a Fazenda Pública for condenada ao pagamento de qualquer uma dessas multas, o entendimento passou a ser de que o depósito prévio não é pressuposto processual.
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CITAÇÕES E INTIMAÇÕES DA FAZENDA PÚBLICA NO PROCESSO ELETRÔNICO-
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LE111.419/06
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A partir da vigência da Lei 11419/06, foi estabelecido o Processo Eletrônico, maneira que permite o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais (art. 12 ). Aplica-se tal procedimento para os processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.
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Assim, por meio deste procedimento, a distribuição da petição inicial e jun~ tada de contestação, recursos e petições em geral será feita em formato digital, diretamente pelos advogados e Procuradores Públicos, sem a necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial (art. 10). As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio, aos que se cadastrarem, e considerar~se-á intimidado no momento em que o advogado efetivar a consulta do teor da informação. Se não ocorrer a abertura do prazo nos 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, ela abrirá automaticamente. Segundo o arts. 6° e 9° da Lei 11419/06, as citações e intimações, inclusive da Fazenda Pública, poderão ser feitas por meio eletrônico. Essa previsão gerou uma grande polêmica, no âmbito da Advocacia Pública, uma vez confrontadas com o teor do art. 247 III do CPC, art. 17 da Lei 10910/04, art.12, § 3" da Lei 6830/80 (Lei Execução Fiscal) e da Lei Complementar 73/93 (Lei Orgânica da Advocacia·Geral da União). tendo em vista que tais legislações exigem que as citações e intimações sejam feitas na pessoa do Procurador Público.
A intimação advogado Público deverá ser pessoal (carga, remessa ou meio eletrônico), sendo inaplicável a publicação no órgão oficial, bem como a previsão do art. 269, § 1 do CPC que faculta ao advogado da outra parte promover a intimação por meio do correio.
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Quanto à citação, Leonardo Carneiro da Cunha defende que a citação da zenda Pública somente poderia ocorrer através de oficial de justiça:
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Quando a Fazenda Pública for ré, sua citação deve ser feita por oficial de justiça. A citação da Fazenda Pública deve ser realizada por oficial de justiça, perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial 11 •
11.
CUNHA. Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo.13 ed. Rio de janeiro: Forense. 2016,
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Y7 Alerta-se, no entanto, que no caso do processo tramitar em autos eletrônicos, a citação e intimação serão feitas pelo meio eletrônico, dispensando a obrigatoriedade da prática do ato processual por oficial de justiça. A situação ainda é polêmica e conturbada na doutrina, na medida em que existem posicionamentos que a publicidade eletrônica de atos judiciais, feitas as partes do pl!Ocesso, incluindo os Procuradores Públicos, são consideradas intimadas(citadas'pessoalmente (art. 5º, § 6°). Em outras palavras, com a Lei 11419/2006, a citação ou intimação eletrônica passou a ser equivalente à intimação pessoal, mesmo em face da Fazenda Pública.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em várias oportunidades no sentido de que o "§ ZO do art 4° da Lei 11.419/2006, que versa sobre a informatização do processo judicial, estabelecendo que a publicação em Diário de justiça Eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal" 12 . Ou seja, não houve uma revogação desta prerrogativa da Fazenda Pública, conforme seguinte decisão: PROCESSUAL CIVIL- EXECUÇÃO FISCAL- BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS PELO SISTEMA BACENJUD - INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA ESTADUAL - PRERROGATIVA PREVISTA NO ART. 25 DA LEI 6.830/1980 - NÃO APLICAÇÃO DA LEI
11.419/2006. 1. A intimação dos membros da Fazenda do Estado deve ser feita pessoalmente, nos termos do art. 25 da Lei de Execuções Fiscais. 2. O§ 2" do art. 4" da Lei 11.419/2006, que tratada informatização do processo judicial, estabelece que a publicação em Diário de justiça eletrônico substitui qualquer outro ~eio e publicação oficial, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. 3. Recurso especial provido. (REsp 1284869/SP, ReL Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, D]e 14/08/2013}
Neste caso, prevalecendo a legislação especial (Lei de Execução Fiscal), deve-se necessariamente defender que a Advocacia Pública deva ser intimado pessoalmente e não somente pelo Diário Oficial Eletrônico. Com o Código de Processo Civil de 2015 houve a previsão expressa que a intimação da Fazenda pública será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial (art. 269, § 3º). E tais intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei (art. 270). Tempos atrás o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de considerar inexistente a petição eletrônica que não houver identidade entre o titular do certificado digital utilizado para assinar o documento e os advogados indicados como avtores da petição. Contudo, a Corte Especial do STL no julgamento do Recurso Especial 1347278, decidiu que para a petição eletrônica ao Tribunal ser válida basta que o advogado que a assina digitalmente tenha procuração nos autos, independentemente de seu nome constar na peça. Ficou consignado que o ato praticado com certificado digital tem autenticidade garantida pela assinatura
12.
STJ. REsp 1330190/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA. julgado em 11/12/2012, Dje 19/12/2012
eletrônica, que vincula o nome do titular e o código da certificação ao docurnen~ to. Portanto, basta essa assinatura para que o documento não seja considerado apócrifo. 1
ENTENDIMENTO STJ: O representante da Fazenda Pública Municipal (caso dos au~ tos), em sede de execução fiscal e respectivos embargos, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa também é assegurada no segundo grau de jurisdição, razão pela qual não é válida, nessa situação, a intimação efetuada, exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada. (REsp 1268324/PA, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/10/2012, DJe 21/11/2012)
INTIMAÇÕES E CITAÇÕES no novo código de processo civil CONTAGEM DOS PRAZOS Os prazos passarão a ser contados apenas em dias úteis e não em dias corridos; A Fazenda Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal (ar'.:. 183) Independentemente de autorização judicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de férias forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal (art. 212, § 2!:!) Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei e será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo (art. 218, § 4º) Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive (art. 220) Ressalvadas as férias individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares da Justiça exercerão suas atribuições durante o período previsto no caput (art. 220, § 1') Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. Contudo, não se aplica esta previsão aos processos em autos eletrônicos (art. 229, § 2º) o prazo para a Advocacia Pública será contado da citação, da intimação ou da notificação (art. 230) considera-se dia do começo do prazo (art. 231): a data de juntada aos autos do AR; a data de juntada aos autos do mandado cumprido; a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria; o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital;
r 99 o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica; a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta; a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico; o dia da carga, q~ando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do
cartório ou da secretaria. Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem acima (art. 231, § 1º) havendo mais de um intimado, o prazo para cada um é contado individualmente (art. 231, § 2')
CITAÇÃO
o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução (art. 239, § 1º) Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de:(art. 239, § 2º): conhecimento, o réu será considerado revel; execução, o feito terá seguimento a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 do Código Civil.(art. 240) a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação (art. 240, § 1'). A citação da Fazenda Pública será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial (art. 242, § 3º)- inaplicabilidade da teoria da aparência em face do Poder Público.
a citação poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o réu, o executado ou o interessado (art. 243)com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio (art. 246, § 1 º) -~-esta obrigação aplica-se à Fazenda Pública e às entidades da administração indireta (art. 246, § 1º) Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências (art. 248, § 2º) Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de cor~ respondência, que, entretanto, poderá recusar/o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. (art. 248, § 4º)
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Para efeitos de citação por edital, o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos (art. 256, § 3Q) INTIMAÇÕES a intimação da Fazenda pública será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial (art. 269, § 3Q). As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei, inclusive para Advocacia Pública (art. 270)
VEDAÇÕES À CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
À luz do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art.· 5°, XXXV, da CF), é possível a concessão de medidas liminares, sejam antecipatórias ou cautelares, em face da Fazenda Pública. Essa concessão, todavia, pode sofrer algumas limitações, como aquelas inseridas na Lei 12.016/09 e na 8.437/92.
Primeiramente, a Lei 12.016/2009, embora preveja a possibilidade de liminar em mandado de segurança, o art. 7°, Par. 2°, da lei 12.016/2009 estabelece algumas ressalvas:
- tenha por objeto a compensação dos créditos tributários; -entrega de mercadorías e bens provenientes do exterior; - reclassificação ou equiparação de servidores públicos; - concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Nestes casos, ressalvado o questionamento da doutrina13 , a vedação à concessão de liminares justifica-se na medida em que a decisão se revela irreversíveL E, se tratando de Mandado de Segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas (artigo 22, § zo, da Lei 12.016/09). De acordo com o art. 1° da Lei 8.437/92, é vedada a concessão de liminares em ações de natureza cautelar ou preventiva quando igualmente impedido na via do Mandado de Segurança. Também não se admite a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (§ 3° do art. 1" da Lei 8.437/92), seja pela feição satisfativa da liminar, seja em razão da entrega do bem da vida perseguido pela parte interessada.
13.
Cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 240.
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QUADRO RESUMO DE SÚMULAS ACERCA DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA
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ST) Súmula nº 116- A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de justiça. STJ Súmula n2 178 i- O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e 1de benefícios propostas na Justiça Estadual. STJ Súmula nº 483- O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública. STJ Súmula nº 232- A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito. STJ Súmula nº 421- Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. STF Súmula nº 644- Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo.
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CAPÍTULO 2
EXCEÇÕES
PREVISÃO LEGAL Além da resposta tradicional, que seria a contestação, poderia a Fazenda Pública apresentar as denominadas exceções de incompetência, suspeição ou impedimento, conforme for o caso. Trata-se de incidente processual destinado à arguição da incompetência relativa do juízo, suspeição ou impedimento de juiz. Embora arroladas entre as respostas do réu, as exceções podem ser arguidas por qualquer das partes, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que no prazo de quinze dias a partir do momento em que a parte tomou conhecimento do fato que gerou o vício. O Código de Processo Civil de 2015, com o objetivo simplificar e dar mais celeridade à tramitação das ações cíveis, aboliu a exceção de incompetência, mantendo somente a exceção de suspeição e de impedimento, as quais serão abordadas nesta obra 14 • A incompetência relativa ou absoluta são matérias que devem ser tratadas como preliminar da contestação, conforme art. 64 do CPC: Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
Para a Fazenda Pública, na posição de ré, o prazo para oferecimento de exceções coincide com o prazo para resposta (contestação), exceto se versar sobre fato de" que supervenientemente tenha ciência. Assim, pode a exceção ser apresentada antes ou concomitantemente com a petição de contestação, não ocorrendo preclusão lógica ou consumativa (REsp 457710/ESJ, O impedimento e suspeição referem-se à pessoa do juiz, sendo que as hipóteses de impedimento e suspeição vêm dispostas nos art. 144 e 145 do CPC, respectivamente, e referem-se à imparcialidade do juiz.
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No caso de exceção de impedimento ou de suspeição, a petição será dirigida ao juiz da causa e deverá a parte expor as razões pelas quais entende ser o juiz suspeito ou impedido, devendo vir instruída com os documentos pertinentes à prova das alegações ali contidas, facultando-se ao excipienie apresentar rol de testemunhas, se necessário. Neste caso, uma vez recebida, o juiz poderá: a) reconhecer o impedimento ou a suspeição, determinando a remessa dos autos ao substituto legal; ou, b) se opor à exceção, caso em que responderá em dez dias,
14.
Com a extinção da exceção de incompetência, tantÓ a incompetência absoluta como a relativa de~ vem ser abordadas na preliminar da contestação, nos termos do art. 337 do NCPC.
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juntando documentos e o seu rol de testemunhas, determinando em seguida a remessa dos autos ao Tribunal. Em caso de ser julgada procedente a exceção, o Tribunal remeterá os autos ao substituto legal do jUiz considerado parcial, condenando este último no pagamento das custas. Se for improcedente, determina-se o seu arquivamento (art. 146 do CPC}. Do acórdão que julgar a exceção, serão cabíveis Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Em relação aos prazos processuais, e'stes voltarão a fluir a partir da intimação das partes da chegada dos autos ao substituto legal do juiz tido como parcial, ou da intimação das partes do retorno dos autos ao magistrado afirmado imparcial. em caso de rejeição pelo Tribunal da exceção de impedimento ou suspeição. ESTRUTURA DA PEÇA
As exceções devem ser alegadas através de simples petição escrita, dirigida ao juiz da causa, e serão autuadas em apartado, ocasionando a suspensão do processo, até que o incidente seja definitivamente julgado. Ao que propõe a exceção se dá o nome de excipiente; à parte contrária, o de excepto.
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CAPÍTULO 3
ASSISTÊNCIA
PREVISÃO LEGAL
A relação jurídica processual será formada com o ajuizamento da ação pelo autor e a citação do réu, com a intermediação do juiz. Entretanto, existem situações em que, embora já formada a relação processual, a lei permite o ingresso de terceiro interessado no processo, seja em substituição a uma das partes, seja em acréscimo a elas, de modo a ampliar subjetivamente aquela relação15 • A esse fenômeno processual dá-se o nome de intervenção de terceiros. Neste momento, prioriza-se a modalidade denominada de "assistência", sendo a forma em que o terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em litígio. Esse auxílio se legitima porque o terceiro possui um interesse juridicamente relevante na lide em discussão, ou seja, pode vir a sofrer prejuízos diretos/imediatos ou reflexosjmediatos com a prolação da decisão contra o assistido. Essa intervenção pode ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdição, assumindo o terceiro o processo no estado em que ele se encontra. A doutrina costuma classificar a assistência em simples ou litisconsorcial, a depender do interesse que o terceiro revele na demanda. No caso da assistência simples, o terceiro ingressa no feito em auxílio de uma das partes contra a outra, em razão do interesse jurídico que tem na solução favorável da demanda. Por~ tanto, o assistente simples não tem qualquer relação jurídica controvertida com o adversário do assistido, apenas pode vir a sofrer efeitos reflexos da decisão desfavorável ao assistido, de forma que sua esfera pode ser afetada.
Já na assistência litisconsorcíal, por sua vez, o terceiro intervém na demanda alegando a existência de um interesse jurídico imediato na causa, consubstanciado na existência de uma relação jurídica que mantém com a parte adversária do assistido. O assistente litisconsorcial. por se tratar de parte interveniente no curso do processo já instaurado, recebe tratamento igual àquele dispensado ao assistido, exercendo os mesmo poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais que o assistido, ou seja, sua atuação não é dependente à do assistido (art. 121 CPC).
15,
Cf. ARAÚJO CJNTRA, Antonio Carolos de, GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2010.
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Assistência simples
Assistência litisconsorcial
Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais q;1e o assistido. Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual.
Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedênela do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I -pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; li - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.
No âmbito da Fazenda Pública Federal, ainda tem-se que apontar a previsão da Lei 9469/97, em que seu art. Sº, facultou à União Federal a intervir nas causas em que figurarem, confo autores ou réus, entes da administração indireta, nos seguintes termos: Art. Sº A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de ecDnomia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir; independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer; hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.
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Surge, então, uma nova forma de intervenção, fundamentada na potencialidade da decisão gerar, eventualmente, efeitos reflexos, diretos ou indiretos, de natureza econômica. Tal modalidade de intervenção é chamada pela doutrina de intervenção anômala e aplica~se às demandas das quais participe qualquer pessoa jurídica de direito público (União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas), ainda que a causa envolva, apenas, particulares.
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Entretanto, convêm lembrar entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a intervenção anômala requerida pela União, sem demonstrar interesse jurídico, não tem o condão de alterar a competência para Justiça Federal: "Embora tolerável a intervenção anômala da União autorizada pela norma em destaque, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a simples assistência da União, embasada em mera alegação de interesse econômico, não tem o condão de deslocar a competência para a justiça Federal. o que só ocorre no caso de demonstração de legítimo interesse jurídico na causa, nos termos dos arts. 50" (CONFLITO DE COMPETf:NCIA Nº 107.590- MG}
ESTRUTURA DA PEÇA
De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 5° da Lei 9469/97 a Fazenda Pública é dispensada de demonstrar interesse jurídico na solução da causa que intervém, bastando evidenciar a potencialidade de eventual lesão econômica. Contudo, prevalece entendimento de que há necessidade de demonstrar interesse jurídico e que pertence a Justiça Federal. no caso de interesse da União, a competência de avaliá-lo, isso que está disciplinado na súmula 150 do STJ: "Compete à justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas". A intervenção anômala é admissível no processo de conhecimento, tendo lugar em qualquer dos tipos de procedimento (comum, ordinário ou sumário) e em todos os graus de jurisdição. Deve~se admitir, igualmente, essa intervenção nos procedimentos especiais. Somente não será possível se incompatível com o rito do procedimento especial, tal como acontece no Mandado de Segurança (STJ, EAMS 5.690/DF). No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e no processo de execução não é possível a intervenção anômala, tendo em vista que nestes veda a adoção de qualquer forma de intervenção de terceiros 16 • Assim, a assistência deve ser requerida por petição escrita, expondo os fatos e as razões pelas quais. O peticionante ter interesse jurídico na demanda. As partes serão intimadas a se manifestar: a) não havendo impugnação dentro de 15 dias 17, o pedido do assistente será deferido, se o magistrado reconhecer-lhe legitimidade para intervir; b) se houver impugnação, o juiz, sem determinar a suspensão do processo, determinará o desentranhamento do pedido de assistência e da impugnação e essas peças serão autuadas em apenso aos autos principais, e após determinará a produção de provas. Portanto, a atuação da Fazenda Pública, como interveniente, deve ater-se a esclarecer os pontos controvertidos da demanda, juntando documentos e memoriais úteis ao exame da matéria. Cabe notar que a Fazenda Pública, atuando como
16. 17.
Cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p.189. CPC de 1973: prazo era de 05 dias- NPC: prazo é de 15 dias
assistente simples, mantém a prerrogativa de prazo diferenciado, previsto no art. 183 NCPC, conforme entendimento do STJ: Interpretando literalmente o disposto no art. 188 do Código de Proces;:;o Civil, que dispõe: computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Públíco, a figura do assistente simples não está contida no termo parte. Contudo, a interpretação gramatical, por si só, é insuficiente para a compreensão do sentido jurídico da norma, cuja finalidade deve sempre ser buscadd pelo intérprete e aplicador, devendo ser considerado, ainda, o sistema jurídico no qual a mesma está inserta. Desta forma, o termo parte deve ser entendido como parte recorrente, ou seja, sempre que o recorrente for a Fazenda Ptíblica, o prazo para interpor o recurso é dobrado. Esta é a finalidade da norma. In casu, o Estado de ?ernambuco, na qualidade de assistente simples de empresa pública estadual, tem direito ao prazo em dobro para opor Embargos de Declaração, cuja natureza jurídica é de recurso, previsto no art. 496, IV, da Lei Processual Civil. (EOd nos EDd no REsp 1035925/AL, Rei. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 23/02/2012)
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MODELO DE ASSISTÊNCIA ANÔMALA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA i
Autos. xxxx Autor :xxxx
Réu:xxxxx (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, com fundamento no art. 5° da Lei 9469/97, nos autos da ação xxxxem epígrafe, cujo autor é Fulano de Tal e o réu Cicrano de Tal, vem à presença de V. Exa., expor e requerer o que se segue. I - DO INTERESSE JURÍDICO DA INTERVENÇÃO DA UNIÃO FEDERAL
Por força da súmula 150 do ST), é necessário que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, ao intervir como assistente, demonstre legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples alegação de interesse na causa.
No caso dos autos, pelo fato da União Federal ter promovido a desapropriação dos bens da empresa executada, é de plano identificado o interesse jurídico de sua atuação no processo. 11- MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA
Nos termos do art. 109 da Constituição Federal: '~os juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condiçc1o de autoras, rés, assistentes ou oponen~ tes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à justiça Eleitoral e à justiça do Trabalho;" No caso do parágrafo único do art. 5º da Lei 9469/97, ao ingressar no feito, a União Federal passará a ostentar a condição de parte, deslocando·se a competência para a justiça FederaL Desta forma, compete à Justiça Federal analisar o interesse jurídico invocado pela União Federal através da assistência anômala, conforme enten~imento do Superior Tribunal de justiça: "CONFLITO DE COMPETÊNCIA - ALVARÁ - TRABALHO DE MENOR - INTERVENÇÃO DA UNIÃO- SENTENÇA DE JUIZ ESTADUAL- NULIDADE- SÚMULA 150JSTJ- 1. "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas" Súmula 150/STJ. 2. Anulação da sentença proferida pelo Juízo Estadual. Precedentes. 3. Conflito conhecido. Competente 0 Juízo Federal, suscitante. (STJ - CC 39574- MG- RetMin. Castro Meira - DJU 01.12.2003 - p. 00255)"
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Portanto, está evidente a caracterização do interesse jurídico da intervenção da União Federal no feito, o que justifica a remessa dos autos para Justiça Federal analisar a situação jurídica. II1 - REQUERIMENTO
Isto posto, requer sejam remetidos os presentes autos para Justiça Federal para analisar o pedido de assistência nos termos do art. Sº da Lei 9469/97, ora requerido. Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado]
(Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo}
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CAPÍTUL04
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DENUNCIAÇÃO DA LIDE
PREVISÃO LEGAL A denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiro provocada, através da qual o terceiro (denunciado) é chamado a integrar o processo, com o fim de responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante venha a sucumbir na ação principal. Em regra, a denunciação da lide funda-se no direito de regresso, pelo qual aquele que vier a sofrer algum prejuízo, pode, posteriormente, recuperá-lo de terceiro, que por alguma razão é seu garante.
Segundo o caput do art. 125 do CPC - a denunciação da lide é cabível nos seguintes casos: Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: 1- ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; 11 -àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
. Sob a égide do CPC de 1973, apesar de constar a obrigatoriedade da denunciação da lide na hipótese de evicção, o STJ assentou entendimento no sentido de que é possível o exercício do direito de ser indenizado em ação própria, pelos efeitos decorrentes da evicção (REsp 880698/DF). já, o CPC de 2015 previu que o direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida, deixando clara a natureza facultativa do instituto. Também cabe mencionar que se admite uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá~lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma. Existem correntes doutrinárias e jurisprudenciais que discutem a respeito da possibilidade da Fazenda Pública, em ação indenizatória contra ela movida, denunciar a lide ao agente público causador do dano ou concessionárias de serviços públicos. Atualmente, a corrente majoritária concentra-se sobre o entendimento de que não pode hav~r denunciação da lide nesse caso, porque a Fazenda Pública responde objetivamente, enquanto o direito/regressivo contra seu agente público depende do elemento subjetivo culpa ou dolo [art. 37, § 6° da CF).
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O STF já decidiu que não cabe a obrigatória denunciação da lide ao funcionário causador do dano, quando a ação de responsabilidade civil é dirigida contra o Poder Público (RE 606750/AC}. No mesmo sentido, a primeira turma do ST) entende que a denunciação da lide ao causador do suposto dano não é obrigatória, cabendo ao magistrado avaliar se o ingresso do terceiro ocasionará prejuízo à celeridade ou à economia processuais (REsp 1187456/R)). Contudo, nada impede que a Fazenda Pública, quando demonstrada a ausência de prejuízo ao processo (celeridade processual), possa exercer a denunciação da lide. Portanto, em uma prova de concurso em que o candidato possui o dever de defender os interesses da Fazenda Pública, aconselha-se encampar a tese da nec:essídade da denunciação da lide do funcionário público, caso presentes a culpa ou dolo do mesmo.
pr po Sr.
IESTRUTURA DA PEÇA
A denunciação da lide pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu. No primeiro caso a denunciação deverá ser realizada na própria petição inicial, re~ querendo a citação do denunciado.
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No caso do denunciante ser o réu, caso mais comum, terá ele o prazo de resposta para oferecer a denunciação (art 126 CPC}, sem prejuízo de oferecer a contestação.
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Se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá de um lado com o autor, e de outro, com os litisconsortes. Se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade por que foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa. Por fim, se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na sua defesa sem prejuízo, porquanto a confissão de um litisconsorte não pode prejudicar o outro (art. 391 CPC). Efetivada a denunciação da líde, cria-se uma cumulação objetiva eventual de demandas no processo, uma vez que se concebem duas ações no processo, onde a segunda somente será apreciada caso o denunciante seja derrotado na demanda principaL Nesse caso, será também analisada a demanda subsidiária, a qual, se procedente, valerá como título executivo em face do denunciado (art.129, do CPC).
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MODELO DE PEÇA DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU,TOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ...
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 125 do CPC e demais disposições aplicáveis, promover a denunciação da lide em face do servidor público Sr.xxxxx, pelas seguintes razões de fato e de direito. ' I- BREVE RELATO FÁTICO
O autor propôs demanda indenizatória em face desta Fazenda Pública (denunciante), em razão de ato ilícito ocorrido no hospital público. Através de Processo Administrativo Disciplinar ficou evidenciado que 0 r. servidor, médico responsável pelo atendimento ora em litígio (denunciado), pode ter agido com dolo ou culpa em suas atividades. Por isso, com base no princípio da celeridade processual e indisponibilidade do interesse público, promove a presente denunciação da lide para, caso esta Fazenda Pública (denunciante) seja condenada, o r. servidor (denunciado) venha a responder pelo fato em medida regressiva. 11- DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Diante de uma ação indenizatória proposta em face do Estado, por danos praticados por agente público, surge a possibilidade de utilizar o instituto da denunciação da lide, que consiste em forma regressiva, no mesmo processo, da Fazenda Pública responsabilizar o servidor, caso venha a sucumbir. Ficando caracterizada a responsabilidade civil do Estado e diante da presença de dolo ou culpa do agente público, a ação de regresso antecipada, para a eventualidade de sucumbência do Estado, é um meio processual legítimo. A responsabilização do agente público, que agiu com dolo ou culpa, de forma regressiva é prevista e estabelecida art. 37, § 6 da CR/88: ·~s pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão , pelos danas que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado 0 direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Nestes termos, no caso deste juízo condenar a Fazenda Pública, dando procedência do pedido de indenização por danos materiais e 1!19rais, o que se admite-se apenas para fins de argumentação, requer~se, a den!Jndação da lide do denunciado nos termos do art. 125 do Código de Processo Civil: '
lH Art 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I -ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; 11- .lquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem f01; vencido no processo.
Neste caso, a denunciação da lide pode ser utilizadJ., também, para evitar decisões conflitantes, aí encontra-se mais um argumento em favor da sua admissibilidade. E no caso em tela, não há empecilho para sua aplicação, haja vista que em caso de omissão do Estado, o posicionamento que prevalece é da aplicação da teoria subjetiva, que visa averiguar a conduta estatal (culpabilidade) 16 • Assim, a possível responsabilidade em relação ao Estado não impede a aplicação de responsabilidade em relação ao agente no mesmo processo, pois não há ofensa ao princípio da celeridade processual. Sabe-se do entendimento do Superior Tribunal de fustiça no sentido de que: "a denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado esteja abrigado, por força de lei ou da contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o denunciante resulte vencido, vedada a intromissão de fundamento novo não constante da ação originária" (STJ, 4ª Turma, REsp 2.967·RJ, rei. Min. BARROS MONTEIRO, j. 23.10.90).
Entende-se que no caso em tela, a denunciação da lide não trará qualquer prejuízo ao processo, tendo em vista que não albergará nenhum fundamento novo que não esteja na ação originária. Por esta linha, a doutrina processualista que segue este entendimento, defende a possibilidade com base no próprio art. 37, § 6º, da CF/88, denunciar a lide o agente público, causador do dano, pois: "é de todo recomendável que o agente
público, responsável pelos danos causados a terceiros, integre, desde logo, a lide, apresente sua resposta, produza prova e acompanhe toda a tramitação do processo'' (STJ-RT 667/172).
Portanto, resta evidenciado que a presente denunciação da lide não trará nenhum tipo de prejuízo para a ação originária, devendo ser aceita. 111 - REQUERIMENTO
Isto posto, requer-se a citação do servidor, Sr.xxx, para integrar a lide na condição de denunciado, para, ao final, caso esta Fazenda Pública seja condenada, venha ele responder, em caso de dolo ou culpa, pela forma regressiva. Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], (dia] de [mês] de [ano]. (Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
18.
BRASIL. STF. RE 695887 AgR, Rei. Luiz Fux. Primeira Turma, julgado em 11/09/2012.
r CAPÍTULO 5
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CONTESTAÇÃO
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PREVISÃO LEGAL
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Verifica-se que a peça contestatória é bem cobrada em concursos, como ocorreu na prova da Procuradoria do Estado de Espírito Santo (2004), Goiás (2001), Rio de janeiro (2008) Estado de São Paulo (2005) e Procuradoria da Fazenda Nacional (2010).
5.O
A contestação é a peça processual por meio da qual o réu pode impugnar a pretensão contida na inicial, utilizando-se de alegações de fato e de direito. Pode ela conter dois tipos de defesa: defesa de mérito, que busca atacar a relação jurídica material, e defesa processual, que visa a atingir a relação jurídica processual instaurada.
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PROVA DISSERTATIVA DA PGM/RJ
A empresa Capivara Participações e Empreendimentos Ltda., ajuizou ação visando a anular lançamento do imposto previsto no art. 156, caput, II, da Constituição Federal, incidente sobre aquisição de imóvel decorrente de incorporação em realização de capital. realizada quando da criação da sociedade, em 3 de dezembro de 2003. Sustentava a autora, em resumo: (12) que a referida aquisição gozava de isenção tributária, nos termos do disposto no art. 156, § 22, I, da Constituição Fe'deral reconhecida por despacho da autoridade municipal competente, não podendo ser revogada retroativamente, sem ofensa ao direito adquirido; (2º) que o lançamento do tributo fora efetuado em 1 9 de dezembro de 2009, após transcorrido o prazo decadência; (3º) que, no período de apuração, sua atividade não fora preponderantemente de compra e venda de bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, pois não exercera quaisquer atividades, imobiliárias ou não; assim, uma vez que as leis que dispõem sobre isenções tributárias devam ser interpretadas restritivamente (CTN, art.lll, li), não se pode equiparar o não exercício de quaisquer atividades e o exercício das atividades que afastam o benefício fiscal. Que argumento você oporia à empresa, em contestação, como procurador do município?
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Para isso, é necessário o Procurador Público trabalhar adequadamente com o ônus da prova do processo e os efeitos da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos impugnados. Na leitura de Cândido Rangel Dinamarco, o "ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a çada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas
no processo" 19 Assim, em regra, segundo o art. 373 do CPC, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No Código de Processo Civil de 1973, a reconvenção, exceçõe~ de incompetência relativa, impugnação ao valor da causa e impugnação à justiça gratuita, deveriam ser apresentadas em peças apartadas. Com o Código de Processo Civil de 2015, essas matérias devem ser trazidas na peça de contestação, evitando-se a formação de diversos autos apartados. Em prol da celeridade processual, observe o disposto do art. 337 do Código de Processo Civil traz o rol das preliminares de mérito: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I -inexistência ou nulidade da citação; li -incompetência absoluta e relativa;
111 -incorreção do valor da causa; IV- inépcia da petição inicial; V- perempção; VI - litispendência; Vil - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de rePresentação ou falta de autorização; X- convenção de arbitragem; XI -ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII -falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII- indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Além da concentração de defesa das matérias trazidas no art. 337 acima enumeradas, o Código de Processo Civil previu que a Reconvenção também deve ser trazida também na peça contestatória, nos termos do art. 343: Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Observe-se que a contestação é ônus processual cuja ausência acarreta diversas consequências processuais, das quais a revelia é apenas uma delas. Além dos efeitos materiais e formais da revelia, a ausência da contestação também impede o réu de manifestar-se sobre a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art 373, 11 do CPC), salvo aqueles relativos a direito superveniente, ou a respeito dos quais possa o juiz conhecer de ofício. Apesar da existência do princípio da iniciativa das partes na fase probatória, o que impõe como dever das partes a indicação das provas, também se pode notar a condução do desenvolvimento do processo pelo juiz, com base nos princípios
19.
DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 71.
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117 da autoridade e da iniciativa oficial Em relação à Fazenda Pública, por se tratar de direito indisponíveis, não poderá haver convenção na distribuição do ônus probatório, nem sofrerão incidência dos efeitos do instituto da revelia e confissão (art. 345 li do CPC). A contestação rege-se ela pelos seguintes princípios: a) concentração; b) eventualidade; c) impugnação específica dos fatos. Com base no princípio da concentração, incumbe ao réu concentrar, na contestação, toda matéria de defesa. Por sua vez, a regra da eventualidade, exige que o réu concentre em sua peça toda matéria de defesa, apresentando todos os argumentos que tiver conhecimento sobre a lide, ainda que contraditórios entre si, pois, na eventualidade de o juiz não acolher um deles, passa a examinar o outro, sob pena de preclusão20 • São exceções, todavia, ao princípio da eventualidade, po~ dendo ser alegadas mesmo posteriormente à contestação; as seguintes matérias: a) relativas a direito superveniente; b) questões de ordem pública; e c) quando, por expressa determinação legal, a matéria puder ser formulada em qualquer tempo e juízo. É pacífico o entendimento de que a Fazenda Pública se sujeita tanto à regra da concentração quando à da eventualidade. O ponto polêmico, no entanto, é do reconhecimento do ônus da impugnação especificada dos fatQS em relação à Fazenda Pública. Parte da doutrina defende não haver esta exigência em razão da Fazenda Pública defender direitos indisponíveis, sobre os quais recai a presunção de legitimidade 21 •
Por outro lado, prevalece o posicionamento, defendido por Fredie Didier Jr., que caminha no sentido de que a Fazenda Pública deve se submeter ao ônus da impugnação especificada, pois nem sempre as causas que lhe dizem respeito ver~ sam sobre direitos indisponíveis22 • E mais, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar questão semelhante, asseverando que "a não aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública não pode servir como um escudo para que os entes públicos deixem de impugnar os argumentos da parte contrária, não produzam
20. 21. 22.
Cf. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 592. Cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 10. ed. rev. e atual São Paulo: Dialética, 2012, p. 101. Cf. DIDIER )R., Fredie Curso de direito processual civil,vol.l: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 451.
118 as provas na fase de instrução do feito e, apesar disso, busquem reverter as decisões em sede recursarn.
Portanto, a recomendação que se passa para a confecção da peça contestatóriã é de que se obedeça ao princípio da eventualidade, concentração e da impugnação específica dos fatos, sob pena d:~ prejuízos a defesa da Fazenda Pública.
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O art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002 prevê o afastamento da condenação em honorários advocatícios quando a Fazenda Pública reconhecer expressamente a procedência do pedido 24 • NOVIDADE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu (art. 338 do CPC}
Com base no art. 335 e 183 do CPC, a Fazenda Pública poderá oferecer a contestação no prazo de 30 dias, cujo termo inicial será a data: a) da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; b) do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu; c) de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. A regra será o prazo da contestação ter seu início a partir da audiência de conciliação, a qual não ocorrerá somente nos seguintes casos previstos no art. 334 CPC: • se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; • quando não se admitir a autocomposição. No primeiro caso, havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência de conciliação deverá ser manifestado por todos os litisconsortes, sendo que o termo inicial previsto será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. No segundo caso, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.
• 23.
BRASIL. STJ. REsp 635.996/SP, Rei. Ministro Castro Meira. Segunda Tunna. Julg. 06/12/2007
24.
STJ- AgRg no REsp 1389810/RS, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013
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O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Caso seja marcada a audiência de conciliação, disciplina o art. 334, § 8º do CPC, que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado, conforme o c?so.
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E no caso de haver alegação de incompetência relativa ou absoluta, a c~:m testação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico. ESTRUTURA DA PEÇA
A contestação deve ser feita de forma escrita, excepcíonadas as hipóteses em que pode ser oferecida oralmente, como acontece nos Juizados Especiais. Seus requisitos são semelhantes aos da petição inicial (vide cap. 03), devendo conter: endereçamento ao juízo competente, indicação das partes da causa (qualificação não é necessária, se corretamente já feita na inicial), os fundamentos de fato e de direito pelos quais se entende improcedente o pedido do autor, menção dos documentos indispensáveis e requerimento de provas (art. 336 do CPC).
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Alerta-se que "a contestação normalmente é apresentada diante do juiz da causa. Contudo, havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a fim de facilitar o acesso à justiça do réu, a contestação poderá ser protocolada no foro de seu domicílio, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa [art. 340 CPC}" 25 • Lembre-se que a partir do Código de Processo Civil de 2015 a Fazenda Pública possui o prazo em dobro (30 dias) e contado em dias úteis para protocolar a contestação, nos termos do art. 335. Em regra, o Procurador Público, ao momento que irá confeccionar a peça contestatória deverá realizar a seguinte análise: 1. requisitos processuais;
2. prejudicais de mérito; 3. mérito
Neste primeiro momento deverá haver uma análise sobre a regularidade da relação processual formal, para o fim de atacar a relação jurídica processual instaurada, seja em razão da má formação do processo ou ainda da irregularidade do desenvolvimento da relação processual. As questões referentes ao processo se
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25.
MARINONI, Luiz Guilherme et a/. Novo Curso de Processo Civil. Vol. 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 186
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deduzem como preliminares, ou seja, devem ser trazidas antes da discussão do mérito da causa e estão previstas no art. 337 do Código de Processo CiviL Observe a diferença: Código de Processo Civil de 1973
Código de Processo Civil de 2015
Art. 301. Compete-lhe. porém, antes de discutiro mérito, alegar:
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I- inexistência ou nulidade da citação
r- inexistência ou nulidade da citação;
11- incompetência absoluta
li - incompetência absoluta e relativa;
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111- incorreção do valor da causa; 111- inépcia da petição inicial
IV - inépcia da petição inicial;
IV- perempção
V- perempção;
V - litispendência
VI -litispendência;
VI- coisa julgada
VIl- coisa julgada;
VII - conexão
VIII- conexão;
Vlll -incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização
IX- incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX- compromisso arbitral
IX- convenção de arbitragem
X - convenção de arbitragem;
X- carência de ação
XI -ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XI- falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça
A sentença que acolhe a arguição inserida como preliminar de mérito extingue o feito sem a resolução do mérito, possibilitando à parte renovar a ação, salvo se houver acolhimento das preliminares de litispendência, perempção e coisa julgada. Passo seguinte, o Procurador Público deverá analisar as denominadas prejudiciais de mérito, ou seja, são as questões que antecedem a solução do litígio e nela forçosamente haverão de influir2 6 • Não se confundem com as preliminares, pois aquelas são questões eminentemente de natureza processual. Tanto é assim
26.
Cf. THEODORO JÚNIOR Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol I: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 314.
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que a arguição de prescrição ou de decadência é considerada matéria relativa à prejudicial de mérito, pois o seu acolhimento impõe a extinção do processo com a resolução do mérito, na forma prevista pelo art. 487 do CPC. E por fim, a defesa de mérito é aquela que se destina a desfazer a pretensão do autor, atacando o fato jurídico que constitui o mérito da causa. A defesa de mérito pode dizer respeito ao próprio pedido formulado pelo autor como aos 1 fundamentos e divide-se em: a) defesa de mérito direta: o ataque atinge o próprio fato arguido pelo autor (o réu nega a ocorrência dos fatos constitutivos trazidos pelo autor) ou suas consequências jurídicas (quando reconhecido o fato, o réu nega 0 efeito pretendido pelo autor); b) defesa de mérito indireta: o demandado não nega o fato nem as suas consequências jurídicas, mas alega a existência de fato novo que impede, modifica ou extingue o direito do autor. De acordo com a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart deixa o réu, então, intacto o arcabouço fático que sustenta a pretensão do autor: mas apresenta outro fato, capaz de interferir naquele primeiro contexto, e que é chamado de extintivo, modificativo ou impeditiv0 27• Nesse caso o ônus da prova em relação aos fatos novos será do réu (artigo 373 do CPC). OBSERVAÇÃO: além da análise ampla do art. 319 do CPC, segue algumas dicas bem básicas para análise de uma petição inicial, antes de confeccionar a peça contestatória:
1- Para quem se dirige a peça
Cabe a seguinte indagação: será este juízo competente? A in;om~ petência é absoluta ou relativa?
2 - arguição de alguma preliminar
art. 267 CPC
3 - arguição de alguma prejudicial de mérito
prescrição ou decadência
4- Mérito
S - Pedido da con'testação
Princípio da eventualidade: alegar toda matéria de defesa, mesmo que sejam os argumentos contraditórios entre si. Existe pedido na contestação? Sim, a litigância de má-fé do art.17 do CPC; pedido contraposto no rito sumário e nas ações possessórias.
6 - Produção de provas
27.
"protesto por todos os meios de prova admitidos em Direito''.
MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volU. São Paulo: RT, 2011, p. 132.
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MODELO DE CONTESTAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ... Autos n ...... .
Autor: ........ .
Réu: ........... .
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 297 do CPC e demais disposições aplicáveis, tempestivamente, apresentar CONTESTAÇÃO
à ação proposta pelo rito ordinário acima identificada, com base nas razões de fato e direito que passa a expor. I- DOS FATOS
O autor busca a r. tutela jurisdicional pleiteando indenização por danos materiais e morais decorrentes de roubo ocorrido no estacionamento pertencente a esta Administração Pública. O autor alega que no dia xx.xx.xxxx, quando estava no estacionamento público, conduzindo o seu veículo, foi abordado por um indivíduo, o qual, mediante violência e grave ameaça, subtraiu-lhe a importância de R$ xxxxx. Após o roubo, o infrator empreendeu fuga, juntamente com outro indivíduo, numa moto. Por fim requer, a condenação desta Fazenda Pública ao pagamento de indenização a título de danos materiais consubstanciada na importância que lhe foi subtraída, R$ xxxx, bem como a um tratamento psicológico e, mais a indenização por danos morais.
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Contudo, corno se veríficará no transcorrer da presente peça, a pretensão deduzida na peça vestibular se apresenta insubsistente. Devendo gerar a extinção ou improcedência da ação. 11- PRELIMINAR 11. a) Litispendência
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Conforme consta na exordial, há outra ação indenizatória com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Vejamos.
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O próprio autor informa a existência do processo que corre sob o nº xxxjxx, em trâmite nesta Vara da Fazenda Pública (cópia da exordial em anexo), através do qual o autor busca a indenização pelo fato do roubo ocorrido nas dependências desta Administração Pública. Agora, de forma inesperada, o autor ingressa com nova ação, distribuída para mesma circunscrição, sob a mesma causa de pedir, requerendo o mesmo provimento judicial solicitado na primeira ação. A flagrante litispendência do processo torna a atual ação indigna de continuidade, sendo necessária a extinção do feito, sem resolução de mérito, para que assim prossiga a anteriormente ajuizada, nos moldes processuais assegurados pelo art. 301, V, do Código de Processo Civil. :1
11. b) ilegitimidade passiva "ad causam" O autor propõe seu pleito indenizatório com inclusão desta Administração Pública no polo passivo, aduzindo, em suma, que a responsabilidade pelo evento danoso é da requerida. Ocorre que esta Fazenda Pública é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda proposta pelo autor, uma vez que a incumbência pela vigilância do estacionamento à época dos fatos era do Grupo xxx - Vigilância e Segurança Ltda. - o qual era contratado para esse fim, consoante comprova o contrato em anexo. Nesse sentido é o teor da cláusula xxx: "xxxx- A CONTRATADA responsabilizar-se-á pelos danos que causar ao CONTRATANTE ou a terceiros, por si ou por seus prepostos assessores e representantes na execução dos serviços contratados, Isentando o CONTRATANTE de toda e qualquer reclamação que possa surgir em decorrência dos mesmos". O art. 70, da Lei 8666/93, que regulamenta as licitações e contratos administrativos, define que: "o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado". Diante de tudo o que foi exposto, requer-se a Vossa Excelência o acatamento da presente preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, em relação à Fazenda Pública, nos termos do art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil.
UI - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO Ainda há que se acolher a prejudicial de mérito, eis que o evento danoso detalhado pelo autor ocorreu a mais de 05 anos, sendo que seus efeitos foram alcançados pelo p;·azo prescricional previsto no Decreto-Lei 20910/32 (STJ AgRg no AREsp 33.187/SP, Rei. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/02/2012).
Diante de tudo o que foi exposto, requer-se a Vossa Excelência o acatamento da presente prejudicial de prescrição, extinguindo-se o processo com resolução de mérito.
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IV- FUNDAMENTOS JURÍDICOS- MÉRITO
rv.. a) ausência de responsabilidade civil Ainda que este juízo não extinga o processo sem resolução do mérito, o que não se espera, em homenagem ao princípio da eventualidade, passa-se a impugnar o pleito do autor fática e juridicamente. d
Cinge-se a presente demanda à responsabilidade ou não da requerida pelo roubo ocorrido no estacionamento público, do qual o autor alega ter sido vítima.
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Como é sabido, a responsabilidade civil do Estado encontra guarida na disPosição do art. 37, § 6°, da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, para que haja a responsabilização do Estado pelos prejuízos causados aos seus administrados, necessário apenas que sejam identificados o dano, a ação administrativa e a relação de causa e efeito entre os dois. Ocorre que, nos casos em que há omissão do Estado, a análise da responsabilidade civil deve ser feita na forma subjetiva, ou seja, com o exame da culpa em sentido lato. Também deverá identificar-se que se trata de uma omissão específica, sob pena de se transformar o Estado em um segurador universal 23 . Nos casos de omissão do ente estatal, pelo reconhecimento da responsabilidade civil na modalidade subjetiva, não basta a simples relação entre a ausência do serviço e o dano sofrido, sendo imprescindível que o Estado tenha agido com culpa -imperícia, negligência ou imprudência- ou dolo e, ainda de forma específica. Cumpre ressaltar que a responsabilidade pelo ato ilícito não pode ser imputada à requerida, haja vista que a cada um incumbe a guarda sobre os seus bens. O autor, a despeito do ato ilícito suportado com a subtração do bem, mantém a sua guarda, tendo em vista que o ente jurídico em apreço se desobriga de resguardar e zelar pelo bem do particular.
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Desta feita, afigura-se ilógico punir a requerida quando esta não teve nenhuma relação com o incidente. Além disso, incumbe ao autor a prova de que tomou todas as cautelas necessárias com a guarda de seus bens e, não bastasse, a ele cabe provar a culpa da requerida, posto que, uma vez não caracterizada, não se poderá impor a esta a obrigação de reparar o dano.
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Inexiste previsão legal, de ordem obrigacional ou previsão contratual, relativa ao dever de guarda e vigilância, com o particular, onde conste que a Administração Pública deva responsabilizar-se por furtos ou roubos ocorridos, figurando-se
28.
BRASIL. STJ. AgRg no Resp 1247453/MS. Rei. Arnaldo Esteves Lima. Primeira Turma. Julgado 22/05/2012.
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certamente indevido o pagamento das verbas relativas aos danos materiais e morais decorrentes de atos ilícitos. Nesse sentido, manifestou-se a jurisprudência: "A concessão de estacionamento gratuito a servidores públicos em área do estabelecimento onde trabalham, caracteriza-se como contrato unilateral, não gerando qualquer benefício à Administrary-ão Pública, assim, não pode esta ser responsabi;.izada pela indenização decorrente de furto de veículo de um de seus funcionários, pois o infortúnio não derivou de falha do serviço público, pressuposto básico da r~sponsabilidade objetiva do Estado" (TJSP _ 4ª c. de Direito Público- Ap. 013.314-5/1- Rei. Clímaco de Godoy -j. 05.05.98- RT 725/176).
Nessas condições, deduz-se que não houve entrega da coisa ou transferência da custódia e/ou obrigação de guarda e vigilância, para a requerida, dos bens pertencentes ao autor. IV. b) Ausência de Nexo Causal A atenta análise do pleito inaugural faz concluir, desde já, a indelével improcedência do pedido, mormente porque não faz o autor qualquer prova da existência dos pressupostos da responsabilidade civil hábeis a criar a obrigação reparatória por parte do ente público. A responsabilidade administrativa, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público. Não obstante, a pretensão autoral também carece de hábil comprovação dos supostos danos. Ora, a demonstração de ocorrência de dano deve ser feita, também nos termos do art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil. Ademais, quanto ao nexo causal, desnecessária qualquer consideração, pois afastada a ocorrência de ato ilícito e a existência de danos, resta prejudicado qualquer nexo de causalidade. O nexo de causalidade é o vínculo existente entre a atividade estatal e o dano produzido ao terceiro. Ele surge da obrigação extracontratual entre o sujeito estatal e o particular. Para a determinação da Responsabilidade Civil do ente público, exige-se a presença de um nexo causal entre o dano e a atividade ou omissão da Administração Pública, ou do nexo com o ato do funcionário, mesmo que lícito ou regular.
o autor não demonstrou prova alguma do nexo causal entre o evento dano e a ação ou omissão da Administração Pública. Ao contrário, de sua narrativa ·vislumbra-se que o ente público em nada contribuiu para a ocorrência do alegado evento danoso. Assim sendo, não demonstrada a existência d~? pressupostos da responsabilidade civil, não há que se dar acolhida à pretenS-ão indenizatória autoral, pelo que deve a mesma ser julgada totalmente improcedente. tj
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126 IV. c) Inexistência de Pressupostos Configuradores do Dano Moral
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Postula o requerente indenização por danos morais, no entanto, não lhe as_,. siste razão em seu pleito, uma vez que não se vislumbra qualquer ato ajustável ao pedido formulado na presente ação. 1
Com efeito, o dano moral consiste no ~balo à honra no indivíduo. Cumpre ressaltar que para haver indenização por danos morais, admitidos somente a tí-
tulo de afgumentação, o autor deveria ter demonstrado claramente de que forma
foi abalado moralmente, situação que, apesar de narrada na exordial, não veio acompanhada de qualquer indício probatório. Nesse sentido, é a orientação jurisprudencial: "PROCESSUAL CIVIL- APELAÇÃO- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS- No plano do dano moral, não basta tenha ocorrido a prática de determinado ato, necessário se torna, para a sua configuração, a prova de sua repercussão negativa na vida daquele que alega ter sofrido o dano. Mero aborrecimento não constitui causa de indenização por danos morais. Apelação conhecida e provida. (TJMA- AC 3283/2004- (52530/2004)- Caxias- 1ª' C.Civ. - ReL Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto- J. 06.12.2004) (g.n.)':
Além disso, os Tribunais brasileiros têm entendido, que nos casos, como o presente, ainda que a vítima comprove o abalo moral sofrido em virtude do ilícito, infere-se que tais aborrecimentos são intrínsecos ao crime, e normais em situações semelhantes, a que todos estão sujeitos pela própria vida em sociedade, não se podendo reputar o abalo à instituição em cujas dependências ocorreu o crime. Por um lado, o roubo pode ter gerado certos transtornos para o autor, porém quem praticou o ato ofensivo não foi esta Fazenda Pública. Quem praticou o ato ofensivo que gerou a dor, o sofrimento, ferindo o íntimo do autor foram os autores do roubo. Portanto, não é devida a indenização a esse título. V- REQUERIMENTO FINAL
Isto posto, requer: a) seja acatada a preliminar exposta, para o fim de extinguir o processo sem resolução do mérito, com base nas preliminares apontadas nesta contestação; b) seja acatada a prejudicial de mérito, extinguido o processo com resolução de mérito, em razão da prescrição da responsabilidade civil; c) sucessivamente, seja julgado o mérito com a total improcedência dos pedidos, conforme acima exposto, com a consequente condenação do autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios; d) por fim, requer a produção de todas as provas em direito admitidas. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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QUESTÃO DE CONCURSO
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(PGE~ES) Diversos candidatos em concurso público p.:o:ra o cargo de agente penitenciário da polícia civil de determinado estado da Federação ingressaram com ação contra os critérios de correção da prova discursiva e requereram a nulidade do ato que os excluiu do certame. A administração reservou-lhes vaga, por força de liminar, e procedeu as suas respectivas nomeações e posse imediatamente após o trânsito em julgado da decisão que julgou procedente o pedido inicial. Esses servidores, classificados entre o 4S.º e o 1252 lugares no certame, movem agora nova ação, contra a referida unidade federativa, na qual requerem indenização por danos materiais, equivalente a 24 meses de remuneração, alegando a ilegaliàade do 2.to administrativo que os nomeou somente após o trânsito em julgado, quando deveriam ter sido nomeados juntamente com os primeiros 25 candidatos nomeados. Requerem, outrossim, a antecipação de tutela. Em face da situação hipotética acima descrita, redija, na qualidade de procurador da unidade federativa considerada, contestação que contemple, necessariamente, todos os requisitos legais.
Resposta: Par não ter encontrado os crítérios de correção da banca correspondente, acredita-se que o candidato deveria abordar na contestação que a nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. O Superior Tribunal de justiça já decidiu que o direito à remuneração é consequência do exercfcio de fato do carga. Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício na pendência do processo judicial, a recorrente não faz jus à percepção de qualquer importância, a título de ressarcimento material [REsp 949.072-RS, Rei. Min. Castro Meira, julgado em 27/3/2012}.
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(PGE-RJ) A Municipalidade de São Paulo decide proibir, em dia de jogo no Estádio Municipal do Pacaembu, o ingresso, na área vizinha às bilheterias, de pessoas que se proponham a oferecer à venda bilhetes de ingresso que teriam sido subtraídos, dos escritórios do estádio, no dia anterior. Dois funcionários públicos federais que haviam adquirido seis bilhetes, na mesma semana, na sede da Federação Paulista de Futebol, tendo desistido de assistir ao jogo, com seus familiares, resolveram vender os referidos bilhetes, pelo mesmo preço, junto à fila formada junto à bilheteria. Tendo sido presos, no ato, por agentes da Administração Estadual, incumbidos da fiscalização, exibiram a nota fiscal de compra dos bilhetes. Contudo, foram mantidos presos até o término do jogo e apreendidos os bilhetes de que eram portadores. Na oportunidade, jornalistas e fotógrafos que acompanhavam o início do jogo, documentaram a apreensão e entrevistaram os agentes de Administração Estadual, que indicaram os presos como vendedores clandestinos de ingressos para o jogo. Os dois acusados propuseram ação contra a Prefeitura pleiteando indenização a título de reparação de danos materiais e morais. É proced~nte o pedido? Fundamente a resposta, indicando os princípios e normas legais aplicáveis.
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Resposta: O candidato deveria abordar_ especialmente, a questão da ílegitimidade do Município, haja vista o poder de polícia ter sido exercido pela Administração Pública Estadual.
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{PGM) - Em determinado município, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU "os portadores de dificuldade de locomoção decorrente de deficiênci2 nos membros inferiores" (ín verbís). Após ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o !PTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congênita, ajuizou ação contra o município, na qual pedia que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente ao IPTU, com a desconstituição daquele lançamento tributário. Na ação, Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos "portadores de dificuldade de locomoção" citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos também têm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que o dos deficientes motores. Aderaido aproveitou a ação, também, para pedir o direito de não pagar a contribuição de iluminação pública, que é cobrada juntamente com as contas de energia elétrica. Apresentou como razões para tal pedido: a} que as notificações de pagamento que tem recebido não foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Código Tributário Nacional; b} que, no seu caso, não ocorreria o fato gerador da obrigação tributária, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situação de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: "Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;". Conforme argumentação apresentada por Aderaldo, a definição do fato gerador da iluminação pública exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptor dessa iluminação, o que não ocorreria com ele. Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situação hipotética acima, redija uma contestação à ação proposta por Aderaldo.
Resposta: Contestação com fundamento nos artigos 108, § 2P do CTN e art. 149-A, parágrafo único da CF.
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(PGE-AL) Considerando que o autor, em ação de nunciação de obra nova, junte a sua contestação documento público que não atenda todas as formalidades legais previstas para sua formação, visando provar a existência de uma regra condominial que alegava existir; assinale a opção correta à luz da disciplina das provas prevista no CPC. a) O documento público fará prova de sua formação e dos fatos que o oficial declarar que ocorreram em sua presença, independentemente dos eventuais vícios de formação.
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b) Detectada a ausência de formalidade legal no documento público, ter-se-á como inexistente a prova e nenhuma outra, por mais especial que seja, poderá suprir a sua falta. c) O fato de o documento público não atender as formalidades legais atinge a sua eficácia apenas quanto à prova da sua formação, mas não a sua eficácia quanto .aos fatos que o oficial declarar que ocorreram eiT'l sua presença. d) Caso o documento público cuja formação se deu de mod~ viciado seja subscrito pelas partes, t~rá a mesma eficácia probatória do documento particular. e) Se o documento público, produzido em desconformidade com as formalidades legais, tiver a sua autenticidade declarada pelo advogado da parte que o juntou, fará prova de sua formação e dos fatos que o oficial tiver declarado como ocorridos em sua presença. Resposta: letra D ~
(PGM(RJ) A sociedade XPTO Ltda., estabelecida no Município do Rio de janeiro, recolheu a este o ISS no período de 1 Q de janeiro de 2004 a 31 de dezembro de 2010, por força de serviços prestados a fundo de investimento sediado no exterior. Os serviços prestados abrangeram fundamentalmente a análise mercadológica de determinado seguimento industrial do país, para fins de tomada de decisão de investimento, ou não, pelo fundo tomador dos serviços. Os pagamentos se deram em conta bancária mantida no exterior pela empresa prestadora. A empresa ajuíza em 30 de junho de 2011 uma ação de repetição do indébito em face do Município, alegando tratar-se de exportação de serviços, hipótese de não incidência prevista em lei e na Constituição Federal. Por se tratar de tributo lançado por homologação, é pleiteada a devolução integral dos valores recolhidos, corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros de mora desde os recolhimentos tidos por indevidos. Sumarize em itens os argumentos de·defesa do Município, fundamentando. Sugestão de Resposta: O caso em tela relata que a sociedade XPTO Ltda., ajuizou ação de Repetição de Indébito em 30 de junho de 2011 em face de pagamentos de ISSQN realizados no período de 1º de janeiro de 2004 a 31 de dezembro de 2010. O fundamento do contribuinte é de que efetuou pagamentos indevidos em relação a serviços prestados a fundo de investimento sediado no exterior. Os serviços prestados abrangeram fundamentalmente a análise mercadológica de determinado seguimento industrial do país, para fins de tomada de decisão de investimento, ou não, pelo fundo tomador dos serviços. Primeiramente, identifica-se as prejudiciais de mérito, as quais deverão ser inseridas antes do mérito na peça contestatória.
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Prejudicial 01 - O Código Tributário Nacional traz uma regra especial para a restituição de tributos chamados de indiretos, a exemplo do ICMS, IPI e ISSQN, nos quais é possível haver a transferência do custo tributário dos contribuin-tes de direito para os contribuintes de fato. Seria a situação em que aquelas pessoas eleitas pela lei para realizar o pagamen'::o do tributo (contribuinte de direto) repassam o ônus tributário para o tomador do serviço (contribuinte de fato), que é efetivamente quem irá suportar o pagamento do tributo. Apesar das divergências doutrinárias, a repercussão econômica é levada em conta pela legislação tributária, de forma que o art. 166 do Código Tributário Nacional determina que neste caso, somente haverá a restituição a quem comprovar houver suportado o ônus financeiro do tributo 29 :
Diante da ausência desta comprovação, o contribuinte não terá direito a restituição de ISSQN por pagamento indevido, conforme dispõe o art. 166 do CTN.
Prejudicial 02- Com base no princípio da eventualidade, outra prejudicial de mérito se refere a prescrição dos valores pagos em momento anterior aos OS anos que antecedem a 30 de junho de 2011 (ajuizamento da ação). Segundo o art. 168 do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário 30 • O período anterior a 30 de junho de 2006 foi alcançado pelo prazo prescricional, nos termos do art. 168 do CTN.
Mérito 01- Quanto ao mérito, o serviço desenvolvido pelo contribuinte pode ser enquadrado no item 17.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003: "17.01 -Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compUação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares': A Constituição Federal de 1988 possibilitou que a legislação complementar estabelecesse isenção para a exportação de serviços. Esta previsão está no art. 2º da Lei Complementar n. 116/2003?\ possuindo no seu Parágrafo Único a ressalva: Art. 2Q...
Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior
29.
Súmula 546 STF: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o «quantum" respectivo.
30.
Art.168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco} anos, contados: I- nas hipótese dos incisos I e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art. 3 da LCp nº 118, de 2005} Art. 22 O imposto não incide sobre: I- as exportações de serviços para o exterior do País;
31.
(...)Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior
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Isto significa que não incidirá o ISSQN sobre serviços exportados, ou seja, des~ de que aqui no país não se verifique quaisquer resultados. Em análise deste pressuposto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o trabalho desenvolvido não irá configurar exportação de serviço quando a prestação de serviço é efetivada no Brasil, independente do pagamento ser feito por estrangeiro 32,
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Entende-se "resultado" equivalente a "efeito", ou seja, se este, de algum modo, for produzido no Brasil não se tratará de exportação de serviço. Para caracterizar a exportação deve haver efetiva destinação do serviço ao exterior, isto é, imprescindível que o efeito do serviço executado seja produzido no exterior.
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Desta forma, somente configurará a exportação de serviço quando o serviço é totalmente concluído fora do país e que não gere efeitos em território nacional. No caso em tela, se trata de serviços de análise mercadológica de determinado seguimento do país, isto é, a prestação-fim (resultado) não ocorre integralmente fora dos limites do território nacional. sendo que a incidência do imposto municipal alcançou esta situação. Desta forma, a isenção prevista na Lei Complementar n. 116/2003 não irá beneficiar o contribuinte, na medida em que o resultado da prestação de serviços operou seus efeitos em mercado nacional.
Mérito 02 - Com base no princípio da eventualidade, caso haja condenação desta municipalidade, o que não se espera, alega-se que a forma de cálculo dos juros requeridos pelo contribuinte está equivocada. Sempre que se constatar um pagamento indevido, dispõe o art.167 do Código Tributário Nacional que a restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias.
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E a contagem dos juros tem início com o trânsito em julgado da decisão definitiva que a determina, conforme preconizado na Súmula 188 do STJ: "Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença".
32.
Na acepção semântica, "resultado" é consequência, efeito, seguimento. Assim, para que haja efetiva exportação do serviço desenvolvido no Brasil, ele não poderá aqui ter consequências ou produzir efeitos. A contrario sensu, os efeitos decorrentes dos serviços exportados devem-se produzir em qualquer outro País. É necessário, pois, ter-se em mente que os verdadeiros resultados do serviço prestado, as objetivos da contratação e da prestação. O tmbalho desenvolvido pela recorrente não configura exportação de serviço, pois o objetivo da contratação, o resultado, que é o efetivo conserto do equipamento, é totalmente concluído no nossa território (STJ. REsp 831124/RJ. Rei. José Delgado. Primeira Turma. Tule. 12/12/20061
QUADRO RESUMO DE SÚMULAS SOBRE DEFESA DA FAZENDA PÚBLICA
Geral STJ Súmula n2 3 -Compete ao Tribunal Regi o na' Federal dirimir conflito de competência veriflcado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federaL STJ Súmula nº 11 ~A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel. STJ Súmula n" 150 ~Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas. STJ Súmula n" 181 - É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual. STJ Súmula nº 42 ~Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis elfl que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. STJ Súmula nº 173 - Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único. STJ Súmula nº 365 -A intervenção da Uníão como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferi~ da por juízo estadual. STF Súmula Vinculante n" 27 -Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. STF Súmula nº 231- O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno. STJ Súmula nº 240- A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu. STF Súmula n" 556 - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. STF Súmula nº 517- As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal, quando a união intervém como assistente ou opoente.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA DIOIER JR., Fredie Curso de direito processual civil, vol. I: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2016. DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil São Paulo: Atlas, 2016 DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comparado. São Paulo: Atlas, 2015. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em juízo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2016. CUNHA. Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
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Q!JINTA PARTE
ADVOCACIA PÚBLICA E O SISTEMA RECURSAL
r CAPÍTULO 1
PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com base no Código de Processo Civil 1973 e quando for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz. Diante do caso concreto, bem como os parâmetros inscritos nas alíneas a, b e c do § 3o do art. 20 do CPC, o magistrado deverá estabelecer os honorários em face da Fazenda Pública, podendo fixá-los na porcentagem entre 10% a 20% do montante da condenação, ou até mesmo em valor inferior a 10% 1 • Importante mencionar que o atual Código de Processo Civil manteve a regra da causalidade, através do qual quem deu causa ao processo deve arcar com os ônus sucumbenciais. Pelas regras do atual Código de Processo Civil, foi mantida a obrigação de que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, sendo que serão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários serão fixados com base no atendimento do grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e a importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como dos seguintes percentuais: mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários~rnínimos;
1.
•
mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários~mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
•
mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários~mí nimos até 20.000 (vinte mil) salários~mínimos;
•
mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
BRASIL. STJ. Agrg no REsp 1167486/RS. Rei. Herman Benjamin. julgado 18/03/2010.
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mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. Cabe mencionar o§ 62 do art. 85 estabelece que os limites e critérios previstos na condenação da Fazenda Pública aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou desentençasem resolução de mérito.
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Contudo, não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.
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Duas questões devem ser analisar neste momento, pois foram tratadas expressamente pela legislação processual. A primeira é a previsão do§ 11º do art. 85 do CPC, onde disciplina que o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. Isso significa que se a Fazenda Pública insistir na interminável fase recursal poderá ser penalizada através da majoração da verba honorária. Essa situação irá favorecer a utilização de técnicas de soluções extrajudiciais dos litígios, como a arbitragem, mediação e conciliação, a fim de evitar mais prejuízos financeiros ao Estado. Outra situação é a previsão de recebimento de honorários pelos advogados públicos: Art. 85 ... (. ..) § 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.
Já é sedimentado na jurisprudência que os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho. Agora, é expresso o direito dos advogados públicos, federais, estaduais e municipais terem a titularidade sobre esta verba de sucumbência, desde que editada lei local regulamentadora. Apesar de ser polêmico acerca da forma de regulamentação no recebimento destes honorários, fato é que há direito subjetivo ao advogado público ao seu recebimento. Cada ente federativo deverá através de legislação local deverá legitimar o recebimento desta verba pelos Advogados Públicos concursados, diferenciado da remuneração padrão. Esta é a opinião de Leonardo Carneiro da Cunha: Para que os advogados públicos percebam os honorários de sucumbência, é preciso que haja uma lei regulamentando a divisão, os valores, os detalhes do recebimento por cada um deles no âmbito da respectiva procuradoria 2•
O Estado do Paraná, a Lei estadual 18748/2016, que instituiu a Caixa Especial de Sucumbência - CES, de natureza privada, sem fins lucrativos, destinada à distribuição das verbas de sucumbência de que trata esta Lei. Esta lei garante
2.
CUNHA Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2016, p. 119
•
137 aos Procuradores do Estado e Advogados do Estado o rateio de todas as verbas de sucumbência, desde que estejam no exercício de atividade típica descrita entre as atribuições de sua carreira.
O PREPARO DOS RECURSOS No ato de interposição do recurso, deve o recorrente comprovar, qtuando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, sob pena de deserção. Entretanto, quando a Fazenda Pública for a recorrente, este preparo estará dispensado, nos termos do art. 1007, § 1º do CPC e art. 1-A da Lei 9494/97.
REEXAME NECESSÁRIO Segundo dispõe o artigo 496 do CPC, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença: "/ _ proferida contra a União, o Distrito Federal_ o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; ll- que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI)". Assim, 0 reexame 3 necessário é uma condição de eficácia da sentença , ou seja, trata-se de uma reanálise da sentença pelo tribunal que, não ocorrida, obsta o transito em julgado da decisão. 0 entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que 0 reexame necessário incide apenas sobre as sentenças de mérito, não abrangendo as decisões que não promovam a extinção do processo (REsp 688.931/PB]. Cabe notar que a exigência do reexame necessário alcança somente as sentenças, não atingindo as decisões interlocutórias proferidas contra a Fazenda Pública, incluSive quando se tratar de decisão ~o~ce.ssiva ~a tutela antecipada (REsp 659200/DF). Sujeita~se ao reexame necessano, mclusive, a condenação que seja apenas relativa a honorários de sucumbência, desde que o valor da condenação seja superior a sessenta salários mínimos (súmula 325 do STJ). É dispensado o reexame necessário, num estudo comparativo do CPC 1973
e o CPC de 2015: CPC 1973
. nas condenações inferiores a sessenta salários mínimos;
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nas sentenças de procedência proferidas nos embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, cujo valor, na época da sentença, não exceda a sessenta salários mínimos;
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CPC 2015 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
• 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados•. o Distrito Federal, as respectivas autarqmas e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;
NERY JR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 78/79.
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CPC 1973
CPC 2015
. nas sentenças fundadas em jurisprudência . 100 (cem) salários-mínimos para todos os do plenário do STF ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente;
. quando a respeito da controvérsia o Advogado Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não interposição de recurso voluntário.
. . .
demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito pú~'líco. sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior;
sentença estiver fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
sentença estiver fundada em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência
. sentença estiver fundada em entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa
Incidindo sobre o caso concreto uma dessas hipóteses, deve o magistrado fundamentar a dispensa do reexame necessário, esclarecendo o motivo pelo qual não é determinada a remessa obrigatória dos autos ao Tribunal, cuja ausência, impede o trânsito em julgado da sentença (Súmula 423 STF). Em termos gerais, verificando ser caso de remessa obrigatória, o juiz, na sentença, determinará o envio dos autos ao Tribunal, que procederá ao reexame integral da sentença. Mediante provocação das partes ou até mesmo de ofício, poderá, de igual modo, o Presidente do Tribunal avocar os autos. O reexame necessário não pode ser feito em prejuízo da entidade de direito público que dele se beneficiaria (súmula 45 do STJ). Em termos de procedimento, a remessa necessária no tribunal é o mesmo do recurso de apelação, a única diferença é de que no primeiro caso não cabem embargos infringentes da decisão (Súmula 390 STJ).
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Dicas para fase recursal 1- Juízo a que é dirigido
lembrar-se da competência da interposição e do julgamento.
z - fatos e fundamentos
é causa de pedir de um recurso( decisão desfavorável};
3- Custas, preparo e documentos necessários
mencionar o preparo e documentos necessários (Por exernpio: Agravo de Instrumento)
4- O pedido
é a reforma total, parcial ou nulidade da decisão ou, caso embargos, o esclarecimento de algum ponto obscuro da decisão.
5 -requisitos especiais
Repercussão Geral (Recurso Extraordinário), Divergência jurisprudencial (Recurso Especial)
ATENÇÃO: Diferenças entre Desistência e Renúncia dos Recursos Desistência do recurso
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Renúncia do recurso
Pressupõe o recurso já interposto
Ocorre em momento anterior à interposição do recurso
Não depende da anuência da parte contrária
Não depende da anuência da parte contrária
Pode ser total ou parcial
Pode ser total ou parcial
Pode ser requerida até o julgamento
Antes da interposição do recurso
CAPÍTULO 2
AGRAVO DE INSTRUMENTO
PREVISÃO LEGAL
Prioritariamente, foca-se no momento, somente o Agravo de Instrumento, dada sua relevância na utilização prática pelos Procuradores Públicos e cobrança em concursos, como ocorreu no processo seletivo da Procuradoria do Estado do Paraná (2007 e 2015) e Procuradoria da Fazenda Nacional (2010). Neste ponto, busca-se apresentar um estudo paralelo no sentido de orientar os leitores acerca das modificações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 no recurso de agravo de instrumento. Alerta-se que não há pretensão no aprofundamento do tema, inclusive acerca das críticas dos juristas quanto às inovações legislativas. Este trabalho visa abordar as questões legislativas sob ponto de vista objetivo, colaborando com o estudo direto para concurso e atuação no âmbito das Procuradorias. Quanto às alterações trazida.s pela nova legislação civil se destaca o conceito de decisão interlocutória, sendo que isso irá repercutir nas hipóteses passiveis de interposição do recurso de Agravo de Instrumento. Segundo § 2º do art. 203 do CPC, considera-se como decisão interlocutória qualquer decisão que não seja sentença, isto é, "decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre na descrição do§ J9". Pelas regras do Código de Processo Civil de 1973 existiam cinco espécies de agravos, cada um com uma finalidade diferente, são eles: a) Agravo de Instrumento; b) Agravo Retido; c) Agravo de Instrumento contra decisão que não admite Recurso Especial ou Extraordinário; d) Agravo Interno que nega provimento, monocraticamente, de recurso; e) Agravo Regimental. Com a entrada em vigor da nova legislação processual civil, o Agravo retido foi abolido, mantendo-se apenas na sua forma de instrumento e diante das hipóteses taxativamente previstas. Em síntese, o que era matéria para agravo retido poderá ser rediscutido, desde que reavivado nas preliminares do recurso de Apelação. Como consequência, não se exigirá mais a demonstração da presença da "lesão grave e de difícil reparação", mas sim decisões interlocutórias que versem sobre tutelas de urgência (antecipatória ou cautelaf) ou da evidência (direito líquido e
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certo). Assim, segundo art. 1015 do Código de Processo Civil, caberá o recurso de Agravo de Instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: tutelas provisórias; • mérito do processo;
• rejeição da alegação de convenção de arbitragem; • incidente de desconsideração da personalidade jurídica; • rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de suã.. revogação;
• exibição ou posse de documento ou coisa; • exclusão de litisconsorte; • rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; • admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
• concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; • redistribuição do ônus da prova;
• decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
CPC 1973
CPC 2015
Agravo é cabível contra decisão inter!ocutória, encontra cabimento no art. 522, do CPC, cujo prazo é de 10 dias, exceto em audiência de Instrução e Julgamento. Possui a forma retida e por instrumento, sendo que no primeiro caso, após interposto deverá constar como preliminar de recurso de apelação.
No novo CPC o agravo retido foi extinto, devendo eventuais questões decididas na fase cognitiva serem suscitadas como preliminar de apelação, já que não se opera a preclusão. A interposição de Agravo de Instrumento somente ocorrerá diante de hipóteses taxativamente previstas. Seu prazo passou a ser de 15 dias, possuindo efeito devolutivo, podendo ser atribuído efeito suspensivo.
ESTRUTURA DA PEÇA A peça de Agravo de Instrumento será dirigida diretamente ao Tribunal competente, contendo os nomes das partes; a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido; o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo. Neste último caso, na hipótese de ainda não ter sido realizada a citação, logo não há o nome do advogado do reúfagravado, dispensa-se esta exigência 4 •
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4.
BRASIL. STJ. Resp. 427.216/MG. Rei. José Delgado. Julgado 25/06/2002.
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143 Em relação, ainda, ao protocolo da peça de Agravo, segundo o art. 1017 do NCPC, as peças que, obrigatoriamente, devem instruir a petição são: cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Frise-se que já havia entendimento jurisprudencial que a falta de certidão de intimação da decisão agravada pode ser suprida por outro instrumento que venha a comprovar a tempestividade do recursoS, o que atualmente se encontra expressamente previsto na legislação. Caso não seja possível a juntada de algum desses documentos, deverá haver uma declaração de inexistência pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal. Porém, no caso dos autos serem eletrônicos, dispensa-se as peças acima referidas (inclusive as obrigatórias), facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. Por fim, no prazo do recurso, o agravo será interposto por: protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo; protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias; •
postagem, sob registro, com aviso de recebimento;
•
transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei;
•
outra forma prevista em lei.
O Código de Processo Civil 1973 prevê apenas quatro peças obrigatórias (certidão de intimação, decisão agravada e procurações da agravante e agravado). APesar disso, existe uma corrente jurisprudencial que caminha no sentido de que o Agravo deve que ser formado, também, com as "peças indispensáveis à compreensão da controvérsia", sob pena de sua inadmissibilidade. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, ao rever seu posicionamento, firmou o entendimento de que "a ausência de peças facultativas no ato de interposição do agravo de instrumento, ou seja, aquelas consideradas necessárias à compreensão da controvérsia (art. 525, li, do CPC), não enseja a inadmissão liminar do recurso. Segundo se afirmou, deve ser oportunizada ao agravante a complementação do instrumento"6 • Por sua vez, o Código de Processo Civil criou a obrigatoriedade de juntar as cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agra~ vada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
5.
BRASIL. STJ. EDResp. 460.056/MT. Rei. Humberto_Gomes. Julgado 26/10/2006.
6.
BRASIL. ST]. Resp 1.102.467-Rj, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/5/2012.
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Assim, por questão de cautela, no concurso público, aconselha-se que o candidato mencione ter juntado cópia de cada uma das peças obrigatórias e facultativas, se for o caso, ou cópia integral do processo para fugir desta polêmica. Está previsto no art. 1.018 do CPC que o agravante poderá requerer a juntada, em 03 dias, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recursó' a fim de permitir a reforma de sua decisão. Cabe notar que o descumprimento desta exigência, de forma semelhante à legislação processual de 1973, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento, sendo que a diferença que esta falha deve ser arguida e provada pelo agravado. Porém, caso os autos sejam eletrônicos, não haverá a necessidade de o agravante tomar essa providência, uma vez que a interposição do recurso aparecerá automaticamente no sistema. Após o recebimento do Agravo de Instrumento, o Relator poderá atribUir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Também ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias. O agravado poderá, no prazo de 15 dias, apresentar suas contrarrazões. Inclusive, é imprescindível a intimação do agravado para contrarrazoar, mesmo no caso de Agravo Instrumento, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório7• OBSERVAÇÃO 1: Deve haver comprov~ção dos requisitos do Agravo de Instrumento.
OBSERVAÇÃO 11: As bancas de concurso exigem que se mencione expressamente as peças obrigatórias para instruir o Agravo de Instrumento.
OBSERVAÇÃO 111: o art.1019 do CPC possibilitou ao Relator do recurso a atribuição de
efeito suspensivo, no ato de recebimento do Agravo de Instrumento. OBSERVAÇÃO IV: Protocolo da comunicação deverá ser feito até 03 dias contados da
interposição do Agravo de Instrumento, salvo se o processo for eletrônico OBSERVAÇÃO V: Na peça de comunicação no juízo monocrática, deverá haver a juntada da cópia do Agravo e da comprovação de seu protocolo no Tribunal.
7.
BRASIL. STJ. Resp. 296.075/RS. Rei. Aldir Passarinho. julgado 15/08/2002.
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145 OBSERVAÇÃO 1: Deve haver comprovação dos requisitos do Agravo de Instrumento (art. 1015 CPC). OBSERVAÇÃO 11: As bancas de concurso exigem que se mencione expressamente as peças obrigatórias para instruir o Agravo de Instrumento.
OBSERVAÇÃO UI: o 1019, inciso l do CPC possibilitou ao Relator do recurso a atribuição de efeito suspensivo, no ato de recebimento do Agravo de Instrumento.
OBSERVAÇÃO IV: Protocolo da comunicação deverá ser feito até 03 dias contados da interposição do Agravo de Instrumento
OBSERVAÇÃO V: Na peça de comunicação no fuízo monocrática, deverá haver a juntada da cópia do Agravo e da comprovação de seu protocolo no Tribunal
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MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR ...
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, em face a decisão de fls .. , interpor recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO,
com pedido de Tutela Antecipada Recursal conforme prevê o art. 1015 e seguintes do NCPC, o que faz através das razões constantes na peça anexa, requerendo que recebido, seja determinada a formação do instrumento com o translado integral do presente, restando ao final provido o referido recurso, reformando a decisão agravada. Para a formação do instrumento, o advogado que subscreve informa que foi juntada cópia integral dos autos, incluindo as cópias da petição inicial, da contes~ tação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, declarando ainda que as cópias que instruem o presente agravo de instrumento são autênticas. RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO l-IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO
Agravante: xxxx (informar a sede da Procuradoria)
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Agravado: xxxxx (informar o endereço profissional do advogado da parte agravada; não tendo sido citada a parte contrária, informar que ainda não há advogado constituído) 11 - SÍNTESE DO AGRAVO
Trata-se de Mandado de Segurança em face do Secretário da Fazenda, em que o impetrante (recorrido) alega ter sido negada a emissão da Certidão Positiva com efeitos de Negativa pelo agente coator. Após a análise dos autos, o juízo monocrático deferiu a liminar, determinando a emissão da Certidão Positiva com efeitos de Negativa mediante caução oferecida nos autos.
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Ocorre que a notificação foi feita somente na pessoa do agente coator, não havendo comunicação ao órgão de representação judicial desta Fazenda Pública. Por estas razões, esta Fazenda Pública, como terceiro prejudicado, interpõe o presente Agravo de Instrumento pelas razões de fato e de direito que seguem. l!l- DAS RAZÕES DE ADMISSIBILIDADE DESTE AGRAVO
Este recurso de Agravo deve ser processado sob a forma de instrumento, tendo em vista que a decisão proferida pelo Juízo monocrático, que determinou a concessão da r. Certidão ofende aos requisitos do art. 206 do CTN, pelas razões abaixo expostas. Dispõe o art. 1015 do Código de Processo Civil que caberá Agravo de Instrumento contra as decisões interlocutórias que sejam provisórias: ílrt. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I- tutelas provisórias;"
Cabe nota que existirá uma tutela provisória quando o órgão julgador antecipa os efeitos da tutela definitiva, bem como quando determina, no curso do procedimento, a adoção de uma medida de natureza cautelar. Entende-se por provisório o provimento que não reveste caráter definitivo, tendo duração temporallimitad3 ao período de seu deferimento e a superveniência do provimento principal definitivo. Com isso, a tutela provisória pode ser cautelar com caráter instrumental e acessório a tutela definitiva, ou pode ser antecipatória do próprio mérito da tutela definitiva. Desta forma, uma vez demonstrada hipótese legal prevista, ou seja, impugnaç;lo de tutela provisória, comprovado esta o requisito de admissibilidade do Agravo de Instrumento. IV- PRELIMINAR IV. a) Da Legitimidade recursal desta Fazenda Pública como terceiro prejudicado Note-se que não houve intimação do órgão que representa judicialmente a pessoa jurídica interessada conforme determina o art. 7º, li da Lei 12016/09. Conforme notificação de fls ... pode-se notar que somente a autoridade coatora foi notificada. A decisão que determinou a concessão da r. Certidão interfere diretamente nos interesses fiscais desta Administração Pública. Diante da previsão do Código de Processo Civil, o Poder Público, ainda que não esteja no processo (haja vista não ter sido notificado), interpõe o presente Agravo de Instrumento como terceiro prejudicado.
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Os estranhos ao processo também têm legitimidade para interpor recurso, desde que assim o sejam no momento em que foi proferida a decisão impugnada, e demonstrem haver ligação entre a decisão e o prejuízo que esta lhes causou, conforme entendimento do STJ 8 • Portanto, diante do evidente interesse que a Fazenda Pública possui na presente lide, haj~. vista que a liminar concedida interferirá diretamente nas finanças públicas, requú-se o recebimento deste Agravo de Instrumento com legitimidade de terceiro prejudicado.
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IV. b) Litisconsórcio necessário
Observe que a nova lei de Mandado de Segurança, Lei 12016/09, prevê que na petição inicial deve constar o pedido de notificação da existência do mandamus para dois órgãos diferentes: agente coator e órgão de representação judiei~} da pessoa jurídica interessada. Assim prevê o art. 7º: Art. 7. Ao despachar a inicia!, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; 11 -que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa juridica interessada. enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
No que se refere ao presente feito, seria necessário o impetrante ter inserido o pedido de notificação na exordial do Secretário da Fazenda e do Estado, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Segundo Luiz Fux, em análise do art. 7º da lei acima mencionada, "a ratio essendi da norma baseia-se na experiência da prática judiciária, na medida em que a representação judicial da pessoa jurídica discute a legalidade do pedido sob o ângulo jurídico formal e material, ao passo que a autoridade presta as informações que ela detém quanto à situação fática do caso concreto'.... Após o protocolo da inicial, caso não conste o pedido de notificação de um dos legitimados, não será possível suprir este vício, devendo haver a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 10 da Lei 12016/09: "Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração". Diante da ausência da notificação de um dos legitimados, não resta outro caminho a não ser a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ORDINÁRIO EM MS N!! 18.059- SC {2004/0040742·7) RELATOR: MINISTRO
ARNALDO ESTEVES LIMA EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
8. 9.
REsp 696934 f PB- Ministro Hélio Quaglia Barbosa- Quarta Turma- 15/05/2007. FUX, Luiz. Mandado de Segurança. Rio de janeiro: Forense, 2010, p. 70.
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INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. A jurisprudên-
cia desta Corte Superior de justiça firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da açào, sendo vedada a substituição do polo passivo da
relação processual. Recurso improvido.
Portanto, a ausência de notificação da pessoa jurídica interessada configura vício insanável, sujeito a extinção do processo sem julgamento do mérito. V -DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
' v. a) existência de débitos vencidos e exigíveis Caso não prevaleça o entendimento de extinção do processo sem julgamento do mérito, em homenagem ao princípio da eventualidade, aponta-se outros vícios que contaminam o mandamus. Ainda que pese o entendimento monocrático, temos conosco que tal julgado merece reforma por este Tribunal, na medida em que não estão presentes os pressupostos da concessão de liminar. Vejamos. Primeiro requisito para a concessão de liminar é a comprovação, através de prova inequívoca, da verossimilhança da alegação feita na exordial. Com isso, 0 juízo fundado em prova inequívoca significa que a comprovação apresentada pela parte autora não apresente dubiedade. Em consulta ao extrato detalhado e atualizado junto ao sistema tributário desta Fazenda Pública é possível verificar que existem débitos abertos que somam o montante de R$ xxx. Em síntese, é possível verificar, pela documentação juntada em anexo, que o impetrante possui vários débitos exigíveis. Portanto, não houve qualquer ato coator que justifique a impetração do presente mandado de segurança. V. b) não cumprimento dos requisitos do art. 206 CTN
o art. 206 do Código Tributário Nacional prevê que será concedida a Certidão Positiva com efeitos de Negativa nas seguintes situações: Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Muitas vezes a caução é utílizada como garantia do juízo para o contribuinte que pretende discutir os supostos débitos. Entende Humberto Teodoro Júnior que "há caução quando o responsável por uma prestação coloca a disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplência, possa cobrir o valor da obrigação"lo.
10.
TEODORO jr, Humberto. Curso de Direito Processu;ll Civil. v.II, 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.1219.
150
Verifica-se que o Juízo monocrático aceitou o imóvel oferecido na exordial como idôneo para garantir a emissão de Certidão Positiva com efeitos de Negativa. Com o devido respeito, discorda-se deste entendimento, pelas razões que passa a expor. Com u.ma simples análise dos autos e do entendimento jurisprudencial, pode-se notar que o imóvel oferecido pelo agravado (impetrante) é insuficiente para garantir o débito que o impetrando possui. Observe que a jurisprudência se inclina no sentido da possibilidade do oferecimento de bens para caução de forma a garantir futura penhora. Contudo, existem pressupostos que devem ser observados para evitar distorções e injustiças no sistema processual tributário, conforme "a prévia manifestação da parte credora quanto à idoneidade e suficiência do valor do bem oferecido. 3. O contribuinte não tem direito de obter a certidão de que trata o artigo 206 do CTN quando o bem afere~ cido não garante a totalidade do crédito tributário"(TRF4, AC 2002.70.00.079296·1, Primeira Turma, Relator Décio josé da Silva, D.E. 24/11/2009). Antes de se aceitar um bem para caução, o entendimento predomtnante é que devem ser satisfeitos alguns pressupostos, quais sejam: a) intimar a parte contrária para verificar o interesse; b) verificar a suficiência do bem para garan~ tir os débitos, principalmente para fins de concessão de Certidão Positiva com efeitos de Negativa. No caso em tela, não há a constatação da inidoneidade ejou suficiência do valor do bem oferecido para caucionar integralmente o débito consolidado, o que desautoriza a expedição da certidão de que trata o art. 206 do CTN. Por simples análise da escritura juntada em anexo, pode~se verificar que o imóvel não tem o condão de garantir o débito que o impetrante possui, o que mostra, com o devido respeito, que não há razão para que a liminar e a sentença deste mandamus tenham fundamento de prevalecer.
VI - DA NECESSÁRIA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL De acordo com os arts. 1019, I do CPC, o Relator poderá, nos casos em que resultar lesão grave e de difícil reparação e em sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo da Turma. Merece a r. decisão ora agravada ser suspensa, por estarem presentes na espécie o manifesto interesse público em se preservar o dinheiro público até que a presente lide seja adequadamente esclarecida dentro dos trâmites do devido processo legaL Ficou exaustivamente demonstrado que não existem razões jurídicas ou fáti~ cas que fundamentem a manutenção da liminar concedida em primeira instância. Por tais razões, requer~se a imediata suspensão da liminar concedida pelo Juízo monocrático no Mandado de Segurança.
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VII - DOS PEDIDOS Conforme se infere de toda a apresentação acima construída, requer-se o que segue: a) o recebimento do presente recurso e o respectivo processamento, sob a forma de instrumento; b) concessão ao presente agravo de instrumento entre efeito suspensivo para que cessem os efeitos da liminar recorrida, até o desfecho deste recurso; c) a intimação do agravado, por meio de seu advogado, para que se manifeste sob as razões nesta peça deduzidas; d) seja provido o presente Agravo de Instrumento a fim de que se reforme a decisão agravada, pelos fundamentos acima expostos (descrever afina/idade e objetivo do agravo de instrumento). Declara-se, para os devidos fins de direitos, que as cópias acostadas (cópia integral dos autos originários) a este recurso reproduzem fielmente o teor das peças originais. Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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MODELO DE COMUNICAÇÃO DO AGRPNO DE INSTRUMENTO EXCELENTÍSSI~:iO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA
Autos nº ..... (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, requerer a juntada de cópias da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, em cumprimento ao art. 1018 do CPC. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local]. [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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CAPÍTULO 3
APELAÇÃO
PREVISÃO LEGAL
A Apelação, como os demais recursos, deve guardar consonância com os pressupostos genéricos de validade. Seu cabimento está descrito no art. 513 do CPC (art. 1009 do NCPC), onde define que poderá ser utilizado em face de sentença terminativa ou definitiva. Contudo, existem decisões que, embora enquadráveis como sentença, não admite o cabimento do recurso de Apelação, são elas: a) sentença no juizado Especial Cível (Lei 9099f95); b) sentença proferida na Justiça Federal sobre causa internacional (art. 539, Jl, b do CPC- art. 1027 Jl do NCPC);
c) sentença dos embargos do devedor em execução fiscal de valor até 50 OTNs (Lei 6830/80). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de que o recurso cabível em face de antecipação de tutela na sentença é a Apelação (Resp. 791.515/GO). Segundo o princípio da congruência, o julgador está vinculado ao pedido formulado pela parte (art. 460 do CPC - art. 492 do NCPC), ou seja, o Tribunal somente poderá alterar a decisão recorrida nos limites desta impugnação. Contudo, tal princípio não terá aplicação no que se refere a apreciação de matérias de ordem pública, como as condições da ação, decadência, prescrição, etc., bem como, todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro (art. 515 do CPC- art. 1013 do NCPC). Isso significa que pOderá fazer parte do objeto do recurso os antecedentes jurídicos suscitados no processo que possam interferir em seu acolhimento. Inclusive, as questões de fato, não propostas no juízo inferior, desde que a recorrente comprove que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. (art. 517 CPC- art. 1014 do NCPC). Caso o recorrente tenha apresentado o Recurso de Apelação sobre parte do julgado, o Tribunal, não ultrapassando os limites impostos pela parte recorrente, não está impedido de analisar todo e qualquer fundamento~ provas e demais informações contidas nos autos11 •
11.
DIDlERJR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. V. 03. Salvador: juspodivrn, 2013, p.l19.
154
!-'.):]:
A Apelação terá o efeito devolutivo e suspensivo, de modo que as matérias discutidas no julgado são devolvidas para reanálise do Tribunal. Existem casos em que a Apelação somente terá efeito devolutivo, exatamente nas hipóteses do art. 520. do CPC e art. 1012 do Novo Código de Processo Civil.
Veja o estudo comparativo: CPC 1973
CPC 2015
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
I- homologar a divisão ou a demarcação;
I -homologa divisão ou demarcação de terras;
11 - condenar à prestação de alimentos;
li- condena a pagar alimentos;
IV- decidir o processo cautelar;
§ 1ºAlém de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
-
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
I1I- extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
VI -julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
IV- julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
VII -confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
V- confirma, concede ou revoga tutela provisória;
-
VI- decreta a interdição.
Haverá execução provisória da sentença, como regra, as decisões proferidas em ação civil pública (art. 14 lei 7347/85); concessão do mandado de segurança (art. 14 § 3• da Lei 12016/2009); ações de despejo (art. 58 da lei 8245/91); concessão de habeas data (art.15lei 9507/97) e deferimento de adoção (lei 8069/90). Quanto aos Embargos opostos pela Fazenda Pública, se forem parciais, é possível que a execução prossiga quanto a parte não embargada, podendo, inclusive, essa parte ser objeto de expedição de precatório, sem ofender o§ 4g do art. 100 da Constituição FederaP 2 • Neste caso, recebida a apelação em ambos os efeitos, a eficácia da sentença ficará suspensa até julgamento do recurso. Por outro lado, recebido o recurso só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta. (art. 521 CPC).
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No caso de sentença terminativa, na qual o mérito não foi examinado, o§ 3º, do art. 515, do CPC, permite que o Tribunal, em sede de Apelação, possa julgar o mérito no estado que se encontra, desde que presentes os seguintes requisitos:
12.
STJ - REsp 1208706-RJ. Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgamento: 17/11/2011 Órgão Julgador: T2- SEGUNDA TURMA.
155 a) provimento da Apelação; b) a Apelação tenha por fundamento um errar in judicando; c) a causa deve estar madura (pronta para ser julgada) e seja exclusivamente
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de direito.
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' No Código de Processo Civil de 2015, o julgamento da "causa madura" ficou consignado da seguinte forma: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (. ..)
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
l - reformar sentença fundada no art. 485; Il - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites dopedido ou da causa de pedir; III -constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV- decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribu-
nal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
O procedimento da Apelação é bastante simples, na medida em que deverá ser endereçada para o juiz que proferiu a sentença, o qual deverá realizar o primeiro juízo de admissibilidade. O prazo para Fazenda Pública interpor o recurso de Apelação é de 30 dias, contados da leitura da sentença em audiência, intimação às partes ou publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 508 e 188 do CPC e 1003, § 3º e art. 183 do NCPC). Sob a égide do CPC de 1973, "havendo oposição concomitante de apelação e de embargos de declaração, cabe ao recorrente, após a nova deflagração do prazo, ratificar o recurso anteriormente interposto" 13 • Isso ocorria com frequência com base na Súmula 418 do STJ, que exigia a ratificação do recurso especial interposto antes da publicação do acórdão que julga embargos de declaração. Contudo, o Código de Processo Civil de 2015 alterou essa lógica, sendo que no caso de uma das partes ter interposto recurso antes que a outra tenha oposto o recurso de embargos de declaração podem ocorrer duas situações. Segundo o art. 1.024, no caso dos embargos de declaração ser acolhidos de forma a modificar
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13.
STJ. AgRg no REsp 1280393/SP. Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA. julgado em 05/03{2013. (Súmula 418 STJ- É inádmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação)
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a decisão embargada, o embargado terá v direito de complementar ou alterar suas razões recursais, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 dias da publicação da decisão que julgou os embargos (§ 4 2 ). E, se os embargos forem rejeitados ou acolhidos sem alterar as conclusões do julgamento anterior, o recurso interposto pelo embargado deverá ser processado e julgado independente de ratificação (§ SºJ.
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' Recebido o recurso, determinará a intimação do apelado para que apresente as contrarrazões no prazo de 15 dias. Após a apresentação da resposta, é facultado ao juízo monocrático realizar novo exame das condições de admissibilidade do recurso.
Em caso de sucumbência recíproca em que a Fazenda Pública tenha perdido prazo do recurso de Apelação, mas a parte contrária tenha apelado, ainda assim, é possível haver a interposição da chamada Apelação de forma adesiva, dentro, do prazo das contrarrazões (art. 500 CPC- art. 997 do NCPC). O recurso adesivo será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal e ficará subordinado a este, por isso caso o recurso principal não seja conhecido, o recurso adesivo também será declarado inadmissível. TUTELA PROVISÓRIA (ANTECIPADA) RECURSAL
No Código de Processo Civil de 1973 a tutela antecipada recursal (efeito suspensivo ou suspensivo ativo) apesar de não existir previsão na legislação vigente que trata a respeito do tema, diferente do recurso de agravo, aplicava-se por analogia o artigo 527, inciso lll, do CPC.
Não é apenas em primeiro grau que se poderá requerer tutelas de urgência, também pode surgir urgência em segundo grau e por isto entende-se que é cabível a concessão da tutela antecipada no tribunal, podendo ocorrer sua solicitação no Recurso de Apelação. O Código de Processo Civil de 2015 extinguiu a tutela antecipada e a tutela cautelar do regramento jurídico, tratando destes como tutelas provisórias, sendo dividida entre tutela de urgência e tutela de evidência. No caso de tutela de urgência, será a mesma concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já para a tutela de evidência, a concessão independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, desde que se comprove: a) fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; b) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; c) se trate de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; d) a petição
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inicial venfía instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. O art. zgg da nova legislação processual estabelece que a tutela de urgência e tutela da evidência poderão ser requeridas a qualquer momento do procedimento. Em outras palavras, nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito: Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.
E, após recebido o recurso, o Relator do recurso terá a incumbência de reanalisar os pressupostos recursais e também de deferir a tutela antecipada recursal na Apelação. Observe o disposto no art. 932 do NCPC, o qual estabelece a competência do Relator do recurso: Art. 932. Incumbe ao relator: 1 -dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de proVa, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; !I - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; lii -não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
IV- negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; Vil- determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; Vlll - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.
158 Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
ESTRUTURA DA PEÇA
A peça deverá conter o nome e qualificação das partes, fundamento de fato e de direito, as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade e o pedido de nova decisão (objetiva a reforma ou invalidação da sentença). Poderá ser interposta por fax, desde que o original seja apresentado em 5 dias contados imediatamente após a remessa do fax (Lei n. 9800/99). Ao iniciar a confecção da petição do recurso, é essencial a leitura atenta da decisão da qual pretende recorrer (a repetição da leitura é recomer.dável) com a finalidade de não esquecer aspectos relevantes. Pois, na realização de prova de concurso público é interessante analisar e salientar na peça o atendimento dos pressupostos recursais, como tempestividade, interesse recursal, cabimento, etc.
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A peça deve ser escrita de forma organizada, dividindo os assuntos e argu~ mentos por tópicos, como preliminares, prejudicais de mérito e mérito (idem cap. 04), que de um lado serve para facilitar a compreensão do corretor e de outro para fortalecer sua linha de defesa.
O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na con~ teStação não é, em si, obstáculo suficiente para negar conhecimento ao recurso 14 • Não há ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que o Recorrente fundamente sua irresignação e manifeste de forma clara seu interesse em reformar da sentença. Ainda que este entendimento tenha respaldo jurisprudencial, para efeitos de concurso público, aconselha~se que o candidato explore adequadamente o tema, pois isso que irá garantir uma boa técnica processual. Sugere~se que o recorrente, ao interpor o recurso de apelação, passe a impugnar especificamente os funda~ mentos da sentença 15 • Convém notar que a extensão do recurso é fixado pelo Recorrente, mas a profundidade decorre de previsão legal, o que garante que o efeito devolutivo seja amplo, isto é, o apelante pode atacar a sentença sem estar vinculado à determinada matéria ou prequestionamento.
14.
BRASIL. STJ. Agrg no REsp 1268413/SP, Rei. Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julg. 17/04/2012
15.
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: anotado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 544
r 159
MODELO DE APELACÃO '
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA
Autos .... Recorrente ... . Recorrido ... .
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, em face a decisão de fls .. , interpor recurso de APELAÇÃO
com pedido tutela antecipada recursal em face da r. sentença de mérito, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos, requerendo desde já o recebimento deste recurso e a intimação da apelada, para, querendo, oferecer suas contrarrazões.
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] RAZÕES DA APELAÇÃO I -BREVE RELATÓRIO O diretor-geral de administração do Banco Central do Brasil (BACEN), no uso de sua competência institucional, impediu determinada empresa de participar de processo licitatório, sob o fundamento de que não foi apresentada comprovação de qualificação econômico-financeira.
O procedimento licitatório referia-se à contratação de segurança armada. Insatisfeita, a empresa, no dia - / - / - - , dez dias após a prática do ato que entendeu lesivo aos seus direitos, impetrou Mandado de Segurança na Justiça Federal, o qual foi distribuído à Vara Federal da Seção Judiciária, apontando como autoridade coatora o gerente administrativo do BACEN. A empresa alegou que o ato foi ilegal, pois a citada exigência somente poderia ter sido efetuada por ocasião da assinatura do contrato. lntimada para prestar informações, a autoridade coatora limitou-se a alegar a sua ilegitimidade passiva para figurar na ação.
16íl
De posse das informações, o juiz condutor do feito rejeitou a alegação de ilegitimidade passiva, com base na teoria da encampação, e concedeu a segurança para que a autoridade coatora se abstivesse de exigir a comprovação de qualificação econômico-financeira antes da assinatura do contrato. Após quinze dias da intimação da sentença, o procurador do BACEN iniciou a análise da sentença proferida.
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11- PRELIMINARES <-
a) Da tempestividade recursal Em razão de a Fazenda Pública trabalhar com direitos indisponíveis ligados ao interesse de toda a coletividade, é necessário reconhecer a existência de supremacia do interesse público em seu ofício, o qual fundamenta as prerrogativas da atuação da Advocacia Pública. Segundo o art. 183 do CPC, a Fazenda Pública, enquanto parte ou terceira interessada, possui prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, excluindo dessa regra as empresas públicas e sociedades de economia mista. Tendo em vista o Banco Central ter natureza de autarquia federal, é correto reconhecer a aplicação do prazo de 30 dias para este recurso de apelação (art. 188 CPC), atestando a tempestividade recursal 11'. b) Ilegitimidade da autoridade coatora Observe que o Regimento Interno do Banco Centrai (em anexo aos autos) define especificamente as atribuições dos servidores, sendo que a atividade ora tratada nesta ação constitucional não guarda consonância com as atribuições da autoridade coatora. A autoridade coatora exerce o cargo de Gerente Administrativo, de modo que suas atribuições estão descritas no art. 106 do Regimento, da seguinte forma: Art. 106. Compete às Gerências Administrativas Regionais, nas respectivas praças, operacionalizar_ sem prejuízo das competências das diversas unidades, as atividades de: (NR) I- administração financeira; //-gestão de pessoas; !li- recursos materiais e patrimônio; IV- tecnologia da informação; V- realização de eventos culturais e administração do patrimônio histórico numismático e cultural sob sua guarda. Por outro lado, a competência dos atos praticados pertence à atribuição do Diretor de Administração, conforme discriminado no art. 14 do Regimento: "São atribuições do Diretor de Administração: IV- homologar o resultado dos procediw mentos licitatórios relativos à alienação de imóveis não destinados a uso". Portanto, comprovada a ilegitimidade processual da autoridade coatora, dew vendo este Mandado de Segurança ser julgadó extinto sem resolução do mérito.
16.
BRASIL. STJ. EDcl no REsp 866.355/PR, Rei. Ministro Luiz Fux. Primeira Turma, julgado 25/08/2009.
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161
II1 - FUNDAMENTO DE MÉRITO a] lnaplicabilidade da teoria da encampação
o Juízo monocrático, com base na teoria da encampação, considerou que a autoridade coatora, apontada na inicial, deveria arcar com os efeitos da decisão. Contudo, com devida vênia, não pode prosperar tal entendimento. Vejamos. A teoria de encampação tem guarida na jurisprudência do Superior Tribu~ nal de justiça, e defende que a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de Mandado de Segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no polo passivo do writ. A orientação que se formou em torno dessa teoria é C-.e que somente será aplicável diante de três requisitos: (i) discussão do mérito nas informações; (ii) subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada como tal pela inicial e (iii) inexistência de modificação de competência. Assim, somente haverá a aplicação da teoria da encampação no caso da autoridade, superior hierarquicamente, não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, adentrando no mérito da ação para defender o ato impugnado (encampando tal ato), ela se torna legítima para figurar no polo passivo da demanda. Essa é a orientação do Superior Tribunal de Justiça: "Esta Casa firmou o entendimento de que o Governador do Estado é a autoridade competente para constar no polo passivo do mandado de segurança quando o ato normativo em que se funda a discussão foi por ele expedido ou sancionado". 17 No caso em tela não foi isso que aconteceu: a autoridade apenas alegou sua ilegitimidade, não abordando nenhuma questão de mérito. Portando, a sentença de mérito deve ser reformada, rejeitando a aplicação da teoria da encampação. b) Tutela antecipada recursal De acordo com os arts. 932, li do CPC, o relator poderá, nos casos em que resultar lesão grave e de difícil reparação e em sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo da Turma. Merece a r. decisão ora apelada ser suspensa, por estarem presentés na espécie o manifesto interesse público em se preservar o dinheiro público até que a presente lide seja adequadamente esclarecida dentro dos trâmites do devido processo legaL Ficou exaustivamente demonstrado que não existem razões jurídicas ou fáticas que fundamentem a manutenção do entendimento monocrático, bem como
17.
BRASIL. STJ. REsp 1269876/BA, Rei. Mauro Campbell Marques. julgado 27/09/2011.
162 o ingresso irregular do licitante no procedimento licitatório pode trazer danos irreparáveis. Por tais razões, requer-se a imediata suspensão da decisão monocrática, até ulterior julgamento deste recurso. IV- PEDIDO
Pelo exposto, requer-se a intimação da apelada, para, querendo, oferecer suas contrarrazões e, que este recurso de Apelação seja recebido e provido, para o fim de ser reformada a sentença ora combatida nos seguintes termos: a) concessão da tutela antecipada recursal, com fulcro no art. 527, III do CPC, para que cessem os efeitos da sentença recorrida, até o desfecho deste recurso; b) extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade da autoridade coatora.
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] (Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A partir da égide do Novo Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração conti-
nuarão a ter efeito interruptivo para interposição de outros recursos, aplicando este efeito inclusive para os juizados especiais (art. 1065 NCPC)
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CAPÍTULO 4
~MBARGOS DE DECLARAÇÃO
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PREVISÃO LEGAL
O recurso de Embargos de Declaração pode ser utilizado para sanar obscuridade, contradição ou omissão de qualquer decisão judicial, por isso é um recurso de fundamentação vinculada. Também é possível identificar a possibilidade de utilização deste recurso para prequestionar matéria sujeita a recursos junto aos Tribunais Superiores, conforme define a súmula 98 do STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório". Na justiça do Trabalho, segundo art. 897·A da CLT, ainda cabe Embargos de Declaração para examinar os requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso, tais como: tempestividade, preparo e regularidade formal. No Novo Código de Processo Civil foram ampliadas as hipóteses de cabimento deste recurso: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I -esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; !l - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício
ou a requerimento; 111 - corrigir erro material.
Dispõe ainda que se considera omissa a decisão que deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; Assim, se alguma matéria nãc tiver sido analisada na Apelação pelo Tribunal competente, essa omissão deve ser sanada através de Embargos de Declaração, sob pena do Recurso Especial ou Extraordinário não serem admitidos por falta de prequestionamento. Quanto aos efeitos, este recurso vai possuir efeito devolutivo, pelo fato de devolver a causa para o mesmo órgão para reanálise da causa. Também possuirá efeito interruptivo, pois irá-interromper o prazo para a interposição de qualquer outro recurso, para ambas as partes, salvo no Juizado Especial. onde o prazo se suspende (art. 50 Lei 9099/95). Em regra, os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, mas nãO é impedido que o seu julgamento possa gerar efeito modificativo ou infringente. Embora os Embargos de Declaração não tenham sido concebidos oara modificar a decisão. existem situações em Que se
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produzirá a reforma do julgado (efeito infringente}, como por exemplo, quando acolhe prescrição ou decadência. O julgamento dos Embargos de Declaração, ao ser sanada a omissão, certamente gerará a mudança da decisão embargada. Neste caso, apesar da legislação processual não prever contrarrazões para os Embargos de Declaração, mas sempre que houver possibilidade de mudança da decisão, deverá o juiz conceder o prazo para parte contrária, sob pena de 't~fensa ao princípio do contraditório. Inclusive, o art. 1024, § 4 2 do CPC, disciplina que no caso do acolhimento dos emb2rgos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão dos embargos de declaração. Este recurso, apesar de simples, deve ser trabalhado com cautela, pois sua utilização inadequada, caso seja considerado como protelatório, pode gerar a condenação do embargante a pagar a multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa (art. 1026 do CPC). Contudo, não será considerada protelatória a oposição de Embargos de Declaração com fins de prequestionamento, conforme súmula 98 do STJ. ESTRUTURA DA PEÇA
Os Embargos de Declaração devem ser opostos pela Fazenda Pública no prazo de 10 dias art. 183 do NPC), salvo juizado Especial, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório, omisso ou do erro material, não estando sujeitos a preparo (art. 1023 NCPC). O recurso deverá ser oposto em face do órgão ou magistrado que proferiu a decisão impugnada, o qual irá julgá-lo. No caso de sentença, caberá ao juiz; no caso de acórdão, caberão à turma; em caso de decisão monocrática no Tribunal, caberá ao relator o julgamento. REGRA: A quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de ser incabíveis os Embargos de Declaração contra decisão de admissibilidade do Recurso Especial proferida pelo Tribunal de origem (STJ. AgRg no Ag 1.341.818·RS. Rei. Min. Maria Isabel Gallotti. julgado em 20/9/2012).
EXCEÇÃO: Os embargos de declaração opostos em face de decisão do Tribunal de origem que nega seguimento a recurso especial podem, excepcionalmente, interromper o prazo recursal quando a decisão embargada for tão genérica que sequer permita a interposição de agravo (art. 544 do CPC). Tratando·se de decisão do Tribunal de ori· gem que nega seguimento ao recurso especial, o STJ tem entendido que os embargos de declaração não interrompem o prazo para a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC. Entretanto, essa não deve ser a solução quando a decisão embargada é excessivamente deficitária, tendo em vista que, nesse caso, os embargos não serão destinados a veicular matéria de recurso nem visarão procrastinar o desfecho da cau· sa. EAREsp 275.615-SP, Rei. Min. Ari Pargendler, julgado em 13/3/2014.
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,. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Embargos de Declaração continuarão a ter efeito interruptivo para interposição de outros recursos, aplicando este efeito inclusive para os juizados especiais (art. 1065 NCPC);
Considera-se omissa a decisão, para efeitos de Embargos, que deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais; Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver intet·posto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação; os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação. Recepção da tese do prequestionamento ficto- Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados; A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.
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MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR ...
Apelação n ... . Recorrente: ... . Recorrido: ....
{Fazenda Pública}, já qualificada nos autos em epígrafe, por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, em atenção ao acórdão de fls ...• com fundamento no art. 535 do CPC (art. 1022 NCPC). opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
para fins de Prequestionamento pelos motivos abaixo expostos. I- BREVE RELATO FÁTICO
Consoante se depreende do acórdão prolatado, este E. Tribunal negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento desta Fazenda Pública, sob a fundamentação da necessidade de intimação pessoal do Recorrido para aplicar a multa prevista no art. 523. § 1º do CPC. Assim, este Tribunal entendeu que não se aplica ao caso concreto o princípio da instrumentalidade das formas, mesmo que o Recorrido tenha comparecido em juízo e seu procurador tenha sido intimado pelo sistema de Processo Eletrônico. Entretanto, não foi apenas essa questão que restou violada dando ensejo- sob a ótica do Recorrente - ao Recurso Especial. A Recorrente busca levantar outras questões que, somente para preencher os requisitos do prequestionamento, deseja que estejam contida na r. decisão. A primeira questão que deve estar ventilada na decisão impugnada é a desnecessidade de intimação pessoal da parte recorrida (princípio da eventualidade).
A segunda questão é a respeito da ofensa ao art. 523 do CPC, que assim dispõe: "Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze] dias, acrescido de custas, se houver.§ 1º Não ocorrendo pagamento _voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento eJ tambémJ de honorários de advogado de dez por cento.". De qualquer modo, pelo princípio da eventualidade e para garantir os pressupostos de admissibilidade recursal para as Cortes Superiores, devem ser Pecebidos
167
os presentes Embargos para fins de prequestionamento da não aplicação ou contrariedade da legislação infraconstitucional.
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Torna-se necessário que este Tribunal se manifeste concretamente sobre a não aplicação do art. 523 do Código de Processo Civil.
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De todo o exposto, requer-se sejam recebidos e providos os presentes Embargos de Declaração para fins de prequestionamento do art.S23 do Código de Processo Civil. Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
CAPÍTULOS
RECURSO ESPECIAL
PREVISÃO LEGAL
Enquanto os recursos ordinários necessitam somente da sucumbência, os Recursos Extraordinário e Especial. entendidos como excepcionais, possuem requisitos específicos de admissibilidade. Os dois recursos preveem a unificação da interpretação, possuindo requisitos próprios como: a) esgotamento de todos os recursos ordinários, inclusive dos Embargos lnfrin~
gentes (súmula 207 ST] e 281 STF); b) prequestíonamento da matéria que se deseja recorrer (súmula 282 STF e
211 ST]); c) ofensa direta a norma constitucional ou ínfraconstituciona~ conforme o caso · (súmula 07 ST] e 279 STF)". O Recurso Especial e Extraordinário são recursos de fundamentação vinculada, por isso que não CE admite, no âmbito destes expedientes, a discussão de matérias não ventiladas na decisão recorrida 19 •
No caso de recursos às Cortes Superiores, pode~se apontar a única exceção ao princípio da singularidade, ou seja, refere~se a possibilidade da interposição simultânea do Recurso Especial e Extraordinário em face do mesmo acórdão. Eis que deve haver interposição conjunta dos recursos, caso a decisão recorrida se fundamente em questão constitucional e infraconstitucional (Súmula 126 STJ). O art. 105 da Constituição Federal definiu como competência do Superior Tribupal de Justiça o julgamento: "... em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar~lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribuna i".
18. 19.
Cf. DONlZEíi'l, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 760/761. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MlTIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: anotado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tnbunais, 2011, p. 573.
170 Neste caso, percebe-se que somente é cabível Recurso Especial contra acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, não, sendo possível no caso de Turma Recursal do juizado Especial [Súmula 203 STJ). O candidato deve tomar cuidado quanto ao tema: "tratado ou lei federal", pois existem tratados internacionais que podem possuir natureza de norma constitucional (art. 5º § 3º CF/88), sendo que neste caso a violação destes tratados vai ser impugnada por Recurso Extraordinário. Quanto a alínea "c", o Recurso Especial tem o objetivo promover a uniformização da jurisprudência pátria, devendo, o Procurador Público, demonstrar que o caso concreto é semelhante à decisão invocada. Por isso a necessidade de demoristrar que esta situação é semelhante daquela que foi decidida pelo outro tribunal e que, portanto, é a decisão correta (caso paradigma). Por isso, sugere-se que "feita a comprovação da divergência, deve o recorrente proceder ao chamado cotejo ou confronto analítico entre o julgado recorrido e o julgado paradigma, o que significa que deve o recorrente transcrever os trechos que configurem os casos confrontados" 20 • Apesar do Superior Tribunal de Justiça vedar a admissibilidade de Recurso Especial o reexame de matéria fática (Súmula 07 do STJ), esta Corte Jurisdicional tem recebido este recurso que busque a revaloração da prova colhida na instância ordinária. Em outras palavras, a revaloração jurídica da prova é possível quando a situação fática encontra-se detalhadarnente descrita no acórdão recorrido: I. A decisão impugnada não reexaminou o contexto fático-probatório da causa~ providência vedada, em sede de Recurso Especial, pela Súmula 07 /STJ -,tendo realizado apenas a sua revaloração, em decorrência de fatos incontroversos nos autos, julgados pela instância ordinária.
li. Consoante a jurisprudência do STJ, "não se trata, portanto, de reexame do conjunto probatório, que encontra óbice no enunciado nº 7 da Súmula desta Corte, mas, sim, de revaloração dos critérios jurídicos utilizados na apreciação dos fatos incontroversos" (STJ, AgRg no REsp 902.486/RS, Rei. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, DJe de 30/06/2008). (AgRg no REsp 1354163/MG, Rei. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 17(10(2013. Dje 20/11/2013)
Segundo a Súmula 211 do STJ é "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal 'a quo"'. Sob a égide do CPC de 1973, não bastava que a parte tivesse oposto embargos de declaração para a caracterização do prequestionarnento, sendo necessário que o Tribunal tenha se manifestado concretamente sobre a questão. O que muitas vezes fazia necessário que a parte ingressasse com Recurso Especial especificamente pela alínea "a", demonstrando violação ao art. 535 do CPC 21 •
20.
DIDIERJR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. V. 03. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 333.
21.
BRASIL. STJ. EDd no Ag 1269123/RJ, Rei. Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julg. 04/09/2012 e BRASIL. STF. AI 689706. Relator( a): Ellen Grade. Segunda Turma. Julg. 12/04/2011
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171 Contudo, com o Código de Processo Civil de 2015, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal terão que admitir o chamado prequestionamento ficto. O art. 1025, disciplina que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de decilaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal ' superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". Isso representa a superação do entendimento jurisprudencial- em especial da Súmula 211 do STJ- que exigia manifestação expressa da matéria pelo Tribunal a quo. Interessante decisão para Fazenda Pública foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, onde se compreendeu que "a Fazenda Públíca, ainda que não tenha apresentado apelação da sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial, pois não há falar em preclusão lógica" 22 • Eis entendimento predominante: A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE, de relato ria do Min. Teori Albino Zaem 26.6.2010, consolidou o entendimento segundo o qual não configura preclusão lógica nos casos em que, apesar de não interposto recurso voluntário, a Fazenda Pública interpõe recurso especial. (STJ- EDcl no AgRg no REsp 1106435/SC, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013) v2~cki,
Outra situação peculiar ocorre quando se tratar de provimento parcial da apelação e consequeate reforma de parte da sentença, deve-se distinguir duas situações, segundo enten· dimento do STf 3 : a) na parte provida, a reforma da sentença prejudica apenas o apelado e beneficia o apelante; logo, se houver voto vencido para manter a sentença nesse aspecto, apenas o apelado terá interesse para propor embargos infringentes; b) na parte desprovida, não se opera reforma da sentença, havendo, nessa parcela, confirmação da sentença; portanto, a ocorrência de voto vencido, propondo provimento do apelo em maior extensão do que a maioria, não permite a interposição dos embargos infringentes, na medida em que o pronunciamento vencedor alinha-se à sentença de primeiro grau.
Na época, o Superior Tribunal de Justiça chegou a conclusão de que seria desnecessário, portanto, para exaurir a instância ordinária o manejo do recurso previsto no art. 530 do CPC de 1973 (Embargos Infringentes), reservado apenas a discutir a parcela da sentença alvo de efetiva reforma pelo julgamento não unânime. Com o Código de Processo Civil de 2015, o recurso de Embargo infringentes foi extinto, sendo que seu objetivo foi mantido numa sistemática diferente prevista no julgado do recurso de Apelação: Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. ( ... )
22.
BRASIL. STJ. EREsp 1.119.666/RS, Rei. Eliana Calmon, julg. 1 º/9/2010.
23.
BRASIL. STJ. E Del no Recurso Esoecial n. 1.087.717- SP
§ 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao _iu\gamento não
unânime proferido em: I- ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;
11 - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Vício formal no Recurso Especial e Extraordinário Art. 1029... § 32 O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
PROCEDIMENTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NO CPC 2015 Uma polêmica criada pelo novo Código de Processo Civil -que posteriormente foi alterado -é a respeito do exame de admissibilidade do Recurso Especial e Extraordinário. Previa o texto do CPC de 2015 que não haveria mais o exame de admissibilidade destes recursos pelo Tribunal a quo. Porém o art.1030 foi alterado pela Lei 13.256/2016, estabelecendo o seguinte procedimento: 'tl.rt. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do ldbunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: I- negar seguimento:
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional d qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em confonnidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; 11- encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acór-
dão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; l/I- sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;
Em decorrência de mudança legislativa, foi mantido o juízo de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário pela Presidência ou Vice-Presidência dos Tribunais de Apelação.
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PROCEDIMENTO PARA MULTIPLICIDADE DE RECURSOS ESPECIAIS E EX· TRAORDINÁRIOS NO CPC 2015
Dispõe o art. 1.036 que no caso de existir multiplicidade de recursos extraor~ dinários ou especiais, que tenham fundamento de direito idêntico, aplicará a siste* mática dos recursos repetitivos. Neste caso, o presidente ou o vice-presidente de tribunal a quo selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. É permitido a qualquer interessado requerer a exclusão da decisão de sobrestamento e inadmissão do recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente.
Após o envio dos processos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual: I - identificará com precisão a questão a ser submetida· a julgamento; I! - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; /li- poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia. Interesse previsão de que os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de ha?eas corpus. Uma vez publicado o acórdão paradigma, poderá gerar as seguintes consequências: • o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; • o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; • os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; • se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. E no caso de manutenção do acórdão divergêllte pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior.
174 ESTRUTURA DA PEÇA
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Os Recursos Especial e Extraordinário possuem forma e prazo semelhantes de interposição, pois devem ser dirigidos ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo no prazo de 30 dias (art. 1029 do CPC). No caso de ofensa à Constituição e legislação infraconstitucional, a Fazenda Pública deverá interpor, contra a mesma decisão, Recurso Especial e Extraordinário em petições distintas e, observando os requisitos legais de cada uma delas. Após a apresentação das contrarrazões, o exame de admissibilidade será realizado pelo presidente ou vice-presidente. Caso o recurso seja inadmitido, caberá o tecurso de Agravo para o Superior Tribunal de Justiça no prazo de 20 dias (art. 1042 CPC). Este recurso de Agravo será protocolado no Tribunal a quo e, posteriormente será remetido, junto com os autos principais, para julgamento no Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, o Recurso Especial pode ser sobrestado, diante da existência de idêntica discussão da matéria em outros recursos semelhantes, conforme previsto no art. 1036 do CPC. E, ainda, poderá o Recurso Especial ser recebido (admitido} pelo Tribunal a quo e, posteriormente remetido para o Superior Tribunal de Justiça. Assim, a peça de Recurso Especial é composta de capa de endereçamento (Tribunal a quo), acompanhada das razões recursais. As razões do recurso deverão trazer a exposição dos fatos, demonstração do cabimento do recurso e razões da reforma (art. 1029 CPC). Assim, a matéria deve ter sido prequestionada, sendo que o Procurador Público deve constatar se o acórdão impugnado abordou expressamente a matéria recorrida, para verificar a necessidade de ingressar com Embargos de Declaração. No caso de divergência jurisprudencial o Procurador Público deverá demonstrar que o seu caso concreto é semelhante à decisão paradigma e, que, via de consequência, há uma divergência de julgamento sobre casos idênticos. A comprovação deverá ser feita com a extração da decisão do site do Tribunal ou repositório. ATENÇÃO: "É necessária a indicação do dispositivo de lei federal que se entende por violado ou que recebeu interpretação divergente para o conhecimento do recurso especial, seja interposto pela alínea "a': seja pela "c" do art. 105, l/I, da CF" 24 . O Superior Tribunal de Justiça exige que na peça de Recurso Especial seja mencionado expressamente o dispositivo federal ofendido, sendo que a falta desta indicação caracteriza deficiência de fundamentação e justifica a aplicação da súmula 284/STF. Inclusive a divergência jurisprudencial deve ser abordada de forma direta na peça recursal, "com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", conforme exige o art. 255, § 2º do Regimento Interno do STJ.
24.
BRASIL. STJ. AgRg no AREsp 135.969-SP. Rei. Min. Castro Meira, julgado em 9/10/2012
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175 Observe-se a rigorosidade do Superior Tribunal de Justiça na admissão deste Recurso Especial: "é pressuposto de admissibilidade do recurso especial interposto com base em divergência pretoriana a demonstração analítica da similitude entre as questões apreciadas nos paradigmas e aquela usada no acórdão recorrido, de modo a aferir-se a igualdade das sitUi7.ÇÕes fáticas das hipóteses em dissenso. - A mera I transcrição de ementas não se presta para a realízação do confronto necessário para o exame da existência do dissídio jurisprudencia/" 25 • E, por fim, deverá haver o pedido, onde o Recorrente deve requerer que o Recurso "seja conhecido e provido integralmente, para o fim de reformara acórdão, concedendo .. OBSERVAÇÃO 1: Entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça é de ser incabível a interposição de Recurso Especial para discutir o mérito de controvérsia enfrentada aptmas por decisão monocrática do Relator no Tribunal de origem, ainda que os Embargos de Declaração opostos em face dessa decisão monocrática sejam julgados pelo colegiado, salvo se os embargos forem recebidos ou julgados como Agravo Interno ou RegimentaL (STJ. AgRg no REsp 1.231.070/ES. Rei. Min. Castro Meira, julgado em 3/10/2012)
OBSERVAÇÃO 11: Os recursos especiais devem abordar apenas questões de direito e por isso, não são apreciadas questões fáticas perante o STJ. Entretanto, tal posicionamento sofre uma flexibilização quando as decisões do juiz a quo revelam um valor exorbitante na valoração do dano moral. (REsp 1060740/RJ)
OBSERVAÇÃO 111: É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgamento monocrático dos embargos de declaração opostos contra decis..ão colegiada não é suficiente para caracterizar o esgotamento daS instâncias ordinárias para fins de interposição de recurso especial. (AgRg nos EDcl no REsp 1054095/ R))
OBSERVAÇÃO IV: Recorrente deverá demonstrar que: a) a decisão recorrida foi proferida por um Tribunal e foram esgotados todos os recursos ordinários; b) houve prequestionamento (ainda que ficto) e c) a decisão recorrida se amolda em uma das alíneas do art. lOS, III, da CF. (Você deve demonstrar e explicar qual dentre as alíneas fundamenta o seu recurso. Se se tratar de dissídio jurisprudencial, deverá o Recorrente fazer a demoilstração analítica da divergência, faZendo o confronto entre o entendimento do acórdão recorrido e o entendimento adotado no acórdão paradigma) Caso houver ofensa à lei federal: mencione expressamente o dispositivo legal ofendido
25.
BRASIL. STJ. Resp 252929/SP, 6 1 T STJ, Rei. Vicente Leal. DJ 04/02/02.
MODELO DE RECURSO ESPECIAL EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ...JEXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDEN1 TE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO Autos: ....
Recorrente ..... .
Recorrido ..... (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, inconforma. da com o respeitável Acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n 2 •. pela Câ· marajTurma desse Egrégio Tribunal vem, a presença de Vossa Excelência interpor RECURSO ESPECIAL
com fundamento no art. 105, inciso UI, alínea ... , da Constituição Federal e na forma do art. 1029 CPC, requerendo seu recebimento e remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça. IIAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
1- DOS PRESSUPOSTOS GERAIS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
·o presente recurso é tempestivo, uma vez que os Embargos de Declaração interromperam o prazo processual, nos termos do art. 1026 CPC. E o prazo aplicável a presente situação conta-se em dobro, por força do art. 183 CPC. Não há que se falar em pagamento de custas e taxa de porte de remessa e retorno, pois Fazenda Pública está isenta de pagamento. [nexiste fato impeditivo ou extintivo da faculdade de recorrer, considerando que a Fazenda não aceitou de forma expressa ou tácita o acórdão atacado. Também está presente a comprovação da legitimidade desta Recorrente, bem como está presente o interesse em recorrer, eis que presentes a necessidade e a utilidade do presente recurso, considerando o teor do art. 996 CPC. 11- BREVE RELATO FÁTICO Trata-se de Ação Declaratória em que a Autora-Recorrida visa a declaração de inexistência de responsabilidade c-ivil de sua parte na execução de contrato de concessão de serviços públicos. A Fazenda Pública defendeu a aplicação do art. 25 da Lei 8987/95, bem como do art. 71 da Lei 8666/93, em que estabelecem a responsabilidade civil exclusiva da concessionária, isentando a Administração Pública.
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Após a contestação, o Juízo monocrático julgou procedente a ação, isentando a concessionária de qualquer tipo de responsabilidade no âmbito civil durante a execução do contrato de concessão de serviço público. Da sentença, apelou a Fazenda Pública, ora Recorrente, mas a Apelação teve negado seu provimento pelos mesmos fundamentos da sentença de mérito. Não satisfeita com o resultado da Apelação, a Fazenda Pública interpôs Embargos Declaratórios, para fins de prequestionar a matéria, mais especificamente para o Tribunal Regional se manifestar concretamente sobre o art. 25 da Lei 8987/95 e art. 71 da Lei 8666/93. Ato contínuo, o Tribunal Regional julgou improcedentes os Embargos de Declaração, situação que obrigou a Fazenda Pública-Recorrente a interpor novos Embargos de Declaração. Contudo, novamente os Embargos foram julgados improcedentes, sob o argumento que "não precisa o juiz reportar-se a todos os
argumentos trazidos pelas partes". Diante disso, o entendimento perfilhado no julgamento da Apelação contrariou lei federal. Contudo, o Tribunal Regional, no julgamento dos dois Embargos de Declaração, não promoveu o esclarecimento da matéria omitida no decisum. Por isso, segue o presente a fim de que, diante da omissão contumaz do Tribunal Regional, seja a decisão impugnada anulada por esta Corte Jurisdicional. 1II- DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO
Nos exatos e precisos termos do art. 105, 111, "a" e "c", da Constituição Federal. a decisão judicial que "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência" ou "der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal", pode ser questionada por Recurso Especial, afim de que o C. Superior Tribunal de justiça possa dirimir em definitivo a lide. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é requisito para interposição de Recurso Especial, dentre outros, o prequestionamento da matéria impugnada. Os Embargos Declaratórios previstos no art. 1022 CPC, possuem a finalidade de sanar eventuais omissões no julgamento que irá ser objeto de Recursos Especiais e Extraordinários. Existe posicionamento pacífico nos Tribunais Superiores no sentido de que a não interposição de Embargos de Declaratórios a fim de sanar omissão do Tribunal sobre questão q!le será objeto de Recurso Especial inviabiliza o conhecimento deste, por falta de prequestionamento (RESP 669707/SP). No caso em tela, diante da omissão do Tribunal Regional a analisar expressamente a matéria impugnada, os Embargos Declaratórios, então, teriam a finalidade principal de viabilizar a interposição dos recursos excepcionais. As hipóteses de cabimento dos Embargos de Decl(lração estão previstas nos incisos I e li do art. 535 do CPC, e, dentre aquelas·;--se encontra a possibilidade de promoção do prequestionamento explícito de dispositivo com o propósito do
embargante vir a manejar recursos de natureza especial. Nesse contexto, ao analisar o art. 105 III, da Carta Magna, visualiza-se a necessidade de que, através deste Recurso Especial, seja anulado o acórdão impugnado e que o Tribunal Regional se manifeste expressamente sobre a matéria infraconstitucionaL
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Assim, o cabimento deste Recurso Especial está devidamente demonstrado, na medida em que o acórdão impugnado violou lei federal, qual seja: art. 535, I e li, do Código de Processo Civil. O Recorrente cumpriu com seu encargo processual ao interpor Embargos de Declaração, buscando o prequestionamento com fundamento na súmula 98 do STJ, para interposição de Recurso Especial. A omissão flagrante do Tribunal Regional no r. acórdão, limitando~se a declarar que a decisão não continha omissões, ofende normas e;Cpressa do Código de Processo Civil, conforme entendimento do STJ: "Recurso especial. Embargos declaratórios. Ne~ gativa de resposta. Ofende o art. 535, li do CPC o acórdão, que, em resposta lacônica, rejeita os embargos dec!aratóríos, sem tratar das questões neles formuladas" (STJ. REsp. 67.943/RS. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; D)U de 04.03.96, p. 5.361). Portanto, diante da flagrante ofensa ao art. 535 do CPC, não restam dúvidas do preenchimento dos requisitos de admissibilidade do presente Recurso Especial, passando agora a expor as razões para reforma do acórdão do Tribunal Regional. IV- CONTRARIEDADE E DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL
A doutrina costuma classificar o prequestionamento em "explicito" e ''im~ plícito". O primeiro caso ocorre quando o Tribunal se manifesta e emite valor de maneira expressa na decisão. A segunda hipótese ocorre diante de uma presunção de que a matéria tenha sido analisada e discutida no processo, mas não houve menção expressa no acórdão.
O entendimento dos Tribunais Superiores é de que o prequestionamento expresso é fundamental para conhecimento o Recurso Especial e Extraordinário. Assim, considera~se "prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explfcito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo cons~ titucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação" (RE 412633 AgR/SP). Nesse sentido, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de que a parte deve vincular a interposição do Recurso Especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de Embargos Declaratórios, o Tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento (ST). REsp 544.167/SP). Os segundos Embargos de Declaração interpostos pelo Recorrente tinham como objetivo o reconhecimento da omissão apontada, bem como o prequestionamento dos arts. 25 da Lei 8987/95 e art. 71 da Lei 8666/93. Contudo, os dois Embargos foram julgados improcedentes, impedindo que o Recorrente utili-zasse a via do Recurso Especial.
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Sem o saneamento desta omissão, o Recorrente estará impedido de recorrer pela via especial da discussão da matéria principaL Assim é o entendimento sumulado deste Egrégio Tribunal: Súmula 211 do STJ: INADMISSÍVEL RECURSO ESPECIAL QUANTO À QUESTÃO QUE, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMB,1,RGOS DECLARATÓRIOS, NÃO FOI APRECIADA PELO 1 TRIBUNAL A QUO. Súmula 98 do STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTÓRIO PROPOSITO DE PREQUEST!ONAMENTO NÃO TEM CARÁTER PROTELATÓRIO.
Portanto, está rnaís do que clara a presença das hipóteses de cabimento deste Recurso Especial, a fim de possibilitar que o acórdão impugnado seja cassado e determinado que o Tribunal Regional se manifeste corretamente sobre a questão federal elencada, com o provimento do presente Recurso nos termos do requerido nas razões de Apelação interposta pela ora Recorrente. V- PEDIDO
Ante o exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para cassar o acórdão recorrido, determinando novo julgamento com base no prequestiona~ mento da matéria elencada nos dois Embargos de Declaração protocolados por esta Fazenda Pública. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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CAPÍTULO 6
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PREVISÃO LEGAL Ao Recurso Extraordinário se aplicam as mesmas considerações que foram traçadas no capítulo anterior sobre o Recurso Especial, o que se evita repetir em prol da celeridade de leitura, traçando apenas algumas peculiaridades deste recurso. Neste caso, o art. 102 da Constituição Federal disciplina que compete ao Supremo Tribunal Federal, julgar, mediante Recurso Extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta tituição;
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d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. É cabível Recurso Extraordinário em face de qualquer decisão, desde que haja o esgotamento da via ordinária, inclusive decisão da turma Recursal dos Juizados Especiais e da decisão do juiz que, em execução fiscal, julga aqueles embargos infringentes de alçada (Sumula 640 STF).
Em linhas gerais, o Recurso Extraordinário tem a finalidade de realizar 0 controle difuso de constitucionalidade, ou seja, rediscutir decisões judiciais que tenham analisado a contrariedade à Constituição Federal. Somente a discussão a respeito de ofensa direta à Constituição que permite a interposição deste recurso não podendo ser uma ofensa reflexa. É isso que se interpreta da Súmula 636 d~ STF: "não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princfplo constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida". De semelhapte forma que acontece com o Recurso Especial, o Extraordinário é um recurso de fundamentação vinculada, não permite que seja alegada qualquer situação, pois suas hipóteses estão expressamente previstas na Constituição. -Por isso, exige que, para admissibilidade do recurso, a matéria constitucional impugnada tenha sido devidamente prequestionada. Outra questão que merece atenção pelo candidato à Advocacia Pública é a respeito da possibilidade do Recurso Extraordinário-fitar retido nos autos quando se originar da discussão de decisão interlocutória. Diante de acórdão de Agravo
l de Instrumento, cabe Recurso Extraordinário que ficará retido nos autos, confor~ me prescreve o art. 542 § 3º CPC 26 • Entretanto, essa regra não irá se aplicar nas seguintes situações: a) decisão proferida em fase de Execução; b) tutelas de urgência; c) julgamento que extinguir o processo, ainda que parcialmente. REPERCUSSÃO GERAL NO NOVO CPC 2015
Também se deve levar em conta o requisito da repercussão geral, através do qual o Supremo Tribunal Federal não conhecerá do Recurso Extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral. Entende-se como repercussão geral, a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 1035 CPC). Assim, obrigatoriamente, o recurso, para ser admitido, deve trazer questão que transcenda o indivíduo, que transborde interesses puramente individuais do recorrente. Observe-se que além das hipóteses de ofensa direta à Constituição Federal, a peça recursal deve demonstrar a repercussão geral da matéria trazida no processo. O art. 102, § 3º, da Constituição Federal permite que o Supremo Tribunal Federal recuse o Recurso Extraordinário se houver a manifestação de dois terços de seus ministros (08 ministros). Disciplina o art. 1035 CPC, que no caso da Turma decidir pela existência da Repercussão Geral por quatro votos, ficaria dispensada a remessa do processo ao Plenário. Contudo, caso a Corte Constitucional entenda não existir Repercussão Geral, "a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal" [art. 1035 NCPC). O art. 1.035 do NCPC manteve a previsão de que caberá ao Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecer o recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral. Dispõe o art. 1035, § 3º as hipóteses de presunção absoluta da presença de Repercussão Geral: Art. 1035 ... § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
1 - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; 11 -tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos; 111 - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. nos termos do art. 97 da Constituição FederaL
26.
O Novo Código de Processo Civil não possui previsão nesta hipótese.
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Após reconhecer a Repercussão Geral, o relator do r~curso no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacionaL ESTRUTURA DA PEÇA
O Recurso Especial e Extraordinário possuem forma e prazo semelhantes de interposição, pois ambos devem ser dirigidos ao presidente do tribunal a quo no prazo de 30 dias (art. 1029 do CPC). No caso de ofensa à Constituição e legislação infraconstitucional, a Fazenda Pública deverá interpor, contra a mesma decisão, Recurso Especial e Extraordinário em petições distintas e, observando os requisitos legais de cada um deles. A peça de Recurso Extraordinário é composta de capa de endereçamento (Tribunal a quo), acompanhada das razões recursais. Esta última deverá trazer a preliminar de repercussão geral, exposição dos fatos, demonstração do cabimento do recurso e razões da reforma (art. 1029 CPC). Como preliminar de admissibilidade, deve haver uma fundamentação no sentido de comprovar a presença da repercussão geral da matéria abordada no recurso (art. 1035 CPC). Neste momento deverá o Procurador Público demonstrar a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Uma situação que pode ser explorada é o denominado efeito multiplicador, onde a repercussão geral é presumida quando houver múltiplas causas no Brasil discutindo a mesma tese. Também é exigido que a matéria tenha sido prequestionada, sendo que o Procurador Público deve constatar se o acórdão impugnado abordou expressamente a matéria recorrida, para verificar a necessidade de ingressar com Embargos de Declaração. E, por fim, deverá haver o pedido em que o Recorrente deve requerer que o Recurso "seja conhecido e provido integralmente, para o fim de reformar o acórdão, concedendo... ". OBSERVAÇÃO 1: comprovar a Repercussão Geral na preliminar da peça recursal
OBSERVAÇÃO 11: mencionar expressamente a norma constitucional ofendida. OBSERVAÇÃO 111: Recorrente deverá demonstrar que: a) a decisão recorrida foi proferida por um Tribunal e foram esgotados todos os recursos ordinários; h) houve prequestionamento e c) a decisão recorrida se amolda em uma das alíneas do art. 102, UI, da CF.
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EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ... fEXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDEN· TE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO
Autos: .... Recorrente ...... Recorrido ..... (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, inconforfnada com o respeitável acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº .. pela Câmara/Turma desse Egrégio Tribunal vem, a presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO
com fundamento no art. 102, inciso lll, alínea "a" da Constituição Federal e na forma do art. 1029 do Código de Processo Civil, requerendo seu recebimento e remessa ao Colendo Supremo Tribunal Federal.
RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO I - BREVE RELATO FÁTICO
A Autora-Recorrida ajuizou ação com o fim de requerer o fornecimento de medicamento denominado ...... para tratamento de alto custo de ..... (CID ...), ao custo atual estimado em R$ .... por mês de tratamento. Anexou documentos que atestam a doença e a terapêutica recomendada com o medicamento que reivindica. Apesar desta Fazenda Pública comprovar que o r. remédio não consta na lista de remédios fornecida pelo SUS nem registro na ANVISA, o Juízo monocrático, em sentença de mérito, julgou procedente a pretensão da parte Autora, determinando a concessão do remédio por tempo indeterminado. A Fazenda Pública ingressou com o recurso de Apelação em face da sentença, o qual foi conhecido e desprovido, de forma unânime, sob o fundamento de que o fornecimento de remédios, qual seja ele, é obrigação do Estado. Em razão disso, após devidamente prequestionada a matéria, esta Fazenda Púb!ica ingressa com o presente Recurso Extraordinário para obter a correta interpretação do direito constitucional da saúde.
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185 li -PRELIMINAR- REPERCUSSÃO GERAL
A repercussão geral, entendida como "questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa" (CPC, art.1035), é facilmente identificado no caso. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar preliminarmente o Recurso Ex~ traordinário 657718, reconheceu a repercussão geral sobre a matéria atinente a possibilidade de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa): SAÚDE - MEDICAMENTO - FALTA DE REGISTRO NA AGtNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA- AUSÊNCIA DO DIREITO ASSENTADA NA ORIGEM- RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL - CONFIGURAÇÃO. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da obrigatoriedade, ou não, de o Estado, ante o direito à saúde constitucionalmente garantido, fornecer medicamento não registrado na Agência Naciorial de Vigilância Sanitária- ANVISA (RE 657718 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 17 /U/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO D]e-051 DlVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012 REPUBLICAÇÃO: D}e-092 DIVULG 10-05-2012 PUBLIC 11-05-2012)
Fica claro que a falta de previsão do remédio na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) e de Registro na ANVISA é tema que extrapola interesse subjetivo da causa. Também é essencial que esta Corte Jurisdicional defina parâmetros .da obrigação do Estado quanto a utilização da chamada teoria da reserva do possível. Ao analisar o caso, o Tribunal de justiça do Estado de Minas Gerais (T)-MG) entendeu que, apesar de o direito à saúde estar previsto nos art. 6º e 196 da Constituição Federal, não se pode obrigar o Estado a fornecer medicamento sem registro na Anvisa, sob pena de vir a praticar autêntico descaminho. Assim, o efeito multiplicador da demanda é notório. Este trágico efeito multiplicador de demandas já foi abordado em decisão do Pretor Excelso, por exemplo, ao julgar o pedido de Suspensão de Segurança formulado pelo Estado do Rio Grande do Norte. A Ministra Ellen Grade reconheceu que "no presente caso" parecido com o retratado neste recurso, "poderá haver o efeito multiplicador (55 1836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.01.2001) diante da existência de milhares de pessoas em situação potencialmente idêntica àquela do impetrante" (55 3073/RN, Relatora Min. Ellen Grade). Desta forma, constata-se que há repercussão geral que transcende os limites subjetivos da lide, de modo a ser possível a análise do presente Recurso Extraordinário. 111- DA OFENSA NORMA CONSTITUCIONAL
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a) Ofensa ao direito da saúde- arts. 1 2 , inciso IH; 6 2 ; 23, inciso lli 196; 198, inciso 11 e§ 2 2 Cabe mostrar que quando o Poder Judiciário defere tutelas sem a adoção de critérios e elementos técnico-científicos, aca~a p"ôi- gerar uma insegurança da aplicação do direito constitucional.
O art. 196 da Carta Constitucional define que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Contudo esta obrigação deve ser bem delimitada para que não seja o Estado obrigado a fornecer qualquer prestação, Sem critério ou prioridade de atendimento. Para melhor cognição da controvérsia, faz-se necessária a releitura dos limites e critérios da intervenção do Poder Judiciário na condução de políticas públicas. É preciso que o Judiciário tenha previamente delimitado sua atuação a adotar algumas cautelas ou critérios, como a observância da existência do registro do medicamento pleiteado, pertinência da prescrição no tratamento do paciente e dos programas de assistência farmacêutica do SUS. Tanto o art. 196, quanto o art. 198 da Constituição Federal não podem ter sua interpretação excessivamente elastecida a ponto de albergar a concessão de remédios não catalogados pelo SUS e sequer registrados pela ANVJSA. Muitos produtos recém-lançados possuem, em maior ou menor grau, eficácia similar à de remédios já conhecidos, disponíveis no mercado e inclusos na lista de distribuição da rede pública de saúde. No entanto, os novos remédios custam muito mais que os atualmente produzidos pelo SUS. Outros produtos, comercializados no Brasil ou ainda em fase de testes, não possuem registro no país e não devem ser distribuídos pelo SUS, pois podem por em risco a saúde de quem os consumir. São justamente esses medicamentos que a Fazenda Pública mais vem sendo obrigada a fornecer por pedidos na Justiça.
É importante ressaltar que a entrega de medicamentos por decisão da Justiça compromete a dispensação gratuita regular, já que os governos precisam (re)
manejar recursos vultosos para atender situações isoladas. Em linhas gerais, é preciso haver uma análise constitucional desta Suprema Corte a fim de definir que o direito fundamental à vida e à assistência farmacêutica guarda limites técnicos, orçamentários e jurídico-sociológicos objetivando uma melhor e ma1s eficaz distribuição dos recursos públicos. Não se pode desgarrar do bom senso, do uso racional de medicamentos, da eficácia dos tratamentos propostos; dos substitutos de remédios comerciais por genéricos, do Iobby e tentativa de manipulação do Poder Judiciário por grandes laboratórios, da cooptação de médicos pela indústria farmacêutica. Enfim, não se pode agir ingênua e irresponsavelmente na busca de supostamente salvar uma vida em detrimento de muitas outras; não se pode ceder aos pedidos judiciais sem um mín'imo de critérios técnicos, orçamentários em total afronta à ordem natural das coisas.
Àguisa da exemplificação, lê-se do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justi-
ça de• Estado Paraná por conta do julgamento da Suspensão de Segurança 0447753-4: ·~ .. o que deve ser examinado, nesta oportunidade, é a situação de possível ocorrência de lesão à ordem e à economia pública em confronto com o problema da subjetivação do
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direito social fundamental à saúde, a deferir ou não a suspensão da liminar concedida em ação condenatória (.J O Estada, aliás,fica atrelado à Portaria do Ministério da Saúde nº 2.577 de 27/10/2006, esta desatendida pela liminar. Relevante notar que, por atendimento integral da paciente não se deve entender que o Estado deva fornecer todo e qualquer tipo de tratamento ou medicamento, mas sim um conjunto iie ações e serviços preventivos e curativos em todas as áreas da saúde, inclusive a distribuição gratuita de medicamentos, porém dentro de suas possibilidades. Daí o direito social à saúde, a exemplo de todos os direitos, não é absoluto, estando o seu conteúdo vinculado ao bem de todos os membros da comunidade e não apenas do indivíduo isoladamente."
Nesse sentído o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: RECURSO DE AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA PORTADORA DE ARTRITE REUMATOIDE SOROPOSITJVA. REMÉDIO DE VALOR ELEVADO, ONERANDO O PODER PÚBLICO. Alisência de comprovação da ineficácia dos demais medicamentos fornecidos pela Secretaria de Estado de Saúde. Prevalência do interesse público, já que há alternativas menos onerosas de fármacos aos cofres públicos. Agravo provido para cassação da liminar. (Tj-MG; AG 1.0145.06.333393-7/001; Juiz de Fora; Segunda Câmara Cível; Rei. Des. Jarbas de Carvalho Ladeira Fllho; Julgado 09/01/2007; DJMG 19j01/2007)
Portanto, resta evidente ofensa da decisão recorrida em face do arts. 196, 198 e 23 li da Constituição Federal, ao se notar a ausência de critérios na concessão de remédios sem controle/registro no SUS e na ANVISA. c) Ausência de delimitação do mínimo existencial Também, se tem que notar que os direitos sociais (art. 6° CF/88) visam atender ao fortalecimento do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, este expressa~ mente previsto no art. 1º, III da CF/88. , A ordem constitucional brasileira de 1988, após longos anos de ditadura militar, consagrou expressamente a proteção da dignidade da pessoa humana, positivando-a como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. O problema se concentra na dificuldade de interpretar o princípio da dignidade em razão de sua indeterminação terminológica, bem como devido a sua variabilidade histórico-cultural que vem se alternando no decorrer do tempo. Tendo em vista não existir meios para se graduar com exatidão o mínimo e o máximo existencial, situação que pode ameaçar o respeito que deve existir a este postulado constitucional. Devido a esta indeterminação, várias decisões judiciais foram proferidas em situações no mínimo questionáveis, como, por exemplo, caso em que o Tribunal de Justiça de Pernambuco determinou que o Poder Público fosse o responsável pelo fornecimento de Viagra (SindenafrilSOmg) para um cidadão. A justiça estadual interpretou que esse medicamento teria a finalidade de devolver o mínimo de dignidade do indivíduo 27•
• 27.
BRASIL, Tribunal de Justiça do Pernambuco. MS.l11.673-2. Rei.: Des. Jovaldo Nunes Gomes. julgado 04/07/2007. Semelhante decisão: BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ap.
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Apesar do texto constitucional não conceituar expressamente a dignidade da pessoa humana, isso não impede de se identificar, numa coerência lógica, que "será desumano, isto é, contrário à dignidade da pessoa humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto" 211 • Reconhece~se que apesar da limitação financeira ser um obstáculo à execução das atividades estatais, ela não se confunde com a essência do direito constitucic\nal, isto é, não é elemento integrante dos direitos fundamentais 29 . Por isso, não é permitido à Administração Pública invocar a reserva do possível como defesa com a finalidade de exonerar~se do cumprimento dos direitos indispensáveis a conservação das condições mínimas de dignidade da pessoa humana. Esse foi o entendimento tomado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 45: ''Cumpre advertir. desse modo, que a cláusula da "reserva do possível"- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar~se do cumprimento de suas obrigações constitu~ cionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamenta/idade". 30
Haverá o direito subjetivo toda vez que a pretensão de um indivíduo corresponder ao tipo de previsão normativa, independente do dever jurídico estar inserido em enunciados abstratos. Convertendo esta lógica para a relação jurídica de direito público e, consequentemente, reconhecer um direito subjetivo do cidadão em relação à Administração Pública, deve-se verificar o preenchimento de dois requisitos: a) existir uma norma jurídica que obriga o Poder Público a uma determinada conduta (dever jurídico) e; b) deve a norma jurídica servir à proteção dos interesses do cidadão individual [interesse individualp 1• Assim, a relação jurídica administrativa vai surgir quando se constatar um dever jurídico do Poder Público, bem como uma possibilidade de individualização do direito pretendido nas demandas judiciais. Por isso, detectada a falha do Poder Público em garantir as condições mínimas necessárias para a garantia de vida digna, tem o indivíduo o direito subjetivo de acionar o Judiciário para conseguir a realização do mínimo existenciaF 2 • O próprio fundamento do direito à dignidade da pessoa humana serve de razão para defender a sindicalidade do mínimo existencial no âmbito das políticas públicas.
28.
29.
30. 31. 32.
0000798-4-9/2008. Rei.: Desi. Marilene Melo Alves. Julgado 14/07/2010. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civíl-constitucional dos danos morais. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Org.). Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possíveL, p. 30. BRASIL. Supremo Tribunal Federai.ADPF 45. Rei.: Min. Celso de Mello. Julgado 29/04/2004. Cf. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo geral..., p. 178. BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna •... p. 133.
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189 No que se refere à decisão no âmbito do controle judicial das escolhas orçamentárias, é necessário que se tenha condições de avaliar corretamente esta situação específica para a concessão da tutela jurisdicional Ainda que estivessem sendo litigados direitos ligados à dignidade da pessoa humana, não estaria o juiz necessariamente obrigado a conceder o direito da forma solicitada. Isso significa que a decisão judicial não deve ser proferida sempre no sentido do menor custo para o erário público, nem que seja escolhido sempre o direito mais oneroso. A avaliação coerente e razoável do caso concreto permite que o magistrado tenha condições de julgar se a medida pleiteada será a mais eficiente para aquele determinado problema. Observe-se que em julgamento do Mandado de Segurança 8895/DF, o Superior Tribunal justiça indeferiu pedido de tratamento médico em Cuba, por não haver comprovação técnica de que essa alternativa fosse eficaz e indispensável para garantir o mínimo existenciaP 3 • Para se chegar a solução jurídica compatível com os ditames da ordem constitucional, deve haver um exame realístico de forma a inserir na análise diversas perspectivas e pontos de vista, como, por exemplo, a d.isponibilidade financeira, o núcleo essencial do direito e a eficiência da medida pleiteada. Isso não foi realizado neste processo!!! Portanto, diante da ausência de critérios técnicos e a demonstração que o medicamento não consta na lista do SUS e no registro da ANVISA, não há como fundamentar que a situação encontra guarida no princípio da Dignidade da Pessoa Humana. O acórdão do Tribunal Regional, ao manter a concessão do remédio nestas condições, ofende flagrantemente o art. 1, lil da CF/88. IV- PEDIDO
Isto posto, requer seja o presente Recurso Extraordinário conhecido e provido, para o fim de, reformar o acórdão recorrido, no sentido de dispensar a Fazenda Pública de fornecer o medicamento pleiteado pelo Recorrido. Nesses Termos, Pede Deferimento.
(Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OA8 e menção do Cargo]
33.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 8.895/DR Rei.: Minª-. Eliana Calmon .. 22/10/2003.
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QUESTÕES DE CONCURSO
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(Procurador RS - 2010) Discorra sobre o uso de sanções políticas contra o contribuinte inadimplente dizendo o que são essas sanções, indicando exemplos e abordando a possibilidade ou impossibilidade do seu uso por parte da Fazenda Pública. Neste último caso, a resposta deve indicar os dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudenciais que a fundamentam.
Resposta. A resposta deveria apontar que o meio adequado para cobrança de tributo é o procedimento previsto na Lei 6830/80 e, que as sanções políticas não podem ser usadas como meio coercitivo para o pagamento tributário, conforme súmula 323 do STF.
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(BACEN) O diretor-geral de administração do Banco Central do Brasil (BACEN}, no uso de sua competência institucional, impediu determinada empresa de participar de processo licitatório, sob o fundamento de que não foi apresentada comprovação de qualificação econômico-financeira. O procedimento licitatório referia-se à contratação de segurança armada. Insatisfeita, a empresa, no dia 15 de junho de 2009, dez dias após a prática do ato que entendeu lesivo aos seus direitos, impetrou mandado de segurança na justiça do Distrito Federal (DF), o qual foi distribuído à ze Vara Federal da Seção Judiciária do DF, apontando como autoridade coatora o gerente administrativo do BACEN. A empresa alegou que o ato foi ilegal, pois a citada exigência somente poderia ter sido efetuada por ocasião da assinatura do contrato. Intimada para prestar informações, a autoridade coatora limitou-se a alegar a sua ilegitimidade passiva para figurar na ação. De posse das informações, o juiz condutor do feito rejeitou a alegação de ilegitimidade passiva, com base na teoria da encampação, e concedeu a segurança para que a autoridade coatora se abstivesse de exigir a comprovação de qualificação econômico-financeira antes da assinatura do contrato. Após quinze dias da intimação da sentença, o procurador do BACEN iniciou a análise da sentença proferida.
Com base nas informações da situação hipotética acima descrita, redija a peça processual cabível para defesa dos interesses do BACEN. Em seu texto, aborde todos os aspectos materiais e processuais aplicáveis ao caso. Resposta. O candidato deveria interpor o recurso de Apelação, apontando, em síntese, a tempestividade do recurso (art. 188 CPC), bem como a inaplicabilídade da teoria da encampação neste caso, haja vista não ter havido defesa do mérito pela autoridade coatora (REsp 1269876/BA}.
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(COPEL- 2013) Em dia de chuva e ventos fortes, na cidade de Curitiba, Norberto chama a assistência técnica da Companhia Paranaense de Energia (COPEL), pois uma árvore havia sido derrubada pela força da natureza e danificara um poste em frente a sua casa. O fato deixou a região sem luz, mas o maior risco era o de que o poste tombasse. Ao chegar ao local, Maurício, o "técnico da COPEL'',
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191 empregado público com vínculo com a COPEL, esta Sociedade de Economia Mis~ ta, enviado para solver a situação, foi reconhecido por Norberto como o novo namorado de Maria, sua companheira de cinco anos. Norberto proferiu-lhe as mais graves ameaças, mas Maurício assumiu postura profissional e passou a trabalhar para evitar um acidente de proporções ainda maiOfi!'S. A situação foi acompanhada por vizinhos consternados. Enquanto Mauríci~ trabalhava para garantir a segurança de todos, Norberto prosseguia com as ofensas. Em urn determinado momento, em que os ventos ficaram ainda mais fortes, o poste tombou, caindo na casa de Norberto e destruindo a alvenaria, bem como parte de sua sala de estar. Após cerca de um mês, Norberto ajuíza ação de reparação de danos em face da COPEL, alegando que por dolo do funcionário Maurício o poste tombou em cima de sua casa. Fundamenta seu pedido em duas declarações de vizinhos, que alegam ter visto e ouvido troca de ofensas entre Norberto e Maurício, e que este empurrou o poste para tombá-lo em cima da casa de Norberto. Ainda, sustenta a responsabilidade objetiva da COPEL, pelo que pleiteia indenização no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), comprovando o valor com orçamentos de materiais e bens necessários para a reconstrução do cômodo. Em conversa com Maurício, este reconheceu que proferiu algumas ofensas contra Norberto, mas que o acidente com o poste não ocorreu por conta disso. Pelo contrário, alega que a queda da árvore foi a única responsável.
Considerando que o Aviso de Recebimento da citação foi juntado aos autos no dia 19 de abril de 2013, pelo juízo da 1ªVara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, elabore a peça judicial adequada a fim de resguardar, da melhor forma possível, os direitos da COPEL. Indique na peça eventuais provas necessárias para demonstrar as teses defendidas, bem como o último dia do prazo possível para se apresentar a medida adequada. Resposta. O candidato devia elaborar uma contestação, endereçada para o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, Quanto ao mérito deveria argumentar que não houve ato i/feito praticado no caso, pois o acidente ocorreu exclusivamente por conta da ação da chuva e do vento, Se não houve ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, não se configura ato i! feito (art. 186, do Código Civil) e não há o dever de indenizar (art. 927, do Código Civil); Em homenagem ao principio da eventualidade, o candidato deve denunciar à lide o empregado Maurício, com fulcro no art. 70. /1, do Código de Processo Civil, fundamentando, com narrativa fática e jurfdica, o dolo ou a culpa do empregado, como preconiza o art. 37, § 6!l da Constituição de:. República.
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{PGE-RJ) Uma empresa sofre execução fiscal promovida pela Procuradoria da
Fazenda do Estado do Rio de Janeiro e, nos cinco dias indicados pelo juiz para quitar a dívida ou oferecer bens à penhora, a empresa executada permanece inerte. Todavia, transcorrido o prazo indicado, a executada oferece à penhora
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bens de sua propriedade, como máquinas utilizadas em sua linha de produção. Após tomar ciência da relação de bens indicados pela executada, a Fazenda Públíca protocola petição rejeitando os bens oferecidos, arguindo a baixa liquidez destes bens no mercado e, paralelamente, solicita a penhora de 30% do faturamento da executada, pedido que é integralmente deferido pelo juiz.
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Contra a referida decisão, a executada interpõe, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, agravo de instrumento contestando a falta de liquidez e pedindo o levantamento da penhora sobre o faturamento, recurso que, por votação unânime da turma julgadora, foi declarado improcedente. Considerando a penhora de 30% do faturamento da executada, o que poderia comprometer as suas atividades e o fato de ter a executada indicado outros bens que julga terem liquidez, como advogado da empresa, tomar as medidas cabíveis nos autos do agravo de instrumento. Resposta. Recurso Especial dirigido ao Tribunal de justiça/Superior Tribunal de justiça, segundo entendimento de grande parte da jurisprudência, especificamente do ST]. a penhora sobre o faturamento somente tem cabimento na ausência de oferecimento de bens alternativos, uma vez que o gravame deverá importar o menor ônus ao contribuinte executado (art. 620 CPC);
QUADRO RESUMO DE SÚMULAS DO SISTEMA RECURSAL Geral STF Súmula n-2 641- Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido. STF Súmula n-2 428 - Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente. STF Súmula nº 423 -Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex officio': que se considera interposto "ex lege". STJ Súmula n.!! 45- No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal. agravar a condenação imposta à Fazenda Pública. STJ Súmula n.!! 253 - O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário. STJ Súmula n!! 390 -Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes. STJ Súmula n!! 325 -A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado. STJ Súmula n-2 98- Embargos de declaração manifestados com notório propósito deprequestionamento não têm caráter protelatório. STJ Súmula n-2 490 -A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
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Recurso Extraordinário
ReCurso Especial
STF Súmula n9 356- O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
STI Súmula nº 83- Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
STF Súmula n 2 528 - Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar; não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento.
511 Súmula nº 126- É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê~ lo, e a parte vencida não manifes~ ta recurso extraordinário.
STF Súmula n 2 283 -É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles
STJ Súmula n!! 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".
STF Súmula nº- 279- Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
STJ Súmula nº- 320 - A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
STF Súmula n 2 735 - Não cabe recurso ex~ traordinário contra acórdão que defere medida liminar.
STJ Súmula nº 207 - É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.
STF Súmula n 2 281- É inadmissível o recur- . STJ Súmula n 2 115 - Na instância especial é so extraordinário, quando couber, na justiça inexistente recurso interposto por advogado de origem, recurso ordinário da decisão im- sem procuração nos autos. pugnada. STF Súmula nº 733 - Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no pro~ cessamento de precatórios
STJ Súmula nº 418- É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.
STF Súmula nº 634- Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
STJ Súmula nº 203 - Não cabe recurso espedal contra decisão proferida, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.
STF Súmula nt~ 635 -Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda penô.ente do seu juízo de admissibilidade.
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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil São Paulo: Atlas, 2016.
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DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil, vol. Ill. Salvador: Juspodivm, 2016. DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comparado. São
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Atlas, 2015.
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em juízo para concursos. Salvador: juspodivm, 2016.
CUNHA. Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. Rio de janeiro: Forense, 2016.
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SEXTA PARTE
ADVOCACIA PÚBLICA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
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CAPÍTULO 1
MANDADO DE SEGURANÇA
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PREVISÃO LEGAL O Mandado de Segurança, fundado no art. 5º, LXIX da Constituição Federal, é um instrumento processual utilizado para proteger direito líquido e certo violado por ato ilegal de autoridade pública. Trata-se de expediente processual que costuma ser cobrado em concursos da Advocacia Pública, sendo que na parte prática já foi cobrada do candidato a confecção de informações em Mandado de Segurança no concurso da Procuradoria do Estado de São Paulo (2005) e de Santa Catarina [2010), dentre outros. O Mandado de Segurança é uma ação cível de rito sumário, disciplinado pela Lei 12016/09, sendo possível sua utilização de forma preventiva ou repressiva, isto é, tem como finalidade tanto de evitar a prática de lesão, quanto de corrigir a lesão consumada. Em síntese, o Mandado de Segurança, previsto na Lei 12016/2009, possui as seguintes peculiaridades:
Ação será impetrada em face de autoridade pública Existência de direito liquido e certo Não há peça de defesa ou revelia Prazo decadencial 120 dias
É possível aplicar os critérios gerais de competência, trabalhados na terceira parte deste livro. Apenas, alerta-se o advogado público, que no caso de Juizado Especial da Fazenda Pública, em razão de competência específica, aporita-se o teor da Súmula 376 do STJ que assim dispõe: "compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial".
Quando a parte defender interesse próprio pode-se configurar que este Mandado de Segurança será individual, mas também é possível ser coletivo, quando impetrado é entidade representativa que defende direito alheio (art. Sº, LXX CF/88). Neste último caso, a impetração de writ coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes (súmula 629 STF). Não se pode perder de vista que o objeto desta ação constitucional será proteger direito líquido e certo,lesado por ato ilegal ou por abuso de poder, praticada por autoridade pública ou pessoas equiparadas a estas, conforme previsão do art. 1°, da Lei 12016/09. Exclui dessa previsão, ou-seja, não caberá Mandado de Segurança contra os atos de gestão comercial' praticados pelos administradores
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1 de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (art. 12 , § 2 2 da Lei 12016/09). Diante do caso concreto, o candidato deverá analisar a existência de direito líquido e certo, bem como se a ilegalidade foi demonstrada documentalmente, pois não se admite dilação probatória, exigindo~se que a liquidez e certeza do direito reivindicado esteja amparado em prova pré-constituída 1 . Contudo, não se poderá confundir a ausência de dilação probatória com a controvérsia em matéria de direito, onde o Supremo Tribunal Federal. através da súmula 625, definiu que "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança". Também não caberá esta ação constitucional em três outras situações pressamente previstas na legislação:
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I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; U -de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
!11 -de decisão judicial transitada em julgado.
Outro requisito para impetração do Mandado de Segurança é o atendimento ao prazo decadencial, sendo que esta garantia extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Se o ato for de efeitos permanentes não correrá o prazo decadencial, urna vez que a ilegalidade se renova dia a dia, como ocorre no caso de supressão de vantagens ou verbas remuneratórias. No caso de ato omisso, em regra não correrá o prazo decadencial (ST) - AgRg no Ag 1045.751/RJJ, exceto se existir algum prazo definido em lei previsto para prática do ato. Neste caso, "esgotado o prazo legal para a prática do ato omissivo pela autoridade impetrada começa a correr o prazo de cento e vinte dias para impetrar o Mandado de Segurança, o qual se esgotou antes da impetração" (STF. MS 23.126/DF).
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E, por fim, a sentença que denegar ou conceder o Mandado de Segurança ficará sujeita ao recurso de Apelação, sendo que no primeiro caso, isto é, da concessão da segurança, a Apelação será recebida somente no efeito devolutivo, exceto nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar, conforme art. 14 da Lei 12016/09. Caso seja hipótese de competência originária dos Tribunais Regionais Fede~ rais ou dos Estados, caberá interposição de Recurso Ordinário, quando denegatória a decísão (art. 105, Il, b, da CF). Embora se admita a utilização do Recurso Ordinário também na hipótese do Mandado de Segurança ser extinto sem resolução do mérito, em se tratando de decisão monocrática, faz-se necessária a prévia interposição de Agravo Regimental, sob pena de ofensa ao princípio da colegialidade 2 •
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1. 2.
BRASIL. STJ. AgRg no RMS 21.399/AM. Rei. Min. Paulo Ga\lotti. Julgado 20.05.2008.
BRASIL. STJ. AgRg na MC 19.774-SP, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado 2/10/2012.
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Seguem alguns entendimentos jurisprudenciais sobre a utilização do Mandado de Segurança:
Súmula 376 STJ
Compete a turma recursal processar e julgar o m,\mdado de segurança contra ato de juizado especial.
AgRg no Ag 1433037 f PR, Rei. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2014, D)e 20/10/2014
Consolidado o entendimento nesta Corte, no sentido.de não haver previsão constitucional para que o STJ julgue recurso ordinário em mandado de segurança interposto perante Turma ou Colégio Recursal de Juizado Especial. Assim, não cabe a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC objetivando dar trânsito ao referido recurso.
AgRg no RMS 45.550 f SC, Rei. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, D)e 29/08/2014
Na linha dos precedentes desta Corte, os mandados de segurança impetrados contra acórdãos de Turmas Recursais devem ser submetidos à própria Turma Recursal e não ao Tribunal de Jus~ tiça correspondente, excepcionada, apenas a hipótese em que discutida a competência da Turma Recursal. o que não é o caso.
AgRg no AgRg no REsp 1415781/PR, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, Dje 28/05/2014
No caso de falecimento do impetrante durante o processamento do mandado de segurança, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é cabível a sucessão de partes, ante o caráter mandamental e a natureza personalís~ sima da demanda.
MS25962fDF
A União pode intervir em mandado de segurança no qual o ato apontado como coator for do CNJ
RE 669367 /R) eAgRg no AI857811/PR
O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorá~ vel, e sem anuência da parte contrária.
AgRg no Ag 1410371/PE, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014, Dje 30/09/2014
Em se tratando de impetração contra ato omissivo da Administração, que envolva obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ação mandamental se renova mês a mês.
RMS 30.561-GO, Rei. Temi Albino Zavascki, julgado em 14/8/2012.)
Sabe-se que, no mandado de segurança, a autoridade coatora é aquela que ordena a execução do ato impugnado e quem cumpre a ordem é o mero executor. Portanto, como o ato coator emanou do CNJ, o presidente do tribunal não tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental.
RMS 24.309-ED/DF, Rei. Min. MARCO AURÉLIO
O disposto no§ 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil nãc se aplica ao recurso ordinário em mandado de segurança, cuja previsão, no tocante à competência, decorre de texto da Constituição Federal.
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Súmula 271 STF
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patri~ moniais, em relação a período pretérito, os quais devem serreclamados administrativamente ou pela via judicial própria
Súmula 101 STF
O mandado de segurança não substitui a ação popular
Súmula 248 STF
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É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.
Súmula 266 STF
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese
Súmula 26 7 STF
Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição
Súmula 268 STF
Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado
Súmula 269 STF
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
Súmula 272 STF
Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança
Súmula 294 STF
São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança
Súmula 304 STF
Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uSo da ação própria
Súmula 330 STF
O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados
Súmula405
Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamenta do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
Súmula 429 STF
A existência de recursl) administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade
Súmula 433 STF
É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista
Súmula 510 STF
Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.
Súmula 512 STF
Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.
Súmula 597 STF
Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.
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Súmula 41 STI
Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.
Súmula 105 STJ
Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em ho!1orários advocatícios.
Súmula 169 STJ
São inadmissíveis embargos infringentes no processo de dado de segurança.
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Súmula 177
O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de Estado.
Súmula 213 STJ
O mandado de segurança constitui ação adequada para a decla~ ração do direito à compensação tributária.
Súmula 217 STJ
Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança.
QUESTÃO DISSERTATIVA PGE/MS 2015 Um Procurador do Estado encaminha petição para informar que não interporá recurso de apelação contra a sentença proferida em mandado de segurança, já na vigência da Lei 12.016/2009, em razão de expressa autorização administrativa para não recorrer, baseada em entendimentos doutrinários e jurisprudência majoritária. Pergunta~se: 0 juiz pode deixar de encaminhar o reexame necessário ao Tribunal de Justiça Estadual? Responda de forma concisa ·e fundamente.
Dica de resposta: A resposta aceita pela banca seria de que o juiz não deve deixar de encaminhar o reexame necessário, por força do parágrafo primeiro do art. 14 da Lei 12.016/2009. Entendimento que encontra guarida na jurisprudência do STJ (REsp 739.684/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 5/12/2006, D] de 1/2/2007, p. 404]
ESTRUTURA DA PEÇA
Após identificado o recelo ou a lesão à direito líquido e certo, torna~se necessário qualificar os sujeitos ativo e passivo do mandamus. A legitimidade ativa, caso o writ seja individual, será de qualquer pessoa física ou jurídica que sofrer violação e, se for coletivo, poderá ser legitimado partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano. Cabe salientar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que no caso de falecimento do impetrante no curso do processo não haverá a habilitação dos herdeiros e sim extinção do processo, pois esta aÇãO é de cunho personalíssimo (AgRg no RMS 26.806-DF).
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.
202
Por outro lado, no polo passivo, estará a autoridade pública. E praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança [súmula 510 STF). Prestar atenção à previsão do art. 7° da Lei 12016/09, o qual define que ao
'despachar a iniciaL o juiz ordenará: 1
a) que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações e b) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurfdica interessada. Neste caso, apesar da divergência jurisprudencial, há necessidade de incluir a pessoa jurídica da qual pertence a autoridade coatora como litisconsorte passivo necessário 3• Entende Luiz Fux que a autoridade coatora é aquele que "ordena manifestamente, ainda que incompetente, ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que recomenta ou baixa normas para sua execução''4. Deve-se compreender como autoridade coatora aquele que detém poderes decisórios para corrigir o ato, e não o seu executor materiaL Como por exemplo, no cumprimento de um ato judicial, será a autoridade coatora o magistrado, embora o oficial de justiça seja o executor materiaL Por isso, a "autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, concreta e espe.cificamente, a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas" 5 , Existem casos específicos em que, diante de entendimentos jurisprudenciais, é possível identificar a autoridade coatora6 : a) caso de delegação =o agente delegado [súmula 50 STF); b) caso de colegiado = o presidente; c) caso de atos complexos = todos que participaram; d) nos atos compostos = aquele que pratica o ato principal; e) nos procedimentos =aquele que preside a sua realização. A petição inicial deverá preencher os requisitos do art. 319 do CPC e será apresentada em duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos
3.
A ausência de citação de litisconsorre passivo necessário em sede de mandado de segurança, como na hipótese in foco, e, nos tennos do art. 24, da Lei nº 12.016/2009, ensejo a aplicação do entendimento cristalizado pela Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: uExtingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não-promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário~ BRASIL. STJ. REsp 1159791/RJ, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, D}e 25/02/2011.
4.
FUX, Luiz. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 28.
S. 6.
BRASIL. STJ. ROMS 15262/TO. 6!! 1: Rei. Min. Hamilton Carvalhido. DJU 02.02.2004. Cf. FUX, Luiz. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 28/29.
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203 na segunda. Além do pedido principal (concessão da segurança), é permitido que diante de fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, seja solicitada a concessão de medida liminar, desde que a situação do caso concreto não esteja entre as exceções do§ zo do art. 7° da Lei 12016/09. O ato coator deve ficar bem delimitado, sendo este entendido como "toda manifesti1Ção I ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las". 7· E prossegue o autor: "Por autoridade, entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legar 6 •
Isso demonstra que a identificação do agente que ocupará a legitimidade passiva do mandamus deve ser ocupada pelo agente público que detém, na ordem hierárquica, o poder de decisão para revisar o ato impugnado. Mesmo assim, é possível que o mandado de segurança seja impetrado contra agente público errado. Nestes casos, em algumas situações, a jurisprudência tem aceitado a aplicação da teoria da encampação, desde que presente alguns pressupostos, vejamos: Segundo a íurisprudência da Primeira Seção, para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessárío que sejam preenchidos os seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para extinguir o mandado de segurança sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). (REsp 997.623-MT, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009).
Frise-se ser essencial lembrar, sob pena de exagero, que o objeto do Mandado de Segurança somente pode ser um ato, eis que sua impetração não pode ser contra lei em tese (súmula 266 STF). Com isso, o pedido será para a correção deste ato ou de sua omissão, de modo que o provimento pleiteado será eminentemente mandamental. Em razão disso, a sentença de Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais, os quais deverão ser buscados em via própria (súmula 271 STF). Isso quer dizer, que para buscar a repetição de valores indevidamente recolhidos, por exemplo, deve a parte interessada ingressar com ação de repetição de indébito e não com o mandado de segurança, que não se presta para isso. Após o recebimento da petição inicial, o juiz determinará a notificação da autoridade coatora e a intimação (ciência) da pessoa jurídica a qual esta pertence, sendo que a partir da juntada do mandado de notificação, começará fluir o prazo legal de 10 dias para apresentação de informações e o prazo de Agravo de Instrumento, caso seja deferida liminar.
7.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações constitucionais. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 33.
8.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações constitucionais. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 33.
204
As informações deverão se prestadas pela autoridade apontada como coatora, sendo que as mesmas, normalmente, são subscritas juntamente com o Procurador Público responsável. Embora a Administração Pública seja representada pela autoridade coatora, acompanhada do Procurador Jurídico, as ordens de execução serão dirigidos somente à primeira (autoridade coatora). Ao Procurador Público ficará o encargo de zelar dos interesses processuais do Estado, de forma que as intirriações de tramitação do processo deverão ser feitas na sua pessoa. Na peça de Informações, deverá a autoridade coatora esclarecer os fundamentos fáticos e jurídicos que justificam o ato impugnado, podendo a protocolar acompanhada das provas documentais e periciais (em forma documental) que entender necessárias. No caso de haver errônea indicação da autoridade coatora, apesar da grande polêmica jurisprudencial e doutrinária, entende-se que deve haver a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485 do CPC. Neste caso; se a autoridade apontada como coatora não se limitar a alegar sua ilegitimidade, mas defender o ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, aplicar-se-á a teoria de encampação e, de acordo com esta teoria, ele assumirá a legitimidade da causa (STJ- ROMS 14889/RS). Atenção: O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o termo inicial do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança no qual se discute a eliminação de candidato em concurso público em razão de reprovação em teste de aptidão física é a data da própria eliminação, e não a da publiCação do edital do certame. Isso significa que é somente a partir da produção de efeitos concretos do edital - materializada no ato de eliminação do candidato - que começa a correr o prazo decadencial do mandado de segurança9 • OBSERVAÇÃO 1: Súmula 625: "controvérsia sobre matéria de direito não impede a
concessão de mandado de segurança". OBSERVAÇÃO 11: requisitos gerais: direito liquido e certo e obediência ao prazo decadencial de 120 dias
OBSERVAÇÃO 111: não se esquecer de requerer: a) que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações e b) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.
9.
BRASIL. STJ. AgRg no RMS 36.798-MS, Rei.
mativo 50'!
Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2012 -Infor-
205
MODELO DE INFORMAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA EXCELENTÍSSJI,IO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA •... VARA
Autos n ....
'
Impetrante ... . Impetrado .. . (Autoridade Coatora), notificado por determinação deste MM. Juízo da Impetração de Mandado de Segurança autuado sob número em epígrafe, vem pela presente e no prazo legal prestar
INFORMAÇÕES I- FATOS
O impetrante impetrou o presente mandamus em face da (Autoridade Coatora), aduzindo, em apertada síntese, que teve lesado seu direito por conta de não ter sido nomeado para tomar posse do cargo, pois teria sido aprovado em concurso público. Não merecem prosperar os argumentos da inicial e os pedidos nela postos, motivo pelo qual se requer o seu não piovimento, senão vejamos.
11- LEGALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO
Primeiramente, esclarece-se que o processo seletivo para o cargo ora emanálise foi aberto através do edital n .... , o qual transcorreu corretamente, conforme documentação em anexo. A impetrante busca configurar um pretenso direito líquido e certo e subjetivo ao cargo, visando demonstrar que o Estado possui a obrigatoriedade de sua nomeação no caso em tela.
o entendimento doutrinário e jurisprudencial segue no sentido de que o candidato aproVado em concurso público possui mera expectativa --de direito de ser nomeado em um cargo público. A exceção a esta regra, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, ocorre quando o candidato for aprovado dentro das vagas previstas no edital. É esse o entendimento desposado pelo Superior Tribunal de Justiça. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO.EM-MANDADO DE SEGURANÇA CON~ CURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO
2H6
EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o candidato aprovado em concurso públlco dE:ntro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no prazo de validade do certame. STf RMS 26447 / MS- RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA- Ministro "'i'RNALDO ESTEVES LIMA- Oje 13/10/2009.
A regra geral é que a nomeação, dentro do prazo de validade do certame, ficará pautada nos critérios de conveniência e oportunidade, através dos quais qual decidirá se está ou não precisando de pessoal para o exercício das atribuições do cargo efetivo. Em outras palavras, somente haveria obrigatoriedade se o candidato tivesse sido aprovado dentro do número de vagas do edital.
Cóntudo, no caso em tela, o impetrante alega que, embora tenha sido aprovado fora das vagas do edital, tomou conhecimento que a Administração Pública, durante o certame, criou novas vagas para este mesmo cargo. Ocorre que a mera existência de cargos vagos não autoriza a nomeação automática dos candidatos aprovados no concurso público, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: É pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012).
Não se verifica a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança, porquanto, além de o impetrante-recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas, a superveniência de lei, mesmo durante a validade do concurso, que autoriza criação de varas federais e cria os respectivos cargos não implica no entendimento de que a administração competente tinha o interesse em preenchê~ los no tempo de validade do concurso público. 4. Recurso ordinário não provido (RMS 37.598/DF, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, OJe 24/09/2012)
Assim, a merca abertura de vagas, por si só, não autoriza a automática nomeação dos aprovados em concurso para aquele cargo, o que dependerá do juízo de discricionariedade da Administração Pública. Portanto, resta evidente que o impetrante não possui direito subjetivo à nomeação e, automaticamente, falece de direito liquido e certo para embasar este ação constitucional. lii - DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer-se seja recebida a presente informação, a fim de que seja denegada a segurança pleiteada no presente mandamus. Aproveitamos o ensejo, colocando-nos à disposição para prestar outras informações que se fizerem necessárias.
207 Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome da Autoridade Coatora] [Menção do Cargo] [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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CAPÍTULO 2
AÇÃO POPULAR PREVISÃO LEGAL A Ação Popular, fundada no art. 5º, LXXIII da Constituição Federal, é um instrumento que poderá ser utilizado por qualquer cidadão que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Sua regulamentação infraconstitucional é feita pela Lei 4717/65, onde estão estabelecidas suas principais peculiaridades processuais, dentre elas os requisitos essenciais: a) legitimidade ativa do cidadão brasileiro; b) ilegalidade do ato; c) lesividade, efetiva ou presumida, ao patrimônio público (financeira ou moral).
De modo que, segundo o art. 1°, § 1º da Lei 4717/65, consideram-se patrimônio público, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Esta ação constitucional poderá ser utilizada, por exemplo, para obter anulação de instrumento normativo da Câmara Municipal que ilegalmente aumentou remuneração dos vereadores, venda ilegal de bem público, isenção ilegal etc. Da mesma forma que ocorre com o .Mandado de Segurança, a Ação Popular não poderá ser utilizada contra lei em tese, mas sim em face de ato ilegal que cause lesão ao Poder Público. Em outras palavras, "para ensejar a propositura de ação popular, não basta ser o ato ilegal, deve ser ele lesivo ao patrimônio público" (STJ. Resp. 111.527/DF). Com isso, o objeto desta ação constitucional pode ser um "ato, lei, decreto, resolução, portaria, contrato e demais manifestações gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Público e dos entes com funções públicas delegadas ou equiparadas" 10 • Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu o ajuizamento de Ação Popular contra acordo judicial, ainda que transitado em julgado, desde que demonstrado o dano ao erário resultante de transação (ST) - Resp. 906.400/SP). A pretensão a ser exercida através de Ação Popular estará sujeito ao prazo prescricional de OS anos, contando-se a partir da data da publicidade do ato lesivo ao patrimônio público (STJ- AGRg 636.917/DF). Nos termos do art. 11 da Lei 4717/65, a sentença que julgar procedente a Ação Popular, ao mesmo tempo em que invalidar o ato impugnado, condenará os
10.
MEiRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 177.
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210 responsáveis e beneficiários diretos pela prática do ato impugnado ao pagamento de perdas e danos, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários públicos causadores de dano, em caso de culpa. Sobre a decisão transitada em julgado, esta produzirá os efeitos de coisa julgada material, e será oponível erga omnes, exceto quando a improcedêpcia se der por deficiência de provas (art. 18). ESTRUTURA DA PEÇA
A competência para julgamento, segundo art. 5° da Lei 4717/65, é determinada pela natureza do ato lesivo, sendo que, em regra, o juízo competente será o de primeiro grau. Vale lembrar que na Ação Popular não haverá foro privilegiado, ainda que se trate de ato praticado pelo Presidente da República 11 • A petição inicial deverá vir instruída com os documentos e informações necessárias para comprovar a ilegalidade e lesividade ao patrimônio público. Na impossibilidade do cidadão obter os documentos indispensáveis ou úteis para propositura da ação, poderá requisitá-los ao juízo, o qual irá proceder a intimação do órgão responsável para fornecimento dos mesmo no prazo de 15 dias, salvo se estiverem sob segredo justificado. A legitimidade ativa pertence exclusivamente ao cidadão brasileiro, pessoa física, que deverá fazer prova da cidadania pata ingresso em juízo, através da juntada do título eleitoral ou outro documento que a ele corresponda (art. lQ, § 3). Isso significa que. poderá ser autor da ação qualquer cidadão com idade de 16 a 17 anos, sem a necessidade de assistência dos país para ingressar em juízo. Nestes casos, por se tratar de tutela de direitos difusos (patrimônio público, meio ambiente, moralidade administrativa, etc.), o cid~dão é legitimado extraordinariamente para atuar como substituto processuaP 2• É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular, até mesmo para execução da sentença. Por outro lado, no polo passivo ocorre o litisconsórcio necessário simples, que deve ser composto, obrigatoriamente, por todas as pessoas, públicas e privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado. Isso engloba autoridades. agentes públicos ou administradores que autorizaram ou ratificaram o ato impugnado. É essencial ter em mente que são legitimadas passivas ad causam, nos termos do art. 6° da Lei 4717/65, as pessoas que, de algum modo, houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que dele tenham se beneficiado diretamente. Não se enquadra nesta categoria o chamado beneficiário indireto, sendo aquele "que não guarda relação de causalidade neces-
sária e suficíente com o ato ou fato apontado como irregular na ação popular" 13 •
11. 12. 13.
BRASIL. STF. AO 859. Rel. Min. Ellen Grade. julgado 11/10/2001. Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pública em juízo para concursos. Salvador: )uspodivm, 2012, p. 344.
BRASIL. STJ. Resp no 234.388/SP. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Segunda Turma.' julgado 7/6/2005.
211 Caso haja a impossibilidade de se localizar todos os envolvidos, a ação será proposta somente contra as demais pessoas beneficiadas pelo ato (art. 6º § 1°). Contudo, se no curso do pro~esso, desde que antes da sentença de mérito, a identidade de alguma pessoa envolvida no ato impugnado for conhecida, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. A Ação Popular obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, devendo constar em seus pedidos: suspensão liminar do ato lesivo; a citação do(s) réu(s); intimação do Ministério Público; requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos necessários, se for o caso; desconstituição ou anulação do ato impugnado e, se for o caso, as restituições devidas, ressalvada ação regressiva contra funcionários culpados. Observe-se que esta ação pode ser tanto repressiva como preventiva, isto é, "a ação popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do Poder Público nos caso em que devia agir por expressa previsão lega/."14
Proposta a ação em face da Fazenda Pública, esta terá o prazo de contestação de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental. O prazo será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. Não se aplicará o prazo em dobro previsto no art. 183 do Código de Processo Civil, uma vez que se trata de prazo previsto em lei especial, derrogando previsão geral. Entretanto admitirá prazo em dobro com base no art. 229 do Código de Processo Civil 15, em caso de litisconsórcio passivo e com procuradores diferentes 16 • Diante da citação da Fazenda Pública, esta terá três opções, segundo o art. 6º, § 3° da Lei 4717/65: 'a) apresentar a contestação; b) abster-se de contestar; c) atuar ao lado do autor, contra os réus. Da mesma forma que ocorre na Lei de Improbidade Administrativa, é permitido à Fazenda Pública, desistir de contestar e, ao mesmo tempo, buscar figurar no polo ativo da demanda, tendo em vista que o objeto da ação visa a defender o patrimônio público.
14. 15.
16.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 177. NCPC- Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advoca· cia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. BRASIL. STJ. Resp 230.142/RJ. Rei. Ministro Garcia Vieira. Julgado 18/11/1999.
212 OBSERVAÇÃO 1: Não há prerrogativa de foro na Ação Popular.
OBSERVAÇÃO 11: Além das preliminares de mérito, verificar se o autor atende aos requisitos da Ação Popular, como a juntada do tftulo de eleitor e a regularidade com a Justiça EleitoraL
OBSERVAÇÃO 111: Quanto ao mérito, a Fazenda Pública possui a opção de defender o ato ou formar litisconsórcio ativo com o autor.
213
MODELO DE CONTESTAÇÃO EM AÇÃO POPULAR
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' ' JUIZ DE DIREITO DA ..•. VARA EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR
Autos n .... Autor... .
Réus .. . (União Federal), vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência, diante da citação na presente Ação Popular, apresentar a presente CONTESTAÇÃO
em face de ...... , pelas razões de fato e direito que passa a expor. I- FATOS
A parte autora ingressou com a presente ação popular, visando determinação judicial em face da União Federal para que providencie a reforma do asfalto da rodovia 376- trecho São José dos Pinhais-PR/)oinville-SC.
Alegou que houve até mesmo divulgação de reportagem em emissora de TV local sobre as precárias condições da rodovia e os riscos de acidentes naquele local. O Ministério Público Federal solicitou ao Departamento de Estradas e Rodagens esclarecimentos a respeito das eventuais providências para resolver o problema. No entanto, o órgão federal nunca atendeu a solicitação do Ministério Público. Diante da inércia do Ministério Público Federal, alega o autor que não restou outra alternativa a não ser ingressar com a presente ação popular para realizar 0 controle da Administração Pública. Não merecem prosperar os argumentos da inicial e os pedidos nela postos, motivo pelo qual se requer o seu não provimento, senão vejamos. 11- PRELIMINARMENTE
Diante da análise dos autos foi possível detectar insanável nulidade, como a seguir se passa a demonstrar. Primeiramente, detecta-se ofensa ao Estatuto da Advocacia, Lei 8906/94, que assim disciplina: "art. 30- São impedidos de exercer a advocacia: I- Os servidores da administração direta, indireta e fundaciona!, cófitra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora";
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214 Contudo, a situação demonstra que o autor advoga em causa própria, para postular contra a União Federal na presente Ação Popular. Contudo, através de ofício dos Recursos Humanos do Ministério da Fazenda, comprova que o autor é servidor federal, e pela União Federal remunerado. Portanto, conclui serinulo o ato processual praticado pelo autor, haja vista ter sido praticado por profissional impedido de advogar. III- MÉRITO
a} Discricionariedade na definição de Políticas Públicas de transporte É de se notar que "uma das características da Constituição de 1988 está em que ela é marcantemente principiológica - e, por consequência, programática -, no sentido de que dispõe não apenas regras, mas também princípios" 17•
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É neste ponto que se identifica que diante de tarefas programáticas estabelecidas pelo texto constitucional o administrador público possuirá, em regra, a discricionariedade no que diz respeito a qual conduta a ser praticada para atingir a finalidade pública. Isso significa que deve ser reconhecida uma margem de flexibilidade na atuação do gestor público, desde que não represente uma autorização genérica de atuação. Em outras palavras, a utilidade da política pública é individualizar as unidades de ação administrativa, dentro dos objetivos que se tenta alcançar 18 , nos termos que dispõe o art. 25 da Lei nQ 4320/64 (lei que regulamenta as finanças públicas): Art. 25. Os programas constantes do Quadro de Recursos e de Aplicação de Capital sempre que possível serão corre/acionados a metas objetivas em termos de realízação de obras e de prestação de serviços. Parógrafo único. Consideram-se metas os resultados que se pretendem obter com a realização de cada programa. Por isso que se entende que a decisão tomada pelo administrador público no regime orçamentário é uma decisão política, através da qual é elaborado um plano, apontando os meios disponíveis. Esse planejamento pode variar de governo para governo, haja vista que o plano de gastos vai depender das prioridades apontadas nas leis orçamentárias19 . Nesta ordem, a eleição ~e uma despesa pública, em regra, demandará uma decisão que se concentrará em dois momentos: quanto disponibilizar e a quem atender 20 . Mostra-se impossível que todas as necessidades sociais estejam expressamente previstas na lei orçamentária anual. sendo esta elaborada com um ano de
17.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988..., p. 130.
18. 19.
Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito..., p. 40. Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevão. Manual de Direito financeiro. São Paulo: RT 2002, p. 75.
20.
Cf. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 150.
215 antecedência. A discricionariedade é uma forma que permite que o administrador público tenha uma margem de atuação a fim de atender a estes problemas mediante um planejamento governamental, por isso que se entende que a elaboração de políticas públicas pertence à função de governo, adstrita à esfera política. No âmbito estatal, a implementação dos direitos prestacionais ocorrerá por meio de decisões políticas inseridas no orçamento público, o que traz uma série de questionamentos acerca da viabilidade de se concretizar o maior número de preceitos constitucionais (princípio da universalidade) com o menor gasto possível (princípio da economicidade). Por isso, se reconhece que existe uma discricíonariedade no estabelecimento das políticas públicas de transporte, não admitindo interferência dos outros poderes, sob pena de anulação da função administrativa. b) Impossibilidade do controle do ato administrativo No âmbito jurisprudencial há o entendimento que defende a existência de discricionariedade ampla na implementação de políticas públicas, conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça abaixo citado: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA LICENÇA DE OBRAS DE MODlFICAÇÃO E REFORMA NO MORRO DA URCA E NO MORRO DO PÃO DE AÇÚCAR E LICENÇA PARA A INSTALAÇÃO DE ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES F'ÍSICOS. ALEGADA OMISSÃO DO PREFEITO DO MUNJCiPIO DO RIO DE JANEIRO. NÃO EVIDENCIADA A PRESENÇA DE SUPOSTO DlREITO LÍQUIDO E CERTO. DlSCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE. NÃO CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESPÉCIE.[... ] Ainda que assim não fosse, com fulcro no princfpio da discricionariedade administrativa e na supremacia do interesse público, a Municipalidade tem liberdade para decidir pela conveniência ou não da execução da obra. Como ensina Hely Lopes Meirelles, Nsó o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos [...].Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. ~1
Este postulado, por ser o fundamento das finanças públicas, deve ser respeitado, situação que também foi debatida em julgado do Superior Tribunal de justiça, ficando assente a obrigatoriedade do respeito aos limites orçamentários, in verbis: Requer o Ministério Públíco do Estado do Paraná, autor da ação civil pública, seja determinado ao Municfpio de Cambará/PR que destine um imóvel para a instalação de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore programas de proteção às crianças e aos adolescentes em regime de abrigo. ( ..) Ainda que assim não fosse, entendeu a Corte de origem que o Município recorrido "demonstrou não ter, no momento, condições para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do Município". No mesmo sentido, o r. juízo de primeiro grau asseverou que a Prefeitura já destina parte considerável de sua verba o
21.
BRASIL. Superior Tribunal de justiça. RMS 19.5-35/RJ. Rei.: Min. Frandulli Netto. Julgado 01/09/2005.
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orçamentária aos menores carentes, não tendo condições de ampliar essa ajuda, que, diga·se de passagem, é sua atribuição e está sendo cumprida.zz
Por isso, é possível constatar que falece de legitimidade o controle judicial, haja vista que o Judiciário não poderá exercer controle sobre políticas públicas, quando estas se mostrem adequadas ao ordenamento constitucionaL Tal controle também não se justifica na medida em que a reforma desta rodovia se encontra no rol de atividades programáticas. I
IV- REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer desde logo: a) seja decretada a nulidade do presente processo com base na preliminar ora arguida; b) seja julgada improcedente a ação, pois conforme restou evidenciado, não se configurou ato ilegal e tampouco lesivo ao patrimônio público, pressupos· tos indispensáveis à Ação Popular, condenando·se, em qualquer hipótese, os autores nas cominações legais. Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
22.
BRASIL. STJ, REsp. 208.893/PR, 2ª Turma, Rei.: Min. Franciulii Netto, DJ 22/03/2004.
CAPÍTULO 3
AÇÃO CIVIL PÚBLICA PREVISÃO LEGAL A Ação Civil Pública é o instrumento processual conferido aos legitimados para o exercício do controle da Administração Pública, visando evitar ou reparar dano (material ou moral) ao patrimônio público, incluindo atos de improbidade, sujeito a aplicação das sanções do art. 37, § 4° da Constituição Federal. Além disso, esta ação possui como finalidade reprimir ou impedir danos no âmbito do meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações de ordem econômica, protegendo, assim, qualquer interesse difuso ou coletivo. A esse rol, pode-se acrescentar a defesa coletiva das pessoas portadoras de deficiência (Lei 7853/89), investidores do mercado de valores mobiliários (Lei 7913/89), crianças e adolescentes (art. 210, V do ECA), idosos (Lei 10741/03), dentre outras situações. Sua regulamentação infraconstitucional é atualmente feita pela Lei 7347/85 - LACP, sendo que a Constituição Federal de 1988 fez com que sua função fosse alargada. O objeto da Ação Civil Pública somente pode ser interesses denominados de transindividuais, ou seja, que inexista atributividade somente a um determinado indivíduo. Na leitura de Édis Milaré "... como patrimônio público, em sentido amplo, se compõe de bens disponíveis e indisponíveis, há que se perquirir caso a caso a existência ou não do interesse público, de modo a justificar o ajuizamento da ação civil pública''23 • Também fazem parte deste rol de direitos os denominados direitos individuais homogêneos, o que, segundo Teori Albino Zavascki, apesar de serem individualizados, possuem uma característica comum, que permite defesa conjunta em juízo24 • É comum que diante da ocorrência de omissões do Estado no campo do direito à saúde, o Ministério Público atue para garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento. Nestes casos, é bastante corriqueiro que o Ministério PúbliCo, através da Ação Civil Pública, utilize-a em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre:
23. 24.
MILARÉ, Édis. A ação civil pública na nova ordem consti~9-onal São Paulo: Saraiva, 1990. p. 24. Cf. ZAVASCKl, Teori Albino. Processo coletivo: tutela. de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2006, p. 43.
PROCESSUAL C!VIL E CONSTITUCIONAL AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FAL· TA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRATAMENTO DE SAÚDE, PELO ESTADO, A MENOR HIPOSSUFICIENTE. OBRIGATORIEDADE. AFASTAMENTO DAS DELIMITAÇÕES. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. Sg, CAPUT, 6g, 196 E 227 DA CF/1988. PfjECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO CO LENDO STF. 1. RecUrso especial contra acórdão que entendeu ser o M\r,istério Público parte legítima para figurar no po!o ativo de ações civis públicas que busquem a proteção do direito individual, difuso ou coletivo da criança e do adolescente à vida e à saúde. 2. Decisão a quo clara e níti~ da, sem omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não acatamento das teses do recurso não implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a qaestão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu Hvre convencimento {CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender apllcáveis ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há vício para suprir. Não há ofensa ao art. 535,11, do CPC quando a matéria é abordada no aresto a quo. 3. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público {União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe~se de modo imediato, em face da urgência e consequêndas que possam acarretar a não realização. 4. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamento essencial à saúde de pessoa carente, especialmente quando sofre de doença grave que se não for tratada poderá causar, prematuramente, a sua morte. S. O Estado, ao negar a proteção perseguida nas circunstâncias dos autos, omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde, humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e à vida. É totalitário e insensível. 6. Pela peculiaridade do caso e em face da sua urgência, hão de se afastar as delimitações na efetivação da medida socioprotetiva pleiteada, não padecendo de ilegalidade a decisão que ordena a Administração Pública a dar continuidade a tratamento médico. 7. Legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre. 8. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso especial não provido. (REsp 948.579/RS, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2007, DJ
13/09/2007,p. 178)
Por outro lado, estando em disputa meros interesses patrimoniais dispo~ níveis, como, por exemplo, questões atinentes a incidência tributária, inexiste fundamento para ajuizamento desta ação. Por isso, o art. 1º, par. único, da LACP, disciplina que não será cabível Ação Civil Pública para veicular pretensão que envolva tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Para exemplificar estes direitos coletivos, demonstra-se graficamente sua natureza:
219
Interesses
Grupo
Origem
Objeto
Difusos
Indeterminável
Indivisível
Situação de fato
Coletivos
Determinável
Indivisível
Relação jurídica
Individual homogêneo
Determinável
Divisível
Origem comum
Desta feita, a Ação Civil Pública terá por finalidade desconstituir ato ílegal que seja lesivo à coletividade, responsabilizando o infrator que o praticou, sendo que sua sentença poderá ter por objeto tanto a condenação em dinheiro quanto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º LACP). Inclusive, a jurisprudência do STF tem o entendimento de ser possível a declaração de inconstitucionalidade de determinado ato normativo na Ação Civil Pública, desde que pelo controle difuso e não seja pedido principal25 • A legitimidade ativa na Ação Civil Pública pertence ao Ministério Público; Defensoria Pública; Pessoas Jurídicas de Direito Público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas autarquias, fundações, empresa pública ou sociedade de economia mista. Também é garantida a legitimidade da associação que esteja constituída há pelo menos um ano e que tenha, entre suas finalidades institucionais, a proteção de alguns dos temas que seja objeto desta ação. A jurisprudência também aceita a legitimidade do sindicato para defender em juízo os direitos da categoria, mediante substituição processual em demandas coletivas26 •
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "na hipótese em que sin· dicato atue como substituto processual em ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, não é necessária que a causa de pedir; na primeira fase cognitiva, contemple descrição pormenorizada das situações individuais de todos os substituídos". Note-se que tem prevalecido nas decisões do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer à luz das afirmações do demandante (teoria da asserção), sendo que em ações coletivas é considerado suficiente, para a caracterização do interesse de agir, a descrição exemplificativa de situações litigiosas de origem comum (art. 81. lll, do CDC)". Em se tratando de controle da Administração Pública, em geral, o legitimado mais atuante é o Ministério Público, que além da utilização dos Termos de Ajus~ tamento de Conduta-TAC e do Inquérito Civil, poderá também ajuizar a Ação Civil Pública. Qualquer pessoa, servidor público, particular ou o próprio juiz, que tiver conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, poderá remeter peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
25. 26.
BRASIL. STF. RE 511.961, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgado17·6-2009. BRASIL. STJ. AgRg no Ag 1258779/RS, Rei. Sebastião Reis Júnior. Julgado 20/09/2012.
27.
STJ. REsp 1.395.875-PE. Rel Min Herman Benjamin, julgado em 20/2/2014
220
O outro lado da demanda, na legitimidade passiva da Ação Civil Pública terá a inclusão de todas as entidades da Administração Pública e particulares (pessoa física ou jurídica) que lesarem os direitos tutelados por esta ação. Com a sentença de procedência, a Fazenda Pública poderá ser obrigada a corrigir o ato e, em caso de impossibilidade de reparação, será possível responsabilizar as pessoas causadoras do dano. E quanto à indenização, a LACP previu a possibilidade de a condenação ser revertida para um fundo próprio destinado à reconstituição dos bens lesados (art. 13 LACP). A sentença, em regra, fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16 LACP). Segue as principais súmulas sobre a Ação Civil Pública: Súmula470STJ
O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado
Súmula 329 stj
O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público
Súmula 643 stf
O ministério público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de me!lsalidades escolares
Súmula 489 stj
Reconhecida a continência, devem ser reunidas na justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.
Súmula 345 stj
São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.
-
ACP E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Improbidade Administrativa é entendida como o desvirtuamento dos agentes administrativos em afronta os princípios nucleares da ordem jurídica, manifestando-se através de obtenção de vantagens patrimoniais indevidas, exercício nocivo das funções pública, quebra dos princípios administrativos, etc. Para Rafael Carvalho Rezende Oliveira, "a ação de improbidade administrativa é o instrumento processual que tem por objetivo aplicar sanções aos agentes públicos ou terceiros que praticarem atos de improbidade" 28 • De acordo com o atual posicionamento doutrinário e jurisprudencial, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) não pode ser aplicada indiscriminadamente, ou seja, não poderá ser utilizada para sancionar meras irregularidades
28.
OLIVEIRA, Rafuel Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 766.
a
I I
221
administrativas ou transgressões disciplinares. Ela possuí como finalidade resguardar os princípios da Administração Pública, buscando combater a corrupção, imoralidade grave e desonestidade funcional. Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de justiça: Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado. há de se afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/199(~, sobretudo quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio éti.co ou inabilitação moral para o exercício do múnus público. (STJ- REsp 996.791/PR, Rei. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.)
Com base no art. 1 da Lei 8429/92, o sujeito ativo da improbidade administrativa pode ser "qualquer agente público, servidor ou não; contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal. dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. serão punidos na forma desta lei". E pelo atual entendimento jurisprudencial. o elemento subjetivo é essencial para a caracterização da improbidade administrativa, que está associada à noção de desonestidade e má-fé do agente público. Assim, a má~fé deve ser comprováda, sendo premissa do ato ilegal e ímprobo, isto é, a ilegalidade só pode ser entendida como improbidade quando a conduta do agente público ofender os princípios constitucionais da Administração P(lblica coadunados com a má-intenção. Assim julgou o Superior Tribunal de Justiça: A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. 29
As sanções estão previstas nos arts. 9º, 10º e 11º da lei, trazendo um rol significativamente extenso de atos. O art.9º trata da improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito, o artigo 10 traz a modalidade que causa dano ao erário e o art. 11 traz os atos que violam os princípios da administração pública. o entendimento jurisprudencial se consolidou no sentido de que é indispensável a existência de dolo nas condutas ímprobas, sendo permitido a modalldade culposa somente nas hipóteses do art. 10 (REsp 1.127.143). E quanto ao art. 11, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que basta ser comprovado o dolo genérico para caracterizar a improbidade, dispensando a demonstração do dolo específico de ofensa aos princípios administrativos (REsp 951.389).
29.
STJ- REsp 980.706 f RS. Rei. Ministro LUIZ FUX. julg. 03/02/2011
222 Segue quadro das sanções com suas características gerais: Enriquecimento ilícito DOLO
Prejuízo ao Erário DOLO OU CULPA Deve haver a comprovação do efetivo prejuízo (REsp 1.173.677-MG)
Violação aos princípios administrativos DOLO independe de da,w ao erário
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1o desta lei, e notadamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial. desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapida~ ção dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 2 desta lei, e notadamente:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a in corporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 ºdesta lei;
I- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamenta ou diverso daquele previsto, na regra de com~ petência;
li - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1<> por preço superior ao valor de mercado;
11 - retardar ou deixar de indevidamente, praticar, ato de ofício;
I! -permitir ou concorrer para
que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 º desta lei, sem a observânda das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
111- revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV- negar publicidade aos atos oficiais; (...)
(. ..)
(...)
A dúvida restou quanto à aplicação da lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, que sãc o presidente da República, ministros de Estado, governadores, secretários, prefeitos e vereadores. O marco deste pensamento foi a Reclamação n. 2138, através da qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos (crime responsabilidade
223
x improbidade administrativa), por isso não deveria aplicar a improbidade admi~ nistrativa: EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROB!DADE ADMINISTRATIVA CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. L PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. 1.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. 11.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constituciona~ brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabílidade político+administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n"8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c~ (disciplinado pela Lei n" 1.079/1950). Se a competência para processar~ julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes polfticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. U.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsab!lidade {CF, art. 102, I, "c"; Lei n" 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n" 8.429(1992). (STF- RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.(Rd 2138, Relator( a): Min. NELSON JOBIM, Relator( a} p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES {ART.38,1V,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06(2007}
Diante das incertezas geradas pela decisão de nossa Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça -não desafiando o entendimento do STF- regulamentou esta situação afirmando que "excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República, cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujei~ tos a críme de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade" 30 : ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535 E 523 DO CPC. LIA. APLICABILIDADE A AGENTES POLÍTICOS. 1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público de São Paulo contra prefeito e outros agentes públicos por utilização indevida de bens da municipalidade. 2. A questão acerca da aplicabilidade da LIA aos agentes políticos está firmada no STJ no sentido de que: a) os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967; e b) o STF, no julgamento da Reclamação 2.138, apenas afastou a incidência da Lei 8.429/1992 com relação ao Ministro de Estado então reclamante, e nos termos da Lei 1.079/1950, que não se aplica a prefeitos e vereadores. {STJ - AgRg no AREsp 48.833/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 18/03/2013) DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A GOVERNADOR DE ESTADO. É possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado. Isso porque há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. EDd no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013.
30.
Rcl2.790(SC, Dje de 04/03/2010 e Rc12.115, Dje de 16.12.09
22i
Nesta linha de pensamento, a Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos, isto é, governadores, prefeitos e vereadores são passiveis de improbidade administrativa. A única exceção até o momento se refere ao Presidente da República (e Ministros, quando forem conexos), sendo que o mesmo está passível de responsabilidade com julgamento perante Senado FederaL ESTRUTURA DA PEÇA
A competência para julgamento da Ação Civil Púbiica pertence ao Juízo monocrático de onde ocorrer o dano, fixando desde já a competência territorial, mas que na dicção da lei se trata de competência funcional, portanto, absoluta e improrrogável (art. 2º LACP). A exemplo do que se aplica na Ação Popular, não haverá reconhecimento de foro por prerrogativa de função. Se existirem cautelares ajuizadas anteriormente, é necessário fazer distribuição por dependênci,a. Segundo art. 8º da LACP, para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias. No início da peça deverá haver o preenchimento da petição inicial (art. 319 CPC) com a demonstração da legitimidade da parte autora, mencionando os documentos comprobatórios da condição, se for o caso. Neste mesmo momento deverá haver fundamentação no sentido do cabimento desta medida judicial, deixando claro que o objeto da demanda é passível de defesa pela Ação Civil Pública, conforme acima mencionado. Em outras palavras, deverá haver a demonstração que a lesão ocorreu sobre determinados bens jurídicos pertencentes a toda coletividade por ato de pessoa física e jurídica. E no caso de Ação Civil Pública baseada em improbidade administrativa, entende o Superior Tribunal de Justiça, que a petição inicial deverá conter elementos que comprovem a existência de indícios da ocorrência do ato ímprobo, bem como de sua autoria. Além do cumprimento das condições da petição inicial, previstas no art. 319 CPC, também deverá haver prova de justa causa, para comprovação da tipicidade da conduta e viabilidade da acusação 31 • Isso significa que para recebimento da petição inicial, deve haver, no mínimo, a existêncía de meros indícios de que o ato ímprobo foi cometido, mediante a menção de provas e documentos contendo indícios de participação do réu em atos de improbidade para justificar sua inclusão no polo passivo da demanda. ATENÇÃO: o entendimento jurisprudencial é de que as ações que visam o ressarcimento ao erário são imprescritíveis, nos termos do art. 37, § Sº da Constituição Fede-
ral. De modo que a punição pela prática do ato improbo prescreve em cinco anos, mas o ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritíveP·
31.
BRASIL. STJ. REsp 952.351-RJ, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 4/10/2012.
32.
BRASIL. STF. AI 712435. Relator(a): Rosa Weber. Primeira Turma. Julg. 13/03/2012
zzs O provimento almejado será de desconstituir ato ilegal, podendo responsabilizar o infrator que o praticou com a condenação em dinheiro ou obrigação de fazer ou não fazer. O procedimento ordinário do Código de Processo Civil será aplicável subsidiariamente, cabendo provimento liminar ou tutela antecipada quando estiverem presentes os pressupostos legais (fumus boni iuris e periculum in mora). No caso da ré ser pessoa jurídica de direito público, antes da concessão da medida liminar, deverá ela ser intimada para se\ manifestar no prazo de 72 horas (art. 2" da Lei 8437/92). Na defesa da Fazenda Pública, ainda é possível invocar as vedações para concessão de liminares, prevista no art. 7 2 § zg da Lei 12016/09. Aplica-se a mesma sistemática do Mandado de Segurança no que diz respeito a possibilidade de suspensão de liminares pelo Presidente do Tribunal competente. Os pedidos de uma petição inicial de Ação Civil Pública vêm constando o seguinte: a) o deferimento liminar, com suspensão do ato impugnado, precedida de notificação do Poder Público, para, no prazo de 72 horas, manifestar-se sobre o pedido de liminar, nos termos do art. 2 2 da Lei 8437/97, cjc art. 1º da Lei 9494/97; b) citação da pessoa física ou jurídica para contestar a presente ação no prazo de 15 dias ou 60 se for Fazenda Pública; c) intimação do Ministério Público, salvo se ele for autor; d) procedência da ação, para fins de condenação em perdas e danos dos responsáveis ou a obrigação de fazer ou não fazer, podendo constar multa diária; d) condenação nas custas processuais e honorários advocatícios; e) produção de provas. A contestação da Ação Civil Pública, no caso da Fazenda Pública ser ré, deverá ser apresentada no prazo de 60 dias, ficando restrita as seguintes situações: a) a Fazenda Pública não é responsável pelo fato lesivo impugnado; b) o fato não é lesivo e sua conduta está pautada na lei.; c) ausência do fato 33 • É garantida a produção de todas as provas em direito admitidas, sendo que aqueles elementos colhidos no inquérito civil possuem valor relativo, podendo ser refutados na instrução probatória. OBSERVAÇÃO 1: Não há prerrogativa·de foro na Ação Civil Pública
OBSERVAÇÃO li: Com base no princípio da eventualidade, deve ser abordada a contestação do mérito
L
33.
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD,Arno!do; MENDES, Gilmar Ferreira. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 274.
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226
MODELO DE CONTESTAÇÃO
EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA
Autos n .... Autor.... Réu(s) ...
(Fazenda Pública Federal), através de seu procurador judicial que esta subs~ creve, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos art. 336e seguintes cjc art. 183 do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO
em face da presente Ação Civil Pública proposta pelo Sindicato dos Servidores Públicos federais, o que faz nos termos e pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos. I -SÍNTESE DOS FATOS
A parte autora ajuizou a presente Ação Civil Pública, na qualidade de ser enti~ dade representativa dos interesses dos servidores públicos, visando a declaração de não incidência e subsequente restituição dos valores pagos a título de imposto de renda pago sobre abono permanência. Entretanto, em que pesem as alegações dos autores, as mesmas não merecem provimento, conforme será a seguir demonstrado. 11 -PRELIMINARES 11. a) Impossibilidade jurídica do pedido: Ação Civil Pública em matéria tri-
butária A ação civil pública, assim como a Ação Popular, representa evolução na proteção dos chamados direitos coletivos e difusos, tais como o meio amblente, os direitos do consumidor e os bens componentes do patrimônio histórico e cultural.
Os pressupostos para o ajuizamento da Ação Civil Pública estão previstos na Lei 7347/85, sendo que o art. lQ, parágrafo único desta legislação veda expressamente a utilização desta medida judicial para discutir matéria tributária: Art 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejufzo da ação popular. as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:(. ..)
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227 Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Cabe notar que a Ação Civil Pública tem como pressuposto o dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangido por essa expressão o dano ao patrimônio público e social. Isso significa que a esta ação judicial não pode ser usada para a proteção de toda e qualquer situação, já que é remédio excepcional de composição de conflitos. A título de exemplo, pode-se encontrar no Código de Defesa do Consumidor a definição desses interesses de massa, cor.siderando corno difusos os direitos ou interesses "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato". Claramente, a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, são de difícil proteção individual. Enquanto que nestes casos a ACP poderia ser utilizada para resguardar interesses que superam o interesse individual, em matéria tributária isso não acontece, prevalecendo os interesses patrimoniais de forma individualizada. Assim é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSTO DE RENDA. GASTOS COM EDUCAÇÃO. DEDUÇÃO ILIMITADA. ILEGITIMIDADE PROCESSUAL DO MINISTÉRiO PÚBLICO. 1. O STJ possui o entendimento de que o Parquet não possui legitimidade processual para, em Ação Civil Pública, deduzir pretensão relativa a matéria tributária. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRgnoAg 1102503/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 02/03/2011)
Desta forma, não há possibilidade desta Ação Civil Pública ser utilizada nesta lide, eis que matéria exclusivamente tributária possui vedação expressa no art. 1° da Lei 7347/85. 11. b) Ilegitimidade ativa do sindicato Ademais, outra questão que deve ser ressaltada é que o Sindicato não possui legitimidade para buscar a restituição dos tributos em nome dos representados. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça também se encontra pacificado no sentido de impossibilidade do sindicato substituir os interesses dos representados no caso de restituição de tributos: Ao sindicato não é lícito atuar como substituto processual nas causas de repetição de indébito tributário. Precedente deste Tribunal. (AC 970475447/SC. Rei. juiz Gilson Dípp. D] 29/04/1998). Portais razões, o processo deverá ser julgado extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485 do CPC.
228 111- MÉRITO Nos termos do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional, a Legislação Tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos conceitos importados do Direito Privado, o que impõe a necessidade de perquirir o conceito legal de renda.
O conceito de renda está previsto no art. 7 Imposto de Renda):
º da Lei 7713/88 (legislação do
Art. 7º- Ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: I - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas; H- os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos 8 tr!butação exclusiva na fonte. pagos ou creditados por pessoas jurídicas.
Ao se analisar a natureza jurídica de salário, pode-se perceber que o arts. 76 e 457 da CLT dispõem que: Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Assim, percebe-se que salário é, apenas, a contraprestação paga, pelo empregador, aos serviços prestados pelo trabalhador. Em contrapartida, as verbas indenizatórias visam repor aquilo que foi tirado, diminuído. Assim, a indenização não enseja acréscimo patrimonial, apenas tem por corolário repor alguma situação anteriormente existente. Somente haverá indenização, seja ela por dano material, moral ou estético, se a vítima está sendo reparada por algo que perdeu (dano sofrido), e não pode ser tributada, porque, na realidade, não há fato gerador. A simples leitura dos dispositivos legais acima trabalhados define o conceito de salário, fixando sua aplicabilidade para todos os efeitos legais, incluindo o tributário. Semelhante às outras verbas, o abono de permanência constitui parcela remuneratória e, como tal, está sujeito à incidência do Imposto de Renda, conforme se demonstrará. Fazendo um retrospecto do instituto, tem-se que a Emenda Constitucional 41/03, ao alterar a redação do§ 19 do art. 40, da Constituição Federal, restabeleceu o abono de permanência para os servidores que tenham completado as exigências para a aposentadoria voluntária, mas preferiram optar por continuar em atividade no serviço público até que atinjam a idade da aposentadoria compulsória, in verbis: 'ítrt. 40. Os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municfpios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previd~ncia de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
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229
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (. ..) § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no§ 1 ll, 1Jl, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no§ 1º, li."
Assim, trata·se de um valor referente a uma espécie de\gratificação que busca \·estimular o servidor a permanecer em atividade, possibilitando o aproveitamento da experiência adquirida no exercício da função pública e o evidente retardo no pagamento dos inúmeros benefícios que oneram o órgão previdenciário. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. 1. Por inexistir fundamento constitucional suficiente, por si só, para manter 0 acórdão do Tribunal de origem quanto à questão impugnada no recurso especial, não há falar em incidência da Súmula 126/ST]. 2. Esta Seção manifestou·se sobre a natureza jurídica do abono de permanência, quando prestigiou, no acórdão embargado, o entendimento da Segunda Turma, que, ao julgar o REsp 1.105.814/SC, sob a relataria do Ministro Humberto Martins, reconhecera a incidência do imposto de renda sobre o aludido abono com base nas seguintes razões de decidir: NO abono de permanência trata·se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado. Com efeito, é facultado ao servidor conti'war na ativa quando já houver completado as exigências para a aposentadoria vo/un· tária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu património. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e ccnfigura fato gerador do imposto de renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional." {grifou-se). (EDd nos EDc\ nos EREsp 579.833/ BA, Rei. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).
Portanto, evidente está que o abono permanência possui natureza remuneratória e faz parte da base de cálculo do imposto de renda. IV- DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência: a) seja extinto o processo sem resolução do mérito em decorrência das pre-
liminares acima apontadas; b) no caso de não acolhimento do pedido anterior, então sejam -julgados improcedentes os pedidos formulados, uma vez que, conforme restou mais que evidenciado, o sustentado na exordial é carente de suporte legal que lhe dê fundamento; c) a condenaÇão dos autores nas custas processuais e honorários advocatícios; e, d) a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, os quais, se necessários, serão especificados oportunamente.
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Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
CAPÍTULO 4
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
PREVISÃO LEGAL
A Reclamação Constitucional é uma medida judicial prevista na Constituição Federal com a finalidade de preservar a competência e autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Apesar de ser permitido que os Tribunais estaduais e federais possam criar e disciplinar a Reclamação (STF- ADI 2212), priorizaremos a Reclamação no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por sua maior utilização na prática e cobrança em concursos públicos. A Reclamação, embasada no direito constitucional de petição, possui cabimento diante da usurpação da competência do STF ou do STJ, bem como, diante do desrespeito à autoridade de suas decisões. Para sua utilização deverá haver expressa previsão na Constituição Federal ou Estadual, como ocorre com a corn petência originária do STF (art. 103, I,"!") e do STJ (art. 105, I,"f"), mas não pode ser aplicada diante de mera previsão em regimentos internos, corno ocorreu com Tribunal Superior do Trabalho. 34 4
Dessa maneira, esta medida judicial poderá ser utilizada contra ato judicial ou administrativo que tenha desobedecido a decisão destas Cortes Jurisdicionais35 , como por exemplo: negativa de seguimento de Agravo de Instrumento em sede de Recurso Especial e Extraordinário, descumprimento de liminar deferida em ADIN. ato administrativo que desobedece a decisão STFJSTJ. No caso de omissão ou ato da Administração Pública, o uso da Reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Em linhas gerais, a Reclamação poderá ocorrer em três hipóteses:
1) para a preservação da esfera de competência desta Suprema Corte; 2) para garantir a autoridade das suas decisões, nos termos do art. 102, I, I, CF; e
3) para garantir a correta aplicação de súmula vinculante (art. 103 A, § 4º, 4
CF).
O ajuizamento da Reclamação não possui prazo certo, mas deve ocorrer até no máximo o trânsito em julgado da decisão reclamada, sob pena de estar, irregularmente, adotando efeitos rescisórios (súmula 734 STF).
34.
BRASIL. STF. RE 405031. Relator( a): Min. Marco Aúrélio. Tribunal Pleno. Julgado 15/10/2008.
35.
BRASIL. STF. Rcl1652. Relator( a): Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgado 28/04/2003.
O art. 103, § 2º, da Constituição Federal, dispõe que o efeito vinculante das decisões e liminares concedidas emADI, ADC e ADPF deverá ser garantido por meio de Reclamação, caso não seja observado pelos demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública. Também é possível a utilização da Reclamação para garantir a observância, obediência e correta aplicação do enunciado de Súmula Vinculante. Assim disciplina o art. 103-A § 3º da CF: "do ato administrativo ou deôsão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso". Isso quer dizer que somente caberá Reclamação Constitucional para questionar violação de decisão com efeito vinculante 36• Desse modo, segundo o art. 161 do Regimento Interno do STF, o Plenáriv ou Turma poderão julgar procedente a Reclamação para o efeito de: a) avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua competência; b) ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso para ele interposto; c) cassar decisão exorbitante de seu julgado, ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição. Caso o objeto da controvérsia seja fruto de jurisprudência consolidada da Corte, até mesmo o Relator pode julgar monocraticamente a Reclamação. Contra a decisão da Reclamação cabe a interposição de Embargos de Declaração e, no caso de decisão monocrática, Agravo Regimental. E diante de julgamento da Reclamação pelos Tribunais Regionais, caberá ainda Recurso Extraordinário e Recurso Especial, sendo inadmissível a utilização do antigo e extinto Embargos Infringentes (súmula 368 STF) e Embargos de Divergência. PREVISÃO DA RECLAMAÇÃO DO CPC DE 2015
O Novo Código de Processo Civil trouxe uma regulamentação própria para a Reclamação, absorvendo algumas regras já estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência. Em linhas gerais, a Reclamação além de preservar a competência dos Tribunais e garantir a autoridade de suas decisões, também poderá ser utilizada para assegurar a observância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos. Segundo o art. 988 do Novo Código de Processo Civil, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I- preservar a competência do tribunal; 11 - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
36.
BRASIL STF. Rei 3284 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado 01/07/2009.
1
233 lll- garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV- garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.
A Reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja au~ toridade se pretenda garantir. A petição da Reclamação deverá sEi r instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunaL Ao ser recebida, a mesma será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível. Dispõe o art. 989 do NCPC, que ao despachar a reclamação, o relator deverá analisar três situações: a) requisitará informações da autoridade a quem for im~ putada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 (dez] dias; b] se necessário, ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável; c) determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação. E por fim, julgando procedente a Reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da con~ trovérsia.
ESTRUTURA DA PEÇA A petição inicial, além do atendimE;_nto aos requisitos do art. 319 do CPC, de~ verá vir instruída com as provas documentais que o autor entender necessárias, tendo em vista que inexiste instrução probatória no decorrer do processo. É es~ sendal a juntada de prova documental (normalmente cópia integral do processo originário), devendo ser endereçada ao Presidente do Tribunal, que, após autuá-lo, encaminhará à distribuição. A relataria ficará, em regra, a cargo daquele ministro que atuou na causa principal (RISTF- art. 70]. Como comprovação do interesse de agir, deve haver a devida comprovação da decisão ou ato administrativo que supostamente tenha violado, sendo que a autorização para ajuizamento da Reclamação ocorre somente a partir do momento em que o ato violador passou a produzir efeitos (eficácia). Neste caso, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a obrigatoriedade terá eficácia a partir da publicação da ata da sessão de julgamento no Diário de Justiça, independente da publicação do acórdão. 37 A legitimidade ativa para ajuizamento da Reclamação pertence qualquer interessado que tenha seu direito lesado por conta da não aplicação correta da decisão tomada pela Suprema Corte, bem como ao Ministério Público.
37.
BRASIL. STF. Rcl 5537 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno, julgado 29/10/2007.
234
E como legitimado passivo, deverá constar qualquer pessoa, órgão ou ente federativo que pratique o ato em descompasso com a decisão do STF ou STP 8 • Assim, o sujeito passivo na Reclamação deverá ser a autoridade judiciária ou admi~ nistrativa que tenha atribuição sobre o processo que ocorreu a decisão reclamada. OBSERVAÇÃO 1: Reclamado será aquele agente público que desobedeceu a ordem do Tribunal
OBSERVAÇÃO 11: O ajuizamento da Reclamação não possui prazo certo, mas deve ocorrer até no máximo o trânsito em julgado da decisão reclamada (Súmula 734 STF)
OBSERVAÇÃO UI: É cabível liminar na Reclamação. O pedido principal será a cassação da decisão ou ato administrativo reclamado
38.
Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol 3. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2007, p. 389.
23:i
MODELO DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO ...
(Fazenda Pública), pessoa jurídica de direito público interno ... , por intermédio de seu procurador que abaixo assina, com fulcro no art. 102, inciso I, alínea "1", da Constituição Federal, art. 13 da Lei 8038/90 e art. 156 do Regimento Interno do STF, propor a presente RECLAMAÇÃO com pedido liminar
em face da decisão proferida em primeira instância na ... Vara do Trabalho que julgou procedente a ação trabalhista n ..... , por meio do qual esta Fazenda Pública foi condenada subsidiariamente, em razão da aplicação do enunciado 331, inciso IV, da súmula do TST. Busca-se demonstrar que esta decisão, ora impugnada, ofendeu a autoridade da decisão dessa Suprema Corte proferida na ADC 16/DF, conforme se passa a demonstrar I - DO CASO DOS AUTOS
No Juízo monocrático, esta Fazenda Pública foi citada para responder subsidiariamente a Reclamação Trabalhista proposta por......., com o objetivo de receber verbas salariais decorrentes da relação de emprego com a outra reclamada. O Juiz da ... Vara do Trabalho de ..... acolheu os pedidos iniciais e, ainda, condenou subsidiariamente as demais reclamadas, inclusive a Fazenda Pública, ao pagamento de valores rescisórios, conforme presente fundamentação: ..... Dessa forma, a decisão de primeiro grau violou o efeito vinculante da decisão desse Supremo Tribunal Federal proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF. 11 - DO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: OFENSA A ADC 16/DF
Segundo o art. 102, I, I da CF/88, a Reclamação é a via adequada para impugnar provimentos jurisdicionais que desrespeitem a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal. Neste caso, está flagrantemente demonstrado que a decisão ora impugnada desrespeitou, de fato, a autoridade da decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF.
A decisão impugnada determinou que a Fazenda Pública, como tomadora de serviços, fosse responsável, subsidiariamente, pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e sua empregada, aplicando ao caso o item IV do Enunciado 331 da súmula do TST. Esta decisão violou o entendimento adotado na ADC 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1" da Lei 8666/93: 'flrt. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas? previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifou-se)"
Transcreve-se o que foi decidido do referido julgado: "Quanto ao mérito. entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado. não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto. a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 62 do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2l! da CLT ("§ 2Q - Sempre que uma ou mais empresas, tendo. embora, cada uma delas. personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rei. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)"
Desta forma, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional o § 1o do art. 71 da Lei 8666/93 e, portanto, nos casos de terceirização e contratação realizadas pelo Poder Público, é o contratado (prestador de serviços) o responsável exclusivo pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato. Em outras palavras, a inadimplência do contrato em relação aos referidos encargos não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento. Inclusive, a origem da ADC 16/DF foi justamente sanar os problemas gerados por diversas decisões da Justiça do Trabalho que reconheciam a responsabílidade
subsidiária da Fazenda Pública em detrimento do contido no art. 71 da Lei 8666/93. Contudo, mesmo após essa Suprema Corte ter declarado a constitucionalidade deste dispositivo legal, várias decisões trabalhistas continuam aplicando indis~ criminadamente o enunciado n° 331 do TST, baseados numa culpa presumida da Administração Pública. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha sido incisivo ao decidir que a mera inadimplência do prestador de serviços não transfere à Adminisvação Pú~ blica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos referentes ao cOntrato de trabalho, no caso em tela, isso não foi obedecido. A aplicação irrestrita do enunciado 331 do TST, como se apresenta, traz um evidente desrespeito aos efeitos da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8666/93. Nesse sentido, esse Supremo Tribunal Federal, em reclamações ajuizadas em casos semelhantes, tem, liminarmente, preservado a força vinculante da decisão proferida na ADC 16: "Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado de Minas Gerais contra acórdão proferido pela Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no processo 00274-2010-112-03-00-0, em que se alega desrespeito à Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal. O reclamante alega que a adoção da Súmula 331, IV, do TSTres~,J.ltou, por via transversa, na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem a observância do art. 97 da CFJBB. Requer a concessão de liminar para suspendera decisão reclamada. É o breve relato. Decido. Na sessão do dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgara ADC 16, afirmou a constitucionalidade do§ 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Na mesma assentada, esta Corte afirmou que a decisão de órgão fracionário que aplica o Enunciado 331, IV do TST nega vig€ncia ao§ 1ºdo art. 71 da Lei 8.666/1993 e, portanto, ofende a Súmula Vinculante 10. Assim, presentes os requisitos legais, defiro a liminar para suspender a decisão reclamada, até o julgamento final da presente reclamação. Comunique-se, solicitando-se as informações. Em seguida, recebidas ou não as informações, abra-se vista ao procurador-geral da República. Publíque-se. Brasflia, 06 de dezembro de 2010. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator Documento assinado digitalmente': (Rei 10967 MC, Relator: Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06J12j2010, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO Dje-240 DIVULG 09/12/2010 PUBLIC 10/12/2010) (Gdfou-se)
Portanto, diante do desrespeito à autoridade de decisão deste Supremo Tribunal, e, sobretudo, a possibilidade real de dano irreparável ao erário público, requer seja deferida liminar para suspender a r. decisão trabalhista. Ill- DO PEDID_Q
Em razão do exposto, requer: a) a concessão de medida limínar inaudita altera parte, com fulcro no art.14, li, da Lei 8038/90, para suspender imediatamente os efeitos da decisão proferida pela XX Vara do Trabalho (numero do processo); b) a notificação do prolator da decisão impugnada, para prestar as informações que entender devidas;
c) a intimação do Ministério Público, nos termos do art. 16 da Lei 8038/90; d) porfim, a procedência do pedido formulado na Reclamação, a fim de cassar a decisão trabalhista. A reclamante provará o alegado pelos meios em direito admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$ .... Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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CAPÍTULOS
SUSPENSÃO DE LIMINAR, SEGURANÇA OU TUTELA PROVISÓRIA PREVISÃO LEGAL
Diante da concessão das tutelas de urgência em face da Fazenda Pública é possível que se utilize do pedido de suspensão para evitar lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Este pedido não possui natureza recursal, é dirigido ao presidente do respectivo tribunal e visa obstar o cumprimento da liminar ou da ordem concedida, retirando sua executoriedade. Merecem transcrição do Acórdão proferido na SL 73~AgR pelo Supremo Tribunal Federal, q~e explica os contornos e requisitos da suspensão de segurança: "Na sistemática da suspensão de liminares proferidas em ações movidas contra o Poder Público,
avalia-se, para o deferimento do pedido, o atendimento do requisito da presença da manifesto interesse público, da flagrante ilegitimidade ou da ameaça de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. Ou seja, transcende-se a discussão de direito travada nos autos de origem, relacionada à aplicação de determinada norma jurídica infraconstitucional ou constitucional, e procede-se à verificação da necessidade de defesa da ordem pública, afastando-se a execução da decisão judicial prolatada até o julgamento definitivo da causa. Fica, assim, muito nítida, nesse modelo, a existência de dois planos jurisdicionais distintos. Um deles ordinário, relativo à causa propriamente dita e à discussão jurídica nela concretamente travada~ 39 •
Essa medida judicial terá cabimento em todas as hipóteses em que se concede provimento de urgência contra a Fazenda Pública ou quando a sentença contém efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo40. Conquanto este pedido de suspensão de segurança/liminar não tem a finalidade de apreciar o mérito da ação principal, mas somente se analisa o risco de ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes 41 . O pedido de suspensão de segurança está previsto na Lei de Mandado de Segurança (Art. 15, Lei n, 12.016/09), na Lei 8437/92, na Lei da Ação Popular
39. 40. 41.
STE STA 665/BA. Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 08/08/2012 DIDIER JR., Fredie; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Curso de direito processual dvil: vol. li!. 5. ed. Juspodvim, 2008, p. 461. STE SS 3399 AgR, Relator(a): Min. Ellen GRade (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2007.
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[art. 5º, Lei 4.717/65) e na Lei da Ação Civil Pública (art. 12, I, Lei 7.347/85). Na lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), o pedido de suspensão de liminar encontra respaldo no artigo 15, permitindo que a pessoa jurídica de direito público interessada ou o Ministério Público dirijam tal pedido ao presidente do respectivo tribunal: Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do t:-ibunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
O pedido de suspensão de segurança possui a função de suspender a eficácia mandamental ou executiva das decisões judiciais concedidas em face do Estado. Contudo, não se aceitará a suspensão de liminar quando depender de exame de matérias relacionadas ao mérito da causa em que proferida, nem a reaprecia'ção dos requisitos necessários à concessão da liminar. É evidente que no pedido de suspensão não se aprecia o mérito do processo principal, mas tão-somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas (STF- SS-AgR 3259- Ellen Gracie- presidente) Observe-se que o pedido de suspensão não pode ser utilizado como sucedâneo recursal, uma vez que se trata de medida de política com requisitos específicos: Desta forma, revela-se nítido o caráter recursal da presente insurgência, o que é vedado na estreita via da suspensão de segurança, cujo juízo político tem cabimento apenas para se evitar a grave lesão à ordem, saúde, segurança ou economia públicas. (STJ- AgRg na SLS 1.787/PB, Rei. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/10/2013, DJe 11/10/2013)
Em situação interessante, o Superior Tribunal de Justiça analisou o pedido de suspensão de uma decisão cautelar do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Ação Direta de Inconstitucionalidade, que impediu o aumento da base de cálculo do IPTU. Prevaleceu o entendimento de que "o pedido de suspensão constitui via processual inadequada para sustar efeitos de decisão liminar concedida em processo de controle concentrado de inconstitucionalidade, e essa é exatamente a hipótese dos autos"42 • Este posicionamento, inclusive, é majoritário no Supremo Tribunal Federal, conforme decisão do então, Presidente, Celso de Mello: "Entendo, no entanto, salvo melhor juízo, que a norma inscrita no art. 42 da Lei n. 8.437/92, por restringir-se ao plano exclusivo dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estende e nem se aplica ao processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, que se qualifica como típico processo de caráter objetivo, sem partes (síne contradictores), destinado a viabilizar "o julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas de validade de lei em tese":1·3
42. 43.
STJ- SS n. 1.836-SP- Ministro Presidente do Superior Tribunal de justiça. Julg. 18/12/2013. STF. Pet 1120 MC/SP. Rei. Min. Celso de Mello, DJ de 07/03/1996.
Pelo fato do pedido de suspensão não possuir natureza de recurso, destinan~ tão somente a impedir a concretização dos efeitos da decisão, sem anulá~la ou reformá~la, bem como é autônoma e independente em relação ao agravo de ins~ trumento, nada impede que as duas medidas sejam intentadas simultaneamente. Ademais, a interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra a Fazenda Pública não prejudica nem condiciona o julga~ mento do pedido de suspensão [art. 4°, § 6°, da Lei 8.347/1992 e art. 15, § 3oi da Lei 12.016/2009). do~se
Isso significa que o deferimento ou iadeferimento do pedido de suspensão não prejudica o agravo de instrumento em si, que irá prosseguir para julgamento. Por outro lado, o provimento do agravo de instrumento não pode ser afetado pela eventual decisão do presidente do tribunal que indeferir o pedido de suspensão de liminar. Quanto a legitimidade, todos aqueles que integram o conceito de Fazenda Pública (União, Estados, Municípios, Distrito Federal. autarquias e fundações públicas) podem formular pedido de suspensão, assim como o Ministério Público e os órgãos despersonalizados, tais como as Secretarias de Estado ou de Municí~ pios, desde que, neste último caso, "a decisão que se pretende suspender interfira diretamente na atividade do órgão ou afete diretamente alguma prerrogativa insti~ tucional sua, ou ainda, em casos de conflito interno entre órgãos da pessoa jurídica de direito público"44 . Ainda que não integrem o conceito de Fazenda Pública, as concessionárias de serviço público também possuein legitimidade para valer~se do pedido de suspensão, desde que, a decisão que se pretende suspender cause lesão à ordem, à economia, à saúde ou à ordem pública. A competência para apreciar o pedido de suspensão é do presidente do tribunal a qual o juiz que proferiu a decisão concessiva do provimento liminar ou final de mérito esteja vinculado. Há de se observar, todavia, as seguintes regras: a) caso a tutela de urgência seja proferida por um magistrado estadual, o pedido de suspensão deve ser direcionado para o presidente do respectivo tribunal de justiça. Contudo, se o juiz estadual estiver no exercício de jurisdição federal, o pedido será dirigido ao presidente do respectivo Tribunal Regional Federal; b) Ainda que um ente federal ajuíze pedido de suspensão contra sentença proferid,a por juiz estadual, a competência para apreciar o pedido será do respectivo tribunal de justiça; c)
44.
No caso da liminar ser concedida, originariamente, pelo relator, a competência para apreciar o pedido de suspensão não será do próprio tribunal
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública: em juízo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2012, p. 585.
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a qual pertence o relator, mas sim ao presidente do STJ (se a matéria prequestionada for de índole infraconstitucional) ou ao STF (se o prequestionamento for de índole constitucional) 45 • E a competência será do presidente do STF se a suspensão de liminar depender de análise conjunta de matéria constitucional e infraconstitucional 46 , d) da decisão do tribunal que conhece do agravo de instrumento para negar-lhe provimento cabe novo pedido de suspensão para o STF ou STJ, conforme a causa verse sobre matéria constitucional ou infraconstitucional (art. 5, § 4°, da Lei 8.347/1992). Estas são as principais questões que giram em torno da suspensão de segurança. QUESTÃO DISSERTATIVA PGE/MS 2015
O Estado de Mato Grosso do Sul formula pedido de suspensão dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça local, tendo por objeto liminar deferida em ação civil pública movida pelo Ministério Público Estadual em seu desfavor. Na hipótese de o pedido de suspensão ser rejeitado pelo Presidente do Tribunal, pergunta-se: a) admite-se qual recurso? b) Se após a interposição do recurso a decisão denegatória for mantida, cabe a adoção de alguma medida judicial pela Fazenda Pública?
Dica de resposta: Resposta correta é o recurso de agravo interno, ou regimental, aliás, sendo o prazo de cinco dias. Se após a interposição do recurso a decisão denegatória for mantida, não cabem recurso extraordinário nem recurso especial. Restando para Fazenda Pública somente um novo pedido de suspensão, para o STF ou para o presidente do STJ, conforme o fundamento, nos termos do art. 4º, § 4º da Lei 8.437/1992.
ESTRUTURA DA PEÇA
Conquanto seja a lei é omissa a respeito dos requisitos para o pedido de suspensão, o requerimento deve ser formulado por meio de petição, dirigida ao presidente do tribunal, com cópia da decisão cuja execução será suspensa, bem como a exposição dos fatos e fundamentos do dano à saúde, à segurança, à ordem pública ejou à economia públicas. Discorre Leonardo Carneiro da Cunha que, apresentada a petição do pedido de suspensão, o presidente o tribunal poderá adotar uma das seguintes providências: a) determinar a "emenda" ou complementação da petição, com o esclarecimento de algum detalhe ou juntada de algum documento essencial que não tenha sido trazido, a exemplo da cópia da decisão que se pretende suspender;
45.
STJ, EDcl no AgRg na SL 26/DF f AgRg na Rcl1.542/TO; STF, SS-AgR 304/RS
46.
AgRg na SLS1.372/RJ- AgSS 205/PE
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b) indeferir o pedido de suspensão, por não vislumbrar a lesão à ordem, à economia, à saúde nem à segurança pública; c) determinar a intimação do autor e de Ministério Público para que se pronunciem em setenta e duas horas (art. 4°, § zo, da Lei 8.347/1992); d) conceder, liminarmente, o pedido, sob restando o cumprimento da decisão (art. 4°, § 7°, da Lei 8.347/1992)". Em face da decisão do presidente do tribunal que deferir um indeferir o pedido de suspensão será cabível Agravo Interno para o Plenário ou Corte Especial, a ser interposto no prazo de cinco dias (art. 4°, § 3°, da Lei 8.347/1992), ainda que se trate de processo de mandado de segurança.
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É possível que o presidente do tribunal, numa única decisão, suspenda, a um só tempo, várias liminares ou provimentos de urgência cujo objeto seja idêntico, podendo, ainda, estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento ao pedido original (art. 4', § 8', da Lei 8.347/1992).
Cabe mencionar, ainda, que o pedido de suspensão pode ser ajuizado a qualquer momento, desde que presentes a comprovação da grave lesão à ordem, saúde, economia e segurança públicas e, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado do processo. Por isso, o art. 4°, § 9, da Lei 8.347/92 disciplina que os efeitos da suspensão da liminar vigorarão até o trânsito em julgado da decisão de mérito da demanda principal, salvo se expressamente outro marco estiver indicado expressamente na decisão. Quanto a isso, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento sedimentado de que "a suspensão da liminar não perde vigência com a superveniência de sentença de mérito concessiva de segurança, cuja eficácia permanecerá suspensa até o seu trânsito em julgado ou sua manutenção em recurso extraordinário"48 , E, por fim, a intervenção do Ministério Público é obrigatória e deverá ocorrer em momento anterior a decisão definitiva no processo de suspensão, sob pena de nulidade. OBSERVAÇÃO: pedido de suspensão pode ser ajuizado a qualquer momento, desde que presentes a comprovação da grave lesão à ordem, saúde, economia e segurança públicas e desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado do processo.
47. 48.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2012, p. 57. STF- SS 984 AgR, Relator( a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/1997; STJ- AgRg na SLS 162/PE, Rei. Ministro Barros Monteiro, Corte Especial, DJ 11/12/2006;
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MODELO DE lNICIAL DE
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA iiXMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL ....
Autos n .... (FAZENDA PÚBLICA), pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº, com
endereço na R...., através de seus procuradores que a esta subscrevem, comparece na presença de Vossa Excelência, nos Autos de Mandado de Segurança nº .... , em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública, em que é impetrante .... , ingr-essar, com fulcro no artigo 15 da Lei nº 12016/2009 e demais dispositivos aplicáveis, o presente PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
em face decisão proferida às fls .... , que deferiu a liminar solicitada na prefa. cial, determinando que a autoridade ora recorrente reservasse uma vaga para o impetrante, até o julgamento do mérito. I- FATOS A peticionaria impetrou Mandado de Segurança contra o Secretario de Administração, tendo em vista que o mesmo indeferiu o pedido da ora recorrida para se apresentar a chamada do concurso público para professores, pois a mesma se apresentou fora do prazo determinado no Edital de convocação.
O MM. Juízo, em despacho de fls ... , concedeu a liminar requerida determinando que fosse suspensa a contratação de professores até que houvesse um deslinde o presente processo, ou seja, até o julgamento do mérito. Inconformado com a r. decisão monocrática é que esta municipalidade vem requerer a suspensão da decisão. 11 -A DECISÃO ATACADA
Trata-se de pedido de suspensão dos efeitos de sentença concedida pelo MM. Juízo da ... , cujo dispositivo é o seguinte: "Isto posto, CONCEDO LIMINAR para, em virtude do atendimento aos requisitos legais, suspender a contratação de professores pelo impetrado, até o julgamento do mérito deste mandado de segurança".
Ill -OFENSA À ORDEM PÚBLICA,
Primeiramente, esclarece-se que o processo seletivo para o cargo ora emanálise foi aberto através do edital n ...., o qual transcorreu corretamente, conforme documentação em anexo.
O pedido de suspensão terá cabimento em todas as hipóteses em que se concede provimento de urgência contra a Fazenda Pública. Na lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), o pedido de suspensão de liminar encontra respaldo no artigo 15, permitindo que a pessoa jurídica de direito público interessada ou o Ministério Público dirijam tal pedido ao presidente do respectivo tribunal: Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evit<l.r grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. O pedido de suspensão de segurança possui a função de suspender a eficácia mandamental ou executiva das decisões judiciais concedidas em face do Estado. E no caso em tela não se está solicitando que o Tribunal analise o mérito do processo principal, mas tão-somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialídade lesiva a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas (STF - SS-AgR 3259 - Ellen Gracie- presidente). Observe-se que o pedido de suspensão cumpriu com todos os requisitos legais, tendo como base constitucioJ:lal a preservação da prestação de serviço de educação. Desta forma, ficou evidenciado que os fatos demonstram que a liminar concedida pelo juízo monocrático devem ser suspensos, sob pena de impedir que as aulas retornem na data marcada. O impedimento de contratação de professores impende que o Estado honre com sua obrigação de reiniciar as aulas. O Estado tem o direito à preservação daqueles valores de que a Constituição e a le~ o instituem guardião. Em consequência, a ordem jurídica poderá afastar os efeitos da medida concedida, para que prepondere o culto a tais valores. Em suma: a lesão ou ameaça que os valores constitucionais (direito a educação) não sejam concretizados. O Ministro do STF, José Néri da Silveira, citado na obra Mandado de Segurança e outros reméd~os constitucionais, 26ª ed., de Hely Lopes Meireles,..ínterpreta o conceito de ordem pública da seguinte forma: "... compreende a ordem administrativa em geral. ou seja, a normal execução do serviço público, o regular andamento das obras públicas, o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas". Portanto, a suspensão da presente decisão monocfática até o seu trânsito em julgado é medida que se impõe e se requer, para ô..-.bom andamento das funções da Administração Pública.
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IV- DOS PEDIDOS Por todo o exposto, demonstrados os requisitos legais, preliminarmente, recebimento e processamento do presente pedido de suspensão de segurança, para o efeito de determinar a suspensão da decisão de fls .... , e, consequenteme1(te, 1 autorizar o prosseguimento da contratação dos professores; Requer a citação dos interessados e intimação do Ministério Público, para se manifestarem na forma da lei; Ao final, após a realização do contraditório requer-se a confirmação da suspensão de segurança, para o efeito de determinar definitivamente a suspensão da decisãO de fls .... , e, consequentemente, autorizar o prosseguimento da contratação dos professores.
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], (dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] QUESTÕES DE CONCURSO <·
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. (PGE-GO) O juízo de uma das Varas da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia-GO, ao despachar a petição inicial, concedeu pedido liminar formulado em mandado de segurança coletivo impetrado contra ato do Comandante Geral da Polícia Militar com o fim de suspender, na véspera, o concurso público para seleção, formação e graduação de praças policiais militares do Estado de Goiás. Elabore, na condição de Procurador do Estado de Goiás, a peça prática que permita desafiar a decisão judicial liminar e que procure restabelecer o trâmite do concurso público.
Resposta: Não foi possível encontrar o gabarito oficial desta prova. Contudo, basta analisar a situação concreta para chegar a resposta correta. Aparentemente ela comportaria duas medidas judiciais: o recurso de Agravo de Instrumento ou Pedido de Suspensão de liminar. Ocorre que o pedido de suspensão de Um in ar somente poderá ser feito diante de demonstração inequívoca de ser a execução da medida lesiva à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública (art. 15º Lei 12016/09). Diante do fato apresentado, o recurso mais apropriado seria Agravo de Instrumento.
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(AGU- 2009) Acerca da impugnação ao cumprimento da sentença, julgue o item a seguir: Ultrapassado o prazo para impugnação do cumprimento da sentença, não será mais possível manejá-la para alegar prescrição; contudo, essa defesa poderá ser alegada via objeção de executividade, independentemente de segurança do juízo.
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Resposta. Sim, pois se trata de matéria que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267 CPC). ~
(CESPE/AGU- PROCURADOR FEDERAL 2010) Considerando as caracterís· ticas do controle difuso de constitucionalidade e as peculiaridades da ação civil pública no ordenamento jurídico nacional, redija um texto dissertativo que responda à seguinte pergunta: De acordo com a doutrina dominante e com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é viável o controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública?
Resposta. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado no sentido da possibílidade de controle de constitucionalidade em sede de Ação Civil Pública, desde que a pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo não seja o objeto principal da ação.
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Questão 04 (CESPE/AGU- 2012) De acordo com o entendimento do STF, o estado-membro não dispõe de legitimidade para propor; contra a União, mandado de segurança coletivo em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada.
Resposta. Certo. Segundo entendimento proferido no MS 21059/1990, a Suprema Corte assim definiu: "o Estado-Membro não dispõe de legitimação para propor mandado de segurança coletivo contra a União em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada, seja porque se cuide de legitimação restrita, seja porque esse ente polftico da federação não se configura propriamente com_o órgão de representação ou de gestão de interesse da população".
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA FUX, Luiz. Mandado de Segurança. Rio de janeiro: Forense, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2014. DIDIER Jr., Fredie (org.) Ações Constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2011.
SÉTIMA PARTE
ADVOCACIA PÚBLICA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
CAPÍTULO 1
IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA
PREVISÃO LEGAL A atuação da Advocacia Pública terá ainda mais importância na fase de execução, tendo em vista que consiste no momento do efetivo cumprimento da decisão proferida na fase de conhecimento, ou seja, forçar o executado a cumprir a norma legal declarada no processo. Assim, a finalidade da execução é de concretizar materialmente o comando contido no título judicial (sentença) ou título extrajudicial (súmula 279 STJ). Contudo, a execução contra a Fazenda Pública não se processa da mesma forma como se dá quando o devedor é pessoa sujeita ao regime jurídico de direito privado, na medida em que os bens públicos são impenhoráveis. A execução de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública possui procedimento especial, em respeito ao regime jurídico administrativo, sendo que a principal diferença se concentra na aplicação do regime de precatório ou requisição de pequeno valor. Sob a égide do CPC de 1973, o procedimento correto a ser aplicado quando a execução fosse a face de pessoas jurídicas sujeitas ao regime jurídico administrativb era aquele previsto no art. 730 do Código de Processo Civil, não se aplicando as normas do cumprimento de sentença. Isso significava que sempre haveria uma nova relação processual, não se tratando de mera fase do cumprimento da sentença. Contudo, com a o CPC de 2015, conservou-se a possibilidade da execução contra Fazenda Pública com base em título executivo extrajudicial, mas criou-se, paralelamente, o procedimento de cumprimento de sentença de pagar quantia certa devida por ente público. Explica o professor Leonardo Carneiro da Cunha que "os bens públicos são revistos dos atributos da inalienabilídade e impenhorabilidade, motivo pelo qual se revela inoperante, em face da Fazenda Pública, a regra de responsabilidade patrimonial prevista no art. 789 do CPC" 1• Desse modo, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública segue regras próprias, prevista no art. 534 do CPC.
1.
CUNHA. Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública' em Juizo, 13 ed. Rio de janeiro: Forense, 2016, p.332
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Dispõe o art. 534 do NCPC, que no cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demons~ trativo discriminado e atualizado do crédito contendo: 1 -o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente; li - o índic~ de correção monetária adotado; Ilf -os juros aplicados e as respectivas taxas;
IV- o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V- a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; Vf- a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.
Quando se estuda o cumprimento de sentença em face de particular, o cum~ primento definitivo da sentença far~se~á a requerimento do exequente, sendO o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de uma multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento [art. 523 do NCPC). Ocorre que em face da Fazenda Pública não se aplica a multa acima prevista, conforme dispõe o art. 534 do CPC. No cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, depois de liquidado os valores, o Poder Público é intimado para impugnar a execução no prazo de 30 dias, na forma do art. 535 do NCPC. No caso da Fazen~ da Pública não apresentar a impugnação ou esta serem julgada improcedente, segue-se para a fase de satisfação do crédito através da expedição de Precatório ou Requisição de Pequeno Valor. Contudo, este procedimento se aplica somente para execução de quantia certa, caso seja a obrigação da Fazenda Pública for de fazer, não fazer ou de entregar coisa certa ou incerta não se exige este procedimento de execução especial, devendo ser aplicado um dos procedimentos de execução comum. Quanto ao procedimento especial de execução para Fazenda Pública, aponta-se algumas características: a) impenhorabilidade dos bens públicos; b) respeito ao princípio da continuidade do serviço público; c) pagamento pelo sistema de precatório ou RPV; Cabe notar que o pressuposto da execução contra Fazenda Pública de título judicial é o trânsito em julgado da sentença. A partir da Emenda Constitucional 30f00, prevaleceu o entendimento de ser incabível a execução provisória em face da Fazenda Pública, sendo que o art. 100 da Constituição Federal exige expres~ samente o prévio trânsito em julgado da sentença para expedição do respectivo precatório (STJ- AgRg 1057363/PR). Entretanto, esse entendimento não impede a liquidação provisória da sentença, na medida em que o trânsito em julgado é
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indispensável somente para a expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor, mas não impede a liquidação dos valores 2 •
O papel do Procurador Público será no sentido de garantir que o Poder Judiciário aplique e respeite o procedimento especial de execução, inaplicabilidade de execução provisória, respeito ao regime de Precatório e RPV e a impenhorabilidade de bens públicos. Segundo dispõe o art. 1"-D da Lei 9.494/1997: "Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas". À luz do princípio da causalidade, prevalece o entendimento jurisprudencial que devido o rito obrigatório (sistemática de pagamento de precatórios), a Fazenda Pública não provoca a instauração do rito executivo. Sendo assim, não tendo sido ímpugnada a execução, não haverá condenação em honorários em desfavor da Fazenda Pública (RE 420.816-PR). Por outro lado, será cabível a fixação de honorários advocatícios nas execuções ajuizadas em desfavor da Fazenda Pública, sob o rito das requisições de pequeno valor-RPV. Contudo, não haverá a condenação em honorários advocatícios em execução quando execução depender de expedição de precatório ou quando o exequente ajuíza pretensão a crédito superior a 40 (quarenta) salários mínimos, mas renuncia ao valor excedente para fins de expedição da RPV 3• Segue algumas decisões importantes sobre Execução contra Fazenda Pública:
AI 646081 AgR(SP, cel. Mio. Ricardo Lewandowski, 26.11.2013
"O pagamento de complementação de débitos da Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, decorrentes de decisões judiciais e objeto de novó precatório não dá ensejo à nova citação da Fazenda Pública. Asseverou que, ante a insuficiência no pagamento do precatório, bastaria a requisição do valor complementar do depósito realizado. Pontuou que eventual erro de cálculo não impediria que a Fazenda Pública viesse aos autos para impugná-lo".
Recurso Especial n. 57.798-5-SP, rel. Ministro Demócrito Reinaldo, J. 4.9.95
"Processo Civil. Liquidação de sentença e execução contra a Fazenda Pública. Citação para opor embargos. Impresdndibilidade. Expedição sem provocação da parte. Princípio da ação. Liquidação por cálculo do contador. Reexame necessário. Descabimento. Precedentes".
Recurso Especial n. 5.444-0/Maranhão, relatado pelo Ministro América Luz, ju)gado em 17.10.94'
"Nula é a citação da Fazenda praticada em discordância com o preceituado no artigo 730 do CPC. Inválida a citação feita na pes· soa de quem não tem poderes para recebê-la''.
2.
Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pública em juizo para concursos. Salvador: juspodivm, 2012, p. 143 e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética. 2010, p. 274. ··
3.
STJ. EDcl no AgRg no REsp 1329269/RS, Rei. Ministrá BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA. julgado em 02/09/2014, Dje 08/09/2014
251 ESTRUTURA DA PEÇA
A Impugnação à Execução se restringe a finalidade de impugnar a validade da relação jurídica materializada no processo de execução. Em razão disso, permite-se à Fazenda Pública somente se defender da relação que o vincula ao crédito do título exeCutivo judicial, embora lhe seja permitido utilizar de outras ações judiciais, caso seja de seu interesse 4 • A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução. Por se tratar de prazo próprio, será contado de forma simples (art. 183, § 2º CPC), porém, somente, em dias úteis 5 •
Ainda que a legislação processual civil não mais preveJa efeito suspensivo automático, tal disposição não alcança a execução contra Fazenda Pública, uma vez que este é procedimento especial que sujeita a expedição de precatório somente após o esgotamento da fase executória (definitividade) 6 • A peça deverá vir acompanhada de todos os documentos necessários que comprovem os fatos alegados na defesa, visando desconstituir o débito (deve haver menção aos documentos na peça). A defesa deve ser elaborada de forma a averiguar a necessidade das chamadas defesas indiretas do processo, englobando as preliminares previstas no art .. 337 CPC. Um segundo passo será averiguar a respeito da existência de prejudiciais do mérito, no caso de prescrição, decadência e inconstitucionalidade de normas aplicáveis ao caso concreto. E, por fim, o desenvolvimento dos argumentos da defesa direta do mérito. Especificamente quanto à Execução, o art. 535 do Código de Processo Civil enumera as matérias que poderão ser tratadas na Impugnação: I- falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecímento, o processo correu à revelia; li - ilegitimidade de parte; llf- inexequibilidade do título ou inexigibílidade da obrigação;
IV- excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; V- incompet€ncia absoluta ou relativa do juízo do execução; VI- qualquercausa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compen· sação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença.
4. S. 6.
Cf. DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Ç)vil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1074. Cf. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de janeiro: Forense, 2016, p. 336 Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda Pública em juizo para concursos. Salvador: Jus· podivm, 2016, p. 186
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Possui imediata aplicação a exigência do § 3º do art. 917 do CPC, o qual determina que, alegado excesso de execução, deve o devedor, no caso a Fazenda Pública, juntar planilha com os valores que entende ser os corretos'. Também não se pode esquecer a previsão do parágrafo único do art. 535 do CPC, o qual dispõe que "considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso".
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Essa previsão fez com que a doutrina o denominasse de "embargos rescisórios", o que tornou possível alegar a inexigibilidade de determinado crédito executado em razão de inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal FederaL Contudo, o Superior Tribunal de justiça firmou orientação no sentido de considerar inaplicável o parágrafo único do art. 741 (art. 535, § 5º NCPC) as sentenças transitadas em julgado em momento anterior à sua vigência (24.08.2001), conforme Súmula 487 8 • Por isso, é essencial que a decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. Caso ela seja proferida em momento posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Em linhas gerais, as defesas arguíveis pela Fazenda Pública estão restritas as matérias do art. 535 do CPC, de modo que não é possível reabrir a discussão sobre o mérito da dívida declarada na sentença (caso do título judicial), eis que estão acobertadas pela autoridade da coisa julgada. Contudo, as demais exceções, pautadas em fatos extintivos próprios do direito obrigacional, nos parece ser admitidas no âmbito da Impugnação à Execução, quando se referirem a situações supervenientes à sentença. E, por fim, o ato judicial de extinção, procedência ou improcedência da Impugnação é decisão interlocutória, estando sujeita ao recurso de Agravo de Instrumento (art. 1.015, Par. Único do CPC).
ATENÇÃO: A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual é possível a expedição de precatório relativamente à parte incontroversa da dívida quando se tratar de embargos parciais à execução opostos pela Fazenda Pública. (STJ - AgRg nos EREsp 692044/RS. Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Julgamento: 04/06/2008)'
7. 8. 9.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça- Resp. 1115217 /RS- Rei. Luiz Fux- julgado 02/02/2010. Súmula 487: O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência. Rei. Min. Gilson Dipp, em 28/6/2012. Previsão expressa no art. 535, § 4º do CPC 2015
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OBSERVAÇÃO 1: Observar prazo especial da Fazenda Pública (30 dias)
OBSERVAÇÃO 11: Perante o novo CPC, a execução de títulos judiciais contra Fazenda fará através do procedimento de cumprimento de sentença
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MODELO DE IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA .... VARA
Autos: Exequente: Executada: (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 535 do NCPC e demais disposições aplicáveis, opor IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO
promovida por xxxx, pelas razões de fato e direito que passa a expor. I - RELATÓRIO
Trata-se de cumprimento de sentença em face desta Fazenda Pública, através da qual o exequente busca receber valores referentes a condenação de sentença judicial. A condenação se refere a valores de adicional de insalubridades sobre salário
mínimo. Analisados os termos da execução, cabem as seguintes considerações arespeito da equivocada execução ora entabulada. 11 - DA TEMPESTIVIDADE
Está claro que a execução em face da Fazenda Pública tem procedimento especial, através do qual o Poder Público tem o prazo de 30 dias para impugnar a Execução, nos termos do art. 535 do NCPC. Com isso, a,presente peça mostra-se tempestiva, por atender ao prazo acima enumerado. I11 - FUNDAMENTAÇÃO
a) Inexigibilidade do título executivo- art. 535, III do CPC. A execução promovida pelo exequente de valores condizentes a adicional de insalubridade, de forma que os cálculos foram realizados tomando por base a
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salário mínimo. Ocorre que esta situação torna o título executivo inexigível. por estar em desacordo com interpretação de norma feita pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de forma unânime, pela inconstitucionalidade de se utilizar o salário mínimo como indexador do adicional de insalubridade, por tal conduta implicar prática de ofensa ao art. 7º, IV, da CR/88, sendo que na ocasião, para uniformizar as futuras decisões em casos análogos, prestigiando a segurança jurídica, aprovou a Súmula Vinculante 04: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Cabe notar que o art. 535, III do CPC, na busca pela solução do conflito entre a coisa julgada e da supremacia da Constituição, criou um sistema de efeitos de rescisória de sentenças inconstitucionais, que poderá ser utilizado em casos de sentenças fundadas em norma inconstitucionaL O pressuposto é de que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal 10 • Portanto, diante da ofensa literal perante a Súmula Vinculante 04, demonstrada está a inexigibilidade do título executivo pela inconstitucionalidade reconhecida.
b) Excesso de execução O índice de juros moratórios aplicado na sentença reporta-se ao art. 39 da Lei 8.177/91. Ocorre que o índice de juros moratórios de lo/o ao mês, previsto no § 1 do citado artigo, não se aplica ao caso sob análise, eis que o reclamado, ora recorrente, é pessoa jurídica de direito público, portanto, sujeito a índice diverso, consoante disposto na Lei 9494/97, art. 1º-F, que com atualíssima redação dada pela Lei 11960/09, dispõe: "Art. lQ-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos fndices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
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Assim, é plausível que se dê provimento ao presente recurso para afastar a aplicação dos juros moratórios com base no art. 39 da Lei 8177/91 (1% ao mês), para determinar que o índice de juros aplicável ao caso seja o previsto na Lei 9494/97, em seu art. 1º-F.
10.
STJ- AgRg no REsp 1304536/MG, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 12/06/2012, D)e 26/06/2012.
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IV- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Isto posto, requer:
a) o recebimento da presente Impugnação, com a intimação do impugnado, na pessoa de seu procurador, para que, querendo, apresente resposta a esta; b) protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito;
c) procedência do pedido, para o efeito de extinguir o processo de execução, pelos fundamentos que precedem. d) a condenação do impugnado ao pagamento de custas, honorários tícios e demais despesas.
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local), [dia] de [mês) de [ano]. [Nome do Advogado) (Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
advoca~
CAPÍTULO 2
FORMAS DE PAGAMENTO DE Q!)ANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA
ii I
PROCEDIMENTO DE PAGAMENTO Conforme acima anunciado, a Constituição Federal e a legislação infracons~ titucional não permitem a penhora de bens públicos no caso de execução em face da Fazenda Pública, de modo que o pagamento sorp.ente poderá ocorrer pelo regime de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CUSTAS PROCESSUAIS. PRECATÓRIO: ART. 28 DA LEI N. 8.213/91. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Tendo esta Corte, no julga-
mento da ADI 1.152-DF, Rei. Min. Mauricio Corrêa, declarado a inconstitucionalidade da expressão 'e liquidadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil', contida no art. 128 da Lei n. 8.213, de 24.07.91, o pagamento das custas processuais devidas pela autarquia previdenciária, em virtude de sentença judiciária, sujeita-se também ao regime de precatórios, visto que o art. 100 da Constituição Federal não faz qualquer distinção quanto à natureza dos débitos que devem submeter-se a esse procedimento. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e providou (RE 234.443/RS, Rei. Min. limar Galvão, Primeira Turma, Dj 2.2.2001, grifas nossos).
Antes disso, é essencial averiguar a atualização correta da condenação da Fazenda Pública, sendo que existe uma regra própria de atualização de valores. O indice de juros moratórios aplicado na sentença está disposto na Lei nº. 9494/97, art. 12 -F, com redação dada pela Lei 11960/2009 dispõe: "Art. 12 -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração bdsica e juros aplicados à caderneta de poupança". O Superior· Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de que a Lei 11.960/2009 deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinado. Frise-se, ainda que a _s~entença seja anterior à lei que
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instituiu o referido índice, visto que, por se tratar de mero critério de atualização monetária, não implica ofensa à coisa julgada11 . Disciplina o art. 100 da Constituição Federal que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, exceto aquela condenação considerada de pequeno valor.
O precatório pode ser entendido como uma requisição realizada pelo Judiciário ao Executivo, acerca de valores a serem pagos em decorrência de condenação judicial daquela Fazenda Pública. Atualmente tem-se a existência de três classes de precatórios: 1) créditos alimentares de idosos e portadores de doença grave até o triplo do valor de requisição de pequeno valor (art. 100 § 2º CF); 2) créditos alimentares definidos no art. 100 § 1 ºCF (Súmula 655 STF"); 3) créditos ordinários. Por outro lado, a Requisição de Pequeno Valor- RPV, criada através da Emen~ da Constitucional n. 20/98, permite que haja o pagamento de valores de pequena monta sem utilizar as regras do regime de precatórios. O art. 100, § Sº da Carta Magna permite que cada ente federativo regulamente, dentro de sua competência, o limite do RPV, como por exemplo, a União Federal que através da Lei 10.259/2001, definiu o limite de RPV federal em 60 (sessenta) salários mínimos. Quanto aos outros entes federativos, caso inexista lei local sobre a matéria, deve aplicar o art. 87 do ADCT, que assim estabelece: Art 87 ... I -quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal;
11 -trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios.
É importante frisar que os valores estabelecidos no art. 87 do ADCT não são absolutos, na medida em que é permitido aos Estados, Distrito Federal e Municípios fixarem outros valores (maiores ou menores) para definição da RPV13 • Tanto é assim que o Estado do Paraná, através da Lei Estadual n. 18664/2015 definiu como pequeno valor, para fins do disposto no§ 3º do art. 100 da Constituição Federal, a obrigação de pagar quantia certa decorrente de decisão judicial transitada em julgado cujo total atualizado, englobando principal, custas e despesas processuais não seja superior R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
11.
12.
BRASIL. STf. AgRg no AREsp 120.746/SP. Rei. Benedito Gonçalves. Primeira Turma. Julg. 16(08/2012 Súmula 655: A exceção prevista no art. 100 caput da Constituição em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, Umitando-se a isentá-la da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenação de outra natureza
13.
BRASIL. STF. ADI 2868. Rei. Carlos Britto. Julg. 02/06/2004. DJ 12-11·2004
Prescreve o§ Sº do art. 100 da CF que é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios íudiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o fínal do exercíc~ o seguinte. Isto é, apresentado o precatório até o dia 1 º de julho, o prazo para pagamento do precatório ~erá até o final do exercício do ano seguinte. Outrossim, a Carta Constitucional, no § 6º do art. 100, previu somente duas hipóteses de sequestro de valores da Fazenda Pública devedora: a) ocorrerá quando houver ofensa à ordem cronológica de pagamento do precatório e, b) caso não tenha alocação orçamentária suficiente para satisfação do crédito14. Isso demonstra ser incabível outras formas de sequestro de valores públicos, senão aquelas previstas no art. 100 da CF/88, o que levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a inconstitucionalidade de resoluções da Justiça do Trabalho, por contrariar este entendimento15 • Quanto aos RPVs, a Fazenda Pública devedora deverá disponibilizar a quantia para saldar a dívida, independente de prévia dotação orçamentária. Em linhas gerais, o pagamento de RPV deverá ser pago no prazo de 60 dias 16 contados do recebimento da requisição. Ocorre que existem entendimentos de que o não pagamento dentro deste prazo autoriza o sequestro ou o bloqueio de verbas públicas sem ofender o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tomando como base a previsão do art.17 da Lei 10.259/2001 (Juizado Especial Federal) e art. 13 da Lei 12153/2009 (Juizado da Fazenda Pública Estadual)". Em um cenário de extrema gravidade, também é possível ocorrer a intervençãO federal ou estadual diante da suspensão do pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior (art. 34, V, a, CF/1988).
14.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federa/firmou entendimento de que a única hipótese autorizadora de sequestro de bens públicos é a da ocorrência de quebra da ordem cronológica no pagamento de precatórios. (BRASIL. STF. AI 598790. Rei. Cármen Lúcia. julg. 09/11/2010)
15.
BRASIL. STF. ADI 3.344-MC, Rei. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-11-2005; BRASIL. STF. AD! 1.662, Rei. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 30-8-2001; BRASIL. STF. Rei 2.768, Rei. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-6-2005, Plenário, DJ de 26-8-2005.
16.
O art. 535, § 3º, li do CPC, define que "por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente". Deve-se aguardar posicionamento jurisprudencial para se fixar o exato prazo para cumprimento do RPV: Por cautela, aconselha-se adotar o prazo de 60 dias corridos contados do protocolo do RPV na repartição pública.. Art. 17 ... § 2º Desatendida a requisição judicial. o Juiz detenninará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão. Art. 13 ... § 1~' Desatendida à requisição judicial. o juiz, imediatamente, determinará o sequestro do númerário suficiente ao cumprimento da decisão, dispensada a audiência da Fazenda Pública.
17.
Contudo, entende o Supremo Tribunal Federal, que somente poderá ocorrer a intervenção diante de dolo específico de descumprir a decisão que determina o pagamento do precatório~'~. É muito comum o Judiciário, principalmente a Justiça do Trabalho, determinar o bloqueio de valores públicos em vista de não pagamento de precatório ou atraso no pagamento de Requisição de Pequen:-J Valor. Isso faz com que os Procuradores Públicos estejam atentos para que essas decisões de sequestro não comprometam a ccmtinuidade dos serviços públicos. É neste momento em que o Procurador Público deve estar preparado para defender os interesses do Estado em eventuais decisões irregulares que determinam o sequestro de verbas públicas.
Sob análise do art. 100 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal declarou parcialmente inconstitucional a EC 62/2009, para o fim de "declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "na data de expedição do precatório': contida no§ 2º do art. 100 da CF; b) dos§§ 9 9 e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do§ 12 do art. 100 da CF, do inciso li do§ 1º e do§ 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado "independentemente de sua natureza", inserido no§ 12 do art.100 da CF, para que aos precatórios de natureza tríbutária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário,· e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do§ 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa)" (STF- ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. pj o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013). Nesta mesma linha, a Primeira Seção do STJ, alinhando~se ao entendimento do STF, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, estabeleceu que, a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 52 da Lei 11.960/2009, a) "a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança"; b) ''os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remu~ neração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas" (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, Dje 2.8.2013). ATUALIZAÇÃO DOS VALORES É essencial averiguar a regra própria de atualização dos valores que são fruto de condenação da Fazenda Pública. O índice de juros moratórios aplicado na sentença está disposto na Lei nº. 9494/97, art. 1º-F, com redação dada pela Lei 11960/2009 dispõe: ~rt Jll.f: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a
18.
BRASIL. STF. !F 4663. Rei. Ellen Gracie. Julg. 06/03/2008. DJ 25/04/2008.
incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança':
O Superior Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de que a Lei 11.960/2009 deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência19 .Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazend~ Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinado. Ainda que a sentença seja anterior à lei que instituiu o referido índice, visto que, por se tratar de mero critério de atualização monetária, não implica ofensa à coisa julgada. Isso acontece pelo fato da correção monetária e os juros de mora ser consequências legais da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública e podem ser analisados de ofício. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal declarou parcialmente inconstitucio~ nal a EC 62/2009, que havia alterado o art. 100 da CFJ88, para o fim de "declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "na data de expedição do precatório", contida no§ 2g do art. 100 da CF,· b) dos§§ 9g e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso I/ do§ lg e do§ 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado "independentemente de sua natureza': inserido no§ 12 do art.lOO da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do§ 15 do art. 100 da CF e de todo o art 97 do ADCT (especificamente o caput e os§§ 1º, 2 2, 4º, 6!l, 8!l, 99,14e 15,sendo os demais pora,rrastamento ou reverberação normativa)'.z0 • Em 25.03.2015, o Supremo Tribunal Federal finalmente modulou os efeitos da inconstitucionalidade declaradas nas ADIN 's 4357 e 4425, julgando pela manutenção da TR até 25.03.2015, passando-se, subsequentemente, à correção pelo IPCA- E. Apesar de haver ainda polêmicas sobre o assunto, tem~se que, as condenações da Fazenda Pública até o momento a correção monetária deverá observar a TR entre 30.04.2010 a 25.03.2015, quando, então, passará definitivamente ao IPCA. Não se aplicará tal raciocínio em restituições tributárias, onde deverá ser a mesma forma de atualização aplicada na cobrança da exação. Também cabe notar que o Supremo Tribunal Federal, em 29.10.2009, aprovou a Súmula Vinculante 17, materializando o entendimento jurisprudencial retratado: "Durante o período previsto no parágrafo 1 ºdo artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mor~.sobre os precatórios que nele sejam pagos.u ·
Consequentemente, no caso do RPV, os juros moratórios não incidem entre a data da elaboração da conta de liquidação e o efetivo pagamento, desde que
19. 20.
STJ. AgRg no AREsp 120.746/SP, Rel. Benedito Gonç~~v€s."P~i:Ueira Turma. Julg. 16f08f2012 STF- ADI4357 /DF, rei. orig. Min. Ayres Britto, red p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013
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satisfeito o débito no prazo previsto na legislação. Este é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de justiça, proferido através da sistemática de Recurso Repetitivo- temas 291 e 292: A hodierna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal, pugna pela não incidência de juros moratórios entre a elaboração dos cálculos e o efetivo pagamento da requisição de pequeno valor- RPV (REsp 1143677/ RS, Rei. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, Oje 04/02/2010)
Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter modulado os efeitos das decisões proferidas nas ADis n. 4.357/DF e 4.425/DF, ainda não está saneado definitivamente a questão referente a incidência de juros moratórios e correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública. O assunto poderá ser revisto em breve, tendo em vista que há Repercussão Geral aceita sobre a matéría 21 •
21.
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ART. 1 '-F DA LEI N' 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 870947 RG, Relator( a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)
MODELO DE MANDADO DE SEGURANÇA FM CASO DE PENHORA DE BEM PÚBLICO EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBU· NAL REGIONAL DO TRABALHO
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. Sº, incisos LXIX da Constituição Federal, combinado com a Lei 12016/09 e demais razões de fato e de direito, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar em face de:
Agente Coator: Juiz da xx Vara do Trabalho, situado na rua xxx, nº xx, pertencente a este Tribunal Regional do Trabalho e, Litisconsorte Necessário: União Federal, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o n. 0 044404413/0001-48, como litisconsorte necessário, nos termos do art. 6º da Lei 12016/09, representada pela Advocacia-Geral da União. I - RELATÓRIO
O ato coator é oriundo da reclamatória trabalhista de n2 xxxx em face desta FaZenda Pública. Adiante, ocorrido o trânsito em julgado do feito, procedeu-se a citação da Fazenda Pública, para embargar a execução, no prazo de 30 dias, sob pena de expedição de Precatório. Após o julgamento dos Embargos e mantida a ordem de pagamento de Precatório, entendeu o Juízo pelo ocorrência de inadimplemento, o que deu azo ao bloqueio e posterior sequestro em conta deste Poder Público do valor de R$ xxxx, que ocorreu por meio do sistema BACEN-JUD. Diante desta situação e para não constituir irregularidade financeira ao erário público, peticionou nos autos requerendo a imediata liberação do bloqueio financeiro. Entretanto, o juiz indeferiu o pedido. Ou seja, houve uma penhora judicial sobre o valor depositado pela Fazenda Pública, o qual o juízo trabalhista se nega a devolver aos cofres públicos. O referido despacho, que foi publicado na data de xxjxxjxxxx, com a devida vênia, está em violação ao direito líquido e certo do Município em reaver o valor pago indevidamente em dobro, o qual merece reparos por este. E Tribunal do Trabalho, conforme razões de direito a seguir postas.
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11 - FUNDAMENTAÇÃO
a) Do cabimento do presente mandamus contra ato judicial - competência deste Tribunal Regional Assim dispõe a Lei 12016f09:Art.l!l Conceder~se~á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparaap por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Desta forma, ante a ausência de recurso para o ato ora atacado, cabível a impetração do presente Mandado de Segurança, não incidindo nas hipóteses restritivas contidas no art. Sº da Lei 12016/09. É nesse sentido que "os atos judiciais não transitados em julgado -acórdão, sentença ou despacho- configuram atos de ' autoridade passíveis de mandado de segurança" 22 • Permissiva, ainda, a jurisprudência quanto ao cabimento de Mandado de Segurança no caso em tela: SEQUESTRO. RECLAMAÇÃO CORREICIONAL. Acórdão deferindo sequestro de verbas públicas para pagamento de precatório. Possibilidade de recurso, medida cautelar ou mandado de segurança. Descabl - mento de reclamação correicional. Agravo regimental provido. (TST - AG-RC- 445098-78.1998.5.55.5555, Relator Ministro: Almir Pazzianotto Pinto, Data de julgamento: 02/08/1999, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/09/1999)
O ato coator identificado no presente mandamus é decisão judicial isolada (não alcançada pelo trânsito em julgado) que irá ocasionar sérias lesões jurídicas e financeiras ao erário público, caso não seja corrigida. b) Da ofensa ao regime de precatório (art. 100 da CF/88) Analisando-se os fatos em comento (cópia em anexo), inúmeros dispositivos legais foram violados pelo ato coator, quando o mesmo determinou a apreensão do depósito judicial feito a maior pelo impetrante. A decisão judicial vem por confrontar inúmeros dispositivos constitucionais, mas precisamente o art. 100, § 3º da CF/88, que trata do cumprimento da ordem de pagamentos de precatórios e do pagamento de RPV, ainda que de cunho alimentar. Primeiramente, lembramos que os bens públicos são inalienáveis, conforme inteligência do art. 100 do Código Civil. Portanto, constitui regra consagrada no sistema jurídico brasileiro que o pagamento dos débitos vencidos da Fazenda Pública, decorrentes de sentença judicial. serão efetuados mediante Precatórios ou RPV, conforme o caso. Conjuntamente, ao determinar a transferência do valor
22.
MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Mandado de Segurança 'e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 35.
a maior para outras execuções violou a legislação processual (art. 730 do CPCexecução em face da fazenda pública), bem como o art. 100 da CF/88. Se existe um procedimento preestabelecido pela ordem constitucional, não há discricionariedade ao magistrado de definir a alocação de verbas públicas, isto é, de estabelecer penhora de ofício em favor de outras execuções trabalhistas. Saliente-se que o bloqueio judicial ocorreu em contas que recebem valores oriundos de transferências constitucionais (art.167 ss da CF/88), os quais não poderiam sofrer sequestro judicial, salvo nas hipóteses constitucionais expressamente previstas -nas quais não se enquadra a presente situação, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
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Reclamação. Sequestro de recursos do Município de CapiUio Poço. De'bitos trabalhistas. Afronta à autoridade da decisão proferida na ADI 1.662. Admissão de sequestro de verbas públicas somente na hipótese de quebra da ordem cronológica:" (STF- Rei 2.363, Rei. Min. Gi/mar Mendes, julgamento em 23·10-2003, D] de lY-4-2005)
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Esta decisão desrespeitou o regime de Precatório e RPVs embelecido pela ordem constitucional, de forma a obrigar a Fazenda Pública a "legitimar" administrativamente o pagamento alheio ao sistema legal. c) Penhora sobre bens e valores públicos- impossibilidade A penhora pode ser entendida como um ato executivo que além de individualizar o bem, consolida nele expropriação pelo Estado Juiz para a satisfação de crédito do exequente, sendo que a legislação disciplina que "só os bens alienáveis podem ser transmitidos e, consequentemente, penhorados" 23 • Com efeito, é por isso que o art. 648, I do CPC, decreta expressamente que são absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis, sendo evidente que os bens públicos, dada a sua afetação à satisfação dos interesses da comunidade, são inalienáveis pelo administrador, que não pode dispor deles. Trata-se aqui de apreensão de valor pago a maior, para adimplir outros feitos, que não o inadimplemento. Cada feito deve cumprir com o rito legal próprio de requisição de valores, sob pena de violar o princípio do devido processo legal, princípio da reserva legal e da execução contra fazenda (art. 730 CPC). Isso mostra que o sequestro de verba pública é situação excepcionalíssima, que deve ocorrer em situação expressamente prevista na Carta Magna. Até mesmo com boas justificativas (pagamento rápido das reclamatórias trabalhistas) não se permite relegar as regras processuais de pagamentos pela Fazenda Pública. Como diz o velho ditado popular: 'í1té uma boa decisão, se for tomada por motivos errados, pode Ser uma má decisão". Portanto, configurado está que a decisão judicial é abusiva e ilegal, na medida em que reteve valores públicos (penhora), desobedecendo ao procedimento adequado, qual seja: regime de Precatório ou RPV (art. 100 CF/88).
23.
TEODORO JR, Humberto. Processo de Execução. Sã·o Paulo: Leud.ZOOO. p. 299
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270 111 - DA CONCESSÃO DA LIMINAR- FUMUS BONI IURIS E PER/CULUM IN MORA
Dispõe o art. 7º da Lei 12016/09 que: Art. 79- Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: /// - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, Com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. O pedido liminar no presente caso merece ser deferido, face a presença dos requisitos do fumus bani iuris e o periculum in mora. Vejamos. Existente o requisito do dano de difícil reparação ou de reparação impossível. pois a retenção por vias transversas deste valor além de ofender dispositivo constitucional também pode configurar a perda fática do objeto. E já está sedi~ mentado na jurisprudência que valores de natureza alimentar, após quitados, se tornam irrepetíveis, o que impossibilitará impetrante de reavê-los. Ou seja, após transferidos esses valores públicos a um terceiro reclamante, será impossível a posterior devolução, desrespeitando a ordem orçamentária e regime de precatórios e requisições. Quanto a fumaça do bom direito, encontra-se elencado na legislação pátria, uma vez que o D. Juiz do Trabalho de primeira instância agiu com total inobser~ vância das regras atinentes ao instituto do regime de precatórios que devem ser observadas quando o reclamado é a Fazenda Pública, conforme amplamente delineado supra. Assim, presentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, imperiosa a concessão da liminar para que se determine a suspensão do despacho, bem como que disponha que seja liberado o valor. IV- DA AUTENTICAÇÃO DAS PEÇAS
Em cumprimento a súmula 415 do C. TST, informa-se que todos os documentos em anexo são cópias fiéis aos originais, onde o presente procurador se declara responsável por tal ônus. V-DOPEDIDO
Por todo o exposto, requer: a) perante a presença dos requisitos do fumus bonijuris e periculum in mora, requer, com fulcro no art. 7 2 , inciso lU, a concessão de medida liminar para suspender o sequestro de valores, bem como que se determine a devolução do valor a favor da Fazenda Pública; b) seja notificada a autoridade coatora, para, no prazo legal, prestar as informações que entender necessárias;
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c) a intimação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica sada, conforme exige o art. 7º !I da Lei 12016/09;
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d) intimação do Ministério Público; e) finalmente, pe,los próprios fundamentos de fato e direito apresentados, requer-se o rel:onhecimento do direito líquido e certo, sendo, para tanto, concedida a segurança, para determinar a cassação da decisão judicial do d. Magistrado que determinou a apreensão/penhora ilícita de valores. Dá-se a causa, para efeitos de alçada, o valor de R$ xxxx. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
CAPÍTULO 3
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . PREVISÃO LEGAL
Com a reforma processual promovida pela Lei 11232/08, na tentativa de transformar o processo civil em um instrumento eficiente e ágil de satisfação do direito material, criou·se o cumprimento de sentença. É um meio que o credor, depois de esgotado o processo de conhecimento, possui para saldar o seu crédito em relação ao devedor. É possível a utilização do cumprimento de sentença em favor da Fazenda Pública, para executar valores no processo que litigou. Neste caso, o Procurador Público poderá promover a execução provisória ou definitiva, conforme o caso, de quantia certa oriunda de decisão judicial. O ajuizamento do cumprimento de sentença será no mesmo juízo que prolatou a sentença, sendo que os recursos interpostos não tem o condão de alterar esta competência, salvo a previsão do art. 516 do CPC, onde a legislação processual permite o ajuizamento desta ação no juízo onde se encontram bens sujeitos à expropriação. ESTRUTURA DA PEÇA
No caso da execução provisória, prevista no art. 520 do CPC, deverá o exequente instruir a petição inicial com os seguintes documentos: a) sentença ou acórdão exequendo; b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; c) procurações outorgadas pelas partes; d) decisão de habilitação, se for o caso; e) facultativamente, outras peças processuais que considere necessárias. Neste caso, conforme entende Araken de Assis, quando o recurso interposto for julgado improcedente, assim, "ocorrerá a automática conversão da execução provisória em definítíva'124• Sabe-se que o trânsito em julgado cria a obrigação do devedor cumprir a obrigação estabelecida na sentença. A inadimplência legitima o ajuizamento do cumprimento d~ sentença, com a memória de cálculos e o requerimento de intimação do devedor, para pagar o débito em 15 dias, sob pena de aplicação de multa de 10% e penhora de bens (art. 523 do CPC). Por isso, na petição inicial. deverá o exequente requerer a efetivação da penhora e avaliação dos bens em valor suficiente ao débito. Cabe notar que a possibilidade de o credor indicar bens traz
24.
ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 166.
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mais efetividade processual, excluindo a possibilidade do devedor nomear bens à penhora, como ocorre na Execução Fiscal. Com o ajuizamento do cumprimento de sentença, o não pagamento dentro do prazo de 15 dias da intimação, autorizará a incidência da multa de 10% sobre todo o montante executado. Assim, é necessário que haja o pagamento para evitar a incidência da multa, ''se o devedor depositar judicialmente a quantia devida com o escopo de garantir o juízo, para que possa discutir o seu débito em sede de impugnação de cumprimento de sentença, não haverá o afastamento da multa" 25 • Após a lavratura do auto de penhora, o executado será intimado para oferecer impugnação ao cumprimento de sentença no prazo de 15 dias (art. 523do CPC}. Existe posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que no caso de depósito, o termo inicial para o oferecimento de impugnação ao cumprimento de sentença começa com o depósito judicial em dinheiro do valor executado, consubstanciando tal ato em penhora automática, sendo desnecessária a lavratura do respectivo termo e a intimação do devedor 26 • E por fim, a ausência de pagamento, além da incidência da multa, também gera direito a honorários para o credor, independente da apresentação da impugnação 27• Somente não haverá incidência da verba hon-orária se o devedor quitar o débito no prazo fixado no art. 523 do CPC, assim é o entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de }ustiça 28• OBSERVAÇÃO 1: Mencionar a existência de planilha de cálculos.
OBSERVAÇÃO 11: Cumprimento de sentença gera nova fixação de honorários (REsp 1.136.370-RS) - art 85, § 2 2 CPC
OBSERVAÇÃO 111: Pedido de aplicação da multa do art. 523 do CPC
OBSERVAÇÃO IV: É possível requer a penhora pelo sistema Bacen-Jud sem esgotar os outros meios
25. 26. 27. 28.
BRASIL. STJ. Resp 1.175.763-RS. Rei. Marco Buzzi.Julgado 21/6/2012. BRASIL STJ. Resp 965.475-SP. ReL Luis Felipe Salomão. julgado 21/6/2012. BRASIL. STJ. EDcl no AgRg no Ag 1319115/PR Rei. Marco Buzzi. Quarta Turma. Julgado 07/08/2012. BRASIL. STJ. REsp 1264272/RJ, Rei. Luís Felipe Salomão. Julgado 15/05{2012.
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MODELO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA
Autos n .... Exequente,. .. Executada .... (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 523 do CPC e demais disposições aplicáveis, ajuizar o presente CUMPRIMENTO DE SENTENÇA em face de :xxxx {qualificação), nos seguintes termos. I- DA FUNDAMENTAÇÃO Diante do trânsito em julgado da sentença, foi fixado o valor de xxxx e de hono-
rários no montante de 10% sobre o valor da causa, em favor desta Fazenda Pública. Nesta mesma feita, em homenagem ao princípio da economia processual, promove-se o cumprimento da sentença, nos termos do art. 523 do CPC.
Informa que o valor devido, de acordo com a sentença de mérito e acórdão (fls. xx) atualizado até a data de hoje totaliza o montante de R$ xxxx (planilha em anexo). H- ,REQUERIMENTO
Desta forma, requer·se: a) intimação do executado para pagar o principal, mais atualização monetária c juros legais, bem como honorários advocatícios e custas processuais, no valor total R$xxxx; b) diante do não pagamento do referido valor dentro do prazo legal, requer-se seja aplicado multa prevista no a§ 1' do art 523 do CPC;
c) ato contínuo, após a aplicação da multa e atualização do débito, requer a realização da penhora de bens, tantos quantos necess~rios para saldar esta execução, primeiramente via BACEN·JUD do valor executado. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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QUESTÕES DE CONCURSO ._
(PGE·SP) No processo de execução de título executivo extrajudicial
A) é definitiva a execução, porém provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo. B) não é possível a desconsideração da personalidade jurídica, em sentido in· verso. C) a apresentaçã_o de embargos observará o prazo de 20 (vinte) dias, quando manejados pela Fazenda Pública. O) aplicada multa por ato atentatório à dignidade da justiça, o juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais realizar quaisquer práti· cas dessa natureza e der garantia real, que responda ao credor pela dh(ida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. E) a alegação de impenhorabilidade do bem de família pode ser feita a qualquer tempo, antes da arrematação, devendo observar a via da exceção de pré executividade, não sofrendo os efeitos da preclusão. GABARITO: Letra A
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{PGE-SP) Quanto ao cumprimento de título executivo judicial, que imponha
obrigação de pagar ao devedor, A) é sempre descabida a citação do executado. B) é cabível a fixação de honorários advocatícios em desfavor do executado, ainda que haja cumprimento voluntário da obrigação. C) o credor, prestando caução suficiente e idônea, pode dar prosseguimento na execução, ainda que isso cause grave dano ao executado e à impugnação tenha sido concedido efeito suspensivo. O) com o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, não havendo cumprimento voluntário, é necessária a intimação do devedor para a aplicação da multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil. E) o deferimento da penhora on-line de quantias depositadas em instituição financeira está condicionado à comprovação do exaurimento da busca pelo credor por outros bens do devedor, livres e desembaraçados, sobre os quais possa recair a constrição. GABARITO: Letra C
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..
(PGM-Curitiba) Comente os seguintes aspectos relativos à atuação do Município em juízo, justificando sua resposta com a indicação dos dispositivos legais pertinentes:
•
a) Os prazos para contestar a ação ordinária e para recorrer da sentença e as consequências processuais da perda de tais prazos. b) A possibilidade de penhora de bens do Município, no processo de execução contra a Fazenda Pública. Resposta: A} Prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar {Art. 188 CPC), No caso de perder prazo do recurso haverá preclusão temporal. Enquanto que a perda do prazo de contestação, em regra, prevalece o entendimento de inaplicabi/ídade dos efeitos materiais da revelia (AgRg no REsp 1170170/R]). Os bens públicos são impenhoráveís, havendo procedímento especifico de execução em face da Fazenda Pública, nos termos do art.•730 do CPC. ~
{PGM- Curitiba) Discorra sobre o regime de precatórios em execução contra a Fazenda Pública Municipal, respondendo às seguintes questões:
a) Os precatórios apresentados até primeiro de julho deverão ser obrigatoriamente incluídos no orçamento do Município para pagamento até o final do exercício seguinte? Fundamente e justifique a resposta. b) Devido à insuficiência dos cofres públicos, o Município de Curitiba, por dois anos consecutivos, deixa de pagar precatório. Neste caso, cabe a intervenção do Estado no Município, par:a assegurar o cumprimento de decisão judicial? Fundamente e justifique sua resposta. Resposta: Segundo§ 1• do art. 100 da Constituição Federal "é obrigatório a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos constantes de precatórios judicias, apresentados até 1º de julho, data em que terão atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte'~ Em um cenário de extrema gravidade, tambéin é possível ocorrer a intervenção federal ou estadual diante da suspensão do pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior (art. 34, V, a, CFj1988). Contudo, entende o Supremo Tribunal Federal, que somente poderá ocorrer a intervenção diante de dolo especifico de descumprir a decisão que determina o pa!{amento do precatório 29•
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278 QUADRO RESUMO DE SÚMULAS SOBRE EXECUÇÃO STJ Súmula nº 410 -A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. STJ Súmula nº 318- Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vício da sentença ilíquida. STJ Súmula n 2 344- A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.
STJ Súmula nº 279- É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública. STJ Súmula nº 487- O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2016. DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comparado. São Paulo: Atlas, 2015.
OITAVA PARTE
FAZENDA PÚBLICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
CAPÍTULO 1
NOÇÕES GERAIS DAATUAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Tradicionalmente, o processo do trabalho é conhecido por sua celeridade e especialidade, o que demandará um conhecimento específico do Procurador Público na atuação processual, em especial, com os entendimentos dos princípios próprios desta seara: subsidiariedade do processo civil, oralidade, conciliação, etc. Por exemplo, na justiça laboral o denominado jus postulandi~ através do qual a parte pode postular em juízo sem a necessidade de advogado, exceto para ação rescisória, ação cautelar, mandado de segurança e os recursos de competência do TST (Enunciado 425 TST),
Com o advento das mudanças promovidas pela Emenda Constitucional n. 45/04, a justiça do Trabalho teve sua competência ampliada, de modo que os procuradores públicos devem estar preparados para trabalhar com a aplicação dos procedimentos especiais estabelecidos pela CLT. São estas matérias sujeitas a justiça laboral, segundo art. 114 da Constituição Federal: Art 114. Compete à justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e
da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; 11 as ações que envolvam exercício do direito de greve; lll as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores,
e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ress<!_lvado o disposto
no art 102, I, o; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; Vlll a execução, de offcio, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e li, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que pr-Oferir; IX outras controvérsias decorrentes da relaçãO. de trabalho, na forma da lei.
282 Com base em tais mudanças, dentre o rol inserido no art. 114 da Constituição FederaL destaca-se a previsão de que compete à Justiça laboral as "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direíto público externo e da administração públíca direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". Ocorre que tal dispositivo teve sua constitucionalidade impugnada através da ADIN n. 3395, por meio da qual, liminarmente, foram excluídas da competência da justiça do trabalho as matérias que se referiam aos servidores públícos, conservando somente as ações dos chamados celetistas (empregados públicos). Em outras palavras, a jústiça do trabalho é incompetente para apreciar relações de ordem estatu'ãría ou de caráter jurídico-administrativa, conservando somente a atribuição sobre matérias relativas aos empregados públicos (art. 37, IX, da CF). Também fazem parte da competência laboral, as reclamatórias ajuizaP.as pelos empregados das empresas terceirizadas contratadas pela Administração Pública, sendo que, neste caso, normalmente, o poder público é incluído no polo passivo com a responsabilidade subsidiária. Em linhas gerais, está assim delineada a competência da justiça laboral quanto a servidores e empregados públicos: Espécie Servidor públíco estatutário
justiça comum (estadual ou federal)
Empregado Público (CLT)
justiça do trabalho
Empregado temporário
justiça comum (STF- Rei 7109)
, Empregado das concessionárias de serviço
i público I
'
\ !
I
justiça competente
justiça do trabalho
Além disso, cabe ao juiz do trabalho executar, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e 11, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Ademais, a Súmula Vinculante n. 23 dispõe que "a justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada". Segundo Orientação Jurisprudencial 416 do Tribunal Superior do Trabalho, ''as organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jur[díco brasileiro". Quanto às pessoas jurídicas de direito público externo, entende o Supremo Tribunal Federal que haverá somente imunidade de execução (RE 222.368/PE).
Cabe notar que os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. Contudo, estão excluídas do procedimento
sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, conforme dispõe o art. 852-A da CLT. Polêmica SOBRE PRESCRIÇÃO INTERCO\\RENTE NO PROCESSO DO TRABALHO
' a prescrição intercorrente. Súmula 327 STF- O direito trabalhista admite Súmula 114 TST- É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. ATENÇÃO:
Súmulas Importantes Súmula Vinculante 22- A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04. Súmula Vinculante 23 -A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada; Súmula Vinculante 40: A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Súmula Vinculante 53: A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados. STJ Súmula nº 82 -Compete à Justiça Federal, excluídas as reclamações trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a movimentação do FGTS. Súmula 367 STJ- A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. STJ Súmula nº 218- Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão. Súmula 225 STJ- Compete ao Tribunal Regional do Trabalho apreciar recurso contra sentença proferida por órgão d~ primeiro grau da Justiça Trabalhista, ainda que para declarar-lhe a nulidade em virtude de incompetência. Súmula 236 STJ - Não compete ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflitos de competência entre juízes trabalhistas vinculados a Tribunais do Trabalho diversos.
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CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E JUSTIÇA DO TRABALHO
Considerando as alterações substanciais promovidas pelo Código de Proces~ so Civil de 2015 e a·dúvida que poderia gerar na Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa no 39. Esta normativa dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva: Art. 1" Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supl-2tivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei n2 13.105, de 17.03.2015.
Em síntese, podemos resumir o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho da seguinte forma: Artigos que não se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De oficio ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: Art. 362. A audiência poderá ser adiada: (. ..)
Ill -por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado Art. 373. O ônus da prova incumbe: (...) § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I- recair sobre direito indisponível da parte; II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o§ 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo
Artigos que não se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 921. Suspende-se a execução: (. .. ) § 42 Decorrido o prazo de que trata o § 12 sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. §52 O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer <.:.prescrição de que trata o§ 4 2 e extinguir o processo. Art. 924. Extingue-se a execução quando: ( ...) V- ocorrer a prescrição intercorrente.
Art 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. Art. 944. Não publicado o acórdão no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da sessão de julgamento, as notas taquigráficas o substituirão, para todos os fins legais, independentemente de revisão. Art.1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: ( ...) § 32 Após as formalidades previstas nos§§ 1 ºe 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade. Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I- em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; lll - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia; Art 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior. Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal.
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Artigos que se .tplicam ao Processo do Trabalho
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
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§ 1 Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:
I- o processo será extinto, se a providência couber ao autor; I!- o réu será considerado revel, se a providência lhe couber; Ill- o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.
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§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regia-
na! federal ou tribunal superior, o relator: I- não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente; I!- determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido
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Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrÍvel, de ofício ou a requerimento das partes ou de que~ pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: exceto a parte final do inciso V (poderes, deveres e responsabílidades do juiz); Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: ( ...) V- na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; ( ... )
§ 3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.
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LIVRO V DA TUTELA PROVISÓRIA TÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (... )
Artigos que se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 373. O ônus da prova incumbe: (. .. )
§ 1ºNos casos previstos em lei ou diante de pecuHarid 11des da causa relacionadas à impossibili-
dade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo r~os termos do caputou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2 2 A decisão prevista no§ 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I- o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; 11 - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III- o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1 ºNão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: 1 -se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; li -empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III ~invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV- não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V- se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI- deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimenta.
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Artigos que se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito se na o depois de confirmada pelo tribunal. a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; I!- que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fisc31. \ § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal. o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no§ 1!"!, o tribunal julgará a remessa necessária.
§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I- 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; li- 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III- 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 42 Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I -súmula de tribunal superior; li- acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; l1l- entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV- entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer; o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela especifica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-Ia-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. Art. 499. A obrigação somente será conyertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Artigos que se aplicam ao Processo do Trabalho Art. SOO. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. Art. SOL Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da deda ração não emitida. Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de oficio ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Art. 80S. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados Art. 833. São impenhoráveis: I -os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; Il- os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; Ill - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o§ 2º; V- os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado; VI - o seguro de vida; VII- os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; Vlii -a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famflia; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X- a quantia dep~sítada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarent~) salários-mínimos; XI- os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.
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Artigos que se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: ( ...) § 1!l É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem
prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § zg Para fins de substituição da penhora, equiparam~se a dinheiro a fiança bancária e o seguro
garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. Art. 841. Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais, dela será imediatamente intimado o executado. § 1º A intimação da penhora será feita ao advogado do executado ou à sociedade de advogados a que aquele pertença. § 2º Se não houver constituído advogado nos autos, o executado será intimado pessoalmente,
de preferência por via postal. Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisara do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na e)Cecução. Art. 895. O interessado em adquirir o bem penhorado em prestações poderá apresentar, por esCrito: I - até o início do primeiro leilão, proposta de aquisição do bem por valor não inferior ao da avaliação; 11- até o início do segundo leilão, proposta de aquisição do bem por valor que não seía considerado vil. Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. Art. 918. O juiz rejeitará liminarmente os embargos: I- quando intempestivos; 11- nos casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido; 111- manifestamente protelatórios. Art 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1 ºNa forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribu-
nais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 22 Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
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Artigos que se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: 1 -as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; i [I- os enunciados de súmula vinculante; Ill- os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV- os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V- a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:
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I -incidente de resolução de demandas repetitivas; li- recursos especial e extraordinário repetitivos. Art. 940. O relator ou outro juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar vista pelo prazo máximo de 10 (dez) dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução. Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I -se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; !I- for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; lii -resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V- violar manifestamente nonna jurídica; vi'- for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VIl- obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII- for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; 11- garantir a autoridade das decisões do tribunal; III- garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribuna! Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV- garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
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Artigos que se aplicam ao Processo do Trabalho Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscita das e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um
deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I- reformar sentença fundada no art. 485; 11 -decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; Ili- constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV- decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau. § Sº O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnáve!
na apelação. Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior Poderão ser suscitadas na ape* !ação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunaL CAPÍTULO IV DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. (...)
CAPACIDADE POSTULATÓRIA E REPRESENTAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NA jUSTIÇA DO TRABALHO
A atuação do Advogado Público no processo trabalhista tem a peculiaridade de que se dispensa a apresentação da procuração, pois sua representação é pre* sumida (Súmula 436 - antiga OJ 52 da SDI -1 do TST):
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRI· TO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-1 e inserção do item li à redação)- Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 1- A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.
11 -Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do BrasiL
Também cabe salientar que as peças apresentadas pela Fazenda Pública, como documentos e outras informações juntadas aos autos, dispensa autenticação (OJ 134 da SDI-1 do TST). AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA
Os prazos processuais na justiça do trabalho são cOntados de forma contínua, correndo ininterruptamente, salvo se não houver expediente, situação em que fluirá no primeiro dia útil subsequente (Enunciado 01 TST).Ainda que se constate a presença da Fazenda Pública entre as partes do processo, há a preservaçãO' dos princípios da oralidade, concentração, imediatidade, irrecorribilidade imediata de decisões interlocutórias. Entretanto, conserva·se o entendimento aplicado pe· rante o Processo Civil, de que a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações têm o prazo em quádruplo para a marcação da audiência e, por conseguinte, para apresentação da contestação e em dobro para recorrer, conforme previsto no Decreto-lei nº 779/69, salvo para contrarrazões, que não se aplica prazo diferenciado. Em se tratando de Fazenda Pública, não se aplica a exigência de homologa· ção pelo sindicato das rescisões de empregados com tempo superior a um ano de serviço (art. 1°, inciso I, do Decreto-lei n° 779/69). Contudo, é plenamente aplicável a multa rescisória prevista no art. 477 da CLT (O) n• 238 da SDI do TST), não sendo aplicável, porém, a multa prevista no art. 467 da CLT, que se refere ao pagamento na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, da parte incontroversa das verbas. Todos estes pontos são questões gerais a serem impugnadas pela Fazenda Pública em suas peças de defesa, eis que as decisões na seara trabalhista costu· mam não fazer à._ diferenciação entre as causas comuns e aquelas qUe possuem o poder público no polo passivo. Outro ponto que deve ser lembrado pelo procurador público é o f2to de que existe previsão expressa de isenção no pagamento das custas processuais em·favor da Fazenda Pública na justiça do trabalho (art. 790-A da CLT), bem como dispensa no recolhimento do depósito recursal (art. 1°, IV, do Decreto-lei n° 779/69). Em relação aos prazos recursais, de forma-diferente do STJ e STF, o TST, atra· vés do Enunciado 434, entende que "a interrupção do prazo recursal em razão da
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interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente". E, também considera extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado: Súmula nll 434 do TST RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPO· RANEIDADE. (cancelada)- Res. 198/2015, republicada em razão de erro material- DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (ex*OJ nº 357 da SBDI-1- inserida em 14.03.2008). Il) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.
Pela importância do tema, apontam-se as principais Súmulas e OJs do TST que são aplicadas diretamente à Fazenda Pública:
Súmula 58 PESSOAL DE OBRAS- Ao empregado admitido como pessoal de obras, em caráter permanente e não amparado pelo regime estatutário, aplica-se a legislação trabalhista Súmula 170 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CUSTAS- Os privilégios e isenções no foro da Justiça do Trabalho não abrangem as sociedades de economia mista, ainda que gozassem desses benefícios anteriormente ao Decreto-Lei nº 779, de 21.08.1969 Súmula 243 OPÇÃO PELO REGIME TRABALHISTA. SUPRESSÃO DAS VANTAGENS ESTATUTÁRIAS (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Exceto na hipótese de previsão contratual ou legal expressa, a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário Súmula 298 -AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÃO DE LEI. PRONUNCIAMENTO EXPLÍCITO. (Redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 6.2.2012) -I -A conclusão acerca da ocorrência de violação literal a disposição de lei pressupõe pronunciamenta explícito, na sentença rescindenda, sobre a matéria veiculada. li - O pronunciamento explícito exigido em ação rescisória diz respeito à matéria e ao enfoque específico da tese debatida na ação, e não, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma reputada violada haja sido abordado na decisão rescindenda para que se considere preenchido o pressuposto. IIl - Para efeito de ação rescisória, considera-se pronunciada explicitamente a matéria tratada na sentença quando, examinando remessa de ofício, o Tribunal simplesmente a confirma. IV - A sentença meramente homologatória, que silencia sobre os motivos de convencimento do juiz, não se mostra rescindível, por ausência de pronunciamento explícito. V- Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamenta explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença "extra, citra e ultra petita".
FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
I - Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimo:: para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios~ respectivas autarquias e fundações de direito público. 11 - Também não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a decisão fundada em: a) súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. JII- Em ação rescisória, a decisã~ proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses dos incisos anteriores. (ex-OJ nQ 71 da SBDI-1- inserida em 03.06.1996) IV- Em mandado de segurança, somente cabe reexame necessário se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão C.a ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex·OJs n 2 s 72 e 73 da SBDI-1 -inseridas, respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996). Súmula 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nQ 6.019, de 03.01.1974}. ll- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, d• CF (1988). III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n 2 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
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Súmula 363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação)- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF /1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, 11 e§ 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS Súmula 368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado)- Res.138/2005, DJ 23,
24 e 25.11.2005 I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-O] n!! 141 da SBDl-1- inserida em 27.11.1998) fi- É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calcUJadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n!! 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei n~< 12.350/2010. 111 - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276,§ 4 2 , do Decreto n!! 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-Ofs nºs 32 e 228 da SBDl-1- inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) ·-
Súmula 382 MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CON· TRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL
A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-OJ n2 128 da SBOI-1- inserída em 20.04.1998) Súmula 386 do TST- POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍ· CIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex~OJ nº 167 da SBDI-1- inserida em 26.03.1999) Súmula 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL 1- O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. li- Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1- inserida em 20.06.2001)
Súmula 395 MANDATO E SUBSTABELECIMENTO. CONDIÇÕES DE VALIDADE (nova reda-
ção dos itens I e 11 e acrescido o itero V em decorrência do CPC de 2015) I~ Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalêncía dos poderes para atuar até o final da demanda(§ 4º do art. 105 do CPC de 2015). (ex-OI n' 312 daSBDI-1- DI 11.08.2003]
II -Se há previsão, no instrumento de mandato, de prazo para sua juntada, o mandato só tem validade se anexado ao processo o respectivo instrumento no aludido prazo. (ex-OI nº 313 da SBDI-1- DI 11.08.2003)
111 - São válidos os atos praticados pelo substabelecido, ainda que não haja, no mandato, poderes expressos para substabelecer (art 667, e parágrafos, do Código Civil de 2002). (ex-OJ nº 108 da SBDI-1- inserida em 01.10.1997) IV- Configura-se a irregularidade de representação se o substabelecimento é anterior à autorga passada ao substabelecente. (ex-OJ nº 330 da SBD!-1- DJ 09.12.2003) V - Verificada a irregularidade de representação nas hipóteses dos itens Il e IV, deve o juiz suspender o processo e designar prazo razoável para que seja sanado o vício, ainda que em instância recursal (art. 76 do CPC de 2015). Súmula 430- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊN-
CIA DO VÍCIO. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. Súmula 434 (Ex-OJ 357) - RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXTEMPORANEIOADE
I) É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado (ex-OJ nº 357 da SBDI-1- inserida em 14.03.2008) II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente. Súmula 436 do TST - REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTA· DOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS.
JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBOI-1 e inserção do item 11 à redação)- Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25,26 e 27.09.2012
l-A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juizo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. Il- Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasíl.' Súmula 418- MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HO-
MOLOGAÇÃO DE ACORDO A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
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Súmula nº 455 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBlLIDADE. À sociedade de economia mista não se aplica a
vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF /1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1 2 , (1, da CF/1988. Súmula 456 REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO.INVALIDADE.IOENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE (inseridos os itens 11 e 111 em decor-
rência do CPC de 2015)
I - É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam. 11 - Verificada a irregularidade de representação da parte na instância originária, o juiz designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, extinguirá o processo, sem resolução de mérito, se a providência couber ao reclamante, ou considerará revel o reclamado, se a providência lhe couber (art. 76, § 1º, do CPC de 2015). 111- Caso a irregularidade de representação da parte seja constatada em fase recursal, o relator designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2 2 , do CPC de 2015). OJ 01 PRECATÓRIO. CRÉDITO TRABALHISTA. PEQUENO VALOR. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 37/2002. DJ 09.12.2003 Há dL.,.pensa da expedição de precatório, na forma do art. 100, § 3º, da CF/1988, quando a execução contra a Fazenda Pública não exceder os valores defiÓ.idos, provisoriamente, pela Emenda Constitucional nº 37/2002, como obrigações de pe-
queno valor, inexistindo ilegalidade, sob esse prisma, na determinação de sequestro da quantia devida pelo ente público. OJ 02 PRECATÓRIO. REVISÃO DE CÃLCULOS. LIMITES DA COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE
DO TRT. DJ 09.12.2003 O pedido de revisão dos cálculos, em fase de precatório, previsto no art. 1 2 -E da Lei nº 9.494/1997, apenas poderá ser acolhido desde que: a) o requerente aponte e especifique claramente quais são as incorreções existentes nos cálculos, discriminando o montante que seria correto, pois do contrário a incorreção torna-se abstrata; b) o defeito nos cálculos esteja ligado à incorreção material ou à utilização de critério em descompasso com a lei ou com o título executivo judicial; e c) o critério legal aplicável ao débito não tenha sido objeto de debate nem na fase de conhecimento, nem na fase de execução. OJ-SDI92 DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. In-
serida em 30.05.1997 Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. OJ-SDI130 PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGUIÇÃO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMI-
DADE. Ao exarar o parecer na remessa de oficio, na qualidade de "custos legis", o Ministério Público não tem legitimidade para arguir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC)
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OJ 237 DA SBDI-1- MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER
Sociedade de economia mista. Empresa pública (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 338 da SBDI-1)
I - O Ministério Público do Trabalho não tem legitimidade para recorrer na defesa de interesse patrimonial privado, ainda que de empresas públicas e sociedades de e\:onomia mista. 11 - Há legitimidade do Ministério Público do Trabalho para recorrer de decisão que declara a existênda de vínculo empregatício com sociedade de economia mista ou empresa pública, após a Constituição Federal de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público, pois é matéria de ordem pública. OJ-SDI134AUTENTICAÇÃO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. DISPENSADA. MEDI· DA PROVISÓRIA Nº 1.360, DE 12.03.96. São válidos os documentos apresentados, por pessoa
jurídica de direito público, em fotocópia não autenticada, posteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.360/96 e suas reedições. OJ-SDI 138 COMPETÊNCIA RESIDUAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. LIMITAÇÃO DA EXECU·
ÇÃO. Compete à justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos nalegis!ação trabalhista referente a período anterior à Lei nº 8.112/90, mesmo que a ação tenha sido ajuizada após a edição da referida lei. A superveniência de regime estatutário em substituição ao celetista, mesmo após a sentença, limita a execução ao período celetista. (1 ªparte- ex-OJ n!'! 138 da SDI-1 ~inserida em 27.11.98; 2ª parte- ex-OJ nº 249- inserida em 13.03,02) OJ-SDI152 REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT). Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT. OJ-SDI164 OFICIAL DE JUSTIÇA '\\D HOC". INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Não
se caracteriza o vínculo empregatício na nomeação para o exercício das funções de oficial de justiça "ad hoc': ainda que feita de forma reiterada, pois exaure-se a cada cumprimento de mandado. OJ-SDI185 CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MESTRES - APM. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRL~ OU SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mes-
tres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. OJ-SDI -142- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE CON· TRÁRIA. I - É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito
modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária. 11 -Em decorrência do efeito devolutivo amplo conferido ao recurso ordinário, o item I não se aplica às hipóteses em que não se concede vista à parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração opostos contra sentença. Orientação Jurisprudencial 151 AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA. PRO· CURAÇÃO. PODERES ESPECÍFICOS PARA AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. FASE RECURSAL. VÍCIO PROCES· SUAL SANÁVEL. (nova redação em decorrência do CPC de 2015)A procuração outorgada
com poderes específicos para ajuizamento de reclamação trabalhista não autoriza a propositura de ação rescisória e mandado de segurança. Constatado, todavia, o defeito de representação processual na fase recursal, cumpre ao relator ou ao tribunal conceder prazo de 5 (cinco) dias para a regularização, nos termos da Súmula n 2 383, item Il, do TST.
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Of-SDI192 EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRAZO EM DOBRO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. DECRETO~LEI Nº 779/69. É em dobro o prazo para a interposição de embargos declaratórios por pessoa jurídica de direito público. OJ-SDI225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. (nova redação, DJ 20.04.2005) Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I- em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; li - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora. OJ·SDI238 MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÃVEL. Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do "jus imperii" ao celebrar um contrato de emprego. OJ-SDI247 SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA !MOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. n' 143/2007- DJ 13.11.2007) I -A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público. independe de ato motivado para sua validade; 11 -A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
****superado entendimento por decisão do STF: as demissões das empresas públicas e sociedade de economia mista dependem de ato motivado. OJ-SDI297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. DJ 11.08.03 O art. 37, inciso XIII, da CF /1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.
OJ-SDI318 REPRESENTAÇÃO IRREGULAR. AUTARQUIA. DJ 11.08.03 Os Estados e os Municípios não têm legitimidade para recorrer em nome das autarquias d~tentoras de personalidade jurídica própria, devendo ser representadas pelos procuradores que fazem parte de seus quadros ou por advogados constituídos. OJ-SDI 335 CONTRATO NULO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS. CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO DO ART. 37, 11 E§ 2', DA CF/1988. DJ 04.05.2004 A nulidade da contratação sem concurso público, após a CF /1988, bem como a limitação de seus efeitos, somente poderá ser declarada por ofensa ao art. 37, H, se invocado concomitantemente o seu § 2º, todos da CF/1988.
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OJ-SDI334 REMESSA "EX OFFICIO". RECURSO DE REVISTA. INEXISTÊNCIA DE RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO DE ENTE PÚBLICO. INCABÍVEL. DJ 09.12.2003 Incabível recurso
de revista de ente público que não interpôs recurso ordinário voluntário da decisão de primeira instância, ressalvada a hipótese de ter sido agravada, na segunda instância, a condenação imposta. OloSDl339 TETO REMUNERATÓRIO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MI'STA. ART. 37, XI, DA CF /1988 (ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N• 19/1998).
(nova redação, DJ 20.04.2005) As err:presas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF /1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n 2 19/1998. Oj-SOI 343 PENHORA. SUCESSÃO. ART. 100 DA CF /1988. EXECUÇÃO. DJ 22.06.04 É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado, realizada anteriormente à sucessão pela União ou por Estado·membro, não podendo a execução prosseguir mediante precatório. A decisão que a mantém não viola o art. 100 da CF /1988. SÚMULA 442-PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.INADMISSIBILIDADE. ART. 896,
§ 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000 (conversão da Orien· tação Jurisprudencial nº 352 da SBDI~1)- Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrarie· dade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrarieda· de a Orientação jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título ll, Capitulo l!I, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 62, da CLT. "
OJ-SOI364 ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO
PELA CLT. Df 20, 21 e 23.05.2008 Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subven· ção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha persona· !idade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT. OJ·SOI 366 ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. RECONHECI· MENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU lNDl· RETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. DJ
20,21 e 23.05.2008 Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vinculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta. por força do art. 37, II, da CF /1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Sú· mula nº 363 do TsT, se requeridas. OLSOI382. JUROS DE MORA. ART. 1•-F DA LEI N' 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDA·
DE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. lº·F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. -~
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, OJ-SDI 333 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, ''A:', DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação
irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei n2 6.019, de 03.01.1974.
ATENÇÃO: Algumas peculiaridades da Fazenda Pública no Direito do Trabalbo: • Respeito ao teto remuneratório- sendo que a remuneração total percebida pelo servidor ou empregado público, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderá ser superior ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI). • OJ n. 297, SDI - "O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço públi~ co, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT" OJ n. 308, SDI - "O retorno do servidor público (administração direta, au~ tárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes."
Súmula 390 - "I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. 11- Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988". • OJ n. 265, SDI - "O servidor público celetista de administração direta, au~ tárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal." "Não sendo possível, portanto, à Administração Pública transigir no que diz respeito a matéria reservada à lei;segue~se a impossibilidade de a lei assegurar ao servidor público o direito à negociação coletiva, que compreende acordo entre sindicatos de empregadores e empregados, ou entre sindicatos de empregados e empresas e malogrado o acordo, o direito de ajuizar o dissídio coletivo" (Adin 492-DF)
• Súmula n. 679 STF. "A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva". •
OJ~SDC 05. Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 206/2010
CAPÍTULO 2
A CONTESTAÇÃO TRABALHISTA PREVISÃO LEGAL As distribuições das reclamatórias trabalhistas são feitas perante as Varas do Trabalho ou juízes de Direito Cível. nos casos previstos no art. 669 da CLT. Depois de notificada, a Fazenda Pública deverá comparecer na audiência inicial previamente designada, a fim de apresentar sua defesa. Ao elaborar a defesa do ente público, o Procurador deve ficar atento às prerrogativas que a Fazenda Pública possui perante a Justiça do Trabalho, sendo que as principais estão previstas no art. 1º do Decreto-Lei 773/69: Art. 1 9 Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: I - a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1º, zg_ e 3º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho; 11- o quádruplo do prazo fixado no artigo 841, "in fine", da Consolidação das Leis do Trabalho;
IIJ -o prazo em dobro para recurso; IV - a dispensa de depósito para interposição de recurso; V- o recurso ordinário "exofficio" das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias; VI -o pagamento de custas a final salva quanto à União Federal, que não as pagará.
Lembra-se que o Decreto-Lei 779/69 assegura as pessoas jurídicas de direito público o prazo fixado no art. 841 da CLT em quádruplo, excluindo deste benefício as empresas públicas e sociedades de economia mista. Tendo em vista previsão específica, é inaplicável ao processo do trabalho as previsões do art. 183 e 229 do Código de Processo Civil, uma vez que tal preceito atenta contra princípio da celeridade processual (O) 310 TST). Ademais, entende a doutrina majoritária que a notificação da Fazenda Pública comparecer na audiência inicial também pode ser postal, não sendo, obrigatória, a aplicação do art. 247 do CPC 1 . O Tribunal Superior do Trabalho, através do Enunciado 16, pacificou entendimento de que se presume recebida a notificação posta no prazo de 48 horas da postagem, sendo que o não recebimento depende de prova do destinatário. E se a parte foi intimada ou notificada no sábado, o início do prazo
1.
Cf. SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 98
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se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente (Súmula 262 TST). Em outras palavras, caso a notificação tenha ocorrida no sábado, o início da contagem do prazo será terça~feira. Dispõe o art. 651 da CLT que a competência trabalhista é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado em outro local ou no estrangeiro. Caso o empregador promova a realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. A Súmula nº 122 do TST diz que é revel a empresa que deixa de enviar seu representante ou preposto à audiência, mesmo estando presente seu advogado devidamente constituído. Somente poderá ser ilidida a revelia com "a apresenta';âO de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência". Algo que deve ser levado em consideração pelos Procuradores Públicos é acerca do entendimento da justiça laboral no sentido de que é possível o reconhecimento dos efeitos da revelia em desfavor da Fazenda Pública, conforme a O) 152 da SDI-1 do TST: 152. REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT)
(insertdo dispositivo)- DJ 20.04.2005 Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.
Na Advocacia Pública é importante notar que os efeitos materiais da revelia não são aplicados contra a Fazenda Pública na justiça comum, ainda que o ente público deixe de apresentar tempestivamente a sua peça de defesa (contestação). Contudo, perante a justiça do Trabalho a situação é diferente, basta a ausência do preposto na Audiência Inicial para configurar a revelia em c\s'sfavor do Estado. ESTRUTURA DA PEÇA
A peça contestatória será apresentada, em regra, na audiência inicial, ocasião em que serão entregues, também, os documentos que comprovam os fatos alegados na defesa. Embora o art. 846 da CLT permita que a defesa seja feita de maneira oral, na maioria das vezes, é apresentada de forma escrita. A defesa trabalhista deve ser elaborada de forma a verificar a possibilidade de alega~ a chamada defesa indireta do processo, englobando as exceções de suspeição e incompetência, as quais deverão ser apresentadas em peças separadas (art. 799 da CLT), sendo que as demais exceções e as preliminares, previstas no art. 337 do CPC, serão alegadas como matéria de defesa.
Um segundo passo será averiguar a respeito da existência de prejudiciais do mérito, no caso de prescrição, decadência e inconstitucionalidade de normas aplicáveis ao caso concreto. E, por fim, o desenvolvimento dos argumentos de defesa direta do mérito.
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Apesar do Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis Trabalhistas não indicarem expressamente os requisitos de validade da contestação, é correto aplicar, analogicamente, a previsão do art. 319 CPC. Amauri Marcara Nascimento defende que há um paralelismo entre a reclamatóri2. e a contestação, de modo que esta visa responder àquela 2• Assii~, ao contestar, a Fazenda Pública deverá alegar toda a matéria de defesa, observan\io o art. 336 do CPC- princípio da eventualidade-, inclusive a prescrição, decadência, compensação ou retenção. Sob pena -de preclusão, exceto aquelas relativas a direito superveniente, reconhecíveis de ofício e aquelas que puderem ser alegadas a qualquer tempo (art. 342, I a 11 do CPC). Inclusive, quanto á compensação e retenção, prevalece na Justiça laboral, o entendimento de que elas só podem ser arguidas como matéria de defesa, não sendo possível, sua alegação em sede de razões finais e fase recursal (art. 767 CLT e súmula 48 TST).
Pela sua especialidade, é muito comum concursos públicos para Advocacia Pública (federal, estadual ou municipal) explorarem o conhecimento do candidato na seara de Direito do Trabalho. Foi o que ocorreu no concurso da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul (2010), Mato Grosso do Sul (2004), Goiás (2005) e Paraná (2002), ocasião em que o Estado deveria apresentar defesa frente a uma reclamatória trabalhista. Em casos como este, a peça de contestação deve ser formulada com vistas a explorar a questão da responsabilidade da Administração Pública, seja na res~ ponsabilidade direta ou subsidiária.
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I 2.
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito prOcessual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 394.
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MODELO DE CONTESTAÇÃO TRABALHISTA I
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .... VARA
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Reclamante .. . Reclamado ... . (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar CONTESTAÇÃO
à Reclamação Trabalhista acima identificada, com base nas razões de fato e direito que passa a expor. I- DA TEMPESTIVIDADE E REPRESENTAÇÃO
Tendo ocorrido a publicação da sentença em xxjxxjxxxx e iniciado o prazo no primeiro dia útil, expirar-se-á o prazo para interposição do presente não se trata de recurso em xxjxxjxxxx, já que o recorrente é pessoa jurídica de direito público e Conta-se o prazo para contestar: 4x conforme art. 1º, III do Decreto-Lei 779/69 cjc art.188 do CPC. O advogado subscritor é procurador concursado nos termos da súmula 436 do TST. 11 - DOS FATOS
O reclamante afirma que foi contratado em .... e demitido em .... , pela empresa xxxxx, esta última contratada através de procedimento lícitatório junto a esta Fazenda Pública. Com efeito, a Fazenda Pública agiu nos estritos caminhos da lei, contratando empresa por meio de licitação, para a execução de serviços secundários do Estado. Sendo estes os fatos, passa-se para os fundamentos jurídicos que fundamentam a improcedência desta reclamatória em face da Fazenda Pública. II1 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) Responsabilidade da Fazenda Pública na terceirização de serviços/obras. Trata-se de terceirização de serviços promovidos pelo Estado com base em procedimento li citatório, sendo que tal situação está regulamentada pelo art. 71, § 1º, da
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307 Lei 8666/93, que possui a seguinte redação: ''Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 12 A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comercíais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e c1 uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis'~ 1
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Este dispositivo legal ocasionou algumas divergências interpretativas na doutrina e também na jurisprudência, principalmente trabalhista. Tanto é assim, que o TST editou a súmula 331, adotando o entendimento de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive quanto a órgãos da administração direta. Contudo, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou procedente aADC 16, decidindo pela constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Assim ficou assentado na decisão, conforme informativo 610: "Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilídade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Públíca, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade'' {STF- ADC 16/DF, rei. Mín. Cezar Peluso, 24.11.2010). Por se estar tratando de uma possível omissão do poder público, deve-se ter em mente que a responsabilidade é subjetiva, conforme entendimento firmado em outros julgados pelo próprio STF. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade foi realizado pela via concentrada, a decisão do Supremo Tribunal Federal produziu efeito vinculante relação aos órgãos do Poder Judiciário, o que terá o condão de interferir no julgamento desta lide. Em outras palavras, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de simples inadimplência trabalhista do contratado, mas somente ocorrerá quando houver comprovação de que o Poder Público foi negligente ou agiu com fraude na fiscalização da execução do contrato. Tanto é assim, que em recente entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, após o julgamento da ADC 16 pelo STF decidiu excluir o poder público em razão da previsão do art. 71 da Lei 8666/93 (TST- RR 674006720065150102 6740067.2006.5.15.0102- Rei. Luiz Phílíppe Vieira de Mello Fílho- julgado 07/12/2010). Assim, a Fazenda Pública não possui responsabilidade na presente reclamação, posto que não há comprovação da falha ou falta de fiscalização da execução do contrato administrativo.
b) Da condenação da Fazenda Pública Em homenagem ao princípio da eventualidade, ainda que se aplique a responsabilidade subsidiária desta Fazenda Pública, o que não se espera, então que se
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reconheça a aplicação do enunciado 363 do TST, que assim dispõe: 'f\ contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, li e§ 2º, somente lhe conferindo direito ao pa~ gamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário m[nimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".
Desta forma, não cabe, com relação ao Poder Público, pedido para condenação da Fazenda Pública em relação aos valores apontados na exordial, na medida em que enunciado restringe aos créditos dos salários e ao FGTS. c) Dos impedimentos jurídicos para concessão da tutela antecipada Ad cautelam, se não for esse o entendimento de Vossa Excelência, ainda assim, a Fazenda Pública não pode responder pelo pagamento em sede de tutela ant,ecipada pelas verbas trabalhistas. Isso porque a conce;-:;são de tutela antecipada, in casu, vai de encontro às disposições contidas no art. 1º da Lei 9494/97 e o art. 1º da Lei 5021/66.
Além disso, o pedido inicial envolve o pagamento de vencimento e vantagens pecuniárias, e é vedada por lei a antecipação da tutela nesses casos, além de traduzir verdadeira condenação antecipada contra a Fazenda Pública. A parte reclamante é empregada de entidade privada, e não há pagamento em sede de tutela antecipada para servidores públicos nos casos elencados, quiçá para empregados da rede privada. Ainda, a Lei 8437/92 preleciona não ser cabível a concessão de tutela antecipada quando esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. O pedido de tutela antecipada no presente caso esgota, in totum, o pedido principal da reclamatória trabalhista, qual seja a reintegração do empregado com o pagamento das verbas rescisórias. Também, há regra consagrada no sistema jurídico brasileiro que o pagamento dos débitos vencidos da Fazenda Pública, decorrentes de sentença judicial, será efetuado mediante precatórios nos termos do art. 100 da CF. Assim, a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública para ser cumprida num prazo exíguo de dias é contrária à sistemática da execução contra as pessoas jurídicas de direito público, sendo tal decisão absolutamente inconstitucional. Pelo exposto, incabível a tutela antecipada em face do Poder Pública neste caso. IV- CONSIDERAÇÕES FINAIS Pelas razões expostas e pelo que se evidenciará na instrução do feito, requer: a) sejam deferidos todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, em especial o depoimento pessoal do autor, ouvida de testemunhas, a juntada de novos documentos, e outros que se fizerem necessários;
309 b) julgados improcedentes os pedidos conforme fundamentação supra; c) por cautela, em eventual condenação desta municipalidade, que se promova o abatimento de todas as parcelas já quitadas pela primeira reclamada, com as deduções legais fiscais e previdenciárias, bem como seja aplicado o entendimento esposado no enunciado 363 do TST, no qual a condenação está res~rita ao saldo de salário e FGTS. i
Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], (dia] de (mês] de (ano]. [Nome do Advogado] [Número de inscrição na OAB e menção do Cargo]
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CAPÍTULO 3
RECURSO ORDINÁRIO
PROCEDIMENTO
O art. 895 da CLT enumera as hipóteses em que será cabível o Recurso Ordinário: I} das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e II) das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 08 dias. Em outras palavras, o Recurso Ordinário é cabível em face de sentenças judiciais definitivas (em analogia com a apelação cível). Com isso, o Recurso Ordinário não é cabível somente contra sentenças de primeiro grau, mas também para impugnar decisões dos tribunais, quando no exercício de sua competência originária. Nestas competências originárias do TRT, pode-se citar os seguintes exemplos:
a) dissídios coletivos; b) ação rescisória (Sumula 158 TST); c) mandado de segurança (Sumula 192 TST}; d) habeas corpus; e) decisões que aplicam penalidades a servidores da justiça do Trabalho. É possível que em algumas situações seja aceita a apresentação de Recurso Ordinário em face de decisões interlocutórias. Assim, em regra, na Justiça do Trabalho as decisões interlocutórias não admitem recurso imediato, salvo nas seguintes hipóteses previstas na Súmula 214 do TST:
a) decisão do Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou tação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
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b) decisão suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo bunal [ex, Agravo Interno/Regimental);
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c) decisão que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 22 , da CLT. Quanto houver condenação da Fazenda Pública se aplicará o instituto daremessa necessária, nos termos do art. 496 CPCTambém será dispensada a remessa necessária no fit1.So da sentença estar embasada em jurisprudência do plenário
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do Supremo Tribunal Federal ou súmula de Tribunal Superior, inclusive do TST. O Enunciado 303 do TST acrescenta mais algumas exceções: I ~ Em dissídio individuai, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF /1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta} salários mínimos; b} quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Supetior do Trabalho. (ex-Súmula nº 303- alterada pelaRes. 121/2003, DJ 21.11.2003- Lei n2 10.352, de 26.12.2001}. JI ~Em ação rescisória, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses das alíneas "a" e "b" do inciso anterior. (ex-OJ nº 71 da SBDI-1- inserida em 03.06.1996}
111- Em mandado de segurança, semente cabe remessa "ex officio" se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex-OJs nºs 72 e 73 da SBDJ-1- inseridas, respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996)
No caso de realização de conciliação, a ata valerá como decisão irrecorrível, salvo para Procuradoria da Fazenda Nacional, que poderá recorrer a respeito das contribuições previdenciárias que lhe são devidas. De modo que mesmo após do prazo recursal é possível utilizar a ação rescisória (Súmula 259 TST). No processo do trabalho, a regra geral é de que os recursos têm apenas o efeito devolutivo (art. 899 CLT) e, a partir da Lei 5584/70, os prazos recursais foram padronizados em 08 dias, sendo que a Fazenda Pública terá o prazo em dobro, isto é, de 16 dias para apresentar o recurso. Depois de proferida a sentença de mérito, ainda que ocorra revelia, as partes serão intimadas da mesma e o revel será notificado, via postal, conforme previsto no art. 852 da CLT. Com a publicação da Lei 11.276/06, alterando o parágrafo primeiro do art. 518 do CPC, ficou consignado que o "juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de justiça ou do Supremo Tribunal Federal". Apesar de ser tema de extrema polêmica, parte de doutrina compreende que tal dispositivo processual é aplicável no processo do trabalho, o que impediria o recebimento de Recurso Ordinário se estive em confronto com súmula do TST ou STF. ESTRUTURA DA PEÇA
Quanto à regularidade formal, o Recurso Ordinário deverá ser apresentado em peça escrita, conforme disciplina o art. 899 da CLT. Assim, deve o recurso ser interposto mediante petição, contendo a indicação da autoridade jurisdicional para qual é dirigida (juiz monocrático), a fim de encaminhar ao Tribunal Regional do Trabalho para julgamento após realizado o prévio juízo de admissibilidade. Além disso, deve conter a identificação da Recorrente e Recorrido, nos termos do art. 1010 do CPC.
313 Acompanhe o comparativo, entre o CPC 1973 e o CPC 2015: CPC 1973
CPC2015
Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:
I- os nomes e a qualifica 1;ão das partes
I- os nomes e a qualificação das partes;
ll -os fundamentos de fato e de direito;
11 -a exposição do fato e do direito;
( ...)
lil- as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;
Ill- o pedido de nova decisão.
IV- o pedido de nova decisão
Cabe transcrever a Súmula 393 do TST, que estabelece o entendimento sobre o efeito devolutivo em profundidade do Recurso Ordinário: "SÚM. 393 DO TST- RECURSO ORDINÁRIO EF'EITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART.
515, § 1.º. DO CPC. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do§ L~ do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamentação da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença.
Após interposto o recurso perante o juízo monocrático, este fará o primeiro juízo de admissibilidade, mas que não vai vincular o juízo ad quem (Tribunal), Assim, os recursos trabalhistas em geral, incluindo o Recurso Ordinário, são passiveis apenas do efeito devolutivos, sendo permitido ao credor a extração de carta de sentença para execução provisória (art. 899 CLT). Após uma breve exposição dos fatos, mais especificamente nas razões recursais, deverá haver a fundamentação do inconformismo, ou seja, os argumentos de fato e de direito para reformajanulação da decisão recorrida. Em homenagem ao princípio da dialeticidade, as razões recursais são de fundamental importância, na medida em que sua ausência leva ao não conhecimento do recurso. Como exemplo, cita-se a Súmula 422 do TST, que assim dispõe: 1- Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.
11 - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurs0 ou em decisão monocrática. lll - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença.
Por isso, saliente--se haver a necessidade de apont~r concretamente as razões de inconformismo, elencados os argumentos f:átiC~~ e jurídicos adequados para a reforma.
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O Recurso Ordinário deve vir acompanhado do preparo, que se trata do pagamento das custas judiciais e do depósito recursal, sob pena do recurso ser considerado deserto. Porém, conforme acima mencionado, a Fazenda Pública e o Ministério Público do Trabalho estão dispensados do pagamento de custas e depósito recurs<:,-L I
Para efeitos de concurso, o candidato deve ficar atento ao fato de que não há legitimidade recursal de ente público em relação à sucumbência sofrida por uma de suas autarquias ou fundações (Oj 318 da SDI-1 do TST), o que deve ser observado também para fins de ingresso de ação rescisória. E por fim. a peça recursal que esteja sem assinatura será tido por inexistente, por isso deve contar a assinatura ao menos, na petição de apresentação ou nas razões recursais (O) 120 TST).
I OBSERVAÇÃO 1: Não esquecer o direcionamento do Recurso Ordinário. Caso seja sentença, o juízo de direcionamento é o monocrático. Caso se trate de competência originária do TribunaL a este será direcionado o recurso.
OBSERVAÇÃO: Mencionar expressamente na peça os privilégios/prerrogativas da Fazenda Pública- DL 779/69
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MODELO DE RECURSO ORDINÁRIO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .... VARA
Autos nº: xxxx Reclamante: xxxx
Reclamados: xxxx (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com lastro no art. 895 da CLT, para interpor RECURSO ORDINÁRIO
em face da r. sentença, o que faz com base no incluso arrazoado, requerendo normal processamento.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DAXX REGIÃO. RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
I- PA TEMPESTIVIDADE E REPRESENTAÇÃO
Tendo ocorrido a publicação da sentença em xxfxxfxxxx e iniciado o prazo no primeiro dia útil, expirar-se-á o prazo para interposição do presente recurso em xxjxxjxxxx, já que o recorrente é pessoa jurídica de direito público e conta-se o prazo em dobro conforme art.l 0 , lil do Decreto· Lei 779/69 cfc art.188 do CPC. Também não tem que se falar em pagamento das custas processuais, eis que se trata de Fazenda Pública (art. 790·A da CLT), bem como há dispensa do recolhimento do depósito recursal [art. 1',IV, do Decreto-Lei 779/69). O advogado subscritor é procurador concursado nos termos da Súmula 436 do TST. 11 - DOS FATOS
O reclamante afirma que foi contratado em .... e demitido em ....., pela empresa xxxxx, esta última contratada através de procedimento licitatório junto a esta Fazenda Pública.
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Com efeito, a Fazenda Pública agiu nos estritos caminhos da lei, contratando empresa por meio de licitação, para a execução de serviços, por ser atividade alheia aos fins primeiros do Estado. Após o saneamento do processo, o Juízo monocrático proferiu sentença, julgando totalmente procedente a demanda, através da qual houve a condenação solidária da Fazenda Pública. Diante disso, utiliza-se deste recurso ordinário para a reforma da sentença de mérito, pelas razões de fato e direito que passa a expor.
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111 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
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a) Responsabilidade da Fazenda Pública na terceirização de serviços/obras Trata-se de terceirização de serviços promovidos pela Estado com base 'em procedimento licitatório, sendo que tal situação está regulamentada pelo art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, que possui a seguinte redação: 'llrt. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Este dispositivo legal ocasionou algumas divergências interpretativas na doutrina e também na jurisprudência, principalmente trabalhista. Tanto é assim, que o TST editou a súmula 331, adotando o entendimento de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive quanto a órgãos da administração direta. Contudo, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou procedente aADC 16, decidindo pela constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Assim ficou assentado na decisão, conforme informativo 610: "Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalízar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (STF- ADC 16/DF, rei. Min. Cezar Pe/uso, 24.11.2010). Por se estar tratando de uma possível omissão do poder público, deve-se ter em mente que a responsabilidade é subjetiva, conforme entendimento firmado em outros julgados pelo próprio STF. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade foi realizado pela via concentrada, a decisão do Supremo Tribunal Federal produziu efeito vinculante relação aos órgãos do Poder Judiciário, o que terá o
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condão de interferir no julgamento desta lide. Em outras palavras, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de simples inadimplência trabalhista do contratado, mas somente ocorrerá quando houver comprovação de que o Poder Público foi negligente ou agiu com fraude na fiscalização da execução do contrato. Tanto é assim, que em r 1\;cente entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, após o julgamento da ADC 16 pelo STF decidiu excluir o poder público em razão da previsão do art. 71 da Lei 8666/93 (TST - RR 674006720065150102 6740067.2006.5.15.0102- Rei. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho- Julgado 07/12/2010).
Assim, a Fazenda Pública não possui responsabilidade na presente reclamação, posto que não há comprovação da falha ou falta de fiscalização da execução do contrato administrativo. b) Da condenação da Fazenda Pública Em homenagem ao princípio da eventualidade, ainda que se aplique a responsabilidade subsidiária desta Fazenda Pública, o que não se espera, então que se reconheça a aplicação do enunciado 363 do TST, que assim dispõe: "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso púb!íco, encontra óbice no respectivo art. 37. li e§ Zfl, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".
Eis o posicionamento do Tríbunat"Superior do Trabalho: CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE. EFEITOS. Conforme o entendimento jurisprudencial consubstancíado no texto da Súmula nl1 363 do Tribunal Superior do Trabalho, a contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público é nula, somente lhe restando o direito à percepção de salários correspondentes à contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, devendo ser respeitado o salário mínimo e_garantido o recolhimento dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS durante o período laborado. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte. (Processo: RR- 3538/2005-23204-00.8 Data de julgamento: 04j06j2008, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, SB Tunna, Data de Publicação: Dj 20/06/2008)
Desta forma, não cabe com relação ao Poder Público pedido para condenação da Fazenda Pública em relação aos valores apontados na exordial, na medida em que enunciado restringe aos créditos dos salários e FGTS.
c) Juros moratórios O índice de juros moratórios aplicado na sentença reporta-se ao art. 39 da Lei 8177/91. Ocorre que o índice de juros moratórios de 1% ao mês, previsto no § 1º do citado artigo, não se aplica ao caso sob análise, eis que o reclamado, ora recorrente, é pessoa jurídica de direito público, portanto, sujeito a índice diverso,
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consoante disposto na Lei 9494/97, art. 12 -F, que com atualíssima redação dada pela Lei 11960/09 dispõe: '~rt. 19-F Nas condenações impostas à Fazenda Públíca, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidêncía uma única vez, até o efetivo pagamento, dos\ índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". Assim, por se tratar de ação reclamatória trabalhista proposta em face do poder público, os juros incidentes sobre as verbas deferidas ao reclamante deverão ser na forma do artigo retro citado. A jurisprudência já se pronunciou a respeito:
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TRT-PR-09-05-2008 FAZENDA PÚBLICA - JUROS. Os juros aplicáveis nas condenações da Fazenda Pública são de 0,5% ao mês, ou seja, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. conforme dispõe o art. 1º-F, da Lei 9494/97. Sentença que se reforma. TRT-PR-04439-2007-018-09-00-5-AC0-14997-2008 ~ 4A. TURMA Relator: SÉRGIO MUR!LO RODRIGUES LEMOS Publicado no DjPR em 09-05-2008
Assim, é plau;ível que se dê provimento ao presente recurso para afastar a aplicação dos juros moratórios com base no art. 39 da Lei 8177/91 (lo/o ao mês), e para determinar que o índice de juros aplicável ao caso seja o previsto na Lei 9494/97, em seu art. 1º-F. IV- PEDIDO
Diante do exposto, requer seja conhecido o presente recurso, para que no mérito seja dado provimento ao apelo, com a reforma da r. sentença, sendo, pois, declarada a inexistência de responsabilidade subsidiária e solidária do recorrente quanto aos encargos trabalhistas entendidos devidos.
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Nesses Termos, Pede Deferimento.
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[Local], [dia] de [mês] de [ano].
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[Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
CAPÍTULO 4
RECURSO DE REVISTA
PREVISÃO LEGAL
O tema será abordado com base nas mudanças promovidas pela Lei 13.015/2014, salientando as principais questões que podem ser abordadas em uma prova de segunda fase de concurso público. Disciplina o art. 896 da CLT que caberá Recurso de Revista para o Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, quando: a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014) b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo. sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a; c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
Segundo o§ 1º, art. 896 da CLT, o Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, q~e, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo. Quanto às decisões tomadas nos Tribunais Regionais do Trabalho, em execução de sentença e incidente de embargos de terceiro, somente caberá Recurso de Revista quando ofender direta e literalmente norma da Constituição Federal (§ 2º art. 896 CLT). Quanto ao incíso "a", a própria CLT enumera como pressuposto recursal a comprovação de que a divergência deva ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. E no caso da decisão recorrida estar em consonância com súmula ou jurisprudência do TST, o próprio Relator do processo poderá negar seguimento de ofício, o que também ocorrerá nos casos de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação. Por força do§ 1º-A do art. 896 da CLT (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014], sob pena de não conhecimento do Recurso de Revista, é ônus da parte demonstrar: I - indicar o trecho da decisão recorrida quJ: consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
'''· '·· li - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; !li- expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal. de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
Além disso, o candidato não poderá desconsiderar a leitura do Enunciado 337, incorporadas pelo art. 896 da CLT, através da qual o Tribunal Superior do Trabalho entende que a comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente: a) junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o cepositório autorizado em que foi publicado, sendo válida a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente transcreva o trecho divergente e aponte o sítio de onde foi extraído, com o número do processo, o órgão prolator .do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas ejou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.
Segundo art. 896-A na CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Cabe notar que a lei 13015/2014, a semelhança do que ocorre no âmbito no STJ, criou o sistema de uniformização de jurisprudência no Tribunal Superior do Trabalho. Diz o art.§ 3º do art. 896 da CLT que os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Antigo Código de Processo Civil). Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, o Presidente da 1\J.rma ou da Seção Especializada, por indicação dos relatores, afetará um ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento pela Seção Especializada em Dissídios Individuais ou pelo Tribunal Pleno, sob o rito dos recursos repetitivos, ficando suspensos os demais recursos de revista até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do Trabalho. A providência deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis. Outra novidade trazida pela lei 13.015/2014 é a respeito da admissibilidade do Recurso de Revista por violação a lei federal, por divergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei no 12.440/11 (art. 896, § 10 da CLT).
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No caso do recurso ser tempestivo, contudo contiver defeito formal que não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá desconsiderar o vício ou mandar saná~lo, julgando o mérito. OBSERVAÇÃO:
Art. 896 ... § 12. Cabe recurso de revista por violação a lei federal,-por divergência jurispruden-
cial e por ofensa à Constituição Federal nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei no 12.440, de 7 de julho de 2011.
Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido Recurso de Revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal [art. 896, § 9º da CLT). Com isso, o Recurso de Revista será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, o qual ira recebê-lo ou denegá-lo, mediante decisão fundamentada. Será analisado se a peça recursal atendeu aos requisitos de admissibilidade, verifiCando, inclusive, se a decisão atacada não está em consonância com Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque, o art. 896 § 5 2 da CLT disciplina que no caso da "decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator:, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos EfTI.bargos, ou ao Agravo de Instrumento". Desta forma, também será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de Agravo de Instrumento no prazo de 08 dias (16 dias para Fazenda Pública), nos termos do art. 897, 11 da CLT. OBSERVAÇÃO:
Art. 899 CLT § 8º Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista
que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá, obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no§ 7º de_ste artigo
MUDANÇAS NA UTILIZAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
A Lei 13.015/2014 também promoveu algumas mudanças substanciais na utilização dos Embargos de Declaração no sistema recursal trabalhista.
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Grosso modo, a utilização dos Embargos d_e Declaração está prevista para os casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos
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pressupostos extrínsecos do recurso, sem esquecer-se da função prequestionadora.
Disciplina o parágrafo único art. 897-A da CLT que os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, mas sem necessidade de utilizar os En!tbargos de Declaração. Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de 5 (cinco) dias. Situação peculiar está previsto no § 3º deste dispositivo legal, o qual prevê que os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação ?a parte ou ausente a sua assinatura. Em outras palavras, no processo do trabalho têm-se três situações onde os Embargos de Declaração não terão efeito interruptivo: Intempestividade Irregular representação da parte Ausência de assinatura Tendo em vista a importância do tema e a infinidade de Súmulas e Orient<:<ções Jurisprudenciais, passa-se a enumerar os enunciados mais importantes para auxiliar no estudo sobre o sistema recursal trabalhista: EMENTAS
ENUNCIADO
Não se conhece de recurso de revista ou der-mbargos, se a decisão recorrida resolver determinádo item. do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abranger a todos
Enunciado 23 TST
I -A parte vencedora na primeira instância, se vencida na segunda, está obrigada, independentemente de intimação, a pagar as custas fixadas na sentença originária, das quais ficara isenta a parte então vencida; 11 -No caso de inversão do ônus da sucumbência em segundo grau, sem acréscimo ou atualização do valor das custas e se estas já foram devidamente recolhidas, descabe um novo pagamento pela parte vencida, ao recorrer. Deverá ao final, se sucumbente, reembolsar a quantia; (ex-OJ nº 186 da SBDI-I) 111 - Não caracteriza deserção a hipótese em que, acrescido o valor da condenação, não houve fixação ou cálculo do valor devido a título de custas e tampouco intimação da parte para o preparo do recurso, devendo ser as custas pagas ao final; (ex-OJ nº 104 da SBDI-1) IV - O reembolso das custas à parte vencedora faz-se necessário mesmo na hipótese em que a parte vencida for pessoa isenta do seu pagamento, nos termos do art. 790-A, parágrafo único, da CLT..
Enunciado 25 TST
A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado
Enundado
TST
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EMENTAS
ENUNCIADO
Ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos
TST
É incabível recurso de revista interposto de acórdão regional prolatado em agravo de instrumento
TST
Enunciado
Enunciado
A admissibilidade do recurso de revista interposto de acórdão proferido
Enunciado
em agravo de petição, na liquidação de sentença ou em processo inddente na execução, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstração inequívoca de violência direta à Constituição Federal
TST
O fato de o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista entendê-lo cabível apenas quanto à parte das matérias veiculadas não impede a apreciação integral pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sendo imprópria a interposição de agravo de instrumento I- A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal. embora idênticos os fatos que as ensejaram. (ex-Súmula nº 296- Res. 6/1989, DJ 19.04.1989) li- Não ofende o art. 896 da CLT decisão de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso
O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art, 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF /1988. Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho
Enunciado
184 218 266
285
TST
Enunciado
296
TST
Enunciado
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TST Súmula 333 TST
EMENTAS COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA jURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE RE-
ENUNCIADO Súmula 337 TST
VISTA E DE EMBARGOS. I- Para comprovação da divergência justificado-
ra do recurso, é necessário que o recorrente: a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas ejou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. li - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas
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edições anteriores. lll -A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudendal, nos termos do item I, "a", desta súmula, quando :1 parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos; IV- É válida para a comprovação da divergênda jurisprudenctal justifi.cadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente: a) transcreva o trecho divergente; b) aponte o sítio de onde foi extraído; e c) decline o número do processo, o órgãt> prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho
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É necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de in com· petência absoluta
OJ 62 TST
Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.
OJ 118 TST
Decisão regional que simplesmente adota os fundamentos da decisão de primeiro grau não preenche a exigência do prequestionamento, tal como previsto na Súmula nº 297
Oj 151 TST
É válida, para efeito de conhecimento do recurso de revista ou de embargos, a invocação de Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, desde que, das razões recursais, conste o seu número ou conteúdo
Oj219TST
lncabíve! recurso de revista de ente público que não interpôs recurso ordinário voluntário da decisão de primeira instância, ressalvada a hi· pótese de ter sido agravada, na segunda instância, a condenação imposta
Oj 334TST
A nulidade da contratação sem concurso público, após a CF /88, bem como a limitação de seus efeitos, somente poderá ser declarada por ofensa ao art. 37, Il, se invocado concomitantemente o seu § 2º, todos da CF/88
Oj 335 TST
No julgamento de Agravo de Instrumento, ao afastar o óbice apontado pelo TRT para o processamento do recurso de revista, pode o juízo "ad quem" prosseguir no exame dos demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, mesmo que não apreciados pelo TRT
Oj 282 TST
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325 ESTRUTURA DA PEÇA
O Recurso de Revista é dotado, em regra, de efeito apenas devolutivo e deverá ser apresentado ao presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê~lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão. Após remetido ao Tribunal Superior do Trabalho, será examinado se a causa oferece transcendência com relação ao!; reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. (Art.896~A da CLT), o que exige a sua demonstração preliminar. É importante lembrar que o recurso de revista- da mesma forma que o Recurso Especial e Extraordinário- não se presta a reexaminar matéria fática e probatória (Súmula 126 do TST), transcendendo os interesses subjetivos das partes.
O Tribunal Superior do Trabalho, objetivando estabelecer padrões formais do Recurso de Revista editou a Instrução Normativa n. 23/2003, que assim estão definidas: I - Recomendar que sejam destacados os tópicos do recurso e, ao demonstrar o preenchi~ menta dos seus pressupostos extrínsecos, sejam indicadas as folhas dos autos em que se encontram: a} a procuração e, no caso de elevado número de procuradores, a posição em que se encontra(m) o(s) nome(s) do(s} subscritor(es) do recurso; b) a ata de audiência em que o causídico atuou, no caso de mandato tácito; c) o depósito recursal e as custas, caso já satisfeitos na instância ordinária; d) os documentos que comprovam a tempestividade do recurso (indicando o início e o termo do prazo, com referêncía aos docUmentos que o demonstram). H- Explicitar que é ônus processual da parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, indicando:
a) qual o trecho da decisão recorrida que consubstanciao prequestionamento da controvérsia trazida no recurso; b) qual o dispositivo de lei, súmula, orientação jurisprudencial do TST ou ementa (com todos os dados que permitam identificá-la) que atrita com a decisão regional. Ill - Reiterar que, para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente: a) junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou repositório em que foi publicado; b)
tra~screva, nas razões recursais, as ementas e f ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando os conflitos de teses que justifiquem o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.
IV - Aplica-se às contrarrazões o disposto nesta Instrução, no que couber:
A divergência jurisprudencial que embasou o conhecimento do recurso deve ser específica, a ponto de demonstrar a existência-de teses diversas na interpre~ tação de um mesmo dispositivo legal (Enunciado 296 TST). Por isso, é necessário que a matéria que será levada ao Tribunal Superior do Trabalho tenha sido
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suficientemente prequestionada na instância anterior. Porém, entende o Tribunal Superior do Trabalho que "havendo tese explícita sobre a matéria, na decísão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".(OJ 118 TST). O Enunciado 297 do Tribunal ~uperior do Trabalho demonstra adequadamente o delineamento mfnimo para o prequestionamento da matéria do Recurso de Revista: Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, por embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração;
Cabe notar que a justiça laboral possui o entendimento de que não cabe Recurso de Revista em face de acórdão que julgou remessa necessária, sem que tenha ocorrido a interposição de recurso ordinário voluntário, salvo se a decisão impugnada agrava a situação processual do ente público (O) nº 334 da SDI-1 do TST). OBSERVAÇÃO 1: Para comprovação da divergência jurisprudência não será permitido ao recorrente a utilização de decisões do mesmo tribunal como acórdão paradigma.
OBSERVAÇÃO 11: Caso a decisão atacada seja omissa sobre a alegada violação à Constituição Federal deverá o recorrente interpor embargos de declaração
OBSERVAÇÃO 111: Deve haver a comprovação da transcendência da ação como condi· ção de admissibilidade
OBSERVAÇÃO IV: Recorrente deverá mencionar expressamente os dispositivos ofendidos na peça recursal
OBSERVAÇÃO V: considera-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso princípal, por embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso priP.cipal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração (Enunciado 297 TST)
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MODELO DE RECURSO DE REVISTA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
Autos nº: xxxx Reclamante: xxxx
Reclamados: xxxx (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com lastro no art. 896 da CLT, para interpor RECURSO DE REVISTA
em face da r. acórdão do Tribunal a quo, o que faz com base no incluso arrazoado, requerendo normal processamento. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA
I - DA TEMPESTIVIDADE E REPRESENTAÇÃO
Tendo ocorrido a publicação do acórdão em xxfxxjxxxx e inicia Cio o prazo no primeiro dia útil, expirar-se-á o prazo para interposição do presente recurso em xxfxxjxxxx, já que o recorrente é pessoa jurídica de direito público e conta~se o prazo em dobro conforme art.1º, lll do Decreto-Lei 779/69 cjc art. 188 do CPC.
Também não tem que se falar em pagamento das custas processuais, eis que se trata de Fazenda Pública (art. 790-A da CLT), bem como há dispensa do recolhimento do depósito recursal [art. 1º, IV, do Decreto-Lei 779/69).
O advogado subscritor é procurador concursado nos termos da Súmula 436 do TST.
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11 -PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA
Assim dispõe o art. 896 da CLT: ':<!rt.896-A- O 1/"ihuna/ Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica," A partir da vigência deste dispositivo legal, exige-se a comprovação da repercussão geral como pressuposto para conhecimento do Recurso de Revista. Por isso, passa-se agora a comprovar as razões para recebimento desta peça recursal. Não há dúvidas que a questão deste processo envolve questão eminentemente relevante, não só do ponto de vista econômico e jurídico, mas também social e político, uma vez que está se discutindo acerca de sucessão na responsabilidade trabalhista no caso de desapropriação (aquisição originária) e da aplicação da multa prevista nos arts. 467 e 477 em face do Poder Público. É necessário esta Corte Jurisdicional analisar se a desapropriação pode se caracterizar como urha hipótese de sucessão trabalhista. Sabe-se que os institutos do Direito do Trabalho possuem um caráter protetivo. Contudo, não se pode desconsiderar que os institutos do Direito Administrativo possam surtir efeitos na seara trabalhista. Seria temerário afirmar que se trata de matéria restrita a interesse subjetivo, uma vez que está se discutindo acerca da aplicação da multa e a possibilidade de redirecionamento de responsabilidade trabalhista em face de ente público, sendo que o resultado do julgamento irá surtir efeitos em novas situações de desapropriação administrativa. Assim, está claro que o julgamento do recurso não fica restrito somente a interesses subjetivos, muito pelo contrário, torna-se necessário o Tribunal Superior do Trabalho dar a interpretação correta dos dispositivos da CLT ora invocados, servindo de case para outras situações semelhantes. III- BREVE RELATÓRIO
A parte reclamante ajuizou a presente Reclamação Trabalhista em 00/00 jOO 00 postulando o pagamento das verbas rescisórias, além do pagamento da gratificação de jornada e de função, diferenças de adicional de insalubridade, horas extras e intervalo intrajornada, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, multas convencionais, indenização por dano moraL Em 00/00/0000 o D. juízo a quo incluiu esta Fazenda Pública no polo passivo da reclamatória. Realizada audiência de instrução, a r. sentença reconheceu a sucessão de empregadores face a desapropriação realizada, e, condenou os reclamados ao pagamento das verbas rescisórias. Condenou também ao pagamento de horas extras, verbas rescisórias, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, bem como a multas convencionais. Não se conformando com a r. sentença de primeiro grau, este Poder Público interpôs Recurso Ordinário perante o Tribunal RecursaL Contudo, o Tribunal
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Regional, rejeitou as razões recursais, tomando como entendimento a sua responsabilidade por sucessão trabalhista das verbas rescisórias e das multas. Diante do a cordão do Tribunal Regional do Trabalho, apresenta este Recurso de Revista, cumprindo o requisito de prequestionamento, conforme exige enunciado 297 deste Tribunal, uma vez que foram exaustivamente debatidos no processo os arts. 10,448,477, paragrafo único do art. 4,67 da CLT, súmula 363 do C. TST e arts. 1º e 2º da Lei 11101/05. III- OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL
a) Quanto à multa prevista nos arts. 467, 477 da CLT e a multa prevista na convenção coletiva O r. acórdão condenou este ente público, ora recorrente, ao pagamento da multa do art. 467 e 477 da CLT, que assim dispõe: Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhado~; à data do comparecimento à justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento~. (Redação dada pela Lei 10.272, de 5.9.2001) Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Medida provisória 2.180-35, de 2001) Art. 477- É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipüiado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma emprêsa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)
Através deste dispositivo legal, o empregador é obrigado a quitar além dos salários, as verbas rescisórias, desde que incontroversas, sob pena de multa 50% do valor daquelas. Ocorre que a decisão proferida pelo Tribunal Regional ofende direta e literalmente o paragrafo único do art. 467 da CLT, pois tal dispositivo legal exclui, expressamente, a sua incidência quando a parte reclamada fora União, Estado ou Município. Observe~se que tal dispositivo legal desobriga expressamente os órgãos pú~ blicos ao pagamento da penalidade de 50% no caso de verbas rescisórias controversas na primeira audiência. Analisando o tema, o professor Sérgio Pinto Martins esclarece que "O art. 467 da CLT não se aplica à União, Estados, Distrito Federal, e Municípios, na~ autarquias e fundações públicas em razão de que aS condenações judiciais têm de ser satisfeitas por precatório. Tais entes muitas vezes também não têm o numerário de imediato. Às fundações privadas aplica-se o art. 467 da CLT. pois o dispositivo faz referência a fundações públicas" (MARTINS, Sergio Pinto. Comen· tários à CLT. 4' ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 423).
Isso significa que as despesas arcadas pelos .§rgãos públicos devem ser previstas com antecedência. Sendo esse um preceito de ordem pública, embora ao contratar sob a égide do direito privado e a ele submeter-se, o preceito público
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deve imperar sobre o privado, de maneira que havendo contraste entre eles, cessa a eficácia do preceito privado, já que, no caso, o administrador não teria condições de prever tais gastos, causando lesão ao patrimônio público. Tal entendimento está consubstanciaC1o na súmula 363 do C. TST, conforme se verifica: "TST Enunciado nP 363~ Contratilção de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, !I e§ 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS': As multas dos arts. 467 e 477 da CLT não são aplicáveis aos entes públicos, ainda mais considerando as particularidades do caso, pois não era possível ao Poder Público efetuar o pagamento das verbas rescisórias. Mesmo que assim não fosse, haveria a impossibilidade jurídica de realizar o pagamento das verbas rescisórias, seja no prazo legal (art. 477), seja em primeira audiência (art. 467) pois qualquer pagamento não pode ser efetuado de imediato, dependendo sempre de precatório nos termos do art. 100 da CF. De qualquer forma, a imputação de pagamento das multas previstas nos citados artigos é devida apenas quando a demora no adimplemento é voluntária, o que não é o caso dos autos, notadamente no que se refere a Fazenda Pública, conforme já amplamente exposto na presente peça processual. b) Arts. 10 e 448 da CLT Assim dispõem os art. 10 e 448 da CLT: Art. 10- Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 -A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados,
O Tribunal Regional proferiu decisão que no caso em tela haveria a configuração de sucessão trabalhista, haja vista que o poder público assumiu a estrutura jurídica do Hospital. Para melhor entendimento a respeito da aplicação dos artigos acima mencionados, se faz necessário enquadrar a realidade fática perfeitamente demonstrada nos autos. SalienteMse que não serão colocados em julgamento aspectos fáticos, o que nem seria permitido nesta fase recursal, somente utilizaMse da realidade fática como suporte hermenêutica. Conceitua-se a desapropriação como um direito do Estado que se traduz em procedimento regido pelo Direito Constitucional-Administrativo, visando à imposição de um sacrifício total, por justa causa, de determinado direito patrimonial, particular ou público- respeitada a hierarquia, tendo como finalidade a aquisição nelo Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel. por intermédio
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de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas3 . Neste caso, com a desapropriação, o bem passará à dominialidade pública, perdendo sua categoria de bem privado, sujeitando-se, assim, ao regime jurídico de direito público. Logo, a definição do momento em que se consuma a desapropriação, com a incorporação do bem à Fazenda Pública, é questão que apresenta relevância jurídica como marco delimitador da aquisição de propriedade pelo expropriante, e consequente perda para o expropriado. O direito divide os modos de aquisição de um bem em originários e derivados. Na forma originária não há transmissão da coisa, pois o fato jurídico em si é que enseja a transferência da propriedade, prescindindo de correlação com qualquer título jurídico de que seja titular o anterior proprietário, não havendo sub-rogação de titular a titular. Já na derivada, ocorre relação negociai entre o proprietário e o adquirente, sendo necessário, portanto, a participação volitiva do transmitente. Estas são as definições adotadas pela doutrina moderna em geral, que para distinguir os meios originários dos derivados tomou como critério o aspecto subjetivo, que se verifica pela existência ou não de transmissão ou sucessão, o que, por sua vez, implica numa relação de causalidade entre o transmitente e o adquirente.
Nessa linha, a desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, o que significa que é, por si mesma, suficiente para afastar toda e qualquer responsabilidade do ente público anteriores do ato desapropriatório. Carvalho Filho ressalta ser a desapropriação um modo sui generis de aquisição da propriedade, mas "pela forma como se consuma, é de ser considerada forma de aquisição originária, porque a só vontade do Estado é idônea a consumar o suporte fático gerador da transferência da propriedade, sem qualquer relevância atribuída à vontade do proprietário ou ao título que possua". O professor Juarez Freitas observa que ela se caracteriza corno modalidade de aquisição originária pelo Poder Público, pois o bem se incorpora ao domínio público com abstração plena de qualquer título antecedente, sem que se deva catalogá-la sequer como instituto misto. Compreende-se que todos os encargos e obrigações que poderiam ser atribuídos á estrutura empresarial passarão a incidir sobre o numerário depositado à ordem do juízo da desapropriação, assim dispõe o art. 31 do Decreto-Lei 3365/41 (chamado de "lei geral das desapropriações"): '~rt. 31. Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado". A dicção dos arts. 10 e 448 da CLT não pretendem eximir a responsabilidade do empregador anterior, liberando-o total e completamente de suas obrigações. Há sim, uma garantia legal, principalmente se o sucedido está inadimplente. Tal não ocorre no presente caso, notadamente pela existência de numerário depositado em conta atrelada ao Juízo Cível, decorrente do pagamento da prévia indenização pela desapropriação. Ademais, nos termos do art. 37, II da CF, não pode a Fazenda
3.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, pg. 84.
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Pública contratar sem concurso público, tornando-se impossível a continuidade da relação jurídica ora discutida. Portanto, no caso de desapropriação não haverá responsabilidade subsidiária do Município. IV. REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer a esta Egrégia Turma que conheça e dê provimento ao presente Recurso de Revista, a fim de reconhecer a ofensa aos art. 10, 448, 467, 477 da CLT, súmula 363 deste Tribunal, a fim de afastar a responsabiiidade do recorrente. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
CAPÍTULO 5
EXECUÇÃO TRABALHISTA E RECURSO DE AGRAVO DE PETIÇÃO PREVISÃO LEGAL
O processo de execução consiste no efetivo cumprimento da decisão proferida na fase de conhecimento, ou seja, forçar o executado a cumprir a norma legal declarada no processo. Contudo, a execução contra a Fazenda Pública não se processa da mesma forwa como se dá quando o devedor é pessoa sujeita ao regime jurídico de direito privado, na medida em que os bens públicos são impenhoráveis. Com base no art. 878 da Consolidação das Leis do Trabalho, pode-se identificar como partes legítimas para promover a execução: a) as partes, espólio, herdeiros e cessionários; b) Ministério Público do Trabalho, como por exemplo, no caso de descumprimento de ajustamento de conduta; c) o juiz competente ex officio; d) a Fazenda Nacional, no caso de execução das penalidades aplicadas nas relações de trabalho (art. 114 VII da CF). Com o término do processo de conhecimento, poderá haver a promoção do processo executório em face da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto no art. 534 CPC 4• Conforme visto na sétima parte deste livro, o Poder Público está dispensado de garantir previamente o Juízo da execução para opor Impugnação. O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, materializado na O) 382 da SDI -1, é de que a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei 9494/97 (0,5% ao mês). ESTRUTURA DA PEÇA
Após a citação da execução, a Fazenda Pública poderá interpor Impugnação em 30 dias, abordando as questões descritas no art. 534 CPC, conforme comentado
4.
Com o Novo Código de Processo Civil, a execução de senten93; ';!pl face da Fa7.enda Pública poderá ser feito através do procedimento de cumprimento de sen.tençii; previsto no art. 534 e 535 do NCPC. Não há razão para que esta forma não seja utilizada subsidiariamente no processo trabalhista.
na sétima parte, sendo que as decisões tomadas na fase de execução podem ficar sujeitas ao Agravo de Petição. O recurso de Agravo de Petição, disciplinado no art. 897 da CLT, poderá ser utilizado para impugnar as decisões judiciais proferidas durante a execução trabalhista, sendo seu prazo e das contrarrazões dt:.1 08 dias. Em tese, o recurso de I Agravo de Petição poderá ser utilizado para impugnar decisões terminativas do processo de execução trabalhista, como nos casos de julgamento dos Embargos à Éxecução e Embargos de Terceiro e aquelas que extinguiram a execução. Há casos em que a doutrina e jurisprudência aceitam a interposição deste recurso em face de decisões interlocutórias, se estas forem terminativas em relação algum ponto da lide, como aquelas situações em que torna sem efeito a penhora ou que determina o levantamento de depósitos feitos pelo executado etc. O Agravo de Petição somente será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitindo a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença(§ 1 ºdo art. 897 da CLT). Terá efeito devolutivo, exceto se causar grande gravame ao erário, ocasião em que também terá efeito suspensivo. O julgamento ocorre no próprio Tribunal vinculado à autoridade recorrida, salvo se tratar de decisão de juiz do trabalho de 1ª instância ou de juiz de direito no exercício da jurisdição trabalhista, ocasião em que uma das Turmas do Tribunal Regional terá a atribuição de julgar (art. 897, § 3º da CLT). Cpm o julgamento do Agravo de Petição pelo TRT, somente será cabível o Recurso de Revista diante da demonstração inequívoca de violência direta à Constituição Federal (súmula 266 do TST), sendo mais estreita a possibilidade de recorrer nesta fase.
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MODElO DE AGRAVO DE PETIÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DO TRABALHO Autos nQ ...
Excquente: .. . Executado: ... .
(Fazenda Pública), já qualificada nos autos supra, por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência apresentar
AGRAVO DE PETIÇÃO
conforme razões em anexo. Requer seja o mesmo encaminhado ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da .... Região, para apreciação. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] RAZÕES DE AGRAVO DE PETIÇÃO
Este Poder Público recebeu a citação, determinando o pagamento em 60 dias de verbas no montante de R$ xxxx, através de Requisição de Pequeno Valor- RPV. Ocorre que a presente lide encontra-se na fase de apreciação perante o Tribunal Regional do Trabalho, em grau de recurso (conforme extrato em anexo). A Fazenda Pública apresentou Embargos à Execução, apontando a impossibilidade de execução provisória em face de ente público, bem como apontou excesso de execução. Inconformada com a decisão de fls ..... e verso, que rejeitou os Embargos à Execução, determinando a continuidade da execução provisória da Fazenda Pública, para o pagamento de verbas rescisórias, férias, hora extra e adicional intrajornada, vem a Reclamada agravar a decisão prolatada.
335 1- FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
a) Execução provisória em face do Poder Público A execução em face de ente público está disciplinada no art. 730 do CPC, sendo que após esgotada a fase de defesa, o juiz deverá requisitar o pagamento por meio do presidente do tribunal competente.
Deste modo, por ser a referida execução abalizada em título provisório, o provimento do recurso terá como consequêncía o desaparecimento do título e a impossibilidade de prosseguimento daquela. Destarte, em alusão à execução provisória contra a Fazenda Pública, inúmeras são as prerrogativas que o legislador brasileiro vem disponibilizando à Fazenda Pública. Para Leonardo José Carneiro da Cunha a "expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, por exigência constitucional, depende do prévio trânsito em julgado" (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Dialética: 2010, p. 274). Inicialmente, a Lei. 4348/64, em seu art. 5°, parágrafo único, proibia tal espécie de execução (e também a concessão de liminar) em sentença oriunda de Mandado de Segurança, cujo teor fosse a ordenação da reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou ainda a concessão de aumento ou extensão de vantagens. Posteriormente, as liminares conferidas em ações cautelares foram beneficiadas com as mesmas restrições, em decorrência do art. 1o da Lei. 8437/92. As restrições foram ainda mais ampliadas com a Lei Federal9494/97, que, além de estender as limitações supracitadas à antecipação de tutela, proibiu a execução provisória contra a Fazenda Pública: "Art 2 52-8. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado". Para Cássio Scarpinella Bueno, a redação do artigo supracitado tem o condão de abranger qualquer espécie de acréscimo patrimonial (BUENO, Cássio Scarpinella. O poder público em juízo. São Paulo: Max Limonad, 2000, p.163) sendo que esta mesma situação foi reafirmada pela Lei 12016/09, que atualmente regulamenta o Mandado de Segurança. Observe-se que a Instrução Normativa 32/07, a qual regulamenta o sistema de precatórios no âmbito da Justiça do Trabalho, dispõe expressamente que: 'ítrt. 8º É vedado requisitar pagamento em execução provisória." Isto posto, a execução provisória não poderá ser utilizada em face da Fazenda Pública.
b) Nulidade da execução Nota-se que os cálculos foram homologados sem manifestação das partes. Tal ato gera a nulidade da liquidação de sentença, eis que o art. 879 da CLT assim prevê: 'f1rt. 879 - Sendo Ufquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente,
a sua líquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei ng 2.244, de 23.6.1954) ... § 19 -B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. (Incluído pela Lei 10.035, de 25.10.2000) § 2 9 - Elaborada a conta e tornada liquida, o juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Incluído pela lj.ei 8.432, 11.6.1992)"
Desta forma, ante o princípio do contraditório e do devido processo legal, requer a nulidade dos aws praticados, eis que não foi possibilitada às partes a apresentação/impugnação dos cálculos, uma vez que a condenação veiculada no acórdão não contém cálculo complexo. c) Excesso de execução Apesar do Sr. Perito ter observado todos os parâmetros do julgado para elaborar os cálculos, este não observou o regramento próprio afeto à Fazenda Pública, conforme dicção do art. 1º-F da Lei 94949/97, o qual nos reportamos: "Art.lg-F. Nas condenações impostas à Fazenda Públíca, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." Logo, há necessidade de adequar-se os cálculos do Sr. Perito aos juros aplicáveis à Fazenda Pública. III-PEDIDO Por tudo o ora exposto, requer-se o recebimento e provimento deste Agravo de Petição ora interposto, para, ao final, reformar a decisão de 1 Grau, nos termos que precede.
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Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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QUADRO SÍNTESE DOS RECURSOS TRABALHISTAS RECURSO
BASE LEGAL
PRAZO
OBJETO
Recurso Ordinário
Art. 895 CLT
8 dias (16 dias- FazeJ(da Pública)
Sentença de mérito e Acórdão do TRT (comp. Originária)
Recurso de Revista
Art. 896 CLT
8 dias (16 dias- Fazenda Pública)
Acórdão de RO ou Agravo de Petição
Agravo de Petição
Art. 897 CLT
8 dias (16 dias- Fazenda Pública)
Decisão no processo de execução
Agravo de lnstru· mento
Art. 897 CLT
8 dias (16 dias- Fazenda Pública)
Denegação recurso
Embargos (infrin· gentes, de nulidade de divergência)
Art. 894 CLT
8 dias (16 dias- Fazenda Pública)
Súmula 353 TST
Art 897-A CLT
5 dias (10 dias Fazenda Pública)
Decisão omissa, contraditória, ou para questionar requisito extrínseco de recurso
Embargos Oeda· ração
QUESTÕES DE CONCURSO ~
(PGE-RS- 2006) No concurso para procurador de Estado do Rio Grande do Sul, foi feita a seguinte indagação: "Considere a hipótese de sentença trabalhista, transitada em julgado, cujo fundamento tenha sido lei posteriormente declara inconstitucional pelo Supremo Tribunal FederaL Citado para cumpri-la, qual será o fundamento específico no direito processual do trabalho, para que o executado possa se eximir da execução?".
Resposta. É possível abordar essa questão nos Embi:Irgos à Execução, com fundamento no art. 741, paragrafo único do CPC. ~
(PGE-RJ - 2001) No concurso da procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, houve a seguinte questionamento: Determinada Autarquia Municipal foi condenada pelo Juízo da 41 ªVara do Trabalho ao pagamento de verbas indenizatórias relativas a ex-servidores. Não houve recurso. Transcorrido o prazo legal, o Juiz, a requerimento dos reclamantes, expediu mandado de citação à Autarquia na forma do art. 880 da CLT, para pagamento em 48 horas ou garantia da execução, sob pena de penhora. Na condição de Procurador do Município do Rio de Janeiro, que medida processual adotaria e sob que argumentos?
Resposta. Procedimento incorreto, haja vista que em face da Fazenda Pública, aplica-se o procedimento do art. 730 do CPC.
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(PGE-SP- 2009) Da decisão definitiva do Tribunal Regional do Trabalho, em mandado de segurança julgado pelo mérito e originariamente impetrado perante esse órgão colegiado, caberá
a) recurso ordinário. b) recurso de revista.
c) agravo de instrumento. d) agravo regimental.
e) reclamação correicional.
Resposta: Letra ':A".
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(PGE·CE -2008) Com relação aos recursos em processo do trabalho, assinale a opção correta. a) A Contra a decisão definitiva proferida por TRT em dissídio coletivo, cabe recurso de revista para o TST.
b) Os recursos ordinários em procedimento sumaríssimo não serão revisados, devendo o relator liberá-los no prazo de dez dias para julgamento pelo Pleno ou Turma do TRT, sendo possível àqueles TRTs divididos em turmas designarem turma específica para o julgamento dos referidos recursos interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.
c) O recurso de revista será apreciado por Turma do TST e só é cabível na hipótese de violação literal à Constituição Federal ou de divergência jurisprudencial entre TRTs ou entre o TRT prolator da decisão recorrida e o TST. d) Contra as decisões interlocutórias, exceto se denegatórias de recurso para a instância superior. cabe agravo, podendo ser retido ou por instrumento, conforme a fase de instrução ou de julgamento da causa. e) No TST, cabem embargos das decisões das turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com a súmula ou orientação jurisprudencial do próprio TST.
Resposta. Letra "8". ~
(PGE-PA- 2011) O Estado do Pará firmou convênio com certo Município tendo como objeto a transferência de recursos financeiros para construção de uma escola do ensino fundamental. Feita a licitação pela Prefeitura, a empresa de engenharia civil vencedora foi contratada pela municipalidade e construiu a obra objeto do certame, mas descumpriu.com certos direitos dos trabalhadores que ali laboraram. Diante dessa situação, responda em até 120 linhas:
"
a) Se o Estado fosse demandado na condição de responsável subsidiário pe~ rante a justiça do Trabalho por algum dos trabalhadores prejudicados pela inadimplência daquela empresa, qual argumento central você utilizaria no méritc como procurador do Estado? Explique, fundamente e justifique. (0,5 ponto) b) Considere que a empresa de engenharia foi demandada perante a Justiça do Trabalho, sendo contra ela formulado, além dos pleitos da rescisão, pedido de indenização por danos morais devido a ato do seu então gerente, que por conduta dolosa, no momento do desligamento reclamante, acabou por desferir contra o obreiro palavras de baixo calão na frente de todos visando humilhá~lo. O gerente acabou sendo também demitido por esse fato. Nesse caso, poderia a empresa denunciar à lide referido gerente? Avalie, funda~ mente e justifique. (0,5 ponto) c) Se o Estado for condenado em primeiro grau e seu recurso ordinário não subir ao TRT porque foi considerado deserto por falta do depósito recursal, aviado e desprovido o correlato agravo de instrumento perante o mesmo Tribunal, quais as chances de reforma dessa decisão com a interposição do recurso de revista ao TST? Explique, fundamente e justifique. (0,5 ponto) d) Se o Estado for condenado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas em primeiro grau e, em segundo, for mantida a condenação de mérito através do julgamento do seu recurso ordinário, cite, explique e fundamente pelo menos duas razões hipotéticas para interposição de recurso de natureza excepcional, dessa última decisão do TRT, à instância "ad quem" em Brasília. (0,5 ponto) Resposta: a) Indicação e fundamentação, na lei, na Constituição Federal e na jurisprudência, da tese central de defesa do Estado voltado à completa ausência de responsabilidade, solidário ou mesmo subsidiária, caso fosse demandado pelos débitos trabalhistas originados com a inadimplência por parte da empresa de engenharia. b] Exposição e fundamentação na lei, na doutrina e na jurisprudência sobre a impossibilidade no caso concreto narrado, em que pese possível e compatível com o processo do trabalho, da ocorrência de denunciação à lide ao gerente que provocou o dano moral ao trabalhador. c) Exposição e fundamentação na lei e na jurisprudência sobre a impossibilidade de reforma, via recurso de revista, da decisão colegiada do TRT que negou provimento, em nível de agravo de instrumento, ao pedido de destranca~ menta de recurso ordinário. d] Exposição e fundamentação na lei, na Constituição Federal e na jurisprudência sobre dois diferentes fundamentos para interposição de recurso de revista ao Tribunal Superior do Trabalho.(Respostas tiradas do espelho do concurso - fonte:www.pge.pa.gov.br)
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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA SARAIVA, Renato; UNHARES, Aryanna. Curso de Direito Processual do Trabalho: conforme
NCPC. Salvador: juspodivm, 2016. NEIVA, Rogerio. Direito e Processo do Trabalho aplicado à Administração Pública. São Paulo: Método, 2015.
NONA PARTE
ADVOCACIA PÚBLICA NA EXECUÇÃO FISCAL
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CAPÍTULO 1
PETIÇÃO INICIAL NA EXECUÇÃO FISCAL
OBJETO E FINALIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL
Tradicionalmente, o processo de execução é a maneira que o credor utiliza para satisfazer um crédito que possui em face do devedor. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, "executar é dar efetividade e execução" 1 • E por sua vez, a Execução Fiscal é um procedimento especial em que a Fazenda Pública se utiliza para a cobrança de seus créditos, tributários e não tributários, sendo que seu procedimento está disciplinado na Lei nº 6830/80, onde prevê os requisitos e formas especiais de alcançar o patrimônio do executado, aplicando-se subsidiariamente as normas do Código de Processo Civil. O candidato que se deparar com uma prova prátic:a na seara de direito tributário, seja na procuradoria federal, estadual ou municipal, deverá ficar atento ao procedimento especial estabelecido no processo executivo fiscal (Lei 6830/80}, bem como nos desdobramentos e contornos dados pela doutrina e jurisprudência. Através de uma análise gráfica, I,JOde-se demonstrar da seguinte forma a vida do tributo: Lancamento Tributário
Hipótese de Incidência
Obrigação Tributária
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Crédito Tributário
Dívida Ativa
Execução Fiscal
t
A ocorrênCia do descumprimento da obrigação tributária, princiPal ejou acessória, poderá ser constatada através de procedimentos de fiscalização, resultando na lavratura de um auto de infração, nos termos do art. 142 do CTN. Formalizado o lançamento tributário ou lavratura de auto de infração, haverá a notificação do
1.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. 3. São Paulo: Malhei· ros, 2001, p. 31
i 341,'_)
.!J
contribuintejresponsável, situação que garante a eficácia do ato administrativo e também cria exigibilidade da exação (art. 145 CTN). Diante dessa notificação, deve ser garantido ao sujeito passivo tributário o direito de impugnação ao lançamento/ autuação, instaurando-se o correspondente Processo Administrativo Fiscat ao término do qual, tem-se o retorno da exigibilidade do crédito tributáj·io, o que lhe habilita para fase de cobrança judicial. Assim, com o esgotamento dos recursos na esfera administrativa, o passo seguinte é a inscrição do crédito tributário em Dívida Ativa (criando-se a exequibilidade), o qual se aperfeiçoa com a emissão da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA) e seu ajuizamento pela Execução FiscaL ENTENDIMENTO STJ: O representante da Fazenda Pública Municipal (caso dos autos), em sede de execução fiscal e respectivos embargos, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa também é assegurada no segundo grau de jurísdição, razão pela qual não é válida, nessa situação, a intimação efetuada, exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada. (REsp 1268324/PA, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/10/2012, Dje 21/11/2012)
Tendo em vista o número elevado de posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema, enumeram-se os principais entendimentos sobre a Execução Fiscal:
EMENTA
ORIGEM
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência
Súmuta 106 STJ
Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional.
Súmula 66 STJ
É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
Súmula 486 STJ
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é lícito ao credor recusar bens oferecidos à penhora que se revelarem de difícil alienação, isto porque a execução é feita no seu in teresse, e não no do devedor
STJ
A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei 6.830/80, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor
STJ - AgRg no AREsp 14S.634/SP. Rei. Ministro Be-
- AgRg no AG n.' 547.959/SP, Primeira Turma, Rei. Min. Denise Arruda, DJ de 19/04/2004
nedito Gonçalves, Primeira turma, julg. 17 jOS/2012
I
I
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I I
347
FISCAL
EMENTA
ORIGEM
A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório.
Súmula 406 STJ
O imóvel familiar é revestido de impenhorabilidade absoluta, consoante a Lei 8.009/1990, tendo em vista a proteção à moradia conferida pela CF; nesse sentido, qualquer argumento oposto pela Fazenda Pública, por mais relevante que o seja, não se sustenta para determinar a expropriação do bem de família em favor da execução fiscal, nos moldes de proteção estabelecido pela Carta Maior:
AgRg no REsp 1393814/ RS, Rei. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013
Demonstrada pelo executado a condição de bem de família do imóvel constrito, a prova em contrário compete ao credor
AgRg no AREsp 96.194/MG, Rei. Ministro AR! PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, jul-
gado em 01/10/2013 Aplica~se
à penhora de imóvel rural o § 2º do art. 4!l que dispõe: "quando a residência familiar constituir-se em imóvel ruraL a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. Sº, inciso XXVI, da Constituição, àfi.rea limitada como pequena propríeda de ruraL
Bem de Família: Nesse aspecto, não há como excluir da garantia da impenhorabilidade a posse de imóvel residencial, quando o possuidor demonstrar que o bem possufdo atende à moradia permanente de entidade familiar
REsp 1237176/SP, Rei. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013
REsp 1217219/PR, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o imóvel pode ser penhorado se for produto de desmembramento de unidades autônomas, não se enquadrando na hipótese prevista no art. 1 ºda Lei 8.009/90.
AgRg nos EDei 1173906/SC
A 21! seção do STJ definiu que é impenhorável o valor correspondente a 40 salários mínimos da única aplicação financeira em nome da pessoa, mesmo que esteja depositado por longo período de tempo. De acordo com a decisão, a garantia não se restringe às cadernetas de poupança, vale para qualquer tipo de aplicação financeira.
REsp 1230060
Ocorre a prescrição da pretensão executória do crédito tributário objeto de pedido de parcelamento após cinco anos de inércia da Fazenda Pública em examinar esse requerimento, ainda que a norma autorizadora do parcelamento tenha tido sua eficácia suspensa por medida cautelar em ação direta de in co nsti tuci onali dad e
REsp 1.389.795-DF, Rei. Min. Ari Pargendler, julgado em
É possível o protesto de Certidão de Dívida Ativa (COA).
REsp 1.126.515-PR, Rei. Min. Herman Benjamin, julgado
no
REsp
5/12/2013
em 3/12/2013.
EMENTA
ORIGEM
O Município não pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro, emhora possa cobrar taxa de coleta domiciliar de lixo
RO 138-RJ, Rei. Mio. Her:.nan Benjamin, julgado em 25/2/2014.
As questões decididas definitivamente em exceção de pré-t~xecutividade não podem ser renovadas por ocasião dos embargos à execução, em razão da preclusão. Precedentes.
AgRg
no AREsp 514.870/SP,
Rei. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, em 18/06/2014
julgado
Deve ser extinta a execução fiscal que, por erro na CDA quanto
REsp 1.279.899-MG, Rei. Min.
à indicação do CPF do executado, tenha sido promovida em
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014.
face de pessoa homônima. Em princípio, a indicação equivocada do CPF do executado constitui simples erro material, A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal (arts. 8º e 9º da Lei 6.830/1980) deve abranger honorários advocatícios que, embora não constem da Certidão de Dívida Ativa (COA), venham a ser arbitrados judicialmente
REsp 1.409.688~SP, Rei. M~n. Herman Benjamin, julgado em 11/2/2014
Não se sujeita ao reexame necessário, ainda que a Fazenda Pública tenha sido condenada a pagar honorários advocatícios, a sentença que extinguiu execução fiscal em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pela qual se demonstrara o cancelamento, pelo Fisco, da inscrição em dívida ativa que Iastreava a execução.
REsp 1.415.603-CE, ReL Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014
Na hipótese em que, em razão da inexistência de vara da Justiça Federal na localidade do domicílio do devedor, execução fiscal tenha sido ajuizada pela União ou por suas autarquias em vara da Justiça Federal sediada em local diverso, o juiz federa! poderá declinar, de ofício, da competência para processar e julgar a demanda, determinando a remessa dos autos para o juízo de direito da comarca do domicl1io do executado
REsp 1.146.194-SC, Rei. originário Mio. Napoleão Nunes Maia Filho, Rei. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 14/8/2013.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orientou no sentido de que são penhoráveis os bens das concessionárias, desde que a constrição judicial não comprometa a execução do serviço público
AgRg no AREsp 439.718/AL, Rei. Ministro AR! PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014
As execuções fiscais de crédito de autarquia federal promovidas pela Procuradoria-Geral Federal para cobrança de débitos iguais ou inferiores a R$ 10 mil não devem, com base no art. 20 da Lei 10.522/2002, ter seus autos arquivados sem baixa na distribuição
REsp 1.343.591-MA, Rei. Min.
Og Fernandes, julgado em 11/12/2013.
349
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EMENTA
ORIGEM
a Corte Especial, ao julgar os EREsp 1.062.537 /RJ (Rei. Min. Eliana Calmon, DJe de 4.5.2009), entendeu que, efetivado o depósito em garantia pelo devedor, é aconselhável seja ele formalizado, reduzindo-se a termo, para dele tomar conhecimenta o juiz e o exequente, iniciando-se o prazo para oposição de embargos a contar da data da intimação do termo, quando passa o devedor a ter segurança quanto à aceitação do depósito e a sua formalização
REsp 1254554/SC, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, jul-
gado em 18/08/2011
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A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Feder.il rechaça a aplicação de sanção política em matéria tributária. Contudo, para se caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2º, Il, do Decreto-lei 1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não pagamento implica a cassação do registro especial.
RE N. 550.769-Rj
Constitui bem de famHia, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do dE:vedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite.
EREsp 1.216.187-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2014.
O entendimento desta Corte Superior de justiça é no sentido de que, na execução fiscal, a citação é realizada pelo correio, com aviso de recepção (AR), sendo dispensada a pessoalidade da citação, inclusive, a assinatura do aviso de recebimento pelo próprio executado, bastando que reste inequívoca a entrega no seu endereço.
REsp 1168621/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MAR-
Ocorre a prescrição da pretensão executória do crédito tributário objeto de pedido de parcelamento após cinco anos de inércia da Fazenda Pública em examinar esse requerimento, ainda que a norma autorizadora do parcelamento tenha tido sua eficácia suspensa por medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. De fato, em caso análogo, a Primeira Turma do STJ já decidiu que a concessão de medida cautelar em ADI que suspende a lei ensejadora do pedido de parcelamenta não suspende a exigibilidade do crédito tributário, na medida em que esse provimento judicial não impede o fisco de indeferir, desde logo, o pedido de administrativo e, ato contínuo, promover a respectiva execução.
QUES,
SEGUNDA
TURMA.
julgado em 17/04/2012, Dje 26/04/2012
AgREsp 1.234.307-DF, Rei. Min. Benedito Gonçalves, Dje de 12/6/2012. REsp 1.389.795-DF, Rei. Min. Ari Pargendler, julgado em 5/12/2013.
350
EMENTA
ORIGEM
Após a vigência da Lei 11.457/2007, o INSS não possui legitimidade passiva nas demandas em que se questione a exigibilidade das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único.do art 11 da Lei 8.212/1991, ainda que se tenha por objetivo a restituição de indébito de contrihuições recolhidas em momento anterior ao advento da Lei 11.457/2007.
REsp 1.265.333-RS, Segunda Turma, Dje 26/2/2013. REsp 1.355.613-RS, Rei. Min. H11mberto Martins, julgado :em 24/4/2014.
A jurisprudêr.da do Superior Tribunal de Justiça firmou en-
AgRg no AREsp 53%63/SE,
tendimento no sentido de que a interrupção do prazo prescricional só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário.
Rei. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/12/2014, DJe 11/12/2014)
Se a Fazenda Pública - tendo sido intimada pessoalmente para se manifestar sobre seu interesse no prosseguimento de execução fiscal não embargada- permanecer inerte por mais de trinta dias, não será necessário requerimento do executado para que o juiz determine, ex officio, a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, 111, do CPC), afastando-se, nesse caso, a incidência da Súmula 240 do STJ. Precedente citado: REsp 1.120.097-SP, Primeira Seção, Dje 26/10/2010 (julgado sob o procedimento dos Recursos Repetitivos).
AgRg no REsp 1.450.799-RN, Rei. Min. Assusete Magalhães, julgado em 21/8/2014.
Os valores depositados em nome das filiais estão sujeitos à penhora por dívidas tributárias da matriz .... Nesse contexto, a discriminação do patrimônio da sociedade empresária mediante a criação de filiais não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder; com todo o ativo do patrimô~lio social, por suas dívidas à luz da regra de direito processual prevista no art. 591 do CPC
REsp 1.355.812-RS, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orientou no sentido de que são penhoráveis os bens das concessionárias, desde que a constrição judicial não comprometa a execução do serviço público.
AgRg no AREsp 439.718/AL, Rei. Ministro AR! PARGENDLER,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado em 11/03/2014, Dje 19/03/2014
Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar; ainda que o proprietário nele não habite.
EREsp 1.216.187-SC, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2014.
ATENÇÃO, Execução Fiscal Federal na Justiça Estadual Coma conversão da MP 651/14 em lei (Lei n.13.043), houve a revogação do inciso I do art. 15 da lei 5.010/66, segundo o qual, nas comarcas do interior onde não funcionar vara da Justiça Federal, os juízes estaduais são competentes para processar e julgar os executivos fiscais da União e de suas autarquias. A revogação, no entanto, não alcança as execuções fiscais da União ajuizadas na Justiça Estadual antes da vigência da nova lei (art. 75).
1
351
I
I I
ESTRUTURA DA PEÇA
Tem-se que iniciar o estudo sobre a Execução Fiscal com base em duas premissas: primeiro, que a Lei nº 6830/80 não é autossuficiente, o que permitirá se recorrer, em caso de omissão, aos ditames do Código de Processo Civil; segundo, que haverá uma série de privilégios à Fazenda Pública, o que não vai contrariar a legislação processual civil geral, pelo fato daquela ser norma especial.
A petição inicial na Execução Fiscal é razoavelmente simples, sendo que o art. 6º da Lei nº 6830/80 apenas exige que a exordial mencione: a) o juiz a quem é dirigida; b) pedido e, c} requerimento de citação do executado.
Note-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido que não será possível o juiz indeferir a Petição Inicial de Execução fiscal sob o argumento da falta de indicação do CNPJ ou CPF da parte executada, visto tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei 6.830/1980 2• Por outro lado, poderá ser extinta a execução fiscal que, por erro na COA quanto à indicação do CPF do executado, tenha sido promovida em face de pessoa homônima, pois neste último caso não se configura mero erro materiaP. É claro que além destes requisitos, também deve ela ser instruída com a respectiva Certidão da Dívida Ativa, sendo permitido que ela seja preparada por processo eletrônico. A eventual produção de provas independe de requerimento expresso na inicial e, o valor da causa será o montante da dívida constante da certidão, acrescido dos encargos legais.
A competência para processar e julgar a Execução Fiscal excluirá a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, concordata, liquidação, insolvência ou inventário, sendo uma exceção ao princípio da universalidade, constante no art. Sº da lei de falências. Então, o juízo competente, em regra, será o do domicílio do devedor (art. 127 CTN). Após receber a petição da Fazenda Pública, aproveitando o mesmo despacho, o juiz determinará a citação do devedor, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8' da Lei 6830/80 (AR, oficial de justiça e edital); caso não haja o pagamento ou nomeação de bens no prazo legal, estará o oficial de justiça autorizado a realizar a penhora, com a avaliação e registro da mesma; arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar. Cabe notar que o despacho do Juiz, que ordenar a citação, terá o poder de interromper a prescrição (art. 174 Par. Único, CTN). Inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, proferido na siste~ mática de recursos repetitivos- tema 383 -,é de que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação:
2. 3.
STJ- REsp 1.455.091-AM,Rel. Min.Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/11/2014, DJe 2/2/2015. STJ- REsp 1.279.899-MG, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014.
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Outrossim, o exerc!cio do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação vMida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do iartigo 174, do CTN). O Códex Processual, no§ 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO. julgado em 12/05/2010, Dje 21/05/2010) Após a citação, terá o executado o prazo de OS (cinco) dias para pagar o débito ou nomear bens para garantHo, sob pena do juízo determinar a penhora de tantos bens quanto bastem para solver o débito, salvo os considerados impenhoráveis (art. 8º). Optando pela segunda hipótese, abre-se o prazo de trinta dias para o executado opor os Embargos à Execução Fiscal (art. 16), cabendo ao poder público impugná-los em igual prazo (art. 17). Caso não haja a nomeação de bens à penhora no prazo de OS dias,'poderá a Fazenda Pública indicar os bens a serem penhorados, inclusive sobre créditos financeiros, via BACEN-JUD, o qual dispensa o exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados (Resp. REsp nº 1.112.943/MA). Deve-se tomar cuidado nesta fase com os direitos fundamentais, na medida em que a investigação fiscal, muitas vezes, pode envolver a quebra de sigilo bancário e fiscal, o que demandará uma solicitação bem fundamentada do Procurador Público ao Judiciário. Quanto a Fazenda Pública Federal, existe a previsão do Decreto-lei n. 1025/1969, que prevê o famoso encargo legal de 20% (vinte por cento), o qual substituiu os honorários de sucumbência. Por isso, entende-se que a previsão do art. 827 CPC não se aplica às execuções fiscais federais, mas nada impede sua aplicação nos processos executivos estaduais e municipais. Em regra, o processo executivo não possui sentença, exceto no caso de sua extinção. Caso a extinção seja parcial, caberá o recurso de agravo de instrumento e, no caso da extinção ser total, caberá o recurso de apelação. Em síntese, poder-se-ia apontar as seguintes peculiaridades sobre o procedimento e Petição Inicial da Execução Fiscal: • Não é possível utiliza a Execução Fiscal para cobrar indenização decorrente de danos ao patrimônio público decorrente de acidente automobilístico se suposto causador não reconheceu o dano (Resp. 643.994) • A OAB não possui legitimidade ativa para ajuizar Execução Fiscal (EResp. 503.252/SC)
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Divida de responsabilidade civil em favor de DNER não pode ser cobrada através de Execução Fiscal (Resp. 632.160) Desnecessidade de apresentação de demonstrativo de cálculo em execução fiscal (Resp. 736.792) • O sujeito ativo não está obrigado a substituir a COA para continuar a execução contra o espólio, sendo que o representante do mesmo é chamado como sucessor da parte passiva (Resp. 508.183) • Súmula 515 STJ "A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do juiz." LEGITIMIDADE ATIVA (EXEQUENTE) ç
A legitimidade ativa na Execução Fiscal pertence a todos aqueles que se en· quadrem no conceito de Fazenda Pública, tais como União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas 4 • Com base no art. 119 do CTN, sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Nesta fase, é necessário muita atenção, na medida em que não haja confusão entre a competência de instituição do tributo (competência tributária) com a possibilidade de transferência da capacidade tributária e, consequentemente da titularidade do polo ativo da relação jurídico-tributária. A primeira, como se sabe, é indelegável, a segunda é passível de delegação de uma pessoa jurídica de direito público a outra, inclusive entidade privadas, nos termo_s do art. 7º do Código Tributário Nacional. Embora as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista não estarem, em regra, inseridas no conceito de Fazenda Pública, existe decisões do Supremo Tribunal Federal que reconheceu duas exceções: primeira, aos Correios (EBCT) que prestam serviço público exclusivo (RE 225011) e, a segunda, no caso da Caixa Econômica Federal, que poderá utilizar a Execução Fiscal para cobrança do FGTS, nos termos da lei nº 8844/94. Lembra, ainda, Leonardo José Carneiro da Cunha que é possível que haja uma celebração de convênio entre o Poder Público e a empresa estatal com o fim de transferir a esta a incumbência de arrecadação de certos créditos e, como consequência, a utilização do procedimento da Execução Fiscal. E. por outro lado, também é permitido que créditos privados sejam cedidos por instituições financeiras em favor dos entes públicos, o que permitirá que estes sejam cobrados por meio do execut,ivo fiscal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça 5 • E por fim, também é permitido aos Conselhos Profissionais (CREA, CRM, CRC, etc.) ajuizarem Execução Fiscal para cobrarem as anuidades, exceto a OAB, que foi considerada entidade sui generis (Resp. 693.115/RS).
4. S.
Cf. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Fazenda PúbJica erií jUizo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 181 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, 2010, p. 369
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3S4
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O art. 25 da Lei de Execução Fiscal (Lei 6830/80) assegura a prerrogativa dos procuradores públicos de serem intimados pessoalmente nos executivos fiscais, estendendo este direito aos Embargos à Execução Fiscal6 • Desta maneira, a simples publicação da decisão no Diário Oficial não é suficiente para intimar o representante fazendário no âmbito das execuções fiscais e seus respectivos; embargos à execução. Embora aplicável ao processo de execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça fixou sua jurisprudência no sentido da inaplicabilidade dessa prerrogativa para os demais processos que a Fazenda Pública seja parte, por ausência de previsão legal: Diante da lacuna legislativa referente à intimação pessoal em todos os processos em que funcionarem procuradores dos Estados e dos Municípios, aplica-se a regra geral do art. 236, consubstanciada na intimação via publicação no órgão oficial da imprensa, salvo quando se tratar de execução fiscal. (STJ- EDc\ no REsp 984.880/TO, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rei. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, Oje 26/04/2011)
Este é o contexto jurídico que cerca as prerrogativas da Advocacia Pública no processo de Execução FiscaL LEGITIMIDADE PASSIVA (EXECUTADA)
Segundo o art. 4° da Lei n 2 6830/80, a Execução Fiscal deverá ser ajuizada em face dos devedores do crédito tributário que constam na Certidão de Dívida Ativa, que poderá ser o contribuinte ejou responsáveis tributários. A existência do nome do(s) executado(s) na CDA é indispensável para conferir sua legitimidade passiva na Execução Fiscal(§ 5° do art. zo da Lei 6830/80). Contudo, existem alguns casos em que mesmo não constando o nome do responsável tributário na COA a execução pode ser redirecionada contra ele, como por exemplo, no caso de falecimento do devedor durante o processo (sucessão processual) e a desconsideração da personalidade jurídica com base no art. 135 do Código Tributário Nacional. Mas para isso a Fazenda Pública deverá demonstrar a existência dos requisitos legais, sendo que no primeiro caso, o falecimento tenha ocorrido após o ajuizamento da ação e, no segundo, deve haver a demonstração que o administrador/sócio-gerente agiu com infração à lei, contrato social ou estatuto7•
6. 7.
STJ- REsp 215551/PR. Rei. para acórdão Min. Luiz Fux, DJ de 04/12/2006 Execução Fiscal. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipótese de redirecionamento da Execução Fiscal contra sócio-gerente, que depende de comprovação de conduta com excesso de mandato ou infringência da lei, contrato social ou estatuto, não bastando a simples inadimplência no recolhimento de tributo:;. Ademais, para haver o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da sociedade, exige-se a permanência do sócio na administração no momento da irregularidade. No caso, o ex-sócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na sociedade e foi excluído desta antes da dissolução irregular, razão pela qual não é possível o redirecionamento da Execução Fiscal contra ele. Para decidir a questão, o Min. Relator afastou o óbice do enunciado da Súm. nº 7 jSTJ com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificação jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a capitulação destes, hipóteses em que consequentemente haverá
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Com isso, no momento da inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa, poderá surgir duas situações: a) a COA é extraída somente em face do contribuinte, pessoa jurídica; b) a CDA é extraída em face do contribuinte, pessoa jurídica, e, também, constando seus administradores; No segundo caso, em razão da presunção de legitimidade do ato administrativo, o ônus probatório pertence ao executado, o qual deverá prcvar a não configuração de sua responsabilidade. Já no primeiro caso, para os responsáveis serem incluídos no polo passivo na Execução Fiscal (desconsideração da personalidade jurídica) deverá haver a efetiva comprovação dos requisitos legais. Essa, inclusive, é a orientação funcional da Procuradoria da Fazenda Nacional, através da Portaria n 2 180/2010 da PGFN: Art. 1Q Para fins de responsabilização com base no inciso lll do art 135 da Lei nQ 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, entende-se como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial. Art. 2º A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaraçào fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB}, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE} ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN} acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir: (Redação dada pela Portaria PGFN n!! 904, de 3 de agosto de 2010) I- excesso de po· deres; fi- infração à lei; Ill- infração ao contrato social ou estatuto; IV- dissolução irregular da pessoa jurídica. Parágrafo único. Na hipótese de dissolução irregular da pessoajurfdica, os sócios-gerentes e os terceiros não sócios com poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários.
É possível que um ente federativo seja executado por outro, como por exemplo, quando a União Federal promove execução de contribuições previdenciárias em facE: do Município. Neste caso, não se aplicará a Lei de Execução Fiscal, mas sim o procedimento previsto no art. 910 do Código de Processo Civil (Resp. 100.700/ BA). Isso porque não poderá haver a penhora de bens públicos, mas sim, a determinação de expedição de Requisição de Pequeno Valor ou Precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. ATENÇÃO: Os valores depositados em nome das filiais estão sujeitos à penhora por dívidas tributárias da matriz. (STJ. REsp 1.355.812-RS, Rei. Min. Mauro Campbell Mar-
ques, julgado em 22/5/2013) QUESTÃO DISSERTATIVA PGE/MS 2015 Discorra sobre a desconsideração da personalidade jurídica abordando conceito, forma de decretação, teoria maior, teoria menor e desconsideração inversa.
aplicação incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/S/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rei. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA É muito comum a Fazenda Pública buscar a responsabilização pessoal do administrador da pessoa jurídica, nos termos do art. 135 do CTN.
Em casos que a empresa deixa de funcionar no endereço correto sem a devida baixa da pessoadurídica, autoriza a responsabilização pessoal do administrador, 1 nos termos da Súmula n. 435 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 435/STj: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Mais do que simplesmente autorizar o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular, o referido enunciado alude à presunção de infração à lei quando a empresa deixa de funcionar em seu domicílio fiscal. Isso significa que a constatação da dissolução irregular transfere àos administradores da pessoa jurídica o ônus de comprovar que não ocorreu infração à lei. Vale conferir a ementa de um dos julgados que ensejou a edição da Súmula: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA NÃO LOCALIZADA. DISSOLUÇÃO lRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, !11, DO CTN. 1. A não localização da empresa no endereço fornecido como domícílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Possibilidade de responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Entendimento sufragado pela Primeira Seção desta Corte nos EREsp 716.412/PR, Re!. Min. Herman Benjamin, Dje de 22.09.08. 2. Embargos de divergência conhecidos em parte e providos. (EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, D}e 03/11/2008)
Diante deste fato, o art. 133 e ss do CPC exige que para a desconsideração da personalidade jurídica seja feito através de um incidente processual, com a garantia do contraditório e ampla defesa. Atualmente, a obrigatoriedade da utilização do incidente de personalidade jurídica na execução fiscal é extremamente polêmica. De um lado, a doutrina se posicionou no sentido da aplicação do incidente na execução fiscal, conforme leciona Leonardo Carneiro da Cunha: Até mesmo no âmbito dos Juizados Especiais é cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 1062}, não havendo razão plausível que o afaste da execução fiscal. Não é razoável sustentar que, na execução fiscal, o terceiro possivelmente responsável não tem direito ao contraditório. A finalidade do incidente é exatamente esta: assegurar o contraditório ao terceiro que possa vir a ser responsabilizado e passar a sofrer a constrição judicial futura8 •
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Por outro lado, se formou uma segunda corrente doutrinária que compreenM deu que o procedimento da execução fiscal é absolutamente incompatível com o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regrado pelo CPC.
8.
CUNHA, Leonardo Carneiro da A Fazenda Pública em juízo. 13 ed Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 411
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Observe-se que é premissa fundamental da execução fiscal que a garantia do juízo é pressuposto para a realização de qualquer atividade de cognição acerca do título executivo, bem como para a suspensão do procedimento. É certo que a objeção de pré-executividade excepciona a primeira afirmação, mas não se deve ignorar que se trata de um incidente de cognição bastante limitada, que tem como característica fundamental não admitir dilação probatória, além de não implicar em suspensão da prática de atos executivos. Chama-se a atenção para a previsão do art. 134, § 3°, do CPC 9 , que prevê a suspensão do processo com a instauração do incidente. Ocorre que no procedimento da execução fiscal, a suspensão do procedimenw somente pode ocorrer com a garantia do juízo. Portanto, admitir a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao procedimento da execução fiscal implicaria em aceitar uma hipóte::.>e de suspensão do procedimento executivo sem garantia do juízo, subvertendo-se a lógica do sistema. Além de ir de encontro a toda a sistemática da Lei de Execuções Fiscais, que pressupõe a garantia do juízo para instauração de cognição no bojo da execução, a aplicação do incidente criaria uma absurda hipótese de suspensão do processo sem a correspondente suspensão da prescrição do crédito tributário, gerando um claro risco de prescrição indevida. De fato, é sabido que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário devem vir previstas em lei complementar (art. 146, III. "b", da Constituição Federal). Sendo o Código de. Processo Civil uma lei ordinária, a suspensão do processo nele prevista não poderia resultar em suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Portanto, admitir a aplicação do regramento do incidente de desconsideração à execução fiscal poderia resultar na fluência de prazo prescricional enquanto se discute a possibilidade de redirecionamento. Seria uma situação completamente absurda, pois a prescrição poderia se consumar com o alongamento da discussão no incidente, a despeito da inexistência de negligência ou inércia por parte do credor, prejudicando toda a coletividade. Outro aspecto que demonstra a inaplicabilidade procedimental do incidente às execuções fiscais é a possibilidade de ampla instrução probatória no incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Como visto, a produção de provas no curso da execução fiscal somente pode ocorrer em sede de embargos à execu* ção, conforme ?ispõe o§ zo do art. 16 da LEF 10 • Já o incidente de desconsideração
9.
Art. 134, § zo Dispensa~se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurí~ dica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
10.
§ 3° A instauração do incident-e suspenderá o processo, salvo na hipótese do§ zo. Art. 16, § zg- No prazo dos embargos, o executado deverã'ál~g;rtoda matéria útil à defesa, reque* rer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
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da personalidade jurídica permite a instauração de verdadeira fase instrutóría, como um processo de conhecimento comum (arts. 135 e 136). Isso revela mais uma incompatibilidade entre os procedimentos. Afinal, a aplicação dos arts. 133 e seguintes do CPC criaria um incidente cognitivo com irrestrita produção probatória, não previsto nas regras especiais da LEF, e até indo de encontro a esse regramento, que pressupõe a garantia do juízo para a realização de atividades cognitivas e instrutórias. É dizer, entender aplicável o incidente de desconsideração da personalidade jurídica à execução fiscal autorizaria a instauração de ampla cognição, deturpando a premissa fundamental do procedimento, de que a garantia do juízo deve anteceder a discussão.
Assim, a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica traria uma espécie de defesa do executado em completa dissonância com o regramento da execução fiscal. De um lado, o devedor não teria as limitações cognitivas e de produção probatória da exceção de pré-executividade; de outro, não precisaria de prévia garantia do juízo. É a conclusão do Procurador da Fazenda Nacional Ricardo Queiroz: "Em última análise, o manejo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da execução fiscal, traria a vantagem ao executado de afastar, ao mesmo tempo, as condicionantes para oposição dos embargos à execução - garantia da execução- e para propositura da exceção de pré-executividade- matérias que não dependam de dilação probatória. Fere-se, com isso, toda a lógica sistêmica da Lei 6.830/80." 11
É pelas razões acima exp<;>stas que diversas instituições de magistrados já vêm se manifestando pela ínaplicabilídade do referido incidente à execução fiscal. Com efeito, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) editou diversos enunciados acerca da aplicação do Novo Código de Processo Civil 12 , dentre os quais se destaca o de número 53: Enunciado n. 53/Enfam: O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nc art. 133 do CPC/2015.
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Conclusão semelhante foi alcançada pelo Fórum de Execuções Fiscais da
ze Região (Forexec), do qual participaram juízes atuantes nas varas federais de execuções fiscais do Rio de Janeiro e Espírito Santo. Vale conferir o enunciado n. 6 do Fórum 13 :
I 11.
Coluna na Revista Consultor Jurídico, disponível em <http:/f-www.conjur.corn.br/2016-fev-OB/ ricardo-queiroz~desconsideracao~pj-nao-cabe-execucao-fiscal>; acesso em 04 de agosto de 2016.
12.
Disponíveis em: <http:/ jwww.enfam.jus.br/2015/09/enlàm-divulga-62-enunciados-so bre-a-aplicacao-do-novo-cpcj>; acesso em 04 de agosto de 2016.
13.
Disponíveis em: <http: f jwww.e nfam.j us.br /2 O15 j 1 O/forum~divulga-enunciados-referentes-ao -impacto-do-novo-cpc-sobre-execucao-fiscalj>; acesso em 04 de agosto de 2016.
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Enunciado n. 6/Forexec: A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art 133 do CPC/2015.
Como visto, os magistrados da 2ª Região entenderam que o incidente não teria aplicação no redirecionamento da execução fiscal a responsabilidade tributária do art. 135 do CTN não se confundiria com desconsideração da personalidade jurídica. Afinal, a responsabilidade tributária dos sócios, prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e direta, não é caso de desconsideração. Acompanhando tais entendimentos, percebe-se que os julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná também caminham no sentido de diferenciar os institutos do redirecionamento da execução fiscal da desconsideração da personalidade jurídica: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE À ÉPOCA DAS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APURADAS PELO FISCO. ART 135, Ill, DO CTN. NECESSIDADE DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE jURÍDICA. NOVO CPC. NÃO CABIMENTO AOS EXECUTIVOS FISCAIS. SISTEMÁTICAS INCOMPATÍVEIS. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEF E DO CTN. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO ADMINISTRADOR. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA INSURGENCIA. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, NÃO PERMITIDA NA VIA ELEITA MANUTENÇÃO DO ÉDITO AGRAVADO. Enunciado ENFAM nº 53: ~a redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/201Sn.Recurso não provido, por maioria. 1~ CCív. j TJPR Agravo de Instrumento n2 1.474.995-0 Fl. 2 (TJPR- li! C.Cível- AI- 1474995-0Região Metropolitana de Londrina- Foro Central de Londrina- Rei.: Jorge de Oliveira Vargas - Rei.Desig. pj o Acórdão: Ruy Cunha Sobrinho- Por maioria-- J. 24.05.2016) (grifou-se)
Em que pese o advento do novo Código de Processo Civil, o incidente de desconsideração da pessoa jurídica previsto em seu art. 133 é inaplicável aos processos de execução fiscal, visto que submetidos ao um rito especial da Lei 6.830/80. Cite-se, também, o Enunciado 229 da lii Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta". Por fim, dispõe o Enunciado 06 do I Fórum Nacional de Execução Fiscal - FOREXEC: "o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. 135 do CTN, desde que configurada a dissolução irregular da executada, nos termos da súmula 435 do ST]."
Este entendimento já se encontra praticamente consolidado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que uniformizou entre as Turmas que tratam da matéria fiscal a inaplicabilidade deste incidente na Execução Fiscal: EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBúTÁRIO.INCIDENTEDO ART.133 DO NOVO CPC. INCOMPATIBILIDADE. O incidente de que trata o art. 133 do CPC de 2015 é incompatível
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com as execuções propostas para satisfação de créditos tributários, através do rito da Lei n!! 6.830/80. (TRF4, AG 5032640-60.2016.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 18/08/2016) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE. DJSSOLUÇÃO IRREGULAR REDIRECIONAMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA JNAPL!CABILIDADE. A responsabilização tributária do sócio-gerente em razão da dissolução in;egular da sociedade devedora não depende de desconsideração da personalidade jurídica, pois é responsabilidade tributária pessoal atribuída na condição de administrador, razão pela qual o pedido de redirecionamento não se submete ao incidente previsto no Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5027064-86.2016.404.0000, SEGUNDA TURMA. Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 09/08/2016}
Nesta mesma perspectiva, a instauração do incidente não seria cabível no caso específico de dissolução irregular da personalidade jurídica. Desta forma, apesar dos argumentos das duas correntes, ainda é muito prematuro afirmar qual delas prevalecerá. Pelo momento, o advogado público devérá reconhecer a polêmica e ter o conhecimento dos argumentos para defender os interesses da Fazenda Pública no caso concreto. PROTESTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA O protesto da Certidão de Dívida Ativa é um tema que já foi bem debatido na seara do direito público, inclusive a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional adotou o procedimento através do PARECER PGFN/CDA/W 537/2013. Segundo o art. 1º da Lei n. 0 9.492/97, o "protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em tÍtulos e outros documentos de dÍvida". Em um primeiro momento o STJ afirmou que não haveria interesse jurídico em se realizar o protesto da COA considerando que, por ser título executivo, é possível o ajuizamento, desde logo, da execução fiscaP 4 • Contudo, a Lei n.o 12.767/2012, trouxe previsão expressa ao incluir o parágrafo único ao art. 1º da Lei n. 0 9.492/97 e permitiu o protesto de certidões da dívida ativa: Art. J!l (..)
Parágrafo único, Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municfpios e das respectivas autarquias e fundações públicas.
Desse modo, diante da previsão expressa na Lei n. 0 9.492/97, mais especificamente, final de 2013, o STJ mudou seu entendimento, passando a aceitar como legítimo o protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA).
14.
STJ AgRg no Ag 1316190/PR, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, j. 17/05/2011, Dje
25/05/2011
Cr\PfTULO 1
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Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem prece. dentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger; sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controYertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extraíudidal de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 20 da CF j1988) e da imparcialidade. (...) A inscrição em dívida ativa,. de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo Oe Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).(REsp 1126515/PR, Rei. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013)
O instituto do protesto da COA está expressamente previsto na lei n. 9.492/97, tratando·se de uma legislação de aplicação nacional, entende-se ser desnecessária legislação local para regulamentar tal situação. Cabe salientar que a Fazenda Nacional celebrou um Convênio com o Instituto de Estudos de Protestos de Títulos do Brasil- !EPTB, o qual dispensou a Fazenda Pública do pagamento dos emolumentos. OBSERVAÇÃO 1: Competência da Justiça Estadual: "Excelentíssimo Juiz da Vara dual (Cível ou Fazenda Pública) da Comarca de (cidade)
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Competência da Justiça Federal: "Excelentíssimo Juiz da Vara Federal Cível da Subseção de (cidade)" OBSERVAÇÃO 11: Nas execuções fiscais ajuizadas pela União, não há pedido dé hono· rários, justamente porque no valor do débito já está incluído o percentual relativo ao encargo legal.
OBSERVAÇÃO 111: Súmula nº 452 STJ- A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Admipistração Federal, vedada a atuação judicial de ofício,
OBSERVAÇÃO IV: Súmula 189 STJ -É desnecessária a intervenção do Ministério Pú· blico nas execuções fiscais
OBSERVAÇÃO V: Súmula 66 STJ- Compete à Justiça__F.ederal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional.
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MODELO DE PETIÇÃO TNICIAL DE EXECUÇÃO FISCAL EXMO JUIZ DE DIREITO DA .....VARA DA FAZENDA PÚBLICA
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência com fundamento na Lei nQ 6.830/80 e demais disposições aplicáveis, propor Execução Fiscal da Dívida Ativa correspondente ao título anexo, n ........ , que faz parte integrante desta petição inicial, no valor de R$ ........ , em face de .......... , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..... , com domicílio fiscal na Rua ..... , nº ..... , Bairro ...... , Cidade ..... , Estado ..... , CEP..... , representada neste ato por seu (sua) administrador (a) ..... , brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de . ... ., portador (a) do RG nº .... e do CPF nº ..... Nestas condições, requer a Vossa excelência, nos termos do art. 8º, da Lei nº 6830/80, a citação do(s) executado(s), para no prazo de 5 (cinco] dias pagara dívida devidamente atualizada e acrescida de juros, multa e demais encargos indicados no Título executivo representado pela(s) C.D.A.(s) referida(s), ou nomear bens a penhora, como observância do disposto no art. 9º, seus incisos e parágrafos, da supra citada Lei nº 6.830/80, sob pena de, não o fazendo, proceder·se a penhora ou arresto, com o respectivo, de tantos os seus bens quantos bastem para garantir a execução, nos termos dos artigos 10 e 11 do mesmo ato e demais cominações legais. Requer ainda a V. Exa., se for o caso, a intimação do cônjuge do Executado, nos termos do parágrafo 2º do art. 12, da Lei nº 6830, obedecidas as formalidades do art. 7º, inciso IV, combinado com o art. 14 da mesma Lei, e a condenação, a final, do(s) executado(s), no valor da dívida atualizada, encargos legais, custas processuais e honorários advocatícios a razão de 20% (vinte por cento) do valor da causa. Dá-se a causa o valor da dívida com acréscimos calculados até a data da dis· tribuição, nos termos do art. 6º, parágrafo 4º da Lei de Execuções Fiscais. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] OBSERVAÇÃO: A recusa de bens deve ser fundamentada
OBSERVAÇÃO: pedido de penhora pelo sistema BACENJUD independe do esgotamento de outros meios (REsp !.112.943·MA)
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MODELO DE PEDIDO DE PENHORA PELO SISTEMA DO BACENJUD EXMO JUIZ DE DIREITO DA .•...VARA DA FAZENDA PÚBLICA Autos ...
Exequente ... Executado .... o
(Fazenda Pública], por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência com fundamento no art. 835, § 1º do CPC e demais disposições aplicáveis, expor e requerer o que segue: Constata-se que o executado foi citado no dia .... , mas deixou de nomear bens à penhora dentro do prazo legal. Isso significa que a fazenda pública não está obrigada a aceitar a penhora do imóvel oferecido pela executada, até porque ela deixou de nomear bens à penhora no prazo de OS dias da citação (art. 8° da Lei 6830/80]. Por isso, a Fazenda Pública não age de má fé nem de forma ilegal, pelo contrário, utiliza de sua prerrogativa processual para recusar o bem oferecido pela executada, conforme é garantido pela Lei 6830/80 e a jurisprudência do STJ: Execução Fiscal. PENHORA IMÓVEL LOCALIZADO EM OUTRA COMARCA. RECUSA DO EXEQUENTE. POSSIBILIDADE. I - O posicionamento desta Corte é no sentido de que o credor pode recusar os bens indicados à penhora pelo devedor quando estes se situam em outra Comarca, dificultando a alienação, em face da execução operar-se no interesse do credor. Precedentes: AgRg no Ag nº 733.354/RS, Rei. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 22/05/06; AgRg no REsp nº 685.108/PR, Rei. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 21/03/05; AGA nº 547.959/ SP, Rei. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 19/04/04. 11- Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1064104/SP, Rei. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 6.10.2008)
Diante disso, requer-se penhora de dinheiro, pelo sistema BacenJud, até o limite do principal e cominações legais, acrescido de custas processuais a serem apuradas, com posterior intimação da executada acerca da constrição realizada. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
MODELO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (SEGUNDO
PREVlS:\0 NO NOVO CPC) EXMO JUIZ DE DIREITO DA.....VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Autos ... Exequente ... Executado ....
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência com fundamento no art. 135 do Código Tributário Nacional e art. 133 do Código de Processo Civil de 2015, ajuizar o incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, nos temos que segue: O Sr. Oficial de Justiça certificou em fls ..... , que deixou de citar a empresa executada em virtude da mesma ter encerrado suas atividades no local. sendo ignorado o seu paradeiro e de seus representantes legais. Conforme comprovante da situação cadastral fornecido pela Receita Federal, em anexo, a empresa continua ativa, o que pressupõe a dissolução fraudulenta o que possibilita a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional: ':Art.l35 -São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárías resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: !li - os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídicas de direito privado".
Ainda a respeito da responsabilidade, recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 435, com o seguinte teor: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal. sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente". De tudo que consta nos autos, conclui-se que a executada fora irregularmente dissolvida, eis que não solvera seus débitos junto aos seus credores, haja vista a existência de créditos tributários em favor desta municipalidade, Dessa forma, requer-se: Citação do sócio administrador e da pessoa jurídica, para se manifestar no prazo de 15 dias, conforme determina o art. 135 do NCPC;
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Ao final, seja determinada a desconsideração da personalidade jurídica da executada e o dírecionamento do executivo fiscal em face de seu representante legal, qual seja, o Sr..... , inscrito no CPF sob o nº ..... , residente e domiciliado na Rua ....... , com sua citação, via AR. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] OBSERVAÇÃO 1: Deve haver comprovação das hipóteses de redirecionamento da exe~
cução fiscal (art. 135 CTN)
OBSERVAÇÃO 11: A Execução Fiscal deve ser redirecionada em face do Administ:rador da época do fato.
OBSERVAÇÃO 111: Até futuras decisões judiciais em sentido contrário, aconselha·se a aplicação do procedimento de incidente de Desconsideração da Personalidade Jur.ídica, previsto no art. 133 ss do NCPC, na Execução Fiscal
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MODELO DE PEDIDO DE Q!JEBRA DE SIGILO FISCAL EXMO JUIZ DE DIREITO DA .....VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Autos ... Exequente .. . Executado .. . (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a presença de Vossa Excelência com fundamento no art. 135 do Código Tributário Nacional cj LC 105 e demais disposições aplicáveis, expor e requerer o que segue: O Sr. Oficial de Justiça certificou em fls ..... , que deixou de citar a empresa executada em virtude da mesma ter encerrado suas atividades no local, sendo ignorado o seu paradeiro e de seus representantes legais, bem como não foi encontrado nenhum bem de sua propriedade. Diante de infrutífera tentativa de realizaç3o da citação e das mais variadas modalidades de penhora em relação a esta empresa, torna-se necessário utilizar outros meios lícitos e viáveis para alcançar o patrimônio da empresa. A falta de apresentação de defesa, bem como o fato da empresa não possuir valores em conta, por si só, já demonstra haver sérios indícios de fraude e dilapidação. Como que uma empresa, do ramo de comércio, não terá caixa de giro? Um pouco tanto estranho! A empresa também não cumpriu com o dever de nomear bens à penhora no prazo de OS dias da citação, conforme determina o art. 8° da Lei 6830/80. Assim, somente com as informações da Secretaria da Receita Federal é que será possível averiguar os bens que a empresa ainda possui para saldar o crédito desta ação.
Ademais, o art. 600 do CPC, estabelece previsão expressa do caso em tela como ato atentatório à dignidade da justiça: Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que: IV- intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Portanto, existe razões de sobra para justificar a solicitação de informações da executada junto a Secretaria da Receita Federal por este juízo. Para posteriormente a fazenda pública ter condições d indicar bens, móveis ou imóveis, para penhora. De todo o exposto, requer-se seja realizada a intimação da Secretaria da Receita Federal. para que junte a declaração de imposto de renda e bens, dos últimos OS anos da executada, bem como para informar a atual situação fiscal da mesma; Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo]
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CAPÍTULO 2
MEDIDA CAUTELAR FISCAL
PREVISÃO LEGAL
O processo cautelar tem por função a preservação de situações de fato durante o trâmite processual, uma vez que a demora temporal poderá resultar no perecimento do bem jurídico. Assim, a ação cautelar fiscal, regulamentada pela Lei n. 8397/92, tem por função decretar a indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário. Através desta medida judicial, a Fazenda Pública visa obter uma ordem de indisponibilidade de bens dos devedores do fisco, tendo como limite o valor exigido, o que mostra ser uma maneira eficaz de evitar que o erário público seja lesado por atos fraudulentos do contribuinte 15 • O art. 2º da lei supracitada estabelece as hipóteses em que caberá a situra da ação cautelar fiscal:
propo~
I- sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; 11 - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III- caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV- contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; V- notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros· VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII- aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei: VI!I -tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.
Com isso, em regra, o procedimento cautelar fiscal deverá ser instaurado somente após a constituição do crédito tributário (inclusive durante o trâmite da execução fiscal), comportando somente duas exceções, são elas: a) quando o sujeito passivo põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros (Art. 22 , V, "b") ou,
15.
Cf. CAMPOS, Dejalma de. Direito processual tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 81/82
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b) quando ele aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei (Art. zo, Vll) Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a Execução Fiscal no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência E1e tornar irrecorrível na esfera administrativa, sob pena de cessar os efeitos da d.utelar (art. 11). A princípio, numa dívida da pessoa jurídica, o juízo- em cautelar fiscal- determinará a indisponibilidade dos bens da empresa, a fim de preservar o princípio da entidade na empresa, assim disciplina o art. 4 2 : Art. 4º. A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.
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§ 1 Na hipótes<O de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aoS dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de oficio; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.
Para haver a extensão dos efeitos da indisponibilidade para os bens do administrador, dentro dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional. ESTRUTURA DA PEÇA
Na petição inicial, deve-se ter o cuidado na questão do atendimento aos pressupostos gerais do art .. 319 do CPC, bem como aos requisitos específicos, dentre eles: a) prova literal da constituição do crédito, salvo exceções; b) prova documental de um dos casos descritos no art. 2º (art. 3º). A competência de ajuizamento será o mesmo que teria para conhecer o processo de Execução Fiscal, sendo que no caso desta estar em fase de análise pelo Tribunal, será competente o Relator do recurso para conhecer da cautelar. Cabe salientar que o pedido de indisponibílidade de bens e direitos está limitado ao valor do débito, devendo preservar a proporcionalidade entre o crédito da fazenda e o pedido de indisponibilidade de bens. Nesta espécie de ação, por ser de índole acautelatória, o candidato à Advocacia Pública terá a necessidade de abordar de uma forma concisa e fundamentada as questões de fato e de direito que demonstram uma ou mais das hipóteses do art. 2°, bem como a constituição do crédito tributário, se for o caso. Normalmente, o pedido da cautelar fiscal será composto da seguinte forma: I) deferimento liminar da medida cautelar fiscal com a consequente indisponibilidade de bens do sujeito passivo e, após a procedência definitiva; 11) citação do sujeito passivo; 111) a aplicação dos efeitos para o administrador (art. 4º); IV) provas que pretende produzir;
CAi'!·; ULO 2 - MEDIDA
CAUTEL/\!~ FISC\L
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Após despachar a inicial, concedida ou não a liminar, o magistrado irá determinar a citação para que o réu conteste o feito no prazo de 15 dias, contado da juntada aos autos do mandado de citação, devidamente cumprido; ou da execução da medida liminar. O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias. Por uma questão de lógica jurídica, pode-se concluir que a legitimidade ativa da cautelar fiscal pode ser estendida para todos aqueles que possuem legitimidade de propor a Execução Fiscal. A cautelar fiscal poderá ser ajuizada em face do sujeito passivo do crédito tributário ou não tributário (art. 29). Poderá figurar no polo passivo desta medida judicial o sujeito passivo do crédito tributário, que em princípio está constando na COA, como por exemplo, pessoa física ou jurídica devedora. Então pode ser o contribuinte, acionista controlador ou administrador, terceiro que adquiriu os bens em fraude contra credores ou fraude à execução (art. 2, inc. V, b e art. 4° § 2° da LMCF) e a pessoa física ou jurídica considerada responsável tributário (Arts. 128 a 138 do CTN). Há previsão na Lei n 9 8397/92 acerca da possibilidade de se decretar a indisponibilidade dos sócios da pessoa jurídica, desde que estes exerçam a função d~ administrador. Apesar desta legislação não impor requisitos para indisponibilidade dos bens do administrador, entende-se que deva haver uma interpretação conjunta desta legislação com as hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional 16 • OBSERVAÇÃO 1: Competência da Justiça Estadual: "Excelentíssimo Juiz da Vara Esta-
dual (Cível ou Fazenda Pública) da Comar'ca de (cidade); Competência da Justiça Federal: "Excelentíssimo Juiz da Vara Federal da Subseção de (cidade)"
OBSERVAÇÃO 11: Em regra, deve haver a prova da constituição do crédito tributário, exceto nas hipóteses do art. 29, V, "b" e VII da Lei 8397/92.
OBSERVAÇÃO 111: Deve haver a prova de uma das hipóteses do art. 2º da lei 8397/92
16.
No entanto, esta Turma já decidiu que "os requisitos necessários para a imputação da responsabi~ !idade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza" (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/04/2006). 5, A decretação da indisponibilidade dos bens do. sócio, ora recorrente, no Tribunal de origem, baseou-se unicamente no fato de o devedor tedldo citado para pagamento da dívida tributária. (REsp 1141977 /SC, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, Dje 04/10(2010)
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MODELO DE CAUTELAR FISCAL
EXMO JUIZ DA .....VARA DE Execução Fiscal FEDERAL
(Fazenda Pública), por seu procurador, infrawassinado, com fundamento na Lei nº 8.397/92, vem respeitosamente perante V. Exa., propor a presente: MEDIDA CAUTELAR FISCAL
com pedido liminar em face de ........ , pessoa jurídica de direito privado, com sede no ... , na Rua ... , sfnº, Bairro ..., e de seu representante legal, ..... (qualificação) e o faz pelas relevantes razões de fato e de direito seguinte: I-DOS FATOS
O requerido é devedor da Fazenda Pública, conforme comprova a prova de lançamento tributário e respectivas inscrições na Dívida Ativa n ...... , no valor atualizado e total de R$ 600.000,00, decorrente de inadimplemento do tributo ..... , cujo crédito está em discussão em fase administrativa.
Observe-se que o requerido, atualmente, é legítimo proprietário do imóvel. ....., com área de 900.000 m2, cujo valor é aproximado ao débito, sendo que não possui outros bens, conforme certidão e informações juntadas em anexo. Após a constituição do crédito tributário, este imóvel foi objeto de arrolamento pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, disciplina a Lei 9532/97- termo em anexo. Ocorre, porém, que, o requerido como possuidor de tal área está de fato providenciando sua alienação a seu sócio administrador, conforme se infere da cópia da Guia de Transmissão e Informação e cópia da guia de pagamento de ITBI, para obstar e dificultar a satisfação do débito junto à Fazenda Pública. Por esta razão, com o fim de resguardar os interesses fazendários utiliza-se dessa medida judicial para garantir o recebimento do crédito tributário. 11- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O art. 1º da Lei nº 8.397/92, legislação que regulamenta a ação cautelar fiscal. -permite que esta medida judicial possa ser utilizada antes ou, no curso da Execução Fiscal da Dívida Ativa da União, Estados, Distrito federal, Municípios e respectivas autarquias. O seu art. 2ª, disciplina que a medida cautelar poderá ser ajuizada contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário regularmente constituído em procedimento administrativo, dentre outras hipóteses, quando, o
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caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui, põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros. Também é possível que o administrador tenha seus bens declarados indisponíveis, caso tenha praticado qualquer das hipóteses previstas no art. 135 do Código Trib]1tário Nacional. Acerca da indisponibilidade dos bens dos sócios, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial nº 197278, também definiu que é possível a inclusão do administrador no polo passivo da cautelar fiscal caos tenha agido em infração à lei, contrato social ou estatuto (Resp nº 513.912/MG, Rei. Min. Peçanha Martins, Dj de 01/08/2005]. Ademais, existia o arrolamento realizado pela autoridade federal, com base na Lei 9.532/97, ou seja, era um gravame ordenado pela Autoridade Fiscal após a constituição do crédito tributário, que, após transcrito no registro competente, impõe, em caso de alienação dos bens pelo contribuinte autuado, sob pena do ajuizamento da ação cautelar fiscaL Assim define o art. 64 desta Lei: Art. 64. A autoridade f!scal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. § 1 ~ Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade.§ 3!! A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdidona o domicílio tributário do sujeito passivo. § 4º A alienação, oneração ou transferência, a qualquer titulo, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.
'É certo que o arrolamento não tem o condão de impedir a alienação do imóvel, somente faz pender sobre o bem a garantia do crédito fiscal. Então, a única
maneira de resguardar os interesses fazendários para o recebimento do crédito será através desta medida cautelar fiscal. III - LIMINAR
O caso concreto, dispensa justificação prévia (art. 7 da Lei nº 8397), as razões apresentadas e documentação, demonstram que estão presentes os pressupostos para a concessão da liminar, inaudita altera parte, eis que, para assegurar e atender à necessidade de segurança colimada, quanto ao resultado eficaz e útil desta cautelar. III- PEDIDO
Isto posto, requer-se: a) concessão liminar, para a imediata indisponibilidade de declinado imóvel;
b) citação do requerido, para, se quiser, no prazo legal de 15 dias, conteste o pedido, indicando as provas que pretende produzir; c) seja, finalmente, decretada procedente a presente medida, com a cansequente desconstituição dos eventuais atos praticados pelo requerido e manutenção da indisponibilidade do imóvel; d) a condenação do requerido no p~tgamento de custas processuais e honorários advocatícios e decorrentes da sucumbência. Dá-se à causa o valor de R$ .... Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB e menção do Cargo] QUESTÕES DE CONCURSO ~
Parecer Jurídico (CESPE/UNB - PROCURADOR DO BANCO CENTRAL ADAPTADA) Uma pessoa jurídica, atacadista de gêneros alimentícios, contratou a empresa de factoring ALFA-7, para a prestação de serviços referentes a avaliação de riscos, seleção de créditos e gerenciamento de contas a receber e a pagar, associada à aquisição pro soluto de créditos. No curso da execução do contrato, a empresa ALFA-7 foi obrigada a recolher o imposto sobre operações financeiras (IOF), inclusive sobre saques em caderneta de poupança de sua titularidade. Considerando a situação hipotética apresentada acima e as normas aplicáveis ao IOF, redija um parecer, na condição de PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL, respondendo, de modo justificado, aos seguintes questionamentos: 1) O IOF incide sobre operações de factoring praticadas por instituições distintas das financeiras; 2} É legitima a incidência do IOF nos saques em caderneta de poupança?
Resposta: O candidato deveria confeccionar um parecer, nos moldes enunciado na segunda parte deste lívro, defendendo a inconstitucionalidade de incidência de IOF sobre saques efetuados da caderneta de poupança, conforme súmula 664 STF e possibilidade de incidência de IOF sobre operações de crédito realizadas por "factoring". ~
(SIMULADO AGU 2012) A empresa BOI GORDO, sucessora de outra empresa do
mesmo grupo, porém atuante no ramo tecnológico, MAC Ltda., vem sofrendo problemas financeiros. Como resultado dessa circunstância, a BOI GORDO se viu obrigada a atrasar o pagamento de tributos federais, com o intuito de fazer caixa para fazer frente às despesas. Não obstante a impontualidade no cumprimento das obrigações principais, a empresa manteve as obrigações acessórias em dia, efetuando os lançamentos fiscais e prestando as informações sobre os tributos que não houve
373 pagamento. Os débitos fiscais da BOI GORDO foram inscritos na Dívida Ativa do Estado, dando-se início às execuções fiscais. A empresa foi citada nas mencionadas execuções fiscais. Inerte no prazo legal, teve bens penhorados para garantia do débito e intimado o representante legal da penhora realizada. Seu departamento contábil, porém, verificou que determinados tributos federais lançados há mais de seis anos foram inscritos na dívida ativa extemporaneamente. Na qualidade de advogado da empresa, elabore a medida judicial solicitada por seu cliente. Resposta: Embargos à execução fiscal com fulcro no art. 16 da Lei 6830/80mérito: prescrição- art. 174 CTN- mais de cinco anos, contados da data da entrega do documento de formalização do crédito ao Fisco (DCTF, G!A, etcJ.
•
(SIMULADO AGU 2012) - O Sr. Aristóteles, executivo consagrado no mercado,
foi contratado para o cargo de presidente da Cocau Ltda., empresa do segmento alimentício e que passa por graves dificuldades financeiras. Para o exercício da sua delicada função, iniciada em janeiro de 2005, o Sr. Aristóteles recebeu amplos poderes dos sócios. Em vista do delicado quadro financeiro da empresa e para que fossem organizado adimplidos os compromissos com empregados e fornecedores, acabou-se por não pagar a contribuição previdenciária, parte patronal, nos exercícios de 2005 e 2006. Por causa disso, a empresa sofreu autuação fiscal em setembro de 2010, sem ter, contudo, ingressado com recurso administrativo que pudesse suspender a exigibilidade do crédito. Seguiu-se a execução fiscal com a penhora dos bens pessoais do Sr. Aristóteles, em janeiro de 2011, uma vez que ele figurava no polo passivo da execução fiscal. Na qualidade de advogado do Sr. Aristóteles, tome as medidas cabíveis. Resposta; Embargos à execução artigo 135, 1/L do Código Tributário Nacional. Sustentar que mero não pagamento de tributo não configura excesso de poder ou infração de lei suficiente para responsabilizar pessoalmente o presidente.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em juízo para concursos. 6ª ed. Salvador: juspodivm, 2016 PAULSEN, Leandfo. Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015 CASTRO, Eduardo; LUSTOZA, Helton Kramer; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Tributos em Espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2016 LUSTOZA, Helton Kramer.lmpostos Municipais para concurso. Salvador: juspodivm, 2015 MELO FILHO, José Aurino (coord). Execução Fiscal aplicad_~: análise pragmática do Processo de Execução Fiscal conforme NCPC. Salvador: Ju.spoaivm, 2016. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2016.
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DÉCIMA PARTE
ADVOCACIA PÚBLICA E AS AÇÕES TRIBUTÁRIAS
CAPÍTULO 1
DEFESA DA FAZENDA PÚBLICA NAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS
AÇÕES EXACIONAIS X AÇÕES ANTIEXACIONAIS
As ações tributárias denominadas de exacionais são aquelas em que o sujeito ativo da relação processual é a Fazenda Púhlica e tem por pretensão a obtenção de um provimento judicial do contribuinte pa:-a o cumprimento de determinada obrigação tributária. Por outro lado, existem as ações de iniciativa do contribuinte, chamadas de antiexacionaís, que de um modo geral visam proteger os direitos dos contribuintes ou responsáveis tributários. Essa proteção pode se dar diante de um dano iminente decorrente da atividade tributária, como é o exemplo do mandado de segurança, ou declarar a invalidade da formação da relação jurídico-tributária através da ação anulatória de débito fiscal e declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Também é possível buscar um provimento jurisdicional para o fim de obter do fisco a restituição do tributo indevidamente pago, no caso a ação de repetição de indébito. As atribuições do Procurador Público, na maioria das vezes, será impugnar e contestar medidas judiciais propostas pelo contribuinte. Por isso, na seara tributária, trazem-se as principais ações intentadas pelos contribuintes, para que se compreenda melhor a prática de da Advocacia Pública. Estas ações podem ser classificadas em preventivas e repressivas, sendo que as primeiras têm por objetivo evitar o lançamento tributário e, as repressivas, por outro lado, visam derrubar um lançamento já efetuado:
MEDIDAS PREVENTIVAS
MEDIDAS REPRESSIVAS
Mandado de Segurança preventivo
Mandado de Segurança repressivo
Ação Declaratória
Ação Anulatória de Débito Fiscal Embargos à Execução Fiscal Repetição de Indébito Consignação em Pagamento
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AÇÃO
FINALIDADE
Ação Anulatória de Débito Fiscal
Visa a anulação do lançamento ou auto de infração. Somente poderá ser proposta após a constituição do crédito tributário
Ação de Repetição de indébito
Visa a restituição, pela via judicial, de valor que foi pago in devi· da mente.
Mandado de Segurança
É cabível para discussão do crédito tributário, desde que não haja necessidade de produção de provas. É cabível também o mandado de segurança preventivo (antes do lançamento tributário).
Ação Declaratória
É proposta pelo sujeito passivo e se legitima pelo fato de o contribuinte desejar obter a certeza sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica tributária (há ou não imunidade, não incidência ou isenção). Não pode versar sobre lei em tese, mas sim do fato gerador determinado. Aqui não se discute o crédito tributário, mas sim a existência ou não da obrigação tributária.
Ação de consignação em pagamento
É proposta pelo sujeito passivo que quer pagar; mas não consegue pela vias normais, devido a exigências descabidas do credor.
CAPÍTULO 2
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
PREVISÃO LEGAL
Embora haja a presunção de certeza e liquidez da COA, este título executivo poderá apresentar vícios insanáveis de ordem material ou formal. É uma facul~ dade do devedor levar ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de apresentação de Embargos, as matérias que contaminam o título executivo. Assim, ao invés de aguardar a penhora e o pr,azo dos Embargos à Execução Fiscal, o contribuinte já poderá ingressar com a chamada exceção de pré executividade. Atualmente, é pacífico nos Tribunais o cabimento da exceção de pré-executividade no processo de Execução Fiscal, desde que seja para discutir somente as matérias de ordem pública, conforme Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. Por isso, não será cabível utilizar a exceção de pré-executividade para o exame da legitimidade ad causam quando o pedido demandar dilação probatória 1• Deve-se tomar o cuidado de não abordar toda e qualquer questão no âmbito da Exceção de Pré~ Executividade, pois prevalece o entendimento de que as matérias decididas definitivamente nesta incidental não podem· ser renovadas por ocasião dos embargos à execução, em razão da preclusão 2 • Desta forma, somente será possível a utilização da exceção de pré-executividade diante do atendimento simultâneo de dois requisitos:
a) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo magistrado; b) a decisão pode ser proferida sem necessidade de dilação probatória. ESTRUTURA DA PEÇA
O pedido principal desta exceção será de extinção da Execução Fiscal diante de uma nulidade formal ou material da CDA, como por exemplo, falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título [art. 783, CPC), prescrição/decadência, pagamento, etc. Caso a exceção de pré-executividade seja julgada procedente, caberá a condenação da Fazenda Pública em honorários de sucumbência.
1.
BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1.292.916-RJ, Rei. Mio. Benedito Gonçalves, julgado em 4/10/2012.
2.
STJ. AgRg no AREsp 514.870/SP, Rei. Ministro OG. FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, Dje 25/06/2014
38G É por isso que a exceção de pré-executividade torna-se instrumento adequado para ser utilizada somente em matérias conhecíveis de ofício, ou seja, aquelas matérias que não depende de dilação probatória, como: pressupostos processuais, condições da ação, prescrição, etc. Fora destes casos, o procurador público poderá defender o não conhecimento desta exceção.
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MODELO DE IMPUGNAÇÃO À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXMO. JUIZ DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Autos .... Exequente .. . Executado .. . (Fazenda Pública), devidamente qualificada nos autos etlk epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu procurador que esta
subscreve, apresentar IMPUGNAÇÃO À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
oposta pela Executada, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. I - PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE EXCEÇÃO EM MATÉRIAS COMPLEXAS É possível a utilização da exceção de pré-executividade somente para discussões de matérias denominadas de ordem pública. Contudo, as matérias elencadas pela Executada dependem de produção de provas, pois dizem respeito aos aspectos formais e materiais do título executiVo, razão pela qual deveriam ser suscitadas através dos Embargos à Execução. Outrossim, a ilegitimidade passiva, uma vez atrelada a uma situação de direito material que inclusive já motivara pronunciamentos diferentes na jurisprudência, demanda certo esforço interpretativo com análise documental, não cabível na via estreita da exceção de pré-executividade. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.015.900/SP, sob o argumento de que a ilegitimidade passiva-somente pode ser alegada via da exceção de pré-executividade se for constatável de plano. PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - OFENSA AO ARI 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE -ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA- IMPOSSIBILIDADE. 2. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceçl1o de pré~executividade. 3. Consiste a pré-executividade na possibilidade de,- sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 4. A tolerância doutrinária, em se tratando de Execução Fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo, exceto se a questão da ilegitimidade ou da prescrição for constatável de plano. 5. Hipótese em que o Tribunal local entendeu nUa haver provas pré-constituídas capazes de ensejar a extinção da execução. 6. Recurso especial não provido. (ST]- Resp. 1015900/SP- julgado 04 de março de 2008)
Desta forma, como a matéria abordada não pôd~ ~er comprovada de plano, é incabível sua análise na estreita cognição da exceção de pré-executividade.
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11 - DOS FATOS Trata~se de Execução Fiscal da CDA nº xxx, através da qual se busca o bimento de valores tributários.
rece~
A parte Executada alega que tais valores são inexigíveis, tendo em vista serem partes ilegítimas, bem como pelo fato de tais valores terem sido alcançados pela prescrição, haja vista ter a Execução Fiscal sido proposta 06 anos após a consti~ tuição definitiva do crédito tributário. 111- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) quanto a legitimidade do executado Sustenta a Executada, na exceção de pré-executividade, ser nula a CDA que embasa a presente Execução Fiscal. Os argumentos conduzem a síntese de que a Executada é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente uma vez que, segundo os fatos narrados pela mesma não seria a proprietária do imóvel. Todavia, não é o que comprova da Matrícula nº ... ,fls ..... , da ... Circunscrição Imobiliária desta Cidade, da qual extrai-se que, sem sombra de dúvidas, quando da propositura da execução, a real proprietária do imóvel gerador do tributo era a Executada, ora Excipiente, na condição de herdeira de ..... A legislação civil é clara no sentido de que o proprietário é aquela pessoa física ou jurídica que comprova e registra o domínio perante o Cartórh') de Registro Imobiliário competente, conforme dispõe o art. 172 da Lei 6.015/73 (LRP): 'flrt. 172. No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta lei, o registro e a averbação dos tftulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei. "inter vivos" ou "mortis causa'~ quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para sua disponibilidade." (g.n.)
Portanto, no caso de alienação do imóvel, é obrigação das partes a realização da transcrição com o posterior registro perante o Cartório Competente. Logo, como não consta qualquer registro dos atos alegados pela Excipiente junto ao Registro Imobiliário competente, para o mundo do direito (princípio da segurança jurídica), não houve qualquer transferência de propriedade.
b) quanto a prescrição De igual forma, a pretensão da excipiente não pode prosperar, haja vista que ainda não decorreu o prazo de 5 anos da constituição definitiva do crédito tributário. Outrossim, o momentO interruptivo da prescrição, a partir da vigência da LC 118/95, se dá com o despacho que ordena a citação, conforme orientação do Superior Tribunal de justiça:
383 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDE· NA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART.174 DO CTN. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ART. 543-C DO CPC (REsp 999.901/ RS}. ANTERIOR AÇfo.O DE EXECUÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO. INÍCIO DO CÔMPUTO DO PRAZO À PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. 1. A Primeira Seção desta ':arte, ao apreciar o REsp 999.901/RS (Rei. Min. Luiz Fux. DJe de 10.6.20og -recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, cjc a Resolução 8/2008- PresidênciajSTJ), confirmou a orientação no sentido de que: 1) no regime anterior à vigência da LC 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal váHda era capaz de produzir tal efeito; 2) a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar. (AgRg no AREsp 52.192/ SP, ReL Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, Dje 28/11/2011)
Tendo em vista que o despacho de citação ocorreu após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005 não há que se falar de ocorrência de prescrição sobre os valores. IV- DO PEDIDO
Isto Posto, requer que a presente exceção de pré-executividade seja rejeitada e, caso a receba, sucessivamente, seja indeferida, determinando o prosseguimento da execução Nesses Termos, Pede Deferimento. (Local], (dia] de [mês] de (ano]. [Nome do Advogado] (Número de Inscrição na OAB]
CAPÍTULO 3
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
PREVISÃO LEGAL
A defesa típica na execução fiscal será realizada no âmbito dos Embargos à Execução, previsto no art. 1,6 da Lei 6830/80. Tendo em vista que sua distribuição será por dependência, pode~se afirmar, sem sombras de dúvidas, que os Embargos somente poderão ser ajuizados após a execução fisca}, tendo como momento oportuno dentro do prazo de 30 dias da intimação da penhora. Caso o contribuinte tenha o interesse de discutir o crédito tributário antes do ajuizamento da execução fiscal, deverá ele analisar a possibilidade de outro pro'cedimento, como mandado de segurança, ação declaratória, ação anulatória, etc. Para analisar a peça de Embargos à Execução Fiscal, o Procurador Púplico deverá prestar atenção basicamente em algumas situações: a} no seu cabimento; b) na base legal e, consequentemente em seu procedimento; c)
foro competente e previsão de distribuição por dependência;
d) documentos e provas a serem produzidos no âmbito dos Embargos e, e) valor da causa. A citação, na execução fiscal 1 ocorrerá preferencialmente via correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma. E o prazo começará correr a partir da data de entrega da carta no endereço do executado, e, se a çlata for omitida, no aviso de recepção, conta·se a partir de 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal. E, excepcionalmente, se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de justiça ou por edital. Quanto a citação do executado (pessoa física ou jurídica), o entendimento ju· risprudencial é, no sentido de que basta a entrega da correspondência no endereço correto do devedor para que surta os efeitos legais (Resp. 989.777/RJ): A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da validade da citação postal, com aviso de recebimento e entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros. Também é pacífico o entendimento de que "a citação postal equivale à citação pessoal para o efeito de interromper o curso do prazo prescricional". (STJ- AgRg no REsp 1227958/RS, Rei. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TUR~f..-julgado em 24/05/2011)
Esse também é o entendimento da doutrina, conforme Humberto Theodoro Jr leciona: "ao contrário, porém, do que determina a legislação codificada, para o
aperfeiçoamento da citação postal na execução fiscal, não há necessidade de que o ofício seja entregue em mãos do executado; basta que a entrega se dê em seu endereço" 3 •
Caso, mesmo assim, não seja possívellocalízar o devedor, será ele citado por edital com a nomeação de um curador especial (súmula 414 STJ), situação que também será hipótese de interrupção da prescrição (Resp. 820.723/RS). Convém lembrar que no prazo de cinco dias é garantido ao executado nomear bens à penhora, reservando-se a opção de aceite à Fazenda Pública (art. 8°). No caso do executado não ter indicado bens, isto autoriza a realização de penhora, por interesse da Fazenda Pública, de créditos on-line, faturamento da empresa, ações, imóveis, veículos, etc., obedecendo à ordem do art. 11 da lei 6830/80 (art. 10). Inclusive, a jurisprudência atual aceita que haja penhora on-line, sem a necessidade de esgotamento de outros meios (Resp 910497/SP). Após a realização da penhora. o juízo promoverá a intimação do executado (e do cônjuge se a penhora for sobre imóvel), a qual poderá ocorrer mediante publicação no órgão oficial, pelo correio ou por oficial de justiça (art. 12 e 16). Outro detalhe que deve ser observado é de que a intimação do executado acerca da penhora será pessoal se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal (art. 12 § 3º da Lei 6830/80). Para legitimidade do procedimento, é preciso conferir que a intimação da penhora mencione expressamente o prazo de apresentação dos Embargos à Execução Fiscal, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa: A orientação das Turmas que integram a Primeira SeçãojSTJ firmou-se no sentido de que o mandado de intimação da penhora, em sede de execução fiscal, deve informar, expressamente, o prazo para a apresentação dos embargos e índicar que o termo inicial é a data da efetiva intimação, sob pena de nulidade. (AgRg noAREsp 512.709/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07j08j2014, Dje 14j08j2014)
A regra da previsão do prazo de apresentação dos Embargos à Execução na intimação é de suma importância, na medida em que nem mesmo o comparecimento espontâneo do executado, após a efetivação da penhora, não suprirá a necessidade de sua intimação com a advertência deste prazo. Interessante posicionamento jurisprudencial que interpretou que a "ciência da penhora sucedida pelo comparecimento espontâneo do executado não pode ser equiparada ao ato formal de intimação, que deve se revestír da necessária solenidade da indicação do prazo para oposição dos pertinentes embargos''~-. Outro detalhe que deve ser analisado é de que o Superior Tribunal de Justiça definiu que no caso de penhora de fiança bancária ou depósito judicial não há dispensa da lavratura do termo de penhora, sendo termo inicial para oposição de Embargos de Devedor (Resp. 39.672/SP):
3.
THEODORO JR., Humberto. Lei de Execução Fiscal3 ed. São Paulo: Saraiva,1993, p. 46
4.
STJ- gRg no REsp 1.358.204-MG, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 7/3/2013
1 I
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O Superior Tribunal de justiça possui compreensão no sentido de que o oferecimento de fiança
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bancária nào dispensa a lavratura do termo de penhora e posterior intimação do executado acerca do ato, momento a partir do qual passará a fluir o prazo para oposição dos embargos (Agf?a no REsp 1043521/MT, Rei. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA julgado em
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12/11/2013, O]e 21/11/2013)
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' ajuizar Embargos à Execução, desde que E possível que o contribuinte possa antes tenha havido penhora suficiente para garantir o valor do crédito que está sendo cobrado e discutido, conforme exige § 1Q do art. 16. Isso significa que na Execução Fiscal não poderá haver a interposição de Embargos à Execução sem a realieação da penhora e, caso isso tenha ocorrido, os Embargos ficarão sobrestados (sem análise) até que se realize o procedimento de garantia do juízo. '
Pelo fato da penhora ser condição de admissibilidade dos Embargos à Execução, enquanto aquela não for realizada o prazo dos Embargos não começa a correr. Portanto, nos termos do art. 16 da lei 6830/80, o executado poderá oferecer Embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito,· li - da juntada da prova da fiança bancária; lll- da intimação da penhora".
Estes são as formas de garantia do juízo, sendo que o prazo dos Embargos será contado dos acontecimentos acima entabulados. Frise-se que no caso de intimação pessoal da penhora dispensa a intimação pelo Diário Oficial, em razão desta última ser ficta 5 • Ressalvados os casos de depósito e juntada da prova da fiança bancária, a forma mais comum em processos executivos fiscais é da realização da penhora (on-line, veículos, imóveis, etc.). E a jurisprudência, em especial do Superior Tribunal de justiça, tem posicionamento pacífico de que o prazo para opqr Embargos à Execução Fiscal começa a correr da data da intimação da penhora e não da juntada da carta de intimação 6 • Assim, o Procurador Público deve observar, após efetivado o depósito pelo devedor, se penhora foi reduzida a termo e promovida a intimação do executado, uma vez que deste momento que será assegurada a segurança jurídica de que a penhora foi aceita formalizada. E por fim, não se pode esquecer da previsão do art, 2', § 8' da lei 6830/80, onde possibilita que até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução
5.
STJ- AGRg no Resp. 708.989/RS. Rei. Humberto Martins, 2 T, julg. 28/10/2008.
6.
O dies a quo do prazo para o ajuizamento de embargos à execução fiscal é a data da efetiva intimação da penhora (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1112416/MG, Rei. Ministro Herman Benjamin, julgado em 27.05.2009, Dje de 09.09.2009), o que, entrementes, não afasta a proposição de que a fluência do aludido prazo reclama a constatação de que efetivamente garantido o juízo. (REsp 1126307/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 17/05/2011)
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do prazo para embargos, exceto se a substituição se referir a mudança do sujeito passivo, a qual é vedado (súmula 392 STJ). Ao final, a sentença, sendo procedente caberá reexame necessário. E a apelação será cabível, tanto para procedência quanto improcedência, tendo a Fazenda Pública prazo em dobro, por força do art. 183 do CPC. ATENÇÃO: se o valor da execução não superar 50 ORTNs, não se impõe o reexame necessário, tampouco se permite a apelação, o recurso possível é o de embargos infringentes endereçados ao mesmo juiz que sentenciou, previsto no art. 34 da Lei n. 6.830/80. Os Embargos de Declaração e o Recurso Extraordinário são sempre viáveis, não se admitindo somente no caso de decisão proferida nos embargos infringentes.
A legitimidade para ingressar com Embargos à Execução pertence aqueles que constam no polo passivo da execução fiscaL até mesmo quando for fruto de redirecionamento nos termos do art. 135 CTN. Não se incluem nesse rol aqueles que não fazem parte da relação jurídica processual da execução fiscal, mas de alguma forma foram atingidas pela penhora, como possuidores indiretos na promessa de compra e venda7, o cônjuge em defesa da meação 8 ou, ainda, eventuais terceiros de boa fé. Nestes casos a medida judicial correta seria os Embargos de Terceiro e não Embargos à Execução Fiscal. A ação deverá ser proposta em face da pessoa jurídica de direito público que ingressou com a execução fiscal (Exequente). Diz o artigo 119 do Código Tributário Nacional que o sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Contudo, deve-se ficar atento quanto a transferência da capacidade tributária ativa (art. 7º, CTN), pois se a mesma é transferida a legitimidade passiva também será. ATENÇÃO: "As questões decididas definitivamente em exceção de pré-executividade não podem ser renovadas por ocasião dos embargos à execução, em razão da preclusão" (ST). AgRg no AREsp 514.870/SP, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, D)e 25/06/2014)
7.
Assim, conclui-se admissível a oposição dos embargos de terceiros sob alegação de posse indireta referente a compromisso de compra e venda sem registro. Mostra-se inadequado acolher uma interpretação mais restritiva do texto da citada súmula com o fim de resguardar-se de eventual má-fé, visto que ela pode ser adequadamente combatida pelo Poder Judiciário. Precedentes citados: REsp 573·SP, DJ 6/8/1990; REsp 421.996-SP, DJ 24/2/2003; REsp 68.097·SP, DJ 11/9/2000, e REsp
8.
64.746-RJ, DJ 27/11/1995. REsp 908.137-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2009. Renovado o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que a meação da mulher deve responder somente mediante a prova do beneficio do produto da infração por atos ilícitos praticados pelo cônjuge. REsp 830.577-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/12/2008.
1
3H9
ATENÇÃO: A intimação do representante da Fazenda Pública, em execução fiscal, deve ser feita pessoalmente. Esse ato processual, tantOi'em primeiro como em segundo grau, deve ser realizado de maneira pessoal, o que torna inválida a intimação realizada por exclusiva publicação no órgão oficial ou por carta ainda que registrada com AR.
NOVIDADES DO NOVO CPC
Art. 827. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado. (...)
§ 2º O valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados
os embargos à execução, podendo a majoração, caso nãb opostos os embafgos, ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente.
PENHORA
Segundo o art. 9 2 , IV, da Lei nº 6.830/80, o executado tem o direito de nomear bens à penhora como garantia do juízo e pressuposto para o oferecimento dos Embargos à Execução. A penhora deve garantir o juízo de todas as despesas geradas pelo ajuizamento do executivo fiscal, incluindo custas judiciais e honorários advocatícios. Nestes termos, a garantia do juízo no âmbito da execução fiscal deve abranger honorários advocatícios que, embora não constem da Certidão de Dívida Ativa (CDA), venham a ser arbitrados judicialmente9 • Esta nomeação de bens à penhora - realizada pelo executado -vai depender do aceite da Fazenda Pública, que por sua vez, tem o amparo do da ordem legal previsto no art. 11 da Lei de Execução Fiscal: Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro;
li- título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em· bolsa;
lU - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves: VI - veículos; VIl - móveis ou semoventes; e
VIII- direitos e ações.
Uma maneira eficiente que a Fazenda Pública tem a disposição para efetivar a penhora de dinheiro é a utilização do sistema BACEN)UO. SegundooSuperiorTribunal de
Justiça, "em interpretação sistemática do ordenamento jurfdico, na busca de uma maior eficácia material do provimento jurisdicional, deve-se conjugar o art185-A, do CTN, com
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390 o art. 11 da Lei n. 6.830/80 e artigos 655 e 655-A do CPC, para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, independentemente do esgotamento de diligências para encontrar outros bens penhoráveis". (STJ - Resp. 1074228/MG) NOVIDADES DO NOVO CPC
Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I -dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
(. ..) § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
Frise-se, entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1377507, onde definiu requisitos para decretação de indisponibilidade de bens na execução fiscal. Neste julgamento ficou definido que para a decretação de indisponibilidade de bens em execuções fiscais, a Fazenda Pública terá de comprovar ao juiz o esgotamento de diligências em busca de bens penhoráveis, nos termos do art. 185-A do CTN: Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilídade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisaras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprira ordem judicial.
Assim, o entendimento segue na linha da aplicação dos requisitos previstos no art. 185-A do CTN, segundo o qual, na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos. Para isso, previamente, deverá ser necessário a tentativa de acionamento do Bacen-Jud e expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Denatran ou Detran. A 2ª seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. REsp 1230060, definiu que é impenhorável o valor correspondente a 40 salários mínimos da única aplicação financeira em nome da pessoa, mesmo que esteja depositado por longo período de tempo. De acordo com este entendimento, a garantia prevista na legislação processual civil não se restringe às cadernetas de poupança, mas sim vale para qualquer tipo de aplicação financeira 10 •
10.
STJ. AgRg no REsp 1566145/RS, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, ;nlo~rln
Pm
1 S 117.1201 S. Dle 18/12/2015
391 Todavia, não prevalecerá a impenhorabilidade no caso de demonstração de que o executado agiu como abuso, má-fé ou fraude a cobrança. Assim, caso o executado tenha satisfeitas suas necessidade imediatas, "a quantia porventura restante,
depositada em conta corrente, caderneta de poupança ou outro tipo de aplicação financeira, não está compreendida na hipót;'!se de impenhorabílidade descrita no inciso IV do art. 649 do CPC" 11 • ESTRUTURA DA PEÇA
Seu procedimento será parecido com o ordinário, tendo como prazo, conforme acima analisado, 30 dias contados da intimação da penhora. Nesse sentido, "os embargos do executado repr·esentam ação de conhecimento autônoma, mas estreitamente relacíonada com a execução" 12 • Por isso, a peça de Embargos à Execução deverá ser distribuída por dependência aos autos de execução fiscal, devendo o embargante alegar conexão por prejudicialidade, nos termos do art.103 e 105 do Código de Processo CiviL
O§ 1º do art.16 da lei 6830/80 impõe como condição de admissibilidade dos Embargos a garantia do juízo, o que impõe o dever do advogado do contribuinte mencionar essa situação na peça. Com a publicação da lei 11382/2006, que alterou o procedimento de execução no Código de Processo Civil, gerou várias dúvidas em relação aos executivos fiscais. Essa lei, entre outras alterações, derrubou a exigência da penhora como pressuposto dos Embargos e definiu que o efeito suspensivo não seria mais automático. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça definiu que na execução fiscal a garantia de juízo é sim requisito de admissibilidade dos Embargos à Execução Fiscal e o efeito suspensivo não é automático, por força do art. 739 § 1º do CPC (Resp. 1024128/PR). Por isso, é importante que exista o requerimento de efeito suspensivo na peça de Embargos, juntamente com a comprovação do at~ndimento dos requisitos do art. 919 do Código de Processo CiviL
EMBARGOS À EXECUÇÃO (CÍVEL)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Garantia do juízo é dispensável
Garantia do juízo é indispensável
Efeito suspensivo não é automático
Efeito suspensivo não é automático
Prazo: Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação
Prazo da Lei 6830/80- Art 16- O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I- do depósito; 11- da juntada da prova da fiança bancária; Ill - da intimação da penhora.
11. 12.
STJ. REsp1.230.060-PR, Rei. Min. Maria Isabel Gallótti, julgado em 13/8/2014. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2006, p. 259
392
O embargante deverá analisar se não existe alguma prejudicial de mérito a ser apontado, tais como prescrição e decadência. Caso exista, deverá abrir um tópico antes do mérito, fundamentando a existência destas questões prejudiciais, e, ao final requerer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487 do Código de Processo Civil. Quanto a questão de mérito, poderá ser alegado toda matéria de defEisa nos Embargos, inclusive compensação tributária (Súmula 394 STJ). Contudo, existe uma vedação de que o contribuinte utilize os Embargos para reconvenção e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos. Embora a lei 6830/80 defina que as exceções devem ser apresentadas na preliminar dos Embargos, o correto é de que tais exceções sejam apresentadas em peças autônomas 13 . Na peça de Embargos, o executado além de apontar toda matéria útil para desconstituir o crédito tributário, deverá, também, requerer a produção de provas pertinentes, juntar os documentos e rol de testemunhas necessárias. Pode~se perceber que a linha de defesa é bastante ampla, na medida em que permite ao devedor apontar todo tipo de vício (formal e material) da execução fiscal, tais como: a) inexigibilidade do título executivo; b) cumulação indevida de execuções; c) excesso de execução; d) causas impeditivas, modificativas e extintivas da obrigação tributária e, outras matérias previstas no art. 745 do Código de Processo Civil. Após recebidos os Embargos à Execução, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de trinta dias (art. 17). Neste momento, o Procurador público irá impugnar todos os pontos elencados pelo embargante. Mas antes do mérito, caberá a Fazenda Pública verificar se não existe alguma preliminar (vício processual) daquelas hipóteses previstas no art. 301 do Código de Processo Civil, tais como incompetência absoluta, litispendência, coisa julgada, dentre outros. Caso seja o caso, deve abrir um tópico e fundamentar o pedido de extinção do processo sem resolução do mérito. OBSERVAÇÃO: Após a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art.
739-A, os Embargos do Devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo. (STJ - AgRg no AREsp 121.809/PR, Rei. Min. Herman Benjamin- Segunda turma- julgado em 03/05/2012) ·
13.
Cf. CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. São Paulo' Revista dos Tcibunais, 2007, p. 666
1
1
393 ATENÇÃO: Após a vigência da Lei 11.457/2007, o INSS não possui legitimidade passiva nas demandas em que se questione a exigibilidade das contribuições sociais previstas nas alíneas ~a", "b" e ''c" do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/1991, ainda que se tenha por objetivo a restituição de indébito de contribuições recolhidas em momento anterior ao advento da Lei 11.457/2007. De fato, da leitura dos arts. Z!l, 16 e 23 da Lei 11.457/2007, infere~se que as atividades referentes à tributação, fiscalízação, arreca~ dação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja represen~ tação, após os prazos estipulados no art. 16 da Lei 11.457/2007, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (REsp 1.355.613-RS, Rei. Min. Humberto Martins, julgado em 24/4/2014)
394
MODELO DE IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..
Autos ... Embargante ... . Embargado ... .
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que esta subscreve (procuração), nos autos de Embargos à Execução Fiscal acima mencionado, proposto por.... , devidamente qualificado(a) nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS À Execução Fiscal I - PRELIMINARES
a) Peças necessárias Os: Embargos à Execução constituem-se em ação autônoma, estando subordinada à observância dos pressupostos processuais e demais requisitos exigidos para a validade da inicial. Assim define Araken de Assis: "o exercício da ação de embargos gera de uma relação processual. paralela àquela da execução, autônoma e discerníveL Por óbvio, esta nova relação possui os seus requisitos de constituição e fatores de desenvolvimento regular. (ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. São Paulo: Editora RT. 1996. p. 336). A Embargante não cumpriu com os pressupostos do art. 282 do Código de Processo Civil. Tampouco, cumpriu com os requisitos especiais da Lei 6830/80, que em seu art. 6º dispõe que a inicial dos Embargos à Execução devem trazer as provas de suas alegações e a prova de estar seguro o juízo. Ademais, o art. 283 disciplina que "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação", o que impede que tal ação seja conhecida neste juízo. Observe-se que não foi realizado o translado das peças indispensáveis ao exame de admissibilidade dos Embargos, quais sejam, cópia da petição inicial da execução, da certidão de dívida ativa e do termo de penhora e depósito. O dever de juntada de documentos é imposto pelo§ 2º. do art.l6 da Lei 6.830/80, senão vejamos: "art. 16...§ 2 2 No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos ... " Desta feita, a não juntada de documentos, tal como demonstrado acima, caracteriza a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Deve, portanto, o feito ser liminarmente rejeitado, eis que
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ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 267, inciso IV do CPC.
b) Ausência de efeito suspensivo automático i
O despacho de citação deixa claro que V. Exk. determinou o apensamento desses Embargos à Execução Fiscal e reconheceu, ainda que sem requerimento, o efeito suspensivo. Segundo o art. 919 do CPC, "os embargos do executado não terão efeito suspensivo (Incluído pela Lei n 2 11.382, de 2006)". Uma vez que a Lei de Execução Fiscal não trata de suspensividade dos embargos, logo, o CPC tem plena aplicação neste caso. Portanto, diante do requerimento e demonstração dos requisitos legais pelo Embargante, não poderá prevalecer o efeito suspensivo dos presentes Embargos. IIl - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) A respeito da inépcia da petição inicial da Execução Fiscal Alega a Embargante, em preliminar, a inépcia da Execução Fiscal, eis que não teria preenchido os requisitos legais. Ocorre que em se tratando de Execução Fiscal, o atendimento dos itens do art. 319 do CPC não são obrigatórios. Isso porque a Execução Fiscal, neste ponto, está regida pela Lei 6830/80, sendo que o art. 6° assim estabelece os requisitos da petição inicial: Art. 62. A petição inicial indicará apenas: I- o juiz a quem é dirigida; 11 -o pedido; e Ill - o requerimento para citação.
Desta forma, a execução foi efetuada estritamente em cumprimento ao que é exigido em lei especial, não havendo nenhuma nulidade. b) Ausência dos requisitos que constituem a CDA Alega, a Embargante, que o título é desprovido de certeza, liquidez e exigibilidade, pois, segundo seu entendimento, a COA não teria todos os elementos necessários e suficientes para a efetivação da defesa. É totalmente desprovida de fundamento fático-jurídico referida alegação, eis que a presente COA, traz em seu corpo todos os dados necessários à identificação do contribuinte, bem como os fundamentos legais, em conformidade com o que dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional. O art. 2º, § 5 2 , 11 cjc § 6 2 , da Lei 6.830/80 (lei de Execução Fiscal) dispõe que a COA deve consignar o valor originário.·da dívida, bem como o termo inicial e a forma para calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei. A
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presente Certidão de Dívida Ativa está em estrita consonância com os requisitos acima referidos, nela constando a origem e natureza do crédito, já anteriormente lançado, bem como o fundamento legal para sua cobrança. Ademais, a nulidade de uma CDA somente poderia ser declarada diante de vício insanável, como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. Execução FiscaL CERTIDÃO DE! DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS PARA CONSTITUIÇÃO VÁLIDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA~ Conforme preconiza os arts. 202 do CTN e z~. § Sº da Lei n!! 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentaç2o legal, bem corno forma de cálculo de juros e de correção monetária. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva COA, prevista no art 203 do CTN, deve ser interpretada cum grano salis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetivi'dade aplicável ao processo executivo extrajudicial Destarte, a nulidade da COA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução. (AgRg no AG 485548 f RJ; AGRAVO REGIMENTAL NO Ag. lnstr. 2002/0135676-7- Rei. Min. LUIZ FUX -STJ/Tl- DJU 19.05.2003 p. 145)
Com isso, a CDA só pode ser ilidida por prova inequívoca, sendo que o ônus da prova relativa à iliquidez da mesma é do executado/embargante (art. 3º e parágrafo único da Lei 6830/80). Vê-se que no presente, a executada não teve êxito na sua tentativa de configurar a falta de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, pois não trouxe provas suficientes para afastar a liquidez e certeza da mesma. Neste sentido, ':4 inscrição regular do débito tributário faz presumir sua liquídez e certeza, só afastável por prova plena de sua ilegitimidade. Essa presunção, embora relativa, subsiste enquanto não for invalidada pelo devedor ou terceiro a que aproveite (CTN, art. 204 e parágrafo único)." (Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p,160) Desta forma, não há nulidade da CDA, na medida em que nenhuma prova foi produzida no sentido de desconstituí-Ia. c) Quanto a prescrição Não procedem as alegações da Embargante acerca da ocorrência de prescrição dos valores, haja vista a Fazenda Pública ter respeitado o prazo de OS anos previsto no art.174 do CTN. Partindo de uma equivocada interpretação acerca do instituto, o embargante argui a prescrição do exercício fiscal.. .. a ..... concernente a CDA nº ..... Conforme previsão do artigo 174 do CTN: Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
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Desta forma, a Fazenda Pública pode cobrar, na presente ação, os créditos inscritos em dívida ativa referente aos últimos 5 anos. Pode-se asseverar ainda que nos termos do art. 219, § 1º do Código de Processo Civil, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, ou seja, em ...... Desta forma, seguindo a regra processual deste mesmo dispositivo, resta totalmente infundada e sem procedência a argumentação de que pretensamente ter-se-ia operado a prescrição extintiva do direito da Fazenda Pública exercer o seu direito de ação de cobrança do seu crédito tributário.
d) Quanto a alegação de prescrição intercorrente As embargantes alegam que o tributo referente aos exercícios de .... a .... não poderiam estar sendo executados judicialmente em face da prescrição intercorrente. Entendem que o processo permaneceu paralisado por inércia da Fazenda Pública, por não ter providenciado o impulsionamento processual adequado. Porém, tal entendimento resta equivocado. Como pode ser verificado nos autos, foram várias as tentativas de citar os executados, tanto por correspondência quanto por oficial de justiça. Porém, em face da não localização dos executados, o Município requereu a citação por edital. Assim, não há como prosperar a alegação de que o processo ficou paralisado; sem ser impulsionado por este exequente. Proposta a ação de Execução Fiscal dentro do prazo para o seu exercício, a demora dos atos preparatórios da citação, sendo por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da alegação de prescrição. Este é o entendimento do STJ, conforme dispõe a súmula 106: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercfcio, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Portanto, impossível falar-se em prescrição no presente caso. V-PEDIDO
Isto posto, requer: a) que seja acatada a preliminar apontada nesta impugnação, para o efeito de julgar extinto o presente processo sem resolução do mérito; b) caso não sejam acolhido pedido anterior, então seja julgado improcedentes presentes Embargos à Execução, com a condenação da E~bargante em honorát~os de sucumbência; c) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial, testemunha etc ...). Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB]
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MODELO DE IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS li EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA .. Autos ...
Embargante .. . Embargado .. .
(Fazenda Pública), por meio de seu procurador que esta subscreve (procuração), nos autos de Embargos à Execução Fiscal acima mencionado, propostos por.... , devidamente qualificado(a) nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS À Execução Fiscal I- FATOS
Proposta a ação de Execução Fiscal, realizou-se a citação postal da executada (fls .... , autos de execução). Oferecida a garantia da execução, a executada opôs Embargos à Execução Fiscal, alegando, em síntese: nulidade da inscrição e do processo de execução por ausência de demonstrativo analítico do débito; falta de documentos indispensáveis à propositura da ação; nulidade da CDA. Ao final, requereu o julgamento de pr:ocedência dos Embargos para extinguir a execução ou, subsidiariamente, a redução do percentual relativo à multa e aos juros, bem como a produção de todos os meios de prova em direito admitidos. Ir..timada, a Fazenda Pública vem impugnar os Embargos oferecidos, nos seguintes termos. 11- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) Acerca da ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação de Execução Fiscal
Segundo a embargante, o processo de Execução Fiscal em apenso seria eivado de vício de nulidade insanável, em razão da ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. Em consequência da não satisfação do disposto no art. 319 do Código de Processo Civil, deveria haver o indeferimento da inicial. O pedido é tecnicamente errado, considerando-se que o indeferimento da petição inicial pode ocorrer apenas no início do procedimento, em marco temporal antecedente à citação do réu. No presente caso, a petição inicial da Execução Fiscaljáfoi deferida, pois em despacho judicial já se determinou a citação da empresa devedora,
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ora embargante (fl. 9, auiôs de execução). A esse respeito, vale anotar o comentário de Nélson Nery Júnior: "Somente pode ocorrer essa figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o juiz assim proceder logo no início do procedimento. Determinada a citação do réu, não mais poderá haver indeferimento da petição inicial, pelo simples motivo de que foi deferida, isto é, mandada priJcessar. Caso o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por exemplo, prelimihar arguida pelo réu de carência de ação (CPC 301, X) por manifesta ilegitimidade de parte, ainda que esse tema seja de indeferimento da petição inicial (CPC 295, 11), não poderá indeferir a petição inicial já deferida, mas sim deverá extinguir o processo sem julgamento do mérito (CPC 267, VI). (NERY )R., Nélson et a/. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. Sª ed. São Paulo: RT, 2001. p. 767). Além disso, o demonstrativo analítico do débito e os "documentos que provem a materialidade das operações tributáveis", tidos como indispensáveis pela embargante são, ao contrário, completamente dispensáveis. Isso porque a Execução Fiscal, neste ponto, está regida pela Lei 6830/80, sendo que o art. 6° assim estabelece os requisitos da petição inicial: Art 6f!. A petição inicial indicará apenas: I - o juiz a quem é dirigida; li- o pedido; e !li- o requerimento para citação. Em vista da disciplina inserta no artigo supratranscrito, nota-se que a exigência de anexação de demonstrativo de débito à petição inicial de execução, feita pelo art. 798, do CPC, é inaplicável à Execução FiscaL Acerca do assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO - CDA - L/QUTDEZ E CERTEZA - REQUISITOS. A lei não exige demonstrativos de cálculo. O artigo 202, fnciso li do CTN determfna que o termo de inscrição da dMda deverá indfcar a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora. Recurso parcialmente conhecido e improvido. (STJ, RESP
200485/PR.1~
Turma, rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.05.1999, DJU 21.06.1999, p. 89)
Percebe-se, pois, que o entendimento é de que é inexigível, em sede de Execução Fiscal, a presença do demonstrativo de cálculo a que faz referência o art. 614, li, CPC, considerando-se que o art. 6 2 da Lei de Execução Fiscal a ele não se refere.
b) Documentos comprobatórios da materialidade das operações tributáveis Para a embargante, a petição inicial de Execução Fiscal deve ser acompanhada de "documentos que provem a materialidade das operações tributáveis das quais resultaria o imposto ora exigido". Contudo, não aponta quais seriam esses documentos tão relevantes cuja ausência fulminaria a validade da relação processual executiva, e nem o dispositivo legal, a decisão jurisprudencial ou a corrente doutrinária que a eles e à sua indispensabilidade faria referência. O argumento da embargante é rechaçado pelo art. 6º da Lei de Execução Fiscal (já transcrito), que lista os requisitos da petição inicial de Execução Fiscal, nele não constando qualquer outro documento que não a Certidão de Dívida Ativa; e pelo art. 3º, que consagra a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita, não fazendo menção, para que milite essa presunção, a "documentos comprobatórios da materialidade das operações tributáveis".
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c) Acerca do percentual da multa Alega a embargante que a multa imposta na autuação fiscal é excessiva, desrespeitando o princípio da capacidade contributiva, sendo imbuída de caráter confiscatório, contrariando preceitos constitucionais. Por essa razão, requer que o Poder Judiciário reduza o percentual devido a título de multa. O argumento há de ser rejeitado, considerando~se que a finalidade da multa é a de prevenção da evasão fiscal, em benefício de toda a sociedade. De pronto, percebe-se que as ideias defendidas pela embargante ofendem o princípio da separação dos poderes- ao aventar a possibilidade de a multa ser diminuída por via judicial- e o princípio da legalidade- pois postula uma diminuição do gravame que lhe foi imposto pela lei via determinação individual e concreta. Como se extrai da lição abaixo transcrita, a fixação da sanção de multa requer previsão legislativa, refugindo à competência do juiz, por força do princípio, da legalidade: No direito tributário, a infração pode acarretar diferentes consequências. Se ela implica falta de pagamento de tributo, o sujeito ativo (credor) geralmente tem, a par do direito de exigir coercitivamente o pagamento do valor devido, o direito de impor uma sanção (que há de ser prevista em lei, por força do princípio da legalidade), geralmente traduzida num •.ralar monetário proporcional ao montante do tributo que deixou de ser recolhido. Se se trata de mero descumprimento de obrigação formal ("obrigação acessória", na linguagem do CTN}, a consequência é, em geral, a aplicação de uma sanção ao infrator (também em regra configurada por uma prestação em pecúnia). Trata-se das multas ou penalidades pecuniárias, encontradiças não apenas no direito tributário, mas no direito administrativo em geral, e também no direito privado. (AMARO, Luciano. Direito tributário brnsileiro. 9ª- ed. São Paulo: Saraiva, p. 418) ,
O pleito da embargante não deve ser aceito, tendo em vista que a multa foi imposta em estrita observância a determinação legal, conforme constante na Certidão de Dívida Ativa. V-PEDIDO
Isto posto, requer: a) sejam julgados improcedentes os presentes Embargos à Execução, com a condenação da embargante em honorários de sucumbência; b) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial, testemunha etc...). Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB]
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CAPÍTULO 4
EMBARGOS DE TERCEIRO PREVISÃO LEGAL Embargos de Terceiro podem ser entendidas· como a medida judicial para aquele que não é parte, mas sofreu turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicíal, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha (1046 CPC). Cabe notar que a posse, direta ou indireta, de qualquer direito legítimo (pessoal ou real), poderá ser protegida por meio de Embargos de Terceiro 14• Outro ponto que deve ser analisado é que os Embargos de Terceiro não precisam necessariamente ser ajuizados somente após a turbação, isto é, a ameaça contundente e iminente de constrição autoriza seu ajuizamento, confOrme já permitiu o Superior Tribunal de justiça (Resp. 73066/MG). Os pressupostos dessa ação são: a) uma ameaça ou efetiva apreensão judicial; b) condição de possuidor ou proprietário; c) qualidade de terceiro em relação ao processo do qual se originou a ordem judicial. Tem legitimidade para ingressar com Embargos de Terceiro aquele que não faz parte do processo que originou a ordem judicial e sofre a turbação na posse de seus bens. Também se equipara a terceiro o cônjuge na defesa de sua meação ou bem de família (súmula 134 STJ), legitimidade que também é estendida para o companheiro no caso de união estável (Resp. 264893/SE). Cabe notar que o cônjuge possui dupla legitimidade, podendo opor tanto por Embargos do Devedor, quando estiver no pala passivo da execução como por, Embargos de Terceiro, nas hipóteses previstas no § 3º do art. 1046 do CPC, isto é, para defender bens de sua meação15• E por último, também cabe ao promissário comprador a legitimidade de ingressar com esta medida judicial para proteger o patrimônio, independente do registro (súmula 84 STJ). Por outro lado, o polo passivo será composto por aqueles a quem possa interessar a medida judicial atacada. No caso da Execução Fiscal àjuizada pela Fazenda Públic3, esta terá legitimidade passiva nos Embargos de Terceiro. E no caso de ter havido arrematação, o adquirente (arrematante) deverá ser citado para ingressar no pala passivo.
14. 15.
Cf. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito proc-essUal civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1315(1316. ASSIS, Araken de. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 1058.
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EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC 1973
EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC DE 2015
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre· os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
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§ 1ºOs embargos podem ser de terceiro pro-
prietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
§ 1 Os embargos podem ser de terceiro se-
nhor e possuidor, ou apenas possuidor. § 2º Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
§ 3º Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
l ~ o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; 11 - o àdquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; lii - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos tennos legais dos atos expropriatórios respectivos. Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arr.~matação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.
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EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC DE 2015
Art. 1.049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.
Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartadb.
Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
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§ 1 É facultada a prova da posse em audiên-
cia preliminar designada pelo juiz.
Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta. Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
§ 2º O possuidor direto pode alegar, com a sua
posse, domínio alheio.
§ 1º É facultada a prova da posse em audiên-
cia preliminar designada pelo juiz. § 3º A citação será pessoal, se o embargado
não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. (Incluído pela Lei nº 12.125,
§ 2º O possuidor direto pode alegar; além da sua posse, o domínio alheio.
de 2009)
Art. 1.051. julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de ,prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados. Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 {dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803. c
§ 3º A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. § 42 Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.
Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido. Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a ímpossibílida· de da parte economicamente hipossuficiente.
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EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC DE 2015
Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:
Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.
I- o devedor comum é insolvente; li- o título é nulo ou não obriga a terceiro;
Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:
IIl - outra é a coisa dada em garantia.
I- o devedor comum é insolvente;
I
li- o título é nulo ou não obriga a terceiro;
111 - outra é a coisa dado:. em garantia. Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.
ESTRUTURA DA PEÇA
Os Embargos de Terceiro devem ser ajuizados no juízo que ordenou a apreensão do bem, respeitando a competência absoluta, uma vez que a sua espécie é funcional. Entretanto, se forem ajuizado pela União, suas autarquias, fundação ou empresa pública, atrairá a competência para Justiça FederaL Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 675 do CPC). No caso de haver a penhora on-line de valores, o prazo dos embargos de terceiro não poderão ser aferidos a partir da arrematação, adjudicação ou remição. pois estes atos não são praticados quando a penhora recai sobre dinheiro, por exemplo. Com base nisso, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o termo inicial para apresentação de embargos de terceiro em processo em fase de execução, com penhora anline de valores, é de cinco dias a contar da colocação do dinheiro à disposição do credor, que ocorre com a autorização de expedição de alvará ou de mandado de levantamento: Em hipótese de utilização do sistema BACEN-JUD, considera-se realizada a penhora no momento em que se dá a apreensão do dinheiro depositado ou aplicado em instituições financeiras, mas a alienação somente ocorre com a colocação do dinheiro à di-sposição do credor, o que acontece com a autorização de expedição
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de alvará ou de mandado de levantamento em seu favor, devendo este ser o termo ad quem do prazo de 5 (cinco) dias para apresentação dos embargos de terceiro. Recurso especial desprovido. (REsp 1298780/ES, Rei. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, Dje 27/03/2015) A petição inicial, além de cumprir com os requisitos gerais, deve provar a posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas (art. 677 do CPC). No caso do embargante não juntar os documentos essenciais na propositura da ação, esta poderá ser indeferida, sendo que o auto de penhora é documento essencial a ser apresentado com a petição inicial. Poderá haver pedido liminar, a qual poderá ser deferida diante da prova sumária do terceiro. Neste sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery compreendem que "a verificação da posse nesta fase dos embargos de terceiro é sumária e superficial. destinada apenas a orientar o juiz a decidir se concede ou não a liminar.[. ..) A prova plena e cabal da posse do embargante deverá ser realizada no momento procedimental apropriado" 16 • O deferimento da liminar nos Embargos de Terceiro terá a seguinte peculiaridade no Novo CPC:
EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC 1973
EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC DE 2015
Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.
Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse de· terminará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.
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Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilídade da parte economicamente hipossuficiente.
Após receber a ação, o juízo determinará a citação pessoal do- embargado, caso este não tenha procurador constituído nos autos da ação principal. Com a citação, o embargado terá o prazo de 15 dias para contestar- segundo Novo Código de Processo Civil (prazo em dobro para Fazenda Pública), podendo deduzir matéria que tenha relação com a ilegitimidade da constrição judicial.
16.
NERY JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e
Legislações Extravagantes. 9º ed. São Paulo: RT 2006, art. 1051
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EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC 1973
EMBARGOS DE TERCEIRO NO CPC DE 2015
Art. 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803.
Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.
E no caso de credor com garantia real, as matérias que deverão ser abordadas estão enumeradas no art. 680 do CPC : I -o devedor comum é insolvente; 11 - o título é nulo ou não obriga a terceiro; Ill -outra é a coisa dada em garantia. Ademais, deve-se notar que na hipótese de haver a penhora de mais de um bem e os Embargos de Terceiro terem por objeto apenas uma deles, dever-se-á prosseguir em relação aos demais.
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MODELO DE CONTESTAÇÃO EM EMBARGOS DE TERCEIRO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA..
Autos ... Embargante ... . Embargado ... .
(Fazenda Pública), por seu Procurador que abaixo assina, vem, perante Vossa Excelência, com base no art. 1053 do CPC, apresentar sua CONTESTAÇÃO em face dos EMBARGOS DE TERCEIROS oferecidos porxxxxxxx, pelos funda-
mentos de fato e de direito a seguir expostos. I- DOS FÀTOS
Inicialmente, cabe salientar que a Execução Fiscal foi corretamente ajuiza· da, bem como a penhora obedeceu todas as formalidades legais, inclusive com a intimação da embargante (cônjuge do devedor). O presente executivo fiscal fui ajuizado em ..... , visando o recebimento do crédito tributário do período de ............ , embasada na COA nº xxx. Foi a embargante citado em ...... , sendo que a penhora sobre o imóvel ora analisado foi realizada em ..... daquele ano. Através destes Embargos de Terceiros, alega a embargante que estaria sofrendo uma turbação injusta em sua posse, com a penhora efetuada, uma vez que é a atual proprietária do imóvel, e não o sujeito passivo na Execução Fiscal. Fundamenta que o executivo fiscal acima nominado teve algumas irregularidades, em síntese: a) a falta de intimação do cônjuge a respeito da hasta pública; b) prescrição do crédito tributário, objeto da Execução Fiscal; c) deslealdade processual, afirmando que os réus agiram de má fé ao leiloar o bem; d) venda do imóvel por preço vil. O Juízo monocrático recebeu a presente ação, a partir da qual esta municipalidade apresentará a contestação nos seguintes termos. 11 - PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL
Trata-se de ação que vem a discutir nulidade de arrematação de imóvel, através da qual a autora alega ser esposa do executado e que não teria sido intimada da penhora e arrematação. Com isso, se discute o direito real de propriedade, conforme se depreende no ítem "m" de fls. 17 na petição inicial.
403 Tem-se que a presente ação tem natureza real, sendo que, para cumprimento do pressuposto processual de validade, haveria necessidade de que os cônjuges dos autores também tivessem sido incluídos no polo ativo da demanda (litisconsórcio necessário}, nos termos do art. 73do CPC. Desse modo, a petição inicial dos presentes embargos é inepta, não restando outro caminho a não ser extinguir o processo sem julgamento do mérito. II1 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) Ausência de intimação do cônjuge do executado acerca do ato de arrematação Em homenagem ao princípio da eventualidade, caso V. Excelência não acolha a preliminar invocada, então se deve reconhecer o atendimento das formalidades da Execução Fiscal, bem como da responsabilidade tributária da embargante. Segundo Moacyr Amaral Santos arrematação pode ser entendido como "o ato de transferência coacta dos bens penhorados, mediante o recebimento do respectivo preço em dinheiro, para satisfação do direito do credor" 17 • Pode ser considerada a fase mais importante do processo de execução, haja vista que é neste momento que se converte bens em dinheiro para satisfação do credor. A publicidade que se dá na direção do público em geral, que podemos chamar de genérica, deve ser feita através de editais e é a lei que estabelece os elementos que este edital deve conter, sendo que no caso em tela estes pressupostos foram obedecidos. No que se refere a atos específicos de publicidade, observe-se que no caso de Execução Fiscal, a Lei 6830/30, art. 22, apenas exige intimação pessoal do representante judicial da fazenda pública: ''Art. 22 -A arrematação será precedida de edital, afixado no local de costume, na sede do juízo, e publicado em resumo, uma só vez, gratuitamente, como expediente judiciário, no órgão oficial.§ 1!2 - O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 (trinta). nem inferior a 10 (dez) dias.§ 2•- O representante judicial da Fazenda Pública, será intimado, pessoalmente, da realização do leilão, com a antecedência prevista no parágrafo anterior". Ocorre que, de forma supletiva, o art.889 do CPC, define que o devedor deverá ser informado, na pessoa de seu advogado, do dia, hora e local da alienação judicial. Têm razão os autores quando afirmam que no caso de constrição sobre imó~ veis, e sendo casado o devedor, exige a lei de Execução Fiscal que se faça a intimação da penhora também ao seu cônjuge (art.12 § 2 2 ). Frise-se que tal procedimento
17.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume 3. 4~ ed São Paulo: Saraiva, 1980-1981
409 foi fielmente obedecido na Execução Fiscal ora impugnada, conforme se afere em fls ..... destes autos. Entretanto, no que se refere à intimação da arrematação, a legislação processual civil não disciplinou da mesma forma que fez com a intimação da penhora do imóvel. Vejamos. : Tem-se que notar que embora se exija a intimação do cônjuge não executado diante de penhora de bens imóveis, este não assume, porém, a posição de devedor. O processo executório corre apenas contra o devedor, sendo que o cônjuge deve ser intimado da penhora, por imperativo de lei, na medida em que parcela significativa de sua meação (metade do valor do imóvel) responde pelo pagamento do débito. Com a reforma processual feita pela Lei 11382/06, a intimação do devedor acerca da arrematação passa a ser feita na pessoa de seu advogado (art. 687 § Sº CPC- art. 889 NCPC), não se exigindo mais a intimação pessoal do devedor, muito menos de seu cônjuge Verifica-se, pois, que havendo distinção a respeito da situação do devedor e do seu cônjuge, não há que se falar em nulidade da arrematação realizada. Em outras palavras, a figura do devedor não se confunde com a do seu cônjuge, de sorte que basta a intimação deste sobre a penhora, não exigindo a lei processual que a esposa do executado fosse pessoalmente cientificada sobre a realização da praça. b) Da alegação de que a venda do imóvel ocorreu por preço vil Observe-se que o laudo de avaliação elaborado por perito oficial (fls ....) atendeu aos requisitos legais, avaliando o imóvel no valor de R$ .... O edital de arrematação atendeu aos pressupostos legais, elencando com fidelidade o valor de avaliação, sendo que a primeira praça foi negativa, conforme se depreende em fls ..... dos autos. Na segunda praça o bem foi arrematado por R$ ... , conforme demonstra fls ..... Disciplina a legislação processual civil que sendo negativa a primeira praça, realizar-se-á a segunda, em que se poderá alienar o bem por valor inferior a avaliação, conforme dispõe o art. 886, IV do CPC. De forma alguma poderá ser considerado que houve arrematação por preço vil no caso em tela, haja vista que o imóvel foi avaliado por.... e, arrematado em segunda praça por R$ ... , não configurando uma diferença significativa a ponto de ser considerado preço vil. Entende Luiz Rodrigues Wambier que "não há na lei expressa definição de qual seja o preço vil. Parte da doutrina e da jurisprudência já procurou fixá-I à como sendo o inferior a 60% do valor do imóvel. Entretanto, conforme destacam recentes decisões, apenas o exame do caso concreto - levando-se em conta inclusive os princípios do menor sacrifício do devedor e da máxima utilidade da execução- permitirá a exata delimitação" 18 •
18.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; Curso avançado de processo ciVIl. Vol 02. São Paulo; Rt 2007, p. 232
1 410
Portanto, diante da realidade apresentada nos autos de Execução Fiscal. não há que se entender que a arrematação ocorreu por preço vil. IV- PEDIDO \
Por todo o exposto, requer seja a pretensão da embargante julgada totalmente improcedente, determinando-se a sua inclusão no polo passivo da Execução Fiscal em apenso, por ser a responsável tributária pelo débito exequendo, condenando-a ainda nos ônus da sucumbência. a) que seja acatada a preliminar apontada, para o efeito de julgar extiQto o presente processo sem resolução do mérito; b) caso não seja acolhido pedido anterior, então seja julgado improcedentes presentes Embargos de Terceiros, com a condenação da embargante em honorários de sucumbência; c) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial, testemunha etc ...). Nesses Termos, Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB]
1 CAPÍTULO 5
AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
PREVISÃO LEGAL
A Ação Declaratória tem cabimento quando presente um estado de incerteza em relação ao poder público 19• Sua base legal está no art. 19 do Código de Processo Civil, permitindo que o administrado busque a certeza sobre a existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a declaração de autenticidade ou falsidade de documento. Alguns exemplos de utilização desta ação podem ser enumerados: declaração de inexistência do crédito tributário, direito à imunidade tributária, prescrição ou decadência e direito à compensação. Poderá propor a ação o contribuinte ou responsável tributário. Nas ações coletivas, propostas muitas vezes por entidades de classe (ex: associação dos médicos) é dispensada a autorização expressa dos substituídos e a juntada nominal dos filiados. O Procurador Público deve ter em mente que esta ação não é monopólio do cidadão, pois a Fazenda Pública também poderá utilizá-la em face de outros entes federativos. É totalmente possível que o Município e os Estados utilizem esta medida judicial em face da União, para obter a declaração de não incidência tributária sobre algum valor. · Poderá a ação ser proposta em face da pessoa jurídica de direito público que está com o encargo de arrecadar o tributo. Diz o art. 119 do Código Tributário Nacional que "o sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurfdica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento". Então, em regra, será este ente que terá a legitimidade passiva da Ação Declaratória. Contudo, deve-se ficar atento quanto a transferência da capacidade tributária ativa (art. 7º, CTN), pois se a mesma é transferida a legitimidade passiva também será. Uma situação peculiar que deve ser observado pelo Procurador Público é a respeito da competência das ações ajuizadas em face da incidência do IRPF retido na fonte dos servidores públicos estaduais e municipais. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado que neste caso a União não precisa constar no polo passivo da presente demanda. Neste caso, a competência será da justiça estadual para decidir demandas propostas por
19.
CAIS, Cleide Previtalli. Processo Tributário. São Paulo: RT, 2007, p. 507
412 servidores públicos estaduais/municipais questionando a incidência de imposto de renda sobre seus vencimentos. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 989.419/RS, da relataria do Min. Luiz Fux (DJe de 18.12.09), sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008, ratificou o entendimento "de que a legitimidade passiva ad causam nas demandas propostas por servidores públicos estaduais, com vistas ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte, é dos Estados da Federação, uma vez que, por força do que dispõe o art. 157, I, da Constituição Federal, pertence aos mesmos o produto da arrecadação desse tributo"(AgRg no AgRg no REsp 1154912/RS. Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/09/2010)
Consoante entendimento jurisprudencial, a retenção destes valores de IRPF dos servidores se incorpora ao patrimônio estatal ou municipal, o que descartaria o interesse da União. ESTRUTURA DA PEÇA A estrutura da ação vai seguir os requisitos do art. 319 do Código de Processo CiviL O advogado deve prestar atenção, quando for o caso, de requerer o apensamenta a outras ações, por conexão ou continência, quando discutirem o mesmo tributo ou situação jurídica.
A petição inicial pode vir acompanhada de pedido de tutela provisória, nos termos do art. 294 ss do CPC, para que o magistrado reconheça desde logo a inexistência dessa relação jurídica tributária, para dispensar o recolhimento do tributo. Dentre estas medidas, é bastante cornurn~·haver pedido liminar no sentido de suspender a exigilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, muito utilizado para obter Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Seu indeferimento não impede o contribuinte de optar por fazer o depósito em dinheiro do valor integral do crédito tributário ora exigido (súmula 212 STJ) É essencial que, ao confeccionar a Ação Declaratória, o advogado tente explorar bem os motivos pelo quais escolheu esta ação, utilizando os dispositivos legais que geraram a incerteza jurídica. Lembre-se que a Ação Declaratória não poderá ser utilizada para consulta de lei em tese, de modo que se deve explorar o receio ou a efetiva ocorrência de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito jurídico. Deve-se haver a explicação da relação jurídica que se pretende declarar (in)existente, abordando a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que ensejao afastamento da obrigação tributária principal ou acessória.
Os pedidos devem estar estruturados de uma forma lógica: a) pedido liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário ou tutela antecipada;
b) citação; c) pedido de procedência, com a declaração de inexistência da relação jurídico tributária;
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d) pedido de produção de provas;
e) condenação em custas e honorários advocatícios. Explica }ames Ma rins que a sentença da Ação Declaratória, quando se pretende atribuir certeza a procedimento ou situação jurídica, ainda que se apresente em caráter declaratório, é um ato jurisdicional prescritivo, que acaba atribuindo um direito sbbjetivo ao autor da ação de que o Estado se comporte em conformidade com a sentença 20 . Contudo, em regra, a Ação Declaratória não terá execução, uma vez que não possui condenação. Contudo, é permitido que o autor ingresse com a ação cumulando o provimento que almeja, por exemplo, ajuizar Ação Declaratória de não incidência tributária cumulada com repetição de indébito dos últimos 05 anos (art. 168 CTN).
Assim, em caso de pagamento indevido, o contribuinte tem direito à restituição total ou parcial do tributo, no caso de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido. Também será cabível em caso de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável ou no cálculo do montante do débito (art. 165 CTN). Em caso de repetição de indébito de tributos indiretos (IPI, ICMS, ISS etc.), por comportarem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro ao consumidor do produto ou serviço, a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166 CTN).
Prestar atenção ao efeito da coisa julgada na Ação Declaratória, uma vez que a súmula 239 do STF dispõe que "decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa juigada em relação aos posteriores", de modo que, o Procurador Público deve ficar bem atento aos pedidos, para se interpretar os efeitos da sentença. OBSERVAÇÃO 1: Na ação de repetição de indébito, em se tratando de tributos indiretos, é indispensável que o contribuinte comprove o não repasse do encargo financeiro ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN (REsp 1131476)
OBSERVAÇÃO li: Código Tributário Nacional- Art.167: "a restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar" "Nas ações d~ restituição de tributos federais, após a edição da Lei 9.250/95, passou a incidir a taxa Selic desde o recolhimento indevido. Insta acentuar que a taxa Selic não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque ela inclui, a um só tempo, o índice de inflação do perfodo e a taxa real de
juros". (E Del no AgRg no REsp 1014980/RN)
20.
Cf. MARINS, fames. Direito processual brasileiro. São Paulo: Dialética, 2005, p. 415
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MODELO DE CONTESTAÇÃO DE AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ..
Autos .. . Autor.. .
Réu ... (Fazenda Pública), por meio de seu procurador que abaixo assina, vem, a
presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 297 do CPC e demais disposições aplicáveis, tempestivamente, apresentar CONTESTAÇÃO
à ação proposta pelo rito ordinário acima identificada, com base nas razões de fato e direito que passa a expor. I- DOS FATOS
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Por entender indevidos os pagamentos de valores tributários pagos a esta Fazenda Pública, o autor ingressou com a presente ação judicial para buscar a restituição dos valores, aplicando a taxa de juros desde o momento do pagamento. Contudo, como se verificará no transcorrer da presente peça, a pretensão deduzida na peça vestibular se apresentará insubsistente, gerando a extinção ou improcedência da ação. 11 - PRELIMINAR
11. a) Litispendência Conforme consta na exordial, há outra ação indenizatória com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Vejamos. O próprio autor informa a existência do processo que corre sob o nº xxxjxx, em trâmite nesta Vara da Fazenda Pública (cópia da exordial em anexo), através do qual o autor busca a restituição do mesmo tributo. A flagrante litispendência do processo torna a atual ação indigna de continuidade, sendo necessária a extinção do feito, sem resolução de mérito, para que assim prossiga a anteriormente ajuizada, nos moldes processuais assegurados pelo art. 337 do Código de Processo Civil.
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I 1II - PREJUDICIAL DE MÉRITO- PRESCRIÇÃO
Em que pesem os argumentos elencados pelo autor, revela-se irrefutável o fato de que deve o MM. Julgador observar o prazo quinquenal de prescrição dos seus supostos créditos tributários, cujo direito à repetição se pretende, devendo-se considerar, para tanto, a verificação da data da distribuição da presente ação e data dos valores que alega a parte autora ter recolhido. Ressalte-se que só podem ser objeto de compensação ou restituição os créditos recolhidos 5 (cinco) anos anteriormente ao ajuizamento da presente ação. É o que dispõe o art.168, I cfc com o art.165, I, ambos do Código Tributário Nacional: "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I- nas hipóteses dos incisos I e 11 do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;(...)" Em sendo o lançamento por homologação, uma vez tendo o sujeito passivo antecipado o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, extin~ to estará o crédito tributário. Isto porque, segundo o§ 1º do art. 150 do CTN, o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.
Portanto, com o advento da Lei Complementar 118/05, o prazo para o contribuinte repetir as quantias pagas indevidamente ou a maior a título de tributos sujeitos ao lançamento por homologação passou a ser de cinco anos contados do pagamento antecipado empreendido pelo sujeito passivo tributário. Após algumas incertezas no âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que "relativamente aos pagamentos ef~tuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 9/6/2005), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AgRg no Ag 1.105.057-SP, Rei. Min. Castro Meira, julgado em 7/5/2009). Em outras palavras, para pagamentos posteriores a 09/06/2005 (vigência da Lei Complementar) o prazo prescricional é de OS anos e, para pagamentos anteriores, aplicar-se-ia a tese dos "5 + 5", limitado ao prazo de OS anos depois da vigência da Lei. Este é o posicionamento pacífico do STJ! No caso em tela, percebe~se que o autor ajuizou a ação para pleitear valores que vão além dos OS anos contados do ajuizamento da ação, os quais devem ser considerados prescritos. Diante de tudo o que foi exposto, requer-se a Vossa Excelência o acatamento da presente prejudicial de prescrição, extinguindo~se o processo com resolução de mérito.
416 IV- FUNDAMENTOS JURÍDICOS- MÉRITO
a) Direito à repetição de indébito No âmbito tributário, o direito a repetição do indébito é um direito funda~ mental do contribuinte que vem a impedir o enriquecimento sem causa do Estado, conforme garante o art. 165 do CTN. Reconhecida a cobrança indevida é de se reconhecer, automaticamente, o direito à repetição do pagamento realizado nos últimos OS anos que antecedem o ajuizado desta ação. Dessa forma, não basta somente às partes alegarem os fatos. Tudo deve ser provado! E os documentos necessários deveriam ter sido carreados juntos a inicial, conforme disciplina o art. Art. 396: "Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297). com os documentos destinados a provar-lhe,as alegações". Portanto, diante da não comprovação da atividade do autor nem do pagamento, certa está a improcedência da presente ação. b) Não comprovação da não repercussão do tributo Em caso de repetição de indébito de tributos indiretos (IPI, ICMS, ISS, etc.), por comportarem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo fínanceiro ao consumidor do produto ou serviço, a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. O art. 166 do Código Tributário Nacional expressamente prevê a necessidade da comprovação do não repasse do custo tributário no caso de tributos indiretos. Esse também é o entendimento abalizado do Superior Tribunal de Justiça: O Tribunal a quo reconheceu a ilegitimidade do sujeito passivo tributário para pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN, uma vez que ele não se desincumbiu do ônus de demonstrar que não repassou o encargo financeiro do tributo ao contribuinte de fato. 8. Recurso Especial não provido. (REsp 1323520/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 10/10/2012)
Contudo, pelos documentos juntados em anexo, o autor não conseguiu comprovar que não houve transferência do tributo para o custo do serviço/produto, o que impossibilita a repetição de indébito. Portanto, resta impossibilitado a pedido de repetição de indébito por força do art. 166 do Código Tributário Nacional.
c) Atualização da repetição Em homenagem ao princípio da eventualidade expõem outros motivos que impedem o provimento do pedido inicial.
417
O autor busca a aplicação da taxa de juros de mora a partir do pagamento indevido, mas esse pedido contraria o parágrafo único do art. 167 do Código Tributário Nacional, o qual disciplina que "a restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar". Portanto, a atualização pleiteada pelo autor contraria o art. 167 do Código Tributário Naciqnal. I
V- REQUERIMENTO FINAL
Isto posto, requer: a) seja acatada a preliminar exposta, para o fim de extinguir o processo sem resolução do mérito, com base na preliminar apontada nesta contestação; b) seja acatada a prejudicial de mérito, extinguido o processo com resolução de mérito, em razão da prescrição; c) sucessivamente, seja julgado o mérito com a total improcedência dos pe~ didos, conforme acima exposto, com a consequente condenação do autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios; d) por fim, requer a produção de todas as provas em direito admitidas. Dá-se a causa, para efeitos de alçada, o valor de R$ ..... Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB]
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CAPÍTULO 6
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PREVISÃO LEGAL
Enq'Janto a Ação Declaratória visa sanar uma incerteza, a Ação Anulatória de Débito Fiscal visa anular, total ou parcialmente, um crédito tributário. Salienta Cleide Previtalli Cais que, enquanto a Ação Declaratória pode ser ajuizada a qualquer momento, inclusive antes do lançamento tributário, a Ação Anulatória, ao contrário, somente poderá ser ajuizada após a constituição do crédito tributário (lançamento)21. Mas também é possível utilizar ação anulatória para desconstituir decisão administrativa ou ato administrativo que tenha negado direitos na seara tributária. A legitimidade para ingressar com a ação pertence ao contribuinte ou responsável tributário. Poderá a ação ser proposta em face da pessoa jurídica de direito público que está com o encargo de arrecadar o tributo. Diz o art. 119 do Código Tributário Nacional que o sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Então, em regra, será este ente que terá a legitimidade passiva da Ação Declaratória. Contudo, deve-se ficar atento quanto à transferência da capacidade tributária ativa (art. 7º, CTN), pois se a mesma é transferida a legitimidade passiva também será. QUESTÃO DISSERTATIVA PGE/MS 2015
A Empresa "A" fora autuada pelo Fisco Estadual sob a alegação de descumprimento de obrigação principal, já que realizou operação de circulação de mercadorias não escrituradas em sua documentação fiscal, no período de janeiro de 2009 a dezembro de 2012, deixando de recolher ICMS, fato esse provado a partir do confronto das informações prestadas pela operadora de cartão de crédito/débito com os valores registrados pelo contribuinte. Ajuizada ação anulatória, a Empresa "A" apresentou como tese de mérito a alegação de que a utilização de dados sobre as operações realizadas com cartões de crédito/débito viola as garantias fundamentais de intimidade e sigilo bancário, somando-se ao fato de que não houve a devida observância ao procedimento constante no artigo 6º, da LC n. 105/2001. Na qualidade de Procurador do Estado, apresente os argumentos de defesa para fins de desconstituição das teses apresentadas pelo contribuinte, indicando os respecti~ vos dispositivos legais.
21.
CAIS, Cleide Previtalli. Processo Tributário. São Paulo: Rt 2007, p. 523.
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ESTRUTURA DA PEÇA A petição inicial deve atender aos requisitos do art. 319 do Código de Processo Civil, devendo ser proposta perante Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo. Será ajuizada na Justiça Federal somente se envolver tributos de competência da União (art. 109 CF/88), no restante dos casos será competência da justiça comum estadual ou vara da Fazenda Pública, onde houver.
O simples fato do ajuizamento da Ação Anulatória não terá o condão de suspender a Execução Fiscal, isso somente ocorrerá diante das hipóteses do art. 151 do Código Tributário NacionaL Conforme consta na súmula 247 do antigo TRF, o depósito judicial não é pressuposto para o ajuizamento da Ação Anulatória de Débito Fiscal, sendo apenas opção do contribuinte para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Tem-se que tomar cuidado com o fato de que entre a Ação Anulatória de Débito Fiscal e os Embargos à Execução pode haver litispendência, caso o autor tenha ingressado com as duas medidas, apontando o mesmo pedido e causa de pedir. Os argumentos devem ser destacados de uma forma concisa, salientando as razões de fato e de direito que justificam a nulidade do lançamento tributário. O objeto deve ser bem destacado, qual seja: desconstituir o lançamento tributário ou ato administrativo que materializou a obrigação tributária. Deve haver uma fundamentação a ponto de deixar clara a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação do lançamento ou ato administrativo. Prazo decadencial específico: Atenção ao prazo decadencial do art. 169 do código Tributário Nacional, o qual disciplina que decai em dois anos a Ação Anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Litispendência com os Embargos à Execução: É muito comum contribuintes ajuizarem Ação Anulatória de Débito Fiscal e tempos depois oporem Embargos à Execução Fiscal. Essa situação, quando houver a identidade de partes, causa de pedir e pedido, gera litispendência, devendo o juiz extinguir o segundo processo sem resolução do mérito (REsp 899.979/SP). Conexão com a Execução Fiscal: Atualmente, a jurisprudência majoritária entende haver conexão entre Execução Fiscal e a Ação Anulatória de Débito Fiscal (STJ - AgRg no Ag 1360735/SP), o que demanda que o autor da ação solicite a distribuição por dependência, nos termos do art. 103 do CPC.
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MODELO DE CONTESTAÇÃO DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EXCELENTÍSSIMIJ SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA .. FAZEN· DA PÚBLICA
Autos: ... .. Autor: ... .. Réu: .... . (Fazenda Pública), por meio de seu procurador judicial que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar CONTESTAÇÃO à ação proposta pelo rito ordinário acima identificada, com base nas razões de fato e direito que passa a expor.
I- FATOS
Trata-se de Ação DeclaratóríaJAnulatória em que a autora pretende anular os autos de infrações ns ..... que albergam a cobrança de ISSQN sobre construção civil. A tese principal da autora é de que esta municipalidade realizou o lançamento tributário sobre o valor locação de bens móveis. O Juízo monocrático recebeu a presente ação, a partir da qual esta municipalidade apresentará a contestação nos seguintes termos. 11 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) Da ausência de comprovação da atividade de locação de bens móveis Alega a autora que presta serviço de locação de bens móveis, fundamento que utilizou para buscar a repetição dos valores pagos de ISSQN. É certo que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis, confirmado pela edição da súmula vinculante 31. Contudo, é nesse específico ponto que reside à controvérsia da questão em tela, ou seja, a análise se toda a atividade da empresa é de locação pura de bens móveis ou envolve a prestação de outros serviços tributáveis.
O art. 1.188 do Código Civil de 2002 reza que: "Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, 'ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição", sendo que em muitos casos existem outros serviços que erroneamente são equiparados à locação.
422 A necessidade de uma análise apurada das atividades antes de se reconhecer a locação de bens móveis também foi uma preocupação demonstrada na ju:-isprudência do Superior Tribunal de justiça (STJ- REsp 1.194.999-RJ, Rei. Min. Eliana Calmon, julgado em 2618j2010. Informativo 444/2010). I 1
Observe-se que a alegação de que a atividade a autora seja locação de bens móveis não foi comprovada nos autos. Nos documentos juntados apenas se percebe que existem pagamentos do imposto municipal, mas nenhuma prova foi trazida acerca da efetiva atividade de locação de bens móveis. Então, há uma previsão contratual de que poderia haver locação de equipamentos. Contudo, também há previsão de assistência técnica, neste caso, hipótese de incidência do ISSQN. Era essencial, para não dizer indispensável, que o a autora tivesse demonstrado cabalmente que a empresa exerce a locação "pura" de bens móveis, conforme definiu o STF, e a tivesse diferenciado de outros serviços tributados, nos termos do art. 333, I do CPC. Observe o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto: "IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tribrttação. Conflito com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móveL Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundira locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável- artigo 110 do Código Tributário NacionaL" (Relator Min. Octavío Ga/lotti- Relator p/ o acórdão Min. Marco Aurélio- Tribunal Pleno- j. 11.10.2000F
Dessa forma, não basta somente às partes alegarem os fatos. Tudo deve ser provado! E os documentos necessários deveriam ter sido carreados juntos a inicial, conforme disciplina o art. Art. 396: "Compete à parte instruir a petição inicial (Art. 283), ou a resposta (Art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações". Portanto, diante da não comprovação da atividade da autora, certo está a improcedência da presente ação. Em homenagem ao princípio da eventualidade expõem outros motivos que impedem o provímento do pedido inicial. III -PEDIDO Pelas razões expostas, requer: a) seja julgado improcedente a ação conforme fundamentação supra; b) julgada improcedente a ação, requer a condenação da autora em custas e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da causa. Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [mês] de [ano]. [Nome do Advogado] [Número de Inscrição na OAB]
423
QUESTÕES DE CONCURSO ~
(Procurador RS - 2010) Discorra sobre o uso de sanções políticas contra o contribuinte inadimplente dizendo o que são essas sanções, indicando exem~ pios e abordando a possibilidade ou impossibilidade do seu uso por parte da Fazenda Pública. Neste último caso, a resposta deve indicar os dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudenciais q11e a fundamentam.
Resposta: A resposta deveria apontar que o meio adequado para cobrança de tributo é a o procedimento previsto na Lei 6830/80 e, que as sanções políticas não podem ser usadas como meio coercitivo para o pagamento tributário, conforme súmula 323 do STF.
~
(SIMULADO PGM) - Um determinado município em que está estabelecida a empresa PlCARETAS S/A editou lei instituindo taxa de limpeza pública para o custeio do serviço público municipal de limpeza de logradouros públicos. Sua base de cálculo é o faturamento das pessoas jurídicas estabelecidas no município. Referida taxa passará a ser exigida no dia 1.º de janeiro do próximo ano. Na qualidade de advogado da empresa, tome as medidas judiciais cabíveis para questionar a exigência dessa taxa.
Resposta: Mandado de segurança preventivo ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Os serviços públicos em questão são executados em benefício da população em geral, sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários. A base de cálculo eleita pela lei em questão se confunde com do imposto, ferindo art 145 § 2 9 da Constituição Federal.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em juízo para concursos. Salvador: Juspodivm, 2016. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2016. MARINS, James. Direito Processual Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
DÃ&#x2030;CIMA PRIMEIRA PARTE
ATIVIDADE DE CONTROLE DE JURIDICIALIDADE ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO 1
SÚMULAS E PARECERES VINCULATIVOS Conforme foi tratado em capítulos anteriores, a atuação da Advocacia Pública não se restringe a esfera judicial, na medida em que na atual conjuntura é essencial haver um controle preventivo da legalidade administrativa. O chefe do Poder Executivo dificilmente terá todos os conhecimentos jurídicos necessários para implementar as atividades administrativas, é nesse momento em que a assessoria jurídica terá condições de fornecer um respaldo jurídico para as concretizações dos fins estatais. E para concretizar suas finalidades, a Administração Pública, seja federal, estadual ou municipal, sempre depende de estudos jurídicos de órgão técnico, no caso a Procuradoria Jurídica, para que analise se os atos estão adequados com a ordem jurídica vigente. No âmbito federal, a Lei Complementar n. 73/93, estabelece em seu art. 43, a função e a força cogente das súmulas emitidas pela Advocacia Geral da União: Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obri9at6rio quanto a todos os 6r9ãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 desta lei complementar. § 1º O enunciado da Súmula editado pelo Advogado-Geral da União há de ser publicado no
Diário Oficial da União, por três dias consecutivos. § 2º No início de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Diário Oficial da União. Art. 44. Os pareceres aprovados do Advogado-Geral da União inserem-se em coletânea denominada "Pareceres da Advocacia-Geral da UniãoH, a ser editada pela Imprensa Nacional.
Também se deve notar que o advogado da União que desconsiderar teor da súmula da AGU ficará sujeito a processo administrativo disciplinar (PAD), pois as súmulas vinculam a Administração Pública (arts. 39 a 43 da LC n. 73/1993), bem como se considera infração funcional contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo órgão (art. 28]1. Estes enunciados administrativos assumem significativa importância a partir da vigência do novo Código de Processo Civil, uma vez que poderão ser utilizados como critério de aplicação do instituto da Remessa Necessária. Dispõe o art. 496 do CPC 2015: Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
1.
BRASIL. STJ. MS 13.861-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009.
(...) § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
(... ) IV- entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do r::róprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Na hipótese de haver a comprovação da existência de orientação vinculante no âmbito da Advocacia Pública- através de súmula, parecer ou outro documento oficial similar -,no mesmo sentido da sentença, não será aplicada a Remessa Necessária. Esta previsão além de valorizar a existência de estudos e controle sobre os atos administrativos, também estabelece uma responsabilidade na formulação do teor dos instrumentos vinculantes. Segue abaixo as súmulas da Advocacia Geral da União: AGU
Ato
Enunciado Nº 75, de 2 de abril de 2014
"Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores às alterações inseridas no art. 86, § 2º da Lei nº 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97".
Enunciado AGU Nº 74, D.E 31 de Março de 2014
"Na Reclamação Trabalhista, quando o acordo for celebrado e homologado após o trânsito em julgado, a contribuição previdenciária incidirá sobre o valor do ajuste, respeitada a proporcionalidade das parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória."
Enunciado AGU Nº 73, de 18 de dezembro de 2013
Ementa: Tendo em vista o contido no Processo Administrativo Nº 00407.005085/2013-72, resolve alterar a Súmula nº 66, da AGU, que passa a vigorar com a seguinte redação: "Nas ações judiciais movidas por servidor público federal contra a União, as autarquias e as fundações públicas federais, o cálculo dos honorários de sucumbência deve levar em consideração o valor total da condenação, conforme fiXado no título executado, sem exclusão dos valores pagos na via administrativa."
Enunciado AGU Ní' 72, de 26 de setembro de 2013
Ementa: Cancela a Súmula nº 71, da Advocacia-Geral da União, restabelecendo os efeitos da Súmula nº 34 com a seguinte redação: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".
Enunciado AGU Nº 71, de 09 de setembro de 2013
Ementa: Alteração da Súmula nº 34, da Advocacia-Geral da União, de 2008, que passa a vigorar com a seguinte redação: "É incabível a restituição de valores de caráter alimentar percebidos de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração:'
H9
AGU
Enunciado AGU Nº 70,
de 14 de junho de 2013
Enunciado AGU Nº 69,
de 14 de junho de 2013
Enunciado AGU Nº 68,
de OS de fevereiro de
2013
Ato
Ementa: Os embargos do devedor constituem-se em verdadeira ação de conhecimento, autônomos à ação de execução, motivo pelo qual é cabível a fixação de honorários advocatícios nas duas ações, desde que a soma das condenações não ultrapasse o limite máximo de 20% estabj~lecido pelo art. 20, § 3º, do CPC. Ementa: A partir da edição da Lei n. 9.783/99, não é devida pelo servidor público federal a contribuição previdenciária sobre parcela recebida a título de cargo em comissão ou função de confiança. Ementa: "Nos contratos de prestação de serviços médico-hospitalãres no âmbito do SUS, o fator para conversão de cruzeiros reais em reais, a partir de 1º de julho de 1994, deve ser de Cr$ 2.750,00, como determinado pelo art.lº, § 3º, da MP 542/95, convertida na Lei n 2 9.069/95, combinado com o Comunicado nº 4.000, de 29.06.94, do BACEN.
Enunciado AGU Nº 67, de 03 de dezembro de
2012 Enunciado AGU Nº 66, de 03 de dezembro de
2012
Ementa: "Na Reclamação Trabalhista, até o trânsito em julgado, as partes são livres para discriminar a natureza das verbas objeto do acordo judicial para efeito do cálculo da contribuição previdenciária, mesmo que tais valores não correspondam aos pedidos ou à proporção das verbas salariais constantes da petição inicial." Ementa; "O cálculo dos honorários de sucumbência deve levar em consideração o valor total da condenação, conforme fixado no título executado, sem exclusão dos valores pagos na via administrativa".
Enunciado AGU Nº 65, de OS de julho de 2012
Ementa: Altera a, Súmula nº 44, da Advocacia-Geral da União, que passa a vigorar, com a seguinte redação: "Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores as alterações inseridas no art. 86 § 2º, da Lei 8.213/91. pela Medida Provisória n9 1.596-14, convertida na Lei n.Q 9.528/97."
Enunciado AGU N2 64, de 14 de maio de 2012
Ementa: As contribuições sociais destinadas às entidades de serviço social e formação profissional não são executadas pela justiça do Trabalho.
Enunciado AGU Nº 63, de 14 de maio de 2012
Ementa: A Administração deve observar o devido processo legal em que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório para proceder ao desconto em folha de pagamento de servidor público, para fins de ressarcimento ao erário.
Enunciado AGU N2 62, de 26 de abril de 2012
Ementa: "Não havendo no processo relativo à multa de trânsito a notificação do infrator da norma, para lhe facultar, no prazo de trinta dias, o exercício do contraditório e da ampla defesa, opera-se a decadência do direito de punir para os órgãos da União, impossibilitado o reinício do procedimento administrativo."
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AGU
Ato
Enunciado AGU Nº 61, de 30 de março de 2012
Ementa: "É cabível a inclusão de expurgos inflacionários, antes da homologação da conta, nos cálculos, para fins de execução da sentença, quar 1cto não fixados os índices de correção monetária no processo de co'nhecimento."
Enunciado AGU Nº 60, de 08 de dezembro de 2011
Ementa: "Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba".
Enunciado AGU N2 59, de 08 de dezembro de 2011
Ementa: "O prazo prescricional para propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública é o mesmo da ação de conhecimento".
Enunciado AGU N2 58, de 08 de dezembro de 2011
Ementa: "O percentual de 28,86% deve incidir sobre o vencimento básico dos servidores públicos civis ou do soldo, no caso dos militares, bem como sobre as parcelas que não possuam como base de cálcu lo o próprio vencimento, observadJ. a limitação temporal decorrente da MP nº 2.131/2000 e as disposições da MP 2.169-43/2001, bem assim as matérias processuais referidas no § 3º do art. 6º do Ato Regimental nº 1/2008".
Enunciado AGU Nº 57, de 08 de dezembro de 2011
Ementa: ''São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas".
Enunciado AGU Nº 56, de 07 de julho de 2011
Ementa: Para fins de concessão do reajuste de 28,86%, a incidência da correção monetária é devida a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento administrativo de cada parcela, previsto na MP 2.169/2001, ou judicial, nos termos do art. 1º da Lei 6.899/81, observado o disposto no artigo 6º e§§ do Ato Regimental nº 1/2008-AGU cjc os artigos 1º e 6º do Decreto nº 20.910/32."
Enunciado AGU Nº 55, de 29 de junho de 2011
Ementa: ''A não observância do prazo estabelecido na Instrução Normativa n. 06/2002 para o recadastramento do criador amadorista de passeriforme não inviabilizará a efetivação do ato pelo lBAMA, desde que preenchidos os demais requisitos legais."
Enunciado AGU Nº 54, de 10 de novembro de 2010
Ementa: ''A indenização de campo, criada pelo artigo 16 da Lei nº 8.216/91, deve ser reajustada na mesma data e no mesmo percentua! de r_evisão dos valores das diárias, de modo que corresponda sempre ao percentual de 46,87% das diárias"
Enunciado AGU Nº 53, de 10 de novembro de 2010
Ementa: "O acordo ou a transação realizada entre o servidor e o Poder Público sobre o percentual de 28,86%, sem a participação do advogado do autor; não afasta o direito aos honorários advocatícios na ação judicial."
Enunciado AGU Nº 52, de 03 de setembro de 2010
Ementa: "É cabível a utilização de embargos de terceiros fundados na posse decorrente do compromisso de compra e venda, mesmo que desprovido de registro."
431
AGU
Enunciado AGU Nº
51, de 26 de agosto de
2010 Enunciado AGU Nº
50, de 13 de agosto de
2010 Enunciado AGU Nº 49,
de 19 de abril de 2010 Enunciado AGU Nº 48, de 09 de outubro de
2009
Enunciado AGU Nº 47, de 23 de setembro de
2009
Enunciado AGU N2 46, de 23 de setembro de
2009 Ênunciado AGU Nº 45, de 14 de setembro de
2009
Enunciado AGU Nº 44, de 14 de setembro de
2009
Enunciado AGU N-º 43, de 30 de julho de 2009
Ato
Ementa: ''A falta de prévia designação da (o) companheira (o) como beneficiária (o) da pensão vitalícia de que trata o art. 217, inciso i, alínea "c", da Lei n 2 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não impede a concessão desse beneficio, se a união estável restar devidamente comprovada por meios idôneos de prova." Ementa.: Não se atribui ao agente marítimo a responsabilidade por infrações sanitárias ou administrativas praticadas no interior das embarcações. Ementa: "A regra de transição que estabelece o percentual de 80% do vaiar máximo da GDPGTAS, a ser pago aos servidores ativos, deve ser estendida aos servidores inativos e pensionistas, até a regulamentação da mencionada gratificação." Ementa: No reajuste de 28,86%, a correção monetária é devida a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela. Ementa: "Os militares beneficiados com reajustes menores que o percentual de 28,86%, concedido pelas Leis n" 8.622/93 e 8.627/93, têm direito ao recebimento da respectiva diferença, observada a limitação temporal decorrente da MP n"' 2.131/2000, bem assim as matérias processuais referidas no§ 3º do art. 69 do Ato Regimental nº 1/2008." Ementa: "Será liberada da restrição decorrente da inscrição do município no SIAFI ou CADIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário:' Ementa: "Os benefícios inerentes à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência devem ser estendidos ao portador de visão monocular, que possui direito de concorrer, em concurso público, à vaga reservada aos deficientes." Ementa: "Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores as alterações inseridas no art. 86 § 2º, da Lei 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97:' Ementa: Os servidores públicos inativos e pensionistas, com benefícios anteriores à edição da Lei n.º 10.404/2002, têm direito ao pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa- GDATA nos valores que especifica.
AGU
Enunciado AGU Nº 42,
de 30 de outubro de
2008
Ato
Ementa: Os servidores administrativos do Poder judiciário e do Ministério Público da União têm direito ao percentual de 11,98%, relativo à conversão de seus vencimentos em URV, por se tratar de simples recomposição estipendiária, que deixou de ser aplicada na interpretação das Medidas Provisórias nºs 434/94, 457/94 e
482/94. Enunciado AGU N9 41,
de 08 de outubro de
2008
Ementa: A multa prevista no artigo 15, inciso l, alínea e, da Lei nº 8.025/90, relativa à ocupação irregular de imóvel funcional, será aplicada somente após o trânsito em julgado da ação de reintegração de posse, ou da ação em que se discute o direito à aquisição do imóvel funcional."
Enunciado AGU Nº 40, de 16 de setembro de
2008 Enunciado AGU Nº 39, de 16 de setembro de
2008 Enunciado AGU Nº 38, de 16 de setembro de
2008
Enunciado AGU Nº 37, de 16 de setembro de
2008
Enunciado AGU Nº 36, de 16 de setembro de
2008
Enunciado AGU Nº 35, de 16 de setembro de
2008 Enunciado AGU Nº 34, de 16 de setembro de
2008
Ementa: "Os servidores públicos federais, aposentados na vigência do Regime Jurídico Único, têm direito à percepção simultânea do benefício denominado "quintos': previsto no art. 62, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, oom o regime estabelecido no art. 192 do mesmo diploma" Ementa: "São devidos honorários advocatícios nas execuções, não embargadas, contra a Fazenda Pública, de obrigações definidas em lei como de pequeno valor (art.100, § 3º, da Constituição Federal)." Ementa: "Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial." Ementa: "Incidem juros de mora sobre débitos trabalhistas dos órgãos e entidades sucedidos pela União, que não estejam sujeitos ao regime de intervenção e liquidação extrajudicial previsto pela Lei nº 6.024/74, ou cuja liquidação não tenha sido decretada por iniciativa do Banco Central do Brasil." Ementa: "O ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei n!!S.315, de 12 de setembro de 1967, tem direito à assistência médica e hospitalar gratuita, extensiva aos dependentes, prestada pelas Organizações Militares de Saúde, nos termos do artigo 53, IV. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Legislação Pertinente: art. 53, IV, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias" Ementa: "O exame psicotécnico a ser aplicado em concurso público deverá observar critérios objetivos, previstos no edital. e estará sujeito a recurso administrativo." Ementa: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".
433
AGU
Enunciado AGU Nº 33,
de 16 de setembro de
2008
Enunciado AGU Nº 32,
de 09 de junho de 2008
Ato
Ementa: "É devida aos servidores públicos federais civis ativos, por ocasião do gozo de férias e licenças, no período compreendido entre outubro/1996 e dezembro/2001, a concessão de auxílio-alimentação, com fulcro no art. 102 da Lei nº 8.112/90, observada a prescri! ção quinquenal" Ementa: "Para fins de concessão dos beneficios dispostos nos artigos 39, inciso I e seu parágrafo único, e 143 da Lei R213, de 24 de julho de 1991, serão considerados como início razoável de prova material documentos públicos e particulares dotados de fé pública, desde que não contenham rasuras ou retificações recentes,·nos quais conste expressamente a qualificação do segurado, de seu côn· juge, enquanto casado, ou companheiro, enquanto durar a união estável, ou de seu ascendente, enquanto dependente deste, como rurícola, lavrador ou agricultor, salvo a existência de prova em con· trário."
Enunciado AGU Nº 31, de 09 de junho de 2008
Ementa: É cabível a expedição de precatório referente a parcela incontroversa, em sede de execução ajuizada em face da Fazenda Pública
Enunciado AGU Nº 30, de 09 de junho de 2008
Ementa: A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, 11, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
Enunciado AGU N2 29, de 09 de junho de 2008
Ementa: Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.
Enunciado AGU Nº 28, de 09 de junho de 2008
Ementa: O pagamento das parcelas atrasadas de beneficio previ· denciário deve ocorrer sempre com correção monetária, indepen· dentemente de ocorrência de mora e de quem lhe deu ca~sa, vez que representa mera atualização da moeda
Enunciado AGU N2 27, de 09 de junho de 2008
Ementa: Para concessão de aposentadoria no RGPS, é permitido o cômputo do tempo de serviço rural exercido anteriormente à Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, independente do recolhimento das contribuições sociais respectivas, exceto para efeito de carência
Enunciado AGU'Nº 26, de 09 de junho de 2008
Ementa: Para a concessão de beneficio por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da pró· pria moléstia incapacitante
Enunciado AGU Nº 25, de 09 de junho de 2008
Ementa: Será concedido auxflio·doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habituaL de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, en· tendendo-se por incapacidade p~rcial aquela que permita sua reabi!itação para outras atividades-Íaborais.
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AGU
Ato
Enunciado AGU Nº 24, de 09 de íunho de 2008
Ementa; É permitida a contagem, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado p ;·ofissional realizado em escolas técnicas, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatíclo.
Enunciado AGU Nº 23,
de 06 de outubro de
2006
Enunciado AGU Nº 22,
de OS de maio de 2006
Enunciado AGU Nº 21, de 19 de julho de 2004
Enunciado AGU Nº 20, de 27 de dezembro de
2002
Enunciado AGU Nº 19, de OS de dezembro de
2002
Ementa: É facultado a autor domiciliado em cidade do interior o aforamento de ação contra a União também na sede da respectiva Seção fudiciária (capital do Estado-membro). Ementa: "Não se exigirá prova de escolaridade ou habilitação legal para inscrição em concurso público destinado ao provimento de cargo público, salvo se a exigência decorrer de disposição legal ou, quando for o taso, na segunda etapa de concurso que se realize em duas etapas". Ementa: Os integrantes da Carreira Policial Civil dos extintos Territórios Federais têm direito às gratificações previstas no art. 4º da Lei nº 9.266, de 15 de março de 1996, concedidas igualmente aos Policiais Federais. Ementa: Os servidores administrativos do Poder Judiciário e do Ministério Público da União têm direito ao percentual de 11,98%, relativo à conversão de seus vencimentos em URV, no período de abri! de 1994 a dezembro de 1996 para os servidores do Poder Judiciário, e de abril de 1994 a janeiro de 2000, para os servidores do Ministério Público. Ementa: Não se recorrerá da decisão judicial que declarar a inconstitucionalidade da contribuição social de servidor público civil inativo e de pensionista dos três Poderes da União, instituída pela Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999.
Enunciado AGU Nº 18, de 19 de junho de 2002
Ementa: Da decisão judicial que determinar a concessão de Certidão Negativa de Débito (CND), em face da inexistência de crédito tributário constituído, não se interporá recurso.
Enunciado AGU N'i! 17, de 19 de junho de 2002
Ementa: Suspensa a exigibilidade do crédito pelo parcelamento concedido, sem a exigência de garantia, esta não pode ser imposta como condição para o fornecimento da certidão positiva de débito com efeito de negativa, estando regular o parcelamento da dívida, com o cumprimento, no prazo, das obrigações assumidas pelo con~ tribuinte."
Enunciado AGU Nº 16, de 19 de junho de 2002
Ementa: "O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir doestágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reco:-tduzido ao cargo ina~ cumulável de que foi exonerado, a pedido."
1 43S
I ' AGU
Ato
Enunciado AGU Nº 15, de 19 de abril de 2002
Ementa: A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa."
Enunciado AGU Nº 14,
de 19 de abril de 2002
Enunciado AGU Nº 13,
de 19 de abril de 2002
Ementa: Aplica-se apenas a taxa SELIC, em substituição à correção monetária e juros, a partir de 1ºde janeiro de 1996, nas compensações ou restituições de contribuições previdenciárias." Ementa: "A multa fiscal moratória, por constituir pena administrativa, não se inclui no crédito habilitado em falência regida pela legis!ação anterior à Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005."
Enunciado AGU N2 12, de 19 de abril de 2002
Ementa: É facultado ao segurado ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o Juízo Federal do seu domicílio ou nas Varas Federais da capital do Estado-membro
Enunciado AGU Nº 11, de 19 de abril de 2002
Ementa: ''A faculdade, prevista no art. 557 do CPC, de se negar seguimento, monocraticamente, a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou dos Tribunais Superiores, alcança também a remessa necessária." (NR)
Enunciado AGU Nº 10, de 19 de abril de 2002
Ementa: Não está sujeita a recurso a decisão judicial que entender incabível a remessa necessária nos embargos à execução de título judicial opostos pela Fazenda Pública, ressalvadas aquelas que julgarem a liquidação por arbitramento ou artigo, nas execuções de sentenças ilíquidas
Enunciado AGU N2 9, de 19 de dezembro de 2001
Ementa: Da decisão judicial que determinar a aplicação do índice de 3,17% aos vencimentos dos servidores públicos, com fundamento na Lei nº 8.880/94, não se interporá recurso.
Enunciado AGU Nº 8, de 19 de dezembro de 2001
Ementa: O direito à pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor à data do evento morte. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, consideram-se não os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente."
Enunciado AGU Nº 7, de 19 de dezembro de 2001
Ementa: "A aposentadoria de servidor público tem natureza de beneffcio previdenciário e pode ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente (no caso de militar, desde que haja sido ~ícenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente- art.lº da Lei nº 5.315, de 12.9.1967)".
AGU
Ato
Enunciado AGU Nº 6, de 19 de dezembro de 2001
Ementa: ''A companheira ou companheiro de militar falecido após o advento da Constituição de 1988 faz jus à pensão militar, quando o beneficiário da pensão esteja designado na declaração preenchida em vida pelo contribuinte ou quando o beneficiário comprove a união estável, não afastadas situações anteriores legalmente amparadas."
Enunciado AGU Nº 5, de 08 de março
de 2001
Ementa: Da decisão que negar seguimento a recurso trabalhista, exclusivamente por inobservância de pressupostos processuais de sua admissibilidade, não se interporá recurso extraordinário.
Enunciado AGU Nº 4, de OS de abril de 2000
Ementa: Salvo para defender o seu domínio sobre imóveis que estejam afetados ao uso público federal, a União não reivindicará o domínio de terras situadas dentro dos perímetros dos antigos aideamentos indígenas de São Miguel e de Guarulhos, localizados no Estado de São Paulo, e desistirá de reivindicações que tenham como objeto referido domínio,
Enunciado AGU Nº 3, de OS de abril de 2000
Ementa: Não se recorrerá da decisão judicial que conceder reajuste de 28,86% sobre os vencimentos do servidor público civil, em decorrência da Lei n,º 8,627/93, com a dedução dos percentuais concedidos ao servidor, pela mesma lei, a titulo de reposicionamento, Os recursos já interpostos contra decisões semelhantes serão objeto de pedidos de desistência.
Enunciado AGU Nº 2, de 27 de agosto de 1997
Ementa: Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito de reajuste, nos termos do art. 8º do Decreto-Lei n.º 2.335, de 1987, ao adiantamento pecuniário concedido em janeiro de 1988 aos servidores do Ministério da Previdência e Assistência Social e dos extintos Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social- INAMPS, Instituto Nacional de Previdência Social- INPS e Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - lAPAS, por conta do Plano de Classificação de Cargos e Salários (PCCS)-.
Enunciado AGU Nº 1, de 27 de junho de 1997
Ementa: A decisão judicial que conceder reajustes referentes à URP de abril e maio de 1988 na proporção de 7/30 (sete trinta avos) de 16,19 %, incidentes sobre a remuneração do mês de abril e, no mesmo percentual, sobre a do mês de maio, não cumulativos, não será impugnada por recurso.
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CAPÍTULO 2
CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS Pela norma constitucional o Estado brasileiro é obrigado a prestar serviços públicos e assistência social aos menos favorecidos, como a educação, saúde, moradia, segurança, assistência aos desamparados, etc. Mas entre o "dever ser" da norma constitucional e a sua concretização efetiva, muitas variáveis devem ser ponderadas. As despesas públicas devem estar em conformidade com a legislação financeira, em especial a Lei Complementar n. 101/2000, que vem a frear os gastos ilimitados dos governantes. E o chefe do Executivo possui à função típica e indelegável de elaborar o orçamento público, instrumento que irá planejar a implementação dos direitos sociais por meio de políticas públicas. Por outro lado, atente-se que há um flagrante risco de que os direitos constitucionais prestacionais previstos na Constituição se tornem mera enunciação numa "folha de papel" 2 , ausente de normatividade, sem que haja sua concretização real. Diante dessa situação, percebe-se que há inúmeros casos em que ações declaratórias de inconstitucionalidade, ações civis públicas e ações individuais foram ajuizadas, buscando a implementação dos direitos sociais de cunho prestacional pelo Judiciário, como casos em que se determina ao poder público a criar vagas em escolas públicas. Essa situação tem legitimidade constitucional, na medida em que José Joaquim Gomes Canotilho compreende que "a partir da garantia constitucional de certos direitos se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efetivo desses direitos; e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos". 3 Mas é justamente neste ponto que o tema torna-se delicado, afinal, o perigo é de que um Poder constituído estaria interferindo na área discricionária do outro, neste caso na função administrativa. O controle judicial de escolhas orçamentárias vai enfrentar cinco questões problemáticas: '
a) a legitimidade perante a separação dos poderes; b) a possibilidade do controle judicial de atos políticos;
2. 3.
Cf. LASSALE, Ferdinad. A essência da Constituição. 5 ed.·Lúni.eii Júris, 2000, p. 27. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Di.reito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999, p. 554.
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c) a sindicabilidade de escolhas técnicas; d) a identificação de um direito subjetivo para propositura de ações individuais; e) escassez de recursos financeiros. Mesmo as,sim, existem algumas decisões 'judiciais que prevalece o entendimento da possibilidade do controle judicial em prol da efetividade dos direitos prestacion::tis, até mesmo invertendo o ônus da prova, no sentido de impor ao ente federativo o dever de comprovar a inexistência de recursos orçamentários justificar o descumprimento do direito pleiteado na esfera judicial. 4 Não parece razoável permitir que a Administração Pública deixe de cumprir dedsões judiciais, tomando como argumento somente a ofensa à legalidade financeira, isto é, a ausência de previsão orçamentária da despesa. Apesar de a limitação financeira ser um obstáculo à execução das atividades estatais, ela não se confunde com a essência do direito constitucional, isto é, não é elemento integrante dos direitos fundamentaiss. Por isso, não é permitido à Administração Pública invocar a reserva do possível como defesa com a finalidade de exonerar-se do cumprimento dos direitos indispensáveis a conservação das condições mínimas de dignidade da pessoa humana, Esse foi o entendimento tomado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n. 45: Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da «reserva do possível"- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível- não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade, 6
O debate entre a reserva do possível e o mínimo existencial é legítimo, ainda mais quando se trata de uni país que de um lado possui um número infinito de encargos sociais e, de outro, um orçamento limitado. Em algumas situações é possível haver restrições à aplicação dos direitos fundamentais, mas, ao mesmo tempo é necessário reconhecer a limitação destas restrições. Ou seja, não é aceitável que a restrição de um direito fundamental seja feita a ponto de extingui-lo, tendo em vista que deverá se preservar o conteúdo nuclear do direito restringido7• Observe-se que em julgamento do Mandado de Segurança n. 8895/DF o Superior Tribunal Justiça indeferiu pedido de tratamento médico em Cuba, por não
4,
S.
6. 7.
«No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche". (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Resp. 510.598/SP, Rel. Min. João Octavio de Noronha, julgado em 17/04/2007). Cf. SARLET, lngo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível..., p. 30.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45. Rei.: Min. Celso de Mello. Julg. 29/04/2004. Cf. CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 633.
439 haver comprovação técnica de que essa alternativa fosse eficaz e indispensável para garantir o mínimo existencial: ADMINISTRATIVO -SERVIÇO DE SAÚDE -TRATAMENTO NO EXTERIOR- RETINOSE PIGMENTAR. 1. Parecer técnico do Conselho Brasileiro de Oftalmologia desaconselha o tratamento da oretinose pigmentar'' no Centro internacional de Retinoses Pigmentária em Cuba, o que levou o Ministro da Saúde a baixar a Portaria 763, proibindo o financiamento do tratamento no exterior pelo SUS. 2. Legalidade da proibição, pautada em critérios técnicos e científicos. 3. A Medicina social não pode desperdiçar recursos com tratamentos alternativos, sem constatação quanto ao sucesso nos resultados. 4. Mandado de segurança denegado. 6
Para se chegar a solução jurfdica compatível com os ditames da ordem constitucional deve haver um exame realístico de forma a inserir na análise diversas perspectivas e pontos de vista, como, por exemplo, a disponibilidade financeira, o núcleo essencial do direito e a eficiência da medida pleiteada. O magistrado não pode confundir a defesa da efetividade do mínimo existencial com a ausência de constatação da realidade fática, isto é, não pode se furtar da função de perquirir se a medida pleiteada é a solução adequada para o caso concreto. Encontra-se dentro da função jurisdicional avaliar a qualidade de sua própria decisão, de forma a permitir que se evitem desperdício de recursos públicos. É nesse momento que "a fundamentação da decisão há de apresentar tal consciência que possa, em tese, convencer racionalmente a parte cuja pretensão não foi acolhida da impossibilidade de se fazê-lo sem ferir a justiça e, portanto, a própria segurança jurídíca" 9 •
Essa análise foi realizada no julgamento no Recurso Especial n. 510.598/SP, através do qual o Superior Tribunal de Justiça decidiu que diante da previsão do direito a prestação educacional (educação) existe um direito subjetivo que pode ser deduzido em juízo: RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQUÍ::NC!A DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízoH (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 10
8.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 8.895/DE Rei.: Minª. Eliana Calmon. Julg. 22/10/2003.
9.
CARVALHO NETTO, Menelickde. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais ..., p. 160. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 510:598/SP. Rei.: João Otavio de Noronha. Julg. 17/04/2007.
10.
Por isso, detectada a falha do Poder Público em garantir as condições mínimas necessárias para a garantia de vida digna, tem o indivíduo o direito subjetivo de acionar o Judiciário para conseguir a realização do mínimo existencial 11 , O pró~ prio fundamento do direito à dignidade da pessoa humana serve de razão para defender a sindicalidade do mínimo existencial no âmbito das políticas públicas. Haverá o direito subjetivo toda vez que a pretensão de um indivíduo cor~ responder ao tipo de previsão normativa, independente do dever jurídico estar inserido em enunciados abstratos. Por isso, para a Teoria Geral do Direito, a relação jurídica compreende a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. Convertendo esta lógica para a relação jurídica de direito público e, consequentemente, reconhecer um direito subjetivo do cidadão em relação à Administração Pública, deve-se verificar o preenchimento de dois requisitos: a) existir uma norma jurídica que obriga o Poder Público a uma determinada conduta (dever jurídico) e; b) deve a norma jurídica servir à proteção dos interesses do cidadão individual (interesse individual) 12 • Assim, a relação jurídica administrativa vai surgir quando se constatar um dever jurídico do Poder Público, bem como uma possibilidade de individualização do direito pretendido nas demandas judiciais. Estas são as premissas que se discutem na seara de controle judicial de po~ líticas públicas. Um aprofundamento sobre o assunto poderá ser feito em nossa obra "Eficiência Administrativa e Ativismo Judicial" lançada pela editora Ithala 13 . Nesta obra citada, foi possível demonstrar as bases teóricas que fundamentam o processo de escolhas orçamentárias, mediante políticas públicas e suas tradicionais formas de controle. Partiu-se de uma pesquisa a respeito das situa~ ções que denunciam um aparente conflito entre a função jurisdicional e o regime democrático, provocando uma reflexão acerca da atuação do Judiciário no regime democrático e sua finalidade perante a sociedade. Quando atuar em casos reais ou simulados a respeito deste tema, é essencial o Procurador Público trabalhar com os elementos corretos da lide. É indiscutível que atualmente o controle judicial é entendido como um meio eficaz e legítimo de se garantir a implementação de direitos prestacionais. Mas também se deve garantir a proteção ao Erário Público, na medida em que não é toda concessão de direitos que atende aos postulados constitucionais, por isso deve-se haver o sacrifício da macro-justiça até o estrito limite da proteção do mínimo existencial. A desmistificação do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a identificação do Direito subjetivo ao Mínimo Existencial Social aparecem como um limite à atuação da Jurisdição Constitucional. de forma a deixar clara a necessária
11.
BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna..., p. 133.
12.
Cf. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo geral..., p. 178.
13.
LUSTOZA, Helton Kramer Lustoza. Eficiência Administrativa e Ativismo judicial. Curitiba: Ithala, 2015
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delimitação do direito subjetivo no caso concreto de eventual sindicalização de decisões orçamentárias por via de ações individuais 14 • Este tema, por ser corriqueiro na prática da Advocacia Pública, tem sido bem explorado em questões dissertativas de concursos. Observe como este tem sido cobrado, sendo que a resposta deve conter os elementos acima identificados. IMPORTANTE: No julgamento do AREsp 522.657, a 1ªTurma do Superior Tribunal de Justiça desobrigou o Estado do Rio Grande do Sul a fornecer medicamento de alto custo a um paciente comprovadamente com boa condição financeira. O TJ gaúcho já havia reformado a sentença ao consignar que não se tratava de pessoa carente, uma vez que as condições financeiras do enfermo, possuidor de vários bens e elevadas aplicações financeiras, são mais do que o bastante para a aquisição do medicamento de que ne· cessita, o Hum ira (Adnalimumab, 40 mg). Ao julgar a questão no colegiado, o relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, reiterou seu entendimento de que houve equivocada valoração da prova pelo tribunal gaú· cho, que não considerou a possibilidade de o paciente ter de se desfazer de bens para arcar com os custos do tratamento, comprometendo seu sustento e o de sua família. A ministra Regina Helena Costa divergiu do relator, argumentando que a CF é clara ao dispor sobre a obrigação do estado de propiciar às pessoas o direito fundamental à saúde, de modo que todos os entes federativos têm o dever solidário de fornecer gratuitamente medicamentos ou congêneres à população carente. Assim, por maioria, a turma deu provimento ao agravo regimental para não conhecer da pretensão, isto é, não examiná·la no mérito.
QUESTÃO DISSERTATIVA- 2• FASE DA PGE/MS 2015 Após a realização da Audiência Pública n. 4, no ano de 2009, onde por vários dias se discutiu no STF a questão da judicíalização da saúde no Brasil, no julgamento da STA n. 175·CE, o STF propôs parâmetros norteadores das decisões judiciais em ações de saúde. Diga o candidato quais seriam esses parâmetros, discorrendo resumidamente acerca de cada um. A questão deve ser respondida em no máximo 30 linhas com cali· gràfia legível. A clareza do argumento e o uso correto do vernáculo serão considera· dos na correção.
QUESTÃO DISSERTATIVA- 2' FASE DA PGE/PR 2015 Jurisdicionado deduziu diante do Estado do Paraná pedido de fornecimento de me~ dicamentos pàra tratamento inovador ainda em fase experimental, mas amplamente testado fora do país com bons resultados positivos, para doença gravíssima e rara. No Brasil há experimentos similares iniciais. Na qualidade de procurador do Estado, discorra, de modo exauriente, sobre os argumentos de defesa a serem trazidos na peça contestatória.
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14.
Cf. LUSTOZA. Helton Kramer Lustoza. Eficiência Administrativa e Ativismo judicial Curitiba:
lthala, 2015, p. 253ss.
QUESTÃO DISSERTATIVA- 2ª FASE PGE/RS 2015 Após a realização da Audiência Pública nº 4, no ano de 2009, onde, por vários dias, se discutiu no Supremo Tribunal Federal a questão da judicialização da saúde no Brasil, no julgamento da STA nº 175-CE, o STF propôs parâmetros norteadores das decisões judiciais em ações de saúde. Diga o candidato quais ser;iam esse parâmetros,discorrendo resumidamente acerca de cada um. A questão deve ser respondida em no máximo 30 linhas c0m caligrafia legível. A clareza do argumen-to e o uso correto do ver-
náculo serão considerados na correção. O excesso de linhas e termos ilegíveis serão desconsiderados
Dica de Resposta Na STA 175 o STF estabeleceu os seguintes parâmetros: Existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte; Há omissão legislativa ou administrativa? Há uma decisão administrativa de não fornecê-la? Existe vedação legal a sua dispensação? Remédio sem registro na ANVISA. Existe motivo para o SUS não fornecer determinada ação de saúde? Medicamentos ou tratamentos em desconformidade com os protocolos oficiais devem ser vistos com cautela, pois tendem a contrariar um consenso científico vigente. O SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado ao paciente? Em regra deve ser privilegiado o tratamento oferecido pelo SUS. Tratamentos puramente experimentais são distintos dos novos tratamentos. Por isso, o candidato deve observar e impugnar a obrigação de se fornecer medicamentos estranhos à listagem do ministério da saúde. Também deve observar se existe prova da necessidade e adequabilidade do medicamento com a doença noticiada nos autos, bem como verificar se existe tratamento ou medicamento alternativo oferecido pelo SUS com mesma eficácia.
CAPÍTULO 3
MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENVOLVENDO ENTES PÚBLICOS (IM)POSSIBILIDADE DE TRANSAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO - INFLUÊNCIA DO NOVO CPC
Com o novo Código de Processo Civil há um fortalecimento da ideia de se solucionar a quantidade de processos que se arrastam na Justiça brasileira. A nova legis!ação processual civil irá incentivar a promoção da autocomposição pela atividade praticada pelos juízes, advogados, advogados públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Tanto é assim que o art. 165 do Novo Código de Processo Civil disciplina que será responsabilidade dos Tribunais Regionais criarem os Centros judiciários de Solução Consensual de Conflitos, locais onde serão realizadas as audiências de mediação judicial.
Nestes centros judiciários de solução consensual de conflitos ocorrerão as sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de progr(:!mas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Sendo que a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (art. 166 NCPC) Em linhas gerais, pode-se notar que o Novo Código de Processo Civil fortaleceu a ocorrência de acordos e transações, inclusive perante o Poder Público, haja vista que existe previsão expressa da obrigatoriedade dos entes federativos criarem Câmara de mediação e conciliação: Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I -dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; H- avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; Ili -promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
É bom que se esclareça que a criação destas Câmaras de conciliação não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos
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institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes. De qualquer modo, os argumentos favoráveis aos acordos processuais estão centrados no princípio da economia e celeridade processual, sendo aplicável inclusive às execuções fiscais, que, segundo dados do CNJ, somam mais de 60 milhões no Judiciário brasileiro 15 • Tradicionalmente, a doutrina afirma que o direito administrativo é construído a partir de dois postulados: supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público. Para Celso Antônio Bandeira de Mello a indisponibilidade do interesse público define-se pela situação em que "os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los, nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela"16 E com base no princípio da indisponibilidade do interesse público que se discute a respeito da (im)possibilidade da realização de acordos no âmbito 'administrativo. Para Marçal Justen Filho, o interesse público não se confunde com interesse do Estado: "O interesse público não se confunde com o interesse do Estado, com o interesse do aparato administrativo ou do agente público. É imperioso tomar consciência de que um interesse é reconhecido como público porque é indisponíveL porque não pode ser colocado em risco, porque suas características exigem a sua promoção de modo imperioso~ 17 •
A jurisprudência pátria ainda é cautelosa em aceitar a possibilidade indiscriminada de acordos no âmbito da Administração Pública, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público. O Superior Tribunal de Justiça, em análise de um processo envolvendo um Município e uma instituição financeira em que foi solicitada a desistência da ação, sob argumento de assinatura de um aditivo contratual para alongar a dívida, assim decidiu esta Corte Jurisdicional: Observa que a desistência, a transação e a renúncia ao direito litigioso são institutos diversos, dando ensejo também a consequências processuais distintas. Por outro lado, para o Min. Relator, não se mostra possível compelir o município a prosseguir no feito como parte autora; assim, a solução mais apropriada com o sistema processual é extinguir o processo sem exame de mérito, sem que isso implique homologação de qualquer transação que versar sobre os direitos postos em juízo e, ainda, sem esquecer o respeito ao interesse público - que é indisponível -,embora, em regra, não seja cabível a homologação de transação que dispõe sobre esses direitos públicos indisponíveis. (STJ - REsp 586.304-MG, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/11/2:010)
15.
Abreu, Livia Dall<t Bernardi na; DA'COL, Caio de as. Reflexos do novo CPC nas Execuções Fiscais. In. Advocacia Pública. Coord. José Henrique Mouta Araújo; Leonardo Carneiro da Cunha. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 64
16.
MELW, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. P. 46.
j
17.
O Direito Administrativo Reescrito: problemas do passado e temas atuais- artigo publicado na Revista Negócios Públicos, ano 11, n. 6:39-41.
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4-45
Em outra situação, o Superior Tribunal de Justiça também afirmou a impossibilidade de acordos judiciais sobre ações envolvendo interesses indisponíveis: Diante dessa circunstâncía, a jurisprudência deste Superior Tribunal orienta-se no sentido de que o juiz não está obrigado a homologar o ne9ócio jurídico. Essa é a determinação do art. 129 do CPC. Para o Mín. Relator, o instituto da transação não se aplica à ação de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, que deve seguir o procedím~nto previsto nos arts. 730 e 731 do CPC e nos explícítos termos do art 841 do CC/2002. Só qual' to a díreítos patrimoniais de caráter privado permite-se a transação. Assim, ausente a comprovação da necessidade de retificação o ser proMovida na decisão agravada, a Turma negou provimento ao agravo. (ST] -Af;Rg no REsp 1.090.695-MS, Rel. Mín. Herman Benjamin, julgado em 8/9/2009)
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal afirmou a responsabilidade de procurador público, apurado em processo administrativo disciplinar, por ter realizado acordos extrajudiciais em reclamações trabalhistas em face do DNER. Assim decidiu esta Corte Constitucional: No ponto, verificou-se que a autoridade coatora informara que a condenação em comento não teria se fundado apenas na emissão do citado parecer, mas em diversas condutas, comissivas e omissivas do então impetrante, que teria contribuído para o pagamento de acordos extrajudiciais danosos à União e sem respaldo legal. Assim, afirmou-se haver divergências entre a arguição do recorrente e a da autoridade coatora, a demandar análise fático-probatória, inviável no caso. (STF- MS 27867 AgR/DF, rei. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012)
Através desta leitura jurisprudenciaL é possível notar que, em regra, os acordos e transações realizadas pela Administração Pública devem estar amparados em lei. Excepcionalmente, justifíca-se a realização de acordos em hipóteses em que a conciliação atenderá melhor ao interesse público que a sua negativa, como, por exemplo, evitar custos financeiros e condenação no pagamento de honorários de sucumbência. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que em situação excepcionais, plenamente justificáveis, é possível a realização de acordos pela Administração Pública, quando houver risco de dano ao erário público caso ele não se realize: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o prindpio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação desse interesse. ( ...).(STF. 1ª- T. RE nº. 253.885/MG. Rei. Min. Ellen Gracie. DI de 21/06/2002).
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Seguindo_ a regra, no âmbito federaL existe a lei 9469/97, a qual permite que o Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). E se a causa envolver valores superiores ao límite fixado neste dispositivo legal, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do- Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara
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dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia ! e expressa autorização de seu dirigente máximo. Quanto à esfera judicial, o art. 4 2 desta lei dispõe que na ausência de súmula da Advocacia-Geral da União, o Advogado-Geral da União poderá dispensar a propositura de ações ou a interposição de recursos judiciais quando a controvérsia jurídica estiver sendo iterativamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos Tribunais Superiores. O art.lº-B desta mesma lei, permite que os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a não propositura de ações e a não interposição de recursos, assim como o requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). E, por fim, o art. 2º permite que o Procurador-Geral da União, o Procurador~ -Geral Federal e os dirigentes máximos das empresas públicas federais e do Banco Central do Brasil poderão autorizar a realização de acordos, homologáveis pelo Juízo, nos autos do processo judicial, para o pagamento de débitos de valores não superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em parcelàs mensais e sucessivas até o máxix:no de 60 (sessenta). A lei 9469/97 ainda permite a realização de terrrio de ajustamento de conduta para prevenir litígios judiciais: Art. 4-º-A. O tenno de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocada·Gera! da União, deverá conter: (Incluído pela Lei nº 12.24-9, de 2010) I -a descrição das obrigações assumidas; (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) 11- o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações; (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) IH- a forma de fiscalização da sua observância; (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) IV- os fundamentos de fato e de direito; e (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) V- a previsão de multa ou de sanção administrativa, no caso de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) Parágrafo único. A Advocacia-Geral da União poderá solicitar aos órgãos e entidades públicas federais manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta, cabendo ao Advogado-Geral da União a decisão final quanto à sua celebração.
O art. 8º da Lei 12.153/2009, que regulamenta os Juizados Especiais da Fazenda Pública, dispõe sobre a possibilidade de acordos pelos representantes judiciais das entidades públicas: "os representantes judiciais dos réus presentes à audiência poderão conciliar, transigir ou desistir nas processas da competência dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da
447 Federação". Mesmo assim, acredita-se que esse dispositivo legal não dispensou a existência de lei específica do ente federativo interessado em realizar o acordo ou transação.
Portanto, seguindo a regra geral, somente poderão ocorrer acordos ou transações em lítígios envolvendo a Administração Pública diante de uma autorização legal específica. ISENÇÃO/REMISSÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A questão de isenção tributária também é frequentemente cobrada em concursos públicos, sendo que a banca FCC, no concurso para Procurador de Teresina (2010), considerou como CORRETA a seguinte assertiva: "a isenção é renúncia de receita e, como tal, além dos requisitos para sua concessão, previstos no Código Tributário Nacional, deve também prever as exigêncías previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal quando for em caráter não geral" Qualquer isenção tributária deve obedecer a três pressupostos, a saber: a) lei específica (art. 150, § 6º da CF/88) ;
b) obediência ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e, c) avaliação de possíveis vedações constitucionais. Tornou-se comum os entes federativos concederem isenções específicas, frente sua discricionariedade, mas sempre prescrevendo requisitos para que, efetivamente, a isenção cumpra o objetivo para qual ela foi criada. O Código Tributário Nacional não veda a criação de isenções específicas, desde que sejam plenamente justificadas e condicionadas ao cumprimento de requisitos, conforme prescreve o seu art. 179: Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão.
A matéria já foi objeto de indagação junto ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, ocasião em que esta Corte posicionou-se pela possibilidade de concessão de isenção tributária específica, desde que obedeça aos ditames do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Em outra ocasião, o mesmo Tribunal de Contas, através do Acórdão n. 266/08, foi ratificado o posicionamento anterior, estabelecendo os seguintes requisitos: "O simples fato de haver tratamento diferenciado não implica na ilegalidade do benefício, todavia, reclama a adoção das medidas abaixo expostas (as medidas '3' e '4'são alternativas): 1. Acompanhamento de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes - Este aspecto diz respeito a estudo no qual sejam sopesados os recursos que deixarão de ser percebidos pelo Munidpio e os beneficios
que poderão advir da isenção tributária, devendo abordar não só o exercfcio em que esta entre em vigência, mas também, nos dois seguintes. 2.Atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias- A isenção tributária deverá estar de acordo com as diretrizes constantes da LDO. 3. Demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamen· tária e de que não afetará as metas previstas na lei de diretrizes orçamentárias- Deve restar comprovado que: a) quando da elaboração da LOA, já estava programado beneficio fiscal; b) os objetivos integrantes dos anexos da LDO não resultarão prejudicados em virtude da concessão da isenção; 4. Acompanhamento de medidas de compensação, por meio do aumento da receita - na hipótese de não poder ser atendida a medida '3', a administração deverá contrabalançar o montante que deixará de ser auferido incrementando sua renda através da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição".
Portanto, ao projetar um texto legal e enviá-lo ao Poder Legislativo para aprovação, tendo por objetivo conceder benefícios ou incentivos fiscais, identifica-se urha renúncia tributária do ente público. E tal renúncia de receita deve seguir os requisitos estabelecidos da Lei de Responsabilidade Fiscal para não ser considerada ilegal. Além dos requisitos orçamentários - previstos do art. 14 da LRF- a lei do ente federativo interessado deve trazer os requisitos objetivos a fim de garantir a contraprestação efetiva por parte dos beneficiados. Em outras palavras, partindo do pressuposto que o ente público estará "abrindo mão" de parte de sua receita, deve haver meios e mecanismos pelos quais se garanta a compensação aos cofres públicos. Isso é de suma importância para justificar o interesse público em possíveis contestações dos órgãos de controle, tais como Ministério Público, Tribunal de Contas, Poder Judiciário, etc, Por isso, orienta-se que no projeto de lei venha demonstrado, de forma clara e minuciosa, o atendimento a tais requisitos e condições, sob pena de não poderem ser aprovados, por frontal ofensa e desatendimento à LRF. Ao assim agir, o chefe do poder executivo corre o risco de incidir em atos de improbidade administrativa, a teor do que estabelece o artigo 10 da Lei 8.429/92, ao "conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie". Assim, o art. 179 do Código Tributário Nacional impõe, claramente, a existência de requisitos para isenção específica, o que demonstra haver a necessidade de demonstrar a existência dos pressupostos de compensação. Em outras palavras, a exigência legal segue no sentido de que o Poder Público, ao conceder o benefício fiscal, deve impor requisitos que garantam a contraprestação, como porcentagem mínima a ser comprovada de geração de empregos, de investimento, projeto de construção, tempo mínimo de presença da empresa no território municipal, etc. Portanto, não se mostra difícil concluir que qualquer lei que tenha por objetivo conceder benefícios ou incentivos fiscais- entendaRse isenção tributária - deverá atender integralmente às exigências contidas no artigo 14 da LRF. Além disso, não se poderá conceder isenção irrestrita, pelo contrário, deverá trazer requisitos objetivos e efetivos que assegurem a efetividade dos motivos que a fundamentaram.
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CAPÍTULO 4
RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLI,CA NA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS i
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Em respeito ao princípio da legalidade, a Administração Pública somente pode agir conforme os ditames legais, de modo que, segundo leciona Maria Sylvia de Zanella Di Pietro "a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei" 18 O tema responsabilidade contratual da Administração Pública já foi objeto de pergunta no concurso da Procuradoria do Estado do Paraná (2011), por isso resolveu-se criar um tópico para este assunto. Primeiramente, não se pode confundir o tema responsabilidade extracontratual (art. 37 § 6' da CF) com a responsabilidade contratual (art. 70, 71 da Lei 8666/93). Assim se estabelecem as díferença: RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
Autonomia privada
Lei (art. 37 § 6')
Pre.sunção
Prova
Capacidade necessária
Capacidade desnecessária
Foro: eleição, réu ou local da obrigação
Foro: vítima ou local do dano
Preexistência do vinculo entre as partes
Inexistência de vínculo prévio entre as partes
A responsabilidade contratual, como a própria terminologia denuncia, decorre de uma relação em que a Administração Pública contrata um particular para prestar serviços públicos. Com isso, é possível a terceirização de serviços e atividade meios da administração, conforme previsão legal estabelecida na Lei 5.645/70, ín verbís:
18.
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito A~ministrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 64
Art. 3"' Parágrafo Único- As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhad:1s serão, de preferência objeto de execução indireta, mediante contrato de acordo com o artigo 10, § 7"' do Decreto-lei número 200 de 25 de fevereiro de 1967.
A doutrina administrativa segue o entendimento de excluir da~Administração Pública toda e qualquer responsabilidade civil decorrente do contrato. A base legal para tal entendimento está sedimentada no art. 70 da Lei 8666/93, que assim dispõe: O contratado é responsável pelos danos causados diretamente á Administnção ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
A intenção do legislador, segundo Marçal Justen Filho, é de que "a Adminístra~ ção Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operações necessárias à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante te reei~ ros". 19 Porém aqui o próprio autor faz uma ressalva, quanto à responsabilidade civil prevista no art. 71 da Lei 8.666/93, afirmando que: "Se a advertência do terceiro encontra~se acompanhada de indícios probatórios da irregularidade, a administração deve abster~se de receber o bem, sob pena de incorrer em responsabilidade civil [...}''2°. Tratando-se ainda da responsabilidade do Estado nos contratos públicos, o artigo 71 da Lei 8.666/93 trata da seguinte forma: Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § pl A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive peiante o Registro de !móveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
José dos Santos Carvalho Filho, vai além, prevendo ainda o ressarcimento da empresa concessionária quando se tratar de deficiência na fiscalização por parte do Estado: Desse modo, a melhor interpretação é a de que, embora a responsabilidade primária integral seja atribuída ao concessionário, pode este exercer seu direito de regresso contra o concedente, quando tiver havido ausência ou falha na fiscalização, porque nesse caso terá o concedente contribuído. juntamente com o concessionário para a ocorrência do resultado danoso. O direito de regresso deverá ser exercido pelo concessionário para postular a reparação de seu prejuízo na justa medida da contribuição do concedente para o resultado danoso cujo prejuízo lhe provocou o dever o indenizar. Assim, se, por exemplo, o concedente
19.
20.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 820 ' JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 820
451 contribuiu pela metade para o resultado danoso, tem o concessionário, após ter reparado integralmente os prejuízos do lesado, o direito de postular o reembolso de metade do que foi obrigado a indenizar. 21
Porém a cerca da responsabilidade previdenciária a própria Lei 8.666/93 em seu artigo zo prevê a responsabilidade solidária entre contratante e contratado. Segundo disposição da Lei 8987/95, a concessão de serviços públicos é um instituto jurídico por meio do qual a Administração Pública, após a licitação, con~ cede a execução de serviços públicos para um contratado. Ao contrário da terceirização de serviços, na concessão de serviços públicos ao contratado todo um complexo de atividades indispensáveis para a execução do serviço público, e não apenas as ditas atividades meio. Neste caso, o Tribunal Superior do Trabalho possui seu entendimento sedimentado no sentido da não responsabilização da Administração Pública no caso de débitos trabalhistas da concessionária de serviço público: delega~se
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLJCO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331/TST vO regional consignou que- a responsabilidade subsidiária do ente público só se justificaria, quando muito, quando este é o beneficiário direto da prestação de serviços do trabalhador, como ocorre com a terceirização, conforme entendimento do C. TST na súmula 331, IV- e acrescentou - entrementes na hipótese de concessão de serviço pelo Poder público, este somente fiscalíza a quantidade e a qualidade da prestação dos serviços à população, sem atuação direta sobre esta - (fl. 262). Assim, não sendo o Município beneficiário direto dos serviços prestados pelo recorrente e sim apenas administrador e fiscalizador do sistema de transporte, não figura o ente público como tomador de serviços, não se confundindo a hipótese dos autos com a de terceirização de serviços, prelecionada na Súmula o!! 331 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não providon. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OJ N" 66 DA SBDI-1-TRANSITÓRIA. O entendimento firmado no Tribunal Superior do Trabalho é de que à SPTrans, porque apenas gerenciao sistema de transporte coletivo urbano, não se aplica a diretriz do item IV da Súmula 331/TST. Por conseguinte, não há como lhe atribuir responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento da primeira reclamada. Jurisprudência pacificada pela OJ-SBDI*1-Transitória n 2 66. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR- 282840-78.2003.5.02.0008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 28/04/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010)
Por isso, que o Tribunal Superior do Trabalho possui o entendimento de que no caso de concessão de serviço público não haverá aplicação da Súmula n. 331, aplica-se integralmente o art. 71, § 1º. da Lei n. 8.666/93. Entende-se que o contratado, ao assumir a execução do serviço público através da concessão, estará assumindo integralmente a responsabilidade sobre encargos trabalhistas, não se formando qualquer vínculo jurídico entre os contratados pela concessionária e a Administração Pública.
21.
CARVALHO, José dos Santos, Manual de Direito Ad~inistrativo. p. 548
22.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n 2 • 51400-38.2006.5.01.034. Relator Ministro HUGO CARLOS SCHEUERMANN.
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS (ATIVIDADE MEIO}
Conforme se verificou no tópico anterior, a jurisprudência trabalhista diferencia a questão laboral originária de concessão de serviços públicos da mera terceirização de atividades. Percebe-se uma tendência muito forte na justiça laboral enquadrar as mais diversas contratações do Poder Público na situação de terceirização de serviços, permitindo, assim, a aplicação da Súmula 331 do TST.
Com relação à responsabilidade trabalhista elencada no § 1o do art. 71 há uma série de discussões e entendimentos jurisprudenciais, inclusive com súmula do TST: TST Enunciado nQ 331
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(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implíça a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, Dj 18.09.2000) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidia~ riamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.!! 8.666, de 21.06.1993, espEcialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O entendimento da justiça laboral - pautada no inciso IV da Súmula 331/ TST- busca não aplicar o art. 71 da lei 8666/93, buscando responsabilidade sub-
sidiariamente a Administração Pública. E o Tribunal de Contas da União, por sua vez, possui posicionamento bem rigoroso em relação à fiscalização administrativa dos contratados: "Primeiramente, é necessário esclarecer que pelo art. 71 § 1º, da Lei de Licitações inexiste responsabilidade da Administração por encargos e dívidas pessoais do contratado. Entretanto, na prática, ou seja, na resolução dos casos concretos, a Justiça do Trabalho tem proferido decisões contrárias à Administração Pública, responsabilizando-a, subsidiariamente, com fundamento no inciso IV, da Súmula n° 331 do TST, in verbis ... Existem várias formas possíveis de proteger a Administração Pública em face de eventual responsabilidade subsidiária, como exemplo: a) confecção de edital prevendo que -além da contratada recolher todos os encargos trabalhistas devidos aos empregados - comprove, mediante solicitação, os recolhimentos devidos, sob pena de poder ter seus pagamentos futuros bloqueados até regularização de possíveis falhas; b) acompanhamento aos dissídios coletivos; entre outras. Inclusive o TCU recomenda algumas dessas práticas." (Acórdão n° 2.090/2005, Plenário, rei. Min. Lincoln Magalhães da Rocha). 23
23.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p.817
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453
Frente a este dissídio de entendimentos, fui ajuizado a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, visando à declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Após algumas divergências, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou procedente a ADC n. 16, decidindo pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de in•,restigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Assim ficou assentado na decisão, conforme informativo n. 610: Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ... Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. (STF- ADC 16/DF, rei. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010)
Portanto, o entendimento que prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal- reafirmado no julgamento da Reclamação n. 7517 24 - é de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de simples inadimplência trabalhista do contratado, mas quando houver omissão do Poder Público na fiscalização da execução do contrato. Ainda assim, a justiça laboral tem entendido ser possível a transferência da responsabílidade trabalhista para Administração Pública com base na culpa in vigilando (falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas) efou culpa in eligendo (má escolha da prestadora de serviços) do ente público 25 • ~
QUESTÃO DISSERTATIVA-
z• FASE DA PGE/MS 2015
1. Considerando-se a constitucionalidade do art. 71, § 1 º,da Lei 8666/93, declarada pelo STF na ADC 16 e de acordo com a jurisprudência firmada pelo TST, após referida decisão, pode-se afirmar que não cabe mais a responsabilídade subsidiária do Estado em casos de terceirização de mão de obra? Fundamente no máximo 15 linhas.
ATENÇÃO: O Plenário iniciou julgamento conjunto de três reclamações nas quaiS se alega que decisões do 'Í'ST e dos TRT's da 3ª' e da 9ª Região teriam afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. No caso, a Administração Pública (tomadora de serviços) fora condenada a responder, de forma subsidiária, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas de empresas contratadas. A Ministra Cármen Lúcia, relatora, julgou
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24. 25.
STF- Rcl8150 AgRjSP, rei. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Ellen Grade, 24.11.2010. TST- RR- 300100-11.2008.5.04.0018. Rei. Min. Mauricio Goldinho Delgado. DEJT- 23/11/2012
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procedentes os pedidos formulados nas reclamações. Destacou que os atos da Administração Pública presumir-se-iam válidos, legítimos e legais. Apontou que a escolha do contratado privado não seria livre, tampouco discricionária, mas segundo processo licitatório em que seriam observadas todas as fases. Asseverou que, para se comprovar que a Administração Pública teria sido relapsa ou omissa, necessária a prova de que teria assinado contrato e não mais o fiscahzara, o que não o correia. PonCerou que, ao contrário do que decidido nas decisões impugnadas, competiria às partes reclamadas o ônus de comprovar, nos auto~. que a Administração Pública agira com culpa in elígendo ou culpa in vigilando. Após, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber.
Rci14996(MG, rei. Min. Cármen Lúcia, 7.11.2013. (Rcl-14996) Rei 15106/MG, rei. Min. Cármen Lúcia, 7.11.2013. (Rcl-15106)
Rci15342(PR, rei. Min. Cármen Lúcia, 7.11.2013. (Rcl-15342)
QUADRO SÍNTESE RESPONSABILIDADE
BASE LEGAL
Responsabilidade Civil
Somente contratado (art. 70 Lei 8666/93 e art. 25 Lei 8987 /95}
Responsabilidade Comercial e Fiscal
Somente contratado (art. 71 Lei 8666/93 e art. 25 Lei 8987 /95)
Responsabilidade previdenciária
Solidária entre contratado e Administração Pública (art. 71 § 2º da Lei 8666/93)
Responsabilidade trabalhista
Em regra, do contratado. (art. 71 Lei 8666/93 - ADC 16-STF- Em. 331-TST)
QUESTÃO DE CONCURSO ~
(PGE MG) Assinale a alternativa INCORRETA.
a) Para os efeitos da relação de emprego, haverá responsabilidade solidária entre a empresa principal e cada uma das empresas subordinadas, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo indus.trial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. b) A paralisação da prestação de serviços pelo empregado, ao empregador, durante o período de gozo de suas férias é considerada hipótese de interrupção do contrato de trabalho. c) Nos contratos individuais de trabalho é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
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d) Segundo a jurisprudência assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a Administração Pública direta tomadora de serviços terceirizados responderá subsidiariamente pelas obrigações pecuniárias trabalhistas não cum· pridas pela prestadora de serviços frente ao seu empregado, decorrendo a aludida responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços contratada. e) Segundo a jurisprudência assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a contratação irregular de trabalhador, pelo Estado de Minas Gerais, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego entre a Administração Pública estadual e o trabalhador.
Resposta: letra "D"- entendimento que prevalecia antes da ADC 16
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(AGU- 2012) À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal responsabilidade. Resposta: "Certo"- segundo prescreve o art. 70 e 71 da Lei 8666/93
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(TRF z• Região- IV Concurso para juiz Federal - z• Fase) A Administração Pública Federal celebrou contrato com empresa construtora para realização de uma obra. No período de execução da referida obra, deixou a empresa de atender aos encargos trabalhistas e previdenciários resultantes da execução do contrato. Pergunta-se: a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas e previdenciários transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento? Fundamente a resposta.
Resposta: Segundo o art. 71 da lei 8666/93 e art. 31 da lei 8212/91 haverá responsabilidade solidária da Administração Públíca quanto aos encargos previdenciáríos. Quanto aos encargos trabalhistas, o candidato deveria abordar o entendimento do TST (Sumula 331), bem como entendimento no STF na ADC 16.
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(PGE-PR- 2011) Defina os critérios de responsabilização da Administração Pública por dívidas de natureza trabalhista, em caso de terceirízação, observados os aspectos do entendimento jurisprudencial predominante na Justiça do Trabalho e as restrições decorrentes da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, na Ação Declaratória de Constitucionalidade de no 16, do Supremo Tribunal Federal.
Resposta: A questão exigia que o candidato dissertasse sobre o art. 71 da lei 8666/93, abordando o entendimento do TST (Sumula 331), bem como do STF na ADC 16.
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(CespejPGMjBoa_Vista/Procurador/2010) Em virtude da necessidade de aumentar a arrecadação, um estado da federação resolveu conceder benefício fiscal aos contribuintes que efetuassem o pagamento de seus débitos tributários, referentes ao ICMS, por meio de um programa que diminuía a cobrança da multa moratória em 50% do seu valor, diminuindo, por consequência, o valor rio crédito tributário a receber. Considerando o tratamento constitucional da ~oncessão de beneficio fiscal por um estado em relação ao tributo de ICMS, redija um texto dissertativo que responda aos questionamentos seguintes, relativos à situação hipotética acima apresentada. (i) É possível a concessão do benefício proposto? Que benefício seria esse e qual a sua natureza jurídica? (ii) Se possível a concessão, que requisitos constitucionais devem ser observados?
Resposta: Por isso, é permitido que o Estado, com finalidade estimular o pa· gamento do ICMS, institua a remissão parcial da multa moratória, desde que s~ja criado por lei estadual (CF/88, art.150, § 6Q), precedida de autorização por Convênio aprovado no CONFAZ (CF/88, art. 155, § zg, XII, g).
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA LUSTOZA, Helton Kramer Lustoza. Eficiência Administrativa e Ativismo JudiciaL Curitiba:
lthala, 2015 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca cte critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2005. MENDES, Gil mar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito ConstitucionaL 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
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ANEXO - SOS DO ADVOGADO PÚBLICO PRINCIPAIS MUDANÇAS DO NOVO CPC PARA FAZENDA PÚBLICA TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
• Nada de mudou
Competência ações de direito pessoal
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do rét!. (... ) § S!'!A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
• Nova regras de competência envolvendo o ente público
Competência - ações envolvendo a União Federal
Art. 51. É competente o foro de do~ micílio do réu para as causas em que seja autora a União. Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.
• Nova regras de competência envolvendo o ente público
Competência - ações envolvendo o Estado
Art. 52. É competente o foro de do· micílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. Art 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I -a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; 11 - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III- o Município, por seu prefeito ou procurador;
• Institucionalização expressa da "presentação" dos órgãos judiciais, dispensando apresentação de procuração para atos processuais.
Representação da
Fazenda Pública
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COMENTÁRIO
substancia11
• Na execução fiscal, permite-se a ajuizamento da ação no local em que for encontrado ou da residência.
TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
( ...) § 4º Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso reei· proco para prática de ato processual por seus procuradores er.1 favor de outro ente federado, mediante con-
vênio firmado pelas respectivas procuradorias. Representação da Fazenda Pública
(... ) Art. 182. Incumbe à Advocacia Pública, na forma da lei, defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta.
Honorários pagos pela Fazenda Pública
Art. 85. A senteti.ça condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 32 Nas causas em que ·a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários _observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais; I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; I1 - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e_ máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
• Manutenção do princípio da causalidade; • Nova forma de cálculo de honorários em ações que a Fazenda Pública seja parte; • Honorários advocatícios recursais: possibilidade de majoração dos honorários na fase recursal; • Honorários serão devidos na reconvenção, cumprimento de sentença* (provisório ou definitivo), na execução (resistida ou não) e nos recursos; • No cumprimento de sentença não haverá honorários se ausente de impugnação e depender de expedição de precatório;
459
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
• Previsão expressa do recebimento de honorários de sucumbência pelos advogados públicos; • Em não sendo liquida a sentença, os percentuais deverá ser definidos no momento da liquidação; • Casos em que não for possível mensurar o proveito econômico, o parâmetro será o valor atualizado da causa; • Ausência de distinção entre causas em que a Fazenda Pública é vencida ou vencedora;
TEMA
( ...)
§ 7º Não serão devidos honorários
Honorários pagos pela Fazenda Pública
no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. (...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso,
majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. observando, conforme o caso, o disposto nos§§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. (...)
§ 19. Os advogados públicos percebe-
rão honorários de sucumbência, nos termos da lei.
Custas processuais a serem pagas pela Fazenda Pública
Art. 91. As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido. § 1º As perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova.
• Manutenção da regra do pagamento das custas ao final pela Fazenda Pública; • Sem previsão orçamentária para adiantamento, a Fazenda Pública poderá postergar o pagamento dos honorários periciais;
TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
§ 2º Não havendo previsão orça·
Custas processuais a serem pagas pela FazendatPública
'
mentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público.
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1 ºO pedido de desconsideração da
personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. ( ...) Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Incidente de
• Agora, a DPJ será um incidente processual • Cabível nos Juizados Especiais (art. 1062 NCPC) • Não poderá ser determinado de ofício • Depende de pedido e decisão fundamentados
º
§ 1 A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2 2 Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
Desconsideração de Personalidade Jurídica
§ 3 2 A instauração do incidente sus-
penderá o processo, salvo na hipótesedo§2!l:. § 4 2 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. ( ...)
·
Art 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa juridica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
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TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
(...) Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator; cabe agravo interno. ( ...)
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: ( ...)
Poderes do juiz
IV- determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
• Novos poderes ao JUIZ, para atingir a finalidade do processo; • Possibilidade de dilatar prazos processuais e até mesmo alterar ordem da produção de provas;
( ...)
VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
Câmaras de mediação e conciliação no âmbito do Ppder Público
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Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; li - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber; a celebração de termo de ajustamento de conduta.
• Parecer haver uma obrigatoriedade de criação das Câmaras de Mediação e Conciliação no âmbito administrativo; • Possível conflito com o principio da indisponibilidade do interesse púbHco, caso não haja lei prevendo e regulamentando a situação.
'.;H,-
TEMA
DlSPOS!TlVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro pano todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecet~ de forma expressa, prazo próprio para o ente público.
• Na CPC de 1973, o art. 188 previa o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer; • Com o CPC 2015, o prazo será em dobro, contados somente em dias úteis (Art. 219); • Os procuradores municipais e estaduais passaram a ser beneficiados com a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, o que antes era aplicado somente para a Advocacia Pública Federal. • Legislação interpreta como intimação pessoal a carga, remessa ou via processo eletrônico; • Prazos processuais somente correrão em dias úteis;
Contagem dos prazos
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais. ( ...) Art. 224.... § 22 Considera-se como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 3º A contagem do prazo terá início no primeiro -dia útil que seguir ao da publicação.
Contagem prazo para Advocacia Pública
Art. 230. O prazo para a parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Públicq e o Ministério Público será contado da citação, da intimação ou da notificação. (... )
• Analisar possível conflito do art. 230 com o art. 231 do NCPC (conta-se da juntada do mandado ou da realização do ato?)
Prazo diferenciado para Fazenda Pública
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TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, consídera·se dia do começo do prazo:
I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; !I - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;
Contagem prazo para Advocacia Pública
V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação oii a intimação for eletrônica; VIl- a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da justiça impresso ou eletrônico; vm - o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria. Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor; ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Leí no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 1º- A interrupção da prescrição,
Efeitos da citação
operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. § 2º- Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no§ 1º-. § 3 2 A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.
• § 3!!: reproduz o teor da Súmula 106 do STJ;
• Deste modo, seguindo entendimento do STJ sob a égide do CPC de 1973, pode-se afirmar que o art. 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1.!! do art. 240 do NCPC de modo que, "se a interrupção retroage à
data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescríção"(REsp. 1.120.295-SP)
COMENTÁRIO
DISPOSITIVO LEGAL
TEMA
Art. 242 ... (... )
Órgão que receberá a citação da Fazenda Pública :
§ 3 2 A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
de suas respectivas autarquias e fim~ dações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial. Art. 246. A citação será feita: I - pelo correio;
.
Il - por oficial de justiça; I1l - pelo escrivão ou chefe de secre-
taria, se o citando comparecer em cartório;
.
O Código demonstrou preferência pelo sistema eletrônico. Contudo, ainda deixa margem de dúvida quanto à obriga· toriedade da citação via oficial de justiça;
IV- por edital; V- por meio eletrônico, conforme reguiado em lei.
§ 1 º Com exceção das microempresas e Formas de citação da Fazenda Pública
das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio. § 2 2 O disposto no § 1º aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta.
Art. 247. A citação será feita pelo correio para qualquer comarca elo país, exceto:
( ...) UI - quando o citando for pessoa de direito público; Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.
( ...) Intimação da Fazenda Pública
§ J!l A intimação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial.
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C\PÍTlJLO
TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
( ...)
Intimação da Fazenda Pública
Tutela provisória
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Art. 270. As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei. Parágrafo único. Aplica~se ao Minis~ tério Público, à Defensoria Pública e à Advocacia Pública o disposto no § 1 ºdo art. 246. Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar·se em urgência ou evidência. ( ...)
Improcedência liminar do pedido
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independeotemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; li - acórdão Proferido pelo Supremo Tribunal Federal. ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em inci· dente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV- enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 12 O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
Audiência de conciliação
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de ~ntecedência.
. Tutela provisória o Tutela cautelar
. .
o Tutela satisfativa Fundamento o Urgência o Evidência Fortalecimento dos precedentes judiciais
. Participação da Fazen· da Pública é polêmica.
DISPOSITIVO LEGAL
TEMA
COMENTÁRIO
[ ... ) § 4Q A audiência não será realizada:
Audiência de conciliação
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; 11 - quando não se admitir a autocomposição. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo,
não houver autocomposição; li - do protocolo do pedido de
Contestação
cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado- pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I; lil- prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso li será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. § 2-º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso 11, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.
• Nova forma de contagem do prazo da contestação;
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da cita~ ção; li - incompetência absoluta e rela-
• Serão matérias de con~ testação, a partir do NCPC: • incompetência absoluta ou relativa, • impugnação ao valor da causa • reconvenção; • pedido de assistência judiciária gratuita;
TEMA
tiva; li!- incorreção do valor da causa;
JV- inépcia da petição inicial; V- perempção;
Matéria da contestação
VJ -litispendência; VII - coisa julgada; VIII- conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. (...)
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Nomeação à autoria
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. (...) Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
• É um dever do réu indicar a parte legitima, caso tenha conhecimento
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IJ'.
TEMA
Julgamento parcial do mérito
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: 11- mostrar-se incontroverso; 1 !1- estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. § 1º A decisão que julgar parcial· mente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida.
• Em face de decisão que decidiu parcialmente o mérito é cabível Agravo de Instrumento;
( ...)
§ St! A decisão proferida com base
neste artigo é impugnável por agra· vo de instrumento. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: ( ...)
Saneamento do processo
111 - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; ( ...) § 4 11 Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não supe· rior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:
Produção de provas
• Momento para definir a distribuição do ônus probatório; • Prazo comum para apresentação o rol de testemunhas - prazo de 15 dias
• Possibilidade de inversão da ordem de produção de provas;
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art 477, caso não respondidos anterionnente por escrito; 11 - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
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TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
Audiência
Art. 362. A audiência poderá ser adiada: I - por convenção das partes; 11 - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar; 111 - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado. Art. 373. O ônus da prova incumbe:
Ônus da prova
Produção da prova testemunhal
(... ) § 1 º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão iundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Art. 459. As perguntas serão formoladas pelas partes diretamente à testemunha. começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
Citação no Processo de Execução - Prescrição e Decadência
.
.
.
Nova previsão de adiamenta da audiência;
Nos casos de impossibilidade de produção de provas por uma parte - prova diabólica - é possível o juiz inverter o ônus probatório;
Possibilidade de fazer perguntas diretamente à testemunha (nada mais lógico);
. Segundo
( ...)
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1 g do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhea cidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.
COMENTÁRIO
.
NCPC, a decadência e prescrição não serão conhecidas, senão depois do contraditório; Art. 802 é aplicável à execução fiscal;
DISPOSITIVO LEGAL
TEMA
COMENTÁRIO
( ...)
Citação no Processo de Execução - Prescrição e Decadência
Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art. 240, interrompe a pres-
crição, ainda que proferido por juízo incompetente. Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação. Art. 488. Desde que possível, o juiz
Julgamento preferencial de mérito
Dever de fundamentação das decisões judiciais
resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485. Art. 489 ... § 1 2 Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; I! - empregar conceitos jurídicos indetenninados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; UI - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
• Ainda que tenha vícios processuais, há prevalência de que o juiz se pronuncie sobre o mérito. • Dever que o juiz trabalhe com os argumentos levantados pelas partes. Procura-se evitar os famosos "modelões" de sentença.
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TEMA
Dever de fundamentação das
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decisões judiciais
Remessa necessária
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
§ 2º No caso de colisão entre normas. o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a !nterferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal. os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; 11 - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. (...) § 32 Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I~ 1.000 (mil) salários~mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; li - 500 (quinhentos) salários~mí~ nimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; 111 - 100 (cem) salários~mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4º Também não se aplica o disposto
neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II -acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
• Existência de ato nor~ mativo ou parecer vin~ culante administrativo, pode resultar na não aplicação da Remessa Necessária;
TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
lll- entendimento firmado em in-
cidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Remessa necessária
Procedimento na liquidação da sentença
IV- ent1endimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação; 11 - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo. (. ..)
Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de lS (quinze) dias, observando~se, a seguir; no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste Código.
Protesto da sentença
Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523.
.
2015 inovou ao permitir o protesto da sentença de mérito, como forma de coagir o devedor; CPC
1
TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
Cumprimento de Sentença por quantia certa (particular)
Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar·o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. § 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.
Cumprimento de Sentença (Fazenda Pública)
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Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo: I - o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente; 11 - o índice de correção monetária adotado; 111 - os juros aplicados e as respectivas taxas; IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI - a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados. § 1 º Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, aplicando-se à hipótese, se for o caso, o disposto nos §§ 1 º e 2º do art. 113. § 2º A multa prevista no § 1 2 do art. 523 não se aplica à Fazenda Públi· ca. (...)
COMENTÁRIO
• CPC 1973 previa processo autônomo de execução contra a Fazenda; • Com o CPC 2015 será possível a utilização do procedimento de Cumprimento de Sentença; • Mesmo assim, não haverá a aplicação da multa de 10% contra a Fazenda Pública; • Quanto à atualização de condenações conta a Fazenda Pública, a correção monetária deverá observar a TR entre 30.04.2010 a 25.03.2015, quando, então, passará definitivamente ao IPCA. • Quanto à matéria da impugnação, considera-se inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado ·em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso;
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Cumprimento de Sentença (Fazenda Pública)
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; 11 -ilegitimidade de parte; IJI - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV- excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; V- incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como -pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença.
• A decisão do Supremo Tribunal Federal deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. • Caso a decisãQ do STF seja posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação resc1sona, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Ações Possessórias
Art. 554... § 12 No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número- de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. § 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 12 1 o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados. § 32 O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1 2 e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.
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( ...) Art. 557. Na pendência de ação pos-
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Ações Possessórias
sessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa. (...) Art. 564. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias. Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia. o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.
Art. 629. A Fazenda Pública, no prazo de 15 (quinze) dias, após a vista de que trata o art. 627, informará ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações.
Atuação do Procurador do Estado no procedimento de Inventário
(...) Art. 633. Sendo capazes todas as partes, não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública, intimada pessoalmente, concordar de forma expressa com o valor atribuído, nas primeiras declarações, aos bens do espólio. (...)
Art. 637. Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de 15 (quinze) dias, proceder-se-á ao cálculo do tributo. (...)
Art. 638. Feito o cálculo, sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias, que correrá em cartório, e, em seguida, a Fazenda Pública.
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Atuação do Procurador do Estado ocorrerá em dois momentos: sobre o valor dos bens e sobre o pagamento do imposto;
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COMENTÁRIO
(...)
§ 2º Cumprido o despacho, o juiz jul-
gará o cálculo do tributo. ( ... )
Atuação do
Procurador do Estado no procedimento de Inventário
Art. 654. Pago o 1imposto de transmissão a título de mbrte e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o
juiz julgará por sentença a partilha. Parágrafo único. A existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha, desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido. Art 67 4. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ousobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
Embargos de Terceiro
• Prazo de 15 dias para contestar os Embargos de Terceiro;
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I -o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; 11- o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III- quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos. (. .. ) Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.
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Art. 772. O juiz pode, em qualquer momento do processo: ( ...) lll - determinar que sujeitos indicados pelo exequente forneçam infor~ mações em geral relacionadas ao objeto da execução, tais como documentos e dados que tenham em seu poder, assinando-lhes prazo razoável.
Execução - geral
( ...) Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que: Ill - dificulta ou embaraça a realização da penhora; V - intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus. Art. 782. (...) § 1 O oficial de justiça poderá cumprir os atos executivos determinados pelo juiz taffibém nas comarcas contíguas, de fácil,comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana § 3º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.
• Outra possibilidade de coagir do devedor é através da Inscrição do executado no cadastro de inadimplentes
Art. 799. Incumbe ainda ao exequente:
• São encargos do Exequente promover a intimação dos interessados, sob pena de nulidadedo ato;
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Inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.
I- requerer a intimação do credor
Encargo do exequente
pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária; Il - requerer a intimação do titular de usufruto, uso ou habitação, quando a penhora recair sobre bem gravado por usufruto, uso ou habitação; Ill - rêquerer a intimação do promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de co·~Pra e venda registrada;
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IV - requerer a intimação do pro~ mitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada;
V- requerer a intimação do super-
Encargo do exequente
fidário, enfiteuta ou concessionário, em caso de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre imóvel submetido ao regime do direito de superfície, enfiteuse ou concessão; VI - requerer a intimação do proprietário de terreno com regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre direitos do superficiário, do enfiteuta ou do concessionário; VII - requerer a intimação da sociedade, no caso de penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada, para o fim previsto no art. 876, § 7º; (. ..)
Princípio da menor onerosidade do devedor
Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.
• Para aplicar medidas menos gravosas, o devedor deverá indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos;
• Aplicável
Honorários na execução- 10%
Art. 827. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado. § 1 No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade.
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à
Execução
Fiscal (REsp 1297844 PR)
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Honorári•i)s na execução- 10%
§ Z!l O valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados os embargos à execução, podendo a majoração, caso não opostos os embargos, ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente.
• Para desestimular Embargos protelatórios, os honorários poderão ser elevados.
• Penhora em dinheiro é prioritária • Equiparação dinheiro, fiança bancária e seguro garantia - acrescido 30%
Ordem de Penhora
Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: § 1!! É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. A(t. 854....
• Cabe ao executado, no prazo de 05 dias, comprovar a impenhorabilidade; • Desnecessidade do termo de penhora do dinheiro;
§ 3'º Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:
Defesa do executado no caso de impenhorabilidade
1- as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis; ll- ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. § 4º Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e li do§ 3º, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas. § 5º Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução.
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 84 L Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais, dela será imediatamente intimado o executado. § 1 ºA intimação da penhora será feita ao advogado do exe 1:utado ou à sociedade de advogados~ que aquele
• A intimação da penhora será feita, em regra, na pessoa do advogado do executado; • Entretanto, será feita intimação na pessoa do executado quando a penhora tenha sido realizada na sua presença ou não tenha advogado constituído;
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pertença. § 2º Se não houver constituído advo-
Intimação da penhora
gado nos autos, o executado será intimado pessoalmente, de preferência por via posta!. § 3º O disposto no§ 1º não se aplica aos casos de penhora realizada na presença do executado, que se reputa intimado. § 4º Considera-se realizada a intimação a que se refere o § 2º quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juizo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274. Art. 847. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intima· ção da penhora, requerer a substi· tuição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente. § 1 O juiz só autorizará a substituição se o executado: I~ comprovar as respectivas matrículas e os registros por certidão do correspondente ofício, quanto aos bens imóveis;
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Substituição da penhora
Jl ~ descrever os bens móveis, com todas as suas propriedades e características, bem como o estado deles e o lugar onde se encontram; IH- descrever os semoventes, com indicação de espécie, de número, de marca ou sinal e do local onde se encontram; IV~ identificar os créditos, indicando quem seja o devedor, qual a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e V - atribuir, em qualquer caso, valor aos bens indicados à penhora, além de especificar os ônus e os encargos a que estejam sujeitos.
• Requisitos da substituição da penhora: será menos onerosa ao devedor, não trará prejuízo ao credor e se enquadrar nos requisito do § 1 º;
TEMA
Arrematação
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Art. 903. Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4º deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos. § 1 Ressalvadas outras situações previstas neste Código, a arrematação poderá, no enta:1to, ser:
• Arrematação será considerada perfeita e acabada, mesmo diante da procedência dos Embargos ou ação autônoma; • Contudo, o§ 1º traz hipóteses de invalidade, ineficácia e resolução da arrematação - prazo de 10 dias; • Após prazo de 10 dias da arrematação, a arrematação poderá ser impugnada através de ação autônoma;
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Arrematação
I - invalidada, quando realizada por preço vil ou com outro vício; li - considerada ineficaz, se não observado o disposto no art. 804; Ill - resolvida, se não for pago o preço ou se não for prestada a caução. § 2º O juiz decidirá acerca das situa· ções referidas no § 1 se for provo~ cada em ate 10 (dez) dias após o aperfeiçoamento da arrematação. § 3º Passado o prazo previsto no § 22 sem que tenha havido alegação de qualquer das situações previstas no§ 12, será expedida a carta de arrema~ tação e, conforme o caso, a ordem de entrega ou mandado de imissão na posse. § 42 Após a expedição da carta de ar~ rematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação pode· rá ser pleiteada por ação autôno· ma, em cujo processo o arrema~ tante figurará como litisconsorte necessário.
Vedação de liminar
Art. 905 ... Parágrafo único. Durante o plantão judiciário, veda-se a concessão de pedidos de levantamento de importância em dinheiro ou valores ou de liberação de bens apreendi~?_s..
º',
• Em consonância com os limites previstos na Lei 8437/92 e Lei 12016/2009
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COMENTÁRIO
• Neste ponto houve a manutenção da previsão de processo autônomo;
Execução de título extrajudicial contra Fazenda Pública
Art. 910. Na execução fundada em tí~ tulo extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 2 2 Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3 2 Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535. Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.
• Prazo de 15 dias para opor dos Embargos à Execução; • Embargos, em regra, não terão efeito suspen~ sivo;
(. .. )
Art. 915. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contado, conforme o caso, na forma do art. 231. § 12 Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta~se a partir da junta~ da do respectivo comprovante da citação, salvo no caso de cônjuges ou de companheiros, quando será con~ tado a partir da juntada do último.
Embargos à Execução (particular)
(. .. )
Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequen~ te e comprovando o depósito de trin· ta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá re~ querer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção mo~ netária e de juros de um por cento ao mês. § 6º A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renún~ cia ao direito de opor embargos § 7º O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença. (...) Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
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COMENTÁRIO
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do
Embargos à Execução (particular)
embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Suspensão da execução
Art 921. Suspende-se a execução: 111 - quando o executado não possuir bens penhoráveis; § 1 Na hipótese do inciso IH, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. § 42 Decorrido o prazo de que trata o § 1 sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de oficio, reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo.
• Previsão de prescrição intercorrente; • Durante 01 ano, da suspensão prevista no inciso 111, não correrá o prazo prescricional; • Após este prazo, começara a correr a prescrição intercorrente.
Atribuições do Relator do Recurso
Art. 932.lncumbe ao relator: I -dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; li - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; IIl- não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
• Previsão da tutela antecipada recursal; • Poderes de não receber o recurso; • Poderes de denegar o recurso; • Dar provimento ao recurso, após apresentação das contrarrazões; • Obs: antes de inadmitir recurso, o relator deve conceder prazo ao recorrente para sanar o vício.
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DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
V- depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribun;li Federal, do Superior Tribunal de justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
Atribuições do Relator do Recurso
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII ~ exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível
Prazo de interposição recursal
Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
• Exceto Embargos de Declaração, todos os recursos têm o prazo de 15 dias (prazo em dobro para Fazenda Pública)
§ SQ Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.
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DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1 As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. § 2 2 Se as questões referidas no§ 1 forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas. § 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.
• As matérias não sujeitos à Agravo de Instrumento deverão ser alegadas na preliminar da Apelação, sob pena de preclusão;
Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: I- os nomes e a qualificação das partes; li- a exposição do fato e do direito; lii - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV - o pedido de nova decisão. § 1 O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias,
• Juízo monocrático não fará mais exame de admissibilidade, passando este encargo para o Tribunal;
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Apelação
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(...) § 3º Após as formalidades previstas nos §§ 1 e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemen-
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te de juizo de admissibilidade. Art. 1.011. Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator: I - decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos IH a V; H - se não for o caso de decisão monocrática, elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo · ótgão colegiado.
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• Previsão de decisão monocrática do Relator. Remissão ao art. 932.
D!SPO.SITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
• Possibilidade de concessão de efeito suspensivo
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(...)
§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do§ 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designadü para seu exame prevento para julgá-la; li- relator. se já distribuída a apelação. § 4º Nas hipóteses do§ 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Apelação
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: 1- reformar sentença fundada no art. 485; I1 - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; til- constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV- decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau. § 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.
• Teoria da causa madura. • Possibilidade de impugnação de capítulo da sentença que trata das tutelas provisórias;
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DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
Art 1.015. Cabe agravo de instru· menta contra as decisões interlocutóri;;-s que versarem sobre: I- tUtelas provisórias; 11- mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V- rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
• Hipóteses taxativas de cabimento; • Extinção do Agravo Retido; • Caberá agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida na liquidação de sentença, cumprimento de sentença, processo de execução e processo de inventário.
VI- exibição ou posse de documento ou coisa; VII- exclusão de litisconsorte;
Agravo de Instrumento
VIII- rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 12; XII- (VETADO);
Xlll ~outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instrufda: I ~ obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
• Documentos que devem acompanhar o recurso, sob pena de não conhecimento, salvo se o processo for eletrônico; • Art. 932. Par. Único: "Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (dnco) dias ao recorrente para que seja sanado vído ou complementada a documentação exigível':
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DISPOSITIVO LEGAL
11- com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;
COMENTÁRIO
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III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. (...)
§ 3 9 Na falta da cópia de qualquer
peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve orelator aplicar o disposto no art. 932, parágrafo único. (...) § Sº Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e li do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.
Agravo de Instrumento
Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante .de sua interposição e da relação dos do· cumentos que instruíram o recurso. (... ) § 2 2 Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento. § 3º O descumprimento da exigência de que trata o§ 2 2, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.
Art. L019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos IJI e IV, o relator; no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
• Exceto nos autos eletrônicos, é obrigatória a comunicação no AGI nos autos originários.
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TEMA
DISPOSITIVO LEGAL
COMENTÁRIO
• O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado. (Art_
Agravo de Instrumento
ll - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; IH - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 1.021. Contra decisão proferi· da pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
• É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer "agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal (art.
( ...)
§ 22 O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.
Agravo Interno
1.020)
1070 NCPC)
• Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. • A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4 2 , à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.
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Embargos de Declaração
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Art 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judidal para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; 11 -suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; li - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1 º·
• Novas previsões de cabimento dos Embargos de Declaração
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.
• Prazo dos embargos de Declaração permane~ ce em 05 dias (10 dias para Fazenda Pública art. 183 CPC)
Art. 1.025. Consideram~se incluídos no acórdão os elementos que o embar~ gante suscitou, para fins de pré~ques~ tionamento, ainda que os embargos de declaràção sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal supe~ rior considere existentes erro, omis~ são, contradição ou obscuridade.
• Previsão do chamado prequestionamento ficto; • Considerada preques~ tionada a matéria, ain~ da que o Tribunal insista na omissão;
Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1 Q A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
• Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final. • Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.
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• Possibilídade de descon~ siderar vício formal
Questões comuns do Recurso Especial e Extraordinário
Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, no.s casos previstos na c;mstituição Federal, serão interposto~~ perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que con~ terão: I- a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; lli -as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. ( ...) § 4º Quando, por ocasião do proces~ sarnento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presi~ dente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta ques~ tão federal constitucional ou infra~ constitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o território nacional, até ulterior decisão do re~ curso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto. §52 O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser for~ mulado por requerimento dirigido: I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá~lo; 11 - ao relator, se já distribuído o re~ curso; III - ao presidente ou ao vice~presi dente do tribunal recorrido, no perío~ do compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sob resta~ do, nos termos do art 1.037
• Pedido de efeito suspensivo • Possibilidade de extensão dos efeitos no âmbito na~ dona!
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Questões comuns do Recurso Especial e Extraordinário
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COMENTÁRIO
Art. 1.029.... § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça pode· rá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
• Defeitos sanáveis em recurso tempestivo
''Art1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: 1- negar seguimento: a)a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; b)a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; li- encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; lli- sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repeti· tivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infra· constitucional;
• Exame de admissibili· dade no Tribunal local
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IV- selecionar o recurso como re~ presentativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional, nos termos do§ 6º do art. 1.036; V- realizar o juízo de admissib~li dade e, se positivo, remeter o feito'ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: a)o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos; b)o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou c)o tribunal recorrido tenha re~tado o juízo de retratação. § 1 Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042. § 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e 111 caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021."
º
comuns do I Questões Recurso Especial e
Extraordinário
Art. 1.035. O ·supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 2!l O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; li -(revogado) lli - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
• Análise da Repercussão Geral do RE
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§ 52 Reconhecida a repercussão ge-
Questões comuns do Recurso Especial e Extraordinário
ral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. § 6!'! O interessado pode requerer; ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. § 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno. § 92 O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. § 10. (revogado) Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual: I - identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento; 11 - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; Ili - poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.
• Recursos contra suspensão do processo.
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[ ...) § 9º Demonstrando distinção en-
tre a questão a ser decidida no processo e aquelai a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo. § 10. O requerimento a que se refere o§ 9º será dirigido: I - ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; H- ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem;
Questões comuns do Recurso Especial e Extraordinário
IH - ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem; IV - ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado. [ ...) § 13. Da decisão que resolver o requerimento a que se refere o§ 9º caberá:
I - agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau; li - agravo interno, se a decisão for de relator.
Agravo em Resp e RE
''Art.1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. 1 _ (Revogado); I!- (Revogado); 111 - (Revogado). § 1º (Revogado): I- (Revogado); ll- (Revogado): a) (Revogada); b) [Revogada).
COMENTÁRIO
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Agravo em Resp e RE
§ 2º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribuna! de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.
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