Regulacion Tarifaria en América Latina by ASIET. Telecomunicaciones de América Latina

REGULACIÓN TARIFARIA EN AMÉRICA LATINA

Estudio elaborado para el Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina

Abril de 2016

Áurea Bartolomé Santos Bibiana Sáenz Baquero

Contenido Resumen ejecutivo ……………………………………………………………………………………………………………. 3 Capítulo 1 .- Introducción ................................................................................................... 10 Capítulo 2 .- La competencia como motor de desarrollo del mercado .................................. 12 2.1. El desarrollo de las comunicaciones móviles en América Latina ................................... 14 2.2. Los servicios y aplicaciones Over-The-Top y sus implicaciones en la competencia ....... 23 Capítulo 3 .- Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica ...................................................................................................... 30 3.1. Fases de desarrollo del mercado y enfoques regulatorios ............................................ 30 3.2. Modelos de regulación tarifaria y su incidencia en las eficiencias económica, estática y dinámica ......................................................................................................................... 34 Capítulo 4 .- Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector ......................................... 37 4.1. Diagnóstico erróneo de la competencia ........................................................................ 37 4.2. Enfoque regulatorio estático .......................................................................................... 38 4.3. Regulación desproporcionada o una estructura regulatoria excesiva frente al problema de competencia detectado ............................................................................................ 39 4.4. Incertidumbre regulatoria .............................................................................................. 41 Capítulo 5 .- Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over The Top ........... 43 5.1. Impacto de la entrada de OTT sobre el análisis de la competencia y la regulación ex – ante................................................................................................................................. 43 Capítulo 6 .- Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios ........ 49 6.1. Definición y análisis de mercados susceptibles de ser regulados ex –ante ......................................................................................................... 52 6.2. Metodología de valoración de impactos regulatorios ................................................... 54 6.2.1.

La iniciativa de la Comisión Europea: “Legislar mejor” ............................... 55

6.2.2.

OCDE: Marco para la evaluación de políticas regulatorias ......................... 58

6.3. Consultas públicas .......................................................................................................... 59 6.4. Normativa de Competencia ........................................................................................... 59 Capítulo 7 .- Conclusiones y Recomendaciones ................................................................... 63 Bibliografía ...................................................................................................................... 67

Regulación tarifaria en América Latina –Abril de 2016

Índice

Tablas Tabla 1.- Entrada de operadores móviles virtuales en América Latina....................................... 18 Tabla 2.- Índice de concentración de Herfindahl-Hirschman en Banda Ancha Móvil por país ... 18 Tabla 3.- Estado de situación respecto a la regulación de servicios Over The Top..................... 45 Tabla 4.- Análisis de competencia efectiva previo a la introducción de medidas de regulación ex –ante en países de América Latina .............................................................................. 54 Tabla 5.- Países de América Latina donde se han implementado Valoraciones de Impacto Regulatorio en el proceso regulatorio ......................................................................... 59 Tabla 6.- Información comparativa sobre competencia y estudios de mercado en Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá y Perú............................................................ 61 Tabla 7.- Normativa de Competencia y Autoridades Nacionales de Competencia en la región 62

Figuras Figura 1.- Evolución del número de operadores móviles de red en los mercados latinoamericanos ....................................................................................................... 16 Figura 2.- Evolución del ARPM en América Latina .................................................................... 19 Figura 3.- Penetración de comunicaciones móviles por regiones geográficas en 3T2014 ....... 20 Figura 4.- Penetración de comunicaciones móviles en América Latina .................................... 21 Figura 5.- Conexiones de banda ancha fija y móvil en América Latina en 2013 (en millones) . 22 Figura 6.- Penetración de banda ancha móvil (BAM) por país (2T 2015).................................. 22 Figura 7.- Crecimiento anual del tráfico internacional conmutado y Skype 2005-2014 ........... 23 Figura 8.- Usuarios activos mensuales de las principales aplicaciones de mensajería 2012-2015.......................................................................................... 24 Figura 9.- Porcentaje de usuarios de Internet móvil con WhatsApp en 4T2015 por regiones . 25 Figura 10.- Tasas de adopción de smartphones en Latinoamérica 2014 y 2020p ...................... 26 Figura 11.- Mensajes enviados a través de terminales móviles, por tipo de servicio, 2010-2018p .............................................................................. 27 Figura 12.- Ciclo del proceso ....................................................................................................... 52

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Resumen ejecutivo La teoría económica y la experiencia internacional en todos los sectores de actividad han demostrado que la competencia es el mecanismo más eficiente y equitativo para organizar y disciplinar los mercados y maximizar el bienestar social. El desarrollo de las comunicaciones móviles en todo el mundo es una buena muestra de ello. La intensa competencia que ha caracterizado a estos mercados, desde el comienzo en los años 90, ha propiciado que el modelo de negocio móvil se haya convertido en un claro ejemplo de que la competencia conduce a resultados económicamente eficientes:  

La bajada continua de tarifas al público, junto con la extensión del servicio, han demostrado la incidencia positiva en las eficiencia productiva y asignativa. Se ha conseguido alcanzar el equilibrio entre una demanda creciente y una oferta de servicios en continua expansión, lo que ha generado incentivos suficientes a la inversión y a la innovación en tecnología y en servicios, contribuyendo positivamente a la eficiencia dinámica.

Como resultado, en América Latina, la competencia entre diferentes infraestructuras de red ha impulsado una reducción progresiva de precios y una penetración creciente y acelerada del servicio La extensión de la banda ancha móvil, mediante redes 3G/4G, junto con la masificación de smartphones entre los usuarios de Internet móvil, han hecho que las comunicaciones móviles se hayan convertido en las verdaderas plataformas de acceso a Internet en la región, contribuyendo significativamente a reducir la brecha digital. Este espléndido desarrollo ha estado favorecido por un marco regulatorio liviano, prácticamente en todo el mundo, orientado a establecer un marco legal para que las transacciones entre los diferentes operadores1 se produjeran atendiendo a los principios de no discriminación y transparencia; a establecer las condiciones de uso del espectro radioeléctrico asignado; y a garantizar la protección de los derechos de los consumidores. En este contexto, son pocos los países en el mundo que mantienen reguladas las tarifas minoristas de los servicios móviles. En Latinoamérica, sólo los reguladores de El Salvador y Costa Rica han continuado fijando los precios máximos para la prestación del servicio móvil, a pesar de la competencia en estos mercados. Este estudio pretende analizar, desde un punto de vista teórico y atendiendo a experiencias internacionales, la evolución de las tendencias tecnológicas y las dinámicas competitivas que exigen revisar las definiciones de mercado relevante y, a partir de ahí, el alcance de la regulación necesaria, en particular la tarifaria, así como las posibles consecuencias que estas medidas intervencionistas hayan podido tener en el desarrollo de estos mercados y la conveniencia de su permanencia. Dado el dinamismo y la innovación que caracterizan al sector, en este análisis se ha tenido en cuenta la evolución de los mercados de comunicaciones móviles en los últimos años, en el 1

Se refiere, de forma genérica, a los contratos entre distintos operadores tales como acuerdos de interconexión, alquiler de circuitos, acceso a redes para operadores móviles virtuales, etc.

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Resumen ejecutivo entendimiento de que la situación competitiva que muestre el mercado en cada momento y su previsible tendencia son claves para la toma de decisiones regulatorias. En este sentido, se observa que la competencia en el mercado móvil sigue intensificándose, de la mano de nuevos jugadores, proveedores de servicios, que están aportando una importante presión sobre los precios. Además del incremento de operadores móviles de red, la entrada de Operadores Móviles Virtuales, fundamentalmente desde 2009, en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y México, ha incrementado el número de oferentes en los mercados. Asimismo, gracias a las conexiones móviles de banda ancha, están proliferando diferentes servicios y aplicaciones de servicios de telecomunicaciones, prestados a través de Internet, denominados genéricamente “Over-The-Top” (OTT), con un alto grado de adopción por parte de los usuarios: Skype, WhatsApp, Facebook Messenger, WeChat (Weixin), Viber, Line, KakaoTalk, Netflix, etc. El crecimiento explosivo de estas aplicaciones tiene especial incidencia en los mercados móviles de Latinoamérica. A modo de ejemplo, se destaca que, en 2015, el 66% de los usuarios de Internet móvil había utilizado Whatsapp en el mes anterior, porcentaje que casi duplica la media mundial en el uso de la aplicación que es del 34% (Statista, 2016). Asimismo, la reducción en el tráfico internacional, por el uso de servicios como Skype, impacta significativamente en los ingresos de los operadores móviles dada la alta penetración móvil, respecto a la fija, en la región. Se estima que en el período 2004-2014, el 70% del crecimiento del tráfico internacional en el mundo era aquél terminado en redes móviles (Telegeopraphy, 2015). La irrupción de los servicios OTT en los mercados móviles no sólo incrementa el número de jugadores sino que, además, está transformando la dinámica competitiva de los mercados. Algunos de ellos, con características equivalentes a los servicios de telecomunicaciones tradicionales, se están convirtiendo en sustitutos totales o parciales de éstos. Estudios realizados por diferentes analistas (OVUM (2015)2, Analysys Mason (2014)) y reguladores (CNMC (2014 y 20153)) muestran una reducción progresiva de los ingresos de los operadores de telecomunicaciones, como consecuencia de la presión sobre los precios de los servicios y de la bajada en la demanda de los servicios tradicionales. Es de prever que estas tendencias vayan en aumento, a medida que aumente la cobertura de redes 3G o superiores y la penetración de smartphones. Con ello, en un futuro cercano estas aplicaciones podrían llegar a modificar las dinámicas competitivas, de una manera sustancial, debido a las asimetrías existentes entre OTTs y operadores de telecomunicaciones: la propia delimitación de los mercados donde compiten, los modelos de negocio, los compromisos de inversión, de calidad y de seguridad, el régimen tributario y la regulación que afecta a cada uno. La Comisión Europea está revisando el marco regulatorio vigente para eliminar estas asimetrías y, de esta forma, dar trato igualitario a servicios equivalentes.

Ver también el artículo “Telecom companies count $386 billion in lost revenue to Skype, WhatsApp, others” (Fortune, 2014) 3 Panel de hogares CNMC: Casi la mitad de los internautas usa apps OTT para llamar (CNMC, Panel de hogares CNMC: Casi la mitad de los internautas usa apps OTT para llamar , 2015).

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Resumen ejecutivo Además, estos cambios se están produciendo a gran velocidad, siendo necesario acortar los períodos de revisión de los análisis de competencia para evitar que puedan generarse diagnósticos erróneos, o que los realizados anteriormente queden obsoletos, y conlleven a una intervención equivocada de los mercados con los consiguientes riesgos en el desarrollo del sector.

Desarrollo del mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica La regulación debe ajustarse al nivel de madurez del mercado y a la intensidad de su situación competitiva. En los procesos de apertura de los mercados de telecomunicaciones a la competencia se pueden distinguir tres fases principales que requieren distintos grados de intervención, no sólo para obtener la mayor eficiencia económica en cada etapa sino también para acelerar el tránsito entre ellas: I) monopolio, II) transición del monopolio a la competencia, y III) mercado con competencia suficiente. En un mercado monopólico, se requieren intervenciones profundas como la definición de precios minoristas, la calidad del servicio y la imposición de obligaciones de cobertura, con el ánimo de proteger a los consumidores del poder de mercado del único oferente. No obstante, con la introducción de competencia, la regulación ex-ante debe ocuparse de crear las condiciones para que la rivalidad entre los nuevos agentes y el operador establecido sea posible. En esta segunda fase del mercado, el papel de la regulación ex-ante es: 

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Si bien en esta segunda fase puede ser necesaria la intervención regulatoria de los precios a nivel mayorista y minorista simultáneamente, la pertinencia de esta doble regulación debe ser monitoreada permanentemente para evitar conservar, principalmente, la regulación minorista por períodos excesivos. El mantenimiento de la regulación en ambos planos puede conllevar ciertos riesgos asociados a una sobrerregulación o una pérdida de eficacia en las medidas si los efectos producidos van en direcciones opuestas. Tanto la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) como la Comisión Europea recomiendan privilegiar las intervenciones ex-ante mayoristas sobre las minoristas, pues las primeras son más adecuadas para promover la competencia. Además, ante la dificultad de que el regulador fije las tarifas a niveles tales que incentiven la inversión y la entrada de nuevos agentes, y a su vez protejan a los usuarios de pagar precios excesivos, se debe ser escéptico sobre la pertinencia de adoptar los esquemas de regulación tarifaria del monopolio en situaciones de competencia emergente, o de esperar a que se

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Resumen ejecutivo produzcan niveles elevados de competencia para desregular, pues justamente las tarifas minoristas reguladas podrían estar inhibiendo el desarrollo de un mercado competitivo. En cuanto a la regulación de conducta que apoya el desarrollo de la competencia en esta segunda etapa, parte de ella se encuentra consignada en la normatividad de competencia general que suele ser de aplicación transversal a todos los sectores productivos y toma la forma de regulación ex–post. Otras conductas específicas del sector se adoptan vía regulatoria y corresponden más al ámbito de la regulación ex-ante: reglamentos de operación, códigos de interconexión, confidencialidad de la información, entre otros. En la tercera fase, cuando el nivel de competencia se considera suficiente, la intervención más adecuada es la regulación ex–post diseñada con el objeto de impedir comportamientos de los agentes que interfieran la situación competitiva. Usualmente esta regulación está contenida en las normas generales de competencia y de protección a los consumidores, acompañadas por la normativa sectorial de telecomunicaciones. La frontera entre la segunda y la tercera fase, en las condiciones de competencia actual en los diferentes servicios de telecomunicaciones no es tan clara. La convergencia y la entrada de operadores OTT indican que niveles aceptables de competencia pueden alcanzarse a pesar de que no se cuente con agentes idénticos compitiendo entre sí. Además, el mercado está mostrando que la participación de los OTT en el consumo de servicios de telecomunicaciones está creciendo a un ritmo sin precedentes, lo que implica también un escenario competitivo en constante cambio. Este carácter impredecible de situación competitiva hace aún más inconveniente contar con regulaciones ex-ante, como la regulación de precios, cuyo impacto sobre el mercado es difícil de anticipar.

Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector La selección de los mejores instrumentos regulatorios, incluida la no intervención, en un sector tan cambiante como el de telecomunicaciones, es una tarea compleja. Además de la asimetría de información, un regulador de telecomunicaciones debe hacer frente a la convergencia tecnológica, la participación de nuevos agentes como los OTT, los requerimientos de inversión en actualización de las redes y la constante innovación en productos y servicios, entre otras circunstancias. Esto dificulta la comprensión del comportamiento de los mercados y sus perspectivas futuras, para detectar si existen situaciones que requieran ser resueltas por la vía normativa. A manera de síntesis, podría decirse que en la tarea de diseñar e implementar la regulación en el sector de telecomunicaciones, se pueden cometer diferentes errores: 

Imponer una medida regulatoria que no corresponde al problema de competencia. Si el regulador no incorpora en el análisis realidades como la competencia entre redes de diversas tecnologías, la convergencia tecnológica o el creciente protagonismo de nuevos oferentes como los OTT, el diagnóstico regulatorio será equivocado. En primer lugar, se produce una definición estrecha del mercado relevante y, por consiguiente, una sobrevaloración de la posición de dominio de los operadores tradicionales; y en segundo

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Resumen ejecutivo

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lugar, el regulador tenderá a centrar su acción en estos operadores, produciendo un escenario competitivo asimétrico en detrimento del desarrollo del sector. Mantener estático su enfoque regulatorio pese al dinamismo del sector o enfocarse en resolver problemas de corto plazo. Mantener regulaciones que fueron expedidas para una situación particular a pesar de que ésta haya cambiado, no puede más que desfavorecer el desempeño del sector, principalmente en el largo plazo. Cuando los precios regulados tratan de presionar los márgenes de ganancia a aquellos que se producirían en “competencia perfecta” se pone en riesgo la inversión y la entrada competitiva, ya que el margen de ganancia regulado no es suficiente para remunerar las nuevas inversiones. Diseñar una regulación desproporcionada o una estructura regulatoria excesiva (sobrerregulación) frente al problema de competencia detectado. Mantener regulaciones tarifarias excesivas, por estar pensadas para una estructura monopólica pero aplicadas a un mercado con prospectiva competitiva, puede terminar perjudicando el desempeño del sector y específicamente la intensificación de la competencia. Si el precio regulado subestima los costos que se producirían si el mercado fuera competitivo y desregulado, el mismo precio regulado hace menos rentable y menos atractiva la entrada de competidores al mercado. En conclusión, el objetivo perseguido por el regulador con la implementación de la medida tarifaria, termina incumpliéndose justamente por la aplicación de dicha norma. Generar incertidumbre regulatoria. Crear un escenario regulatorio impredecible también afecta negativamente el desempeño de la industria de telecomunicaciones, principalmente disminuyendo las inversiones, la actualización tecnológica y la innovación en servicios y procesos.

Las implicaciones de los Over-The-Top en la regulación del sector Por el lugar que están ocupando los agentes OTT en el mercado, algunos reguladores sectoriales ya los están incorporando en el análisis de competencia en telecomunicaciones y considerando sus implicaciones en la regulación sectorial. Entre ellos, destacan las iniciativas llevadas a cabo por Estados Unidos y por la Comisión Europea. Estados Unidos lo analiza bajo la óptica de la neutralidad de la red, considerando que los operadores de telecomunicaciones deben dimensionar sus infraestructuras para soportar el tráfico creciente de los proveedores de aplicaciones OTT. La Comisión Europea se muestra favorable a otorgar igual trato a los servicios de telecomunicaciones tradicionales y a aquéllos provistos desde plataformas IP, siempre y cuando puedan considerarse servicios equivalentes (sustitutos total o parcialmente). El grupo de reguladores europeos, BEREC considera oportuna la revisión del marco regulatorio europeo, que se ha iniciado en 2015, para actualizar la definición de Servicios de Comunicaciones Electrónicas y otorgar las necesarias competencias a los reguladores nacionales para que puedan recabar información de estos nuevos proveedores de servicios OTT. Ambas cuestiones serán claves en el momento de realizar los nuevos análisis de mercado que determinarán la necesidad de regular ex –ante o no los distintos mercados. Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Resumen ejecutivo En América Latina los reguladores también están comenzando a incluir a los agentes OTT en sus análisis de competencia, aunque sus análisis se centren en el mercado audiovisual. Éste es el caso de México y Colombia. El compromiso de los reguladores frente a este nuevo contexto de competencia en el mercado es el de reconocer y, en consecuencia, analizar el alcance de la presión competitiva de los servicios OTT sobre los operadores tradicionales en el largo plazo, para ajustar la regulación ex –ante impuesta a estos últimos.

Hacia unas mejores prácticas regulatorias Conscientes de la complejidad de mantener alineado el enfoque regulatorio con la realidad sectorial y sus perspectivas de corto y mediano plazo, las autoridades regulatorias de todo el mundo han avanzado en la definición de los principios que deberían regir la regulación así como en mejoras en los procesos de desarrollo regulatorio, para minimizar el impacto negativo de la regulación en los mercados. Con base en estas buenas prácticas internacionales, se recomienda introducir paulatinamente ciertos procedimientos para mejorar el proceso de formulación de políticas regulatorias:  



Definir un plan regulatorio con objetivos de desarrollo del sector a largo plazo. Este plan debe ser revisado periódicamente para adaptarlo al dinamismo del mercado. Definir y analizar los mercados susceptibles de ser regulados ex -ante para verificar su funcionamiento y detectar potenciales fallos que pudieran impedir la consecución de las metas anteriores de forma persistente. Introducir metodologías de valoración de impactos regulatorios en el proceso de selección de medidas regulatorias, para elegir aquélla más eficaz y menos intrusiva entre todo el elenco de opciones regulatorias posibles. Introducir procesos de consultas públicas para recabar opiniones e información del conjunto de stakeholders afectados por la intervención del mercado. El resultado de estas consultas debe retroalimentar tanto la definición de mercados como la valoración de impactos regulatorios. Revisar periódicamente los procedimientos anteriores para adaptar el grado de intervención regulatoria a la situación real del mercado en cada momento. Estos plazos deben ser lo más cortos posibles dado el dinamismo creciente del mercado. Cuando la competencia sea efectiva, la regulación ex –ante debería ser eliminada. Sin embargo, es en este momento cuando es importante que exista una normativa de competencia que pueda ser aplicada ex –post frente prácticas anticompetitivas.

Algunos de estos procedimientos se han introducido en países de América Latina. Sin embargo, como se ha mostrado en el estudio, su grado de implementación, en la mayoría, es incipiente y no se han establecido procedimientos para la revisión periódica de los resultados. Sin duda, la regulación tiene una influencia notable en el desarrollo del mercado. Por eso es importante, en caso de ser necesario, imponer en cada momento aquella medida que mejor conduzca hacia la resolución del problema de mercado detectado. La valoración de impactos regulatorios, en las distintas etapas de los procesos de formulación regulatoria, así como el Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Resumen ejecutivo diálogo con el sector se convierten en herramientas imprescindibles para seleccionar la opción regulatoria que mejor contribuya a la consecución de los objetivos marcados. Asimismo, dado el dinamismo del sector, es quizá aún más importante la revisión periódica de las medidas adoptadas, bien para subsanar errores de implementación o bien para adaptarla a las nuevas condiciones del mercado. La rápida transformación de la dinámica competitiva, que se está produciendo por el crecimiento de los servicios OTT, hace que estos plazos de revisión regulatoria deban acortarse significativamente para justificar, en cada momento, la regulación ex–ante aplicada. Es seguro que el mantenimiento de una medida regulatoria en el tiempo, sin verificar sus resultados, sólo puede producir distorsiones en el mercado. Un diagnóstico regulatorio erróneo, ya sea por no incluir las tendencias de mercado, sea por cortoplacista o sea por estático, puede provocar riesgos irreparables en el desarrollo del sector, incidiendo negativamente en las inversiones para extender la cobertura o la actualización tecnológica de las redes, especialmente en áreas no rentables, y, con ello, ampliar la brecha digital.

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Capítulo 1 .- Introducción En la mayor parte de los países del mundo se observan niveles adecuados de competencia en el sector de las telecomunicaciones y, con mayor visibilidad, en el mercado móvil. El Telecommunications Regulatory Handbook editado por el Banco Mundial (The International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank, InfoDev and the International Telecommunication Union, 2011) ha corroborado esta situación, concluyendo que la competencia en el mercado de telefonía móvil ha sido, desde su inicio, más dinámica que en los mercados de telefonía local y de larga distancia internacional en todos las regiones, incluyendo América Latina. En este entorno competitivo, de forma generalizada, el mercado móvil se ha desarrollado bajo un marco regulatorio liviano, diseñado para facilitar un campo de juego equitativo para sus participantes. Las normas tradicionales de libre acceso, interconexión, concesiones de espectro, así como otras orientadas a velar por los derechos de los usuarios del servicio, han caracterizado este mercado, altamente competitivo desde sus orígenes. La experiencia internacional muestra que la propia dinámica del mercado ha llevado a una reducción drástica de precios, a la vez que se han mejorado los niveles de calidad de los servicios, se ha incrementado la cobertura y capacidad de las redes y se ha ampliado la oferta de servicios de voz y de banda ancha. La alta penetración de banda ancha móvil, muy por encima de la fija en algunas regiones del mundo, entre otras, América Latina, ha hecho que las redes móviles se consoliden como las principales vías de acceso a Internet para la mayor parte de la población, permitiendo una reducción significativa de la brecha digital existente en estos países. Esta vía también ha propiciado la proliferación de nuevos servicios y aplicaciones, prestados a través de Internet, denominados de forma genérica Over-The-Top (OTT), algunos de ellos con características equivalentes a las de los servicios tradicionales de telecomunicaciones, lo que les convierte en potenciales sustitutos de los mismos. Fruto de ello, el crecimiento explosivo de los OTT está transformando la dinámica competitiva del mercado móvil. Sin embargo, a pesar de estos excelentes resultados y la alta competitividad del mercado móvil, algunos países mantienen intervenciones regulatorias ex–ante muy intrusivas sobre los operadores de telecomunicaciones, como son la fijación directa de los precios por parte de la autoridad regulatoria. Es altamente probable que estas intervenciones regulatorias, pensadas para otros contextos de mercado, estén produciendo más distorsiones que beneficios principalmente en términos de inversión e innovación. No obstante, la existencia de fallos mercado, ya sean estructurales –por ejemplo las economías de escala-, o coyunturales –como la presencia inicial de un único prestador del servicio-, pueden alejar los resultados de aquéllos que se habrían obtenido bajo condiciones de competencia. Entonces, la introducción de medidas regulatorias pretende conducir al mercado hacia una situación que promueva la rivalidad entre agentes como mecanismo idóneo para mejorar los resultados económicos tanto de corto como de largo plazo, con herramientas de tipo ex–ante y ex–post. En este caso, la selección de las herramientas regulatorias acertadas puede coadyuvar en el desarrollo eficiente del mercado. Así pues, reconociendo la idoneidad de la competencia pero también el rol de la regulación en la tarea de conducir un mercado hacia una situación competitiva, se comprende que la tarea Regulación tarifaria en América Latina –Abril de 2016

Introducción del regulador sea compleja, más aún en mercados dinámicos y en constante evolución como los de telecomunicaciones. Ante el desafío que enfrentan los reguladores sectoriales, el Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (cet.la), encomendó la ejecución de este estudio con el objeto de analizar el rol de la regulación tarifaria en un sector innovador y dinámico como el de las telecomunicaciones móviles. Asimismo, con base en la experiencia internacional, este estudio tiene como objetivos realizar recomendaciones de política pública y proporcionar los argumentos técnicos y económicos necesarios para que las autoridades regulatorias nacionales y hacedoras de política puedan evaluar los marcos regulatorios vigentes. En virtud de este análisis, los reguladores pueden considerar aquellas alternativas regulatorias más acordes con los incentivos a la inversión y a la masificación de los servicios de telecomunicaciones que son el objetivo último de la política regulatoria. El estudio está estructurado de la siguiente forma: en el capítulo 2 de este documento se sintetiza la extensa literatura económica que sostiene la conveniencia de promover la competencia, como mecanismo más adecuado para que la sociedad, como un todo, obtenga resultados eficientes tanto en el corto como en el largo plazo. Los resultados de los principales mercados de comunicaciones móviles de América Latina, en cuanto a extensión de servicios y bajadas de precios, así lo demuestran. Además, la irrupción de servicios OTT en la región incrementa, aún más, y transforma la competencia en estos mercados, lo cual debe obligar a un replanteamiento de la política regulatoria que se aplica sobre los operadores móviles. Con base en tales fundamentos, el capítulo 3 aborda la correspondencia que debe existir entre el desarrollo del mercado y los enfoques regulatorios, tanto ex–ante como ex–post, de tal forma que la intervención por parte del regulador apoye el desarrollo de la competencia. En el capítulo 4 se exponen los riesgos que para el mercado de telecomunicaciones pueden acarrear los errores en la elaboración y puesta en marcha de los remedios regulatorios. Asimismo, el capítulo 5 se centra en las implicaciones regulatorias de la introducción de servicios Over-TheTop en los mercados y se exploran los principales análisis realizados por los reguladores en el ámbito internacional. Su acelerada adopción en los países de Latinoamérica modifica la situación de competencia de los mercados minoristas, y en tal sentido, es imprescindible que sean incorporados en los análisis realizados por los reguladores sectoriales, especialmente en lo que se refiere a la regulación tarifaria. Por último, en el capítulo 6 se resumen las mejores prácticas regulatorias, diseñadas por organismos como la OCDE, el regulador británico OFCOM y la Comisión Europea, para optimizar los procedimientos de intervención regulatoria. El capítulo 7 presenta las principales conclusiones del estudio y recomienda la introducción paulatina, en América Latina, de algunos de los procedimientos analizados, con el objeto de mejorar los procesos regulatorios y con ello, contribuir al desarrollo óptimo del mercado.

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Capítulo 2 .- La competencia como motor de desarrollo del mercado En economías de mercado, como la existente en casi todos los países de Latinoamérica, es ampliamente aceptado que cuando los proveedores de un determinado bien o servicio afrontan presión competitiva, tienen incentivos a ser más eficientes en el uso de los recursos, más innovadores en el desarrollo de productos y procesos, más enfocados en las necesidades del cliente y más proclives a implementar nuevas tecnologías que les permitan sobrevivir en el mercado, porque de todo esto obtienen la mejor rentabilidad posible. Por su parte, el cliente no sólo se beneficia de precios bajos sino también de ofertas innovadoras y mejor servicio, como resultado, justamente, de la rivalidad en la oferta. Cuando la presión competitiva se reduce, o en el caso más extremo, cuando ésta no existe – y si el mercado no cuenta con medidas regulatorias que condicionen el comportamiento de los agentes-, el cliente se ve sometido a aceptar lo que los pocos oferentes del bien o servicio le provean, y seguramente estos agentes tendrán que esforzarse poco para permanecer de manera rentable en dicho mercado. Ya en el siglo XVIII se hablaba del interés de ganancia individual como fundamento del beneficio general. Adam Smith en sus obras “The Theory of Moral Sentiments” y principalmente en “La Riqueza de las Naciones”, explicaba cómo el gobierno divino del universo actúa sobre nuestros problemas políticos y económicos: “Cada individuo… sólo busca su propia seguridad y dirigiendo esa actividad de forma que consiga mayor valor, sólo busca su propia ganancia y … es conducido por una mano invisible que promueve un objetivo que no entraba en sus propósitos”. Según Smith, cuando cada individuo hace lo que redunda en su propio beneficio, se sirve al interés público. (Stiglitz, 2000). Puede decirse que el modelo neoclásico de competencia perfecta refleja esta concepción de Smith sobre los beneficios generales obtenidos a partir de la motivación de ganancia individual. Este modelo neoclásico supone que: (Mochón, 2009) 

 

Existe un número plural y suficiente de oferentes y demandantes cuyos volúmenes de producción y consumo son reducidos frente a la totalidad de la oferta y la demanda, respectivamente, y en consecuencia ninguno puede influir de manera unilateral en el comportamiento del mercado. El producto es homogéneo, no diferenciado y sólo se compite en precios. Para todas las empresas, la curva de demanda es horizontal (o completamente elástica), lo que significa que sólo se puede vender a un precio determinado, fijado por el mercado. Las empresas pueden ofrecer el producto en cantidad suficiente para satisfacer toda la demanda, por lo que el precio es el más bajo posible (son “precio-aceptantes”). Existe información perfecta para todos los intervinientes (información correcta, segura y gratuita). No hay barreras de entrada ni de salida, es decir, existe libre concurrencia.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado La interacción de oferentes y demandantes bajo este escenario, conlleva a la obtención de resultados eficientes en términos de precios, cantidades y costos, lo que a su vez maximiza el bienestar general, esto es, las ganancias de todos los productores y la utilidad de todos los consumidores. En un contexto estático de competencia, esta eficiencia en los resultados significa que: el bien o servicio se produce al mínimo costo posible (eficiencia productiva), y que todos los consumidores cuya disponibilidad a pagar sea mayor al costo marginal de producir dicho bien consiguen abastecer su demanda (eficiencia asignativa). Ahora bien, en un contexto dinámico, la competencia debe conducir a que, en el largo plazo, la firma tenga incentivos a invertir y a innovar en tecnología y en nuevos servicios para garantizar su eficiencia productiva en el tiempo (eficiencia dinámica). Es evidente que ningún mercado real es capaz de reproducir todos los supuestos del modelo neoclásico de competencia perfecta. La presencia de fallos de mercado como (i) las externalidades entre agentes económicos, (ii) la naturaleza pública de algunos bienes, (iii) la información imperfecta de los consumidores sobre los productos y (iv) la capacidad de algunos agentes de definir los precios del mercado (Tirole, 1988) conducen a resultados ineficientes, en detrimento del máximo interés público al que se refería Smith. Como consecuencia de esta imposibilidad de cumplir con los supuestos de un mercado en competencia perfecta, y por ende obtener el máximo beneficio social, los países han adoptado modelos en los que si bien los agentes privados se encargan de proveer determinado producto (en algunos casos compitiendo con proveedores públicos), su actividad se encuentra condicionada por normas e instituciones de carácter estatal para mejorar la eficiencia en la asignación de recursos a través de la promoción y protección de un nivel de competencia suficiente y de la corrección de los fallos de mercado. Estos mecanismos intentan pues, inducir a los agentes a comportarse como lo hubieran hecho en un mercado en competencia, ya sea otorgándoles incentivos para adoptar estos comportamientos, penalizando cualquier conducta en contra, o reproduciendo los resultados que se habrían obtenido en condiciones de competencia, como lo pretende la regulación de precios. En tal sentido, se deduce que el resultado ideal que se obtendría si el mercado fuera perfectamente competitivo es tan solo un referente teórico óptimo. Ante la imposibilidad de conseguir dicho resultado, se persigue entonces alcanzar una competencia suficiente, con la ayuda de mecanismos de intervención o de normas básicas de comportamiento en el mercado que impidan que un agente o un conjunto de ellos pueda ejercer poder sobre él. Asimismo, se ha reconocido que los mercados contestables (contestable markets4) también pueden alcanzar un nivel suficiente de competencia incluso cuando cuentan con pocos jugadores, toda vez que su comportamiento se ve condicionado no sólo por normas de competencia generales sino, principalmente, por la amenaza constante de entrada de nuevos jugadores (The International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank, InfoDev and the International Telecommunication Union, 2011).

Son mercados con un elevado nivel de amenaza de competencia, de tal forma que la sola amenaza es suficiente para disciplinar el comportamiento de los participantes del mercado (Baumol, Panzar, & Willig, 1982).

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La competencia como motor de desarrollo del mercado El sector de telecomunicaciones, y específicamente el de telecomunicaciones móviles, es un buen ejemplo de un mercado con niveles de competencia suficiente en casi todos los países, y en consecuencia con intervenciones regulatorias moderadas, justamente porque la competencia entre proveedores ha demostrado ser un mecanismo efectivo para producir buenos resultados en términos de precios, cobertura, calidad e innovación. Todas las economías desarrolladas (EE.UU, la Unión Europea, Australia, Nueva Zelanda, por mencionar algunas), cuentan con mercados de telecomunicaciones móviles competitivos y aproximaciones regulatorias livianas. Latinoamérica también ofrece un panorama similar en términos de competencia y nivel de intervención regulatoria.

2.1.

El desarrollo de las comunicaciones móviles en América Latina

El sector de telecomunicaciones no es ajeno a este enfoque de promoción de la competencia como mecanismo para la obtención de resultados eficientes. Como lo señalan Hernández y Ballot-Lena en el documento preparado para la UIT en 2014 (Hernández & Ballot-Lena, 2014), la demostración de este interés por conseguir resultados eficientes, a través de la competencia, se evidencia en la migración de estructuras monopólicas a mercados de múltiples jugadores para una variedad de servicios y mediante la implementación de tecnologías diversas. Este sector tuvo sus orígenes en régimen de monopolio, prácticamente en todo el mundo, hasta los años 90. Este régimen obedecía a la concepción de los servicios de telecomunicaciones, entonces solamente telefonía fija, como servicios públicos de titularidad estatal. La provisión del servicio, que podía ser pública o privada (a través de concesiones), estaba fuertemente regulada por el gobierno en cuestiones de precios o de extensión a todo el territorio nacional (servicio universal). Las tarifas debían asegurar el equilibrio económico y minimizar el gasto presupuestario. Este modelo de exclusividad pública, vigente también en otros servicios tales como la energía o los transportes, comenzó a ser cuestionado a partir de los años 50 debido fundamentalmente a las ineficiencias de la gestión pública, que derivaron en una falta de innovación y en una mala calidad de servicio. Así, en la década de los 70 se alcanza cierto consenso entre los economistas, sobre los beneficios de la gestión privada y de la apertura del mercado a la competencia. En la década de los noventa se acometieron, de forma generalizada, dos procesos en paralelo: la liberalización del mercado que posibilitase la apertura a la competencia y la privatización de los monopolios estatales. Para facilitar la introducción de nuevos operadores en el mercado y acelerar su operación, se habilitaron ciertos procedimientos que permitían el acceso a la red del operador monopólico fijo, al ser considerada ésta una facilidad esencial5, eliminando esta eventual barrera de entrada. Asimismo, los precios de los servicios de telefonía fija se mantuvieron regulados para 5

La construcción de la red de acceso del operador fijo (bucle de abonado), de cobertura nacional, había supuesto grandes inversiones del tipo “costos hundidos” (sin posibilidad de recuperar) durante un largo período de tiempo. Por eso, se consideraba difícil de duplicar por parte de un nuevo operador en el corto plazo y, desde el punto de vista económico, resultaba ineficiente (Cave, Avgousti, & Foster, 2013).

Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

La competencia como motor de desarrollo del mercado el operador histórico con el fin de evitar una posible subida de tarifas por parte del aún monopolista hasta que la competencia fuera realmente efectiva. Éste ha sido el caso de la Unión Europea cuya liberalización tuvo lugar en 1998 y la Comisión Europea, en la revisión del marco regulatorio europeo de 2007, decidió suprimir la regulación de las tarifas minoristas de telefonía fija al considerar que el mercado era lo suficientemente competitivo (D.O.C.E., 2007)6. Por otra parte, la regulación de las tarifas minorista permitiría realizar el “rebalanceo tarifario” para alinear los precios de los diferentes servicios de llamadas de voz (local, nacional e internacional) al nivel que correspondía a sus costos. Este rebalanceo era necesario para abrir estos servicios a la competencia pues hasta entonces se producían subvenciones cruzadas entre ellos. Siguiendo un camino diametralmente opuesto, el mercado de las comunicaciones móviles nació en competencia prácticamente en todo el mundo. Inicialmente, los servicios celulares analógicos se prestaban, de manera limitada, a un grupo reducido de abonados de los operadores históricos de telefonía fija. De forma generalizada, la apertura del sector a la competencia se produjo en los años 90 con la adjudicación de nuevas concesiones de espectro radioeléctrico y la introducción de la telefonía móvil digital. Por ello, todos los operadores, nuevos concesionarios de espectro radioeléctrico, necesitaban desplegar infraestructuras de red y disponer de una estructura empresarial y comercial, orientadas a la prestación de estos servicios emergentes7. Es decir, se iniciaba la competencia entre un número limitado de agentes iguales8 que prestaban servicios sobre infraestructuras propias. La introducción de nuevos operadores en el mercado se ha realizado de forma progresiva coincidiendo con el desarrollo de nuevas “generaciones tecnológicas” y la consecuente asignación de espectro. En la figura 1 se muestra cómo fue la introducción de nuevos operadores en los mercados de América Latina9. Como puede verse, la mayor parte de los países implementó un modelo de duopolio para la prestación del servicio móvil y quince años después la estructura del mercado más frecuente se caracteriza por la presencia de tres operadores de red.

Recomendación de la Comisión, de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas relativa a los mercados pertinentes que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Realmente esta Recomendación considera oportuno la eventual regulación de la cuota de abono mensual a criterio de los reguladores nacionales. Actualmente, esta tarifa ha sido desregulada en muchos países europeos como es el caso de España. 7 Las posibles sinergias que pudieran tener los operadores históricos de telefonía fija con sus negocios tradicionales se valoraron en cada país con el objeto de equilibrar las condiciones de entrada de los nuevos entrantes. De forma general, se establecieron regulaciones temporales de algunos servicios mayoristas. 8 Las limitaciones en el número de agentes se derivan de la escasez de espectro radioeléctrico. 9 En 2004, en la región se produjo un proceso de consolidación importante en Argentina, Chile y Perú como consecuencia de la venta de las operadoras móviles de BellSouth a Telefónica en Latinoamérica. Estas fusiones fueron autorizadas y condicionadas por las Autoridades Nacionales de Regulación y Competencia en cada uno de los países. Aunque inicialmente se redujo el número de operadores en estos países, esta consolidación no supuso una reducción de la competitividad de estos mercados en el largo plazo de acuerdo a la evolución que han tenido en el período de post-fusión.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Figura 1.- Evolución del número de operadores móviles de red en los mercados latinoamericanos10 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Argentina Brasil Chile Colombia Ecuador El Salvador México Perú Uruguay Venezuela Nota: Se i ndi ca período en el que s e produjo i ncremento de número de competidores (l i ci taci ón) o reducci ón (cons ol i da ci ón)

Se consideran sólo operadores con cobertura nacional Monopolio Dos operadores

Tres operadores Cuatro o más operadores

Fuente: Elaboración propia a partir de información de las Autoridades Regulatorias

Esta situación de competencia o de potencial competitivo, incluso con un número reducido de operadores, para la prestación de unos servicios completamente nuevos no justificaba la regulación del mercado. Así lo confirma la UIT en su ICT Regulation Toolkit (UIT-InfoDev, 2015): “Compared with the fixed network, regulation of mobile competition and pricing is light because competition makes regulation less necessary”. Además, al tratarse de un mercado emergente11 cuyas previsiones de evolución eran muy limitadas, ni los reguladores, ni siquiera los propios operadores, disponían de información suficiente para fijar sus tarifas. Por ello, los reguladores de prácticamente todo el mundo decidieron no intervenir estos nuevos servicios, lo cual se ha demostrado ser un acierto. La libertad tarifaria, que ha acompañado al desarrollo de las comunicaciones móviles, ha propiciado el desarrollo de una estrategia comercial profundamente innovadora, que ha sido fundamental para la extensión de los servicios a todos los segmentos de la población. Dos elementos han sido clave en la universalización de los servicios: 

La introducción de tarjetas prepago a mediados de los años 90, que hizo asequible el servicio.

Sólo se consideran operadores móviles de red con cobertura nacional. No se incluyen operadores móviles virtuales, los cuales se introdujeron de forma generalizada en la región en 2009, como se muestra en la tabla 1. 11 De acuerdo con la Comisión Europea, los mercados emergentes no deben estar sujetos a regulación para promover la innovación. La Directiva Marco (revisión 2007) considera que, incluso en el caso de que un operador ostente Poder Significativo de Mercado, no deben establecerse obligaciones regulatorias para promover la competencia y la innovación. Los mercados emergentes son inestables, presentan incertidumbres en la oferta y en la demanda y en las cuotas de mercado. Se caracterizan por un alto grado de innovación que puede conllevar cambios abruptos e inesperados en el tiempo.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado 

La subvención de terminales móviles, que lo hizo accesible.

Ambos elementos convirtieron la telefonía móvil en un servicio de consumo de masas. Un esquema tarifario tradicional encorsetado, con unos precios fijados artificialmente por un ente regulador, ajeno a la operación, no habría dejado espacio a la innovación. De esta forma, la flexibilidad tarifaria permitió la implantación de un modelo de negocio que ha resultado ser exitoso, al conseguir el equilibrio entre una demanda creciente e impredecible y una oferta de servicios en continua expansión. Este modelo de negocio ha permitido la recuperación del capital necesario para la realización de nuevas inversiones, orientadas a ampliar la capacidad de las redes, mediante nuevas concesiones de espectro, a introducir nuevas tecnologías completamente rupturistas12, cada vez más eficientes, y a mantener una constante innovación en servicios. Bajo este modelo de negocio, la competencia entre diferentes infraestructuras de red ha impulsado una reducción progresiva de precios y una penetración creciente de los servicios móviles. Las figuras 2 y 4, que se analizan más adelante, así lo muestran. La entrada de operadores móviles virtuales (OMVs) en la región (ver tabla 1) ha incrementado el número de oferentes en el mercado de servicios, lo que podría estar favoreciendo aún más esta bajada de precios. Sin embargo, conviene destacar que este incremento en el número de proveedores de servicios, sin infraestructura de red, desincentiva la inversión y, a largo plazo, podría poner en riesgo el desarrollo del sector. Es previsible que una reducción de las inversiones sea más acusada en áreas no rentables, incidiendo negativamente en la reducción de la brecha digital. Como consecuencia de esta evolución, según destaca el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF) en su informe IDEAL 2014, las cuotas de mercado en las diferentes geografías se han ido estabilizando y alineando, con un mínimo de tres operadores de red principales en cada país, lo que ha resultado en un “aumento de la intensidad competitiva en contextos oligopólicos que siguen entregando beneficios estáticos y dinámicos a los mercados” (CAF, 2015).

El carácter rupturista de las tecnologías móviles obliga a la coexistencia y mantenimiento de diferentes plantas tecnológicas (analógicas, 2G, 3G, LTE,...).

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Tabla 1.- Entrada de operadores móviles virtuales en América Latina13 2009 Argentina Brasil

2010 Nuestro (Fecosur)

2011

2012

CN Charma (Claro)

Chile

GTD Móvil

Colombia

UNE (EPM)

Uff Móvil ETB

Costa Rica Ecuador México

2013 Tuenti (Movistar) Datora Telecom Correiros do Brasil Algar Telecom Virgin Mobile Virgin Mobile Falabella Netline RedVoiss VTR Móvil Telebucamaranga Éxito Virgin Mobile

2014

2015

Fullmóvil (RACSA) TuYo Móvil (Teletica) Tuenti (Movistar) Megacel (Megacable)

Virgin Mobile

Fuente: Banco de Desarrollo de América Latina (CAF, 2015) e información operadores.

Esta tendencia también se muestra en la reducción de los índices de concentración del mercado14, calculados mediante el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI15) (ver tabla 2). Tabla 2.- Índice de concentración de Herfindahl-Hirschman en Banda Ancha Móvil por país16 HHI BAM Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica República Dominicana Ecuador El Salvador Guatemala Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Perú Uruguay Venezuela

2010

2011

2012

2013

4080 7223 3416 4214 3494 10000 5375 4909 4727 5380 6800 5138 6134 5020 4059 4692 3837 4825

3853 3917 3223 4376 4098 4191 4338 5372 3694 4684 5760 5346 5121 3016 4311 4479 3866 4602

3495 3921 2966 3706 4019 3407 4216 5266 4010 4256 5222 5326 5054 3221 4114 4352 3840 4288

3565 3799 2798 3599 3510 3374 4365 5284 3936 4181 5098 4865 5035 3531 3700 4494 3849 4556

TACC (%) -4 -19 -6 -5 0 -30 -7 2 -6 -8 -9 -2 -6 -11 -3 -1 0 -2

Fuente: Banco de Desarrollo de América Latina

En esta tabla, OMV incluye otras figuras: por una parte, Tuenti es realmente una marca blanca de Movistar, operador móvil de red, en Argentina y Ecuador. Asimismo, Nuestro es un acuerdo comercial entre una Federación de Cooperativas y Telecom Personal que operan con numeración de Personal. 14 La tabla realmente muestra los índices de concentración del mercado de banda ancha móvil. Se puede considerar que la concentración es equivalente para el mercado global de servicios puesto que todos los OMRs y los OMVs prestan tanto servicios de voz como de banda ancha con coberturas similares. Los clientes, en función de sus necesidades de servicios y las capacidades de sus terminales, pueden elegir la oferta de servicios que más les acomode. 15 El Índice Herfindhal- Hirschman, calculado como la suma del cuadrado de las cuotas de mercado, es una medida de concentración del mercado. En un mercado monopólico este índice toma su máximo valor, 10.000 puntos. 16 TAAC(%): Tasa Anual de Crecimiento Compuesto

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Según la GSMA (2014), este incremento del número de jugadores en el mercado ha aportado una importante presión sobre los precios. Como resultado, el precio por minuto de voz en la región ha seguido disminuyendo y se ha reducido casi a la mitad en los últimos cinco años (utilizando como proxy el ingreso promedio por minuto -ARPM-), ha disminuido desde los US$0,11 en el cuarto trimestre de 2008 hasta los US$0,06 en el mismo período de 2013). En Latinoamérica, este objetivo se habría conseguido en escenarios de regulación relativamente livianos (Frontier Economics, 2015). En la figura 2 se muestran cuáles han sido las reducciones de ARPM por país. En la gráfica se destaca la evolución de las tarifas de El Salvador y Costa Rica, al estar éstas reguladas. La evolución de tarifas de El Salvador se asemeja a la del resto de países de la región, por lo que se podría considerar que la regulación de tarifas vigente fuera redundante, toda vez que el intenso entorno competitivo hubiese llevado a similares resultados. Por el contrario, Costa Rica presenta un perfil completamente plano, derivado probablemente de la fijación tarifaria. Cabría preguntarse cómo hubiese sido este perfil con tarifas minoristas libres, determinadas por el propio mercado. Figura 2.- Evolución del ARPM17 en América Latina

Fuente: Euromonitor International a partir de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT)

A la vez, se ha mantenido un ritmo de crecimiento constante y significativo de las inversiones realizadas en la región, con el fin de mejorar la cobertura, calidad y capacidad de sus redes e incorporar las últimas innovaciones tecnológicas en cada momento (GSMA, The Mobile Economy- Latin America 2014, 2014). Así, las inversiones en el sector móvil en la región, en el período 2008-2013, han mantenido un ritmo de crecimiento medio anual del 8,7%, lo que ha 17

ARPM (Average Revenue of one minute call) es el precio promedio del mercado de una llamada de un minuto (tarifa prepago). En caso de que existan precios pico y valle, ambos se han promediado (Euromonitor International).

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La competencia como motor de desarrollo del mercado supuesto una inversión acumulada de 96 millones de dólares. En el período 2013-2020 se prevé un crecimiento medio anual del 4,6%, lo que conllevaría una inversión acumulada para el período de 193 millones de dólares. Como resultado de este ritmo inversor continuado y las sistemáticas reducciones de precios, la universalización de los servicios es una realidad, permitiendo que una amplia mayoría de los ciudadanos tenga acceso a los mismos desde distintas tecnologías: la tasa de crecimiento de suscriptores móviles únicos en 2008-2013 ha sido del 5,5%, muy por encima de otras regiones como Europa, 1,2%, o Norteamérica, 2,5%. Dados los altos niveles de penetración en la región, se prevé que esta tasa disminuya al 2,8% en el período 2008-2013, pero aún se mantenga muy por encima de otras regiones como Norteamérica o Europa que crecerán al 0,9% (GSMA(2014)). En septiembre de 2014, la penetración media regional por número de conexiones alcanzó el 112,3% mientras que por número de suscriptores únicos fue del 52,1% (ver figura 3) (GSMA, The Mobile Economy- Latin America 2014, 2014). Se configura, por tanto, como una de las regiones con mayor desarrollo en el mundo.

Penetración móvil (%)

Figura 3.- Penetración de comunicaciones móviles por regiones geográficas en 3T201418 160 140 120 100 80 60 40 20 0

Suscriptores (%) Conexiones (%)

Fuente: GSMA (sept. 2014)

En la figura 4 se muestra la evolución de la penetración de los servicios móviles en los países de la región, indicador del excelente desarrollo del sector, bajo condiciones desreguladas y estructuras de mercado competitivas. En dicha figura nuevamente se destacan los casos de El Salvador y Costa Rica19, dado que en ambos países se mantiene la regulación tarifaria de los servicios minoristas aunque su desarrollo haya sido muy diferente. Por una parte, El Salvador cuenta con un mercado participado por más de dos operadores desde finales de los años 90, que ha propiciado un 18

Las siglas en inglés se refieren a las siguientes regiones: CIS - Commonwealth of Independent States (ex– repúblicas soviéticas); MENA - Middle East and North Africa; APAC - Asia Pacific; SSA - Saharan and Sub-Saharan. 19 En líneas más gruesas en la gráfica para destacarlos.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado desarrollo por encima de la media regional. Por el contrario, la apertura a la competencia en Costa Rica, que se ha postergado hasta 2009, ha supuesto un retraso en este desarrollo con respecto a la región. Previo a la liberalización, la penetración de servicios móviles era de las más bajas, aunque, en sólo cinco años, ha conseguido situarse en el nivel regional. Considerando la situación de ambos países, podría interpretarse que ha sido la competencia el verdadero impulsor de la extensión de los servicios.

Figura 4.- Penetración de comunicaciones móviles en América Latina

Fuente: Banco Mundial

Finalmente, cabe destacar que, en América Latina, la alta penetración de la banda ancha móvil con respecto de la fija (ver figura 5), ha propiciado que las comunicaciones móviles se hayan convertido en las plataformas que están facilitando la universalización de accesos a Internet y la inclusión digital. Sin embargo, aún la brecha digital es amplia. El informe de GSMA (2015) “Cerrar la brecha de cobertura - Inclusión Digital en América Latina”, muestra que la cobertura en redes de banda ancha móvil es muy alta en prácticamente todos los países de la región (ver figura 6). Sin embargo, no es así la penetración de suscriptores de banda ancha móvil, especialmente en algunos países donde los usuarios móviles con Internet están por debajo del 20% La introducción de políticas regulatorias que incentiven la inversión en infraestructuras de red, especialmente en áreas no rentables, y en dispositivos de acceso (PCs, smartphones) para los segmentos más bajos de la población contribuirá positivamente a acelerar el crecimiento de estos indicadores y a reducir la brecha digital.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Figura 5.- Conexiones de banda ancha fija y móvil en América Latina en 2013 (en millones)

Fuente: GSMA (2014)

Figura 6.- Penetración de banda ancha móvil (BAM) por país (2T 2015)

Fuente: (GSMA, Cerrar la brecha de cobertura - Inclusión Digital en América Latina, 2015)

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La competencia como motor de desarrollo del mercado

2.2.

Los servicios y aplicaciones Over-The-Top y sus implicaciones en la competencia

Las comunicaciones móviles, como plataformas de acceso a Internet, se están convirtiendo en la puerta de entrada de nuevos servicios y aplicaciones sustitutas de servicios de telecomunicaciones prestadas a través de Internet, denominados de forma genérica “OverThe-Top” (OTT). Los siguientes servicios OTT destacan por su crecimiento explosivo, como resultado del alto ritmo de adopción por parte de los usuarios de servicios de telecomunicaciones: Skype, WhatsApp, Facebook Messenger, WeChat (Weixin), Viber, Line, KakaoTalk, Netflix, etc. Las cifras así lo muestran. Según Telegeography (2015)20, Skype cursó en 2014 alrededor del 250 billones de minutos de tráfico internacional a través de su servicio on-line Skype-to-Skype, con el consiguiente detrimento del tráfico conmutado internacional (ver figura 7). Katz (Katz, CAF, Banco de Desarrollo de América Latina, 2015) estima que, en 2014, Skype ya contaba con más de 16 millones de abonados en el mundo, de los cuales el 9,1% estaría localizado en Latinoamérica. Esta situación impacta significativamente en el mercado móvil. Téngase en cuenta que, en países emergentes donde la penetración móvil es muy superior a la fija, en el período 20042014, el 70% del crecimiento del tráfico internacional era aquél terminado en redes móviles. Asimismo, el uso de Skype impacta seriamente sobre los ingresos de roaming internacional. Se prevé que la extensión de la banda ancha móvil propiciará aún más la utilización masiva de aplicaciones VoIP, eliminando estas posibles vías de crecimiento en el tráfico internacional.

Figura 7.- Crecimiento anual del tráfico internacional conmutado y Skype 2005-2014

Fuente: Telegeography (2015)

(Telegeography, 2015)

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La competencia como motor de desarrollo del mercado De la misma forma, WhatsApp reportó 900 millones de usuarios mensuales en el tercer trimestre de 2015, cifra que ha crecido a una tasa de crecimiento media interanual del 82% desde 2013 (Statista, 2016). Conjuntamente, WhatsApp, Facebook Messenger, WeChat (Weixin), Viber, Line y KakaoTalk tenían más de 2,5 billones de usuarios en todo el mundo en junio de 2015, lo que multiplicaba por cinco la cifra de finales de 2013 (ver figura 8).

Figura 8.- Usuarios activos mensuales de las principales aplicaciones de mensajería 2012-2015

Fuente: Telegeography (2015)

En lo que se refiere a la utilización de los servicios de WhatsApp, Latinoamérica sigue la misma tendencia internacional e incluso se sitúa por encima de la media. La figura 9 muestra la penetración de uso de WhatsApp en diferentes regiones del mundo en el 4T201521. El 66% de los usuarios de Internet22 en América Latina habían utilizado la aplicación móvil en el mes anterior. Katz (2015) estima que, en 2014, WhatsApp tenía 38 millones de usuarios latinoamericanos. México y Colombia han sido identificados como los países que, en Latinoamérica, presentaron el mayor crecimiento de usuarios OTT durante 2013, seguidos por Chile, Argentina y Brasil23.

(Statista, 2016) Con acceso a Internet en el móvil. 23 Ver NexTV Latam (NexTV Latam, 2014). 22

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Figura 9.- Porcentaje de usuarios de Internet móvil con WhatsApp en 4T2015 por regiones

Fuente: Statista (2016)

Dentro de los servicios de vídeo, se estima que Netflix, principal proveedor, en el tercer trimestre de 2015, sumaba 69,3 millones de usuarios a nivel mundial, de los cuales 5 millones estaban en América Latina (La República, 2015)24. El hecho de que muchas aplicaciones requieran smartphones y redes 3G o superiores, hace que el impacto de estas aplicaciones sobre los servicios tradicionales de telecomunicaciones pueda ser aún incipiente. Sin embargo, las cifras de usuarios y patrones de consumo, y su crecimiento, revelan que en un futuro cercano estas aplicaciones podrían llegar a modificar las dinámicas competitivas de manera sustancial. De acuerdo a la GSMA (2014), en el 3T2014, sólo el 28,6% de los usuarios móviles en América Latina disponía de smartphones aunque se prevé que, en 2020, alcance el 68% (figura 10). Asimismo, las conexiones 3G/4G aumentarán desde un tercio en 2013 hasta alcanzar el 80% en 2020. El tráfico de datos crecerá a una tasa interanual (CAGR) del 66% hasta el 2018.

Artículo del diario La República (Medina, 2015)

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Figura 10.- Tasas de adopción de smartphones en Latinoamérica 2014 y 2020 p

Fuente: GSMA (2014)

Por tanto, es de prever que esta tendencia vaya en aumento, con importantes consecuencias en el desarrollo de las comunicaciones móviles, provocando una profunda transformación en el escenario competitivo. Varios son los factores que producirán mayor impacto en el sector: 

Muchos de los servicios OTT tienen prestaciones similares a los servicios tradicionales de telefonía, mensajería o audiovisual ofertados por los operadores de telecomunicaciones, por lo que se podrían considerar, en el análisis de competencia, como sustitutos totales o parciales. Tal es el caso de: los servicios de mensajería instantánea (como WhatsApp) frente a SMS y MMS; o las llamadas Skype frente a las llamadas de tráfico de voz conmutado internacional o el roaming internacional.



Los modelos de negocio son dispares. Mientras que los ingresos de los operadores de telecomunicaciones provienen de la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el ámbito nacional25, las aplicaciones OTT obtendrían sus ingresos, en su mayor parte, desde fuentes exógenas a las telecomunicaciones26: ingresos por publicidad, de forma directa o a través de subsidios procedentes de otros negocios de sus empresas matriz27 bajo un esquema del tipo “two-sided networks”, obteniendo importantes economías de alcance; e incluso ingresos derivados de la venta de información sobre los patrones de comportamiento y características de sus usuarios (CNMC, Caracterización del uso de algunos servicios Over The Top en España, 2014). Este modelo de negocio de muchos agentes que prestan servicios OTT posibilita la provisión de servicios sin contraprestación económica por parte del usuario final.



Este carácter gratuito, o de muy bajo costo, de las aplicaciones OTT, así como su carácter global (permiten comunicaciones internacionales), están cambiando los patrones de uso de los consumidores, propiciando su crecimiento explosivo, en detrimento de la demanda de los servicios tradicionales.

Se refiere a que los contratos son de ámbito nacional, aunque la oferta incluya servicios de comunicaciones internacionales de voz y datos (llamadas internacionales, acceso a Internet, roaming, etc.). 26 Sólo algunas aplicaciones obtienen ingresos por suscripción y uso de servicios con prestaciones adicionales y calidad garantizada, demandados por clientes de negocio. 27 Por ejemplo, Facebook adquirió WhatsApp en febrero de 2014. Microsoft adquirió Skype en 2011.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado Según Stephen Sale, de Analysys Mason (Sale, 2014), desde su introducción en 2011, los servicios de mensajería instantánea de OTT están creciendo de forma explosiva a nivel mundial y reduciendo con ello el número de SMS (figura 11). Cabe destacar en este punto, como referencia, el estudio realizado por el regulador español en 2014 para caracterizar los servicios OTT y sus efectos sobre la demanda de servicios de telefonía, mensajería y televisión paga (CNMC, Caracterización del uso de algunos servicios Over The Top en España, 2014). Los resultados muestran cómo los servicios OTT de comunicación sobre banda ancha han reducido la demanda de los servicios tradicionales y han mermado su capacidad de generación de ingresos. Es más, dadas las externalidades de red que caracterizan a los servicios de comunicación, en dicho estudio se observa que los consumos de los SMS tradicionales han descendido tanto para los usuarios que disponen de banda ancha móvil como para los que no, aunque las mayores disminuciones se encuentran en el primer grupo. “Los servicios OTT de comunicación han afectado a la capacidad de generación de ingresos de los servicios tradicionales de telecomunicaciones móviles, y en el caso de algunos servicios, como los SMS, la disminución en las demanda por parte de los usuarios de alternativas OTT ha tenido también una efecto negativo sobre las demandas de los usuarios que no utilizaban servicios OTT” (CNMC, Caracterización del uso de algunos servicios Over The Top en España, 2014).

Figura 11.- Mensajes enviados a través de terminales móviles, por tipo de servicio, 2010-2018p

Fuente: Analysys Mason (2014)

Los resultados del último panel de hogares de la CNMC de octubre de 201529 dejan ver que estas tendencias se están consolidando a un ritmo trepidante, de forma que ya casi la

Se prevé el desarrollo de servicios IP, prestados y gestionados por operadores, con una calidad garantizada.

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La competencia como motor de desarrollo del mercado mitad de los internautas españoles usa aplicaciones OTT para llamar a través de Internet: WhatsApp es la principal aplicación, empleada por el 33,8% de los internautas mientras Skype es usada por el 14,6%. También, sorprende el uso intensivo de WhatsApp ya que el 85% de los usuarios móviles con Internet lo utiliza para enviar mensajes y un 34% para realizar llamadas. Por tanto, la irrupción de estos nuevos agentes en los mercados nacionales no sólo incrementa la competencia en el mercado móvil, sino que produce alteraciones importantes en la dinámica competitiva: 

Las fronteras de mercados donde compiten se desdibujan: mientras que los operadores móviles participan en mercados geográficos definidos por la extensión de su red nacional, los agentes OTT participan en mercados globales a través de Internet, habitualmente sin presencia física en los mercados nacionales, alcanzando importantes economías de escala.



Las barreras de entrada al mercado se reducen: la prestación de servicios OTT en los distintos mercados no requiere la disponibilidad de infraestructuras de red, de espectro ni tan siquiera de una licencia de operación en el país. Con ello, se eliminan las barreras de entrada en el mercado, incrementándose, por tanto, el número de oferentes potenciales.



La presión a la baja sobre los precios de los servicios de telecomunicaciones disminuye incluso la disponibilidad de los usuarios a pagar por todos los servicios de telecomunicaciones tradicionales, no sólo aquellos que puedan considerarse equivalentes. De hecho, OVUM30 estima que la industria de las telecomunicaciones, en su conjunto, perderá US$386 billones en el período 2012-2018, como consecuencia del uso de aplicaciones OTT.



Las extraordinarias inversiones en infraestructuras de acceso que están realizando los operadores móviles en los distintos países, extendiendo los accesos de banda ancha a toda la población y ampliando las velocidades de acceso, permiten la utilización masiva de aplicaciones OTT, sin ninguna contraprestación por parte de éstos. Muy al contrario, la masificación de estas aplicaciones, como se ha visto, dinamita los ingresos del sector. La regulación de tarifas o de los esquemas tarifarios puede dificultar a los operadores reconfigurar su modelo de negocio, para recuperar la inversión realizada en sus infraestructuras de red y seguir invirtiendo en la extensión de los servicios y en la innovación.



La asimetría en la regulación de los operadores de telecomunicaciones y de los OTTs supone una ventaja competitiva para éstos últimos. La importante carga regulatoria a la que se ven sometidos los servicios de telecomunicaciones tradicionales, especialmente en lo que se refiere a compromisos de inversión, se contrasta con la falta de regulación de los OTT.

El panel de hogares es un informe que publica el regulador español, de forma semestral, basado en encuestas realizadas a los hogares españoles sobre el uso de los servicios públicos (CNMC, Panel de hogares CNMC: Casi la mitad de los internautas usa apps OTT para llamar , 2015) 30 Ver (Fortune, 2014)

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La competencia como motor de desarrollo del mercado 

Estos cambios se producirán a gran velocidad a medida que aumenta la penetración de banda ancha móvil, la velocidad de conexión y el número de smartphones en cada mercado nacional.

En el ámbito de este estudio, puede vislumbrarse que la regulación de las tarifas de los operadores de telecomunicaciones, tanto fijos como móviles en este entorno competitivo, tan complejo y asimétrico, constituye un lastre adicional para estos agentes. Si la fijación de tarifas, y en general la regulación ex –ante, no tiene en cuenta los cambios que se están produciendo en el mercado, que alteran incluso las fronteras del mismo, pueden ponerse en riesgo las inversiones en infraestructuras necesarias para alcanzar los objetivos de universalización. Asimismo, una estructura tarifaria regulada que impida recuperar los ingresos necesarios para acometer nuevas inversiones puede poner en riesgo la cobertura o la actualización tecnológica de las redes en áreas poco rentables, agravando así la brecha digital. Conscientes de esta situación, reguladores de todo el mundo han comenzado a analizar las previsibles consecuencias de la irrupción de OTT en el entorno competitivo, para, a su vez, revisar y adaptar la regulación a la nueva situación, convirtiendo ésta en un elemento coadyuvante en el desarrollo óptimo del sector. En el capítulo 5 se analizarán con detalle estas iniciativas.

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Capítulo 3 .- Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica Tras considerar el desempeño del sector de telecomunicaciones móviles desde sus orígenes, se puede verificar que la rivalidad entre operadores ha permitido alcanzar los resultados deseables planteados en los modelos teóricos de competencia, en términos de penetración de servicios, reducción de precios, inversión en infraestructura, innovación, calidad y renovación tecnológica. Sin embargo, pueden producirse determinadas circunstancias que impidan o ralenticen un desarrollo adecuado del mercado con evidentes efectos negativos para la sociedad en su conjunto. Es, en este caso, cuando la regulación sectorial juega un papel importante, impulsando al mercado hacia su nivel óptimo de eficiencia. Según ITU- InfoDev (2015): “Una regulación efectiva produce muchos beneficios, tales como un mayor crecimiento económico y tecnológico, el incremento de las inversiones en el sector, mejor calidad de servicio, menores precios y mayores índices de penetración que con respecto a la situación inicial”. Ahora bien, el reto para el regulador en el sector de telecomunicaciones se encuentra en identificar qué instrumento regulatorio es realmente efectivo en cada momento del tiempo, para asegurar la eficiencia de los mercados y, de esta forma, el bienestar de los consumidores. Así pues, la selección del tipo de intervención a aplicar debe estar justificada de acuerdo a la situación competitiva que enfrente el mercado y su previsible evolución. Es así como en situaciones monopólicas se justifican intervenciones tan profundas como la regulación de precios, mientras que en condiciones de competencia puede ser suficiente la aplicación de la normatividad tradicional de protección de la competencia, más que regulación sectorial de carácter ex –ante.

3.1.

Fases de desarrollo del mercado y enfoques regulatorios

Así pues, en los procesos de apertura de los mercados de telecomunicaciones a la competencia se pueden distinguir tres fases principales que requieren distintos grados de intervención, no sólo para obtener la mayor eficiencia económica en cada etapa sino también para acelerar el tránsito entre ellas, hacia niveles de competencia más intensa:   

Fase I: monopolio Fase II: transición del monopolio a la competencia. Fase III: mercado con competencia suficiente.

En un primer momento (fase I), la prestación del servicio por parte de operadores monopólicos, situación inicial común en las telecomunicaciones fijas, ha justificado la intervención exhaustiva del mercado por parte del regulador mediante la imposición de regulación ex –ante en materia de precios minoristas, niveles mínimos de calidad, obligaciones de cobertura, como principales medidas. Esta regulación busca primordialmente proteger a los

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Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica usuarios evitando que el monopolista ejerza su poder de mercado, y evitando de esta forma las pérdidas de eficiencia económica que se derivan de su ejercicio. Refiriéndose a la regulación de precios, el Banco Mundial (The International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank, InfoDev and the International Telecommunication Union, 2011), señala que “si la competencia efectiva no es posible en los mercados mayoristas o minoristas, puede ser necesario regular los precios de las firmas dominantes. Sin regulación de precios, las firmas dominantes pueden incrementar los precios por encima de los niveles competitivos, afectando a sus clientes”. Esta necesidad de regular los precios de servicios monopólicos ha conllevado el desarrollo de diversas metodologías para la estimación de los precios que hubiera arrojado un mercado en competencia para ser aplicadas al monopolio. No obstante, bajo todas ellas se reconoce la asimetría de información entre regulador y regulado, que conduce a aceptar como una solución de “segundo mejor” al precio determinado por el regulador, frente a la imposibilidad de encontrar el precio que habría surgido en condiciones de competencia y la inconveniencia de permitir el cobro de precios de monopolio a los consumidores. Dada la dificultad de obtener por la vía del monopolio regulado los mismos resultados que produciría la competencia, tanto en el corto como en el largo plazo, la mayor parte de los países ha migrado de estructuras monopólicas en la prestación de servicios de telecomunicaciones a estructuras con participación de varios jugadores. Es aquí donde se puede considerar que inicia una segunda fase de desarrollo del mercado. En esta segunda fase es necesario modificar la regulación del monopolio para: 

 

Crear un marco regulatorio sectorial que establezca las condiciones de las nuevas licencias, facilite la resolución de disputas entre los distintos agentes, y defina mecanismos de protección de los intereses de los consumidores frente a los operadores. Garantizar la asequibilidad y la extensión de los servicios a toda la población. Generalmente a través de la regulación de los mercados minoristas. Fomentar el desarrollo de competencia efectiva, a través de diferentes medidas: o Regulación de mercados minoristas y mayoristas para facilitar y acelerar la entrada de nuevos operadores en el mercado. La regulación de acceso a redes pretenden reducir la ventaja competitiva con que cuenta el operador monopólico en los mercados de telefonía fija (o el oligopolio formado por los operadores móviles de red en el caso de la telefonía móvil), ante la entrada de nuevos agentes en el mercado. o Prevención de potenciales comportamientos anticompetitivos en el mercado. En esta etapa, la regulación busca evitar posibles abuso de dominio por parte del operador histórico (hasta ese momento, monopolio), con el objeto de entorpecer la entrada de rivales al mercado y su fortalecimiento.

En pro de estos objetivos, la regulación ex –ante se ha formulado para establecer tanto tarifas como comportamientos esperados (regulación de conducta) por parte de todos los agentes del mercado. La regulación de tarifas minoristas en el sector de telecomunicaciones, y particularmente en el de telecomunicaciones fijas, una vez se ha permitido la entrada de nuevos agentes al sector, Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica se ha centrado en (UIT-InfoDev, 2015): a) el rebalanceo de las tarifas del operador histórico para eliminar posibles subsidios cruzados entre los diferentes segmentos (local, nacional e internacional) y ajustarlas a sus costos; y b) obtener precios uniformes a nivel nacional para alcanzar objetivos de equidad entre toda la población independientemente de la región. Con esta regulación se busca que los operadores entrantes pueden competir en los distintos segmentos del negocio obteniendo unos márgenes razonables. Por su parte, la regulación de tarifas mayoristas pretende facilitar a los nuevos agentes la interconexión con el resto de los operadores establecidos y el acceso a sus infraestructuras de red, con el fin de acelerar la prestación de servicios por parte de nuevos operadores y conseguir competencia efectiva. Esta regulación mayorista, en la segunda fase, es un elemento fundamental para el desarrollo de la competencia, e incluso puede evaluarse necesaria para mantenerla cuando ésta ha llegado a niveles satisfactorios para el regulador. Si bien en esta segunda fase puede ser necesaria la intervención regulatoria de los precios a nivel mayorista y minorista simultáneamente, la pertinencia de esta doble regulación debe ser monitoreada permanentemente para evitar conservar, principalmente, la regulación minorista por períodos excesivos. El mantenimiento de la regulación en ambos planos puede conllevar ciertos riesgos asociados a una sobrerregulación o una pérdida de eficacia en las medidas si los efectos producidos van en direcciones opuestas. Por ello, la UIT (UIT-InfoDev, 2015), recomienda resolver los potenciales fallos de mercado en el plano mayorista y sólo en caso de que no sea posible, intervenir el mercado minorista. La UIT considera que así se introduce una competencia más “responsable” en las distintas partes de la cadena de valor de los servicios finales. De la misma forma, la Comisión Europea considera que la regulación minorista sólo debería mantenerse cuando se considere que las medidas aplicadas al mercado mayorista son insuficientes para garantizar la competencia efectiva (Comisión Europea, Recomendación de la CE relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex-ante, 2003). Por el contrario, la Comisión sí recomienda mantener la regulación mayorista mientras no exista una competencia efectiva en infraestructuras. En este análisis, deben aplicarse criterios de neutralidad tecnológica, con independencia de la red o las infraestructuras utilizadas para prestar servicios. Es pertinente mencionar que la conservación de la regulación de precios proveniente del mercado monopólico, en esta etapa del desarrollo del mercado donde la competencia es mayor, debe ser analizada con detenimiento por sus efectos sobre el desempeño del mercado, y especialmente sobre la inversión (eficiencia dinámica), y sobre la intensificación de la competencia misma, como lo han analizado ya desde el punto de vista teórico y práctico varios economistas. Shelanski (2007) advierte que los reguladores enfrentan una difícil tarea en mercados en los que la competencia está emergiendo pues deben fijar las tarifas exactas que permitan a una firma eficiente efectuar la inversión necesaria para competir en el mercado. Tarifas más altas dejarán a los consumidores en una situación desfavorable comparada con la que tendrían en un mercado desregulado. Por su parte, tarifas inferiores a este nivel disuaden la competencia, que sería el mecanismo natural para disminuir precios sin necesidad de acudir a la regulación con los costos administrativos asociados. Por las Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica dificultades del regulador de fijar las tarifas adecuadas con tal precisión, se debe ser escéptico sobre la pertinencia de adoptar los esquemas regulatorios del monopolio en situaciones de competencia emergente. Frente a la preocupación del regulador de no contar con niveles “suficientes” de competencia, en esa etapa de transición desde una situación monopólica, para justificar la permanencia de la regulación de precios, Shelanski afirma que “no es necesario que el mercado sea tan competitivo como lo señalan los libros de texto. La pregunta relevante es si la regulación ex– ante pensada para el monopolio, de ser mantenida, puede mejorar el funcionamiento del mercado comparado con desregularlo con este nivel de competencia. La respuesta a esto es no. Primero porque la regulación económica para este mercado imperfectamente competitivo es probable que implique costos no intencionados significativos para competidores y consumidores. Segundo porque ninguna evidencia empírica o principio de economía soporta la conclusión que las imperfecciones competitivas conduzcan a un desempeño tan pobre que sea preferible mantener la regulación de monopolio para mejorar el bienestar de los consumidores” De esta forma, podría concluirse que mantener la regulación de precios proveniente de situaciones monopólicas del mercado, cuando éste ha migrado a estructuras más competitivas, o que pueden alcanzar niveles suficientes de competencia en el futuro, termina alejando los resultados de la eficiencia económica, pues permitiendo rivalizar libremente a los agentes del mercado se habrían obtenido tarifas inferiores a las fijadas regulatoriamente para un contexto de monopolio. En un sentido similar, Littlechild (2008) advierte la inconveniencia de continuar regulando los precios de mercados no monopólicos. Este punto se analizará con mayor detenimiento en el siguiente capítulo referido a la sobrerregulación. En el caso particular de los servicios de telecomunicaciones, perjuicios similares a los aquí presentados de conservar la regulación de precios en mercados no monopólicos, podrían derivarse de medidas como la aprobación previa del regulador de la oferta comercial de los operadores. Si bien aquí no hay un cálculo directo de tarifas, la autoridad regulatoria si aplica un conjunto de criterios para establecer lo que a su juicio es una tarifa competitiva, restringiendo de esta forma la agresividad con la que los agentes del mercado pueden rivalizar, lo que significa en últimas reducir el nivel de competencia. En cuanto a la regulación de conducta que apoya el desarrollo de la competencia en esta segunda etapa, parte de ella se encuentra consignada en la normatividad de competencia general que suele ser de aplicación transversal a todos los sectores productivos y toma la forma de regulación ex –post, en el sentido que se interviene sobre los agentes y el mercado únicamente cuando la conducta prohibida ha empezado a ejecutarse. Otras conductas específicas del sector se adoptan vía regulatoria y corresponden más al ámbito de la regulación ex–ante: reglamentos de operación, códigos de interconexión, confidencialidad de la información, entre otros. En la tercera fase, cuando el nivel de competencia se considera suficiente, la intervención aplicable más adecuada toma la forma de regulación ex–post, diseñada con el objeto de impedir comportamientos de los agentes que interfieran la situación competitiva. Usualmente Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica esta regulación está contenida en las normas generales de competencia. No obstante, en esta etapa, puede ser necesario conservar la base mínima de regulación ex–ante a la que nos acabamos de referir con las normas de conducta que garantiza la permanencia de las condiciones competitivas en el mercado. Dada la temporalidad de la regulación ex –ante, ésta debe irse reduciendo de forma gradual para reflejar mejor las condiciones competitivas en cada momento y así evitar distorsionar el desarrollo del mercado. Las fuerzas del mercado deben ser suficientes para obtener los objetivos establecidos. La frontera entre la segunda y la tercera etapa, en las condiciones de competencia actual en los diferentes servicios de telecomunicaciones, no es tan clara como la venta de licencias de espectro para la entrada de nuevos competidores o la construcción de una red paralela idéntica en el caso de los servicios fijos. La convergencia y la entrada de operadores OTT indican que niveles aceptables de competencia pueden alcanzarse a pesar de que no se cuente con agentes idénticos compitiendo entre sí. Además, como se señaló en el capítulo 2, el mercado está mostrando que la participación de los OTT en el consumo de servicios de telecomunicaciones está creciendo a un ritmo sin precedentes, lo que implica también un escenario competitivo en constante cambio. Este carácter impredecible de situación competitiva hace aún más inconveniente contar con regulaciones ex–ante cuyo impacto sobre el mercado es difícil de anticipar.

3.2.

Modelos de regulación tarifaria y su incidencia en las eficiencias económica, estática y dinámica

Existen diferentes alternativas para determinar los valores de las tarifas reguladas, cada una de las cuales afectará a la eficiencia económica. Para el caso de tarifas minoristas, el Banco Mundial, en su Manual de Regulación de Telecomunicaciones, destaca las siguientes alternativas por ser las comúnmente utilizadas (The International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank, InfoDev and the International Telecommunication Union, 2011): regulación por tasa de retorno, la regulación por incentivos o price cap y el benchmarking de precios. Bajo la metodología de price cap, la empresa regulada tiene incentivos para reducir sus costos, lo que mejora la eficiencia de corto plazo, pues al conservar el mismo precio de venta por un período predeterminado, se incrementa su rentabilidad. Usualmente el regulador define el valor de partida del precio, así como la metodología y la frecuencia del ajuste del precio por razones de inflación. Asimismo, suele utilizarse un ajuste por productividad (IPC-x). Con este price cap ajustado se modera el poder de mercado de las empresas reguladas, y se maximiza el bienestar de los usuarios en la medida en que se obligue al operador a compartir con los usuarios los incrementos en productividad. A su vez, requiere bajos costos de gestión, por lo que otorga credibilidad e independencia al regulador. Como principales inconvenientes del IPC-X están: la potencial disminución de la calidad de servicio con el fin de reducir costos y las dificultades para determinar el factor X o el período de tiempo de aplicación más adecuado. Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica En casi todos los países desarrollados, se adoptó la metodología de price cap para regular el suministro del servicio de voz fija. Con el surgimiento de la competencia en este mercado, la regulación de precios ha ido desapareciendo. Por su parte, en el mercado móvil se encuentran muy pocos casos en América Latina: 



En el caso de El Salvador, la Ley de Telecomunicaciones establece que es obligación regulatoria la fijación de las tarifas mayoristas de interconexión, así como de las tarifas básicas del servicio público de telefonía fija y móvil. En tal sentido, la SIGET publica periódicamente los valores máximos autorizados por minuto de llamada fijo-móvil, fijofijo, móvil-móvil y móvil-fijo, con sus respectivas diferencias entre tráfico off net y on net. En Costa Rica, la intervención minorista de precios toma la forma de fijación de precios máximos para el cargo mensual de telefonía básica móvil con los servicios que deben prestarse por este precio. También se regula el cargo máximo por minuto de llamada en los planes prepago y pospago, y el precio máximo de internet móvil, para velocidades inferiores a 128 kbps, aplicable a tarifas planas prepago y pospago. Llamadas fijo-móvil en Colombia: el precio al usuario final por estas llamadas se ha regulado en Colombia debido a una particularidad jurídica relacionada con la titularidad móvil de la llamada fijo-móvil. Es el único caso, en el país, en el que los precios al usuario final de telecomunicaciones móviles están regulados.

En cuanto a las tarifas mayoristas, en telecomunicaciones las metodologías más comunes para definir precios de acceso son (ICT Regulation Toolkit): modelos de orientación a costos (históricos, corrientes o Incrementales de largo plazo), retail minus y comparación de precios (Benchmarking prices). Estas metodologías han sido empleadas para estimar, por ejemplo, los valores regulados de los cargos de terminación de llamadas en redes móviles, el acceso mayorista al bucle de abonado en redes fijas o el acceso mayorista a infraestructura de banda ancha (bitstream y fibra oscura). Las metodologías de determinación de costos más relevantes son aquellas basadas en la metodología ABC (“Activity Based Cost”) que trata el reparto de costos entre las líneas de actividad de la empresa regulada. Los costos se reparten entre los servicios según el uso que hacen éstos de los recursos con que cuentan para su producción. Se utilizan diferentes modelos ABC de acuerdo al estándar de costos que se aplique: 

Modelo de Costos Históricos (HCA- Historical Cost Accounting): emplea como fuente principal la contabilidad financiera de la empresa, es decir, tiene en cuenta la amortización del activo y el precio que en su momento se pagó por el mismo.



Modelo de Costos Corrientes (CCA – Current Cost Accounting): para cada activo en servicio se estudia su valor de reposición a precios actuales o el precio del activo equivalente si éste ya no se oferta en el mercado. Además, se pueden eliminar ciertos activos que resulten ineficientes o en desuso y se puede tener en cuenta o no si el activo está amortizado.



Modelo de Costos Incrementales a largo plazo (LRIC- Long Run Incremental Cost): la fuente principal son los precios de las últimas tecnologías disponibles en el mercado y

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Desarrollo de mercado, análisis de enfoques regulatorios y eficiencia económica únicamente se valorarán los activos directamente relacionados con el incremento que se mida, teniendo en cuenta un despliegue de los activos totalmente eficiente. Estos costos son aquellos en los que incurriría una empresa eficiente que utilizase la mejor tecnología disponible para proporcionar el producto mayorista. Dado que, en estos modelos, la tarifa está referenciada al costo del servicio, proporcionan un mecanismo que contribuye a reforzar la transparencia y a limitar la existencia de subvenciones cruzadas entre servicios contrarias a la competencia. Además, las empresas que utilizan los servicios mayoristas de las empresas reguladas solamente pagan en función de aquellos componentes de red que utilicen. La aplicación del modelo LRIC hace que la empresa regulada tenga incentivos a reducir sus costos para alcanzar el objetivo marcado en el modelo y tener rentabilidad. Por tanto, influye positivamente en la eficiencia productiva y asignativa. Sin embargo, la fijación de tarifas en las comunicaciones móviles mediante modelos de orientación a costos presentan los siguientes inconvenientes: 

Los modelos de costos históricos y corrientes tienen en cuenta el costo de los servicios para un momento dado del tiempo, sin considerar la continua innovación y renovación tecnológica que experimentan las infraestructuras de red y la prestación de servicios.



El modelo de costos incrementales a largo plazo (LRIC), por el contrario, estima el costo de prestación de los servicios en una red hipotética, construida con la tecnología más eficiente posible en cada momento, para atender a una previsión de demanda en el largo plazo. No tiene en cuenta los activos ni las distintas tecnologías presentes en la red. Cualquier alteración que se produzca en estos supuestos provoca una distorsión en los valores estimados de costo.

Por tanto, no está claro que estos modelos mejoren la eficiencia dinámica, pues no producen incentivos explícitos a la inversión ni a la innovación, características intrínsecas a las telecomunicaciones. Los modelos LRIC se utilizan con frecuencia para la fijación de tarifas mayoristas de interconexión. Éste es el caso de algunos países de Latinoamérica: en Brasil, Chile, Colombia y Perú se han utilizado modelos LRIC para determinar las tarifas de terminación de la red móvil (MTR – Mobile Termination Rate). Como resultado de la aplicación de los respectivos modelos en cada país, en Brasil31 y Chile32 se han establecido tarifas simétricas mientras que en Colombia y Perú33 las tarifas son asimétricas. En El Salvador se está valorando la introducción de un modelo de estas características para la fijación de las tarifas de interconexión. 31

En Brasil, se ha definido un glide path hasta 2019 con reducciones graduales de MTR (VU-M) hasta alcanzar un valor referencial de MTR basado en Bottom Up – LRIC (Resolución 639/2014 y Ley 6234/2014). También se aplica un esquema de Bill&Keep para ciertos tráficos. 32 Los cargos de terminación son fijados para todos los operadores mediante un modelo de orientación a costes LRIC bottom-up para un período de cinco años con indexaciones mensuales (glide path). Las tarifas son simétricas, idénticas para todos los operadores móviles. 33 OSIPTEL fija las tarifas de terminación móvil de forma periódica con base en un modelo de orientación a costos a largo plazo para cada operador (regulación asimétrica).

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Capítulo 4 .- Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector En tanto la regulación sectorial es un medio para facilitar que un mercado no competitivo se convierta en uno con competencia suficiente, cuando esto es posible, podría decirse que un buen regulador tiene la responsabilidad de trabajar para que en algún momento el mercado pueda prescindir de él, toda vez que se obtendrían por la vía competitiva los beneficios deseables en términos de eficiencia económica. A pesar de ser claro este objetivo, la selección de los mejores instrumentos regulatorios, incluida la no intervención, en un sector tan cambiante como el de telecomunicaciones, es una tarea compleja. Además de la asimetría de información, un regulador de telecomunicaciones debe hacer frente a la convergencia tecnológica, la participación de nuevos agentes como los OTT, los requerimientos de inversión en actualización de las redes y la constante innovación en productos y servicios, entre otras circunstancias, lo que dificulta la comprensión del comportamiento de los mercados y sus perspectivas futuras, para detectar si existen situaciones que requieran ser resueltas por la vía normativa. A manera de síntesis, podría decirse que en la tarea de diseñar e implementar la regulación en el sector de telecomunicaciones, se pueden cometer diferentes errores:    

Imponer una medida regulatoria que no corresponde al problema de competencia. Mantener estático su enfoque regulatorio pese al dinamismo del sector o enfocarse en resolver problemas de corto plazo. Diseñar una regulación desproporcionada o una estructura regulatoria excesiva (sobrerregulación) frente al problema de competencia detectado. Generar incertidumbre regulatoria.

Se analizan, a continuación, los potenciales riesgos que estos errores pueden suponer en el desarrollo del sector.

4.1.

Diagnóstico erróneo de la competencia

El primer paso, para decidir si se requiere intervención regulatoria, debe ser comprender la situación de competencia en el mercado y su posible evolución, para detectar, de la manera más acertada posible, la existencia de fallos de mercado y sus causas. Cuando este diagnóstico de la competencia no se efectúa, o es incompleto o incorrecto, la solución regulatoria se diseñará para responder a un problema que no existe, y, en tal sentido, se convertirá en una distorsión adicional más que en una medida remedial. Es indiscutible el carácter dinámico del sector de telecomunicaciones. Los rápidos avances tecnológicos han introducido nuevos agentes al mercado que compiten con los existentes y han revelado la capacidad de prestar diversos servicios sobre una misma infraestructura. Todo esto ha modificado sustancialmente la dinámica competitiva y ha agregado incertidumbre a la evolución de los negocios.

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Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector Esta situación hace imperativo que los reguladores continuamente monitoreen el mercado para validar si la regulación existente sigue cumpliendo el objetivo para el que fue impuesta o si se requiere eliminarla o modificarla. Así pues, si al momento de valorar la intensidad de la competencia en un mercado, el regulador desconoce realidades como la competencia entre redes de diversas tecnologías, la convergencia tecnológica o el creciente protagonismo de nuevos oferentes como los OTT, en primer lugar se produce una definición estrecha del mercado relevante y por consiguiente una sobrevaloración de la posición de dominio de los operadores tradicionales; y en segundo lugar, el regulador tenderá a centrar su acción en estos operadores produciendo un escenario competitivo desigual. El impacto de estas medidas regulatorias equivocadas sólo puede estimarse tras conocer las particularidades de la norma impuesta, no obstante, de manera general si puede afirmarse que aquella regulación que trata de controlar una posición de dominio inexistente puede disuadir al supuesto operador dominante de continuar invirtiendo en el sector, al ver comprometida la rentabilidad esperada de tales inversiones. Este menor ritmo en la inversión perjudica de manera inmediata y directa a los usuarios, quienes verán pospuesta la entrada de nuevos servicios o la ampliación de la cobertura de las redes. Asimismo, la asimetría regulatoria injustificada produce una menor presión competitiva sobre los nuevos agentes por cuenta de restringir la acción del operador establecido, generando transferencia de rentas de éste a los agentes entrantes, y facilitando la llegada al mercado de operadores ineficientes que sólo pueden sobrevivir con estas transferencias de renta.

4.2.

Enfoque regulatorio estático

Reconociendo el dinamismo del sector de telecomunicaciones como producto de la innovación, la inversión en nuevas tecnologías, y la entrada de nuevos agentes al mercado, es claro que mantener regulaciones que fueron expedidas para una situación particular a pesar de que ésta haya cambiado, no puede más que desfavorecer el desempeño del sector. El ejemplo de este error que más ha sido analizado, por la gravedad de sus efectos, es el de la regulación de precios en algunos servicios de telecomunicaciones. Los servicios de telecomunicaciones sobre redes fijas iniciaron su prestación por parte de operadores monopólicos bajo precios regulados. Estos precios definidos por parte de la autoridad regulatoria, tradicionalmente han procurado reflejar el precio que resultaría si el mercado fuera competitivo. Cuando a dicho mercado entran nuevos prestadores del servicio, pasando de un mercado monopólico a uno oligopólico, y se mantiene la regulación de precios, se producen resultados indeseables principalmente en el largo plazo. Shelanski (2007) señala que en un mercado en el que la tecnología avanza y la inversión en esta nueva tecnología es importante, como el de telecomunicaciones, cualquier regulación de precios que trate de presionar los márgenes de ganancia a aquellos que se producirían en “competencia perfecta” pondría en riesgo la inversión y la entrada competitiva, ya que el margen de ganancia regulado no resulta suficiente para remunerar las nuevas inversiones. El carácter evolutivo que deben tener las intervenciones regulatorias sectoriales se refleja muy bien en el marco regulatorio en la Unión Europea. Desde 2002, cuando fue creado, se han Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector efectuado revisiones y actualizaciones periódicas, que deben ser trasladadas a cada país por las Autoridades Nacionales de Regulación. De hecho, hasta diciembre de 2015 se realizó una consulta pública para revisar, una vez más, el marco regulatorio cuya versión vigente es de 2009. La necesidad de efectuar revisiones al marco regulatorio con mayor frecuencia también se acentúa cuando se considera que la situación competitiva está cambiando a velocidades crecientes como resultado de la entrada de los OTT al mercado y la acelerada adopción de sus servicios por parte de los usuarios finales, como ya se evidenció en este documento. Esta permanente evolución del sector también exige a un buen regulador balancear sus preocupaciones de corto plazo y sus objetivos de largo plazo, para propiciar un nivel de competencia sostenible en el tiempo, con señales regulatorias que incentiven la inversión, la renovación de redes y la innovación tecnológica (The International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank, InfoDev and the International Telecommunication Union, 2011). De esta manera el regulador puede evitar modificaciones reiteradas de su normatividad para ajustarlas a cada circunstancia de corto plazo. Enfoques de corto plazo, como la fijación de precios mayoristas bajos para el alquiler de infraestructura con el fin de promover la entrada de nuevos agentes al mercado, han demostrado que el beneficio perseguido a través de este mecanismo “pro-competitivo” ha resultado inferior a los costos en materia de incentivos a la renovación de las redes por parte de su propietario. Esto termina perjudicando sustancialmente al usuario final en materia de calidad del servicio (Hazlett, 2002), al sacrificar los beneficios de largo plazo derivados de la inversión en infraestructura. Este cambio en el panorama competitivo también ha revelado que en tanto más detallada, intrusiva y pesada sea una estructura regulatoria, menos preparada estará para ajustarse a la velocidad que requiere un sector tan dinámico e imprevisible.

4.3.

Regulación desproporcionada o una estructura regulatoria excesiva frente al problema de competencia detectado

La intervención regulatoria sólo se justifica cuando se detecta un fallo de mercado que puede ser corregido mediante una medida regulatoria específicamente diseñada para tal fin, sin excederse en su alcance y sin implicar costos mayores que el fallo mismo. Esta proporcionalidad entre el problema de competencia y el remedio regulatorio es uno de los principios establecidos por la Comisión Europea para el diseño regulatorio. “Este principio implica que no debe implementarse más regulación específica sectorial, restricciones, que las necesarias para garantizar un régimen de competencia efectiva y corregir fallos actuales o potenciales del mercado. Además, este conjunto de restricciones debe ser temporal hasta que se alcance una madurez en la competencia efectiva en el mercado relevante” (GRETEL, 2002). La necesidad de recomendar la proporcionalidad de una medida regulatoria radica en que cualquier intervención adicional, injustificada, alejaría aún más al mercado de los resultados eficientes que se obtendrían de una situación en competencia, y en consecuencia de las señales e incentivos de largo plazo que proporcionaría un mercado competitivo. Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector Por otro lado, algunos reguladores tienden a resolver por la vía regulatoria problemas que podrían eliminarse a través de las normas de competencia. En algunos casos por ambigüedades en el alcance de uno u otro enfoque en el sector de telecomunicaciones, en otros porque hacerlo mediante este segundo mecanismo retrasa la intervención, y con ello se incrementan los costos sociales. Newbery (2003) hace una diferenciación entre dos tipos de redes de servicios públicos, las tradicionales y las post-modernas. En los servicios de redes tradicionales, la red es un monopolio natural sujeto a progreso técnico limitado y sobre ella se ofrece un servicio masivo. En las redes post-modernas, la competencia entre infraestructuras es posible, por lo que el fallo de una única red puede no ser crítico, la innovación es importante, y los servicios provistos son útiles más que esenciales. En el primer caso, la regulación es inevitable, mientras que en el segundo, la ley de competencia tiene un alto poder y se le debe otorgar el máximo alcance. Es la ley de competencia, y no la regulación la que debe ser la primera opción en los servicios públicos post-modernos. Este es justamente el enfoque de la Unión Europea a la regulación sectorial. Como ejemplo de medidas desproporcionadas pueden citarse las consecuencias económicas de la decisión de la FCC sobre el mercado estadounidense documentada por Hausman (1997). A finales de la década del 70, la FCC impidió a AT&T introducir en su oferta la mensajería de voz y la telefonía móvil por considerar que la comercialización de estos nuevos servicios podría financiarse a través de subsidios cruzados de su base de clientes cautiva. El costo social del retraso de 10 años en la introducción de la mensajería de voz se estimó en US$1,27 billones por año en 1994, y el retraso de una década en la entrada de teléfonos móviles pudo costar US$100 billones. Asimismo, mantener regulaciones de precios desproporcionadas, pensadas para una estructura monopólica pero aplicadas a un mercado con prospectiva competitiva, aunque no suficientemente competitivo en el corto plazo, también termina perjudicando el desempeño del sector a largo plazo y específicamente la intensificación de la competencia. Littlechild (2008) se refiere al error que puede cometerse cuando se mantiene una regulación tan profunda como la regulación de precios hasta que la competencia sea suficientemente efectiva, asumiendo de manera errónea que la intensificación de la competencia es independiente de la regulación de precios. Esta independencia no se produce, según Littlechild, porque por lo general el precio regulado subestima los costos que se producirían si el mercado fuera competitivo y desregulado, y esto ocurre por varias razones:  



El control remueve, o intenta remover, cualquier elemento de utilidad monopólica o de poder de mercado que podrían obtenerse en mercados desregulados. El control elimina la disparidad de precios que resulta de la diversidad de conocimiento, de eficiencia productiva y de expectativas de los participantes del mercado bajo condiciones desreguladas. Los precios regulados reflejan niveles más altos de eficiencia, que el regulador asume se obtienen a futuro, más que el nivel bajo de eficiencia de la compañía regulada en el presente.

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Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector 



El costo de capital implícito en el precio supone niveles de riesgo bajos asociados a la operación bajo una situación de poder de mercado o competencia limitada, más que el riesgo alto de operar en mercados más competitivos. El costo de capital no incluye riesgo regulatorio.

De esta forma, para Littlechild, aunque la regulación puede tener la intención de fijar precios competitivos hasta que la competencia realmente surja, en la práctica los precios regulados bajo los enfoques tradicionales pueden conducir a precios más bajos que los que se obtendrían en un mercado desregulado, y esta situación hará menos rentable y menos atractiva la entrada de competidores al mercado. En conclusión, el objetivo perseguido por el regulador con la implementación de la medida tarifaria, termina incumpliéndose justamente por la aplicación de dicha norma.

4.4.

Incertidumbre regulatoria

Se ha mencionado como error regulatorio del sector de telecomunicaciones, el contar con un regulador anquilosado en viejos enfoques de comprensión del negocio, o rezagado en el diseño de los mecanismos regulatorios que pueden requerirse en una industria dinámica como ésta. Sin embargo, no es menos cierto que generar un escenario regulatorio impredecible también afecta negativamente el desempeño de la industria de telecomunicaciones, principalmente disminuyendo las inversiones, la actualización tecnológica y la innovación en servicios y procesos. Ante las cuantiosas inversiones que puede exigir este sector para incorporar nuevas tecnologías, es necesario que el inversionista tenga confianza en que el marco regulatorio general no será modificado de manera sustancial una vez haya ejecutado tales inversiones. Como bien lo señala Newbery (2003), “la esencia de regulación creíble es que el inversionista privado confíe en que su inversión hundida no estará sujeta a oportunismo regulatorio, por ejemplo a través de fijar precios regulados por debajo de niveles que remuneren su inversión. La tentación de actuar de manera oportunista es contrarrestada por la amenaza del operador de no invertir si encuentra que el acuerdo regulatorio se ha roto.” Así las cosas, un escenario regulatorio incierto que inhibe la inversión en el mejoramiento de la red o en la implementación de nuevas plataformas, es aquél que no responde a los intereses de los consumidores -quienes no sólo valoran las eficiencias económicas de corto plazo como tener acceso a los servicios de telecomunicaciones a precios asequibles-, ni tampoco produce las eficiencias dinámicas y de largo plazo derivadas de poder contar con redes modernas, confiables, seguras, con niveles adecuados de calidad, así como productos innovadores.

En resumen, los costos mínimos y obvios que para la sociedad implica la implementación de remedios regulatorios mal diseñados, son los asociados a los recursos que deben destinar tanto reguladores como agentes regulados en la puesta en marcha y verificación de la obligación incorporada regulatoriamente: personal, inversiones en sistemas de información, etc. No obstante, los mayores costos para los usuarios proceden de no permitirle acceder a Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Riesgos de la regulación en el desarrollo del sector nuevos productos y servicios, a niveles más altos de calidad, e incluso a nuevos oferentes como resultado de desincentivar por la vía regulatoria la innovación en bienes y servicios, la modernización de la infraestructura de telecomunicaciones o el despliegue de plataformas que compitan con las establecidas.

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Capítulo 5 .- Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over The Top De lo expuesto en el capítulo anterior, se concluye que las intervenciones regulatorias deben elegirse de tal forma que generen las menores distorsiones en el mercado, y que sólo debe acudirse a ellas cuando se encuentra que dicho mercado no tiene o no puede reproducir condiciones de competencia suficiente. Por tanto, resulta pertinente analizar el desafío que, en materia de actualización regulatoria, impone la entrada de las aplicaciones Over-the-top (OTT) por el impacto que están teniendo sobre la dinámica competitiva del sector, según se avanzó en el capítulo 2.

5.1.

Impacto de la entrada de OTT sobre el análisis de la competencia y la regulación ex –ante

Algunos reguladores sectoriales ya están incorporando a los OTT en el análisis de competencia en telecomunicaciones. Por ejemplo, el regulador francés, ARCEP, desreguló los mercados minoristas del operador establecido, France Telecom, incluyendo en sus argumentos la creciente presión competitiva que provenía del servicio de VoIP, a pesar de que el año anterior al de la decisión de desregular, este servicio sólo representaba el 7% del tráfico telefónico del mercado relevante (Shelanski, 2007). De la misma forma, como se adelantó en el capítulo 2, el regulador español, la CNMC, ha realizado un estudio para caracterizar los servicios OTT y estimar sus efectos sobre la demanda de servicios de telefonía, mensajería y televisión paga (CNMC, Caracterización del uso de algunos servicios Over The Top en España, 2014). El estudio, basado en encuestas realizadas a los usuarios de servicios de telecomunicaciones, tiene por objetivo último utilizar estos resultados como punto de partida para analizar el efecto de dichos servicios, a corto y mediano plazo, sobre la competencia en el sector y, de ahí, en la regulación sectorial. En América Latina, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) de México analizó, ya en 2014, el nivel de sustitución, por el lado de la oferta y de la demanda, entre los servicios OTT y los servicios de televisión paga. Concluyeron que, por diversas razones, esta sustitución aún no era muy fuerte y en tal sentido no formaban parte del mismo mercado relevante34. En 2016, el IFT planea hacer públicos los resultados de un estudio sobre el impacto de las empresas proveedoras de servicios por internet sobre la estructura del sector de telecomunicaciones y el desarrollo de los mercados35. En Colombia, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) abordó en febrero de 2015 un estudio sobre la estructura y las condiciones de competencia en mercados audiovisuales. Al 34

Versión pública del Dictamen Preliminar sobre la existencia de poder sustancial en el mercado relevante de provisión del servicio de televisión y audio restringidos. Expediente AI/DC-001-2014 (IFT). 35 (IFT, Programa Anual de Acctividades del Centro de Estudios 2015)

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Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over-The-Top analizar los servicios premium de televisión por suscripción encontró que los proveedores tradicionales seguían siendo los principales distribuidores. Por tanto, concluyó que, al menos en ese momento, los servicios OTT eran más un complemento que un sustituto de la oferta de televisión premium tradicional. Sin embargo, la CRC advierte que, en la medida en que los servicios OTT continúen atrayendo más usuarios, se puede pensar que pasarán a convertirse en sustitutos de los servicios tradicionales (CRC, 2015)36. Este reconocimiento del rol de los OTT en los mercados y en la dinámica sectorial, por parte de los reguladores, también empieza a reflejarse en sus implicaciones sobre la regulación. Katz (2015) recopiló el alcance de la intervención regulatoria sobre los OTT en algunos países del mundo. En la tabla 3 se muestran los desarrollos más significativos. Como puede verse, las intervenciones han tomado dos grandes aproximaciones. Por un lado, se han centrado en la discusión de la neutralidad de la red, liderada por Estados Unidos, al punto de materializarla en una norma. Mientras tanto, y para mantener el acceso abierto a la infraestructura, los operadores deben dimensionarlas de tal forma que soporten el tráfico creciente de los proveedores de aplicaciones OTT, quienes ven favorecido su crecimiento ante una falta de regulación que directamente reduce sus costos de prestación del servicio. Por otro lado, los reguladores europeos están viendo la necesidad de otorgar igual trato a los servicios de voz tradicionales y a aquellos provistos sobre plataformas IP. En este sentido, optarán por intervenciones regulatorias que no pongan en situación distinta a unos frente a otros, como lo refleja la nueva estrategia del “Mercado Único Digital para Europa” publicada en mayo de 2015. Su segundo pilar justamente se refiere a la necesidad de “crear las condiciones adecuadas y garantizar la igualdad de condiciones para que las redes digitales y los servicios innovadores puedan prosperar”37. La digitalización es el mayor reto regulatorio de la economía europea pues lo que está en juego no es sólo la competitividad de la industria de telecomunicaciones, sino de la economía en general. Para ello, resulta necesario acabar con la asimetría regulatoria y diseñar unas nuevas reglas del juego que sean únicas, simples y justas para todas las compañías que operan en el sector y que sean cumplidas por todos por igual. El grupo de reguladores europeos, BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) ha publicado un informe donde reflexiona sobre las repercusiones de la introducción de los OTT en los mercados de comunicaciones electrónicas (BEREC, 2015). BEREC parte de la base de que “un mismo servicio debe tener un mismo tratamiento regulatorio”. No obstante, pueden encontrarse razones para realizar un tratamiento diferente que dependerán de las características de los servicios OTT y su relación con los servicios de comunicaciones electrónicas (SCE): si son sustitutos total o parcialmente y, por tanto, compiten en el mismo mercado, o si, por el contrario, son diferentes y participan en distintos mercados. En los dos primeros casos, la irrupción de estos nuevos proveedores alterará la competencia y, como resultado, la definición y el análisis de los mercados de telecomunicaciones electrónicas. 36

(CRC , 2015) Ver nota de prensa en (Comisión Europea, Un mercado único digital para Europa: la Comisión establece 16 iniciativas para conseguirlo, 2015). 37

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Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over-The-Top Otra cuestión a tener en cuenta es cómo afectan las alianzas de proveedores entre SCE y proveedores OTT. Dichas alianzas pueden modificar la posición competitiva de los primeros en el mercado, ya que los OTT pueden incrementar el tráfico de datos y generar una significativa ventaja competitiva, respecto a otros proveedores, por el valor agregado que suponen. Adicionalmente, al grupo de reguladores europeos también le preocupa si la protección de los consumidores, su privacidad y los datos siguen estando garantizados ante estos nuevos proveedores de servicios. Dados estos interrogantes, BEREC considera oportuna la revisión del marco regulatorio europeo, que se ha iniciado en 201538, para: a) revisar la definición de Servicios de Comunicaciones Electrónicas y adaptarla a los nuevos desarrollos tecnológicos, evitando diferentes interpretaciones por parte de los reguladores nacionales; y b) otorgar las necesarias competencias a los reguladores nacionales para que puedan recabar información de estos nuevos proveedores de servicios OTT, como lo hacen de los proveedores de SCE. Ambas cuestiones serán claves en el momento de realizar los nuevos análisis de mercado que determinarán la necesidad de regular ex –ante o no los distintos mercados. Tabla 3.- Estado de situación respecto a la regulación de servicios Over The Top País/Región

Posicionamiento del regulador sobre posible regulación ex –ante o ex – post de los servicios prestados por los OTT

Unión Europea (Comisión Europea)

La CE está considerando adaptar el marco regulatorio para incorporar las posibles implicaciones de prestación de servicios por parte de proveedores OTT. Dependiendo de las características de estos servicios, puede tratarse de servicios sustitutos de los SCE y alterar la dinámica competitiva de los mercados y, por tanto, los resultados del análisis de los mismos. Para la CE, es conveniente acabar con la asimetría regulatoria y diseñar unas nuevas reglas del juego que sean únicas, simples y justas para todas las compañías que operan en el sector y que, además, todos los servicios que compiten en el mismo mercado cumplan por igual, incluidos los OTT. En los EE.UU. el tratamiento de los OTT está íntimamente ligado al discurso de la Neutralidad de Red, y la reciente ley aprobada sobre Internet Abierta (Open Internet Order), clasificando los servicios de banda ancha como “servicios de telecomunicación” en vez de servicios de información y como tal sujetos a regulación como servicio público (utility) (Título II del Acta de Telecomunicaciones). El pasado día 12 de junio, tras un período de alegaciones, la FCC refrendó la norma. En diciembre de 2014, la FCC aprobó la clasificación de los OTT proveedores de video como MVPD (Multichannel Video Programming Distributor).

Estados Unidos

Fuente: Katz (2015) y BEREC (2015)

En Latinoamérica, el camino recorrido por los reguladores en el análisis de la necesidad de regular a los OTT es aún más corto y se ha enfocado principalmente en el mercado audiovisual. Recientemente el IFT, regulador mexicano del sector de telecomunicaciones y radiodifusión, comunicó su decisión de no regular plataformas OTT, pese a la solicitud de los operadores de servicios de televisión por suscripción (Televisa y TV Azteca) de aplicarles una regulación

La Comisión Europea ha realizado una consulta pública del marco regulatorio europeo, “Evaluation and review of the regulatory framework for electronic communications networks & services”, desde el 11 de septiembre hasta el 7 de diciembre de 2015 (Comisión Europea, Consultations - Digital Single Market).

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Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over-The-Top equivalente a la que están sometidos ellos, y que abarca obligaciones de retransmisión, información y registro de tarifas, entre otras (todotvnews.com, 2016). En todo el mundo, destaca la mínima regulación de los servicios OTT frente a alta carga regulatoria que soportan los operadores de red. Este contraste supone una importante ventaja competitiva para los primeros, y se magnifica especialmente en los siguientes aspectos: 

La importante inversión en infraestructuras que deben hacer los operadores de red para satisfacer los compromisos de cobertura y calidad de servicio contrasta con los bajos costes de instalación de los agentes OTT que, para operar, no requieren ni de infraestructuras de red ni de espectro. En el caso de los operadores móviles virtuales, en algunos países, la ventaja se amplifica cuando los operadores de red están obligados a darles acceso a sus redes a precios regulados.



La regulación en precios a la que se ven sometidos los servicios de telecomunicaciones tradicionales frente a la libertad tarifaria que disfrutan los OTT. Además, algunos operadores de red deben garantizarles el acceso a terceros a sus productos mayoristas, con frecuencia a precios bajos sujetos a regulación. La restricción en el precio de los productos mayoristas limita los márgenes que los operadores de red pueden cargar a nivel minorista, y de esta forma también limitan sus utilidades (Peitz, Schweitzer, & Valletti, 2014).



El régimen tributario aplicable a cada tipo de operador39. Si bien, de cara al cliente final, ofrecen servicios equivalentes, las obligaciones impositivas que afrontan pueden ser muy distintas, y en este sentido representan para los OTT menores costos de prestación del servicio.



Ambos servicios no están sujetos a los mismos requisitos de calidad ni de seguridad: un servicio de telefonía sobre banda ancha OTT no está obligado a comunicar con los números de emergencia, ni sujeto a las mismas obligaciones de calidad que un servicio de telefonía tradicional, prestado sobre la infraestructura propia de un operador. Asimismo, la calidad de conexión de un servicio de un operador es mayor que las de los servicios OTT, tanto en términos de velocidad de la conexión, como de menor latencia y pérdidas de información.

El peligro de implementar aproximaciones regulatorias más profundas sobre los operadores tradicionales que sobre los proveedores de servicios OTT produce distorsiones en la competencia que afectan al desarrollo óptimo del sector. A largo plazo, una regulación asimétrica ocasiona desincentivos a la inversión, como resultado de los menores retornos de los operadores de telecomunicaciones, que, a su vez, terminan afectando negativamente a los OTT. En la medida en que los operadores de red cuenten con menores recursos para mejorar sus redes, ampliar su cobertura e incrementar las velocidades de descarga, el plan de

El análisis de esta situación excede el alcance de este documento.

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Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over-The-Top negocios de los OTT tampoco será susceptible de materializarse, pues no habrá infraestructura adecuada sobre la cual prestar sus servicios. Este desequilibrio regulatorio genera riesgos, como lo señala Bartolomé (2012), en documento preparado para ASIET40 sobre convergencia: “Las asimetrías regulatorias existentes, como consecuencia de los marcos regulatorios que afectan a los diferentes tipos de agentes (operadores de telecomunicaciones, operadores de cable, proveedores de contenidos y aplicaciones y media) generan desequilibrios entre las obligaciones y derechos, que propician la aparición de arbitrajes, desincentivando la inversiones y la innovación. Cabe destacar, como ejemplo, las desventajas competitivas que surgen entre los operadores de telecomunicaciones con infraestructuras de red y los prestadores de servicios VoIP “puros” que no disponen de infraestructuras e incluso pueden no tener siquiera presencia en el país donde preste sus servicios.” Ahora bien, no quiere decir que la decisión correcta para el mercado y para los usuarios sea someter a estos nuevos servicios sobre IP a cargas regulatorias elevadas con el objetivo único de igualar el campo de juego frente a los operadores de red. Dado el carácter emergente de los servicios OTT, así como la alta diversidad de productos y modelos de negocio que están siendo sometidos a prueba en el mercado, resulta incierto que la imposición de regulación ex– ante sobre estos servicios pueda traducirse en beneficios para el usuario final, tanto en el corto como en el largo plazo. Lo realmente imprescindible es que los reguladores sectoriales retomen los diagnósticos sobre la situación de los mercados de telecomunicaciones, principalmente cuando, con base en estudios anteriores, se han implementado intervenciones regulatorias profundas o intrusivas. La nivelación en las condiciones competitivas entre unos y otros implica, por ejemplo, que si los OTT enfrentan un contexto que les permite diseñar una oferta comercial más novedosa y dinámica que se constituye en una ventaja competitiva frente a los operadores tradicionales, justamente por la libertad que tienen en términos regulatorios, libertad semejante deberían poder afrontar los operadores que compiten contra ellos. En el capítulo 2, se analizaron las tendencias que se están observando en los mercados de telecomunicaciones por la introducción de servicios OTT. El cambio que se está produciendo en la dinámica competitiva de los mercados de servicios de voz, mensajería y televisión tiene importantes consecuencias en el análisis regulatorio de estos mercados: 



La propia definición del mercado se está reconfigurando, creándose nuevas fronteras más difusas con la consiguiente repercusión en la definición de los mercados relevantes susceptibles de ser regulados ex –ante. El análisis de competencia en cada mercado y sus potenciales fallos debe partir de una caracterización de los servicios que permita conocer el grado de sustituibilidad de los nuevos servicios frente a los tradicionales, para poner estimar, con más precisión, la oferta y la demanda en cada uno de los mercados relevantes identificados. El importante ritmo de crecimiento de los servicios OTT y la continua aparición de nuevos servicios en los distintos mercados hacen que dejen de ser válidos los planteamientos Anteriormente AHCIET.

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Regulación de precios ante el creciente papel de agentes Over-The-Top cortoplacistas y estáticos puesto que tanto la oferta como la demanda de los servicios cambian continuamente, pudiendo modificarse también los límites de los mercados. La importante y trepidante transformación que está experimentando el sector de las telecomunicaciones hace que la adaptación de medidas regulatorias a largo plazo ponga en riesgo su desarrollo sostenible. Si tras retomar los análisis de la situación de competencia, valorando el rol de los OTT en el mercado, aún se encuentra que se requiere intervención regulatoria, es prudente que el regulador analice si el remedio que va a imponer genera un escenario que favorece a alguna de las partes en la competencia minorista. También debe dar especial relevancia a las señales que sobre la inversión y la innovación en infraestructura de red puedan estarse generando a través de las medidas de intervención. Un diagnóstico regulatorio erróneo, ya sea por no incluir las tendencias de mercado, sea por cortoplacista o sea por estático, puede provocar riesgos irreparables en el desarrollo del sector, incidiendo negativamente en las inversiones para extender la cobertura o la actualización tecnológica de las redes, especialmente en áreas no rentables, y, con ello, ampliar la brecha digital. El compromiso de los reguladores frente a este nuevo contexto de competencia en el mercado es el de reconocer y, en consecuencia, analizar el alcance de la presión competitiva de los servicios OTT sobre los operadores tradicionales en el largo plazo, para ajustar la regulación ex –ante impuesta a estos últimos. Debe evitarse que la intervención regulatoria pueda incluso disminuir la misma presión competitiva, ya sea por la vía de impedir la reacción de los operadores de red en el mercado minorista o de inducir menores inversiones en infraestructura que arriesguen el modelo mismo de prestación de servicios de telecomunicaciones para unos y otros agentes.

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Capítulo 6 .- Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios En los apartados anteriores se ha demostrado que la regulación no es inocua. Si es acertada, produce los resultados que el mercado por sí solo no podría lograr. Si, por el contrario, es errónea, produce distorsiones en el comportamiento del mercado que entorpecen la evolución del mismo hacia las metas propuestas. Ahora bien, en un sector tan dinámico como el de telecomunicaciones, en donde el desarrollo tecnológico no solo implica requerimientos de inversión para los operadores establecidos sino la entrada de nuevos agentes al mercado, la regulación ex -ante se torna arriesgada. En tanto esta normatividad debe ajustarse a un desempeño incierto del mercado y de la interacción de sus participantes, y a la vez servir para que la competencia sea posible, el diseño de las herramientas regulatorias pertinentes es una tarea compleja. Para minimizar los posibles impactos negativos que la regulación pudiera producir en el desarrollo del mercado, algunas autoridades regulatorias han avanzado en la definición de las bases de una “buena regulación”. El regulador multisectorial británico OFCOM, pionero en la optimización de los procesos regulatorios, es un ejemplo de las mejores prácticas en esta dirección. OFCOM ha establecido que cualquier intervención regulatoria debe regirse por los siguientes principios (OFCOM, Statutory Duties and Regulatory Principles): 

Ser conforme a un plan anual revisable, basado en objetivos de política pública: “OFCOM will regulate with a clearly articulated and publicly reviewed annual plan, with stated policy objectives”.



La intervención sólo debe producirse en el caso de que el mercado no pueda alcanzar por sí solo las metas fijadas: OFCOM will intervene where there is a specific statutory duty to work towards a public policy goal which markets alone cannot achieve.



La primera opción es la de “no intervenir” y, en caso de hacerlo, será de forma efectiva y firme: OFCOM will operate with a bias against intervention, but with a willingness to intervene firmly, promptly and effectively where required.



Cualquier actuación debe estar justificada y debe ser proporcionada, consistente, responsable y transparente. OFCOM will strive to ensure its interventions will be evidence-based, proportionate, consistent, accountable and transparent in both deliberation and outcome.



Entre las opciones regulatorias posibles, debe darse preferencia a la medida regulatoria menos intrusiva: OFCOM will always seek the least intrusive regulatory mechanisms to achieve its policy objectives.



Debe realizarse una revisión continua de mercados para entender las consecuencias de los cambios tecnológicos: OFCOM will research markets constantly and will aim to remain at the forefront of technological understanding.

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios 

Asimismo, previo a la introducción de cualquier medida, debe consultarse con todos los stakeholders y realizarse una valoración de impactos de las mismas: OFCOM will consult widely with all relevant stakeholders and assess the impact of regulatory action before imposing regulation upon a market.

OFCOM resume estos principios en esta cita: “The decisions which Ofcom makes can impose significant costs on our stakeholders and it is important for us to think very carefully before adding to the burden of regulation. One of our key regulatory principles is that we have a bias against intervention. This means that a high hurdle must be overcome before we regulate. If intervention is justified, we aim to choose the least intrusive means of achieving our objectives, recognising the potential for regulation to reduce competition” (OFCOM, Better Policy Making Ofcom's Approach to Impact Assessment). De la misma forma, en 2012, la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) publicó una recomendación de Política Regulatoria y Gobierno (OCDE, ODCE Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance, 2012) donde definió los principios que deberían regir la política regulatoria. Se trata de principios de ámbito general, aplicable a todos los sectores regulados. La OCDE recomienda a los países miembros:    



    

Comprometerse al más alto nivel del gobierno en la calidad regulatoria. Adherirse a los principios de gobierno abierto, incluyendo transparencia y participación en el proceso regulatorio para asegurar que la regulación sirve al interés público. Establecer mecanismos e instituciones para supervisar los procedimientos y metas y fomentar la calidad regulatoria. Integrar la Valoración de Impactos Regulatorios (RIA –Regulatory Impact Assessment) en las etapas iniciales de formulación de nuevas propuestas regulatorias. En este proceso, identificar claramente las metas y evaluar si la regulación es necesaria y cómo puede ser más efectiva y eficiente para alcanzar esas metas. Considerar otras alternativas a la regulación y analizarlas para identificar la mejor opción. Realizar revisiones periódicas de la regulación para asegurarse de que está completamente actualizada, está justificada en costo, es efectiva y consistente y proporciona los objetivos de política para los que se implementó. Publicar periódicamente informes sobre los resultados de política regulatoria y los programas de reforma. Dichos informes deben incluir los resultados de las RIAs, de las consultas públicas y de las revisiones de la regulación existente. Desarrollar una política consistente sobre el papel y las funciones de las agencias regulatorias, para proporcionar mayor confianza a las decisiones regulatorias. Asegurar la efectividad del sistema de revisión de medidas regulatorias. Asegurar que la regulación es efectiva y está dirigida a la consecución de unos objetivos. Coordinar los distintos niveles en las instituciones para garantizar la coherencia de la regulación. Prestar importancia a los estándares internacionales y los marcos de colaboración internacional.

La implementación de estos principios no es una tarea sencilla. Sin embargo, es factible introducir paulatinamente ciertos procedimientos para mejorar el proceso de formulación Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios de políticas regulatorias. En el análisis internacional, destacan los siguientes procedimientos como buenas prácticas en ese sentido (ver figura 12): 



Definición de un plan regulatorio para alcanzar unos objetivos a largo plazo, a través de la consecución de unas metas fijadas a lo largo del periodo. Dicho plan debe ser revisado periódicamente para adaptarlo al dinamismo del mercado. Definición y análisis de mercados susceptibles de ser regulados ex -ante para verificar su funcionamiento y detectar potenciales fallos que pudieran impedir la consecución de las metas anteriores de forma persistente (es decir, que no se prevea que se resuelvan por sí solos en el corto plazo). La introducción de nuevos agentes en el mercado, proveedores de servicios, sustitutos total o parcialmente de los servicios de telecomunicaciones, como es el caso de los OTT, modifican sustancialmente la definición los mercados relevantes y deben ser incorporados en su análisis.



Introducción de metodologías de valoración de impactos regulatorios en el proceso de selección de medidas regulatorias, para elegir aquélla más eficaz y menos intrusiva entre todo el elenco de opciones regulatorias posibles. Introducción de procesos de consultas públicas para recabar opiniones e información del conjunto de stakeholders afectados por la intervención del mercado. El resultado de estas consultas debe retroalimentar tanto la definición de mercados como la valoración de impactos regulatorios. Revisiones periódicas de los procedimientos anteriores para adaptar el grado de intervención regulatoria a la situación real del mercado en cada momento. Cabe destacar que el crecimiento explosivo de los servicios OTT, y sus implicaciones en la dinámica competitiva de los mercados, hace que los plazos de revisión regulatoria deban acortarse significativamente, para poder justificar el mantenimiento o la imposición de medidas regulatorias ex–ante. De no ser así, la regulación podría alejarse de sus objetivos con graves consecuencias en el desarrollo de los mercados.



A medida que la competencia vaya intensificándose, la regulación ex–ante debe irse desmontando, conservando únicamente aquellas intervenciones necesarias para garantizar la rivalidad entre los agentes del mercado. En este momento es importante que exista una normativa de competencia que pueda ser aplicada ex –post en caso de que se produzcan prácticas anticompetitivas, o en su defecto que tales intervenciones puedan ser adelantadas por el regulador sectorial.

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios Figura 12.- Ciclo del proceso

En los siguientes apartados, se exponen las mejores prácticas que se han encontrado sobre los procedimientos propuestos y los avances que se han producido en los países de América Latina en cada caso.

6.1.

Definición y análisis de mercados susceptibles de ser regulados ex –ante

Los reguladores deben identificar y analizar aquellos mercados de productos y servicios que pudieran tener problemas de competencia y que, por tanto, deberían ser regulados ex –ante. En esta línea destaca el procedimiento definido por la Comisión Europea. Para que un mercado sea susceptible de ser regulado (mercado relevante o pertinente) deben cumplirse los siguientes criterios acumulativos (“test de los tres criterios”) (Comisión Europea, Recomendación de la CE relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex-ante, 2003):

a. Existan barreras de entrada altas y no transitorias, sean éstas de naturaleza estructural, legal o regulatoria. No obstante, la presencia de obstáculos de este tipo es condición necesaria, pero no suficiente, para justificar la inclusión de un mercado dado. Debido al carácter dinámico de los mercados de comunicaciones electrónicas, existe la posibilidad de que el mercado, por sí solo, tienda hacia un resultado competitivo pese a la existencia de obstáculos a la entrada considerables y no transitorios. b. Por las características del mercado, no se prevea que se vaya a desarrollar la competencia efectiva en un período de tiempo relevante. Este criterio es de carácter dinámico y tiene en cuenta varios aspectos estructurales y conductuales que indican conjuntamente si, Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios dentro del período considerado, el mercado posee características que puedan justificar la imposición de obligaciones reglamentarias con arreglo a los objetivos establecidos en el marco regulador o no. c. La aplicación exclusiva de la legislación sobre competencia no sea suficiente para resolver adecuadamente los fallos de mercado (en ausencia de regulación ex –ante), teniendo en cuenta las características particulares del sector de las comunicaciones electrónicas. Como resultado de este análisis, los reguladores identificarán aquellos mercados donde no exista competencia efectiva. En éstos, será necesario imponer, modificar o suprimir medidas regulatorias para resolver los fallos de competencia identificados. En cualquier caso, los reguladores tendrán que demostrar que la imposición de una obligación específica a una empresa con Poder Significativo de Mercado se basa en la naturaleza del problema detectado, es proporcionada y está justificada para alcanzar los objetivos básicos del regulador. En resumen, cualquier actuación debe conducirse por criterios de objetividad, no discriminación, proporcionalidad y transparencia. La revisión que realizó la Comisión Europea sobre los mercados sujetos a regulación ex –ante, en 200741, condujo a la eliminación de la mayor parte de los mercados minoristas de telefonía fija. El análisis de mercados concluyó que las medidas regulatorias implementadas en los mercados mayoristas conexos (como la selección de operador), era suficiente para eliminar los posibles fallos de competencia en los mercados minoristas (European Commission, Explanatory Note Commission Recommendation on Relevant Product and Service Markets within the electronic communications sector susceptible to ex -ante regulation - SEC(2007) 1483/2, 2007): “Retail regulation can only be justified if, with all regulatory remedies in place on wholesale markets including Carrier Selection and Carrier Pre-Selection (including wholesale line rental where appropriate), there remains a lack of effective competition at the retail level…. “ Por el contrario, el mercado de “Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y no residenciales” permaneció como el único mercado minorista susceptible de ser regulado ex –ante al considerarse que la regulación mayorista no era suficiente para eliminar las barreras de entrada al mercado de acceso minorista ni para conducirlo hacia la competencia efectiva. La tabla 4, muestra el estado de aplicación de esta práctica en los países de América Latina. Como se puede ver, en la mayoría de los países de la región existe una metodología para hacer diagnósticos de la situación de competencia en los mercados. No obstante, de forma general, la implementación es muy incipiente, se utiliza sólo en ciertos procedimientos y no se revisa con la periodicidad necesaria para su adecuación a la situación del mercado en cada momento.

Recomendación 2007/879/EC

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios Tabla 4.- Análisis de competencia efectiva previo a la introducción de medidas de regulación ex –ante en países de América Latina País Brasil

Chile

Colombia

Costa Rica Ecuador

México Perú

Uruguay

Análisis de competencia efectiva previo regulación ex -ante Metodología general de análisis de competencia en mercados relevantes para eventualmente aplicar medidas asimétricas y verificar su eficiencia para el fomento y promoción de la competencia. La Autoridad de Competencia evalúa el nivel de competencia en los mercados previa solicitud del Ministerio de Telecomunicaciones, cuando se considera que hay motivos para desregular tarifas. Existe metodología general desarrollada y aplicada por el Regulador. Aunque se estableció revisión cada 2 años, en la práctica la CRC no ha aplicado sistemáticamente este plazo para revisar resultados. Existe metodología general desarrollada y aplicada por el Regulador Se cuenta con una guía general de criterios para establecer mercados relevantes en los diferentes sectores económicos. Para efectos regulatorios no hay una metodología única. Se han desarrollado estudios de consultoría definiendo mercados y estudiando nivel de competencia, previa expedición de regulación asimétrica en el mercado móvil. El Instituto Federal de Telecomunicaciones debe adelantar análisis de competencia para determinar operadores con posición e imponer o eliminar medidas regulatorias. Análisis de competencia efectiva y de posición dominante, previa imposición de obligaciones de oferta mayorista. Se revisa cada 3 años. Se vienen efectuando las revisiones de mercados que fueron declarados con posición de dominio. Se cuenta con metodología general para definición de mercados relevantes.

Fuente: Elaboración propia a partir de información procedente las autoridades de regulación sectorial.

6.2.

Metodología de valoración de impactos regulatorios

Algunas instituciones como la Comisión Europea42 o la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios de Estados Unidos (Office of Information and Regulatory Affairs, Circular A-4, 2003) así como ciertos autores (Ballestero, 2013) han apuntado a la necesidad de disponer de herramientas que permitan valorar diferentes políticas, de acuerdo a un análisis de los costos y de los beneficios producidos por la implantación de las mismas. Este análisis debería realizarse en todas las fases del proceso regulatorio: de forma previa a su introducción según los potenciales efectos, una vez aplicadas aquéllas o bien, de forma periódica, en los procesos de revisión establecidos para eliminar potenciales desajustes de dichas políticas. Existen diferentes herramientas de valoración que utilizan diferentes metodologías y pueden recogerse bajo la denominación general de “valoración de impactos regulatorios” o RIA (por sus siglas en inglés, “Regulatory Impact Assessment”). Su aplicación se extiende a todos los sectores de actividad económica regulados, no solamente al sector de las telecomunicaciones.

Better Regulation (Comisión Europea, Better Regulation, 2015)

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios La Unión Europea ha publicado unas directrices, revisables periódicamente, para la realización de dichas valoraciones de impacto de acuerdo a la normativa europea (European Commission, Impact assessment guidelines, 2009). Estados Unidos dispone también de una guía, con el mismo propósito, adaptada a la normativa federal (U.S. Environmental Protection Agency, 2010). Asimismo, la OCDE (OECD Framework for Regulatory Policy Evaluation, 2014) y diferentes países en el mundo están imponiendo el análisis de los impactos de posibles modificaciones reglamentarias, antes de su introducción así como su monitorización posterior. Éste es el caso de Australia43, Canadá44, Nueva Zelanda45 o dentro de la Unión Europea, Alemania46, Holanda47, Reino Unido48 o España49. En cada caso, se definen aquellos procedimientos o normativas sujetas a su valoración previa y los criterios a seguir. Ante un eventual problema de mercado, el objetivo de estas propuestas es disponer de una herramienta que permita seleccionar la política regulatoria más adecuada para solucionarlo de acuerdo a los potenciales impactos de cada una, incluida entre ellas la opción de “no intervenir”. En palabras del regulador británico de telecomunicaciones, OFCOM (2005), “The option of not intervening…should always be seriously considered. Sometimes the fact that a market is working imperfectly is used to justify taking action. But no market ever works perfectly, while the effects of…regulation and its unintended consequences, may be worse than the effects of the imperfect market”50. En definitiva, antes de intervenir en un mercado es necesario evaluar diferentes opciones, entre ellas y de forma prioritaria, la de “no intervenir”, y elegir aquélla cuyos previsibles resultados sean comparativamente mejores, aunque no necesariamente los óptimos. Se propone una evaluación rigurosa de las mismas para valorar sus impactos de acuerdo a la sostenibilidad, el crecimiento económico y las consecuencias sobre los usuarios.

6.2.1. La iniciativa de la Comisión Europea: “Legislar mejor” Uno de los principales papeles de la Comisión Europea es el diseño de una regulación que le permita alcanzar los objetivos de política pública, marcados en el ámbito de la Unión Europea (UE), de una forma eficiente mientras se respetan los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Con este fin, en enero de 2003, se impuso la obligación de realizar una valoración de los impactos económicos, sociales y medioambientales que podían derivar por la 43

Better Regulation Handbook (Government of South Australia Copyrigh, 2011) Guide to Cost-Benefit Analysis: Regulatory Proposals (Treasury Board of Canada Secretariat, 2007) 45 Cost-Benefit Analysis Primer, 2005, (New Zealand Treasury, 2005). 46 Federal Government, Normenkontrollrat and Destatis, Guidelines on the Identification and Presentation of Compliance Costs in Legislative Proposals by the Federal Government, 2011, at page 8. 47 Ministry of Economic Affairs: Guidelines for “Regulatory costs of business” in planned regulation – individual steps, questionnaires and explanations, 2006 (‘Regulierungskosten der Wirtschaft’ bei geplanter Regulierung – Einzelschritte, Fragebogen und Erläuterungen, 2006). 48 The Green Book. Appraisal and Evaluation in Central Government (HM Treasury, The Green Book. Appraisal and Evaluation in Central Government, 2011) Magenta book, guidance on evaluation, 2011 (HM Treasury, The Magenta Book . Guidance for evaluation) 49 La Agencia de Evaluación y Calidad española se creó en 2007 (Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, 2007). 50 Originalmente esta cita fue publicada por la “Better Regulation Task Force”, creada en Reino Unido, en septiembre de 2003, con el objetivo de definir nuevas directrices para mejorar la intervención pública en los mercados regulados. 44

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios aplicación de una determinada política, en diferentes horizontes temporales: previo a su adopción, su monitorización continua tras su implantación, así como revisiones periódicas para resolver posibles fallos detectados en su aplicación (Centre for European Policy Studies & Economisti Associati, 2013). Esta valoración de impactos proporciona a los decisores, de antemano, “pruebas” sobre las ventajas e inconvenientes de la introducción de una posible política (European Commission, Better Regulation - Impact Assessment). Permite explicar por qué una política debe ser (o no ser) adoptada en el nivel de la UE y no (o sí) en el nivel nacional, cumpliendo los principios de subsidiaridad. Asimismo, la valoración se rige por el principio de proporcionalidad para la introducción o modificación de medidas legislativas. Esta valoración de impactos se realiza para todas las propuestas legislativas de relevancia, para las iniciativas no legislativas que definen políticas futuras (“white papers”, planes de acción, programas financieros, directrices de negociación para los acuerdos internacionales) y para implementar medidas con potenciales significativos impactos. Asimismo, la RIA se debe aplicar tras la introducción de políticas públicas, para revisar sus resultados o para identificar posibles oportunidades para reducir las barreras regulatorias o simplificar y reducir los costos de la legislación existente (REFIT- “Regulatory Fitness and Performance Programme” (European Commission, REFIT – making EU law lighter, simpler and less costly)). En 2002 la Comisión Europea (CE) publicó las primeras directrices para realizar una valoración de impactos regulatorios. Dichas directrices fueron revisadas en 2005 y en 2009 (European Commission, Impact assessment guidelines, 2009) de acuerdo a la experiencia del Comité de valoración de impactos (Impact Assessment Board, IAB), creado a finales de 2006, las opiniones de los expertos nacionales y las consultas públicas y consultorías realizadas para este fin. Con motivo de la revisión del marco regulatorio de las comunicaciones electrónicas y servicios realizado en 2007 y que dio lugar al “paquete telecom 2009”, la CE realizó una valoración de los impactos de diferentes opciones regulatorias (European Commission, Summary of Impact Assessment, 2007). Se trataba de valorar si el marco regulatorio establecido en 2003 era el adecuado para afrontar los nuevos desafíos: incentivar la inversión necesaria para el despliegue de redes de alta velocidad y la innovación para el desarrollo de nuevos servicios. Se plantearon las siguientes opciones regulatorias: 1. Adoptar un modelo de acceso abierto a las nuevas infraestructuras de red. Conllevaría la separación funcional entre la provisión de infraestructuras y la provisión de servicios. 2. No regular, eliminar por completo la regulación sectorial. 3. Mantener el modelo regulatorio vigente. Como resultado de la valoración de impactos regulatorios, tanto económicos como sociales, se optó por la tercera opción que mantenía los remedios ex –ante, en ciertos mercados, para facilitar igualdad de acceso. Se concluyó que en muy pocos países había una competencia efectiva en infraestructuras. Por ello, mantener el actual marco regulatorio permitiría a los reguladores analizar los mercados nacionales y determinar la conveniencia de introducir medidas ex –ante de una forma flexible. Asimismo, se incorporó la separación funcional como Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios remedio que las agencias de regulación podrían imponer, en casos excepcionales, en aquellos mercados donde otras medidas resultaran insuficientes para eliminar la discriminación en el acceso. En 2013 la Comisión Europea publicó el estudio realizado por el (Centre for European Policy Studies & Economisti Associati, 2013) con el objetivo de revisar los diferentes modelos utilizados en la valoración de impactos, centrándose en un “análisis costo-beneficio”. El estudio hace un repaso de los diferentes modelos de costos aplicados en distintos países, dentro y fuera de Europa y sintetiza los principales componentes de costo y beneficio. Se destaca que la introducción de una determinada política afecta a diferentes colectivos o “stakeholders” de una forma diferenciada: las empresas prestadoras de servicios y sus accionistas, la sociedad, los consumidores residenciales o de negocios, la administración, etc. En cada caso, será necesario valorar los potenciales costos y beneficios de cada política sobre cada “stakeholder” y cuantificar el impacto neto global. Este resultado neto es el que debe utilizarse para elegir la política regulatoria idónea para resolver un eventual fallo de mercado. El estudio concluye con algunas recomendaciones sobre cómo elegir el modelo para determinar los costos y los beneficios según la política que se vaya a valorar y los objetivos que se pretendan alcanzar. Teniendo en cuenta las recomendaciones realizadas en el estudio, la Comisión Europea publicó el “Better Regulation Package” en mayo de 2015, compuesto por una Guía (Comisión Europea, Better Regulation Guideline, 2015) y una “caja de herramientas” para regular mejor (Comisión Europea, Better Regulation "Toolbox", 2015). Este documento último contiene una comparativa entre distintos métodos que pueden utilizarse para valorar opciones regulatorias, con el fin de ayudar a identificar el método más adecuado a cada caso: análisis costo-beneficio, multi-criteria, costo menor, costo-eficacia, comparativa y análisis DAFO. Finalmente, dada la incertidumbre inherente a cualquier valoración, la CE propone realizar un análisis de sensibilidad de los resultados, haciendo variar los parámetros clave para comprobar la robustez de los resultados finales. En resumen, la CE considera imprescindible realizar una valoración de impactos de cada medida regulatoria y revisar periódicamente la regulación, con el objetivo de adaptarla continuamente a la situación del mercado y convertirla en una herramienta efectiva para conducir el mercado hacia la competencia efectiva, a la vez que se promueve la inversión y la innovación. De hecho, dentro del programa REFIT (“Regulatory Fitness and Performance” (European Commission, REFIT – making EU law lighter, simpler and less costly)), el 11 de septiembre de 2015 la Comisión Europea abrió dos consultas, hasta el 7 de diciembre de 2015, para recabar la opinión del sector en torno a: 



El futuro de la regulación. Por ello, la CE solicita la opinión sobre las medidas que deberían adoptarse para enfrentar los desafíos tecnológicos y de mercado que se prevén en el largo plazo. Necesidades de banda ancha en Europa. La consulta busca propuestas regulatorias para fomentar el mercado de banda ancha sostenible a largo plazo y alcanzar los objetivos marcados en la Agenda Digital.

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6.2.2. OCDE: Marco para la evaluación de políticas regulatorias La OCDE es consciente de las dificultades que, a veces, tienen los diferentes gobiernos para defender la introducción de ciertas reformas regulatorias y, con ello, generar el apoyo político necesario para su implementación. El “Marco para la Evaluación de Políticas Regulatorias” (en adelante el Marco), desarrollado por la OCDE, tiene como objetivo ayudar a los países miembros a demostrar cómo las mejoras en sus procesos regulatorios producen beneficios reales a los ciudadanos y a las empresas. Asimismo, pretende asistir a los países en la evaluación sistemática del diseño e implementación de las políticas regulatorias y a identificar las áreas prioritarias de mejora de sus políticas regulatorias y comunicar sus progresos. En definitiva, el Marco pretende ser una guía metodológica para valorar las herramientas de gestión regulatoria de los países (OCDE, OECD Framework for Regulatory Policy Evaluation, 2014). El Marco defiende que los gobiernos deben identificar claramente cuáles son los objetivos de la introducción de cada política, al comienzo del proceso, para poder comprobar su efectividad, evaluando periódicamente si éstos se han alcanzado. Estos objetivos son propios de cada país e incluso pueden ser específicos de cada sector regulado por lo que el Marco no lo define. Por ello, en ningún caso, la metodología pretende comparar los resultados regulatorios en los diferentes países si no, mostrar en cada país los progresos alcanzados en cada período, en la implementación de la política regulatoria e identificar áreas de mejora51. En el informe “The Regulatory Policy Outlook”, publicado en octubre de 2015 (OCDE, OECD Regulatory Policy Outlook 2015, 2015), se realiza una valoración del progreso realizado por los países de la OCDE en el establecimiento de las condiciones necesarias para una buena regulación. En el mismo, se aportan recomendaciones para mejorar el proceso regulatorio en las fases de desarrollo, implementación y evaluación. Se revisa especialmente el uso de tres herramientas críticas: la Valoración de Impactos Regulatorios, el compromiso de los stakeholders y la evaluación ex – post del proceso regulatorio. Todas ellas forman parte de las recomendaciones de la OCDE (OCDE, ODCE Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance, 2012). En la tabla 5 se muestra el estado de implementación de las metodologías de valoración de impacto en los países de América Latina. Aunque existen algunos avances, no se han desarrollado en la mayor parte de los países.

Este marco no ha sido completamente chequeado. Sólo se han realizado dos estudios piloto en Canadá y Holanda, que han demostrado la necesidad de ampliar el número de casos para poder concretar la metodología y ayudar a los países en su aplicación futura.

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios Tabla 5.- Países de América Latina donde se han implementado Valoraciones de Impacto Regulatorio en el proceso regulatorio

País Brasil Chile

Colombia

México

Valoración de Impactos Regulatorios Se efectúa una evaluación ex –ante del impacto y justificación de la regulación más relevante a ser expedida. No se realiza valoración de impactos de medidas regulatorias. La Agenda de 52 Productividad, Innovación y Crecimiento (2014-2018) incluye planes de acción para alcanzar la eficiencia en la regulación y en la oferta de servicios públicos. 53 El Departamento de Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputados fue creado en 2011 para evaluar ex –post la efectividad de las leyes. Es obligatorio para todas las comisiones de regulación evaluar de manera ex –post la regulación establecida. No hay una metodología predefinida para tal fin. Tampoco para la valoración ex -ante del impacto de las medidas a ser expedidas. 54 El IFT y la COFECE tienen la obligación de realizar valoraciones de impacto regulatorio .

Fuente: elaboración propia a partir de normativa regulatoria de cada país.

6.3.

Consultas públicas

En cualquier proceso regulatorio es importante mantener un diálogo con el sector para recabar opiniones e información de los distintos agentes, retroalimentación, propuestas de medidas, etc. Asimismo, es importante el diálogo con asociaciones de consumidores que puedan trasladar las preocupaciones de este colectivo en cuanto a la prestación de servicios (fundamentalmente las posibilidades reales de elección, la calidad y los precios). Este diálogo puede establecerse de diferentes formas: consultas escritas o conferencias y workshops abiertos a todos los agentes afectados. No obstante, las consultas públicas escritas se convierten en el mejor mecanismo para garantizar la participación de todos los agentes decisores o afectados (stakeholders), de forma que los reguladores puedan conocer todos los puntos de vista de una forma transparente. Las consultas públicas están muy extendidas en todos los países de la región, con la excepción de El Salvador.

6.4.

Normativa de Competencia

De acuerdo con las mejores prácticas expuestas en esta sección, cuando se demuestre que la competencia es efectiva en un mercado, la regulación ex –ante debería ser suprimida. Sin embargo, en ningún caso, puede descartarse la aparición de prácticas contrarias a la competencia que deberían ser eliminadas de forma ex –post. Por ello, es importante que la normativa de competencia se haya desarrollado completamente en el país y exista una autoridad de competencia con los poderes necesarios para recabar información del sector, 52

(Ministerio de Economía) (Cámara de Diputados de Chile) 54 En México estas valoraciones se denominan Manifestaciones de Impacto Regulatorio. 53

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios realizar los oportunos estudios de mercado, imponer medidas correctoras y, en su caso, imponer sanciones, de forma que el mercado vuelva a ser competitivo. La OCDE ha realizado un estudio para evaluar el marco jurídico actual y las prácticas respecto de los estudios de mercado en Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá y Perú (OCDE, Competencia y estudios de mercados en América Latina. Los casos de Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá y Perú, 2015). Se considera que, “a través de los estudios de mercado, las agencias de competencia pueden ayudar a que los mercados funcionen mejor, especialmente cuando los obstáculos y distorsiones a la competencia no son causados por violaciones a las leyes de competencia”. En dicho estudio se analizan los siguientes aspectos: las facultades legales de las agencias de competencia; los recursos humanos y económicos dedicados; los criterios utilizados para determinar prioridades respecto de los mercados problemáticos identificados; la relación con los interesados (o stakeholders) a través de un mecanismo de consultas públicas; el compromiso del gobierno; y la existencia de evaluaciones ex -post de los análisis de mercado. La tabla 6 sintetiza las conclusiones obtenidas en el estudio. Partiendo de los resultados obtenidos en cada país, la OCDE recomienda ciertas actuaciones para mejorar el marco legal de los países de América Latina analizados. Se destacan las siguientes: 



De forma general, se recomienda una mayor involucración de los diferentes gobiernos en el seguimiento de los estudios de mercado, la participación activa de los interesados en el diseño de las recomendaciones derivadas del estudio de mercado, y la evaluación de los costos y beneficios esperados de cada recomendación antes de proponerlas. Además, propone que las agencias realicen más evaluaciones ex–post de algunos de sus estudios de mercado para conocer sus resultados. Por otra parte, según la OCDE, Costa Rica y Chile deberían otorgar facultades explícitas a la COPROCOM, SUTEL y a la FNE para realizar estudios de mercado y emitir recomendaciones. Asimismo, Panamá, Costa Rica, Chile, y Colombia, deberían otorgar a sus agencias de competencia, facultades explícitas para poder exigir, a los distintos operadores del mercado, la información necesaria para la realización de estudios de mercado y para imponer sanciones en caso de incumplimiento de estas obligaciones.

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios Tabla 6.- Información comparativa sobre competencia y estudios de mercado en Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá y Perú Chile FNE Presupuesto (USD MM) Staff (total) Presupuesto división de estudios de mercado (%/total) Staff división estudios Staff estudios

Colombia Costa Rica México Panamá SIC COPROCOM SUTEL COFECE IFT ACODECO Recursos de las Agencias de Competencia en 2014

Perú INDECOPI

OSIPTEL

10,1

0,74

18,8

149

10,6

53,5

27,2

100

123

285

1022

582

1315

261

18%

17,5%

5% *

7,35%

2,6%**

6,6%

32 9

Autoridad legal específica para estudios de mercado (excluye poderes para investigaciones y cumplimiento) Autoridad expresa Fecha concesión autoridad Para requerir información al sector público Para requerir información al sector privado Para obligar al sector privado Máxima multa (USD)



1992



2011

1995

1996

1992

2002



15200 por día

67857

19625

Experiencia conduciendo estudios de mercado Número de estudios 5 últimos años Disponibilidad de guías Términos definidos para conducir estudios Estudios públicos



Resultados, seguimiento y compromiso del gobierno sobre los estudios de mercado Evaluación sistemática x x x x x x x recomendaciones Evaluación de x x x x x x x impactos concretos Oportunidad de  retroalimentación x x x x x x de interesados Compromiso del gobierno con x x x x x x x x recomendaciones * Recursos de las unidades de Investigación y Económicas combinadas. Los recursos del centro de investigación no se incluyen. ** Recursos de CLC y de GEE combinados. Los recursos de SDC no se incluyen.

x x x

Fuente: OCDE (Competencia y estudios de mercados en América Latina. Los casos de Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá y Perú, 2015)

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Buenas prácticas: hacia la constante mejora de los procesos regulatorios De forma general, los países de América Latina cuentan con normativa de Competencia y Autoridades Nacionales de Competencia como se muestra en la tabla 7. Tabla 7.- Normativa de Competencia y Autoridades Nacionales de Competencia en la región País Argentina

Ley de Competencia Ley 25.156 de 1999

Brasil

Ley 8884 de 1994

Chile

Decreto Ley N° 211 de 1973. Ley N°20.169, Regula la Competencia Desleal

Colombia

Ley 1340 de 2009

Costa Rica

Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor Nº 7472

Ecuador

Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (Ley de Competencia)

El Salvador México

Decreto No. 528 de 2006 Ley Federal de Competencia Económica (mayo 2014)

Perú

Decreto Legislativo No 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal

Uruguay

Ley Nº 18.159 Ley de Promoción y Defensa de la Competencia. 2007.

Autoridad Nacional de Competencia CNDC (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) FNE (Fiscalía Nacional Económica)

SIC (Superintendencia de Industria y Comercio) COPROCOM (Comisión para Promover la Competencia) y SUTEL (Superintendencia de Telecomunicaciones) Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM). SC (Superintendencia de Competencia) COFECE (Comisión Federal de Competencia Económica) e IFT (Instituto Federal de Telecomunicaciones) INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual) y OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones) CPDC(Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia)

Fuente: elaboración propia a partir de normativa regulatoria de cada país.

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Capítulo 7 .- Conclusiones y Recomendaciones La teoría económica y la experiencia internacional en todos los sectores de actividad han demostrado que la competencia es el mecanismo más eficiente y equitativo para organizar y disciplinar los mercados y maximizar el bienestar social. En los procesos de apertura del sector de las telecomunicaciones, la regulación ha tenido como principal objetivo conducir al mercado hacia la competencia efectiva, a la vez que se aseguraba la extensión del servicio a toda la población. Tras la liberalización de la telefonía fija, que se produjo en los años 90, la regulación tarifaria se aplicó exclusivamente al operador monopólico, con las siguientes metas: a) facilitar la introducción de nuevos operadores en el mercado y acelerar su operación (regulando las tarifas mayoristas de interconexión y acceso a redes); y b) realizar el necesario “rebalanceo tarifario” y mantener unos precios asequibles y equitativos hasta que la competencia fuera realmente efectiva (fijando las tarifas minoristas). Por el contrario, las comunicaciones móviles nacieron en competencia prácticamente en todo el mundo. Eso hizo que, de forma generalizada, los reguladores adoptaran una regulación muy ligera, orientada a: 

 

establecer un marco legal para que las transacciones entre los diferentes operadores (inicialmente, interconexión) se produjeran atendiendo a los principios de no discriminación y transparencia, dejando la intervención regulatoria limitada al arbitraje entre las partes. definir las condiciones de uso del espectro radioeléctrico asignado, como recurso escaso de titularidad pública. garantizar la protección de los derechos de los consumidores frente a los proveedores de servicios, en lo que se refiere a calidad y continuidad del servicio.

La libertad tarifaria, que ha acompañado al desarrollo de las comunicaciones móviles, ha propiciado el desarrollo de una estrategia comercial profundamente innovadora que ha sido clave para la universalización de los servicios: la introducción de tarjetas prepago y la subvención de terminales móviles, han sido, sin duda, las palancas que han hecho los servicios móviles asequibles y accesibles para todos los segmentos de la población. De esta forma, el entorno competitivo y la flexibilidad tarifaria han propiciado que el modelo de negocio de las comunicaciones móviles se haya convertido en un paradigma de eficiencia:  

La bajada continua de tarifas al público, junto con la universalización de los servicios, han demostrado la incidencia positiva en las eficiencia productiva y asignativa. Se ha conseguido alcanzar el equilibrio entre una demanda creciente e incierta y una oferta de servicios en continua expansión, lo que ha generado incentivos suficientes la inversión y a la innovación, contribuyendo positivamente a la eficiencia dinámica.

Como resultado, el desarrollo del sector móvil ha sido espectacular en todo el mundo. En América Latina, las estadísticas del sector, en cuanto a las altas tasas de penetración poblacional, la bajada continua de precios o la introducción permanente de nuevas tecnologías y servicios, así lo demuestran. La regulación del sector en la región ha seguido este mismo patrón de regulación liviana. En lo que se refiere a la regulación tarifaria, las tarifas minoristas no han sido objeto de Regulación tarifaria en América Latina –Abril de 2016

Conclusiones y Recomendaciones intervención, a excepción de El Salvador y Costa Rica. En estos países, los respectivos reguladores conservaron la regulación de precios a pesar de la apertura del mercado a la competencia. Sería preciso analizar las consecuencias que estas medidas hayan podido tener en el desarrollo de estos mercados, en particular, y la conveniencia de su permanencia. Los análisis realizados para otros países, por reconocidos economistas, sustentan los perjuicios de mantener las intervenciones de precios, pensadas para estructuras monopólicas, cuando se ha introducido al mercado cierto nivel de competencia. Los daños de esta decisión van desde la sobre-remuneración de los operadores, en perjuicio de los consumidores, derivada del cálculo tarifario en condiciones de asimetría de información, hasta el desincentivo a invertir en infraestructura y renovación de la red cuando las tarifas reguladas no son suficientes para compensar a los agentes por estos emprendimientos. Por el contrario, las tarifas de terminación móvil se han regulado con frecuencia, de la misma forma que se ha hecho en el resto del mundo. En algunos países de forma directa, mediante la fijación de los valores para todos los operadores del mercado, o de forma indirecta, estableciendo mecanismos y modelos, aplicables sólo en caso de arbitraje entre las partes. Este estudio ha mostrado que aunque la regulación persiga objetivos loables, no es inocua. Si es acertada, produce los resultados que el mercado por sí solo no podría lograr. Si, por el contrario, es errónea, produce distorsiones en la dinámica competitiva que entorpecen la evolución del mismo hacia las metas propuestas. De allí la necesidad de hacer correspondiente la carga regulatoria ex–ante con el nivel de competencia en el mercado: mercados monopólicos requieren medidas que contengan el ejercicio de la posición dominante del agente, cuando el mercado migra a estructuras más competitivas es necesario que la regulación apoye esta transición a través de normas que faciliten la entrada de los nuevos agentes, a la vez que reduzca la carga regulatoria ex–ante pensada para la situación monopólica, y en particular la intervención de los precios minoristas. También se han planteado las previsibles consecuencias en la eficiencia de los siguientes fallos en la actuación regulatoria: la imposición de medidas regulatorias ineficaces para resolver un fallo de mercado, la desproporcionalidad de las medidas regulatorias, el cortoplacismo, la sobrerregulación y la incertidumbre que pueda generar el proceso regulatorio. Además, el dinamismo y la innovación que caracterizan al mercado móvil hacen muy complicado que la regulación se adapte a las características puntuales del mercado y lo conduzca, en cada momento, hacia los objetivos planteados. En el contexto actual de desarrollo, esto es especialmente difícil. La introducción de servicios OTT en los distintos mercados está transformando rápida y drásticamente la competencia, en su intensidad y en su dinámica, haciendo preciso la revisión constante de la política regulatoria en general, particularmente la tarifaria. Mantener unas intervenciones ex –ante que pongan en ventaja a los servicios OTT frente a los operadores tradicionales puede generar no sólo la pérdida de la presión competitiva de los segundos sobre los primeros, sino menores incentivos a invertir en la infraestructura de la cual ambos se sirven, con consecuencias indeseables tanto para estos agentes del negocio como para los usuarios. Conscientes de la complejidad de mantener alineado el enfoque regulatorio con la realidad sectorial y sus perspectivas de mediano y largo plazo, las autoridades regulatorias de todo el mundo han avanzado en: la definición de los principios que debería regir la regulatoria (se destacan el regulador británico OFCOM y la OCDE); así como en mejoras en los procesos de Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Conclusiones y Recomendaciones desarrollo regulatorio, para minimizar el impacto negativo de la regulación en los mercados (fundamentalmente la Comisión Europea y la OCDE). Como resultado del estudio, se recomienda introducir paulatinamente ciertos procedimientos para mejorar el proceso de formulación de políticas regulatorias, de acuerdo a las buenas prácticas internacionales: 



 

Definir un plan regulatorio con unos objetivos de desarrollo del sector a largo plazo, a través de unas metas fijadas a lo largo de un periodo. Este plan debe ser revisado periódicamente para adaptarlo al dinamismo del mercado. Definir y analizar los mercados susceptibles de ser regulados ex -ante para verificar su funcionamiento y detectar potenciales fallos que pudieran impedir la consecución de las metas anteriores de forma persistente. Introducir metodologías de valoración de impactos regulatorios en el proceso de selección de medidas regulatorias, para elegir aquélla más eficaz y menos intrusiva entre todo el elenco de opciones regulatorias posibles. Introducir procesos de consultas públicas para recabar opiniones e información del conjunto de stakeholders afectados por la intervención del mercado. El resultado de estas consultas debe retroalimentar tanto la definición de mercados como la valoración de impactos regulatorios. Revisar periódicamente los procedimientos anteriores para adaptar el grado de intervención regulatoria a la situación real del mercado en cada momento. Cuando la competencia sea efectiva, la regulación ex –ante debería ser eliminada. Sin embargo, es en este momento cuando es importante que exista una normativa de competencia que pueda ser aplicada ex –post en caso de que se produzcan prácticas anticompetitivas.

Algunos de estos procedimientos se han introducido en algunos países de América Latina. Sin embargo, como se ha mostrado en el estudio, su grado de implementación, en la mayoría, es incipiente y no se han establecido procedimientos para la revisión periódica de los resultados. Sin duda, la regulación tiene una influencia notable en el desarrollo del mercado. Por eso es importante que, en caso de ser necesaria, imponer en cada momento aquella medida que mejor conduzca hacia la resolución del problema de mercado detectado. La valoración de impactos regulatorios, en las distintas etapas de los procesos de formulación regulatoria, así como el diálogo con el sector se convierten en herramientas imprescindibles para seleccionar la opción regulatoria que mejor contribuya a la consecución de los objetivos marcados. Por otra parte, dado el dinamismo del sector, es quizá aún más importante la revisión periódica de las medidas adoptadas, bien para subsanar errores de implementación o bien para adaptarla a las nuevas condiciones del mercado. La rápida transformación de la dinámica competitiva, que se está produciendo por el crecimiento de los servicios OTT, hace que estos plazos de revisión regulatoria deban acortarse significativamente para justificar, en cada momento, la regulación ex–ante aplicada. Es seguro que el mantenimiento de una medida regulatoria en el tiempo, sin verificar sus resultados, sólo puede producir distorsiones en el mercado. Asimismo, debido a la transformación que está experimentando el sector de las telecomunicaciones con la utilización masiva de servicios OTT a través de las conexiones de Regulación tarifaria en América Latina – Abril de 2016

Conclusiones y Recomendaciones banda ancha, se recomienda la realización de un estudio específico que permita profundizar sobre la situación de los servicios Over-The-Top, en cada mercado nacional: sus características, el grado de sustituibilidad sobre los servicios de telecomunicaciones tradicionales, su oferta, su demanda, etc. Los reguladores nacionales deberán incorporar dichos resultados en los análisis de mercados susceptibles de ser regulados ex –ante, con el objetivo de que la regulación se adapte a la evolución del sector y con ello contribuya al desarrollo óptimo de los mercados. Por último, si los procesos de revisión regulatoria están bien diseñados, en algún momento, tendrán como resultado que el mercado ha alcanzado una competencia suficiente. En este caso, el mantenimiento de medidas de regulación ex –ante sólo puede producir resultados negativos y quizá devolver el mercado a un estado de menor eficiencia. Es en este momento en el que la regulación debe limitarse a resolver ex –post situaciones anticompetitivas, de acuerdo a la normativa de competencia.

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