Reglamentar la Consulta a Pueblos Indígenas

¿Reglamentar la Consulta a Pueblos Indígenas después de 15 años de violación a este derecho fundamental?

Por Efrén Diego Domingo

Ahora que el ejecutivo, representado por el socialdemócrata Colom, ha presentado un proyecto inconsulto para reglamentar la consulta a pueblos indígenas, cabe hacer algunos comentarios referentes a este proyecto que él únicamente cumple con su función de presentarlo:

1. Esta propuesta, por la forma en que se hace, presenta y por tratarse de un derecho constitucional, debería ser consultada a los pueblos indígenas.

Desde la lectura de su introducción, nos damos cuenta que no es mas que una verdadera imposición y refleja una discriminación a los pueblos indígenas por que no tienen participación en su discusión. Si bien -tal como cita el proyecto de reglamentación-, la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT a instado al gobierno adoptar sin demora todas las medidas necesarias para entablar de buena fe un dialogo constructivo entre todas las partes interesadas conforme a los requisitos previstos en el artículo 6 del Convenio que permite buscar soluciones apropiadas a la situación en un clima de mutua confianza y respeto, tomando en cuenta la obligación del Gobierno de garantizar la integridad social, cultural y económica de los pueblos indígenas de acuerdo con el espíritu del Convenio, la Comisión y el Relator no creo que recomienden al gobierno la imposición unilateral de cualquier decisión donde no se de la participación efectiva a los pueblos indígenas como se refleja en la propuesta de reglamentación de la consulta.

1

Voy a citar lo que dice el gobierno y después hacer unos comentarios:

2. El párrafo 4 de la exposición de motivos dice. “El Gobierno de la República observa que el Derecho de Consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT, no es autoejecutable por cuanto no ha podido ser aplicado en forma inmediata, carece de suficientes especificación para ser aplicada administrativa y judicialmente en casos concreto y por lo tanto, necesita de un acción legislativa, regulatoria normativa o administrativa, para que resulte garantizado el derecho internacionalmente reconocido”. a) El Derecho a la consulta al no ser autoejecutable no ha podido ser aplicado en forma inmediata.

Comentario: Este argumento no tiene ninguna validez y debe ser desechada completamente. La Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados en su artículo 27 establece: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.1 b) El derecho de consulta contenido en el Convenio 169 no es autoejecutable, según observa el Gobierno.

Comentario: Ante esto, cabe citar el derecho comparado. La Corte de Apelaciones de Temuco (Chile) en su sentencia en el Caso Palguín, al referirse a las disposiciones 6 y 7 del Convenio 169 dice: “…existe un imperativo para los gobiernos de consultar a los interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente. En consecuencia, al ser normas autoejecutables las del citado convenio y siendo derecho interno vigente deben ser aplicadas por la autoridad atendiendo el principio de juridicidad y en un sentido mas amplio tributario del concepto de Estado de Derechos, en cuanto gobernantes y gobernados se someten a un orden jurídico objetivo e imparcial, igual para todos y que apunta ser

1

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155.U.N.T.S. 331, entered into forcé, january 27, 1980.

2

correcto y justo”.2. La consulta establecida en el artículo 6 del Convenio 169 (…) es una obligación estatal, norma autoejecutable e imperativa.3 La abogada mexicana, Magdalena Gómez dice que “Conforme al Convenio de Viena, el Convenio 169 debe aplicarse sin mediación”.4 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú con fecha 09 de junio de 2010, en el caso de la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representación de más de 5000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.° 1089, ante el argumento del Poder Ejecutivo acerca de que el Convenio N.° 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podría ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio sería una norma programática, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulación domestica que la desarrolle. Responde el Tribunal que esto “(…) no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programática o aplicativa no tiene mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad. Más aun, en el caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” Si bien en este caso no se está justificando el incumplimiento del Convenio N.° 169 en base a una disposición de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisión, situación que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artículo 27 de la convención mencionada.5 2

Sentencia Caso Palguín. Aplicación del Convenio 169 en Chile, 21 de enero de 2010 en: http://www.politicaspublicas.net/panel/jp/456-sentencia-palguin.htm 3

Museo Mapuche Ruka Moñen Tayu Folil Juan Cayupi. Ejercicio del deber de consultar. www.politicaspublicas.cl 4

Magdalena Gómez. La justiciabilidad del Convenio 169 de la OIT. Sentencia del Tribunal Constitucional con fecha 09/06/2010. Caso. Demanda de inconstitucionalidad el Decreto Legislativo No. 1089. Ver en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html[01/07/2010 5

23:26:32]

3

3. En el decimo párrafo de la exposición de motivos dice: “El Gobierno de Guatemala reconoce que la propuesta de reglamentación del proceso de consulta, es una base y punto de partida para desarrollar integralmente los derechos de los pueblos indígenas, pero sobre todo uno de los instrumentos para incorporar el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes al ordenamiento jurídico interno, porque evidentemente se necesitan de otras medidas legislativas, políticas y jurídicas para mejorar y efectivizar tales derechos y libertades universales”.

Comentario: al expresarse de esta forma, el gobierno ignora que el contenido del Convenio ingresó al ordenamiento jurídico al ser ratificado en 1996 y no a partir de la reglamentación que propone. En este caso, dice Ian Chambers: “Para los efectos del derecho internacional y según la misma Constitución de la OIT, la ratificación del Convenio constituye una obligación para que el Estado cumpla sin reserva con todas las disposiciones del Convenio, y es la obligación del gobierno, en representación del Estado, asegurar que en el orden jurídico interno no haya leyes o prácticas que estén en contra o disconformidad con el Convenio y esto incluye hasta la misma Constitución. Una ratificación equivale a un compromiso por parte del Estado, a través de su gobierno, de aplicar de buena fe todas las disposiciones del documento ratificado.6 En otras palabras, los instrumentos internacionales establecen obligaciones para los Estados que los ratifican o se adhieren a ellos. Estas obligaciones están reguladas por el propio Tratado o, bien, por las normas generales que emanan de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena 1968), los cuales se pueden caracterizar de la siguiente forma: a) de respetar; b) de garantizar; c) de promover; e) de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos y; f) de cooperar a la supervisión internacional.7 Lo que ha conllevado al incumplimiento del Convenio es la falta de voluntad política de los distintos gobiernos que han calentado las sillas de las instituciones estatales.

6

Chambers, Ian. El Convenio 169 de la OIT: Avances y perspectivas. Derecho Indígena, coordinada por Magdalena Gómez. Instituto Nacional Indigenista (INI), 1ª Edición 1997, México, pág. 129.

7 Centro de Documentación Defensoría Penal Pública de Chile. Estudios y Capacitación: Repertorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1987-2005. No. 3, pág. 6, Diciembre, 2005.

4

4. En el artículo 3 dice. “El presente reglamento se aplicará por las instituciones del Organismo Ejecutivo, cuando se pretendan la emisión de medidas administrativas o regulatorias susceptibles de afectar directamente los derechos de los pueblos indígenas…

Comentario: Este artículo contiene una visión reduccionista en cuanto a la aplicación del reglamento cuando se emite solamente medidas administrativas o regulatorias. Es totalmente contrario a lo que dispone el Convenio 169 en su artículo 6 que dispone: artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en su artículo 19 establece: Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

La obligación de consultar a los pueblos indígenas surge en un nivel general, en relación con la aplicación de todas las disposiciones del Convenio. En particular, el Convenio exige que se permita la libre participación de los pueblos indígenas en todos los niveles de la formulación, implementación y evaluación de las medidas y programas que los afecten directamente. Por otra parte, la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas adquiere especial relevancia en los siguientes casos: • Al prever medidas legislativas o administrativas (artículo 6(1)(a)); • Antes de proceder a la prospección o explotación • de los recursos del subsuelo (artículo 15(2)); • Al considerar la enajenación de las tierras de pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (artículo 17); • Con anterioridad a la reubicación de los pueblos indígenas, que sólo deberá efectuarse con el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa (artículo 16); • En la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22); 5

• En las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena (artículo 28).8 Entre las disposiciones del Convenio y la Declaración de UN sobre los Derechos de los PPII y lo que propone el articulo 3 de la propuesta gubernamental hay un abismo profundo en la que solo pueden caer los proponentes.

5. El artículo 7 de la propuesta establece la integración de la Comisión de Consulta. La Comisión de Consulta se integra de la manera siguiente: e) un representante de cada Consejo Comunitario de Desarrollo (COCODE) de las comunidades de la circunscripción geográfica correspondiente; i) Dos autoridades ancestrales del o los municipios de la circunscripción geográfica correspondiente. d) Las autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las comunidades lingüísticas de los pueblos indígenas, deberán estar avecindados, por lo menos con un año de antelación al proceso, en las comunidades donde se aplicará la medida. Sus nombramientos deberán emanar de la celebración de asambleas comunitarias que reflejen la participación mayoritaria de las personas que conforman dichos pueblos mediante acta de dicha asamblea. Estas actas deberán estar inscritas en el Registro de Comunidades Indígenas de la municipalidad correspondientes.

El contenido de este artículo no es más que una muestra de lo que se llama integracionismo jurídico. Los pueblos indígenas y sus instituciones representativas someterán su actuación conforme lo manda este reglamento. En otras palabras, tal como dice Jorge Gonzales Galván (experto del IIJ/UNAM) y que podemos aplicar precisamente a este articulo: “las concepciones y prácticas jurídicas, lingüísticas, políticas, religiosas (…) solo podrán desarrollarse integrándolas al sistema jurídico estatal, entiéndase el que se escribe en castellano, se aprueba y se aplica (visión del mundo) como en el occidente primermundista. Esto es lo que se llama integracionismo jurídico.9

8

Organización Internacional del Trabajo. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y tribales en la Práctica.

Una Guía sobre el Convenio Núm. 169 de la OIT. Programa para Promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169). Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 61.

9 Gonzales Galván, Jorge Alberto. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. El Estado Pluricultural de Derecho: Los principios y los Derechos Indígenas Constitucionales. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=88

6

Este artículo, impone de manera arbitraria a los pueblos indígenas acerca de quiénes conformarán la comisión de consulta y los requisitos que deben cumplir. Decidir quiénes representarán a los pueblos indígenas en la comisión de consulta y los procedimientos que deben seguir, compete a los propios pueblos de conformidad con sus costumbres y tradiciones. En otras palabras, deberán respetar sus propias formas de tomar decisiones. Si no se hace así ¿Dónde queda entonces la obligación de los gobiernos de promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones?

6. El inciso d del artículo 8 dice que las autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las comunidades lingüísticas de los pueblos indígenas, deberán estar avecindados, por lo menos con un año de antelación al proceso, en la o las comunidades donde se aplicará la medida. Sus nombramientos deberán emanar de la celebración de asambleas comunitarias que reflejen la participación mayoritaria de las personas que conforman dichos pueblos mediante acta de dicha Asamblea. Estas actas deberán estar inscritas en el Registro Civil de Comunidades Indígenas de la Municipalidad correspondiente.

Comentario: ¿Habrá Registro de Comunidades Indígenas en los 333 municipios de Guatemala?

7. El artículo 11 habla sobre los mecanismos de consulta. En su parrado segundo dice: Para desarrollar el proceso de consulta la Comisión deberá observar y respetar los mecanismos de consulta y toma de decisión propios de los pueblos indígenas, sin menoscabo de otros medios tales como entrevistas, encuestas, talleres, asambleas, audiencias públicas, reuniones de trabajo, mesas redondas, foros, peritajes, dictámenes, estudios y cualquier otro mecanismo apropiado, los cuales deben ser debidamente documentadas.

Comentario: La propuesta del gobierno no explica a que se refiere cuando habla de peritajes, dictámenes, estudios. ¿Qué otros mecanismos apropiados existen? No creo que se refieran a prácticas tal como reunir a la gente de las comunidades en una charla y llenar planillas de asistencia y así justificar que se han hecho consultas y se ha logrado el consentimiento de las comunidades.

8. El artículo 14 habla de los efectos de los resultados: En el inciso c dice: ante la ausencia de acuerdo o el mayor acuerdos posible entre las partes, 7

deberá prevalecer el interés nacional y el bien común, debiendo la autoridad que adopta la medida, justificar racional y objetivamente por qué no fue posible alcanzar dicho acuerdo, indicar cuales sugerencias u opiniones de los representantes y comunidades indígenas afectados no pueden incorporarse y las razones que hacen aconsejable la adopción de la medida administrativa o regulatoria con la finalidad de otorgar seguridad y certeza jurídica al proceso.

Comentario: a mi juicio, al quitar el carácter vinculante de la consulta, alegar el interés nacional y el bien común o que la consulta no constituye un derecho de veto, el gobierno y contubernio con las empresas nacionales o transnacionales pueda hacer lo que se le pega la gana con las tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas. Si está en juego derechos fundamentales tales como la vida y la integridad de un pueblo indígena ¿Se puede alegar interés nacional, bien común o que la consulta no es derecho de veto? La preferencia del interés público no es ilimitada ni arbitraria, pues esta no se puede llevar a cabo en desmedro de los derechos fundamentales de las personas ni transgrediendo el marco jurídico vigente.10 “En un Estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna manera los intereses sobre los derechos. El cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas es de interés de toda la nación”.11

Ante todo este desmadre reglamentario, propongo y sugiero: Esta propuesta reglamentaria es un cáncer que atenta contra el espíritu del Convenio 169, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con los derechos de los pueblos indígenas. Además, este malnacido reglamento no fue consultado a los pueblos indígenas tal como dispone el artículo 6 del Convenio y el 19 de la Declaración de ONU sobre PPII. Recordemos que la consulta previa a pueblos indígenas antes de la adopción de medidas administrativas o legislativas que les conciernen, es en Guatemala un requisito jurídico, en caso contrario, en virtud del principio de juridicidad de los actos del Estado, estaríamos ante actos ilegales, nulos de derecho público. Dice la Constitución Política de la república de Guatemala en su articulo 44 en el párrafo dos: “Serán nulas

10

William Ramírez Fernández y Nadezhda Cucho. Fundación Mirna Mack. Manual de Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos en el Código Penal Guatemalteco, con especial referencia a los delitos contra los Derechos Humanos, pág. 26. 1ª Edición, Guatemala, 2003.

11 Raquel Yrigoyen. Derechos Indígenas son de interés nacional.

8

ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan o tergiversan los derechos que la Constitución garantiza. 12 Ha dicho también el Relator de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que: “El incumplimiento de la norma de consulta, o sus realización sin observar sus características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Asimismo, (…) el incumplimiento de la consulta y sus requisitos esenciales implica la nulidad de derecho publico de los procedimientos, actos y medidas adoptadas”.13 A mi juicio, así como está este tumor reglamentario, debe desecharse completamente. Recurriendo al derecho comparado, concuerdo con la Corte de Constitucionalidad colombiana en su sentencia del 23 de enero de 2008 en el caso de la Demanda de Inconstitucionalidad contra la Ley 1021 de 2006, por la cual se expide La Ley General Forestal al decir que “No hay reglas sobre el procedimiento a seguir en las consultas. Solo deben manejarse con flexibilidad y buena fe”.14 En otras palabras, dice Raquel Yrigoyen (experta peruana) que “No es necesario que haya un reglamento para el ejercicio del derecho de consulta, pues se trata de un derecho de aplicación inmediata”. Ella aclara taxativamente que: “Si se trata de medidas legislativas, el obligado a consultar es el Órgano o Poder Legislativo. Si se trata de medidas administrativas o adopción de políticas gubernamentales, el obligado a consultar es el Poder Ejecutivo en su rama respectiva, o el gobierno local en las materias de su competencia. En actos administrativos de exploración o concesiones mineras, petroleras, forestales, la consulta debe ser efectuada cuando se da la planificación del desarrollo, y de modo previo a cualquier acto administrativo.15 En Guatemala los obligados a realizar la consulta son los diversos órganos estatales, incluyendo el legislativo que prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar los derechos e intereses de los pueblos indígenas.

12

Juan Francisco Flores Juárez. Constitución Política de la República de Guatemala y su interpretación por la Corte de Constitucionalidad, pág. 52. Guatemala, 2005.

13 J. Anaya. El deber estatal de consultar a los pueblos indígenas. Normas de derechos humanos. Presentación basa en el Informe sobre “Principios Internacionales de la Consulta a Pueblos Indígenas, del Relator Especial para los Derechos y Libertades de los Pueblos Indígenas. www.politicaspublicas.net 14 Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado (ODHAG). Litigio Estratégico en materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Guatemala, pag.39 15 Raquel Yrigoyen Fajardo. El Derecho de Participación y Consulta Previa en el Convenio 169 OIT y su Aplicación a Guatemala. Decálogo de las preguntas más frecuentes, págs. 4 y 5, Guatemala, febrero de 2007.

9

Después de 15 años de gravísimas violaciones y fraudes al Convenio 169, hablar hoy de reglamentar la consulta está por demás, lo único que se necesita es voluntad política para cumplir con el Convenio y estar al tanto de la evolución del derecho internacional. Es más saludable que se reconozcan los resultados de las consultas comunitarias realizadas por los propios pueblos indígenas, pues, son legales y legítimas.

10