enseñanza del derecho procesal by alexander rioja bermudez

Nº

227 Martes 2 de diciembre de 2008 • Año 5

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

La enseñanza del derecho procesal contemporáneo ● JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

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Descomposición y dictadura de los alcaldes ● JOSÉ LUIS NORIEGA LUDWICK

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El abogado y la argumentación jurídica Trata de personas (buscando respuestas)

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● EDWIN FIGUEROA GUTARRA ● JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

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Suplemento de análisis legal

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Descomposición y dictadura de los alcaldes OPINIÓN JOSÉ LUIS

NORIEGA LUDWICK

Ex director del CAL. Consultor en Descentralización de Gobiernos.

El historiador comenta que la sociedad en el Perú ha sido profundamente corrupta desde sus inicios coloniales: que el virrey saliente, antes de retornar a España, por tradición dejaba bajo su cama lingotes de oro para que el virrey entrante no lo fiscalice. Pero claro, para el peruano promedio, si no hay escándalo no hay corrupción: las obras lo justifican. A propósito de las obras, ¿qué hay en común entre los petroaudios, los miles de huecos que pueblan las pistas y veredas de nuestra ciudad, las obras “monumentales” que nos prometen los alcaldes, las sobrevaluadas que ejecutan, las calles cerradas sin un obrero trabajando y ciertos organismos internacionales? Evidencian corrupción y mediocridad. Se trata de un problema endémico de gestión y corrupción que debemos corregir con prontitud. Y qué curioso, el régimen municipal creado en la década de 1960 por el presidente Fernando Belaunde Terry buscaba precisamente fortalecer la democracia y promover la participación comunal, evitándose así la formación de dictadorzuelos y corruptos comunales. Sin embargo, la práctica nos dice que el alcalde reina solo, sin nadie que lo fiscalice, rodeado de solícitos regidores, unos de su entorno y otros de una oposición tránsfuga arraigada por décadas. ¿En un país en donde no hay partidos políticos institucionalizados por qué los candidatos que quedan en segundo y tercer lugar en una lid electoral son totalmente excluidos de la gestión municipal, cuando son los legí-

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timos opositores y, como tales, naturales fiscalizadores ? No nos hemos dado cuenta de que se trata de un sistema municipal que nos arrolla sin frenos, sin control interno ni externo que lo pare, a la sazón de una malentendida autonomía edilicia o invocando que se trata de la administración de rentas propias ajenas al Gobierno Central, con una siempre desentendida contraloría. ¿Por qué los municipios que reciben toda la atención de la Contraloría son los de presupuestos insignificantes? Dicen que ello es así porque éstos sobreviven esencialmente con recursos del Gobierno Central, mientras que los otros con recursos autofinanciados, que reciben por arbitrios y tributos municipales, y que los hace sentirse libertinos. Entonces, ¿si desmarcarse de la Contraloría no es tan complicado, tampoco es difícil desmarcarse de las normas de compras públicas, cierto? Para ello existen ciertas organizaciones internacionales que están siempre solícitas a vender sus servicios y prestar su marco normativo, ajeno a los poderes de control del Estado peruano. Por ejemplo, la Organización Internacional para los Migrantes-OIM (que en el Perú se ha especializado en construcción de pistas y en la compra de computadoras) o la Organización de Estados Iberoamericanos-OEI (que se ha especializado, sencillamente, en todo lo que requieran los alcaldes). Ambas, preferidas por alcaldes metropolitanos capitalinos, presidentes de gobiernos regionales y por el hoy prófugo Rómulo León Alegría, como se escucha en los audios de la corrupción. De esa manera “by-passean” al Consucode y a la Contraloría General de la República. Por ello, hemos propuesto la creación de la Defensoría del Vecino, como un organismo de la sociedad civil orientado a

la articulación de propuestas edilicias y a la ﬁscalización y denuncia de actos de corrupción. Ahora necesitamos que el poder del ciudadano de a pie nos dé la razón. No hay razón para seguir otorgando tamañas patentes de corso al alcalde. ¿Cómo pretendemos que sea consecuente si nadie los ﬁscaliza, si nadie nos cuida de la codicia y de las tentaciones propias de la aciaga mixtura del poder económico y político que lo embelesen, y que los conducen al extremo de pedir mayores rentas con una mano, resistiéndose con la otra a ser investigados por el Congreso por los reiterados sobrecostos en obras públicas?

Por respeto al vecino, y para que nunca más la autoridad lo veje tan inclementemente, es impostergable ponerle freno al poder edilicio, revisando con urgencia la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, y en general el régimen legal municipal, que con la transparencia no se ofende a nadie ni se afecta autonomía municipal alguna. Estamos advertidos, antes de que el vecino termine haciendo justicia con su propia mano y nuestra democracia sea la perdedora. ◆

Directora (e): Delﬁna Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y estilo: Daniel Zavala Agapito Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurídica es una publicación de

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La enseñanza del derecho procesal contemporáneo OPINIÓN JOSÉ ANTONIO

RIVERA ORÉ

Doctor en Derecho. Decano de la Facultad de Derecho de la UIGV. Miembro Mayor de la Federación Interamericana de Abogados (FIA)

La metodología de la enseñanza del Derecho ha sido objeto de muchos trabajos, estudios y análisis. Aunque hay mucha bibliografía al respecto, no existe una sola metodología sobre cómo enseñarla. Pues, una cosa es enseñar Derecho y otra es ejercerlo. La metodología está relacionada, indudablemente, con la pregunta: “¿cómo enseñar?”, y ésta no se puede desligar de dos interrogantes más: “¿para qué enseñar?”, que alude a los objetivos, y “¿qué enseñar?”, que alude al contenido. De manera que, cuando se piense en la enseñanza del Derecho, se debe pensar, también, en las respuestas a estas tres preguntas que son inherentes. En todas las facultades de Derecho se hace ciencia jurídica y se estudia el Derecho, siempre en función a la realidad. Se estudia para determinar las causas de las normas, el porqué de las normas y por qué las decisiones judiciales son como son. Obviamente, las decisiones responden a cierto tipo de “arreglos sociales”. Entonces, cuáles son los objetivos de la enseñanza del Derecho. Para empezar, se debe decir que los objetivos son dos. El primero tiene por ﬁnalidad preparar a quien va a operar en Derecho, es decir, formar a un profesional que vaya a ejercer el Derecho. Y, el segundo, que no es antagónico al primero, sino, complemen-

tario y es preparar a quienes siguen la carrera para comprender la naturaleza del Derecho, considerado como fenómeno.

LAS METODOLOGÍAS DE LA ENSEÑANZA Antiguamente, el método de enseñanza era uno solo: la clase-conferencia. El profesor concurría al salón de clase y lo que hacía era dar exactamente una conferencia. Esta metodología fue criticada seriamente, pues, se dijo que la clase-conferencia tiene una serie de supuestos, pues presupone en primer lugar que: (i) El profesor es el único dueño de la verdad. (ii) El profesor –que es dueño, supuestamente, de la verdad– llega y dice la verdad. (iii) El alumno es un receptáculo de la verdad. (iv) El profesor le dice la ver-

dad al alumno y éste la anota. Y, en segundo lugar que: el profesor no sólo es dueño de la verdad, sino que, además, es protagonista del proceso de la enseñanza. Entonces, se cuestionó la metodología clase-conferencia con preguntas que difícilmente pudieron ser absueltas: ¿cómo es posible que se transmitan habilidades profesionales a través de una conferencia?, ¿cómo, el profesor, a través de una conferencia, puede enseñar a hacer un contrato, redactar una demanda, pensar como abogado, distinguir lo falso de lo verdadero, diferenciar lo principal de los

secundario? Naturalmente, el método clase-conferencia estaba condenado a la crítica. Posteriormente, surgió la metodología activa –desarrollado por Langdell– y que consiste en tres pasos: (i) El profesor elabora un libro o un conjunto de lecturas de casos –porque el sistema estadounidense es de casos– y se lo entrega al alumno. (ii) Previamente habiendo leído el material, el alumno recién puede asistir a clase. (iii) El profesor llega para plantear preguntas al alumno en función al material de la clase. De otro lado, hay clases-conferencias en las cuales el profesor sustenta diversos conceptos y teorías, enjuiciándolas y presentando una posición personal al respecto, lo cual se ha llamado clase magistral. Hoy, las cosas han cambiado. Existe una actitud mucho más tolerante y, sobre todo, una posición ecléctica, en la cual muchas cosas se conservan, pero con reinterpretaciones. Una de las nuevas dicotomías que se ha introducido es: la diferenciación entre formar e informar.

FORMAR E INFORMAR Las funciones básicas de la universidad, docencia, investigación cientíﬁca y extensión cultural, son cada vez más difíciles de cumplir, lo que determina una preocupación por rediseñar el contexto universitario. Por ello, la enseñanza del curso de derecho positivo debe realizarse teniendo a la vista expedientes ya concluidos de casos concretos. Quienes enseñamos Derecho debemos saber que estamos formando e informando. Pero hace falta precisar qué es formar y esto signiﬁca dotar de destrezas y criterios al alumno, habilitándolo para la actividad profesional. En otras palabras, se dice que para formar se tiene que orientar la enseñanza

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en función a un paradigma, de manera que, en la etapa formativa, haya una transmisión de destrezas y criterios, ya sea para el objetivo de capacitar profesionales del Derecho o para cultivar la ciencia jurídica. Ahora bien, sobre las destrezas que se le deben dar al alumno, para que sea un buen abogado, están en función del quehacer de los abogados. En este sentido, la información pasa a un segundo plano, toda vez que el alumno la puede obtener por su cuenta, y es lo que se hace generalmente para que el profesor pueda dictarles jurisprudencia o doctrina. La formación del alumno le debe permitir aplicar la capacidad para usar correctamente los principios generales y los conceptos abstractos sobre la nuevas situaciones, que es, prácticamente, de todos los días.

QUÉ ES APRENDER Y ENSEÑAR DERECHO Para la enseñanza del Derecho se cuenta con textos muy antiguos, como el libro Instituta de Justiniano, elaborados por sus codificadores en el siglo VI. Por tanto, durante muchos siglos, las clases en materia jurídica se apegaron a la letra de este texto. En buena parte del mundo occidental se estudió con la Instituta, párrafo a párrafo, hasta bien entrada la primera mitad del siglo XIX. El siglo pasado fue el de las grandes codificaciones y la enseñanza del Derecho cambió la Instituta por los códigos, pero no el método, que fue trasladado casi mecánicamente del Derecho Romano al de los Estado-Nación. Enseñar una profesión supone muchos elementos que se interrelacionan de manera compleja como: el perfil del profesional que se quiere obtener, los elementos esenciales de conocimiento conceptual y metodológico que debe adquirir el profesional, el plan de estudios que debe seguir una secuencia y una estructura persiguiendo finalidades concretas, la preparación del curso por el profesor incluye el trabajo del desarrollo del conocimiento y la evaluación. Existe un sistema de enseñanza del Derecho que reúne todos estos elementos de una manera particular. En sus grandes líneas, podemos decir que pretende dar al estudiante el conocimiento de los grandes conceptos y, complementariamente, el ejercicio práctico sobre los mismos.

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Se estructura en función a un plan de estudios, en el que los aspectos más importantes del Derecho son abordaos en clase, parte por parte, no integradamente, y se imparte mediante un trabajo de aula, predominantemente, magistral y con tendencia al trabajo memorístico. Tenemos la impresión de que aprender Derecho en la actualidad requiere de una transformación integral del sistema de enseñanza que esté contenida en un plan de estudios, que dé una visión inicial integrada del Derecho, ﬁjándose, sobre todo, en los grandes principios y conceptos, no sólo en el aprendizaje de la teoría, sino, también, en la capacidad de aplicar esos conocimientos.

dizaje-enseñanza. Acaso, para respondernos, deberíamos omitir esa mala imagen que vemos al reﬂejar la universidad en el espejo de la arbitrariedad o intolerancia de profesores que no admiten opiniones divergentes, producto del excesivo carácter teórico de la enseñanza saturada de una índole enciclopedista. Digamos, honestamente, que las universidades peruanas están matando el proceso aprendizaje-enseñanza. Y quién o quiénes son los culpables. Quizá los profesores o tal vez los alumnos. Los profesores porque, a menudo, olvidan que la enseñanza universitaria no es solamente transmisión de conocimientos o quizá por esa obligación de cumplir en las aulas, conminándolos a repetir la incansable “clase”. Y, los alumnos porque no se convencen de que la facilidad de una débil enseñanza perjudica su formación profesional. El mezquino número de juristas nacionales nos hace ver que el problema de la enseñanza de la ciencia del derecho procesal está precisamente en que ésta no se da, es decir, que lo último que se enseña en las facultades de Derecho es, justamente, ciencia del derecho procesal. Par concluir la visión de la enseñanza universitaria es necesario apreciar uno de los problemas más importantes y, que a veces, pasa desapercibido, pues, un alumno es un problema cuando éste no cuenta con la información y la formación básica para aprender determinadas asignaturas o cuando no tiene real vocación. Por ello, es necesario que el profesor despierte en el alumno ese sentimiento de amor por lo que estudia.

Jesús Antonio Rivera Oré.

LA ENSEÑANZA Y EL DERECHO El lenguaje tradicional de la teoría se refirió siempre a ramas y esta metáfora, recuerda, inmediatamente, a un árbol, ya que la rama solo puede ser tal si tiene tronco, en caso contrario, si se separa totalmente, se vuelve una estaca o un palo. Esta fue la idea sistemática, la de los antiguos. Los estudiosos contemporáneos prefieren hablar de conjuntos y subconjuntos, lo que refuerza la idea de que el Derecho es un sistema. De esta manera, saber Derecho es poder manejar todas las variables de un problema determinado, encontrando sus diversas aristas jurídicas y los cursos de acción posibles para solucionarlo. A finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, la didáctica sostuvo que un ser humano, sin importar la etapa de la vida en la que esté, aprenderá mejor si antes de abordar un tema específico tiene un esquema de conocimiento en el que se enmarque y, también, simultáneamente, aplique el conocimiento que vaya adquiriendo. Como resulta obvio, estas dos concepciones no sólo tienen consecuencias teóricas. La elección de una u otra determina dos sistemas de aprendizaje y de enseñazas distintas, sobre todo si el alumno cambia de papel, dejando de ser receptor pasivo para convertirse en constructor activo del conocimiento que aprende. Ya que, según en las concepciones contemporáneas, el eje de la discusión pedagógica es la pregunta “cómo se aprende”, luego, a la respuesta correspondiente, se acomodará el “cómo se enseña”.

El abogado suele ser formado para resolver problemas a partir de la normatividad jurídica, pero para identiﬁcar los problemas tiene que ser perspicaz en la determinación de los hechos. En realidad el trabajo jurídico comienza con la elaboración del “qué ocurrió” y esto es muy importante, porque, normalmente, la persona, que recurre al abogado, no tiene idea de cómo procesar los hechos ocurridos. Para la enseñanza del Derecho, la forma de la clase dependerá de la imaginación o la creatividad del maestro, pues, no debe haber recetarios rígidos ni rigurosos. Una clase modelo debe priorizar, fundamentalmente, la par-

ticipación del maestro proponiendo un tema, elaboración de un texto de materiales selectos y adecuados, participación y discusión por parte de los alumnos y, sobre todo, una confrontación con las diversas concepciones doctrinarias. Respecto a los elementos del contenido de las asignaturas es conveniente separar cada uno de los tópicos para determinar qué tipo de tratamiento se deberá dar. También, es importante diseñar una estrategia sobre cómo abordar el trabajo en la clase. Finalmente, vale decir que los profesores tenemos una gran responsabilidad de guiar al alumno para enseñarle a aprender. El

A ﬁnales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, la didáctica sostuvo que un ser humano, sin importar la etapa de la vida en la que esté, aprenderá mejor si antes de abordar un tema especíﬁco tiene un esquema de conocimiento en el que se enmarque y, también, simultáneamente, aplique el conocimiento que vaya adquiriendo.

Derecho cambiará muchísimo en los próximos años, por ende, el profesional que formemos ahora se enfrentará a realidades nuevas y complejas.

LA UNIVERSIDAD Y LA ENSEÑANZA El proceso enseñanza-aprendizaje –ahora denominado aprendizaje-enseñanza– a nivel superior ve en la universidad su campo de batalla para su realización. Entonces, si pensamos que este proceso tiene que ser real, es obvio que será la razón de existir de la universidad. Pero, qué clase de vida o existencia le da la universidad al proceso apren-

ENSEÑANAZA DEL DERECHO PROCESAL Es necesario estructurar, de la mejor manera, un sílabo ajustado a las exigencias de una ciencia que, siendo muy joven, se sustenta en una vasta doctrina y que, de no atenderla fácilmente, podría hacer incurrir en cierto cariz enciclopédico al profesor, o al ignorarla podría hacer de la labor más esforzada una mera reﬂexión exegética. Revisando algunas estructuras curriculares se observa un común denominador que concede tres asignaturas para la enseñanza del derecho procesal civil —Derecho procesal I, II y III—. La primera corresponde a las nociones generales del curso, la segunda está

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abocada al proceso de conocimiento y la tercera está destinada a los procesos cautelar y de ejecución. Entonces, de forma inevitable, y preocupante, surge un problema, al haber condenado el estudio de la teoría general del derecho procesal solo al ámbito procesal civil, desconociendo el carácter de unidad del derecho procesal. Resumir la enseñanza de la teoría general del derecho procesal únicamente al ámbito civil facilita que el alumno incurra en el grave error de apreciar las ramas del derecho procesal aisladamente o en forma independiente o quizás, lo más grave, considerarla opuesta al derecho procesal penal. Resulta importante hacer hincapié en un problema que se viene padeciendo, también, en la enseñanza de la teoría general del derecho procesal en Latinoamérica y que consiste en asignar, a este curso, el estudio de lo que se denomina “la teoría de la prueba” o en lenguaje jurídico “derecho probatorio”, que cuenta, como sabemos, con una parte general y otra especial. El derecho probatorio, por lo vasto de su contenido y alta importancia que la reviste, exige una enseñanza particularizada en dos materias: la teoría general del derecho probatorio y los derechos procesales (civil, penal, laboral, etcétera). De lo afirmado, resulta propio reservar al alumno una asignatura especial para el estudio de la teoría general del derecho probatorio y que será después de haber cursado la teoría general del derecho procesal. Lamentablemente, en la estructura curricular de las facultades de Derecho, en nuestro país, no existen los cursos de derecho probatorio, por lo que quien enseña teoría del derecho procesal se ve obligado a ocuparse, siquiera brevemente, de algunos puntos vitales del estudio de la prueba procesal. Esto, sin duda, representa un intento de subsanar esta deficiencia y conlleva, inevitablemente, a caer en otra deficiencia, la de impartir una enseñanza reducida y, muchas veces, mutilada.

ENSEÑANZA Y DERECHO PROCESAL EN EL SIGLO XXI Es un hecho público y notorio que, con el nuevo milenio, han comenzado una serie de planteos y replanteos en todos los ámbitos de la vida. En este contexto, el derecho general y, en particular, el derecho procesal no han podido escapar de las reformas curriculares.

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Creemos que se hace imperioso replantear, totalmente, los objetivos generales y especíﬁcos de la carrera, partiendo de la pregunta básica de ¿qué profesional pretendemos formar? Al respecto, consideramos que un ejercicio profesional eﬁcaz y competente demanda de tres componentes: a) capacidad analítica y conocimiento del derecho; b) habilidad para desarrollar las tareas legales básicas. c) diligencia y responsabilidad ética al aplicar los conocimientos y técnicas. También es indispensable la enseñanza de la legislación y la jurisprudencia procesales, vigentes en los respectivos países, porque éstas representan la organización de la función jurisdiccional del Estado y la forma en que se ejercitan en sus distintos niveles o jerarquías. Sin el conocimiento de esta realidad, jurídica-positiva y, de su utilización práctica es imposible el ejercicio de la profesión de abogado y el desempeño en cargos de administración de justicia. Delineando brevemente los tres aspectos de la enseñanza del derecho procesal, diremos que son: la teoría general, los diversos sistemas procesales

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Creemos, que el derecho procesal penal ganaría mucho con este curso de “teoría general del derecho procesal”, porque serviría para ponerlo a tono con el movimiento cientíﬁco moderno.

y la práctica judicial. El primero, indudablemente, permite adquirir el conocimiento de lo que es el derecho procesal. El segundo comprende el estudio de los aspectos particulares de las distintas ramas del derecho procesal. Y, el tercero, se reﬁere a la utilización práctica de aquellas nociones y doctrinas de los conocimientos de la legislación y la

jurisprudencia local. Pues, una buena enseñanza del derecho procesal debe contemplar, con igual empeño, estos tres aspectos. No se trata de etapas rigurosamente sucesivas, por el contrario, la teoría y la práctica deben mantenerse en estrecha vinculación.

CONVENIENCIA DEL CURSO “TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL” La instauración de esta asignatura impediría que los estudiantes de Derecho cometan el grave error, que en algunas universidades se inculca, de considerar a las distintas ramas del derecho procesal –especialmente la civil y penal– como compartimientos estancos, independientes e inclusive antagónicos, debido a la enseñanza desvertebrada y a la exageración de algunos profesores, motivada por una especie de celo profesional. Así como un curso de teoría general del derecho sirve para darles a los estudiantes una visión global y armónica, en las distintas disciplinas jurídicas, también, un curso de teoría general o de nociones generales del derecho procesal sería de gran utilidad para ofre-

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cerles a los estudiantes lo que es esta rama del derecho. Cierto es que puede enseñárseles a los alumnos doctrina científica y moderna del derecho procesal, como se viene haciendo en Colombia y en algunos otros países. Sin embargo, es evidente que con aquel curso general previo se obtendrían mejores resultados, así como una preparación más sólida y un concepto más completo del derecho procesal. Además, se adquiriría un léxico más correcto, se crearía una inquietud científica y se facilitaría la interpretación correcta del derecho procesal. Creemos que el derecho procesal penal ganaría mucho con este curso de “teoría general del derecho procesal”, porque serviría para ponerlo a tono con el movimiento científico moderno. Pues, la correcta interpretación del procedimiento penal y la solución de muchos de sus problemas depende, precisamente, del conocimiento que se tenga de las nociones generales del derecho procesal –que en dicho curso se podrían adquirir manera más rápida y mucho mejor–. Existe, además, la recomendable tendencia a la adopción de códigos únicos de procedimiento, como parte general común.

DEMASIADOS ABOGADOS Y ESCASOS JURISTAS En muchos países de Europa y América existe una verdadera producción, en serie, de abogados, caracterizada por una creciente cantidad que supera las necesidades nacionales, y, lamentablemente, acompañada muchas veces de una mala calidad. Esto se da porque existen exageradas facilidades para cursar la carrera de abogado o de licenciado en derecho o jurisprudencia –según la denominación que cada país adopte– que está desnaturalizando la enseñanza del Derecho y obstaculizando la formación de profesionales competentes. De esta manera, la sociedad en general y, particularmente, quienes confían en estos profesionales inexpertos sufren las dolorosas consecuencias de los defectos y deﬁciencias de una mala enseñanza universitaria y, por añadidura, se produce otro efecto, más perjudicial, todavía: difundir en la población un sentimiento de falta de justicia y un gran descrédito de la organización jurisdiccional del Estado. ◆

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El abogado y la argumentación jurídica DOCTRINA EDWIN

FIGUEROA GUTARRA

Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura.

El abogado (del latín advocatus, es decir, “el llamado para auxiliar”), como diría Luis Martí, “el defensor de la razón y la civilización”, constituye, desde Cicerón, un baluarte para la defensa de los derechos de la persona. Es el jurisconsulto quien tramonta el oscurantismo de las edades Antigua y Media, en las cuales el poder se concentraba en una sola persona, la del rey, como afirma Luis XIV “Létat cést moi” (“El Estado soy yo”), hasta desarrollar una participación activa en la configuración del moderno estado social y democrático de derecho, el cual nace con la Ley Fundamental de Bonn en 1949, trasuntando hasta el Estado neoconstitucional de hoy, máxima expresión de los derechos fundamentales. La defensa en los procesos involucra una forma de apostolado. Un patrocinio responsable involucra una identificación plena de la causa que va a ser defendida. Podrán surgir mil y un obstáculos para el ejercicio de auxilio del derecho del cliente y, sin embargo, la mística profesional hace posible rescatar la pretensión justa para mediar ante el juez en el propósito de obtener una decisión adecuada. De igual forma, el abogado se exige a sí mismo desarrollar un esquema de razonamiento jurídico que ha de exponer al juez. En un esquema de corrección lógica, el abogado debe asumir convicción de la fuerza de su pretensión, escarbar en el silogismo de su petición a plantear, y desarrollar una lógica de argumentos que debe asumir no sólo una técnica persuasiva, sino, también, una forma facilitadora del conocimiento de la posición ante el decisor, pues no olvidemos que mientras el abogado valora, elige y decide cuáles argumentos han de servir a su posición, al juez le incumbe asumir una posición de conocimiento objetivo de la pretensión, por sobre la persuasión que busque el abogado.

ARGUMENTACIÓN El abogado debe asumir el análisis de la quaestio facti y quaestio juris de su pretensión en forma congruente, basando las premisas factuales en una debida subsunción en las proposiciones normativas que invoca. Parafraseando a Hans Reichenbach, el abogado es, efectivamente, un estudioso de la pretensión de su cliente, y hace una apuesta racional del derecho de su patrocinado, conociendo bien las leyes de la probabilidad. El jurisconsulto debe armar su propia teoría del caso y asumir la convicción de que la causa puede ser ganada. Superada, pues, esta valla deontológica inicial, corresponde trazar una ruta argumentativa necesaria, no bastando a este efecto una tarea retórica perelmaniana ni una tópica argumentativa al estilo Viehweg, sino de conocimiento profundo de la pretensión que incoa. Tendrá que argumentar, de tal forma, que su defensa supere problemas de ambigüedad o vaguedad, tan común hoy en día en demandas que no gozan de la suﬁciencia probatoria necesaria.

Argumentada convenientemente la causa, el abogado no deberá descuidar que una vez expuestos los hechos, igual importancia merezca la interpretación que deberá efectuar de las normas que invoca; pues, debe atender a que la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia. Como decía Asis de Roig, no hay reglas de interpretación estrictas, no hay criterios orientativos que prevalezcan unos sobre otros. Todo caso merecerá un estudio minucioso de su prevalencia y deberá dejarse de lado el principio in claris non ﬁt interpretatio. En este sentido, las pretensiones denotan siempre un margen de complejidad y es allí donde el abogado, el primer guardián de la ley, debe interpretar no sólo la norma que lo ampara, sino, haciendo un reexamen argumentativo, deberá interpretar también los hechos que favorecen el derecho de su defendido, debiendo establecer esa importante relación entre prueba y verdad de la que nos habla el maestro Taruffo. En tal sentido, desarrolladas las etapas argumentativa e interpretativa, podrá el

abogado, figurativamente, dejar servida la mesa para que el juez pueda motivar su decisión, incumbiendo a este último una “operación total”, que, en términos de Diez Picasso, implica un ejercicio de análisis, dada la íntima interrelación entre interpretación y aplicación de la norma, más aún cuando la globalidad del proceso de aplicar ésta, se desarrolla como un todo en la mente del juzgador, quien debe ejecutar simultáneamente las facetas de selección, interpretación y aplicación de la norma. Menudos retos esperan, pues, entonces a todo aquel que asume con convicción, mística y dedicación la defensa de una causa. La abogacía implica un profundo estudio de cada caso a asumir y el resultado, si bien puede no terminar taxativamente siempre en un honorario, sí podrá significar la satisfacción de una tarea cumplida, habida cuenta que alcanzar la justicia, redunda en la más profunda identificación del ser humano consigo mismo. Como decía una cita iluminadora de Voltaire: "Yo hubiera querido ser abogado, pues, es la más bella profesión del mundo". ◆

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Biblioiuris

Trata de personas (Buscando respuestas) EL LIBRO JOSÉ F.

PALOMINO MANCHEGO

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de las universidades NMSm, de Lima, UIGV, USMP y de la Academia de la Magistratura. Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).

Hacía falta en nuestro medio un libro de esta naturaleza, cargado de ideas y de experiencia en la función fiscal, como el que acaba de dar a la estampa Ana María Cubas Longa, y que lleva por título Trata de personas. Buscando respuestas (Lima, 2008, 186 pp. Antecede prólogo de Flor Adelaida Bolívar Arteaga). En tal sentido, es para mí altamente honroso dar cuenta de esta obra totalmente sugestiva y de repercusión en el aparato judicial, conforme se demostrará a continuación.

Penal, luego como coordinadora de los fiscales Antidrogas a escala nacional, ante la Sección de Asuntos Antinarcóticos de la Embajada de Estados Unidos de América (20012006), también como presidenta del Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de la Libertad Efectiva (Renasdepple) (2005-2007). Y, en la actualidad, es fiscal superior provisional de la Quinta Fiscalía Superior en lo Penal de Lima y representante del MP ante el Grupo de Trabajo Multisectorial contra la Trata de Personas en el Perú. Por tanto, su categoría profesional, en el entorno del MP, está fuera de toda duda.

LA AUTORA Subrayemos, en principio, que Ana María Cubas Longa realizó sus estudios universitarios en la Pontificia Universidad Católica del Perú. En el orden ascendente, ha seguido estudios de maestría y doctorado en la Universidad Nacional FedericoVillareal, demostrando con ello su responsabilidad en continuar perfeccionando y enriqueciendo sus conocimientos, actitud que debe asumir con total entereza todo magistrado. Soy testigo de su dedicación, probidad y transparencia en la impartición de la justicia, por cuanto ambos nos iniciamos a principios de los años 80 en el Ministerio Público (MP), órgano constitucional al cual ella sigue ligada. Primero como fiscal provincial titular en lo

Ana María Cubas Longa.

LA OBRA El tema desarrollado por Cubas Longa es de viva actualidad y muy delicado. La criminalidad organizada, entre otras manifestaciones, se expresa a través de la libertad personal (trata de personas) y el orden migratorio (tráfico ilícito de migrantes). Trata de personas. Buscando respuestas se estructura con criterio analítico, y aplicando algunos casos prácticos, incluyéndose la legislación

aplicable en el Perú y a nivel internacional, de la siguiente manera:

Prólogo de Flora Adelaida Bolívar Arteaga Presentación Capítulo I Evolución de la trata de personas 1. Antecedentes históricos-evolución del fenómeno. Capítulo II Conceptos básicos y sus elementos 1. Evolución del concepto. 2. Definición. 3. Características de los elementos. 4. Precisiones de la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes. 5. La trata moderna. Capítulo III Factores que favorecen la trata de personas en el Perú 1. Clasificación aproximada de los factores. Capítulo IV Acercándonos a la realidad: ¿Cómo actúan los tratantes? 1. Cómo actúan los tratantes. 2. Casuística de trata de personas. 3. Casos de trata de personas. 4. Reflexión final. Capítulo V Intervención: Asistencia y protección a las víctimas. 1. Las víctimas de trata de personas. 2. Consecuencias en las víctimas de trata de personas. 3. Mecanismos de asistencia y protección a las víctimas. Capítulo VI Marco preventivo de la trata de personas: Buscando respuestas ¿Qué podemos hacer? 1. La prevención y sus lineamientos. 2. Principios y recomendaciones sobre derechos humanos. 3. Estrategias implementadas desde el Estado peruano.

Capítulo VII Marco normativo de la trata de personas 1. Instrumentos internacionales. 2. Legislación nacional. 2.1. Antecedentes de la Ley N° 28950. Referencias bibliográficas. Anexo: Texto de la Ley contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes en el Perú.

REFLEXIÓN FINAL La lectura del presente libro me permite, a modo de complemento, recordar un hecho que ocurrió a mediados del siglo XIX en el Perú, cuando el célebre apóstol antillano Eugenio María de Hostos (18391903) llegó al Perú, y se quedó durante un año. Fue testigo ocular de la explotación y maltrato de los migrantes chinos que llegaban al país –entre 1849 y 1874 arribaron más de cien mil chinos– y comenzaron a trabajar en condiciones infrahumanas, de sol a sol. Como consecuencia de ello, escribió un artículo poniendo de manifiesto su punto de vista, a modo de protesta, el cual sirvió para que el Estado peruano tome las medidas correctivas del caso. Sin lugar a dudas, que tal hecho se trataba de un antecedente de trata de personas, tal como lo recuerda la autora en las primeras páginas de su obra. Mientras tanto, la bondad de los resultados de la obra se empieza a ver en las diversas esferas de la impartición de la justicia. En particular, a través de quienes tienen esta especial e importantísima función del Estado –jueces y fiscales–, como también de los abogados que ejercen la profesión y de los profesores universitarios. ◆