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255 Martes 16 de junio de 2009 • Año 6
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO
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ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
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La posesión y la posesión precaria ● JOSE F. PALOMINO MANCHEGO
● RICARDO ANTONIO VEREAU MONTENEGRO
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● RAFAEL GIRAO BERROCAL
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Derecho a la información vs. derecho a la intimidad
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La Justicia Militar en 1979 y 1993
● JOSÉ F. GÁLVEZ MONTERO
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Derecho penal del enemigo y del riesgo
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Suplemento de análisis legal
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Derecho penal del enemigo y del riesgo OPINIÓN RAFAEL
GIRAO
BERROCAL
Abogado. Posgrado en derecho Penal
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l autor nos presenta su opinión sobre estas concepciones del derecho penal y se pregunta si no son ¿parte de los modelos de un derecho penal resquebrajado? Antes que todo, se debe dejar en claro que esta manifestación del Derecho penal es causa de una realidad criminológica que dentro de su vertiente legal –formal– es limitada, y, al no encontrar una respuesta clara al problema, lo único que le queda es hacer uso de los presupuestos dogmáticos con los cuales se ha trabajado siempre en el ámbito de la dogmática penal moderna. De tal manera que, así, pueda hacer frente a esta criminalidad tratando de amoldar el sistema punitivo a su nivel para poder evitar que se continúe con ese sentimiento de inseguridad, reafirmando la prevención. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Esta construcción teórica dada por Günther Jakobs en 1999, en un congreso realizado en Berlín, se encuentra basada en el denominado Derecho penal de autor, respecto a individuos que no tienen cabida en el ámbito de relaciones sociales legitimadas, en vista que ellos mismos por su propia conducta se llegan a despersonalizar, vinculándose tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívoca-
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mente "delictivas". Este es el caso, por ejemplo, de los individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc. y, en general de quiénes llevan a cabo actividades típicas de la llamada criminalidad organizada, originando que el ordenamiento jurídico prejuzgue la existencia de algo no demostrado, como es la relación de poder entre una persona y otra, y su pertenencia al grupo, recibiendo un tratamiento penal diferente y por ende una condena más grave. Las consecuencias que se van a dar son las siguientes: – Adelantamiento de la punibilidad. – Disminución de las garantías personales; y – No disminución de la pena por circunstancias que puedan ser atenuantes. Jakobs ha logrado darle más notoriedad a este discurso al hacer la distinción entre el ciudadano normal y el enemigo, refiriendo que este último al no ser fiel a la norma social debe ser juzgado de manera distinta con otra norma que sí le sería aplicable al ciudadano, por ejemplo: El Decreto Ley Nº 25475, que establece la Ley de Terrorismo, se usaría para juzgar a los considerados enemigos de la sociedad y los delincuentes comunes serían reprimidos con el Código Penal. Esta forma de Derecho penal tal vez en Europa haya causado un gran revuelo por el hecho de tratar de manera distinta a las personas que hayan cometido actos ilícitos, estando fuera del principio de legalidad e igualdad; pero en Latinoamérica, donde se vive un ambiente social mucho más violento y represivo
no ha causado mucho escándalo; por ejemplo: en el Perú, los fenómenos del terrorismo como Sendero Luminoso han hecho que el estado tenga encaminada una política criminal distinta para estos eventos. DERECHO PENAL DEL RIESGO Conocido como la modernización del Derecho Penal. Tiene en su formación una visión distinta de la realidad, da cuenta que con el avance de la sociedad cada vez más se van creando nuevas formas de vulneración de bienes jurídicos. Dicho de otra manera, se trata de evitar por los medios posibles que se mantenga la vigencia de la norma, debiendo respetarse y manteniéndose fiel a ella. La criminalidad avanza de la mano con la modernidad, así, por ejemplo, tenemos ahora delitos económicos, informáticos o contra la manipulación genética que se apartan del típico modelo de Teoría del Delito que se nos ha enseñado; y si bien el avance de la sociedad hace más fácil las cosas, de éstos hechos también se vale de la criminalidad para poder realizar sus actividades ilícitas. De esta manera, fuera de crearse nuevos bienes jurídicos, también se podría hablar de infracciones de deber, referido específicamente a infracciones de deber positivo y negativo en donde
las personas no deben hacerse daño mutuamente y deben crear un mundo en común lleno de armonía entre ellos. Entendiendo lo antes expresado, la característica principal del Derecho penal del riesgo va a ser el uso del Derecho Penal, ya no para reprimir los daños causados, sino, más bien, para ser usado como un mecanismo de prevención de la producción de eventos delictivos (Delitos de Peligro), y aunque esto se contradiga con el Principio de Lesividad que establece necesariamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídico tutelados por ley, es una herramienta teórica necesaria para la represión de esta nueva forma de criminalidad. En un derecho penal del riesgo no se exige tanto la lesión del bien jurídico, sino el respeto a determinadas funciones que deben ser ejercidas por las personas, estas funciones son determinadas por roles donde cada uno es portador de un derecho que le es conferido por la sociedad, el cual debe de ser cumplido cabalmente para pretender lograr la tantas veces ansiada vida en común en sociedad. ◆
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: César Fernández Fernández Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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Derecho a la información vs. derecho a la intimidad INTERPRETACIÓN RICARDO ANTONIO
VEREAU
MONTENEGRO
Abogado por la PUCP
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ado el cada vez más veloz avance que se ha dado en las áreas de la comunicación social, sobre todo en términos de tecnología y masificación de sus contenidos, no es raro comprobar últimamente en nuestra escena nacional una suerte de agudización en el antiguo conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad. En este contexto, tampoco ha sido extraño escuchar a algunas figuras mediáticas o vinculadas a algún tipo de ejercicio periodístico defender una supuesta preeminencia del derecho de informar sobre el derecho a la intimidad, basándose en fines superiores o de mayor trascendencia colectiva. De ahí la conveniencia de aclarar algunas precisiones de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional. LA CONSTITUCIÓN Tanto el derecho a la información como el derecho a la intimidad se encuentran recogidos en los incisos (4) y (7) del Artículo 2° de la Constitución, respectivamente. Es decir, son considerados como derechos fundamentales de la persona tanto la libertad de informar, opinar o difundir el pensamiento por todo medio de comunicación “…sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos..”; como el respeto a la intimidad personal y familiar, “…así como a la voz y a la imagen propias”. Asimismo, esta normativa de nuestro ordenamiento jurídico interno se encuentra previsto en instrumentos
internacionales que el Perú no puede soslayar. Empero, en verdad, a este nivel no podría afirmarse algún tipo de preeminencia de alguno de los derechos mencionados. En consecuencia, lo necesario es definir sus alcances.
plen con respetar a la persona humana y a su dignidad. Asimismo, si eran indispensables para los fines colectivos y si mantienen correspondencia o coherencia con dichos fines. (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC; f., 40-50).
PRINCIPIOS Es entonces cuando entran en juego los principios de interpretación constitucional. Entre ellos, los de “Unidad y Concordancia Práctica”, que orientan a una solución sistemática, resolviendo todo posible conflicto, sin sacrificio de ningún valor fundamental. Una consecuencia lógica de tal interpretación es apreciar que el derecho a informar encontrará limitaciones en la medida que afecte en mayor o menor grado la intimidad de una persona. Sin embargo, tampoco es dable recortarlo en cualquier situación. Por lo tanto, se impone aquí emplear un método que suele ignorarse en los medios informativos, y, desafor tunadamente, también dejado de lado por algunos jueces: el de la “ponderación.” Básicamente, es un proceso analítico dirigido a mantener el delicado equilibrio entre el ejercicio de derechos o libertades fundamentales. En tal punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han aportado criterios para tal efecto, mediante el uso, en primer término, de criterios de “razonabilidad”, que incluyen efectuar juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad, los que implican apreciar si la información que se brinda o la forma o medios de obtenerla o divulgarla cum-
INTIMIDAD PERSONAL Para casos de esta naturaleza, el derecho constitucional ha establecido criterios conocidos como de “desarrollo colectivo”, que permiten apreciar cuando la información que se brinda puede ser verdaderamente consideraba como de verdadero interés público, en base a su incidencia en el mejoramiento social o personal de los miembros de la colectividad. Para ello, es preciso atender a la “proyección
pública” de quienes pueden verse afectados en su intimidad, apreciando su gravitación o influencia en el plano político, económico y social. Análisis que debe complementarse apreciando “el interés público”, definido en términos de la relación de la información que se brinda con la formación de la opinión pública y con la mejor marcha de un estado democrático, o su importancia o implicancias en la participación ciudadana. “Descriptivamente, es el discurso que interesa a una parte del público o a todo él en el sentido de presentarse, en el ámbito ético-político, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y necesidad ajenas, y, de forma jurídica, como un compromiso de los poderes públicos de hacer efectiva la igualdad material.” (STC No. 67122005-HC/TC, f., 57). CONCLUSIÓN Tenemos que expresar que un ejercicio cabal del derecho a informar debe tomar en cuenta tanto la finalidad de la información que brinda como la dignidad de la persona, cuya intimidad personal puede verse mermada. No puede considerarse privilegiada a la libertad de informar; en todo caso deben apreciarse las circunstancias concretas. Difundir documentos privados escritos o audiovisuales que exponen indicios de la comisión de delitos e involucran a políticos o funcionarios públicos, no tiene la misma trascendencia social que los que exponen infidelidades conyugales o involucran a figuras de la farándula o el deporte. Está en los comunicadores sociales analizar debidamente estos temas. ◆
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La posesión y la posesión precaria MANCHEGO
posesión y la posesión precaria (El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil Peruano). Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, 239 págs. Antecede: presentación de Jorge Avendaño Valdez. IHERING Y SAVIGNY ¿Por qué evocar a Ihering y a Savigny? La respuesta es muy sencilla: ambos han dedicado sendos estudios al tema de la posesión. Y el libro bajo comentario –La posesión y la posesión precaria– no se puede entender, en toda su magnitud, si es que no se toma como antecedente el pensamiento de ambos autores germánicos. Al respecto, sólo voy a espigar algunas reflexiones acer-
IHERING Y LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Rudolf von Ihering (o Jhering) –renovador indiscutible del método jurídico– nació el 22 de agosto de 1818 en Aurich (Hannover). Fiel heredero de la vocación jurídica de su padre, estudió en las universidades de Halle, Múnich, Gotinga y Berlín, para luego obtener el grado de doctor. En 1845, luego de frustrados intentos, obtuvo la cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Basilea, habiendo ejercitado también la docencia en Rostock y Kiel. Sin embargo, su talante científico se desarrolló en Gissen, Viena y Gotinga, donde falleció el 17 de setiembre de 1892. Su configuración humanista, la brillantez de sus exposiciones, la hondura de su espíritu investigador y el calor que infunde a todos los temas que trata, por abstrusos que sean, hicieron de Von Ihering un maestro favorito y siempre actual, como aguijón para la curiosidad y la exégesis del mundo que nos rodea. Filósofo, sociólogo, moralista, es uno de los pensadores de la segunda mitad del siglo XIX que no cayó ni debe caer en el olvido como guía intelectual que fue desde la cátedra y el libro en el campo del Derecho, y cuyas enseñanzas continúan latentes como algo vivo. Así lo ha descrito, en perfecta sintonía, uno de sus traductores, Diego Abad de Santillán, en la presentación que realiza al libro de Ihering que lleva por título El fin en el Derecho, y que vio la luz en 1872 (t.
Jorge Avendaño V.
Friederich Carl von Savigny (1779 - 1861)
Rudolf von Jhering (1818 - 1892)
I, Editorial Cajica, Puebla, Pue., México, s/f., pág. 7). Consiguientemente, el insigne Ihering se inició y luego se enfrentó, sin miramientos, acaso seguro de su férrea personalidad científica, a la afamada Escuela Histórica del Derecho, representada y fundada, entre otros, por el gran Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), al igual que Gustav Hugo (1764-1844), Georg Friedrich Puchta (1789-1846) y Carl Friedrich Eichhorn (1781-1854). Y lo hizo a través de sus escritos sobre la teoría de la posesión, en cuanto a la interpretación de la materia que trata y en cuanto a la metodología utilizada. Y, como es natural, tuvo seguidores como también críticos entre sus contemporáneos. RAZONES PARA OCUPARSE DE LA OBRA DE LAMA MORE Además de lo expresado al inicio, dos motivos fundamentales me han llevado a redactar, con el mayor de los agrados, la presente reseña bibliográfica: a) la
amistad que me une con Lama More desde hace tres lustros aproximadamente, cuando yo, abogado en pleno ejercicio, iba a su despacho –siendo él en aquella época juez especializado en lo Civil– y era objeto de las más finas atenciones, como lo hacía con los demás colegas, detalle que lo cultiva hasta el día de hoy. Y b) porque, andando el tiempo, vuelven a mi mente las clases magistrales que dictaba en 1978, en San Marcos, el extinto profesor Luis Delgado Calle, quien tenía a su cargo el curso de Derechos Reales (Derecho Civil III), cuando la malla curricular todavía era semestral. Saltan a la vista los siguientes caracteres esenciales de la obra La posesión y la posesión precaria, que han sido ubicados con buen criterio metodológico y sistemático: 1. Introducción. 2. Antecedentes normativos en nuestro país acerca del precario. 3. La posesión. Referencias históri-
Como advierte, con precisión, el maestro Jorge Avendaño Valdez en la ÁpresentaciónÁque antecede a la obra: “El trabajo de Lama no es sólo la posesión precaria. En rigor, es un estudio acucioso y sustentado de la posesión en general, que es, como todos sabemos, un derecho real, al cual le asigno dos características: ha sido poco estudiado en el Perú y es, además, el más importante de los derechos reales”. Coincidimos con Lama More cuando afirma que en nuestro país, según el artículo 896 del Código Civil de 1984, predomina el concepto de la posesión como un derecho subjetivo, pues si bien establece que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”; sin embargo –agrega Lama More– de un estudio sistemático de la ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmediata de origen germánico, en virtud de la cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aún cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentación o mera tenencia (no-posesión), sólo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión). A los provechosos estudios desarrollados en su día por Max Arias-Schreiber Pezet, Jorge Avendaño Valdez, Alfredo Bullard González, Jorge Eugenio Castañeda, Ángel Gustavo Cornejo, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Manuel de
la Puente y Lavalle, Ignacio Galindo Garfias, Gunther Gonzales Barrón, José León Barandiarán, Lucrecia Maisch von Humboldt, Toribio Pacheco, Eugenio M. Ramírez Cruz, Eleodoro Romero Romaña, Manuel Sánchez Palacios Paiva y Fernando Vidal Ramírez, se suma el libro de Héctor Lama More: La Posesión y la posesión precaria, que contiene estimulantes sugestiones y es de continua referencia. A MODO DE CONCLUSIÓN En el orden de los resultados, la experiencia de Lama More en la impartición de justicia con una praxis consolidada –ahora como flamante presidente de la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, haciendo colegiado en compañía de dos distinguidos magistrados y ex alumnos míos en la Academia de la Magistratura, a saber, Juan Manuel Rossell Mercado y Rolando Alfonzo Martel Chang, y complementado con la enseñanza en las universidades de San Marcos, de Lima y en la Academia de la Magistratura, son méritos que le permiten a Lama More haber llevado a buen puerto su libro, de superlativa valía, La posesión y la posesión precaria. La obra que reseñamos fue, en realidad, la tesis que, con enmiendas y adiciones, sustentó Lama More para obtener el grado de magíster en Derecho Civil con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), habiendo obtenido la calificación de sobresaliente. ◆
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ías atrás, encontré a Héctor Enrique Lama More en la sala de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Se alistaba para dictar sus clases en el curso de Derechos Reales que tiene a su cargo en el turno noche. Y lo primero que le expresé fue lo siguiente: “Héctor, el título de tu libro me ha hecho recordar a dos grandes juristas del siglo XIX, cuyas obras de fecundas enseñanzas han transitado por los campos de la Ciencia Jurídica, la Filosofía del Derecho y del Derecho Civil: Rudolf von Ihering (1818-1892) y Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)”. Empero, a propósito, ¿cuál es el título del libro de Lama More? Se rotula: La
SAVIGNY, REPRESENTANTE DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO Friedrich Carl von Savigny nació en Frankfurt an Main, el 21 de febrero de 1779. Empezó enseñando en la Universidad de Marburgo, entre 1801 y 18031804. En 1810, se fundó la Universidad de Berlín, y Savigny empieza ahí la docencia como profesor de Derecho Romano, habiendo sido nombrado rector años después, en concreto, a partir del 16 de abril de 1812 hasta el 18 de octubre de 1813. En 1817, el recordado profesor de Berlín fue nombrado miembro del Consejo de Estado prusiano, y en 1819, consejero del Tribunal de Revisión y Casación de las provincias renanas de Prusia. Savigny planteó a la ciencia jurídica una doble orientación: debía ser al mismo tiempo histórica (positiva, concreta) y filosófica (absoluta, sistemática, general). Estos planteos provocaron diversos debates entre sus contemporáneos. Como lo ha descrito con acertadísimas frases Joachim Rückert: Savigny logra ser un estudioso de categoría por la energía con que reduce lo positivo a unidad, principio y sistema. Esta doble cualidad la muestra sobre todo en su obra dogmática e histórica juvenil sobre el derecho de la posesión, en la que agudamente reúne los detalles de las fuentes romanas en reglas de principio y ubica la posesión de manera estrictamente sistemática, junto a los derechos reales y al derecho de obligaciones. Sin embargo, una de las notas características que Savigny plasmó a través de la Escuela Histórica del Derecho, y que hasta hoy late, es el concepto del “espíritu del pueblo” (Volksrecht), a tra-
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Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho en las universidades NMSM, de Lima, IGV, SMP y de la Academia de la Magistratura. Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).
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vés del cual se condensan todas las manifestaciones del Derecho, la vida, las costumbres, el arte, el lenguaje, al igual que la organización política, del que toman nacimiento y luego se unifican. Igual sucede con su preferencia que tuvo al Derecho Romano, tal como se desprende de sus obras. Savigny falleció en Berlín, el 25 de octubre de1861.
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JOSÉ F.
ca de las ideas de Ihering y Savigny. Y, luego, tocaré puerto apostillando el libro de Lama More.
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cas. Teorías y su influencia en el Derecho Civil Peruano. Adquisición y clases de posesión. 4. El precario. 5. La posesión ilegítima y la posesión precaria. 6. El arrendamiento y la posesión precaria. 7. La compraventa y la posesión precaria. 8. Selección de jurisprudencia referida a diversas situaciones procesales que se presentan en la posesión precaria. 9. Conclusiones. 10. Reflexiones finales. – Epílogo (fundamentos para una modificación legislativa). – Bibliografía.
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La justicia militar en el diseño constitucional de 1979 y 1993 ANÁLISIS JOSÉ FRANCISCO
GÁLVEZ MONTERO
Abogado. Profesor universitario
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a puesta en marcha de la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, desde finales de 2008, dio inicio a un nuevo proceso de reforma institucional establecido por el Congreso de la República, dirigido a una institución proveniente del 20 de enero de 1899, cuando durante el gobierno constitucional de Nicolás de Piérola y Villena se aprobó la primera ley relacionada con el diseño del fuero militar en la era republicana. INNOVACIONES Debe precisarse que se ha ido innovando su regulación a través de los seis Códigos de Justicia Militar y de normas de organización, como la vigente, y dentro del marco constitucional. La presencia del fuero común o Poder Judicial y del militar (hoy militar-policial) ha sido materia de transformaciones; las más notorias se han dado en el primero y no han sido del todo recogidas en los artículos constitucionales, motivo por el cual resulta pertinente dirigirnos a la lectura de los Diarios de Debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979 y del Congreso Constituyente Democrático de 1993, en los que se abordaron los temas del Poder Judicial, Ministerio Público y la justicia militar. Estos debates nos ilustran acerca de la actitud de los legisladores por mantener el fuero común u ordinario y el militar, proveyéndolos, además, de mecanismos para la designación de sus respectivos magistrados (jueces y fiscales) civiles y jueces y fiscales
militares, en función de la naturaleza de las cosas de acuerdo con la teoría general del derecho, recogida en la actual Carta; y no de las personas, como alude un sector de juristas nacionales.
PODER JUDICIAL El caso del Poder Judicial se remonta a 1931, con dos proyectos para despolitizar la elección de los magistrados: el del Colegio de Abogados de Lima (CAL), presentado por su decano Dió-
medes Arias-Schereiber (1); y el anteproyecto de Constitución de la comisión presidida por Manuel Vicente Villarán Godoy (2). En ambos leemos el interés de involucrar a diferentes instituciones para proponer a candidatos para magistrados civiles, con participación del ministro de Justicia y Culto, dos vocales de la Corte Suprema, el delegado de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales y el delegado del CAL. Este sistema añadía al Congreso para la elección de los miembros de la Corte Suprema, lo que en otros países no generaba dependencia a diferencia del nuestro, donde el personalismo se encargó de hacer de los nombramientos la sumisión a su favor. Más tarde, en la década de 1970, bajo la batuta del jurista Mario Alzamora Valdés, se estableció el Consejo Nacional de Justicia, inspirado en la Constitución italiana, el cual nombraba magistrados civiles en todos los niveles, desde vocales supremos hasta jueces de paz letrados. Desgraciadamente, el experimento terminó por desnaturalizarse al destituir a aquellos jueces cuyas sentencias discrepaban del gobierno de turno, hecho que no significó abdicar del afán de despolitizar los nombramientos de los jueces del Poder Judicial, para lo cual se estableció el Consejo Nacional de la Magistratura en el fuero común. El legislador Roberto Ramírez del Villar señaló la importancia de llevar adelante la reforma: “No olvidemos que la justicia significa no solo que tiene a su cargo las relaciones privadas, o sea aquello que desde el derecho romano se sintetizó en la frase: dar a cada uno lo que es suyo, sino también en relaciones de derecho público que atañen a la estructura de las instituciones de hacer más efectivo el problema de
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la libertad frente a la autoridad. Otro caso fundamental es el de establecer la autonomía del Poder Judicial y el monopolio de jurisdicción y esto roza con el tema de los fueros. Contra esto se reaccionó eliminando todos estos fueros (del pasado) quedando solo el Poder Judicial más el fuero militar que siempre tuvo características especiales y que en todas partes del mundo, que yo recuerde, por lo menos, siempre constituye un fuero aparte.” (3) Este argumento se vio complementado en el proyecto de la Comisión Principal de Constitución con el artículo 241º: “La justicia militar es de competencia de los jueces y tribunales militares de acuerdo a la ley.” (4) Hecho que nos demuestra que el Consejo Nacional de la Magistratura nunca estuvo dirigido al fuero militar como en la actualidad se pretende argüir de una sesgada lectura constitucional. Lo mismo sucedió con el Ministerio Público, institución que se desprendió del Poder Judicial y al cual se le dotó de funciones específicas, como la persecución del delito y la representación y defensa de la ley. Años después, los debates en el Congreso Constituyente Democrático propiciaron el momento para dilucidar los nombramientos de los jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público del fuero común. Al respecto, el parlamentario Henry Pease García sostuvo que ”el Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección, nombramiento y ascenso de los jueces, salvo los que corresponden a elección popular.” (5) Caso aparte fue la represión contra el terrorismo, que hizo articular el fuero común con el militar, donde era opinión mayoritaria de los constituyentes derivar los casos por traición a la patria y terrorismo al fuero militar, sancionándolos con la pena de muerte. Al respecto, los constituyentes Pease y Carlos Ferrero Costa dejaron en evidencia la peligrosidad de juzgar civiles bajo el fuero castrense, que solo tenía jurisdicción sobre militares y policías en actividad; situación que colocaba al civil en un estado de vulnerabilidad con el riesgo de deslegitimarse el papel de las fuerzas del orden. Este debate concluiría el pronunciamiento de
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del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma no realizan un exhaustivo análisis de constitucionalidad –en el que los Diarios de Debates ocupan papel importante y se limitan solo a otorgar la exigibilidad al precedente constitucional–, ocurrirá algo similar al principio de legalidad, que por más que esté acorde con el procedimiento y su contenido sea cuestionable; entonces, carecerá de legitimidad.
la Corte Suprema de la República en recursos de casación de las resoluciones del fuero militar, como se mantiene actualmente. (6) Con lo anterior se demuestra que los constituyentes que originaron la Constitución de 1993 tampoco tuvieron la intención expresa de que el fuero militar se integrara al Poder Judicial ni al Ministerio Público; por el contrario, lo mantuvieron como una excepción al principio de unidad jurisdiccional. DEFENSORÍA DEL PUEBLO Al producirse la acción de inconstitucionalidad por parte de la Defensoría del Pueblo (Exp. Nº 0023-2003-AI/TC y su resolución aclaratoria del 4 de noviembre de 2004) contra los diversos artículos de la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el Tribunal Constitucional no solo adecuó ciertos artículos al parámetro constitucional, sino que impuso la unificación de ambos fueros bajo el Ministerio Público, cuyos elementos formativos dependieron del Poder Judicial, con lo que se fomentó la injerencia directa en el fuero militar, el cual tiene la potestad de nombrar sus propios fiscales, según la tradición
constitucional nuestra. No porque la Constitución no lo señale explícitamente ello no significa que no exista la institución, como lo acontecido con la Comisión Permanente del Congreso, cuya mención aparece en la Constitución de Cádiz de 1812 y, más adelante, en la Carta de 1860; sin embargo, funcionó desde inicios del Estado peruano supervisando las actas de las elecciones congresales, como en 1828. (7) Esta circunstancia nos motiva una preocupación, ya que si las sentencias
MINISTERIO DE DEFENSA En 2006, el ministro de Defensa Allan Wagner Tizón convocó a la Comisión Especial encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en materia penal militar policial, bajo el liderazgo de Domingo García Belaunde. Una de las conclusiones de esta comisión sostenía que este tema merece un tratamiento integral a través del debate parlamentario y académico, ya que los postulados del Tribunal Constitucional, al ser materializados, no pueden ser aplicados de inmediato (8). Este hecho debe ser resaltado tratándose de una organización jurisdiccional, incluso dicha comisión consideró que el tema tiene que ser definido a nivel de reforma de la Constitución. Mientras tanto, la vigencia del Estado democrático constitucional que hoy nos acoge requerirá de dar a cada institución lo que es suyo, interrelacionándose institucional y jurídicamente, dejando de lado los vaivenes políticos que pretenden restar la importancia a dos fueros que siguen siendo constitucionales. ◆
[1] ALZAMORA VALDEZ, Mario. «El
[5] COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y DE
Consejo Nacional de Justicia: antecedentes en el Perú y la legislación». Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vol. 36, Nº 1, 1972. Lima. Perú; p. 198. [2] Cfr. VILLARÁN, Manuel Vicente. Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de motivos. Lima. 1962. [3] ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979: Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978. Lima. 1979. Tomo VII: 374. [4] COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979: Diario de Debates. Lima. 1979: Tomo V: 136.
REGLAMENTO: Debate Constitucional - 1993. Tomo III: 1530. [6] CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO: Debate Constitucional Pleno - 1993. Tomo II: 1738. [7] COMISIÓN PERMANENTE: Alcance de la Comisión Permanente del Congreso Constituyente del Perú al Congreso Constitucional. Lima: Impreso por Masías. 1829. [8] GARCÍA BELAUNDE, Domingo: La Jurisdicción Militar en debate. Lima. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana) y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 2008: 51.
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Medidas cautelares en el proceso civil
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les y todos los usuarios y requirentes de la impartición de justicia, un manejo adecuado y fluido de las diversas medidas cautelares que la ley pone para una oportuna y eficaz defensa de los derechos que son o pueden ser violados por el abuso, por la ignorancia del contenido del proceso o por la injusticia. Se trata de promover y defender el buen o correcto uso en la solicitud de ellas para mejorar sustancialmente la eficiencia y eficacia de estas medidas. Y, de esta manera, contribuir en la recuperación de la confianza en el Poder Judicial, tarea que aún está pendiente y que corresponde a todos quienes tienen algo o mucho que hacer en la aplicación del derecho y en la búsqueda de justicia. Por su practicidad y su estructura
ágil, este libro está proyectado para que tanto estudiantes como profesionales del Derecho puedan utilizarlo, como una magnifica guía en el aludido proceso. En consecuencia, es un referente de obligada consulta. Es sabido por muchas personas que la dilatación de un proceso judicial, incluso en procesos teóricamente cortos, puede conllevar la pérdida definitiva de la pretensión primigenia. Por ello, como ayuda para el ciudadano común que se encuentra en una situación como ésta o similar, existen las medidas cautelares o providencias asegurativas, las mismas que garantizan el cumplimiento de la pretensión, permitiendo un camino más corto para la realización eficaz y oportuna de la justicia (FLG). ◆
MARIANO PELÁEZ BARDALES Editorial Grijley, Lima 2008, pp. 270
El delito de terrorismo y garantías procesales en la lucha antiterrorista
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MATEO G. CASTAÑEDA SEGOVIA Editorial Grijley, Lima 2009, pp. 308
l principal propósito del nuevo libro del fiscal superior Mateo Grimaldo Castañeda Segovia es brindar de manera minuciosa los elementos legales necesarios para que los abogados, fiscales y jueces, tanto en el ejercicio de la defensa como de sus respectivas funciones de acusar e impartir justicia, puedan desempeñarlas con eficiencia y eficacia en la lucha contra el terrorismo, desde la legitimidad democrática que establece la Constitución Política del Perú. El delito de terrorismo… es una extensa y mesurada reflexión, efectuada a partir de la sólida experiencia que tiene Castañeda Segovia en tanto fiscal como los estudios de posgrado en derecho penal y justicia constitucional en el país y en el extranjero. Además, no se puede dejar de mencionar la no-
table trayectoria en el campo académico, que se hace patente en su actividad como investigador y docente universitario, a la par de su más profunda convicción y férrea e inquebrantable convicción democrática que profesa desde sus años de estudiante en la U. Nacional San Antonio Abad del Cusco. Este libro está elaborado bajo parámetros metodológicos claros y acertadamente bien definidos y, evidentemente, con una estructura sistemática que facilita su lectura. Vale decir, se trata de un excelente trabajo de investigación, en el que se enmarca, con notable claridad, la complejidad del sistema jurídico y los elementos que permiten otorgar las garantías procesales en la lucha contra el terrorismo. De la lectura de El delito de terrorismo… se desprenden importantes
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na importante contribución a la profesión es la que hace Mariano Peláez Bardales, con su libro Medidas cautelares en el proceso civil, que forma parte de la colección “Prácticos Grijley”, los mismos que tienen la finalidad de profundizar y dominar, con todo el rigor técnico que se requiere, aquellos temas complejos y frecuentes en el quehacer profesional del derecho. El libro de Peláez Bardales pretende poner al alcance de todos, de manera práctica y esquemática, las diferentes herramientas jurídicas que se pueden utilizar dentro de un proceso cautelar. En este contexto, el libro comentado persigue, además, el elocuente fin de inculcar en abogados, jueces, fisca-
conclusiones que conviene señalar. La legalidad de defender, según el derecho constitucional, no puede ser otro que la propia legalidad constitucional como realización de la dignidad y de los derechos humanos. De igual modo, el mandato constitucional de defensa al Derecho y a los altos intereses protegidos se debe entender en la misma línea de pensamiento. El libro de Castañeda Segovia no solo realiza un profundo estudio dogmático de la normativa peruana reguladora de la figura penal del terrorismo, sino que se constituye como las complejas coordenadas constitucionales, sistematizando los criterios jurídicos vinculantes para la configuración de la legalidad constitucional en materia de lucha contra el terrorismo (FLG). ◆
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