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Defensa posesoria: ¿es suficiente el artículo 920 del Código Civil?

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DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrón SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Córdova EDITOR: Francisco José del Solar COEDITORA: María Ávalos Cisneros DIAGRAMACIÓN: Daniel Zavala Agapito Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.

Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

RAYMAR VILLENA CHUMBIAUCA

• Paradigmas de impartir justicia en la literatura universal / 2 FLORECIO JARA PEÑA • ¿Procede pagar CTS al alcalde? / 6 SAÚL ROMERO CHÁVEZ • Compras estatales: ¿son necesarias algunas modificaciones? / 7 DANIEL F. URQUIZO MAGGIA • Biblioiuris / 8

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Paradigmas de impartir justicia en la literatura universal Enfoque Florencio Jara Peña Juez penal del Segundo Juzgado Penal de Abancay

J

ulio Cesar de Mello e Souza (1895-1974), autor brasileño, escribió un libro con el seudónimo de Malba Tahan: El hombre que calculaba. El protagonista era un extraordinario calculista de nombre Beremis Samir, quien, en el capítulo XXII de la novela, resolvió un caso en el que se le planteaba establecer la mitad de la cadena perpetua, para otorgar una gracia real. La solución ingeniosa no es tan corta como para consignarse en este comentario, pero resta decir que la mitad de esta pena, según el calculista, es la “libertad condicional” bajo vigilancia de la ley, que es la única manera de tener detenido y libre a la vez a un hombre. Nosotros referimos que, tal vez, omitiendo el proceso de razonamiento se induzca a leer esta novela.

Así como la historia anterior, la literatura es pródiga en casos en que los protagonistas han sido muy acertados en sus decisiones frente a los conflictos que les tocó resolver. Por ejemplo, Salomón y su famoso caso de las dos mujeres que se disputaban a un recién nacido, tanto es así que es proverbial hacer uso de la expresión “salomónico” para hacer referencia a una componenda justa.

Luego está El mercader de Venecia, drama de Shakespeare en el cual se recrea el fallo justo de Porcia (disfrazada de un sabio jurista) frente a la extravagante pretensión del usurero Shylock de obtener una libra de carne de su deudor Antonio, el mercader de Venecia, al no haber honrado la deuda en el tiempo convenido y despreciando, incluso, la oferta de recibir tres veces más de lo prestado: “Un momento no más, exclama a continuación el sabio jurista, el contrato te otorga una libra de su carne, pero ni una gota de su sangre.

Tome la carne que es lo que le pertenece; pero, si derramas una gota de sangre, tus bienes serán confiscados conforme con la ley de Venecia”, fallo que hizo desistir de la cruel exigencia contractual.

SANCHO PANZA Pero, creo que el que se lleva las palmas es Sancho Panza cuando fue designado gobernador de la ínsula Barataria. En efecto, en el capítulo LXV de la célebre novela Don Quijote de la Mancha se hace gobernador de esa ínsula al fiel escudero. Una vez en funciones, se le presentaron algunos casos que resolver. Uno de ellos era el de

una mujer que presuntamente había sido ultrajada sexualmente en su castidad, que venía guardándola, según refería, con dientes y uñas de moros y cristianos por 23 años.

El acusado, quien a viva fuerza había sido conducido frente a Sancho, negaba la imputación, como suele ocurrir en estos casos. Afirmaba éste que tenía por oficio la ganadería, que le dejaba alguna renta, y reconocía que habían yacido ambos, por voluntad propia de la moza a quien recompensó lo suficiente.

Oídas las versiones, nuestro Sancho ordenó que el hombre entregara todo el dinero que traía consigo a la mujer. Ésta, deshaciéndose en zalamerías, agradece al gobernador por su sapiencia y se retira feliz con el dinero. Seguidamente, Sancho ordena al varón que salga tras ella y a como de lugar, incluso haciendo uso de la fuerza si fuera necesario, recupere la bolsa del dinero y vuelva

Para nosotros, en todos estos casos los protagonistas han sabido conciliar el cumplimiento de la ley con la lógica

con ella. Al cabo de unos minutos, el hombre y la mujer regresan de nuevo donde Sancho. Esta vez, más asidos y unidos que la anterior, disputándose en un tira y afloja la bolsa del dinero.

El hombre se quejaba de que no había fuerza humana que pudiera recuperar el dinero, al punto que estaba casi resignado a perderlo. Así, pues, la mujer demostraba que, por su parte, reclamaba la desvergüenza y osadía del hombre de desacatar el fallo del gobernador.

El diálogo que sostiene Sancho antes de llegar a su decisión es también proverbial: —Y, ¿háosla quitado? —preguntó el gobernador.

—¿Cómo quitar?, respondió la mujer. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. ¡Bonita es la niña! ¡Otros gatos me han de echar a las barbas, que no este desventurado y asqueroso! ¡Tenazas y martillos, mazos y escoplos no serán bastantes a sacármela de las uñas, ni aun garras de leones: antes el ánima de en mitad en mitad de las carnes!

—Ella tiene razón —dijo el hombre—, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mías no son bastantes para quitársela, y déjola.

Entonces el gobernador dijo a la mujer: —Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa.

Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvió al hombre, y dijo a la esforzada y no forzada: —Hermana mía, si el mismo aliento y valor que habéis mostrado para defender esta bolsa le mostrares, y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. Andad con Dios, y mucho de enhoramala, y no paréis en toda esta ínsula ni en seis leguas a la redonda, so pena de doscientos azotes. ¡Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora!

Para nosotros, en todos estos casos los protagonistas han sabido conciliar el cumplimiento de la ley con la lógica, el sentido común, la equidad y la benevolencia, virtudes que ya no se encuentran en las personas que, de una u otra forma, contribuimos al sistema actual que imparte justicia, ya sea abogando, dictaminando o juzgando.

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Defensa posesoria:

¿es suficiente el artículo 920 del Código Civil?

Ancón, Santa Anita, y el futuro de Tumbes y Camisea.

(Ceticos, áreas verdes, programas de vi vienda, clusters, zonas militares, áreas arqueológicas, etcétera. Todo en juego).

Análisis Raymar Villena Chumbiauca Director ejecutivo Pro-Gobernabilidad* * Presidente ejecutivo Co-Participación

U

n campesino quiere entrar a la Ley, quiere vivir en ella. Pero la Ley es una casa muy grande y en la puerta hay un guardián gigante, armado y feroz, que no se lo permite. “Por ahora no”, le dice al campesino, quien esperanzado le pregunta: “¿más adelante, entonces?”, y el guardián le contesta, no muy entusiasmado: “tal vez.”

Hace unas semanas, tuvimos una sensación terrible: la promesa de un futuro diferente que se nos puede ir de las manos o, por lo menos, verse enormemente distorsionada o postergada, como con anteojos de cristales empañados o con rajaduras que parecen destellos. Se trata de la Ley Nº 29015 y la transferencia de inmuebles del proyecto “Playa Hermosa-Tumbes” a la municipalidad provincial de Tumbes.

EXPERIENCIA En efecto, no pudimos evitar ver en nuestra mente los terrenos invadidos por cientos y hasta miles de chozas con sus pequeñas banderitas rojiblancas, para “que no caigan al suelo las chozas, en no cayendo las banderas”.

(Eso nos dijeron en 1975, mientras veíamos infinidad de banderitas en la primera invasión que recordamos: creo que al final de la avenida Perú, entre San Martín de Porres y el Callao).

Resulta que con cierta frecuencia viajamos a la ciudad de Chincha. Un día, hace un par de años, observamos con sorpresa unas chocitas en medio del desierto, como a 20 o 30 minutos antes de llegar a nuestro destino. La pregunta era inevitable y la respuesta de nuestros tíos (chinchanos de no sé cuántas generaciones) no pudo sino indignarnos: “Es que la gente ya sabe que por ahí va a salir Camisea y vienen de la Sierra –y de Lima– y de todos lados a invadir los terrenos…”. ¡Increíble!, pero cierto.

Tratando de ver las dos caras de la medalla (¿?), podríamos decir: 1) Por un lado –el de los invasores–, es el “ingenio” peruano, la “creatividad y visión de futuro” de la “iniciativa privada”; 2) Por el otro –del o de los gobiernos, en representación

Podemos ver que lo de Santa Anita no es improvisación, no obstante que lo ideal era un cerco total, para no tener que buscar a nadie.

del Estado, ¿dónde están esa misma creatividad, esa visión de futuro e ingenio? Perdieron o, mejor aún, perdimos. En otras palabras, ¡ya fuimos!, como dicen los muchachos de hoy.

Hace algunos días, tuvimos que ir al local de una empresa privada. Encontramos una enorme foto de un lugar que en nuestros recuerdos de niño era maravilloso e inalcanzable: el balneario de Ancón. ¡Quién no recuerda su festival! Para nosotros, este certamen resultaba inalcanzable. En verdad, era hermoso y majestuoso. Hoy está rodeado de un cinturón de pueblos jóvenes (y otros ya no tan jóvenes), soportando 40 años de egoístas invasiones que responden a un impulso individualista.

En este contexto, nos surge la pregunta ¿cuál es el futuro de “Playa Hermosa-Tumbes”? ¿Está condenada a sufrir el mismo destino de Ancón, desde antes de empezar (por esta “visión de futuro” de esa “iniciativa privada”)?

Claro, primero tendremos que saber si la

municipalidad provincial de Tumbes decide hacer la famosa playa, en aplicación del artículo 3º de la citada Ley Nº 29015.

CONCERTACIÓN Por otra parte, hace pocas semanas fuimos testigos de cómo con una voluntad concertada del Estado (municipalidad, Poder Ejecutivo, Policía Nacional, judicatura) es posible llegar a buenos resultados. Obviamente, se requiere de una debida planificación y, antes que eso, que se juzgue con probidad.

En este contexto, podemos ver que lo de Santa Anita no es improvisación, no obstante que lo ideal era un cerco total, para no tener que buscar a nadie. Además, hubiera sido conveniente hacer un registro de esas personas, incluyendo mujeres y niños; pues, sin duda, seguro que después los encontraremos en otras invasiones.

(Algo habrá que hacer con los pequeños. Seguro, ellos creen que les quitaron “lo suyo”, siendo fácil caldo de cultivo para cualquier resentimiento… y

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En el ámbito de nuestra legislación penal, tampoco son suficientes las penas establecidas en el artículo 204 del Código Penal para este tipo de usurpación.

no son pocos los que allí estuvieron).

Sin embargo, el asunto tiene varios temas de fondo. Uno de ellos es, ¿qué hago para “sacar” a un invasor de un terreno de mi propiedad? Un par de días después del desalojo de Santa Anita, escuchamos en una radio local al ex alcalde de Lima, cuando se produjo la invasión, decir más o menos lo siguiente: … pero si la invasión fue un 14 de noviembre y las elecciones municipales fueron el 17 del mismo mes..., no podíamos hacer nada en tan corto tiempo contra miles de personas, cuando la Policía y todo el país estaban más preocupados por resguardar los locales electorales..., sólo nos quedaba ir a juicio y cumplimos con hacer la denuncia... Otra vez, ¡increíble! Ahora, el “ingenio” de la “iniciativa privada”, de la mano de, seguramente, algún habilidoso “hombre de derecho”: “Hecha la ley, hecha la trampa.”

FECHORÍAS Y DELINCUENTES

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No podemos permitir que sigan utilizando el sistema para perpetrar sus fechorías. Sabemos sin ninguna duda que los que ahora buscamos son traficantes de terrenos y que como ellos los hay en todo el país. No se trata solamente de buscarlos, juzgarlos y encarcelarlos. Tampoco sólo con mayores penas y con “agarrarlos con todo” se soluciona el problema (secuestro, estafa, exposición de personas al peligro, tenencia ilegal de armas, asociación ilícita para delinquir, etcétera). El tema es integral e incluye la susodicha “visión de futuro”, es decir, prevención.

Entonces, partiendo del principio de que la inversión privada es necesaria (“de donde venga”, aunque no “como venga”), debemos también otorgar las seguridades necesarias para esa inversión en nuestra legislación civil, penal y administrativa.

En efecto, al respecto: 1. En el ámbito de nuestra legislación civil, no resultan suficientes las facultades que se otorgan a los poseedores. Veamos el artículo 920 del Código Civil: “Defensa posesoria extrajudicial.– El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído; pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.”

Nos quedamos absortos: “Sin intervalo de tiempo”, y de inmediato nos preguntamos: ¿Será esta una de las “trampas” de la ley? ¿Hubiera podido hacer algo el ex alcalde si hubiera tenido, por ejemplo, 60 o 90 días?

Empero, este desalojo tomó un mes, del 27 de abril al 28 de mayo de 2007. Al igual que a la municipalidad de San Juan de Lurigancho y el “campo ferial Las Malvinas”, que invadió un área destinada a parque, ir a juicio no es necesariamente una garantía (“justicia que tarda, no es justicia”, se ha dicho). Así también a la municipalidad de Lima Metropolitana y su Santa Anita, el desalojo les tomó un mes, pero los juicios han durado casi cinco años. ¿Quién paga los gastos que han efectuado esas

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municipalidades? ¿Quién les devuelve a los contribuyentes todos esos costos en los que se ha incurrido? (No sólo los del juicio, propiamente, sino los interminables informes y trámites administrativos, además de las abultadas “horas hombre” utilizadas, a lo que hay que sumar lo gastado en todo el operativo de desalojo y sus varios “amagos”, y de lo que le cuesta al propio Poder Judicial la evaluación del caso en sus diferentes instancias). Así, no podemos decir que promovemos la inversión.

Aquí, hay que tener en cuenta que, si bien la defensa posesoria es una figura que privilegia la acción por mano propia y que ello puede deberse, entre otros factores, a que el auxilio de la fuerza pública puede no ser inmediato, razón por la cual se precisa de inmediatez en la reacción del desposeído (si pasan varios días, se supone que ya puede ir ante la autoridad). Dada la realidad de nuestro país y ante actos premeditados, masivos y sistemáticos, se requiere de una mayor licencia para la reacción.

En otras palabras, la reacción “inmediata” del ex alcalde para desalojar a los invasores de Santa Anita, no hubiera podido ser, de ninguna manera, menor a 30 o 60 días. Entonces, el artículo 920 de nuestro Código Civil no le sirve al

alcalde, a la municipalidad ni la ciudad. Tendrán que resignarse a sus cinco años de juicio. De la defensa posesoria se pasará a las vías sumarias o a las vías ordinarias, y así nos perdemos en el papeleo y se nos van varios años.

1. En el ámbito de nuestra legislación penal, tampoco son suficientes las penas establecidas en el artículo 204 del Código Penal para este tipo de usurpación: “Formas agravadas.– La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, cuando: 1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa. 2. Intervienen dos o más personas. 3. El inmueble está reservado para fines habitacionales. 4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas.”

Por supuesto que hay que “agarrarlos con todo”, pero, para ello, la pena dispuesta en estos casos resulta siendo “blandengue”.

Pues, con “suerte” (¿cuántos “suertudos” habrá?), las penas nunca llegarán al tiempo necesario como para que se hagan efectivas… , entonces, quedarán impunes los delitos. Eso, sin hablar de los beneficios penitenciarios que

se aplicarán en algunos casos.

1. Finalmente, en el ámbito administrativo, ¿tienen municipalidades, ministerios, regiones, gobernaciones y demás dependencias de carácter público, al igual que la Policía Nacional del Perú, facultades o atribuciones para que puedan tomar acción si son recurridos administrativamente? Esto hay que verlo desde dos vertientes. Una, la del Estado mismo. Otra, desde el ámbito privado.

Por ejemplo, el Ministerio de Defensa, que también argumenta haber sido invadido por la “asociación Satomi Kataoka”, ¿podría recurrir a la municipalidad o a la gobernación para que ordene el auxilio de la fuerza pública, con el fin de restituir la posesión invadida? No. Le esperan cinco años de juicio y el dispendio de una cantidad incalculable de dinero de los contribuyentes. Eso, sin contar con las “estrategias” de los invasores, que hasta han denunciado penalmente al personal del Ejército, quienes tendrán que salir a defenderse... ¿solos? ¿Y si fuera un propietario particular o una empresa del Estado? ¿Tendría ante quién recurrir, que no sea a los cinco años de juicio?

Sobre un tema relacionado, leía una columna en un diario local, hace casi tres años, en la que la frase final de uno de sus párrafos decía: “Y gracias al férreo control del ejército chino es que estas bandas de gente no pueden transgredir las fronteras”1. Debemos precisar que no queremos decir que hay que reemplazar policías por militares, pero sí nos hace recordar en algo a la ex Guardia Republicana o la seguridad de las “zonas militares” con sus “P.M.”, en guardia. No se refería a las fronteras de un país frente a las de otro. Se refería a determinadas zonas privilegiadas de la costa de China, en las que se han creado “islotes de abundancia”, como son llamados en el artículo, “adonde sólo pueden ingresar habitantes de otras zonas cuando hay falta de mano de obra en estas áreas...”.

ANCÓN, ANITA

CAMISEA

Y

SANTA

¿Era Ancón un “islote de abundancia”? ¿Lo son

los alrededores de la “salida de Camisea” o el perímetro (también invadido) del mercado de Santa Anita o de Playa Hermosa? Nuestro ingenio, creatividad y visión de futuro tienen que “ganarle el vivo” a Pepe el Vivo. Y, por otro lado, si bien no tenemos otra opción que jugar con las propias reglas del sistema (afirmando que no somos “antisistema”), recordemos que las reglas las hacemos nosotros (todos somos el Estado, nos repiten), y que es “deber del ciudadano” respetarlas y cumplirlas. ¿Declararemos “zona militar” a grandes hectáreas del perímetro de Playa Hermosa y de Camisea, como ya no podemos hacerlo con Ancón? Modifiquemos nuestro Código Civil para no caer en la trampa, absteniéndonos “de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”; facultemos a municipalidades, Ministerio Público, gobernaciones y Policía o no habrá planes maestros, Ceticos (la ley anterior, no más, Nº 29014), c l u s t e r s, “islotes de abundancia” o áreas verdes que sobrevivan.

Salieron de Santa Anita y ahora piden carpas en un parque de Ate..., no sea que a las carpas les salgan raíces. Ese será parte de un “futuro diferente” que no debemos dejar que se empañe.

VISIÓN DE FUTURO El tratamiento debe ser integral; la visión, holística y de futuro. Así como hay que establecer penas más duras y efectivas para la usurpación, hay que otorgar mayores plazos para la defensa posesoria; así como hay que estudiar y diseñar el otorgamiento de facultades a municipalidades, gobernaciones, Ministerio Público y Policía Nacional del Perú. También hay que instaurar procedimientos más expeditivos en el ámbito jurisdiccional... y dejarlo sólo como función casasoria, pues, ¿por qué no instaurar “árbitros de tierras”, que solucionen estos asuntos en 60 o 90 días, en caso de que no se haya podido hacer efectiva la defensa posesoria? Lo cual, comparado a cinco años, se ve mucho mejor.

En relación con el cumplimiento de la pena, hay que replantear los beneficios penitenciarios, porque se desnaturaliza la ley penal; además de reimpulsar el otorgamiento de títulos, mejorar el catastro y culminar las bases gráficas digitales de información, incluyendo el “Registro de Invasores”, a quienes, aparte de las penas y sanciones por daños y perjuicios debería incluírseles la “sanción social”: no serán beneficiarios de programas de otorgamiento de predios –para viviendas u otro uso– del Estado.

SANCIÓN SOCIAL En consecuencia, con esa “sanción social” tampoco está bien “reubicarlos”, pues las propiedades privadas o públicas no pueden ser blancos de un cargamontón de “premios consuelo” exigidos bajo la manipulación de oscuros intereses políticos (clientelistas) y económicos (mafiosos), que aparecen por todos lados como quien va detrás de un botín.

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Si veo una “pampa” con 100 “chocitas”, no debo tener ninguna duda de que se trata de una invasión. ¿Prejuicio? No, empirismo... y Pepe el Vivo anda por ahí. “Todos ganan”: el dirigente, el padrino, el matón y el invasor. Pierden los propietarios o poseedores. Pierde el Perú y su futuro. Pierde nuestra cultura, que se contamina con la bandera del arranche y el escándalo mediático, con el “negociado culpable” y la trampa a la ley.

FÉRREO CONTROL Por eso, en el “férreo control” a que hacía alusión el artículo citado está una parte de la solución a este grave problema que trae consigo injusticia para el propietario, atraso para la Nación y problemas para el Gobierno de turno. La otra, en políticas sociales eficaces e integrales, para solucionar problemas de vivienda y promover polos de desarrollo o clusters que permitan el acceso a todos los sectores de la población emprendedora a los diferentes ámbitos de esas propuestas económicas y “adonde sólo pueden ingresar habitantes de otras zonas cuando hay falta de mano de obra en estas áreas...”. Eso es planeamiento de los agentes económicos y el Estado, que proveerá los terrenos en muchos de los casos.

Entonces, ¿quién lo va a hacer? ¿Policías o militares? Decir que un terreno es “propiedad del Ejército” no es lo mismo que decir que es “zona militar”, ¿o sí? Decir “cinco años” no es lo mismo que decir “90 días” para un juez o un árbitro, ¿o sí? Decir “cumple toda tu pena” no es lo mismo que decir “sales libre a la mitad”, ¿o sí? Decir “salen sí o sí” no es lo mismo que “dialogar con el sacerdote” (bien intencionado, sin duda), ¿o sí?

Para finalizar, ¿qué tal si hubiéramos cedido, sólo por temor a las amenazas o a la inmoral y delictiva utilización de niños como escudos humanos? Sin duda, no debemos retroceder ante el avance de esta forma de corrupción, donde no se ven los sacos y corbatas, pero que seguro también están..., y aunque no estén, ¡ni un paso atrás! Este es el momento de implementar los cambios que nuestra legislación y nuestra burocracia necesitan para poder actuar con solidez y autoridad en estos casos, en defensa de la propiedad privada, y las inversiones que nuestros pueblos necesitan para acceder a más puestos de trabajo.

La participación activa de los ciudadanos para lograr la gobernabilidad democrática no se basa sólo en la búsqueda de consensos, sino, en primer lugar, en el respeto al contrato social, en el cumplimiento de las leyes y la vigilancia constante de las variables que contribuyen a mantener el estado de derecho y la seguridad jurídica necesarias para una paz social estable, lo que conlleva a una seria y comprometida cultura de disciplina basada, entre otros, en el respeto a la propiedad ajena, sea privada o del Estado.

[1] Coll Calderón, Lourdes, en “El misterio del capital”, publicado en la sección Opinión, diario Gestión, viernes 19 de agosto de 2005, pág. 15.

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Análisis Saúl Romero Chávez* Abogado por la USMP

(*) Consultor de la Asociación de Municipalidades del Perú - Ampe.

A

l hacer una breve referencia histórica a nuestro sistema político, verificamos que la figura del alcalde tiene una génesis que se remonta a los albores del Estado peruano. En efecto, la Constitución de 1823 reguló en diez artículos el denominado poder municipal.

Si bien es cierto, inicialmente, el alcalde no tenía carácter representativo –era elegido por muy pocos electores–, es pertinente señalar que su figura se perfilaba a solucionar las necesidades locales de su jurisdicción, aun cuando no se le otorgaba autonomía económica ni administrativa.

En la actualidad, se precisa textualmente que el alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa, situación que conlleva a que, por mandato legal, se le exija desempeñar su cargo a tiempo completo y es rentado mediante una remuneración mensual.

En esta línea de pensamiento, la cuestión a resolver en este artículo consiste, pues, en determinar si el alcalde –a quien se le exige trabajar a tiempo completo y por una remuneración mensual– le corresponde o no percibir la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). El tema, más allá de la dogmática jurídica, tiene una importancia práctica que es necesario resaltar.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CARGO DE ALCALDE Desde un punto de vista político, el alcalde no ingresa a ejercer el cargo por sus cualidades académicas y/o experiencia, sino, fundamentalmente, por la confianza que inspira en los ciudadanos.

En tal sentido, el alcalde ejerce un “cargo político” en virtud de la decisión de los ciudadanos. Es el encargado de dirigir la “junta de vecinos” como se denominaba en las primeras Constituciones o Cartas Políticas a las municipalidades.

En esta línea argumentativa, el artículo 2º del D. Leg. Nº 276 –Ley de Bases de la Carrera Administrativa–, precisa: “No están comprendidos en la carrera administrativa (...) los funcionarios que desempeñan cargos políticos.”

El alcalde es, jurídicamente, un empleador, mas no un trabajador dentro de la estructura de una corporación municipal, en la medida en que tiene atribuciones propias de aquél, verbigracia, está facultado para celebrar contrato con los trabajadores que prestan servicios pactando la remuneración de éstos (artículo 20º, inciso 23, de la Ley Orgánica de Municipalidades), puede cesar y sancionar a los servidores de acuerdo con el mandato de esta ley (inciso 28).

¿PROCEDE EL PAGO DE LA CTS AL ALCALDE? La teoría jurídica sostiene que una de las características de esta disciplina como ordenamiento legal es la “coherencia”, de modo que sus disposiciones

¿Procede pagar CTS al alcalde?

A esta conclusión se arriba porque la relación jurídica entre el alcalde y la municipalidad no es laboral, sino más bien se trata de un “vínculo político”

deben ser interpretadas de forma que no admita antinomias.

En este orden de razonamiento, se debe efectuar una interpretación sistemática del artículo 2º del D. Leg. Nº 276, el cual excluye a los cargos políticos de la carrera administrativa, con el artículo 24º, inciso c), del referido cuerpo legal, que precisa que las bonificaciones y los beneficios sólo corresponden a los servidores de carrera. Sin duda, ello nos permite extraer un sentido normativo de dichas disposi-

ciones que, en resumen, es: al alcalde no le corresponde percibir el pago por CTS. Adicha conclusión se arriba porque la relación jurídica entre el alcalde y la municipalidad no es laboral, sino más bien se trata de un “vínculo político”, toda vez que el artículo 8º de la Ley Orgánica de Municipalidades excluye expresamente al alcalde cuando se refiere a los servidores municipales, y, más bien, lo consigna dentro del órgano político conforme lo establece el artículo 5º del acotado corpus iuris.

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En las compras estatales:

¿son necesarias algunas modificaciones? pero muchas entidades no cumplen con estos requerimientos, lo que obliga al Consucode a solicitarles la rectificación de sus normas. Lo ideal es que el contenido de la directiva no solamente se simplifique (trata sobre los avisos referidos a procesos de selección), sino que se incorpore al reglamento de la Ley Nº 26850. Con esto evitamos también la dispersión de normas.

Debate Daniel F. Urquizo Maggia* Abogado por la USMP

(*) Cursante del doctorado en derecho por la UNFV.

Ex miembro de la junta de vigilancia del CAL.

4) LA FACULTAD PARA REBAJAR EL VALOR REFERENCIAL AL ADQUIRIR BIENES EN MASA Los comités especiales no tienen facultades para proponer a la entidad que convoca la rebaja del valor referencial. Debe respetarse el valor referencial determinado. Sin embargo, sería plausible que el comité especial tuviera la facultad de someter a consideración de la entidad una “rebaja” del valor referencial cuando se han de adquirir bienes en masa.

S

e encuentra en debate el tema de las compras estatales. Hasta ahora, no hay propuestas viables y claras para su mejora-

miento.

Así, el problema de la burocratización de los procesos de compras y la falta de una clara regulación subsisten. Asistimos a procesos complicados, con normas dispersas, que desalientan contratar con el Estado.

No sin razón se ha alegado que el agravante es que, al haberse complicado las normas, rodeándolas de fórmulas jurídico-administrativas carentes de justificación técnica, la regulación, no obstante las innumerables y constantes modificaciones legislativas, se ha convertido en un lastre para la oportuna y eficiente consecución de políticas públicas.

En este sentido, y a fin de aportar al debate, propongo las siguientes modificaciones que el marco legal de las compras estatales (Ley Nº 26850), su Texto Único Ordenado (en adelante TUO) aprobado por el DS Nº 083-2004-PCM y su reglamento aprobado por el DS Nº 084-2004PCM) requieren: 1) PARTICIPACIÓN DE LOS EXPERTOS INDEPENDIENTES El artículo 23º del TUO y el artículo 42º del reglamento precisan que en la adquisición de bienes sofisticados, servicios especializados u obras podrán participar en el comité especial uno o más expertos independientes.

La norma es imprecisa, porque no define qué se entiende por bienes sofisticados o servicios especializados. Además, por qué limitar la participación de los expertos independientes a la adquisición de bienes sofisticados, servicios especializados u obras? Si queremos que los procesos los lleven a cabo personas especializadas, ¿por qué no permitir su participación en todos los procesos de selección?

2) APLICACIÓN DE SANCIONES A LOS MIEMBROS DE LOS COMITÉS ESPECIALES

5) ¿LAS PRESTACIONES ADICIONALES PROCEDEN PARA ALCANZAR LA FINALIDAD DE LOS CONTRATOS? Se ha aprovechado la figura de “las prestaciones adicionales”, a fin de adquirir más bienes o ampliar las contrataciones más allá del plazo contractual, bajo el argumento de que son necesarios para alcanzar la finalidad de los contratos. Incluso cuando éstos se han ejecutado con normalidad. No es exagerado precisar que esta frase: “... para alcanzar la finalidad de los contratos”, ha sido mal interpretada a fin de evitar que se convoquen a los procesos de selección correspondientes, incurriendo en fraccionamiento.

En ese sentido, el artículo 42º del TUO debe establecer con claridad cuándo es indispensable una adquisición para alcanzar la finalidad contractual.

A fin de aportar al debate, propongo las siguientes modificaciones que el marco legal de las compras estatales (Ley Nº 26850) requieren

El artículo 47º del TUO establece que en caso de incumplimiento de las disposiciones, la entidad aplicará las sanciones que ella fija. Se precisa una modificación porque la misma entidad no debe sancionar a quienes ella designó. Ser juez y parte equivale a perdón y olvido.

3) REQUISITOS A CUMPLIR EN LA DISPOSICIÓN QUE APRUEBA LA EXONERACIÓN DEL PROCESO DE SELECCION El Consucode, mediante la Directiva Nº 011-2001Consucode/Pre, estableció que la parte resolutiva de la norma que aprueba la exoneración del proceso de selección precise el tipo y la descripción básica de bienes, servicios u obras materia de exoneración, el valor referencial, la fuente de financiamiento, la cantidad o el tiempo que se requiere adquirir o contratar,

6) DEVOLUCIÓN DE LA GARANTÍA POR DENEGATORIA FICTA Se entiende denegado aquel recurso de apelación no resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, conforme lo precisa el artículo 165 del reglamento. Sin embargo, la lentitud procesal del tribunal no es generada por el apelante, quien espera el pronunciamiento administrativo.

La norma precisa que en estos casos el administrado debe acudir a la vía contencioso-administrativa.

Considero que la omisión en no resolver la impugnación genera un perjuicio al impugnante, por lo que debe obligar a la devolución del íntegro de la garantía.

En esta razón, el artículo 165 debe modificarse.

Quedan en el tintero otras propuestas de modificaciones, que espero sean tratadas en una futura ocasión.

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Suplemento de Análisis Legal

Deontología jurídica. Ética de la abogacía

E

sta obra es prologada por el jurista Fernando Vidal Ramírez, ex decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y destacado profesor de derecho en las universidades Católica del Perú y Nacional Mayor de San Marcos.

El colega Andía Chávez resalta que la validez del derecho –y, por ende, de su ejercicio– descansa en la moral, y que debemos entender y aplicar la ética como reguladora de la conducta del abogado. Aserto plenamente válido y necesario hoy más que nunca para mejorar el ejercicio ético de la profesión, tan venido a menos por malos abogados, tanto en lo estrictamente jurídico como moral. Ello revela la pobreza intelectual y la carencia de integridad de quienes en vez de ejercer, “operan” el derecho, vale decir, son los “operadores del derecho” de acuerdo con la “modernísima” pero infeliz denominación que, particularmente, nosotros rechazamos.

El autor dedica el libro a su nieto José Manuel A n d ía Gonzales, quizá con la esperanza de que también sea abogado, un buen profesional del derecho con dominio jurídico y ético de la profesión, y no un simple “operador”, de acuerdo con nuestro juicio.

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l conocido colega Raúl Chanamé Orbe acaba de publicar la quinta edición de su útil y práctico Diccionario Jurídico. La demanda de la obra es notaria habida cuenta de las cinco ediciones registradas y las seis reimpresiones desde que surgió en 1995 por primera vez.

La obra en circulación ha sido aumentada y corregida de la cuarta edición aparecida en 2006. Sin duda, su importancia estriba en el registro de los términos jurídicos tanto universales como nacionales, al par de registrar una buena cantidad de historia y desarrollo de las instituciones jurídicas peruanas, al igual que de pequeñas biografías de notables juristas, jueces y abogados tanto del exterior como del país.

Raúl Chanamé Orbe es un destacado profesor de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la cual le tituló de abogado y, posteriormente, le otorgó los grados académicos de magíster y doctor en derecho y ciencia política. También tiene estudios de posgrado en derecho constitucional y derecho