Fase induccion by alice

Programa de Capacitaci贸n y Formaci贸n Profesional en Derechos Humanos

Fase de inducci贸n

Directorio institucional Presidente Luis González Placencia Consejo José Antonio Caballero Juárez José Luis Caballero Ochoa Miguel Carbonell Sánchez Denise Dresser Guerra Manuel Eduardo Fuentes Muñiz Patricia Galeana Herrera Mónica González Contró Nancy Pérez García Nashieli Ramírez Hernández José Woldenberg Karakowsky Visitadurías generales Primera Mario Ernesto Patrón Sánchez Segunda Rosalinda Salinas Durán Tercera José Antonio Guevara Bermúdez Cuarta Guadalupe Ángela Cabrera Ramírez Quinta Luis Jiménez Bueno Contraloría Interna Rosa María Cruz Lesbros Secretarías Ejecutiva Gabriela Gutiérrez Ruz Promoción de los Derechos Humanos e Incidencia en Políticas Públicas Gerardo Sauri Suárez Consultoría General Jurídica Fernando Francisco Coronado Franco Direcciones generales Quejas y Orientación Alfonso García Castillo* Administración Irma Andrade Herrera Comunicación por los Derechos Humanos Daniel Robles Vázquez Educación por los Derechos Humanos José Luis Gutiérrez Espíndola Dirección Ejecutiva de Seguimiento Montserrat Matilde Rizo Rodríguez Centro de Investigación Aplicada en Derechos Humanos Ricardo A. Ortega Soriano Secretaría Particular de la Presidencia María José Morales García Coordinación General de Vinculación Estratégica Leonardo Mier Bueno Coordinaciones Asesores María José Morales García* Interlocución Institucional y Legislativa Cristina Isabel Hernández López* Tecnologías de Información y Comunicación Rodolfo Torres Velázquez Servicios Médicos y Psicológicos Sergio Rivera Cruz* Servicio Profesional en Derechos Humanos Mónica Martínez de la Peña * Encargado (a) de despacho.

Programa de Capacitaci贸n y Formaci贸n Profesional en Derechos Humanos

Fase de inducci贸n

Contenidos: Ximena María Medellín Urquiaga, Zamir Andrés Fajardo Morales, Mylai Burgos Matamoros, Luis Daniel Vázquez y Fernando Ulises Flores Llanos. Coordinadora del Servicio Profesional en Derechos Humanos: Mónica Martínez de la Peña. Coordinación de contenidos: Héctor Rosales Zarco, jefe de Departamento de Contenidos. Coordinación académica: Rossana Ramírez Dagio, subdirectora de Formación Profesional. Coordinadores de área del spdh: Jorge Peláez Padilla, profesor-investigador de la Academia de Derecho de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México (uacm), integrante del Colectivo en Estudios Críticos del Derecho (Radar); Carlos María Pelayo Moller, doctorando en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (unam); y Guillermo E. Estrada Adán, profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho (unam) y profesor en El Colegio de México. Editor responsable: Alberto Nava Cortez. Cuidado de la edición: Bárbara Lara Ramírez. Diseño de portada: Maru Lucero. Diseño y formación: Maru Lucero, Gabriela Anaya Almaguer y Ana Lilia González Chávez. Corrección de estilo: Solar, Servicios Editoriales, S. A. de C. V.

Primera edición, 2011 Segunda edición, 2013 D. R. © 2011, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal Av. Universidad 1449, col. Florida, pueblo de Axotla, del. Álvaro Obregón, 01030 México, D. F. www.cdhdf.org.mx Ejemplar de distribución gratuita, prohibida su venta. Se autoriza la reproducción total o parcial de la presente publicación siempre y cuando se cite la fuente.

Índice

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Curso i. La cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en México. . . . . . . . . . 7 Ximena María Medellín Urquiaga Módulo i. Derechos humanos y obligaciones estatales en el marco jurídico mexicano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Módulo ii. Mecanismos constitucionales de protección de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Módulo iii. Mecanismos no jurisdiccionales de protección a los derechos humanos. . . . . . . . . . . 49 Módulo iv. Los recursos constitucionales en México: énfasis en los conflictos entre poderes vs. debilidad de la protección de los derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Ejercicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Autoevaluación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Clave de respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Curso ii. La cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Zamir Andrés Fagardo Morales Módulo i. ¿Qué es la cdhdf?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Módulo ii. ¿Cuándo y cómo interviene la cdhdf en procedimientos judiciales?. . . . . . . . . . . . . . . 127 Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Ejercicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Autoevaluación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Clave de respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Curso iii. Fundamentos básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mylai Burgos Matamoros Módulo i. ¿Qué relación existe entre conocimiento, metodología, ciencia e investigación?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Módulo ii. ¿Cuáles son las características del Modelo de Investigación de Violaciones a los Derechos Humanos de la cdhdf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Módulo iii. ¿Cómo se realiza una investigación vinculada a las competencias de la cdhdf?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejercicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autoevaluación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clave de respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Curso iv. Fundamentos teóricos de los derechos humanos. Carácterísticas y principios. . . . . . . Luis Daniel Vázquez Módulo i. ¿Cuáles son los fundamentos teóricos de los derechos humanos?. . . . . . . . . . . . . . . . Módulo ii. ¿Cuáles son las características de los derechos humanos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Módulo iii. Desagregación y obligaciones generales de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . Módulo iv. Elementos esenciales y principios de aplicación de los derechos humanos. . . . . . . . . Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejercicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autoevaluación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clave de respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Curso v. Ética en el servicio público y obligaciones de transparencia y acceso a la información pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando Ulises Flores Llanos Módulo i. ¿Qué es lo público? ¿Cómo se construye la moral pública? ¿Cuál es la dimensión de lo público?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Módulo ii. La responsabilidad pública y los principios de eficiencia en el Estado democrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Módulo iii. ¿Cuáles son las obligaciones de transparencia y acceso a la información que tienen las y los servidores públicos?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejercicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autoevaluación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clave de respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Presentación

l Servicio Profesional en Derechos Humanos (spdh) fue creado en 2005 con el propósito de responder a una demanda de especialización en el trabajo que desempeña la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (cdhdf) como organismo público autónomo.

Desde la creación del Servicio Profesional, la cdhdf ha realizado un esfuerzo significativo para la consolidación y el desarrollo de los procesos de ingreso y ascenso, capacitación, formación y evaluación anual del desempeño. La presente guía Inducción ha sido elaborada a partir del trabajo dirigido por la Coordinación del Servicio Profesional en Derechos Humanos con las y los coordinadores académicos de las áreas modulares del spdh y, desde luego, con las y los autores de los contenidos del presente documento, quienes impartirán los cursos presenciales a las y los integrantes del Servicio Profesional. Es importante referir que el objetivo primordial de las guías de estudio del Programa de Capacitación y Formación Profesional en Derechos Humanos es proporcionar a las y los integrantes del spdh una investigación adecuadamente documentada, actual y cercana a sus actividades profesionales. En tal sentido, se ha procurado que la exposición temática sea reflexiva y en torno al quehacer cotidiano de las diversas áreas de la Comisión, lo que permitirá que quienes integran el servicio profesional participen en la construcción del proceso de aprendizaje mediante el análisis de diferentes tópicos y a partir de un contexto que les es común.

Los materiales que conforman esta guía de estudio han sido construidos con la expectativa de reflexionar sobre la aplicación práctica de los diversos aspectos que integran la materia de los derechos humanos, por lo que en éstos se aborda: el análisis del papel que desempeña la cdhdf en el contexto de la defensa y la protección de los derechos humanos en México; la estructura, competencia y facultades de la Comisión en su carácter de órgano autónomo de protección a estos derechos; algunos fundamentos metodológicos sobre el tema; las nociones teóricas, características y principios de los derechos humanos, así como las exigencias éticas y las obligaciones de transparencia y acceso a la información que recaen en las y los servidores públicos. Esta segunda edición constituye un paso importante hacia la consolidación de una metodología ad hoc de enseñanza de los derechos humanos para las y los servidores públicos de los organismos públicos autónomos que los protegen y, sin duda, está encaminada a fortalecer la defensa y promoción de los derechos humanos en nuestro país. Dirección del Servicio Profesional en Derechos Humanos

Curso i. La cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en México* [La revolución constitucional] tuvo lugar […] sólo con la dolorosa toma de conciencia de que una constitución y una declaración de derechos necesitan de la maquinaria judicial para ser efectivos […] la lección definitiva provino de la experiencia propia, la experiencia de la tiranía y de la opresión por un poder político incontrolado en ausencia de procedimientos accesibles para las víctimas del abuso gubernamental y capaces de contener tal abuso. Mauro Cappelletti1 Con independencia de nuestro optimismo o pesimismo no existe otra respuesta a la crisis del derecho que el derecho mismo; y no hay alternativas posibles a la razón jurídica. Éste es el único camino para responder a la complejidad social y para salvar con el futuro del derecho, también el futuro de la democracia. Luigi Ferrajoli2

* Profesora-investigadora asociada de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide). Todas las opiniones presentadas en este texto son responsabilidad exclusiva de la autora y no representan la posición institucional del cide. La autora agradece a José Manuel Ruiz Ramírez por su trabajo de investigación, esencial para la elaboración de esta guía. 1 Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Oxford University Press, 1989, p. 186, cit. en Marian Ahumada, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Cizur Menor, Navarra, Universidad de Navarra/Civitas, 2005, p. 39 [cursivas en el original]. 2 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Andrea Greppi, 4ª ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 34.

M贸dulo i. Derechos humanos jur铆dico mexicano

y obligaciones estatales en el marco

Los derechos humanos en el marco jurídico mexicano

El reconocimiento legal de los derechos humanos ha sido marcado por dos procesos históricos:

C urso i Las revoluciones liberales y sociales de los siglos xviii, xix y xx

La toma de conciencia de la comunidad internacional acerca de la destrucción a la que llevó el ejercicio desbordado del poder estatal durante las guerras mundiales.

El artículo 133 constitucional consagra el principio de supremacía constitucional, además de establecer la estructura jerárquica del sistema de normas en el ordenamiento jurídico mexicano.

En nuestro país, las obligaciones estatales en materia de derechos humanos están explícitamente enunciadas en el artículo 1° constitucional.

Tres fenómenos han sido trascendentes en este proceso: 1. La internacionalización de la protección a los derechos humanos. 2. La especialización del derecho internacional de los derechos humanos. 3. La creación y consolidación de los mecanismos judiciales y no judiciales de vigilancia, monitoreo, interpretación y aplicación de los tratados universales y regionales.

La jurisprudencia respecto al contenido de estas obligaciones proviene, casi exclusivamente, del derecho internacional. El Estado tiene a su cargo: • La obligación de respetar. • La obligación de proteger. • La obligación de garantizar, que incluye las obligaciones de prevenir, investigar, enjuiciar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. • La obligación de promover. Mecanismos de defensa política y social de los derechos humanos: 1. El principio de la división de poderes y el sistema federal. 2. La participación política de la sociedad en toda la actividad estatal. 3. El uso de múltiples niveles para la protección (nacional e internacional).

El cumplimiento de las obligaciones a cargo de los Estados no puede dejarse a la completa discreción de las autoridades competentes. La interpretación nacional e internacional en materia de derechos humanos es de fundamental importancia para establecer pautas claras que sirvan como guía o parámetro para la actuación gubernamental.

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C urso

l debate sobre la protección de los derechos humanos en México ha sido apuntalado en ocasiones por el derecho internacional de los derechos humanos; sin embargo, un estudio integral del tema debe comenzar por reconocer que esta protección es, antes que nada, un reclamo que se encuentra en la esencia y en el centro del cualquier Estado constitucional.3

Más que un simple cambio de nomenclatura, hablar de un Estado constitucional implica pensar en nuestro sistema político-jurídico desde una perspectiva verdaderamente revolucionaria.4 En concreto, el Estado constitucional se traduce en la sujeción de todos(as), ciudadanos(as) y gobernados(as), a la Constitución, la cual deja de ser una abstracción alejada de la sociedad que, en la práctica, cede ante la voluntad casi irrestricta de la legisladora o el legislador. Por el contrario, en esta nueva forma de concebirlo, la Constitución proyecta

Esta afirmación no debe entenderse como menosprecio de la indiscutible importancia del derecho internacional en la consolidación de la protección nacional de los derechos humanos, como discutiremos en esta guía. Sobre la importancia del derecho internacional de los derechos humanos para la protección constitucional en México, véase, por ejemplo, Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, 3ª ed., México, Porrúa, 2003; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, México, Porrúa/Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2004. 4 Para más detalles sobre el sentido profundo del término Estado constitucional, en particular frente al concepto tradicional de Estado de derecho, véase Gustavo Zagrebelzky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, 5ª ed., Madrid, Trotta, 2005. 3

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

El Estado constitucional se traduce en la sujeción de todos(as), ciudadanos(as) y gobernados(as), a la Constitución, la cual deja de ser una abstracción alejada de la sociedad que, en la práctica, cede ante la voluntad casi irrestricta de la legisladora o el legislador.

todo un sistema de valores vivos y vigentes que se van concretando en normas e interpretaciones jurídicas determinadas y directamente vinculantes.5

C urso

En este contexto, los derechos humanos se convierten en la esencia de la existencia del Estado. De manera más precisa, los derechos:

se erigen […] como un medio de integración objetiva del Estado constitucional, es decir, son derechos que representan el sistema de valores y principios concretos de una sociedad, y por tanto constituyen el componente necesario de la cultura de derecho de todo Estado que se denomine constitucional [nota omitida]. En otras palabras, los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto (de un sistema cultural) que resumen el sentido de la vida estatal contenido en la Constitución […] desde el punto de vista jurídico, [esto significa] la legitimación del orden positivo estatal y jurídico [nota omitida]. En consecuencia, las llamadas Constituciones vivas que incorporan los derechos fundamentales […] no son una obra de reglamentación normativa a secas, son además el espejo de una sociedad donde vemos su desarrollo y se manifiestan sus aspiraciones. De manera que es incuestionable que no existe Estado constitucional sin derechos fundamentales: estos derechos se convierten en la razón de ser del Estado, cuya función básica es la protección y la efectiva realización de las prerrogativas fundamentales.6

Debido al lugar que ocupan los derechos humanos en el Estado constitucional, no es suficiente con proclamarlos normativamente; se requiere garantizar su vigencia y eficacia. Esto se logra con la creación de mecanismos o garantías institucionales, políticas y sociales que protejan los derechos fundamentales frente al ejercicio del poder público. En esta lógica, esta guía se centrará en el estudio del reconocimiento de los derechos humanos en el contexto mexicano, así como en los mecanismos de protección que se han creado en nuestro orden constitucional. Los derechos humanos en la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos El reconocimiento legal de los derechos humanos lo detonaron dos procesos históricos que, aunque no completamente separados, se desarrollaron según su propia lógica. El primero de ellos fue la refundación interna de los Estados que siguió a las revoluciones liberales del siglo xviii, mediante la cual se buscaba proteger a los individuos del ejercicio irrestricto del poder estatal. El

Idem. Julián Tole Martínez, “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación”, en Cuestiones Constitucionales, núm. 15, julio-diciembre de 2006, pp. 256-261.

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Sobre el primero de estos periodos históricos, debemos destacar, como se dijo, el papel de las grandes revoluciones liberales de finales del siglo xviii, particularmente la Revolución francesa y la Independencia norteamericana, que aceleraron el reconocimiento de, por lo menos, ciertos derechos fundamentales en los ordenamientos legales nacionales, en particular de los derechos a la libertad, igualdad, propiedad y seguridad jurídicas. En este proceso de refundación de los Estados, el cambio no se limitó a la incorporación de los derechos al sistema de normas, sino que consolidó la afirmación teórica que justificaba la existencia del Estado a partir de la protección de los derechos fundamentales. En otras palabras, desde las revoluciones liberales se afirmó que el fin último del Estado era, y siempre debía ser, la protección de los derechos del ciudadano.

1. La refundación interna de los Estados a través de las revoluciones liberales y sociales de los siglos xviii, xix y xx, y 2. La toma de conciencia de la comunidad internacional, a partir de la destrucción a la que llevó el ejercicio desbordado del poder estatal durante las guerras mundiales.

Este reconocimiento inicial continuó consolidándose con las revoluciones sociales del siglo xx, que llevaron a ampliar el catálogo de derechos para incluir los llamados derechos sociales. En este entorno, la Constitución mexicana de 1917 se reconoce como uno de los primeros textos constitucionales sociales, al incorporar el derecho al trabajo, la seguridad social y la educación. Con el paso del tiempo se añadieron otros derechos, muchos derivados de la evolución en el reconocimiento internacional de los derechos humanos (a lo que nos referiremos más adelante). El siguiente cuadro presenta, de forma general, los derechos más importantes reconocidos en nuestro texto constitucional.7 Categoría general (para fines pedagógicos)

Derechos o libertades

De igualdad

Igualdad en derechos y ante la ley; prohibición de discriminación; igualdad y no discriminación de los pueblos indígenas; prohibición de la esclavitud; prohibición de títulos o prerrogativas nobles o hereditarias; prohibición de juzgamiento ante fueros privativos o especiales.

De libertad

Libertad de trabajo; nulidad de pactos contra la dignidad humana y los derechos humanos; posesión de armas en el domicilio y su portación bajo las condiciones que establezca la ley; libertad, circulación y tránsito; libertad de pensamiento; libertad de imprenta; libertad de conciencia; libertad de culto; libertad de la intimidad y vida privada; libertad de reunión con fines políticos; libertad de asociación; libertad de expresión y acceso a la información.

Este cuadro está inspirado en un ejercicio de clasificación propuesto en Fix-Zamudio y Valencia Carmona, op. cit. A este catálogo de derechos se debe agregar el paquete de reformas constitucionales en materia de derechos humanos que busca consolidar su reconocimiento a nivel constitucional (sin agregar derechos sustantivos, pero sí otras normas relacionadas con obligaciones o interpretación constitucional, entre otras, fundamentales para fortalecer nuestro sistema).

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

El reconocimiento legal de los derechos humanos ha sido marcado por dos procesos históricos:

C urso

segundo momento implicó la toma de conciencia de la comunidad internacional —a partir de la destrucción a la que condujeron los regímenes fascistas de la primera mitad del siglo xx— de la necesidad de crear mecanismos de protección de la persona que, llegado el caso, pudieran actuar de manera subsidiaria o complementaria respecto del Estado mismo.

Categoría general (para fines pedagógicos)

Derechos o libertades (continuación)

C urso i

De seguridad jurídica

Derecho de petición; irretroactividad de la ley; principio de legalidad; prohibición de aplicación analógica de la ley; privación de derechos sólo mediante juicio; derecho al acceso a tribunales de justicia; derecho al debido proceso; principio de autoridad competente; mandamiento judicial fundado y motivado para poder ser molestado en la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones; prohibición contra el doble enjuiciamiento; derechos del inculpado y de la víctima.

De familia

Igualdad jurídica entre sexos; derecho a la libre procreación; derecho a la salud; derecho a la vivienda.

De la infancia

Derechos a la alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

De educación

Preescolar, primaria y secundaria gratuita, laica y obligatoria a través de la cual se deben desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano, la cultura cívica, las solidaridad internacional y la justicia.

De la comunidad

Medio ambiente adecuado para su desarrollo; a la cultura y los beneficios culturales.

De los pueblos indígenas

Derecho a la autodeterminación interna; a aplicar sus propios sistemas normativos; a preservar y enriquecer sus lenguas; a conservar la integridad de sus tierras; al uso y disfrute de sus tierras en las condiciones que establezca la ley; a nombrar a representantes en los ayuntamientos; a acceder a la jurisdicción del Estado.

El periodo que siguió a la segunda Guerra Mundial fue escenario de un proceso conocido en la doctrina como la internacionalización de los derechos fundamentales de las personas. Las atrocidades cometidas por los regímenes totalitarios durante la primera mitad del siglo XX llevaron a la comunidad internacional a tomar conciencia de que la protección de esos derechos no era una cuestión privativa de orden interno. La especialización del derecho internacional de los derechos humanos se caracteriza por la adopción de un cúmulo de convenios en los que se reconocen los derechos y se determinan los estándares aplicables a la protección de grupos específicos (mujeres, niños, pueblos indígenas, personas con discapacidad) o temas particulares (tortura, desaparición forzada, pena de muerte, entre otros).

Además de revisar la historia constitucional de los derechos fundamentales, en este estudio sobre la protección de los derechos humanos en México debemos referirnos a su reconocimiento internacional. Como es sabido, el periodo que siguió a la segunda Guerra Mundial fue escenario de un proceso conocido en la doctrina como la internacionalización de los derechos fundamentales. Las atrocidades cometidas por los regímenes totalitarios durante la primera mitad del siglo xx llevaron a la comunidad internacional a tomar conciencia de que la protección de tales derechos no era una cuestión privativa del orden interno. Por el contrario, era un tema que interesaba y afectaba directamente a todos y, por ende, se le debía dar una respuesta clara y efectiva.8 Con base en esta convicción, la comunidad internacional tomó sus primeros y decisivos pasos al adoptar la famosa Declaración Universal de Derechos Humanos (dudh, 1948), a la que siguió la aprobación de dos grandes tratados internacionales: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). A estos instrumentos, esenciales en el proceso de internacionalización de los derechos humanos, siguió un cúmulo de convenios en los que se reconocieron los derechos y se determinaron los estándares aplicables a la protección de grupos específicos (mujeres, niños, pueblos indígenas, personas con discapacidad) o temas particulares (tortura, desaparición forzada, pena de muerte, entre otros). La adopción de

Es importante apuntar que el marco normativo de la protección internacional de la persona incluye otras ramas además del derecho internacional de los derechos humanos, que si bien no se analizan de manera detallada en este trabajo, se deben tener en mente con miras a la protección integral de las personas. Dichas ramas son: derecho internacional humanitario, derecho internacional de los refugiados y, más recientemente, derecho penal internacional. Véase, por ejemplo, Antonio Augusto CançadoTrindade, Gérard Peytrignet y Jaime Ruiz de Santiago, Las tres vertientes de la protección internacional de los derechos de la persona humana, México, Porrúa, 2003.

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En el ámbito regional, la evolución en el reconocimiento de los derechos siguió un proceso parecido. De manera concreta, en el continente americano la internacionalización se inició con la adopción de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (también en 1948, aunque unos meses antes que la dudh), a la que le siguió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y un amplio catálogo de tratados internacionales especializados.10 Paralelamente al reconocimiento normativo de los derechos, el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos se completa con la creación y consolidación de los mecanismos judiciales y no judiciales de vigilancia, monitoreo, interpretación y aplicación de los tratados universales y regionales en la materia. En el contexto mexicano resultan particularmente relevantes: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (órgano judicial regional), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (órgano no judicial regional), los Comités de Naciones Unidas (órganos no judiciales universales), el Consejo de Derechos Humanos (dependiente de la Asamblea General de las Naciones Unidas), el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y los mecanismos temáticos y regionales de las Naciones Unidas (relatores especiales y grupos de trabajo).11 En nuestros días, estas dos esferas de reconocimiento (constitucional e internacional) de los derechos humanos se han ido acercando una a la otra, al grado de generar una influencia recíproca determinante. Se podría hacer una analogía de este proceso con uno de los fenómenos más fascinantes de nuestro universo: la colisión de galaxias. Dos galaxias, formadas por la misma materia, pero separadas en sus inicios, se van acercando poco a poco en una interacción gravitacional que las lleva a la colisión. En ese momento, las galaxias se unen y pierden la forma que las caracterizaba como entes individuales, lo que les permite entrar en un proceso de reacomodo que culminará en una fusión galáctica. Con estas breves reflexiones en mente, la siguiente sección se acercará a estudiar la interacción entre el derecho nacional e internacional en el con-

Para un catálogo completo de los instrumentos universales en materia de derechos humanos se recomienda consultar la página de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sección “Derecho internacional”, disponible en <http://www.ohchr.org>. 10 Para una consulta de todos los instrumentos internacionales adoptados en el marco de la Organización de los Estados Americanos, véase la página de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, <http://www.cidh.oas.org>, o la del Departamento de Derecho Internacional de la oea, <http://www. oas.org/dil/esp/derecho_internacional.htm>. 11 Para un análisis más detallado de los órganos y mecanismos mencionados arriba, véase, por ejemplo, Claudia Martin et al., Derecho internacional de los derechos humanos, México, Fontamara, 2004. 9

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El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos se completa, por supuesto, con la creación y consolidación de los mecanismos judiciales y no judiciales de vigilancia, monitoreo, interpretación y aplicación de los tratados universales y regionales en la materia.

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estos instrumentos marcó el proceso conocido como la especialización del derecho internacional de los derechos humanos.9

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texto mexicano. En línea con la analogía, imagine el momento en que nos encontramos actualmente (en el mundo, y particularmente en México) como las primeras fases de la colisión: un proceso complejo, en algunos momentos incluso violento, pero que derivará en la consolidación de los sistemas de protección de los derechos humanos.12

Integración del derecho nacional e internacional en México El artículo 1° establece las bases para la interpretación armónica de todas las normas de derechos humanos y un mandato específico para la interpretación conjunta de nuestro texto constitucional y los tratados internacionales que reconozcan un derecho humano, de manera que se favorezca siempre la protección más amplia a la persona.

El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto de reforma constitucional en materia de derechos humanos. En virtud de ésta, el título primero de nuestra Constitución ahora se denomina “De los derechos humanos y sus garantías”, en contraste con su denominación anterior (“De las garantías individuales”). Esta modificación no es un simple cambio de nomenclatura, implica una completa reconcepción de nuestro marco constitucional. En la Constitución federal de 1857, la introducción inicial de la noción de garantías individuales proponía una dicotomía entre el reconocimiento, por parte del pueblo mexicano, de los derechos en abstracto, al tiempo que el propio texto constitucional otorgaba las garantías correspondientes para su protección.13 En este contexto, las garantías significaban, no una medida procesal para la protección de los derechos, sino que cada uno de los derechos abstractos se concretara. Por ejemplo, la garantía de motivación y fundamentación de los actos de autoridad (artículo 16 constitucional) como una protección que daba seguridad a los individuos ante las posibles afectaciones a sus derechos a la libertad personal y la propiedad. En términos simples, las garantías individuales eran una manera de delimitar el contenido específico de cada derecho en abstracto, lo cual resultaba (en el pensamiento liberal del siglo xix) indispensable para que los individuos exigieran una conducta determinada de las autoridades. Por ejemplo, en los países latinoamericanos cada vez es más común identificar decisiones judiciales que sustentan su interpretación de normas constitucionales en tratados, jurisprudencia y doctrina internacionales. Un referente obligado para el estudio de la interacción entre el derecho nacional e internacional, a través de las decisiones judiciales latinoamericanas, es la revista Diálogos Jurisprudenciales, coeditada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, la Universidad Nacional Autónoma de México, la Fundación Konrad Adenauer y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La versión electrónica está disponible en la página del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, en la sección “Publicaciones”. De la misma forma, en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se percibe una práctica cada vez más clara de retomar los criterios jurisprudenciales o de interpretación avanzados por cortes y tribunales nacionales, de manera que se promueva el diálogo jurisprudencial, al menos de manera indirecta. Uno de los ejemplos más claros y recientes de esta corriente es la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) en el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 24 de noviembre de 2010, serie C, núm. 219. 13 Según el texto del artículo 1° de la Constitución federal de 1857: “El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara que todas las leyes y todas las autoridades del país deben de respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución”.

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Casi un siglo después, la reforma constitucional de 2011 establece, sin duda alguna, las bases para una nueva etapa de la doctrina constitucional sobre los derechos humanos. En la misma, se vuelven a reconocer los derechos en toda su amplitud, al tiempo que se establecen como el centro del andamiaje jurídico-institucional de nuestro Estado. En el núcleo de dicha reforma se sitúa el artículo 1° constitucional, el cual: i.

Afirma que todas las personas gozan tanto de los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución como en los tratados internacionales, así como de las garantías (mecanismos procesales) para su protección. ii. Establece las bases para una interpretación específica de las normas de derechos humanos, lo que incluye un diálogo armónico entre la Constitución y los tratados internacionales que reconozcan una norma de protección a la persona.14 iii. Incorpora el principio pro persona, en virtud del cual todas las normas se deben interpretar de manera que se favorezca la protección más amplia a la persona. iv. Se reconocen las obligaciones estatales correspondientes a los derechos humanos. v. Se afirman algunos principios de interpretación particulares en materia de derechos humanos, i.e. la universalidad, la indivisibilidad, la interdependencia y la progresividad. Cada uno de los elementos de la reforma constitucional amerita un estudio completo. No obstante, con el objetivo de conocer mejor nuestro marco constitucional en derechos humanos, a continuación se presentan sólo algunas reflexiones generales sobre los debates que han rodeado el nuevo mandato constitucional sobre la interpretación de las normas de derechos humanos. A la par de estas consideraciones, en la siguiente sección nos centraremos en

De la discusión correspondiente al proceso de reforma constitucional en derechos humanos, claramente se deriva la intención del Constituyente Permanente de hacer un amplio reconocimiento de todos los tratados internacionales que puedan contener una norma relevante para la protección de la persona, y no sólo de aquellos que formalmente se podrían catalogar como tratados internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, nuestro artículo 1° constitucional incorpora a la discusión de los derechos una extensa gama de tratados que incluyen instrumentos sobre derecho humanitario (derecho de los conflictos armados), derecho penal internacional, derecho de protección intelectual y patentes y derecho medioambiental, entre otros.

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El texto original de la Constitución de 1917 modificó sustantivamente las bases sobre las cuales se propondría la discusión sobre los derechos en México, al incorporar únicamente el concepto de garantías individuales. El sustento de las mismas, i.e. el reconocimiento de los derechos, fue excluido de nuestra norma fundante, en línea con el pensamiento positivista propuesto por juristas como Hans Kelsen.

el análisis del contenido y alcance de las obligaciones estatales, tal como han sido establecidos en el artículo 1° constitucional.

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Hasta antes de la reforma constitucional de 2011, la relación entre las normas nacionales e internacionales en materia de derechos humanos se regía por la doctrina constitucional establecida con base en la interpretación del artículo 133 de nuestra carta fundamental. Dicha disposición constitucional era, entonces, la norma general con la que se proponía la discusión respecto a cualquier tratado internacional, sin importar la naturaleza específica del mismo. Es decir, en nuestra doctrina constitucional los criterios de interpretación e integración serían los mismos para un tratado de derechos humanos que para, digamos, un tratado en materia comercial o económica.15 Sin pretender profundizar más de lo necesario en el tema, es importante recordar algunos de los criterios básicos que, derivados del artículo 133, ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) respecto al lugar que tienen los tratados internacionales en nuestro sistema constitucional. Haremos esto a través de algunas preguntas concretas. 1. ¿Son los tratados internacionales parte del sistema jurídico mexicano? Una vez que los tratados han sido aprobados y ratificados siguiendo el procedimiento que para tales efectos establece la Constitución y las leyes secundarias,16 éstos forman parte del sistema jurídico mexicano sin necesidad de que el Congreso de la Unión los apruebe por medio de una ley adicional.17 2. ¿Son los tratados internacionales normas vinculantes en todo México? El artículo 133 constitucional establece que los tratados internacionales aprobados y ratificados forman parte de la Ley Suprema de la unión, lo que en términos prácticos significa que se aplican en México sin importar los ámbitos de competencia de los niveles de gobiernos, es decir, federal, estatal o municipal. 3. ¿Cuál es la jerarquía de los tratados internacionales en el orden jurídico mexicano? Según la interpretación de la scjn, desde una perspectiva for-

Artículo 133 constitucional: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión”. Para una interpretación judicial relevante en este tema véase, “Supremacía constitucional y orden jerárquico normativo, principios de interpretación del artículo 133 constitucional que los contiene”. scjn, Tesis 1a./J. 80/2004, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, primera sala, tomo xx, p. 264. 16 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Ley sobre la Celebración de Tratados Internacionales, publicada en el Diario Oficial de la Federación, 2 de enero de 1992. 17 Esto se conoce como sistema monista de incorporación del derecho internacional al derecho nacional; contrasta con el sistema dualista en que, después de la ratificación o adhesión al tratado, un órgano nacional (normalmente el legislativo) tendrá que adoptar una ley nacional que contenga el texto íntegro del tratado. Sólo entonces aquél podrá tener efectos internos. Un caso representativo del sistema dual es Gran Bretaña. Para más información sobre la integración del derecho nacional e internacional desde una perspectiva clásica, véase Loretta Ortiz Ahlf, Derecho internacional público, 3ª ed., México, Oxford University Press, 2004. 15

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Sin restar importancia a los criterios arriba enunciados, tal como hemos apuntado, a partir de la reforma constitucional en derechos humanos, nuestra propia Constitución establece un mandato específico respecto a la forma en que hemos de entender la relación entre las normas nacionales e internacionales relevantes para la protección de la persona. Más allá de los detalles doctrinarios que han rodeado el nuevo mandato establecido por el artículo 1º constitucional —a los cuales nos referiremos más adelante—, es importante reconocer que esta reforma no altera algunos de los principios arriba estudiados. La incorporación de los tratados internacionales al sistema jurídico nacional sigue dependiendo de la ratificación o accesión de los mismos. Asimismo, es igualmente válida la afirmación relacionada con la autoaplicabilidad de prácticamente todos los instrumentos internacionales ya ratificados, con algunas excepciones concretas (particularmente en materia penal). Por el contrario, se

“Tratados internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema de la unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. Interpretación del artículo 133 constitucional”, scjn, Tesis P. ix/2007, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, tomo xxv, p. 6. 19 Véase, por ejemplo, Santiago Corcuera Cabezut, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos, México, Oxford University Press, 2002. Es crucial destacar que ésta es una discusión importante cuando se trata de persecución de crímenes o violaciones graves de derechos humanos cometidas antes de la tipificación nacional de la conducta. Sin entrar en detalles que sobrepasen el objetivo de este trabajo, hay que decir que la obligación del Estado de investigar y sancionar a los responsables por la perpetración de dichas violaciones no desaparece por la falta de tipificación nacional. Por el contrario, en el marco de procedimientos penales se deberá encontrar la mejor forma para cumplir con sus obligaciones sin violar derechos de las personas, lo que puede ir desde el procesamiento con base en un tipo penal diverso (existente en el momento de la conducta), la aplicación del nuevo tipo penal en caso de violaciones permanentes o la construcción de una interpretación de principio de legalidad que se apegue a los estándares internacionales aplicables, en particular, a los crímenes internacionales (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra). 18

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La relación entre las normas de fuente nacional y las de fuente internacional se determina con base en los artículos 1º y 133 constitucionales. En una interpretación armónica de ambas normas, es importante distinguir la naturaleza del tratado o instrumento internacional que pueda llegar a ser aplicado a los casos concretos. Si se habla de un tratado comercial, tributario, etc., la relación con las normas nacionales se determinará con base en los ámbitos de validez de las mismas. En el caso de los tratados e instrumentos de derechos humanos, el mandato constitucional obliga a una intepretación armónica e integradora de todas las normas relevantes para lograr la mejor protección de la persona.

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malista, los tratados internacionales son jerárquicamente inferiores a la Constitución y superiores a las leyes generales, federales y estatales.18 En términos concretos, lo anterior significa que los tratados internacionales podrán ser sujetos de control de constitucionalidad. En otras palabras, pueden ser impugnados por medio de alguno de los mecanismos de control que analizaremos en el segundo módulo de esta guía. 4. ¿Podemos invocar cualquier norma contenida en tratados internacionales ante cualquier autoridad? Aunque los tratados aprobados y ratificados son indiscutiblemente parte del sistema jurídico mexicano, no todas las normas pueden ser invocadas directamente ante cualquier autoridad nacional. Por ejemplo, las normas internacionales que establecen definiciones penales (entre ellas la de la tortura o la desaparición forzada) deberán ser incorporadas en el derecho nacional (a través de la tipificación en los códigos), con el fin de establecer los rangos de penalidad que le corresponden, antes de procesar penalmente a una persona ante tribunales nacionales por ese tipo en particular. Lo anterior para dar cumplimiento con el principio de legalidad penal.19

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ha empezado a discutir sobre el impacto que, en términos de la jerarquía normativa de las normas internacionales, puede tener la reforma constitucional en derechos humanos. Sin tratar de resolver de tajo este complejo problema, hay que distinguir entre las normas internacionales en materia de derechos humanos (o, de forma ampliada, cualquier norma dirigida a la protección de los derechos esenciales de las personas) de otros tratados internacionales de naturaleza comercial, aduanera, tributaria; de cooperación en materia penal, legalización de documentos u otros aspectos netamente procedimentales, etc. En el caso de estos últimos, se aplicarán en los casos particulares que se sitúen en el ámbito de validez específico de la norma en cuestión, sin que se deban abordar temas relativos a su jerarquía normativa. A continuación se presenta un ejemplo específico de las condiciones de aplicación propias de este tipo de tratados, con el fin de comprender mejor los argumentos esbozados.

CASO: Una empresa transnacional está interesada en importar a México productos de origen canadiense. Considerando que México celebró un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América y Canadá (tlcan), ¿con base en qué norma se determinará el procedimiento aplicable para la importanción de dichos productos al territorio mexicano, así como cualquier arancel o cuota compensatoria que se tenga que cubrir? Ámbito de validez

Ley de Comercio Exterior

tlcan

Territorial

México, Estados Unidos y Canadá

Material

Establece una zona de libre comercio entre Regula y promueve el comercio exterior con cualquier los Estados parte del tratado. país, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales.

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Temporal

Vigente (enero de 1994)

Vigente (julio de 1993)

Personal

Personas físicas y morales de nacionalidad de los Estados parte.

Personas físicas o morales de cualquier nacionalidad.

En contraste con el razonamiento arriba descrito, a partir de la reforma constitucional en derechos humanos, la relación entre todas las normas nacionales (incluida la propia Constitución) y los tratados internacionales sobre la protección de la persona no se propone desde este tipo de criterios formalistas. Más bien, al determinar la norma relevante para resolver un caso concreto, debemos realizar un ejercicio de armonización en virtud del cual, después de reconocer todas las normas relevantes para el asunto, se busque la interpretación e integración jurídica que más proteja a la persona. La simplicidad de esta afirmación no debe confundirse con las complejidades, teóricas y prácticas, a las cuales se enfrentan los operadores jurídicos (jueces, autoridades en general, abogados/as practicantes, académicos/as, etc.) en estos momentos. En este extremo, la reforma constitucional ha puesto en jaque a un sistema (mexicano) que, en el inicio del siglo xxi, sigue debatiéndose entre una perspectiva formalista del orden jurídico o una intepretación más progresista. Aún fuertemente afianzado en los principios de supremacía constitucional y

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En la búsqueda de respuestas se ha tomado como referencia, por ejemplo, el concepto de bloque de constitucionalidad, tal como ha sido propuesto por la doctrina constitucional de países como Francia, Italia, España y Colombia. Sin ahondar en el tema, podemos decir que este término no es un concepto unívoco, por lo que ha sido utilizado para referirse a distintos ejercicios normativos. Entre ellos, (i) para reconocer ciertos tratados de derechos humanos como normas materialmente constitucionales, las cuales no pueden ser sujetas a controles constitucionales ulteriores a su aprobación, así como (ii) para generar un parámetro de control que sirva para determinar la validez de normas secundarias y actos de autoridad, el cual se compone tanto de normas constitucionales como de extraconstitucionales. En este último supuesto, los tratados internacionales de derechos humanos no son reconocidos como jerárquicamente iguales a la Constitución, pero sí forman parte del parámetro de control.20 Más allá de la utilidad del concepto “bloque de constitucionalidad”, la complejidad del mismo ha derivado en un rechazo (al menos hasta el momento) de su uso por parte de nuestra propia Suprema Corte. A la par de la noción de bloque de constitucionalidad, algunos autores mexicanos —incluido el nuevo juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor— han propuesto una lectura innovadora del término de intepretación conforme, con el objetivo de capturar la dinámica normativa mandatada por el propio artículo 1º constitutucional. Así, según dichos autores, la intepretación conforme es un criterio hermenéutico aplicable a todas las normas de derechos humanos (constitucionales o infraconstitucionales) que ordena la armonización entre la Constitución y los tratados internacionales en materia de protección de la persona, a lo cual se integra, además, el principio pro persona.21 Sin minimizar lo interesante de esta propuesta doctrinaria, lo cierto es que, hasta la fecha, nuestra scjn ha utilizado el término para denotar un ejercicio normativo sustantivamente distinto al arriba descrito.22 Debido al riesgo de confusión que puede conllevar el uso Para mayor información al respecto véase, por ejemplo, Rodrigo Uprimny, “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, DeJusticia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, diciembre, 2005, disponible en: <http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=72>, página consultada el 8 de abril de 2013. 21 Véase Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (eds.), La reforma constitucional en derechos humanos: un nuevo paradigma, México, unam-iij, 2011, pp. 339-429. 22 De conformidad con lo establecido a la fecha por la scjn, la interpretación conforme es una técnica, no de integración de las normas constitucionales e infraconstitucionales, sino de interpretación de las 20

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jerarquía normativa, el nuevo texto del artículo 1º ha provocado numerosas preguntas respecto a cuál debe ser la relación entre las normas expresamente incluidas en nuestro texto normativo fundante (es decir, los 136 artículos constitucionales) y otras normas (internacionales y nacionales) que puedan contener estándares más protectores para las personas.

diferenciado de intepretación conforme, parece apropiado apegarnos, al menos por el momento, al uso que la propia scjn propone para dicho concepto.

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En este mar de nociones, nuestro máximo tribunal constitucional ha utilizado, además, distintos términos en sus decisiones más recientes para referirse al ejercicio normativo derivado del artículo 1º constitucional. Entre dichos términos destaca el “parámetro de control de regularidad”.23 En cualquier supuesto, más allá de los conceptos, lo importante es que entendamos qué es, en concreto, lo que debe hacer una autoridad (en cualquier ámbito y nivel de gobierno) cuando tenga que tomar una decisión que pueda afectar un derecho. Sin considerar éste como un debate cerrado, la propia scjn ha indicado que el ejercicio integrador al que nos referimos debe tener en cuenta cuatro elementos fundamentales: i) los derechos reconocidos en las normas formalmente constitucionales; ii) las normas internacionales que reconozcan algún derecho esencial de la persona; iii) la jurisprudencia y tesis emitidas por el Poder Judicial de la Federación, así como iv) los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (y, podríamos agregar, por otros mecanismos internacionales de protección a la persona). Una lectura conjunta de estos cuatro elementos indicará el parámetro contra

normas secundarias (leyes, códigos, reglamentos, etc.), a fin de garantizar su compatibilidad con las normas-parámetro en materia de derechos humanos (la Constitución y los tratados internacionales respectivos). A este respecto, la propia scjn ha establecido una fórmula de tres pasos que conlleva la interpretación conforme (y eventual inaplicación de la norma secundaria, de no existir una interpretación compatible con la Constitución y los tratados): “De este modo, este tipo de interpretación por parte de los jueces presupone realizar tres pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte”. Expediente Varios 912/2010. Ministra ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio, 14 de julio de 2011. 23 Véase, por ejemplo, la sentencia correspondiente a la Acción de Inconstitucionalidad 155/2007. En este fallo se estableció textualmente que, “al resolver el asunto Varios 912/2010, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia determinó que [el artículo 1° constitucional] debe leerse e interpretarse de manera conjunta con lo que dispone el artículo 133 de nuestra Constitución Federal y, a partir de ello, estableció la existencia de un parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano [nota omitida]. Este parámetro se refiere a un conjunto de normas a partir de cual se determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordenamiento jurídico mexicano. Adicionalmente, este parámetro constituye un catálogo normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más favorable para las personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia particular a la que se enfrenten”.

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Constitución federal

Tratados internacionales

Interpretación del pjf

Criterios de la Corte idh

¿Cómo se integra el parámetro de control?

La novedad de estos debates en nuestra doctrina constitucional no implica, sin embargo, que el ejercicio integrador en la interpretación de derechos humanos no se diera en nuestras cortes antes de la reforma constitucional de 2011. En esta línea identificamos muchas decisiones de la scjn adoptadas con anterioridad a la reforma constitucional en derechos humanos, en las que se recurre al derecho internacional de los derechos humanos (tanto a los tratados como a las declaraciones, jurisprudencia y doctrina internacionales) para dar contenido a derechos consagrados en normas constitucionales. En el siguiente cuadro se presenta un ejemplo concreto de esas sentencias constitucionales, en el que se utiliza la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para determinar el contenido del derecho constitucional a la protección de la salud. Ejemplo: Integración del derecho nacional e internacional Amparo en revisión 173/2008: Se plantea la inconstitucionalidad de la regulación para el ejercicio de la profesión de cirujano plástico, por ser contraria al derecho consagrado en el artículo 5° constitucional. La scjn enfatizó que, a fin de determinar la constitucionalidad de las restricciones al libre ejercicio de la profesión, era importante hacer un análisis en términos de proporcionalidad y razonabilidad de la legislación, frente a otros derechos humanos: en este caso, el derecho a la protección de la salud consagrado en el artículo 4° constitucional. En este ejercicio de ponderación, la scjn identificó la necesidad de establecer el alcance y contenido del derecho a la protección de la salud, lo cual hizo a través de la integración del derecho constitucional con tratados internacionales y, en particular, con la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En una tesis que resultó de esta sentencia de amparo, la scjn enfatizó: Este Alto Tribunal ha señalado que el derecho a la protección de la salud previsto en el [artículo 4°] constitucional [...] es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos humanos [...] En ese sentido y en congruencia con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano. Información en el cuadro: Amparo en revisión 173/2008, Yaritza Lissete Reséndiz Estrada, 30 de abril de 2008, Primera Sala, scjn, cinco votos, ponente: José Ramón Cossío Díaz; Tesis 1a. lxv/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Primera Sala, tomo xxviii, p. 457. Elaboración propia.

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el cual determinaremos la interpretación adecuada y validez de cualquier otra norma o acto jurídico, de manera que se proteja efectivamente a la persona.

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Sin minimizar la complejidad de los debates hasta ahora reseñados, probablemente la pregunta más apremiante que se deriva del nuevo mandato constitucional en derechos humanos no es cuál debe ser el marco conceptual de la relación entre la Constitución, los tratados internacionales en la materia y otras normas secundarias, sino qué hemos de entender por la protección más amplia de la persona. Esta compleja noción se ha tratado de conceptualizar en el “principio pro persona”, que se ubica en el centro de nuestra reforma constitucional y se entiende como un criterio hermenéutico, propio de los derechos humanos, a través del cual se debe estar siempre atento a la interpretación más expansiva del contenido de los derechos, así como a la interpretación más restrictiva de sus limitaciones.24 Un estudio completo de las dimensiones en las que se ha discutido el principio pro persona excede, por mucho, el objetivo de esta guía. No obstante, a fin de dar al menos algunas luces al respecto, recuperamos los trabajos de Edgar Carpio, para quien la naturaleza misma de los derechos humanos implica su fuerza expansiva. Lo anterior se materializa, por ejemplo, en: a) Considerar que, a menos que exista una norma expresa en contrario (la cual busque un fin constitucionalmente legítimo, sea razonable, necesaria y proporcional), todas las personas —sin importar su nacionalidad, estado migratorio, identidad sexual, condición socioeconómica, etc.— son titulares de todos los derechos reconocidos en cualquier norma, nacional o internacional. b) Comprender que los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales establecen estándares mínimos, por lo que pueden ser ampliados (que no restringidos) por otras normas del sistema (incluidas las constituciones estatales o las leyes y códigos de cualquier nivel de gobierno). c) Dotar de eficacia a los derechos humanos, tanto en las relaciones entre el Estado y los particulares, como entre éstos entre sí (eficacia vertical y horizontal de los derechos humanos). d) Entender que los derechos humanos no son sólo derechos subjetivos, a través de los cuales su titular puede exigir un compartamiento determinado de otra persona o ente público, sino que también constituyen principios objetivos para la actuación del Estado. En este sentido, más allá de si un individuo tiene un derecho específico, cuya satisfacción pueda ser exigida a través de algún mecanismo de control o protección, todas las autoridades estatales deberán integrar una perspectiva Véase, por ejemplo, Corte idh, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (artículos 14.1, 1.1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A núm. 7, Opinión Separada del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, párr. 36; Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en La aplicación de los tratados de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales, Centro de Estudios Sociales y Legales, Argentina, 1993.

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de derechos humanos en toda actuación del poder. En esta dimensión, la fuerza expansiva de los derechos humanos se vincula directamente a las obligaciones estatales en la materia.

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Esta breve mirada al contenido y alcance del párrafo segundo del artículo 1º constitucional nos sirve, al menos, para dimensionar las posibilidades que se han abierto para la protección de la persona, en cuanto a la forma de entender nuestro sistema jurídico e interpretar sus normas. A pesar de las complejidades técnicas, la reforma constitucional en materia de derechos humanos ha proporcionado nuevas herramientas, no sólo para integrar plenamente el derecho internacional de los derechos humanos al día a día de nuestro sistema, sino, más importante aún, para aspirar a una eficacia plena de las normas que protegen a la persona, con miras a la verdadera satisfacción de los derechos humanos. Esta afirmación nos conduce a analizar la contracara de los derechos: las obligaciones de todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Obligaciones de respetar, proteger, garantizar y promover los derechos humanos A la par de la integración plena del derecho internacional de protección a la persona, un elemento central de la reforma en materia de derechos humanos fue la incorporación expresa en nuestro texto constitucional de las obligaciones estatales correspondientes. De conformidad con el párrafo tercero del artículo 1º constitucional, “[t]odas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”. Sin poner en tela de juicio la importancia de enunciar explícitamente las obligaciones estatales, tal como lo hace ahora nuestro artículo 1º constitucional, lo cierto es que, a la fecha, la doctrina constitucional en la materia (es decir, los criterios de interpretación aplicables respecto a las obligaciones estatales en derechos humanos) sigue siendo muy limitada. Lo anterior nos lleva a considerar (en un ejercicio integrador como el propuesto en la sección precedente) las normas internacionales y los criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (así como otros organismos internacioanles relevantes), con miras a determinar el contenido y alcance de cada una de las obligaciones enunciadas en nuestro texto constitucional. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en intepretación del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh), ha sostenido que dicha norma

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El marco normativo de las obligaciones estatales lo conforma tanto el texto del artículo 1° constitucional (párrafo tercero), como los tratados internacionales. En este contexto, los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como su interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un referente obligado para la evolución de nuestra doctrina constitucional respecto al contenido y alcance de las obligaciones en materia de derechos humanos.

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De conformidad con el artículo 1º constitucional y los tratados internacionales en la materia, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen las siguientes obligaciones en materia de derechos humanos: a) respetar; b) proteger; c) garantizar, que incluye también las obligaciones de prevenir, investigar, enjuiciar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, y d) promover.

contiene la obligación [general] contraída por los Estados Partes en relación con cada uno de los derechos protegidos [conforme a la cual] es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.25

De esta obligación general se ha derivado, primero en la doctrina y después en la jurisprudencia internacionales, un detallado marco normativo que desarrolla y delimita distintas dimensiones de las obligaciones estatales en materia de derechos humanos, a saber: a) la obligación de respetar; b) la obligación de proteger; c) la obligación de garantizar, que incluye también las obligaciones de prevenir, investigar, enjuiciar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, y d) la obligación de promover. El siguiente diagrama presenta, en términos generales, el significado y alcance de cada uno de estos niveles de obligaciones, los cuales, siguiendo los principios de interdependencia e indivisibilidad, son igualmente aplicables a todos los derechos humanos reconocidos en la Constitución, la legislación o los tratados internacionales.26 Obligaciones estatales en materia de derechos humanos Obligación de respetar Implica el deber de las autoridades de abstenerse de intervenir de manera directa o indirecta en el ejercicio de los derechos y libertades. Está directamente relacionada con la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (Corte idh, Caso González y otras vs. México, párr. 235). Obligación de proteger Demanda la adopción de medidas concretas para evitar que particulares infrinjan los derechos de otros. Esta obligación se proyecta en el deber de tomar medidas legislativas, regulatorias, civiles, administrativas, penales, etcétera. Obligación de garantizar Se cumple de distintas maneras, pero implica la “imperativa adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”. Además, la obligación de garantizar impone el “deber [a] los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos [Corte idh, Caso González y otras vs. México, párrs. 243 y 236, respectivamente].

Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 del julio de 1988, serie C, núm. 4, párrs. 162 y 169. 26 En la elaboración del diagrama se utilizaron particularmente las siguientes fuentes: Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, op. cit.; Corte idh, Caso González y otras (Campo algodonero) vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 16 de noviembre de 2009, serie C, núm. 205; Corte idh, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220; G. J. H. van Hoof, “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of SomeTraditional Views”, en Philip Alston y Katarina Tomasevsky (eds.), The Right to Food, La Haya, Martinus Nijhoff, 1984, pp. 97-110; Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002. 25

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Obligaciones estatales en materia de derechos humanos (continuación)

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Obligación de prevenir: “Abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales” [Corte idh, Caso González y otras vs. México, párr. 252]. Obligación de investigar, enjuiciar y sancionar: Debe asumirse de manera seria y no estar predeterminada a no dar resultados. Se deberán utilizar todos los medios disponibles para identificar a los responsables, imponerles una sanción adecuada y asegurar una reparación para la víctima. Obligación de reparar: “La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el establecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral” [Corte idh, Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras (Reparaciones y costas), párr. 26]. Obligación de promover “Se caracteriza por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien” [Abramovich y Courtis, 2002, p. 29]. Está diseñada “para alcanzar cierto resultado, aunque en este caso se refiere a objetivos más o menos vagos, los cuales sólo pueden ser alcanzados progresivamente o en el largo plazo” [Hoof, 1984, p. 106].

De manera adicional a los criterios internacionales respecto a estas obligaciones generales, es importante resaltar que hay muchos otros estándares específicos incluidos en tratados internacionales particulares, los cuales pueden ser de la mayor relevancia para determinar el alcance y contenido de las obligaciones estatales en relación con un tema determinado o un grupo concreto de personas. Por ejemplo, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas incluye disposiciones precisas sobre las medidas legislativas y de otra naturaleza que se deben adoptar a fin de prevenir la desaparición forzada. De la misma forma, se establecen estándares específicos que deberán ser observados en los procesos de investigación y sanción de este tipo de delitos. No cabe duda de que la protección efectiva de la persona lleva aparejada una sólida argumentación sobre el alcance de las obligaciones estatales. Bajo esta premisa, en los siguientes años debemos seguir construyendo una sólida doctrina constitucional que abarque no sólo la intepretación de los derechos, sino también de las obligaciones que pueden (y deben ser exigidas) a las autoridades. Ésta es una dimensión esencial de la protección más favorable de la persona y, en esa medida, se deben utilizar todas las herramientas que el sistema jurídico proporciona para exigir de las autoridades una tutela efectiva de los derechos. Derechos humanos y estándares de la actuación estatal Íntimamente relacionado con el cumplimiento de las obligaciones estatales se encuentra el debate sobre los estándares de actuación de las autoridades, emanados del marco normativo de los derechos humanos. Como ha afirmado la Corte Interamericana desde sus primeras sentencias: “[e]l ejercicio de la

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El cumplimiento de las obligaciones a cargo de los Estados no puede dejarse a la discreción completa (incluso arbitrariedad) de las autoridades competentes.

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A partir de la convicción de que la plena realización y el ejercicio efectivo de todos los derechos requiere, de una u otra forma, de la actividad estatal, la jurisprudencia y doctrina internacionales han ido más allá de la dimensión negativa de las obligaciones estatales (la limitación del poder estatal) con el fin de resaltar el deber de actuar del Estado.

función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”.27 Más aún, si partimos de que la plena realización y el ejercicio efectivo de todos los derechos requieren, de una u otra forma, de la actividad estatal, la jurisprudencia y la doctrina internacionales han ido más allá de la dimensión negativa de las obligaciones estatales (la limitación del poder estatal) con el fin de resaltar el deber de actuar del Estado; por ejemplo, no basta con que el Estado se abstenga de impedir que una persona salga a votar en las elecciones, sino que deberá establecer las instituciones y reglas necesarias para que haya libre competencia entre partidos políticos, para que las personas tengan acceso a información relevante para ejercer el voto, para que se puedan monitorear las elecciones e impugnar los resultados de las mismas, entre otras acciones. No cabe duda de que el Estado tiene la obligación de tomar medidas concretas y deliberadas con miras a la realización plena de todos los derechos humanos; sin embargo, sigue siendo crucial preguntarse, ¿cualquier actividad estatal sería suficiente para dar por cumplidas sus obligaciones en materia de derechos humanos? La respuesta indudable es no. Como ha apuntado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), el cumplimiento de las obligaciones de los Estados no puede dejarse a la discreción completa (e incluso arbitrariedad) de las autoridades competentes. En este sentido, la interpretación nacional e internacional en derechos humanos es de fundamental importancia para establecer pautas claras como parámetro dentro del cual se deben diseñar, implementar y evaluar las actividades estatales. En el siguiente cuadro se ejemplifica la relación entre los derechos humanos y los estándares de la actuación gubernamental, con base en decisiones de organismos internacionales.

Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, op. cit., párr. 165.

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Estándares de la actividad estatal para la protección de derechos humanos En cumplimiento de sus obligaciones, el Estado deberá adoptar un plan nacional de salud (obligación general de garantizar).

Estándares establecidos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la salud y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

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Derecho a la salud

El plan se elaborará con perspectiva de derechos humanos y deberá contener algunos elementos específicos (estándares de la actividad estatal): El proceso de elaboración deberá basarse en estudios previos que permitan identificar las necesidades y prioridades de la población, particularmente de personas y grupos sistemática e históricamente discriminados. El proceso mismo deberá ser participativo, transparente e informado, sujeto a mecanismos de monitoreo y rendición de cuentas. La información contenida en el plan deberá ser presentada conforme a un sistema de desagregación que incluya rubros como: sexo, división de localidades rurales y urbanas, origen étnico y nacional, edad, condiciones sociales, condiciones de particular vulnerabilidad como desplazamiento y migración, entre otros. El plan deberá corresponder a indicadores y bases de resultado que permitan una evaluación continua del impacto que la implementación del plan tiene en la población en general y en grupos específicos, con miras a la plena realización del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.

Como complemento de las consideraciones presentadas hasta ahora, destaca una de las teorías más acabadas que, desde el punto de vista de la ciencia jurídica, busca dar fundamentos a la elaboración de estándares de la actuación gubernamental desde los derechos humanos: la teoría de su doble dimensión. Sin entrar en detalles sobre el debate que ha rodeado esta teoría, nos limitaremos a decir que, de acuerdo con ella, los derechos humanos tienen una dimensión objetiva que hace de ellos principios objetivos que imponen mandatos de actuación y deberes de protección a todos los destinatarios de la Constitución (poderes públicos y particulares) […] En consecuencia, en el Estado constitucional, “al mismo tiempo que los derechos fundamentales operan como derechos de defensa frente al Estado, con lo cual contribuye a la salvaguarda de la libertad individual, se objetivizan, como elementos del orden objetivo” [nota omitida] [En otras palabras…] los derechos fundamentales […] no se limitan a actuar en la relación del individuo con el poder público, sino que se produce un cambio de dirección iusfundamental, se convierten en valores supremos que rigen todo el ordenamiento jurídico [nota omitida]. [En aplicación de esta teoría, el Tribunal Constitucional español, por ejemplo, entendió…] que de la obligación de sometimiento de todos los poderes a la Constitución […] se deduce […] la obligación positiva de contribuir con la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano [nota omitida].28

Julián Tole Martínez, “La teoría de la doble dimensión…”, op. cit., p. 261.

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México

La teoría de la doble dimensión de los derechos humanos busca dar fundamentos a la elaboración de estándares de la actuación gubernamental desde los derechos humanos. Esta teoría considera que los derechos fundamentales no se limitan a actuar en la relación del individuo con el poder público, sino que producen un cambio de dirección iusfundamental, y se convierten en valores supremos que rigen todo el ordenamiento jurídico.

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A pesar de la importancia del reconocimiento de los derechos humanos en el orden nacional e internacional, así como de las obligaciones correlativas y los estándares de actuación de las autoridades, la protección de aquéllos sería una demanda vacía sin los mecanismos institucionales y no institucionales destinados a este fin, de manera que en las secciones restantes revisaremos los mecanismos de protección a los derechos humanos más significativos en el contexto mexicano.

La exigibilidad de los derechos humanos: defensa política y social de los derechos Antes de analizar los instrumentos procesales o institucionales previstos en nuestro sistema constitucional, reflexionemos brevemente sobre otros mecanismos que incorporan la defensa política y social de los derechos humanos. Entre los mecanismos que incorporan la defensa política y social de los derechos humanos se encuentran:

Héctor Fix-Zamudio ha apuntado a un sistema de protección de la Constitución que se integra por todos aquellos instrumentos políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica, que han sido canalizados por medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta fundamental tanto por lo que respecta a sus atribuciones como también, y de manera esencial, en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados.29

1. El principio de la división de poderes y el sistema federal. 2. La participación política de la sociedad en toda actividad estatal, incluida la elección de gobernantes y los procesos de toma de decisiones. 3. El uso de múltiples niveles para la protección.

Entre los instrumentos políticos que se materializan en normas concretas destaca, en primer lugar, el principio de la división de poderes. Aunque pocas veces pensamos en este principio en términos de la protección de los derechos humanos, la realidad es que, desde su concepción teórico-filosófica, la división de poderes fue considerada como un mecanismo político-jurídico para evitar la concentración del poder en pocas manos, lo cual redundaría en perjuicio de los derechos de las personas. En tanto cada uno de los poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial u otros establecidos por la propia Constitución)30 ejerza de forma adecuada y eficaz las facultades que le fueron asignadas, servirá como mecanismo de contención y balance entre ellos, de manera que evitarán el abuso y la tiranía contra las personas.31 Con una Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional…, op. cit., p. 181. Como veremos más adelante, la Constitución mexicana establece los llamados órganos constitucionales autónomos, los cuales no pertenecen a ninguno de los poderes el Estado. Entre ellos se encuentra la Comisión Nacional de Derechos Humanos, fundamental para nuestro estudio. 31 Casi cualquier obra sobre la Constitución abordará en detalle la importancia de la división de poderes frente a la protección de los derechos del individuo; sin embargo, por ser una de las clásicas (y originales) en el tema, para profundizar en esta cuestión se recomienda Alexander Hamilton y James Madison, El federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 2001. Esta obra —publicada por primera vez en 1780— recoge algunos de los debates más importantes que se dieron durante la elaboración de la Constitución de Estados Unidos de América, donde se recupera la doctrina de las revoluciones liberales del siglo xviii. 29 30

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Esta última afirmación lleva a considerar un tercer mecanismo de defensa política y social, en lo que Gerardo Pisarello ha identificado como el uso de múltiples niveles para la protección (nacional e internacional).35 Dentro de la idea de múltiples niveles, es indispensable tener en mente la amplitud de herramientas que el sistema internacional y regional de derechos humanos pone a disposición de los usuarios, que va más allá de la presentación de casos contenciosos ante las distintas instancias competentes. Existe, por ejemplo, el examen periódico universal ante el Consejo de Derechos Humanos, la elaboración y presentación de informes periódicos ante los Comités de Naciones Unidas, las visitas e informes de grupos de expertos y relatores especiales de Naciones Unidas, así como las audiencias temáticas, visitas e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Todo lo anterior es sólo una muestra representativa de la diversidad que se despliega en los distintos niveles de protección, y ejemplo de otros espacios en los que se puede dar la participación activa e informada de las personas, grupos, organizaciones y, en particular, de los organismos públicos de protección de los derechos humanos con miras a su tutela efectiva.36 Sin duda, es indispensable tener siempre en mente el potencial de la defensa política y social de los derechos humanos, lo que “contribuirá, ante todo, a Idem. Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007. 34 Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., pp. 183-187. 35 Gerardo Pisarello, Los derechos sociales…, op. cit. 36 Amrei Müller y Frauke Seidensticker, El papel de las instituciones nacionales de derechos humanos en el proceso de los órganos creados en virtud de los tratados de las Naciones Unidas, México, Red de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos del Continente Americano/Comisión Nacional de los Derechos Humanos/Instituto Alemán de los Derechos Humanos, 2008. 32 33

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México

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A la par de estos principios, como piedra angular de la defensa política y social de los derechos humanos, destaca la participación política de la sociedad en toda actividad estatal, incluida la elección de los gobernantes y los procesos de toma de decisiones.33 Este principio-derecho (porque la participación política es también un derecho subjetivo) ha tomado tal notoriedad que algunos(as) autores(as) han hablado de una transformación en nuestros sistemas políticos: de una democracia representativa a una democracia participativa o semidirecta.34 La participación puede darse en distintas formas, que van desde medios institucionalizados (como votar en las elecciones de representantes, el plebiscito o el referéndum) hasta el diálogo con autoridades públicas en foros nacionales e internacionales.

lógica parecida, destaca el sistema federal, a través del cual se busca acercar lo más posible a la autoridad con el ciudadano.32

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escapar a la tentación de reducir la cuestión de la exigibilidad de los derechos […] a la de su justiciabilidad. De lo que se trataría, por el contrario, es de [tomar conciencia de] la existencia de múltiples órganos e instituciones que pueden y deben intervenir en su protección, con prioridad incluso sobre aquellas de tipo jurisdiccional”.37

i Gerardo Pisarello, op. cit., p. 112.

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M贸dulo ii. Mecanismos

constitucionales de protecci贸n

de los derechos humanos

Mecanismos constitucionales de protección de los derechos humanos

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Héctor Fix-Zamudio ha identificado siete garantías constitucionales en nuestro sistema jurídico:

El juicio de amparo. La acción de inconstitucionalidad. La controversia constitucional. El juicio político. Los organismos públicos de protección de los derechos humanos. El juicio para la protección de los derechos político-electorales. El juicio de revisión constitucional electoral.

A la par de estas garantías procesales constitucionales, se debe tener en mente el control de constitucionalidad difuso que, a partir de la reforma constitucional en derechos humanos, pueden ejercer todas las autoridades formal y materialmente judiciales en nuestro país.

Mecanismos formal y materialmente jurisdiccionales

El juicio de amparo

La acción de inconstitucionalidad

La controversia constitucional

Héctor Fix-Zamudio lo define como la última instancia impugnativa de la mayor parte de los procedimientos judiciales, administrativos y aun de carácter legislativo, por lo que tutela todo el orden jurídico nacional contra violaciones realizadas por cualquier autoridad siempre que esas infracciones se traduzcan en una afectación actual, personal y directa a los derechos de una persona jurídica, sea individual o colectiva.

Es un procedimiento que se lleva en única instancia ante la scjn en el cual se plantea la posible contradicción entre una norma de carácter general o un tratado internacional, por una parte, y la Constitución, por la otra, exigiéndose en el juicio la invalidación de la norma o tratado impugnados para hacer prevalecer los mandatos constitucionales.

Se dirige a garantizar la supremacía de la Constitución, en particular el principio de división de poderes y sistema federal. Ésta se otorga a los diversos entes y órganos de gobierno mencionados expresamente en la fracción I del artículo 105 constitucional, para ocurrir ante la scjn, en única instancia, a plantear la inconstitucionalidad de los actos o disposiciones generales (excepto normas electorales) de otra entidad, poder u órgano de gobierno, y la afectación de la esfera de competencia constitucional de la entidad que ejercite la acción.

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omo apuntamos desde la introducción de esta guía, en el Estado constitucional la afirmación de la vigencia de los derechos humanos va de la mano con el establecimiento de garantías constitucionales-procesales que hagan efectivos estos principios. Como Marian Ahumada nos recuerda, “[l]a introducción de la jurisdicción constitucional imponía otra concepción del ordenamiento jurídico [… la cual] ‘no [es] producto de una evolución, sino de una revolución’”.38 En la doctrina mexicana nos encontramos en línea con el desarrollo de la justicia constitucional y el concepto del derecho procesal constitucional, una rama del derecho que se centra en el estudio de las garantías procesales establecidas por la Constitución. En este amplio concepto, desde una perspectiva teórica, distintos(as) autores(as) han destacado tres dimensiones de esas garantías: a) la jurisdicción constitucional de la libertad, que se refiere a los instrumentos constitucionales diseñados específicamente para la protección de los derechos humanos reconocidos en la Constitución o en tratados internacionales; b) la jurisdicción constitucional orgánica, que incorpora los instrumentos procesales de protección directa a las atribuciones y competencia de los diversos poderes y órganos, y c) la jurisdicción constitucional transnacional, que se refiere a los mecanismos internacionales (particularmente Marian Ahumada Ruiz, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Navarra, Universidad de Navarra/Civitas, 2005, p. 37.

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México

El derecho procesal constitucional es una rama del derecho que se centra en el estudio de las garantías procesales establecidas por la Constitución.

cortes y tribunales) de interpretación y aplicación de normas internacionales, particularmente de derechos humanos.39

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Héctor Fix-Zamudio ha identificado siete garantías constitucionales en nuestro sistema jurídico: a) el juicio de amparo, b) la acción de inconstitucionalidad, c) la controversia constitucional, d) el juicio político, e) la facultad de investigación de la scjn, f) los organismos públicos de protección de los derechos humanos, g) el juicio para la protección de los derechos políticoelectorales, y h) el juicio de revisión constitucional electoral.

En términos más concretos, Héctor Fix-Zamudio ha identificado siete garantías constitucionales en nuestro sistema jurídico:40 a) el juicio de amparo, b) la acción de inconstitucionalidad, c) la controversia constitucional, d) el juicio político, f) los organismos públicos de protección de los derechos humanos, g) el juicio para la protección de los derechos político-electorales, y h) el juicio de revisión constitucional electoral. De manera adicional, aunque no son explícitamente reconocidos en el trabajo de Fix-Zamudio sobre el derecho procesal constitucional, podríamos incorporar a esta lista: (i) el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano y (ii) el procedimiento administrativo de responsabilidad objetiva del Estado, establecido con base en el artículo 113 constitucional. Únicamente los seis primeros instrumentos procesales constitucionales de esta lista serán materia de estudio en este módulo. Al analizarlos, hay que tener en mente una pregunta clave, la cual se explorará en detalle en la sección final y nos ayudará a entender mejor la realidad del sistema constitucional de protección de los derechos humanos en México: en el diseño de las garantías constitucionales, ¿se pone énfasis en la solución de los conflictos entre poderes en detrimento de la protección de los derechos fundamentales? Antes de continuar con este análisis, hagamos una pausa para revisar otro de los efectos que, ahora en términos de la protección procesal, ha tenido la reforma constitucional en derechos humanos. Nos referimos al reconocimiento (al menos a través de la interpretación constitucional de la scjn) del control difuso de constitucionalidad-convencionalidad, en virtud del cual cualquier juzgador determinará la inaplicabilidad de una norma en un caso concreto, cuando ésta no pueda ser interpretada de manera compatible con los derechos reconocidos en la Constitución federal, los tratados internacioanles de protección a la persona y la jurisprudencia o criterios de interpretación relevantes.41

Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., pp. 207-223; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Ensayos sobre derecho procesal…, op. cit., pp. 14-15. 40 Es importante destacar que la obra de Fix-Zamudio se refiere, en realidad, a ocho y no siete garantías procesales constitucionales, entre las cuales se encontraba la facultad de la scjn de investigar violaciones graves a los derechos humanos. Con la reforma de 2011, dicha facultad quedó excluida del ámbito de competencia de la scjn y fue asignada a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (cndh). Tal como se verá, el otorgamiento de esta facultad a la cndh no representa, en realidad, una innovación en términos de las posibilidades legales y práctica que, hasta la fecha, realizan los organismos públicos de derechos humanos con miras a la protección constitucional de la persona. En este sentido, hoy por hoy sólo existen siete garantías constitucionales autónomas y de contenido propio. 41 Tal como se vio en la sección anterior, este ejercicio es lo que la scjn ha denominado la “interpretación conforme” de las normas secundarias del sistema. Véase nota al pie 23, en esta misma guía. 39

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El control difuso de constitucionalidad-convencionalidad —vinculado directamente al debate sobre la relación entre normas constitucionales e internacionales, así como al alcance de las obligaciones estatales—, sin duda amerita un estudio integral, pero excede el alcance de esta guía.42 Baste afirmar por el momento que, a la par de los mecanismos o garantías de control constitucional (concentrado) de normas y actos de autoridades que serán objeto de estudio en lo que resta de esta guía, los derechos de las personas pueden y deben ser protegidos ahora en aplicación directa de la Constitución federal y los tratados internacionales, en todas las instancias de los procesos jurisdiccionales. Esto es, en cualquier procedimiento en que se decidan los derechos y obligaciones de las personas, sea un juicio penal, civil, mercantil, administrativo, laboral, etc., ya no será necesario (aunque probablemente sí oportuno) acudir a otros mecanismos procesales constitucionales especializados, incluido el juicio de amparo. El derecho a un recurso judicial efectivo. Mecanismos de protección constitucional y jurisdiccional Como punto de referencia para analizar las garantías constitucionales, es fundamental entender el derecho a un recurso judicial efectivo, como ha sido desarrollado por el derecho internacional, particularmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De manera expresa, el artículo 25.1 de la cadh reconoce que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. En interpretación de esta norma, la jurisprudencia y doctrina interamericanas han enfatizado algunos principios que servirán de guía para analizar la idoneidad del diseño de las garantías constitucionales con miras a la adecuada y efectiva protección de los derechos humanos en México. En términos generales, estos principios son: • En primer lugar, los recursos deben existir formalmente, lo que implica que todo sistema legal debe establecer recursos sencillos y rápidos para la protección de todos los derechos reconocidos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. En caso de que se considere

Para mayor información respecto al debate sobre el control difuso de constitucionalidad-convencionalidad en México, véase Expediente Varios 912/2010. Ministra ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio, 14 de julio de 2011. Desde una perspectiva académica, véase, por ejemplo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad…”, op. cit.; Sergio García Ramírez, Control judicial de convencionalidad, vols. i y ii, Poder Judicial del Estado de Aguascalientes, México, 2012.

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México

El derecho a un recurso judicial efectivo quiere decir que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales.

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necesario crear diversos recursos (debido a la diversidad de los derechos) es importante que la ley determine su alcance.43 • Las personas deben tener la posibilidad real de interponer los recursos existentes. El acceso se entiende en términos legales (por ejemplo, que las personas estén legitimadas por la ley para utilizar los recursos)44 y en términos materiales (que no se obstaculice el acceso por situación económica o social, presiones o violencia).45 • Los recursos deben sustanciarse de conformidad con las normas de debido proceso consagradas en el artículo 8.1 de la cadh. Esto implica, entre otras cosas, que se desarrollen frente a un juez (u otra autoridad, por ejemplo en materia administrativa) independiente, imparcial y competente. • Los recursos establecidos por ley deben, además, ser adecuados, es decir, “idóneo[s] para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”,46 así como eficaces, lo que implica ser capaces “de producir el resultado para el que ha sido concebido”.47 En este sentido, “[n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”.48

Con estas breves consideraciones como telón de fondo, analizaremos concretamente las distintas garantías constitucionales, comenzando por las que se sustancian ante tribunales, particularmente la scjn, y tienen efectos vinculantes, generales o particulares, según sea el caso (mecanismos judiciales o jurisdiccionales), para continuar después con otros instrumentos genéricamente identificados como no jurisdiccionales. Juicio de amparo Héctor Fix-Zamudio ha definido el juicio de amparo como “la última instancia impugnativa de la mayor parte de los procedimientos judiciales, administrativos y aun de carácter legislativo, por lo que tutela todo el orden jurídico nacional contra violaciones realizadas por cualquier autoridad siempre que esas infracciones se traduzcan en una afectación actual, personal y directa a los derechos de una persona jurídica, sea individual o colectiva”.

Como primera garantía constitucional, analizaremos algunos elementos esenciales del juicio de amparo, un instrumento procesal de creación mexicana. A pesar de su formalismo y complejidad, durante casi siete décadas el amparo fue el único instrumento procesal disponible para proteger los derechos de las personas frente a la actuación de las autoridades. Más aún, en un sistema cooptado por los poderes políticos (que dejaban de lado la actuación judicial), el juicio de amparo fue por más de setenta años el único

Corte idh, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 31 de agosto de 2010, serie C, núm. 216, párr. 166. 44 Corte idh, Caso Castañeda Gutman vs. México (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 6 de agosto de 2008, serie C, núm. 184, párrs. 106, 110 y 111. 45 Corte idh, Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva oc-9/87 del 6 de octubre de 1987, serie A, núm. 9. 46 Ibid., párr. 24. 47 Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, op. cit., párr. 66. 48 Idem. 43

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la última instancia impugnativa de la mayor parte de los procedimientos judiciales, administrativos y aun de carácter legislativo, por lo que tutela todo el orden jurídico nacional contra violaciones realizadas por cualquier autoridad siempre que esas infracciones se traduzcan en una afectación actual, personal y directa a los derechos de una persona jurídica, sea individual o colectiva.50

Con base en esta definición, la siguiente pregunta es: ¿qué elementos de la doctrina nos ayudan a comprender mejor este complejo instrumento procesal constitucional? a) El amparo no se limita a la protección de derechos constitucionales, también se puede interponer por la violación de derechos establecidos en leyes. Más aún, una vez que sea aprobada la reforma constitucional en materia de amparo, éste también procederá contra leyes, actos u omisiones que violen derechos reconocidos en tratados internacionales de los que México sea parte.51 b) El amparo procede cuando hay un interés legítimo. Esto implica que cualquier persona “titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo [podrá promover un amparo], siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico”.52 Éste es uno de los cambios más importantes que, en las últimas décadas, ha sufrido el diseño constitucional de nuestro juicio de amparo. Antes de la reforma constitucional de junio de 2011 (aprobada en paralelo a la reforma en

Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit. Como se analizará detalladamente en las siguientes secciones, la mayoría de los instrumentos a que se refiere el derecho procesal constitucional fueron introducidos, efectivamente, en la Constitución desde su texto original en 1917. No obstante, antes de la reforma judicial de 1994, la aplicación y eficacia de dichos instrumentos fue limitada o nula. 50 Diccionario jurídico mexicano, 14ª ed., México, Porrúa/unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 157. Para una discusión más integral del juicio de amparo desde una perspectiva constitucional e internacional véase, Carlos Ayala Corao, Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos, Caracas/San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998. 51 Propuesta de reforma al artículo 103 fracción i constitucional, Comisión de Puntos Constitucionales, Dictámenes de la Comisión de Puntos Constitucionales, con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Gaceta Parlamentaria, año xiv, núm. 3156-ix, 7 de diciembre de 2010. 52 Propuesta de reforma al artículo 107 fracción i constitucional. 49

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

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Desde la doctrina, Héctor Fix-Zamudio ha definido el juicio de amparo como:

instrumento procesal constitucional con aplicación práctica y con cierta eficacia en nuestro país.49

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materia de derechos humanos), el amparo únicamente procedía si el quejoso tenía un interés jurídico en el asunto. Sin entrar en tecnicismos, este requisito de procedibilidad se convirtió en uno de los elementos que más complicaron la protección de distintos derechos (particularmente aquéllos de naturaleza difusa o colectiva) vía el juicio de amparo. Tendremos aún que esperar el desarrollo de una nueva doctrina constitucional a través de la cual se modifiquen, en la práctica, los criterios de legitimación del juicio atendiendo al nuevo texto constitucional. No obstante, el cambio de interés jurídico a interés legítimo (aun cuando en este momento sea sólo una realidad constitucional) es fundamental con miras a la eficacia del juicio de amparo como mecanismo constitucional específico de protección de los derechos humanos. c) Si bien el amparo se puede promover contra decisiones formal o materialmente judiciales (sentencias, resoluciones o laudos), no es una instancia más, sino que representa un juicio independiente y por propio derecho, el cual se inicia con una demanda, abarca un periodo de presentación de pruebas y concluye con una sentencia. d) Las materias en las que se puede solicitar el amparo son amplias, pero de ninguna manera exhaustivas. Entonces, para delimitar claramente cuál puede ser la materia del juicio de amparo, es indispensable tener en mente las causas de improcedencia del mismo (artículo 73 de la Ley de Amparo), en virtud de las cuales se excluye la posibilidad de ampararse contra actos o resoluciones de autoridad electoral, o normas generales que por su sola entrada en vigor no causen perjuicio a una persona, entre otros. e) Según la ley aplicable, el amparo procede actualmente (noviembre 2012) contra leyes y actos de autoridad. Con la entrada en vigor de la reforma antes señalada, el juicio de amparo también procederá (por mandato constitucional y no sólo jurisprudencial) contra omisiones (particularmente en caso de autoridades administrativas cuando no haya otro recurso disponible). f) Quien presenta una demanda de amparo deberá, por regla general, hacerlo una vez que se han agotado todos los recursos legales disponibles para impugnar la ley, acto u omisión que se reclama. La excepción a esta regla es la falta total de justificación y motivación del acto reclamado (o la inexistencia de recursos de impugnación, claro está), o bien, cuando se alegue una violación directa de garantías constitucionales.

Ahora bien, aunque siempre nos referimos al amparo como un instrumento único y homogéneo, se debe precisar que éste, en realidad, “comprende varios instrumentos procesales, que si bien poseen ciertos principios generales comunes, cada uno de ellos tiene aspectos peculiares de carácter autónomo”.53

Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit.

Fase

de inducción

Tiene efectos relativos, es decir, sólo a favor de quien solicitó el amparo.

Se interpone contra leyes, reglamentos o tratados internacionales que contravengan derechos constitucionales. Podrá pedirse contra la norma general: a) inmediatamente, si ésta lesiona el derecho desde el momento en que entre en vigor (normas autoaplicativas), o b) con el primer acto de ejecución, si es que el supuesto contenido en la norma necesita actualizarse. Amparo contra leyes

La sentencia del amparo contra leyes tendrá efectos relativos, lo que significa que únicamente beneficiará a la(s) persona(s) que lo hayan promovido. Éste es uno de los cambios más importantes de la reforma constitucional en materia de amparo, según la cual y en caso de aprobarse, la determinación de inconstitucionalidad de una ley por la vía del amparo podrá tener efectos generales, siempre que se de una serie de supuestos, como la repetición del criterio por parte de la scjn.

Procede contra actos o resoluciones de una autoridad administrativa, federal o local.

Amparo administrativo

Por regla general, el amparo administrativo es procedente únicamente cuando no hay ningún otro recurso o medio de impugnación administrativo ordinario disponible para que la persona alegue la violación de sus derechos, o cuando éstos se hayan agotado. De aquí la importancia de la jurisdicción contenciosa-administrativa para la protección de los derechos humanos. La sentencia del juicio tendrá efectos relativos, es decir, beneficiará únicamente al o los quejosos.

Se interpone contra sentencias definitivas dictadas por tribunales judiciales, federales o locales, por tribunales administrativos o del trabajo. Amparo contra sentencias

Pueden argumentarse violaciones cometidas durante el proceso, o la violación a un derecho que se derive de la sentencia. La sentencia tendrá efectos relativos.

Amparo social agrario

Este tipo de amparo se dirige exclusivamente a la protección de los derechos de los núcleos de población ejidal o comunal, así como a los ejidatarios y comuneros en particular. Puede considerarse como una escisión del amparo administrativo, que se crea con la finalidad de dar protección especial a personas y grupos particularmente vulnerables, que podrían carecer de asesoría técnica. Es un procedimiento especial en el que se han reducido los requisitos procesales. La sentencia tendrá efectos relativos.

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México

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Amparo penal (habeas corpus)

Se interpone contra actos de autoridad que importen la privación de la vida, ataques a la libertad, deportación, destierro, penas inusitadas o trascendentes, multas excesivas o confiscación de bienes. La autoridad demandada será la que haya ordenado o ejecutado el acto.

Los siguientes diagramas presentan la clasificación tradicional de los distintos tipos de amparo:

Una vez delineados los distintos tipos de amparo en nuestro ordenamiento jurídico, es importante mencionar a los sujetos que participan en este juicio:

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Quejoso o agraviado. Persona física o moral (cuando proceda) que ha sufrido la afectación a sus derechos y presenta la demanda, y que cumple con las condiciones materiales para presentar el amparo. Es decir, tiene un interés legítimo y reúne las condiciones materiales.54

Autoridad responsable. Quien dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado. En términos generales, quien ejerce el poder público. Tercero perjudicado. “Aquella persona titular de un derecho que puede ser afectado por la sentencia que se dicte en el juicio de amparo, teniendo, por tanto, interés jurídico para intervenir en la controversia constitucional y para que subsista el acto reclamado y no se declare la inconstitucionalidad”.55 Ministerio Público federal. En los juicios de amparo tendrá un papel particular de “salvaguarda de la sociedad, debiendo actuar siempre de buena fe y con la intención de que sea esclarecido el derecho en controversia y defendida la Constitución que estructura la vida de la comunidad”.56

Las consideraciones presentadas hasta este momento son relevantes (para quienes no litigan en el área de amparo) en tanto dan luces respecto a las limitaciones de esta garantía constitucional. Sin tratar de ser exhaustivos (ni siquiera algo cercano a eso) sobre uno de los temas más controvertidos en los debates jurídicos en México, identificamos al menos algunos rasgos generales que han mermado la posibilidad de considerar el amparo mexicano, hoy en día, como un recurso sencillo, adecuado y eficaz para la protección de derechos humanos. Como hemos destacado: a) el juicio de amparo es una garantía procesal particularmente compleja que, en la práctica, agrupa distintos instrumentos procesales, cada uno con reglas propias; b) de esto se deriva la casi absoluta necesidad (en términos reales) de contar con asesoría jurídica especializada para acceder (desde una perspectiva procesal y del derecho a obtener una sentencia justa) a la protección de los derechos por la vía del juicio de amparo. También desde la perspectiva procesal, otra característica de enorme impacto son las restricciones (en términos de legitimación activa) para promover el amparo, esto es, tener que probar un interés legítimo (cuyo alcance todavía no está claramente definido por la doctrina constitucional) y cumplir con las condiciones materiales previstas en la ley. De la mano de lo anterior, es notoria la limitación en términos de las materias por las que procede el amparo, que afecta particularmente los derechos político-electorales.57

Por condiciones materiales no se refiere, por ejemplo, a los recursos materiales o económicos que puede tener la persona, sino a la calidad especial y adicional que en algunos casos se establece en la ley para que un individuo pueda interponer un amparo. Así, por ejemplo, se encuentra la posibilidad de solicitar el amparo contra una decisión de extradición emitida por la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual (según la ley aplicable) sólo puede ser interpuesta por el extraditable y no, por ejemplo, por las víctimas. 55 Arturo González Cosío, El juicio de amparo, 6ª ed., México, Porrúa, 2001, p. 64. 56 Ibid., p. 68. 57 Corte idh, Caso Castañeda Gutman vs. México, op. cit. 54

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de inducción

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Este panorama se torna aún más preocupante cuando consideramos que muchas de las otras garantías constitucionales que estudiaremos en las siguientes secciones tampoco pueden ser promovidas por una persona a título individual, y que no existen otros recursos (de naturaleza distinta) adecuados y efectivos para proteger muchos de los derechos que quedan excluidos de la protección vía el amparo. Acción de inconstitucionalidad La segunda garantía constitucional que analizaremos será la acción de inconstitucionalidad, introducida por primera vez en nuestro derecho constitucional mediante una reforma del 31 de diciembre de 1994.58 Inspirada en los mecanismos de control constitucional europeos, la acción de inconstitucionalidad se concibió como un instrumento procesal puesto a disposición de las minorías legislativas y dirigido a garantizar la supremacía constitucional a través del control abstracto de normas generales.59 Como punto de partida para un análisis más detallado, se comenzará por definir la acción de inconstitucionalidad como un procedimiento que se lleva en única instancia ante la scjn, “en el cual se controvierte la posible contradicción entre una norma de carácter general o un tratado internacional, por una parte, y la Constitución, por la otra, exigiéndose en el juicio la invalidación de la norma o tratado impugnados, para hacer prevalecer los mandatos constitucionales”.60 Con base en esta definición, se desprenden las siguientes características de la acción de inconstitucionalidad: a) La finalidad principal de esta acción es garantizar la supremacía constitucional. b) A través de esta garantía se plantea la incompatibilidad en abstracto de una norma general con la Constitución, por lo que el promovente no deberá argumentar un agravio o el interés jurídico de personas específicas.61 Sobre la reforma constitucional, su impacto en el Poder Judicial en general, y en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en particular, así como en la teoría de la supremacía constitucional, véase José Ramón Cossío, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México, Fontamara, 2004, pp. 62-70; Héctor Fix-Zamudio y José Ramón Cossío, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1999; Jorge Carpizo, “Reformas constitucionales al Poder Judicial federal y a la jurisdicción constitucional, del 31 de diciembre de 1994”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 83, 1995, pp. 807-842. 59 José Ramón Cossío, La teoría constitucional…, op. cit., pp. 62-70. 60 Juventino Castro Castro, El artículo 105 constitucional, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1996, pp. 195 y 196, cit. en Pablo Enrique Reyes Reyes, La acción de inconstitucionalidad, México, Oxford University Press, 2000, pp. 105. 61 “Acción de inconstitucionalidad. Son inoperantes los conceptos de invalidez orientados a salvaguardar derechos de particulares”, scjn, Tesis P./J. 32/2010, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, t. xxxi, p. 2501. 58

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México

La acción de inconstitucionalidad es un procedimiento que se lleva en única instancia ante la scjn, “en el cual se controvierte la posible contradicción entre una norma de carácter general o un tratado internacional, por un parte, y la Constitución, por la otra, exigiéndose en el juicio la invalidación de la norma o tratado impugnados, para hacer prevalecer los mandatos constitucionales”.

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c) Se puede impugnar la constitucionalidad de cualquier tipo de normas (no tiene que ser toda la ley o el tratado, sino argumentar la inconstitucionalidad de algunos artículos específicos). Más aún, según lo ha establecido la scjn, ésta es la única vía para impugnar la constitucionalidad de una norma electoral.62 d) Únicamente los entes públicos expresamente legitimados para tales fines podrán promover una acción de inconstitucionalidad. El siguiente cuadro presenta una síntesis los sujetos constitucionalmente legitimados, en relación con la norma que podrán impugnar:

Ente público facultado

Ordenamiento que pueden impugnar

33% de los integrantes de la Cámara de Leyes federales o del Distrito Federal emitidas por el CongreDiputados federal. so de la Unión.63 33% de los integrantes de la Cámara de Leyes federales o del Distrito Federal emitidas por el Congreso Senadores. de la Unión, o tratados internacionales. Procurador general de la República.

Leyes federales, estatales y del Distrito Federal, así como tratados internacionales.

33% de los integrantes de los órganos legislativos estatales.

Leyes estatales expedidas por el mismo órgano.

33% de los integrantes de la Asamblea del Distrito Federal.

Leyes expedidas por la misma Asamblea.

Partidos políticos con registro nacional.

Leyes electorales federales o estatales.64

Partidos políticos con registro estatal.

Leyes electorales expedidas por órgano legislativo que les otorgó el registro.

Comisión Nacional de los Derechos Humanos.65

Leyes federales, estatales y del Distrito Federal, así como tratados internacionales que vulneren los derechos humanos.

Órganos públicos estatales de derechos humanos.

Leyes expedidas por el órgano legislativo local que vulneren derechos humanos.

Comisión de Derechos Humanos del Leyes expedidas por la Asamblea Legislativa que vulneren Distrito Federal. derechos humanos.

“Leyes electorales. La única vía para impugnarlas es la acción de inconstitucionalidad”, scjn, Tesis P./J. 25/2002, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, t. xxxi, p. 20. 63 Es importante recordar que, en materia legislativa, el Congreso de la Unión ha retenido importantes facultades vis à vis la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Efectivamente, el artículo 122 constitucional establece un sistema de repartición de competencias inverso a la regla general contenida en el artículo 124 constitucional. Según el texto del artículo 122, “[c]orresponde al Congreso de la Unión […] [l]egislar en lo relativo al Distrito Federal, con excepción de las materias expresamente conferidas a la Asamblea Legislativa”. 64 La posibilidad de impugnar la inconstitucional de leyes electorales vía la acción de inconstitucionalidad fue una incorporación tardía, derivada de otra reforma constitucional de 1996. Sin ahondar en tecnicismos procesales, se destaca que la ley reglamentaria del procedimiento de las acciones de inconstitucionalidad contiene muchas reglas específicas aplicables sólo a la impugnación de leyes electorales. De manera concreta, la ley reduce todos los plazos procesales, desde la presentación de la demanda y los informes, hasta el que se refiere a la presentación del proyecto de sentencia al pleno de la scjn. Más importante aún, el artículo 71 de esa ley determina la improcedencia de la suplencia de la queja al establecer que “[l]as sentencias que dicte [la scjn] sobre la no conformidad de leyes electorales a la Constitución, sólo podrán referirse a la violación de los preceptos expresamente señalados en el escrito inicial” (artículo 71 de la ley reglamentaria). En resumen, la ley reglamentaria hace de la impugnación de las leyes electorales un procedimiento sustantivamente más rígido y, al mismo tiempo, expedito. 65 La legitimación activa de los organismos de protección de los derechos humanos para presentar una acción de inconstitucionalidad se estableció a través de una reforma al artículo 105, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de septiembre de 2006. 62

Fase

de inducción

Por otro lado, como elemento esencial en el análisis de las garantías constitucionales, es importante que conozcamos el efecto de las sentencias derivadas de una acción de inconstitucionalidad. Para fines didácticos, este tema se explora en el siguiente cuadro. Efectos de la sentencia de acción de inconstitucionalidad Sentido de la decisión

Votación

Consecuencia jurídica

Se determina la inconstitucionalidad de una norma abstracta.

Mayoría calificada de ocho votos (indispensable).

Se expulsa la norma inconstitucional del sistema jurídico con efectos generales y pro futuro. En caso de normas penales, la scjn podrá determinar que la sentencia tendrá efectos retroactivos si es en beneficio de “todos y cada uno de los individuos directamente implicados en los procesos penales respectivos”.66 La sentencia se publica en el Diario Oficial de la Federación.

Se determina el archivo del asunto.

Cuando no se alcanza la mayoría calificada de La norma sigue vigente. ocho votos, si es que en el proyecto se planteaba la inconstitucionalidad de la norma.

Se determina la constitucionalidad de la norma impugnada.

Mayoría simple de seis votos como mínimo.

La norma sigue vigente.

Antes de concluir el análisis de la acción de inconstitucionalidad, es importante subrayar una de las características mencionadas: la legitimación constitucional de los organismos públicos de protección de derechos humanos para impugnar una norma por esta vía. Como señalamos en el cuadro correspondiente, esta legitimación fue resultado de una reforma constitucional aprobada apenas en septiembre de 2006. En el dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados se destaca que, “al conceder la facultad a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos [y a los órganos de protección de los derechos humanos estatales] para presentar acciones de inconstitucionalidad […] se estaría fortaleciendo a dicho[s] organismo[s], así como la vigencia misma de los derechos humanos en nuestro país”.67 Sin minimizar el potencial de esta reforma, es difícil hacer una evaluación integral del impacto que ha tenido en la realidad de la protección de los derechos humanos, ya que a la fecha no se cuenta con análisis especializados so-

Tesis P./J. 104/2008, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xxviii, septiembre de 2008, p. 587. 67 Comisión de Puntos Constitucionales, Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, con Proyecto de Decreto que adiciona el inciso g a la fracción ii del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Gaceta Parlamentaria, núm. 1989-iv, martes 18 de abril de 2006.

scjn,

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México

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Es fundamental enfatizar que la admisión de la demanda no da lugar a la suspensión de la norma (artículo 64 de la ley reglamentaria). En otras palabras, la norma continuará vigente, por lo que las y los servidores públicos tienen la obligación de observarla y aplicarla hasta que la scjn se pronuncie sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

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bre el tema.68 No obstante, llama la atención que, en determinadas decisiones, la scjn ha presentado una interpretación aparentemente restrictiva de este instrumento procesal, al establecer, por ejemplo, que los organismos públicos de protección de derechos humanos no podrán promover una acción de inconstitucionalidad contra una norma abstracta por la violación de derechos reconocidos en tratados internacionales.69 Parecería que la scjn ha delimitado este instrumento a una función más concreta de protección de la supremacía constitucional y no necesariamente de protección de los derechos humanos.

La controversia constitucional se dirige a garantizar la supremacía de la Constitución, en particular el principio de división de poderes y el sistema federal. Ésta “se otorga a los diversos entes y órganos de gobierno mencionados expresamente en la fracción I del artículo 105 constitucional, para ocurrir ante la scjn, en única instancia, a plantear la inconstitucionalidad de los actos o disposiciones generales [excepto normas electorales] de otra entidad, poder u órgano de gobierno, y la afectación de la esfera de competencia constitucional de la entidad que ejercite la acción”.

Controversia constitucional El tercer instrumento procesal constitucional que estudiaremos es la controversia constitucional, cuyo propósito es garantizar la supremacía de la Constitución, en particular el principio de división de poderes y sistema federal.70 De manera concreta, la doctrina ha definido esta garantía como [el] instrumento procesal constitucional otorgado no a personas físicas o morales para que se defiendan sus derechos individuales, como el amparo, ni a minorías legislativas o partidos políticos como en la acción de inconstitucionalidad […] La acción de controversia constitucional se otorga a los diversos entes y órganos de gobierno mencionados expresamente en la fracción i del artículo 105 [constitucional], para ocurrir ante la [scjn], en única instancia, a plantear la inconstitucionalidad de los actos o disposiciones generales [excepto normas electorales] de otra entidad, poder u órgano de gobierno, y la afectación de la esfera de competencia constitucional de la entidad que ejercite la acción.71

Si bien la controversia constitucional fue incorporada como instrumento procesal desde la adopción de la Constitución de 1917,72 por décadas casi no

Hay importantes estudios empíricos sobre el ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad; sin embargo, datan de fechas anteriores a la reforma. Véase, por ejemplo, Sergio López-Ayllón y Florencio Valladares, “Las acciones de inconstitucionalidad en la Constitución mexicana: balance empírico de doce años de ejercicio”, en Cuestiones Constitucionales, núm. 21, julio-diciembre de 2009, pp. 175-211. Algunos datos que pueden ayudar a evaluar superficialmente el papel de estos organismos en cuanto al control constitucional de normas abstractas que vulneren derechos humanos sería, por ejemplo, tener acceso a las demandas promovidas por ellos: por ejemplo, la relación completa de las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos está disponible en <http://www. cndh.org.mx/lacndh/accionesIncontit/acciones.htm>, página consultada el 20 de enero de 2011. 69 Fundar, Centro de Análisis e Investigación, “Posicionamiento núm. 105: Acota scjn la protección de los derechos humanos”, 5 de marzo de 2010, disponible en <http://www.fundar.org.mx/index.html/ prensa/posicionamiento_detalle.php?id_pos=105>. 70 Francisco Acuña Méndez, La controversia constitucional en México, México, Porrúa, 2004, p. 69. 71 Ibid., pp. 68 y 69. 72 Este instrumento procesal, que tenía ya claros antecedentes en el constitucionalismo mexicano, fue incorporado por el Constituyente de 1917 en el artículo 105 constitucional, el cual en su redacción original establecía: “corresponde sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se susciten entre dos o más estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos, y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como aquellas en que la Federación fuese parte”. Idem. 68

Fase

de inducción

C urso

tuvo impacto en un sistema en que los conflictos entre poderes y entidades se solucionaban por medios políticos y no judiciales. Fue hasta la reforma constitucional de 1994, cuando se buscó fortalecer el sistema de justicia constitucional y se reafirmó la importancia de este instrumento, de modo que se ampliaron los supuestos para su procedencia en cuanto a los entes y poderes legitimados para promover una controversia. Actualmente, de conformidad con el artículo 105 constitucional, las controversias constitucionales se pueden presentar entre: Federación

Un estado, el Distrito Federal o un municipio.

Estado

Otro estado o el Distrito Federal.

Estado

Uno de sus municipios o un municipio de otro estado.

Distrito Federal Un municipio

Un municipio. Otro municipio de otro estado.

Ejecutivo federal

Congreso de la Unión, cualquiera de las cámaras en lo individual o la Comisión Permanente.

Ejecutivo estatal

Legislatura estatal.

Como se dijo al inicio de esta sección, la controversia constitucional es propiamente un juicio que se sustenta en instancia única ante la scjn, en el que existen: a) un actor (la entidad, poder u órgano que presenta la demanda), y b) un demandado (la entidad, poder u órgano que haya emitido y promulgado la norma general o pronunciado el acto que sea objeto de la controversia). En el procedimiento también pueden participar el procurador general de la República si fue notificado de la controversia debido a la importancia y trascendencia de la misma, y una entidad, poder u órgano distinto al actor y demandado, que se presente como tercero perjudicado. Para concluir con el análisis de este instrumento constitucional, como en las secciones previas, es importante referirnos a los efectos que tiene una sentencia derivada de una controversia constitucional. Efectos de la decisión

Tipo de controversia • Por disposiciones generales de los estados o municipios impugnados por la federación.

Generales

• Por disposiciones generales de los municipios impugnadas por un estado. • Entre poderes federales, órganos estatales o del Distrito Federal, respectivamente.

Votación Mayoría calificada de ocho votos

Sólo entre las partes de la controversia

• En los demás casos, entre ellos: disposiciones generales federales impugnadas por un estado, el Distrito Federal o un municipio; actos de un estado, el Distrito Federal o Mayoría calificada municipio impugnadas por la federación; actos de un municipio impugnadas por un de ocho votos estado o el Distrito Federal.

Sin efecto

• En cualquier controversia, sin importar la materia, acto o norma impugnados, o entidad, Si no se alcanza la poder u órgano que la promueva. mayoría calificada

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

C urso i

En síntesis, en las últimas secciones hemos analizado tres mecanismos judiciales que forman parte de los instrumentos procesales establecidos en la Constitución mexicana. Como se vio, varían significativamente unos de otros, dependiendo de su finalidad, condiciones de procedencia, sujetos legitimados para promoverlos, así como sus efectos. Cada una de estas características serán, más adelante, elementos importantes que tener en consideración cuando respondamos nuestra pregunta inicial: ¿tenemos una justicia constitucional que privilegia la protección de los derechos humanos o, por el contrario, se centra en la solución de conflictos entre entes públicos?

Fase

de inducción

M贸dulo iii. Mecanismos

no jurisdiccionales de protecci贸n

a los derechos humanos

Mecanismo no jurisdiccional de protección a los derechos humanos, distinto de los organismos públicos establecidos con base en el artículo 102, apartado B, constitucional.

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El juicio político

Organismos públicos de protección de los derechos humanos.

i Es un procedimiento para determinar la responsabilidad política, no civil, penal ni administrativa.

El juicio político

Procede ante las actuaciones de algunos(as) servidores(as) públicos(as) que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. Siempre tendrá lugar en sede legislativa, es decir, ante el Congreso de la Unión.

Concebidos como elemento esencial de nuestro diseño de garantías constitucionales; en la práctica han desempeñado un papel muy importante en la protección de los derechos humanos. Organismos públicos de protección de los derechos humanos.

Tienen su fundamento en el artículo 102 apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Tienen su antecedente directo en la figura del ombudsman, creación del constitucionalismo escandinavo.

En 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó los Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos. El surgimiento de los organismos públicos de protección a los derechos humanos en México En junio de 1990 se emitió un decreto presidencial por medio del cual se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos (cndh).

A partir de las reformas al artículo 102 constitucional, de 1992 hasta 1999.

Señalan que en el proceso de selección de los más altos funcionarios de estas instituciones deberán estar representados amplios sectores de la sociedad. Refieren que se deben establecer garantías precisas de independencia de función y recursos para las instituciones y sus miembros. Hacen referencia expresa a dos funciones que pueden ser atribuidas a estas instituciones: consultiva y cuasi jurisdiccional.

Se convirtió a la cndh en un organismo desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propios. Se facultó a la cndh para conocer de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público que violen derechos humanos, con excepción de asuntos laborales, electorales o decisiones del Poder Judicial de la Federación. Se facultó a la cndh para emitir recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Se estableció que las legislaturas locales, en el ámbito de sus competencias, deberían establecer organismos públicos de protección a los derechos humanos. Incorporó la figura del Consejo Consultivo de la cndh.

Mediante reforma constitucional de 1999.

Otras facultades propias del sistema de organismos públicos de protección de derechos humanos son:

Se eleva a la cndh a rango de órgano constitucional autónomo

Interponer acciones de inconstitucionalidad; emitir informes especiales; proponer a autoridades que promuevan cambios legislativos y reglamentarios para la mejor protección de los derechos humanos; impulsar, diseñar e implementar programas educativos en la materia; proponer la suscripción de convenios o tratados (en el caso de la cndh), entre otras.

Fase

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e la mano de las garantías judiciales, nuestro sistema constitucional contempla otros instrumentos cuyo estudio es fundamental para entender mejor el alcance y eficacia del sistema de protección de derechos humanos. A pesar de las particularidades de cada uno de estos instrumentos, comparten rasgos importantes, incluida su naturaleza no judicial o jurisdiccional. Esto implica que estos mecanismos son “encomendados a órganos que actúan como si fueran tribunales, que pueden, en ocasiones, recibir denuncias o tramitar recursos, pero no poseen facultades de sanción jurídica en estricto sentido”.73

Juicio político El juicio político es una institución procesal extraordinaria, consagrada en el artículo 110 de la Constitución mexicana. La doctrina ha definido este juicio como “[e]l procedimiento para fincar responsabilidad política u oficial a un servidor público […] implica el ejercicio material de una función jurisdiccional llevada a cabo por un órgano de funciones políticas, pero respetando las formalidades esenciales de un procedimiento jurisdiccional”.74

Gerardo Pisarello, Los derechos sociales…, op. cit., p. 113. Diccionario jurídico mexicano, op. cit., p. 1867.

73 74

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

El juicio político es el procedimiento para fincar responsabilidad política u oficial a un(a) servidor(a) público(a) e implica el ejercicio material de una función jurisdiccional llevada a cabo por un órgano de funciones políticas, pero respetando las formalidades esenciales de un procedimiento jurisdiccional.

Como en anteriores ocasiones, con base en esta definición identificamos algunas de las características esenciales del juicio político:

C urso

a) Naturaleza de la responsabilidad: éste es un procedimiento para determinar la responsabilidad política, no civil, penal ni administrativa.75 En consecuencia, la sanción correspondiente será la “destitución del servidor público y su inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio público” (artículo 110 constitucional). La naturaleza del proceso deja ver que su finalidad no es la sanción penal o patrimonial del servidor, sino “la separación del servidor indigno del cargo público”.76 b) Hechos por los que procede la responsabilidad política: las actuaciones de las y los servidores públicos que “redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho”, lo que expresamente incluye “las violaciones graves y sistemáticas a las garantías individuales o sociales” (artículos 6° y 7° de la ley reglamentaria).77 c) Naturaleza del procedimiento: a diferencia de los demás mecanismos estudiados, este procedimiento no se realiza en sede judicial, sea ante la scjn u otros tribunales, sino que, por el contrario, el juicio político siempre tendrá lugar en sede legislativa, es decir, ante el Congreso de la Unión. En estos supuestos, la Cámara de Diputados se establecerá como órgano de instrucción (para investigar y determinar los hechos) y de acusación, en tanto que la Cámara de Senadores será el jurado de sentencia.

“La legislación vigente aplicable a los servidores públicos contiene distintos tipos de responsabilidad regulados independientemente. La responsabilidad civil del servidor público, que se manifiesta en una reparación pecuniaria, se establece en el [Código Civil]. La responsabilidad penal, aplicable sólo después de una declaración de procedencia por la Cámara de Senadores, si se trata del presidente de la República, o por la de Diputados según sea en contra de algunos de los demás servidores, acarreará una sanción penal regulada por el [Código Penal]. La responsabilidad administrativa para sancionar actos y omisiones de legalidad, honradez, imparcialidad, economía y eficacia en la administración pública se regula a través de la Ley Federal de Responsabilidad de los Servidores Públicos.” Diccionario jurídico mexicano, op. cit., p. 1867. 76 Ibid., p. 1868. En esta afirmación, Manuel González Oropeza recupera las reflexiones de Alexander Hamilton en El federalista sobre la figura del impeachment. Estas reflexiones resultan de particular relevancia para el tema en estudio, ya que el impeachment norteamericano se considera el antecedente jurídico-constitucional más directo de nuestro juicio político. 77 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Ley Federal de Responsabilidad de los Servidores Públicos, publicada en el Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de 1982; última reforma, en Diario Oficial de la Federación, 13 de junio de 2003. Otras de las acciones que, según la ley reglamentaria, redundan en perjuicio del interés público y el buen despacho son: “el ataque a las instituciones democráticas; el ataque a la forma de gobierno republicano, representativo, federal […] el ataque a la libertad de sufragio; la usurpación de atribuciones; cualquier infracción a la Constitución o a las leyes federales cuando cause perjuicios graves a la Federación, a uno o varios Estados de la misma o de la sociedad, o motive algún trastorno en el funcionamiento normal de las instituciones; las omisiones de carácter grave, en los términos de la fracción anterior; y las violaciones sistemáticas o graves a los planes, programas y presupuestos de la Administración Pública Federal o del Distrito Federal y a las leyes que determinan el manejo de los recursos económicos federales y del Distrito Federal”. Artículo 7° de la Ley Reglamentaria. 75

Fase

de inducción

Podrán ser sujetos de juicio político Senadores(as) y diputados(as) federales

Legislativo

Ministros(as) de la scjn Magistrados(as) del Tribunal Federal Electoral

Judicial

Consejeros(as) de la Judicatura Federal Magistrados(as) de Circuito y jueces(zas) de Distrito Secretarios(as) de Despacho En el ámbito federal

Procurador(a) General de la República Consejero(a) presidente, las y los consejeros electorales, y el secretario o la secretaria ejecutivo(a) del ife Directores(as) generales o el equivalente en los órganos Descentralizados

Ejecutivo

Directores(as) generales o el equivalente de empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos Diputados(as) locales En el ámbito estatal

En el ámbito del Distrito Federal

Legislativo

Magistrados(as) de los Tribunales Superiores de Justicia locales Miembros de los Consejos de las Judicaturas locales

Judicial

Gobernadores(as)

Ejecutivo

Diputados(as) de la Asamblea Legislativa

Legislativo

Magistrados(as) y jueces(zas) del fuero común del Distrito Federal

Judicial

Consejeros(as) de la Judicatura del Distrito Federal Jefe(a) de Gobierno

Ejecutivo

Procurador(a) General de Justicia

Sin entrar en complejos detalles procedimentales, hay que notar particularmente que el juicio político se iniciará con la demanda que interponga cualquier ciudadano o ciudadana, pueblo o comunidad indígena, ante la Cámara de Diputados, por considerar que las actuaciones de un(a) servidor(a) público(a) (véase cuadro anterior) redundan en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. La legitimación del ciudadano para activar este juicio es importante porque, como se observa, muchos de los instrumentos constitucionales no están disponibles para las personas a título individual.

“Juicio político. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sólo excluye de su procedencia al presidente de la República, lo que no pueden hacer las constituciones locales respecto de los gobernadores de los Estados”. scjn, Tesis P./J. 3/2000, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xi, p. 628.

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México

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d) Sujetos del juicio político: podrán ser sujetos a este procedimiento sólo determinados(as) servidores(as) públicos(as), que se precisan en el siguiente cuadro. Cabe decir que el presidente de la República puede ser enjuiciado sólo por traición a la patria y delitos graves del orden común, pero no podrá ser sujeto de un juicio político.78

Los organismos públicos autónomos de protección de los derechos humanos

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Los organismos públicos de protección de derechos humanos fueron concebidos como elementos esenciales de nuestro diseño de garantías constitucionales, y en la práctica han desempeñado un papel muy importante en la protección de los derechos humanos.

Un estudio sobre las garantías constitucionales desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos no estaría completo sin abordar, al menos grosso modo, los organismos públicos de protección de derechos humanos. Éstos fueron concebidos como elementos esenciales de nuestro diseño de garantías constitucionales, y en la práctica han desempeñado un papel muy importante en la protección de los derechos humanos. Más aún, según ha concluido la scjn: el artículo 102, apartado B, de la Constitución Federal, no sólo establece cuáles son la naturaleza y las funciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos [y sienta las bases constitucionales de los organismos correspondientes a nivel estatal], sino que también prevé una garantía en favor de las personas […] Así como los artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevén una “garantía judicial” [nota omitida] y un debido proceso legal, el artículo 102, apartado B, del mismo cuerpo jurídico establece una garantía instrumental o adjetiva, con el fin de que los gobernados tengan acceso a medios de defensa de derechos humanos distintos de los jurisdiccionales.79

Origen y tipos de organismos públicos de protección de los derechos humanos y los Principios de París La garantía establecida en el artículo 102 apartado B constitucional, conocida como los organismos públicos de protección de derechos humanos, tiene sus antecedentes directos en la figura del ombudsman, creación del constitucionalismo escandinavo.80 Desde su aparición, a principios del siglo xix, esta institución se concibió “como una longa manu del Parlamento para controlar los excesos de la administración y de los tribunales”.81 En línea con esta concepción, el ombudsman era un funcionario público, nombrado directamente por el Parlamento, el cual debía contar con todas las garantías de independencia necesarias para cumplir su función.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Acción de Inconstitucionalidad 49/2009, promovente: Comisión Nacional de Derechos Humanos, ministro ponente: José Fernando Franco González-Salas, 9 de marzo de 2010, considerando quinto [cursivas mías]. 80 Para una discusión más detallada sobre los antecedentes históricos de la figura del ombudsman véase, por ejemplo, Sonia Venegas Álvarez, Origen y devenir del ombudsman. ¿Una institución encomiable?, México, unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988; Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional…, op. cit. 81 Álvaro Gil-Robles y Gil-Delgado, “El defensor del pueblo y su impacto en España y América Latina”, en Revista de la Asociación Iberoamericana del Ombudsman, núm. 3, 1994, p. 54, cit. en Jorge Carpizo, “Principales diferencias entre el ombudsman español y el mexicano”, en Cuestiones Constitucionales, núm. 10, enero-junio de 2004, pp. 5-32, en esp. p. 6. 79

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No obstante las posibles diferencias, para principios de 1990 estas instituciones habían consolidado su lugar en el debate sobre la protección nacional de los derechos humanos alrededor del mundo. En este marco, en 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó los Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos, los cuales establecen criterios precisos sobre las garantías mínimas, institucionales y de mandato, que deben reunir estas instituciones.83 De manera concreta, los Principios señalan que en el proceso de selección de los más altos funcionarios de estas instituciones deberán estar representados amplios sectores de la sociedad. Asimismo, se deben establecer garantías precisas de independencia de función y recursos para las instituciones y sus miembros. En cuanto al mandato, los Principios de París hacen referencia expresa a dos funciones que pueden ser atribuidas a estas instituciones: • Consultiva. Contempla la posibilidad de: a) emitir informes sobre la situación de derechos humanos, en general o respecto a algún tema específico; b) impulsar la ratificación de tratados internacionales en la materia, así como la armonización de la legislación local a dichos tratados; c) participar en los procesos de elaboración de informes periódicos que deben ser presentados ante organismos internacionales; d) colaborar en la elaboración de programas de educación de derechos humanos para todos los niveles de enseñanza, entre otras.

Defensor del pueblo (España, Argentina, Perú y Colombia, entre otros); parliamentary commissioner for administration (Sri Lanka, Reino Unido); médiateur de la République (Francia, Gabón, Mauritania, Senegal); public protector (Sudáfrica); protecteur du citoyen (Québec); Volksanwaltschaft (Austria); public complaints commission (Nigeria); provedor de justiça (Portugal); difensore civico (Italia); investigator-general (Zambia), sólo por mencionar algunos ejemplos. Incluso en México, aunque se utiliza el nombre genérico de “organismos públicos de protección de los derechos humanos” para referirse a esta garantía, su denominación exacta varía en distintos estados. 83 Organización de las Naciones Unidas-Asamblea General, Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (Principios de París), Resolución 1992/54 (Comisión de Derechos Humanos) y Resolución a/res/48/134, 20 de diciembre de 1993 (Asamblea General). 82

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Con estos planteamientos como premisa básica, durante el siglo xx más de la mitad de los países del mundo incorporó a su ordenamiento interno instituciones inspiradas en el ombudsman sueco, de tal forma que esta figura se consolidó como una garantía fundamental para la protección de las personas frente al ejercicio del poder por parte de la autoridad. La competencia precisa en cuanto a las materias y actos de autoridad sobre las que pueden conocer, así como el alcance de las facultades de estas instituciones puede variar, incluso significativamente, de un país a otro. Lo mismo sucede con las denominaciones que esta institución ha adoptado en distintos países.82 En 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó los Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (Principios de París), los cuales establecen criterios precisos sobre las garantías mínimas, institucionales y de mandato, que deben reunir estas instituciones.

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En junio de 1990 se emitió un decreto presidencial por medio del cual se creó la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Originalmente se concibió como un órgano responsable de proponer y vigilar el cumplimiento de la política nacional en materia de respeto y defensa de los derechos humanos.

Mediante una adición al artículo 102 constitucional, se elevó el fundamento jurídico de la cndh a nivel constitucional, y se le facultó para conocer de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen los derechos humanos. También se le facultó para emitir recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas.

• Cuasi jurisdiccional. Implica, de manera concreta, la posibilidad de recibir y examinar denuncias relativas a la situación de particulares, grupos, organizaciones, etc. Después de investigar la denuncia, las instituciones habrán de emitir sus recomendaciones dirigidas a la autoridad competente. El surgimiento de los organismos públicos de protección a los derechos humanos en México: evolución y modalidades Enmarcado en este proceso mundial de fortalecimiento de la figura del ombudsman, en junio de 1990, en México, se emitió un decreto presidencial por medio del cual se creó la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cndh) con carácter de órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación.84 En esta primera etapa, la cndh, que estaba jerárquicamente subordinada a la misma Secretaría, se concebía como un órgano “responsable de proponer y vigilar el cumplimiento de la política nacional en materia de respeto y defensa a los derechos humanos”.85 Debemos destacar que, en línea con esta concepción, la cndh no tenía facultades para recibir quejas o emitir recomendaciones. Sus funciones se centraban en la elaboración y diseño de la política pública nacional en derechos humanos, la coordinación entre entidades y programas, y la representación de la administración federal y el Estado en foros nacionales e internacionales en derechos humanos.86 No obstante, menos de dos años después de su aparición en la escena nacional, la cndh sufrió una profunda transformación. Mediante una adición al artículo 102 constitucional se elevó su fundamento jurídico a nivel constitucional y se le facultó para conocer “de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen [los] derechos [humanos]”.87 También se le facultó para emitir “recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas”.88 En síntesis, entre 1992 y 1999, por disposición constitucional y legal, la cndh se volvió un organismo desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo presidente era nombrado directamente por el presidente

Presidencia de la República, Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Derechos Humanos como un Órgano Desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, publicado en el Diario Oficial de la Federación, 6 de junio de 1990. 85 Ibid., artículo 2°. 86 Ibid., artículo 3°. 87 Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión, Decreto por el que se reforma el artículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación, 28 de enero de 1992. 88 Idem. 84

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Sin negar la importancia de la reforma de 1992, el camino hacia la consolidación de la cndh (y, en general, del sistema de comisiones públicas) como garantía constitucional de protección a los derechos humanos tuvo otro momento crucial en septiembre de 1999, con la aprobación de una reforma al artículo 102 apartado B constitucional. En esa ocasión se estableció, por mandato constitucional, la “autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios” de la cndh, lo que significaba su reconocimiento como “órgano constitucional autónomo”.89 Más aún, en esta reforma se fortaleció la independencia de la cndh frente a la administración pública al establecer que la elección de su presidente estaría a cargo del Senado de la República, con la participación de organizaciones de la sociedad civil. De la misma forma, a través de la ley reglamentaria en la materia se incorporaron otras garantías de independencia como: a) la inmunidad procesal del presidente y de los visitadores (artículo 13 de la Ley de la cndh); b) la inmovilidad del presidente, excepto en los términos previstos en el título cuarto de la Constitución (responsabilidad de los servidores públicos, juicio político y juicio de procedencia), y c) la estabilidad de los emolumentos. Además de estas características generales, el sistema de protección establecido en el artículo 102 constitucional también se distingue por incorporar la figura del Consejo Consultivo como elemento integrante de los organismos públicos de protección de los derechos humanos. En el caso específico de la cndh, el consejo fue inicialmente concebido como ente apartidista que, al estar integrado por personas de gran reconocimiento público, podría fortalecer la confianza social en dicho órgano.90 Hoy en día, el consejo sirve como una

Elevar la cndh a rango de órgano constitucional autónomo tiene implicaciones profundas en cuanto a la concepción de la división de poderes. Sin entrar en detalle en una discusión de tal relevancia, hay que apuntar que, una vez que la protección de los derechos humanos se ha asignado a un órgano constitucional autónomo, se hace un reconocimiento claro de la necesidad de separar las funciones correspondientes a esta dimensión de la protección de cualquiera de los poderes tradicionales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Como resultado, se debe replantear la concepción clásica sobre el Estado y la división de poderes si se quiere extraer lo mejor de estos organismos. Sobre la identidad de la cndh como organismo constitucional autónomo, véase, por ejemplo, Miguel Carbonell, Elementos de derecho constitucional, México, Fontamara, 2004; Susana Thalía Pedroza de la Llave, “Los órganos constitucionales autónomos en México”, en José María Serna de la Garza y José Antonio Caballero Juárez (coords.), Estado de derecho y transición jurídica, México, unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 173-194. 90 Jorge Carpizo, “Principales diferencias entre el ombudsman español y el mexicano”, op. cit., p. 9. 89

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Contenido y alcance del artículo 102 apartado B constitucional en relación con la cndh

de la República y sometido a aprobación del Senado. En este modelo, la cndh distaba de ser un funcionario del Parlamento con independencia garantizada de la administración pública, como era la institución sueca del ombudsman.

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especie de “órgano legislativo” de la cndh al estar facultado para “establecer los lineamientos generales de actuación de la [cndh]” y aprobar el reglamento interno y otras normas de carácter interno (artículo 19 de la Ley de la cndh). También podrá solicitar al presidente de la cndh información adicional sobre cualquier asunto del que esté conociendo la Comisión (artículo 19 de la Ley de la cndh).

Las características descritas hacen patente un diseño jurídico-institucional sólido que, además, fue también objeto de algunas modificaciones en el marco de la reforma constitucional en derechos humanos de 2011. De manera concreta, esta reforma incorporó dos elementos de relevancia a las bases constitucionales del fundamento de la cndh. En primer lugar, se estableció la obligación de todas las autoridades en contra de las cuales se emita una recomendación, de fundar, motivar y hacer pública su decisión, en caso que las mismas se nieguen a aceptar o a cumplir la recomendación en cuestión. Ésta es, por supuesto, una disposición que aplica tanto en el caso de la cndh como de cualquiera de los organismos públicos estatales de protección a los derechos humanos. Como complemento de esta disposición constitucional, la ley reglamentaria respectiva precisa que la cndh podrá evaluar, en consulta con la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente (durante los recesos de la primera), si la respuesta dada por el servidor público o autoridad en cuestión resulta insuficiente. En este caso, se informará de tal determinación al individuo o ente respectivo, a fin de que presente una nueva fudamentación y motivación para su negativa de aceptar o cumplir con una recomendación emitida por la cndh. Si persiste la negativa, la propia Comisión podrá denunciar ante el Ministerio Público o la autoridad administrativa competente a los servidores públicos señalados como responsables por la violación en la recomendación (artículo 46 de la Ley de la cndh). De manera adicional a estas disposiciones, la reforma constitucional en derechos humanos también trasladó a la cndh la facultad de investigar violaciones graves a los derechos humanos. Antes de esta reforma, dicha facultad había pertenecido, en virtud del (antiguo texto del) artículo 97 constitucional, a la scjn.91 Estos antecedentes normativos pesaron de manera determinante en la La facultad de investigación de violaciones graves a los derechos humanos, según se encontraba establecida en el artículo 97 de nuestra Constitución, fue utilizada por la scjn en un puñado de ocasiones. A pesar de que las decisiones emitidas con base en el ejercicio de esta facultad (no jurisdiccional) de nuestro máximo tribunal generaron importantes tesis de interpretación constitucional, el potencial de la facultad de investigación fue opacado por una serie de problemas, tanto legales como políticos. La falta de regulación de los procedimientos propios de las investigaciones de violaciones graves a los derechos humanos, así como la indeterminación del tipo de responsabilidad y de los efectos de la decisión, convirtieron esta facultad en una atribución ciertamente incómoda para un tribunal de corte constitucional. A final de cuentas, este tipo de consideraciones pesó en la determinación de trasladar la facultad a la cndh.

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forma en que la que se sentaron las bases para el ejercicio de esta facultad por parte de la cndh. De conformidad con el texto constitucional relevante, la Comisión (y sólo esta comisión) “podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas”. Las más recientes reformas a la ley reglamentaria no aportan ningún desarrollo adicional a este mandato, limitándose a transcribir el propio texto constitucional (artículo 6°, inciso xv de la Ley de la cndh). Más allá de un interés (político) por preservar una de las garantías constitucionales de protección a la persona, en realidad el traslado de esta facultad a la cndh no parece tener ningún impacto práctico en el alcance o desarrollo de su mandato. Ciertamente, la cndh (como muchos otros organismos públicos de derechos humanos) ha investigado violaciones graves a estos derechos, tanto en el marco de los procedimientos de quejas (que culminan con una recomendación en un caso concreto), como de los informes o recomendaciones, a través de las cuales se han abordado patrones generales, sistemáticos o estructurales de violaciones a los derechos humanos. En este sentido, esta facultad parece ser, simplemente, redundante. Por otro lado, no es fácil comprender la pertinencia de introducir una limitación respecto a los sujetos o entes que pueden promover el inicio de esta facultad (el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un estado, el jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas), ya que, por un lado, el presidente de la cndh puede iniciar la investigación de oficio y, por el otro, una de las características más importantes (e interesantes) de los organismos no jurisdiccionales de protección a la persona es el acceso directo de los individuos afectados. En cualquier caso, la facultad está ya incluida en el mandato constitucional de la Comisión. La cdhdf en el marco de las garantías constitucionales Si bien hasta el momento nos hemos referido al alcance del artículo 102 apartado B constitucional respecto a la cndh, un análisis de las garantías constitucionales para la protección de los derechos humanos no estaría completo si no se menciona la integralidad del sistema no jurisdiccional, es decir, si no se incluye a los órganos públicos estatales de protección de los derechos humanos, particularmente a la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (cdhdf). La lógica es simple: si México es un sistema federal en el que hay distintos niveles en la administración pública (Poder Ejecutivo federal y órganos ejecutivos estatales), el sistema de protección no jurisdiccional, como piedra esencial en la construcción de las garantías constitucionales, debe también responder a los principios del federalismo.

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En la misma reforma de 1992, al tiempo de sentar las bases constitucionales de la cndh, el Constituyente Permanente incluyó un mandato constitucional claro y explícito para las legislaturas locales: establecer, dentro del ámbito de su competencia, en un plazo no mayor a un año a partir de la publicación de esa reforma, los organismos públicos de protección a los derechos humanos correspondientes Dentro de este marco general, se creó la cdhdf en 1993, mediante una ley del Congreso de la Unión.

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En este contexto, en la misma reforma de 1992, al tiempo de sentar las bases constitucionales de la cndh, el Constituyente Permanente incluyó un mandato constitucional claro y explícito para las legislaturas locales: establecer, dentro del ámbito de su competencia, en un plazo no mayor a un año a partir de la publicación de esa reforma, los organismos públicos de protección a los derechos humanos correspondientes.92

Con base en el mismo precepto constitucional (artículo 102 apartado B), tomando de éste los más altos estándares para asegurar la independencia del sistema, la ley reglamentaria vigente establece que la cdhdf es un organismo público con autonomía legal (no constitucional), personalidad jurídica y patrimonio propios.

Dentro de este marco general se creó la cdhdf en 1993, mediante una ley del Congreso de la Unión (recordemos que en ese entonces no existía aún la Asamblea Legislativa).93 Como la cndh, la cdhdf se instituyó en sus inicios como un órgano descentralizado (no autónomo), con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo presidente y miembros del Consejo Consultivo eran nombrados por el presidente de la República con aprobación de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal.94 En contraste, siguiendo la línea de la reconcepción de la cndh plasmada en la reforma constitucional y legal de 1992, desde su creación se dio a la cdhdf el mandato de recibir y conocer de quejas y denuncias por presuntas violaciones a los derechos humanos cometidas por servidores públicos de la administración del Distrito Federal.95 Hoy en día, a 19 años de su creación, no cabe duda de que la cdhdf se ha consolidado como pieza esencial en el sistema de garantías constitucionales. Con base en el mismo precepto constitucional (artículo 102 apartado B), tomando de éste los más altos estándares para asegurar la independencia del sistema, la ley reglamentaria vigente establece que la cdhdf es un organismo público con autonomía legal (no constitucional), personalidad jurídica y patrimonio propios.96 En términos concretos, esta autonomía e independencia se ha materializado: a) a través de los procesos de nombramiento del presidente y los consejeros de la cdhdf, quienes son elegidos por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en un proceso participativo,97 y b) a través de las reglas que

Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión, Decreto por el que se reforma el artículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación, 28 de enero de 1992, artículo 2º transitorio. 93 Hay que recordar que en 1993 el Distrito Federal aún era un departamento administrativo. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal, como órgano legislativo local en todo el sentido de la palabra, fue creada en 1996, con la reforma al artículo 122 constitucional. Su antecedente directo fue la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, creada en 1987, la cual únicamente estaba facultada para dictar bandos, ordenanzas y reglamentos de policía y buen gobierno (en la línea de las facultades de regulación administrativa del municipio, pero no de los órganos legislativos locales). 94 Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación, 22 de junio de 1993, artículo 2°. 95 Ibid., artículo 3°. 96 Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, última reforma, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, 14 de mayo de 2010, artículo 2° (vigente). 97 Ibid., artículo 9°. En este punto destaca que la autonomía de los organismos públicos estatales de derechos humanos no está consagrada en la Constitución, sino que depende de las leyes secundarias aprobadas por las distintas legislaturas locales. De ahí que, en algunos casos, los presidentes o consejeros del organismo en cuestión aún sean elegidos por el titular del Ejecutivo estatal. Lo anterior puede 92

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A las características del sistema de organismos públicos de protección de derechos humanos explícitas en el artículo 102 apartado B, se agregan otras normas constitucionales, legales o reglamentarias que complementan y fortalecen este sistema. Así, por ejemplo, destacan: a) la facultad de estos organismos para interponer acciones de inconstitucionalidad (artículo 105 constitucional); b) emitir informes especiales; c) proponer a autoridades que promuevan cambios legislativos y reglamentarios para la mejor protección de los derechos humanos; d) impulsar, diseñar e implementar programas educativos en la materia, y e) proponer la suscripción de convenios o tratados (en el caso de la cndh), entre otras. En el ejercicio de estas facultades constitucionales y legislativas, por ejemplo, la cndh ha desarrollado prácticas verdaderamente interesantes, como emitir recomendaciones generales (en las que se analizan situaciones generales que afecten derechos específicos).

llevar, de derecho y de hecho, a mermar la independencia del organismo frente a las autoridades sobre las que ejerce su competencia. En respuesta a esta disparidad en cuanto al estatus de los organismos públicos estatales en derechos humanos, la multicitada propuesta de reforma constitucional en la materia incorporará, al texto del artículo 102 constitucional, el siguiente mandato: “Las constituciones de los estados y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal establecerán y garantizarán la autonomía de los organismos de protección de los derechos humanos […] La elección del titular de la presidencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como de los integrantes del Consejo Consultivo, y de titulares de los organismos de protección de los derechos humanos de las entidades federativas, se ajustarán a un procedimiento de consulta pública, que deberá ser transparente, en los términos y condiciones que determine la ley”. 98 Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, 14 de mayo de 2010, artículos 15 y 16. 99 Ibid., artículo 65 bis. De tal relevancia ha resultado este elemento del diseño normativo de la cdhdf, que ha sido recuperado por la propuesta de reforma constitucional en derechos humanos. A pesar de las críticas que se han hecho a esta disposición, en la propuesta se agrega al artículo 102 apartado B el siguiente párrafo: “Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa”.

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México

A las características del sistema de organismos públicos de protección de derechos humanos, explícitas en el artículo 102 apartado B, se agregan otras normas constitucionales, legales o reglamentarias que complementan y fortalecen este sistema. Así, por ejemplo, destacan: a) la facultad de estos organismos para interponer acciones de inconstitucionalidad (artículo 105 constitucional); b) emitir informes especiales; c) proponer a autoridades que promuevan cambios legislativos y reglamentarios para la mejor protección de los derechos humanos; d) impulsar, diseñar e implementar programas educativos en la materia, y e) proponer la suscripción de convenios o tratados (en el caso de la cndh), entre otras.

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El diseño legal de la cdhdf ha ido, sin embargo, un paso más allá. Considerando la importancia de contar con garantías constitucionales efectivas, se destacan las normas que establecen la posibilidad de llamar a comparecencia ante la Asamblea Legislativa a aquellos(as) servidores(as) que hayan rechazado o incumplido, total o parcialmente, una recomendación.99 A estas disposiciones legales se incorpora, ahora, el deber constitucional de las autoridades responsables de fundamentar, motivar y hacer pública su (eventual) negativa de aceptar o cumplir con una recomendación emitida por la Comisión.

garantizan la estabilidad de las y los servidores públicos y un grado importante de inmunidad procesal.98

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Un recuento más pormenorizado de la competencia, atribuciones y límites en la actuación de los organismos públicos de promoción de derechos humanos escapa al objetivo de este módulo; sin embargo, concluimos con una breve reflexión sobre el papel de estos organismos en nuestro país. Al respecto, Jorge Carpizo estableció:

Hoy en día, la institución del ombudsman […] en México [es] parte integrante del orden constitucional; socialmente se ha legitimado porque ha servido a una mejor defensa y protección de los derechos humanos. Su existencia se contempla con naturalidad y no existen voces importantes que soliciten su desaparición, después del gran escepticismo que la institución despertó en [nuestro país] cuando fue creada. No obstante, parece ser que [nuestros] ombudsman […] requieren, hoy en día, ser fortalecidos en todas las áreas, lo cual redundará en beneficios colectivos […] Es necesario que [los] ombudsman tengan nuevo aliento, que refuercen su presencia social para que no se vaya a deteriorar su eficacia en la defensa y protección de los derechos humanos.100

En consonancia con estos planteamientos, podemos afirmar que el camino para fortalecer la posición de los organismos públicos de protección de derechos humanos, en el contexto de las garantías constitucionales, necesariamente pasa por un ejercicio reflexivo y creativo que conduzca a la maximización de sus recursos y funciones, aquéllas de naturaleza cuasi jurisdiccional y no jurisdiccional.

Jorge Carpizo, “Principales diferencias entre el ombudsman español y el mexicano”, op. cit, p. 30.

100

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M贸dulo iv. Los recursos

M茅xico: poderes vs.

constitucionales en

茅nfasis en los conflictos entre

debilidad

de la protecci贸n de los derechos fundamentales

¿Existe un énfasis en la solución de los conflictos entre poderes en detrimento de la protección de los derechos fundamentales?

C urso i ¿Cuántas de las garantías estudiadas en este módulo han sido específicamente diseñadas para la protección de los derechos humanos?

Dos: a) el juicio de amparo, y b) los organismos públicos de protección de los derechos humanos.

En alguna de sus dimensiones, tanto el juicio político como la acción de inconstitucionalidad podrían repercutir en la protección de los derechos, aunque su finalidad directa sea garantizar la supremacía constitucional.

¿Las garantías diseñadas específicamente para la protección de los derechos humanos (o incluso aquellas en que la protección puede ser una finalidad adicional) son efectivas?

Desde su diseño normativo, no hay garantías adecuadas para la protección de todos los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico (en términos de las condiciones para acceder a ellas, las restricciones en las materias y sus efectos, entre otras). El mismo análisis podría plantearse en términos de la eficacia de los instrumentos procesales.

¿Cuántos de los instrumentos de protección son conocidos o resueltos por la scjn como tribunal constitucional?

En este escenario, la única garantía accesible a los individuos conocida por la scjn (eventualmente y en condiciones específicas), sería el juicio de amparo.

El sistema de protección de los derechos en el contexto mexicano parece desdibujarse cuando se compara con la amplitud de las garantías directamente diseñadas para la protección de las atribuciones y competencia de las entidades y los poderes públicos. El reto es, entonces, fortalecer las garantías constitucionales de protección a los derechos humanos.

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C urso

l inicio de nuestro estudio sobre las garantías constitucionales en el contexto mexicano, propusimos una pregunta: en el diseño de estas garantías, ¿se pone énfasis en la solución de los conflictos entre poderes en detrimento de la protección de los derechos fundamentales? Una respuesta decisiva a tan ambiciosa pregunta requeriría de un estudio más extenso que éste, en el que se considere, además de algunos rasgos generales del sistema de garantías, la realidad de su aplicación. No obstante, a manera de reflexión final, podríamos subrayar ciertos elementos analizados, a fin de proponer algunas líneas de reflexión que ayuden a entender mejor la realidad del diseño constitucional de la protección a los derechos humanos en México. En primer término, retomando el concepto de la jurisdicción constitucional de la libertad, nos preguntamos cuántas de las garantías estudiadas en esta guía han sido específicamente diseñadas para la protección de los derechos humanos. La respuesta es: dos (el juicio de amparo y los organismos públicos de protección de los derechos humanos). En segunda instancia, podríamos decir que, en alguna de sus dimensiones, tanto el juicio político como la acción de inconstitucionalidad podrían repercutir en la protección de los derechos, aunque su finalidad directa sea garantizar la supremacía constitucional. Con base en esta primera afirmación, la segunda pregunta sería si las garantías diseñadas específicamente para la protección de los derechos humanos

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(o incluso aquellas en que la protección puede ser una finalidad adicional) son efectivas, es decir, idóneas para proteger la gama de derechos reconocidos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. Si consideramos las limitaciones a que nos hemos referido durante el estudio de estas garantías —en términos de las condiciones para acceder a ellas, las restricciones en las materias y sus efectos, entre otras—, la respuesta sería que, desde su diseño normativo, aún no existen garantías adecuadas para la protección de todos los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Se puede plantear este análisis en términos de la eficacia de los instrumentos procesales, es decir, revisar si éstos producen los efectos para los que fueron diseñados (aunque esta respuesta requeriría, además, un análisis de datos empíricos). Como tercer elemento, nos preguntamos cuántos de los instrumentos de protección son conocidos o resueltos por la scjn, como tribunal constitucional. La respuesta es aún más limitada si consideramos la desaparición de la facultad de investigación a cargo de nuestro máximo tribunal y su traslado al ámbito de la competencia de la cndh. En este escenario, la única garantía accesible a las personas que aún sería conocida por la scjn, y en muy determinadas circunstancias, sería el juicio de amparo. Sin demeritar la importancia de los mecanismos no jurisdiccionales, o incluso del papel que otros tribunales desempeñan en la defensa de los derechos humanos, la scjn tiene un lugar fundamental en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos humanos, al ser el máximo órgano de interpretación constitucional. Esto no significa que la scjn deba conocer de todos los asuntos que se presenten en términos de derechos humanos, pero sí que debe tomar seriamente su tarea como tribunal constitucional para construir una doctrina judicial clara y congruente que desarrolle el contenido de los derechos humanos, las obligaciones correspondientes y los estándares en la actuación de las autoridades. Cuando Marian Ahumada habla de la justicia constitucional en términos de una verdadera revolución del orden jurídico, se refiere precisamente a la consolidación de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos humanos como fuente esencial de derecho en el Estado constitucional, que determina el marco del ejercicio del poder. Éste es el papel que corresponde, sin duda, a la scjn. En síntesis, con estos elementos concretos en mente, es evidente que el sistema de protección de los derechos en el contexto mexicano parece desdibujarse cuando se compara con la amplitud de las garantías directamente diseñadas para la protección de las atribuciones y competencia de las entidades y los poderes públicos. Nuestro gran reto es fortalecer las garantías constitucionales de protección a los derechos ante la clara y dolorosa certeza —repitiendo una vez más las palabras de Marco Cappelletti— de que “una constitución y una declaración

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Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Oxford University Press, 1989, p. 186 cit. por Marian Ahumada, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Cizur Menor, Navarra, Universidad de Navarra/Civitas, 2005, p. 39. 102 Idem. 101

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México

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de derechos necesitan de la maquinaria judicial para ser efectivos”.101 La experiencia mexicana también nos dice, día a día, que “un poder político incontrolado, en ausencia de procedimientos accesibles para las víctimas del abuso gubernamental y capaces de contener tal abuso”,102 implica la renuncia a los valores y las aspiraciones más altas que, como sociedad, hemos consagrado mediante el reconocimiento de los derechos humanos.

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de inducción

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cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

C urso

Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993; última reforma publicada el 14 de mayo de 2010.

Legislación nacional

____, Amparo en revisión 173/2008, Yaritza Lissete Reséndiz Estrada, 30 de abril de 2008, Primera Sala, scjn, cinco votos, ponente: José Ramón Cossío Díaz.

C urso

____, Expediente Varios 912/2010. Ministra ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio, 14 de julio de 2011.

____, Tesis P. lxxv/95, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Pleno, t. ii. ____, Tesis P. xlix/96, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. iii. ____, Tesis P. lxxxvi/96, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. iii. ____, Tesis P. xlvii/99, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. ix. ____, Tesis P./J. 3/2000, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xi. ____, Tesis P./J. 19/2000, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xi. ____, Tesis P./J. 25/2002, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, t. xxxi. ____, Tesis 1a./J. 80/2004, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, primera sala, t. xx. ____, Tesis 1a./lxv/2008, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, primera sala, t. xxviii. ____, Tesis P. xxviii/2003, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xviii. ____, Tesis P. ix/2007, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, t. xxv. ____, Tesis P. xlvii/2007, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xxvi. ____, Tesis P./J. 104/2008, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. septiembre de 2008.

xxviii,

____, Tesis P./J. 32/2010, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, pleno, t. xxxi. Derecho internacional de los derechos humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220.

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de inducción

____, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 24 de noviembre de 2010, serie C, núm. 219. ____, Caso González y otras (“Campo algodonero”) vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 16 de noviembre de 2009, serie C, núm. 205. ____, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 31 de agosto de 2010, serie C, núm. 216. ____, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, núm. 4. ____, Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva oc-9/87, 6 de octubre de 1987, serie A, núm. 9. ____, Corte idh, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A núm. 7, Opinión Separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante, párr. 36 Organización de las Naciones Unidas-Asamblea General, Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (Principios de París), Resolución 1992/54 (Comisión de Derechos Humanos) y Resolución a/res/48/134, 20 de diciembre de 1993 (Asamblea General).

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

C urso

____, Caso Fernández Ortega y otros vs. México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 30 de agosto de 2010, serie C, núm. 215.

____, Caso Castañeda Gutman vs. México (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 6 de agosto de 2008, serie C, núm. 184.

Ejercicios Ejercicio 1

C urso i

El ejercicio trata de las obligaciones estatales en derechos humanos. Relacione las columnas identificando: a) la obligación; b) la descripción conceptual y c) la actividad u omisión estatal que considere como ejemplo práctico del cumplimiento de cada una. a) Obligación de promover

b) Obligación de respetar

c) Obligación de proteger

d) Obligación de garantizar

Implica necesariamente la actividad de las au- 1. La Secretaría de Salud emite una norma oficial en la que se retoridades y el deber de organizar el aparato gugulan temas relacionados con los estándares que se deben cumbernamental de manera que se asegure el libre plir en la capacitación y entrenamiento de personal médico y de ejercicio de los derechos. salud por parte de instituciones privadas. ii. Implica la adopción de medidas concretas (legis- 2. Se crea un recurso administrativo, ante autoridad independienlativas, regulatorias, de vigilancia, etc.) por parte te, por medio del cual cualquier particular podrá solicitar que se de las autoridades para evitar que los particulale brinde tratamiento, aunque no esté previsto entre los incluires infrinjan los derechos de otros. dos en el plan nacional de salud. iii. Implica la adopción de medidas de largo alcance 3. La Secretaría de Salud, en coordinación con otras dependencias para desarrollar condiciones en que los titulares federales y estatales, ha diseñado e implementado una campaña de un derecho puedan acceder a un bien. nacional contra el tabaquismo, la cual ha sido adaptada para responder a las características culturales de distintas regiones. iv. Implica el deber de las autoridades estatales de 4. La cndh ha emitido una recomendación a fin de que no se fuerce a no infringir los derechos de los particulares (sea, una persona mayor de edad a recibir un tratamiento médico que por ejemplo, por acción o por imposiciones). va en contra de sus creencias religiosas.

Respuesta 1

Respuesta 2

Respuesta 3

Respuesta 4

Ejercicio 2 Relacione cada una de las garantías constitucionales que se mencionan en la columna de la izquierda con el conjunto de características que aparecen en la derecha. a) Mecanismo jurisdiccional. Sólo pueden promoverlo los sujetos legitimados expresamente. Tiene efectos generales. 2. Juicio político b) Mecanismo no jurisdiccional. Lo promueve cualquier particular. No tienen efectos vinculantes. 3. Organismos públicos de protección de los c) Mecanismo jurisdiccional. derechos humanos Lo promueven los particulares que cumplen con los requisitos de legitimación procesal. Tiene efectos relativos. 4. Controversia constitucional d) Mecanismo no jurisdiccional. Lo promueve cualquier particular. Tiene efectos sólo respecto al servidor público individual contra el que se promovió. 5. Facultad de investigación del artículo 97 e) Mecanismo jurisdiccional. constitucional Sólo pueden promoverlo los entes expresamente legitimados. El efecto de la sentencia depende de quiénes sean las partes. 6. Acción de inconstitucionalidad f) Mecanismo no jurisdiccional. Sólo lo pueden promover quienes están legitimados expresamente. No tienen efectos vinculantes. 1. Juicio de amparo

Respuesta 1

Respuesta 2

Respuesta 3

Respuesta 4

Respuesta 5

Respuesta 6

Fase

de inducción

Ejercicio 3

Tema

Juicio de amparo

Controversia constitucional

Acción de inconstitucionalidad

Hechos que se impugnan

Normas generales, actos (y después Se plantea una invasión de de la reforma constitucional, también competencias, según lo estaomisiones) de autoridades que violen blece la Constitución. derechos.

Sujetos legitimados

Persona que haya sufrido una afectación real, directa y personal, y que cumpla con las condiciones materiales establecidas por la ley.

Puede ser promovida por la pgr, los partidos políticos, 33% de los integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma o un órgano público de promoción de los derechos humanos, incluidas la cndh y la cdhdf.

Otros sujetos en el proceso

Tercero perjudicado y Ministerio Público Federal.

(Amicus curiae).

Finalidad

Determinar la existencia de un Realizar un análisis abstracto de la constituagravio en perjuicio de uno cionalidad de la norma. de los sujetos activos, el cual afecte su esfera de competencia constitucional.

Tipo de trámite

Se realiza a través de un juicio.

Se ventila mediante un procedimiento seguido en forma de juicio; sin embargo, no hay un periodo de pruebas.

Materia de análisis

Amplias, aunque se excluyen algunas, No pueden impugnarse norcomo actos, resoluciones y leyes elec- mas en materia electoral. torales.

Naturaleza del acto impugnado

Pueden impugnarse normas generales y actos de autoridad.

Efectos de la sentencia

La sentencia tendrá efectos generales siempre y cuando ésta fuere aprobada por lo menos por ocho ministros.

Ejercicio 4 A partir de la jurisprudencia internacional sobre la obligación del Estado de establecer recursos rápidos, sencillos y efectivos para la protección de los derechos humanos, analice los hechos que se presentan a continuación y responda las preguntas correspondientes. Si bien este caso ha sido resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las respuestas las encontrarán en las características de las garantías estudiadas en los módulos ii, iii y iv, y no necesariamente en la sentencia respectiva. Caso Fernández Ortega y otros vs. México

En marzo de 2002, la señora Valentina Fernández fue violada y torturada por miembros de las fuerzas armadas mexicanas. En su búsqueda de justicia, Valentina Fernández y sus familiares fueron víctimas de repetidas violaciones a distintos derechos. Entre ellos, a las garantías judiciales, en particular el derecho al juez natural, al determinarse la competencia de la jurisdicción militar para conocer de los procesos judiciales seguidos contra los presuntos responsables por la violación y la tortura.

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

C urso

Complete el siguiente cuadro sobre las características esenciales de las garantías constitucionales jurisdicciones en nuestro ordenamiento jurídico.

C urso

Entre los argumentos presentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como por los representantes de Valentina Fernández, destaca la violación a la protección judicial debido a la inexistencia de un recurso sencillo y efectivo para impugnar la competencia de la jurisdicción militar. La Corte Interamericana determinó que, efectivamente, el Estado mexicano había violado el derecho a la protección judicial.

1. De conformidad con lo estudiado en el módulo ii, ¿sobre qué bases se determinaría la violación al derecho a la protección judicial? a) No existe un recurso para impugnar la inconstitucionalidad del Código procesal penal. b) No existe un recurso para que la víctima de un delito impugne la decisión de un órgano jurisdiccional respecto a su competencia o incompetencia para conocer del asunto. c) Debido a su complejidad técnica, el juicio de amparo no es un recurso sencillo. d) La acción de inconstitucionalidad no puede ser promovida por las víctimas del delito. 2. Si usted estuviera a cargo del cumplimiento de la sentencia, ¿consideraría que se tiene que modificar alguna garantía constitucional concreta? Explique el sentido de su respuesta. ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

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de inducción

[En las transiciones] [u]n tribunal constitucional está pensado para actuar como poder legitimador, hablar en nombre de la Constitución y, en un periodo de incipiente desarrollo constitucional, su misión insustituible será la de exponer los principios constitucionales, quizá no tan evidentes, que permitan solucionar los conflictos que genera todo proceso de redistribución del poder. […] [A]l contrario de lo que suele suceder en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, [la] función principal [del Tribunal Constitucional] no es decidir casos, sino fijar las reglas que prevengan y eviten en el futuro la repetición o la aparición de conflictos. Esta función que los Tribunales Constitucionales desarrollan en los periodos de transición difícilmente podría encomendarse a tribunales ordinarios, o a un Tribunal Supremo. No sólo porque el tipo de enjuiciamiento que de ellos se espera se distancia radicalmente del tradicional. Es también porque sobre los jueces ordinarios pesará el lastre de la etapa anterior; justificadamente o no, la tendencia será a considerarlos como instituciones vinculadas con el régimen pasado y, en la medida, un poder potencialmente resistente al cambio. El modo peculiar de reclutamiento de los jueces constitucionales les confiere un plus de legitimación frente a los ordinarios [nota omitida]. Pero la peculiar misión de los Tribunales Constitucionales en etapas de transición deberá concluir con la transición. Cuando la Constitución de una realidad aceptada, la delicada fase de sustitución o, en su caso, adaptación del derecho preconstitucional está superada, la constitucionalidad es una norma, las incertidumbres del comienzo se han disipado y los poderes constituidos dejan de ser sospechosos de involución, la intervención de los Tribunales Constitucionales en los procesos políticos no se justifica del mismo modo. Las circunstancias en las que se introduce la jurisdicción constitucional en Europa forzaron una concepción de su función en términos de “defensa del (nuevo) orden constitucional” [nota omitida]. Prevenir la tradición de los poderes constituidos, vigilar la distribución del poder, asegurar la vigencia de los derechos y libertades frente al abuso o la opresión, en definitiva, poner los medios para “evitar que la historia se repitiera”, fueron razones de peso para justificar el establecimiento de un poder perfectamente incómodo en otro caso. Esta concepción defensiva es apreciable, asimismo, en la regulación de los procedimientos de control de constitucionalidad [nota omitida]. El juicio de constitucionalidad está pensado como un juicio drástico y con consecuencias también drásticas: una ley, o es constitucional, o no lo es, y en este caso, es inválida y debe ser repelida del ordenamiento. Y no hay espacio para la discrepancia en materia de interpretación de la Constitución: los Tribunales Constitucionales son intérpretes supremos y sus sentencias vinculan a todos. Esta visión excesivamente dramática, y quizás por eso mismo, ingenua, del control de constitucionalidad, presente asimismo en la definición de estos Tribunales como “legisladores negativos”, encargados de la “depuración del ordenamiento”, pervive en buena medida en la teoría y sigue teniendo reflejo en las regulaciones del control en Europa, pero no se acomoda a la realidad. La función principal en los Tribunales Constitucionales en democracias consolidadas, en un contexto de estabilidad y normalidad constitucional, no es la de expulsar del ordenamiento leyes inconstitucionales. Ésta es sin duda su competencia más extraordinaria y la que hace de ellos órganos singulares, pero no la que caracteriza su función, que tiene mucho más de “constructora” y “reparadora” que de “destructiva”. Aun aceptando que la jurisdicción constitucional sigue justificándose primordialmente por la necesidad de garantizar la integridad de los principios estructurales del Estado constitucional, permanentemente en riesgo por la actividad de sus propias instituciones [nota omitida], reducir la misión de los Tribunales Constitucionales a la de guardianes del estado de cosas fijado por una Constitución en un momento dado es desconocer su real poder. contenido material de las leyes. Aceptar la jurisdicción constitucional “se justifica por la contribución que puede hacer el juez constitucional al mantenimiento de una cultura de deliberación pública” [nota omitida]. […] Sin duda la necesidad de “defender” la Constitución en su primer periodo de vigencia, de afirmar su supremacía en una etapa en la que, inevitablemente, por su falta de arraigo, está más expuesta al riesgo de interpretaciones interesadas o, directamente, por rechazo o desconocimiento, de incumplimiento, es más acuciante. Pero cuando la oposición a la Constitución deja de ser un peligro inmediato, su garantía puede —por fin— plantearse en otros términos: no se trata simplemente de preservar la integridad de la Constitución, se trata, más allá de esto, de asegurar su eficacia, su cumplimiento activo, en definitiva, su “realización” […] Es en la actuación de esa otra dimensión de la garantía de la Constitución donde se descubre el trascendente y delicado papel de los tribunales constitucionales en una democracia [nota omitida].

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

C urso

Lea el siguiente extracto del libro La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, de Marian Ahumada. Con base en este texto y teniendo en mente que mediante distintas reformas constitucionales se ha buscado consolidar la identidad de la scjn como tribunal constitucional, reflexione sobre las preguntas que se plantean al final, y presente una opinión particular (con una extensión no mayor a tres párrafos).

Ejercicio 5

C urso

Mucho más importante que la concreta y en cierto modo episódica intervención de esos tribunales sobre las normas que se les someten a enjuiciamiento, es su contribución al permanente debate acerca de los valores que la Constitución protege y la forma más adecuada de protegerlos. Éste es un debate sobre contenidos de la Constitución pero, sobre todo, sobre la eficacia de la Constitución y su incidencia sobre la acción de gobierno. La vigencia de la Constitución, en el sentido más amplio y menos jurídico de la expresión, necesita de la continuidad de este debate, que hace posible la renovación a lo largo del tiempo del compromiso de la comunidad política con los valores que la Constitución consagra […]

Implicar a los Tribunales Constitucionales en el proyecto colectivo de “realización” de la Constitución, convirtiéndolos en “observadoresparticipantes” en la discusión a propósito del significado de las prescripciones constitucionales que condicionan la actuación de los poderes públicos y, sobre todo, confiarles la responsabilidad de mantener vivo el pacto que está detrás de la Constitución, es evidentemente convocarlos a una tarea que va mucho más allá de la pura defensa de la letra de la Constitución y que, por lo tanto, no se puede justificar apelando simplemente a argumentos “técnicos” como el de la rigidez de la Constitución, la necesidad de preservar la “forma” constitucional, o asegurar la subordinación del legislador a las normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo o limitan específicamente el contenido material de las leyes. Aceptar la jurisdicción constitucional “se justifica por la contribución que puede hacer el juez constitucional al mantenimiento de una cultura de deliberación pública” [nota omitida].

Preguntas guía para la reflexión (no se tiene que responder a cada pregunta, sino utilizarlas como guía para una reflexión propia) 1. ¿Ha sido la scjn un tribunal constitucional de transición? 2. En caso afirmativo, ¿en qué términos cree que se planteó la transición y cómo respondió la scjn ante la necesidad de apuntalar el nuevo régimen político-constitucional? (evitar que la historia se repitiera) 3. Desde las ideas propuestas por Marian Ahumada, ¿es justificada la intervención de la scjn en asuntos políticos en el contexto mexicano? 4. ¿Cree que las limitaciones que se han identificado en las garantías constitucionales de protección a los derechos puedan afectar en algún sentido la posibilidad de que la scjn sea un actor relevante en el debate público sobre la vigencia de la Constitución? ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

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de inducción

2. De conformidad con la interpretación de la scjn, ¿cuál es la jerarquía normativa de los tratados de derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico mexicano? a) Los tratados internacionales forman parte de la Ley Suprema de la Unión. b) Los tratados tienen una jerarquía supraconstitucional y se aplican en todo el territorio nacional. c) Los tratados internacionales son jerárquicamente inferiores a la Constitución y superiores a las leyes generales, federales y estatales. d) Los tratados internacionales son jerárquicamente inferiores a la Constitución, tienen el mismo nivel jerárquico que las leyes federales, y son superiores a las leyes generales y estatales. 3. Estas obligaciones estatales implican el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos humanos, por un lado, y el deber de organizar todo el aparato estatal de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre ejercicio de los mismos, por el otro. a) Obligación de respetar y proteger. b) Obligación de respetar y promover. c) Obligación de respetar y garantizar. d) Obligación de proteger y garantizar. 4. La dimensión objetiva de los derechos humanos implica: a) La justiciabilidad de todos los derechos, incluso los económicos, sociales y culturales. b) La posibilidad de evaluar el cumplimiento de la obligación de proteger todos los derechos humanos por parte de las autoridades gubernamentales. c) El reconocimiento universal de los derechos humanos en todos los ordenamientos legales. d) La posibilidad de establecer estándares de actuación para las autoridades. 5. De conformidad con nuestro diseño constitucional, son garantías de la jurisdicción constitucional de la libertad: a) El juicio de amparo y los organismos públicos de protección de los derechos humanos. b) El juicio de amparo y las acciones de inconstitucionalidad. c) El juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. d) El juicio político y los organismos públicos de protección de los derechos humanos. 6. Cuál de los siguientes incisos enuncia las características de un recurso efectivo, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia internacional: a) Existir en la legislación nacional para la protección de los derechos constitucionales, ser rápidos y sencillos.

cdhdf en el contexto de la protección de los derechos humanos en

México

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1. ¿Cuál fue el origen nacional e internacional del reconocimiento de los derechos humanos? a) La filosofía grecorromana y el periodo que siguió a la segunda Guerra Mundial, respectivamente. b) Las revoluciones liberales y sociales de los siglos xviii y xx, así como el periodo que siguió a la segunda Guerra Mundial, respectivamente. c) Las revoluciones liberales del siglo xviii y el periodo entre las dos guerras mundiales, respectivamente. d) La filosofía cristiana-iusnaturalista en ambos casos.

Autoevaluación

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b) Existir en la legislación nacional, ser idóneos para la protección de los derechos reconocidos en todo el ordenamiento nacional y producir los efectos para los cuales fueron diseñados. c) Existir en la legislación nacional, ser de naturaleza jurisdiccional y desahogarse ante un juez independiente, imparcial y competente. d) Existir en la legislación nacional, ser de naturaleza administrativa y ser sencillo y rápido.

7. Según las normas aplicables, el juicio de amparo es improcedente cuando: a) No se tiene un interés jurídico (no hay una afectación actual, personal y directa a los derechos). b) No se tiene un interés jurídico y no se cumplen las condiciones materiales adicionales establecidas en algunos casos por la ley. c) El acto proviene de alguna autoridad estatal. d) No se han agotado los recursos no jurisdiccionales contemplados en el ordenamiento jurídico mexicano. 8. Las sentencias emitidas por la scjn tienen efectos generales en los siguientes casos: a) El juicio de amparo contra leyes y las acciones de inconstitucionalidad aprobadas por mayoría calificada de los ministros de la scjn. b) El juicio de amparo contra leyes y el juicio político cuando se desahoga en sede judicial. c) Las acciones de inconstitucionalidad cuando se aprueban por mayoría simple y las controversias constitucionales cuando se aprueban por mayoría calificada, en ambos casos de los ministros de la scjn. d) Las acciones de inconstitucionalidad y en algunos supuestos las controversias constitucionales, en ambos casos cuando se aprueban por mayoría calificada de los ministros de la scjn. 9. Son los sujetos legitimados para promover una acción de inconstitucionalidad: a) El presidente de la República, el procurador general de la República y el Congreso de la Unión. b) 33% de los miembros de cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión, las organizaciones civiles acreditadas por la scjn para tales efectos y el procurador general de la República. c) El procurador general de la República, los partidos políticos y los organismos públicos de derechos humanos (en sus respectivas esferas de competencia y sólo contra normas que afecten los derechos humanos). d) Los partidos políticos, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión y los organismos públicos de derechos humanos (en sus respectivas esferas de competencia y sólo contra normas que afecten los derechos humanos). 10. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la cndh de conformidad con el artículo 102 constitucional apartado B? a) Ser un órgano no jurisdiccional, desconcentrado con personalidad jurídica propia. b) Ser un órgano no jurisdiccional, con autonomía legal. c) Ser un órgano constitucional autónomo. d) Ser un órgano constitucional desconcentrado.

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cdhdf en el contexto de la protecci贸n de los derechos humanos en

C urso

Clave de respuestas

M茅xico

Curso ii. La cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección de los derechos humanos*

* Zamir Andrés Fajardo Morales es consultor de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (oacnudh). Se desempeña como funcionario de enlace de la oacnudh ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn). Es abogado y candidato a maestro en derecho por la Universidad Nacional de Colombia.

Sandra Serrano es profesora-investigadora de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso) sede México perteneciente a las líneas de investigación Estado de derecho, derechos humanos y democracia; y democracia, procesos políticos y representación. Es tutora e imparte la maestría en derechos humanos y democracia. Contacto: <sandra.serrano@flacso.edu.mx>.

Rossana Ramírez Dagio realizó estudios de licenciatura en ciencias de la comunicación y periodismo en la Universidad Nacional Autónoma de México (unam), ha trabajado en la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, A. C.; y Amnistía Internacional, sección México. Actualmente labora en la Coordinación del Servicio Profesional en Derechos Humanos de la cdhdf.

Héctor Rosales Zarco es maestro en derecho por la unam, y ex catedrático de la licenciatura y el posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la uaem. Actualmente labora en la Coordinación del Servicio Profesional en Derechos Humanos de la cdhdf.

Todas las opiniones presentadas en este texto son responsabilidad exclusiva de las y los autores.

Módulo i. ¿Qué es la

cdhdf?

¿Qué es la cdhdf?

La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal es un organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios (lcdhdf, artículo 21).

C urso ii

En tanto opdh, es un organismo que coadyuva con los diversos órganos del Estado a efecto de garantizar los derechos humanos y establecer las responsabilidades consecuentes.

La cdhdf tiene por objetos la protección, la defensa, la vigilancia, la promoción, el estudio, la educación y la difusión de los derechos humanos establecidos en el orden jurídico mexicano y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (lcdhdf, artículo 21).

Su principal actividad consiste en recibir y atender las quejas de la ciudadanía cuando uno de sus miembros se siente agraviado por los abusos u omisiones de las autoridades.

El fundamento de la creación de un opdh en México se encuentra en el apartado B del artículo 102 constitucional.

Los Principios de París establecen las condiciones de creación de las instituciones nacionales de derechos humanos, así como las principales facultades con que deben contar para lograr un funcionamiento eficaz.

Es condición para la eficacia de la cdhdf la autonomía legal, operacional y financiera. También un buen diseño establecido por ley para la selección de los titulares de los opdh es una forma de garantizar su independencia.

Composición: trata de asegurar su independencia. En este sentido, debe existir una verdadera representatividad social que destaque el pluralismo y la diversidad de la sociedad donde se desempeña. Diseño institucional de la cdhdf Accesibilidad: se refiere no sólo a que la institución sea conocida y se encuentre en lugares de pronto acceso para los particulares, sino también a lo relativo a la organización y procedimientos que siga.

Los opdh deben contar con una competencia bien definida, con un mandato lo más amplio posible con el fin de proteger los derechos humanos establecidos en el orden interno y los reconocidos en los tratados internacionales.

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Debe buscarse la optimización de recursos materiales, tecnológicos y presupuestales y la protección del derecho humano a un medio ambiente sano.

El personal de la cdhdf debe respetar los principios de buena fe, gratuidad, concentración, rapidez, legalidad, honradez, lealtad, objetividad, imparcialidad, eficiencia, eficacia y transparencia.

No puede entenderse separada del objetivo de la cdhdf. La orientación a obtener resultados no significa buscar el mayor número de casos investigados, sino que se debe procurar que en la Comisión se atienda el propósito de garantizar la protección, la defensa, la vigilancia, la promoción, el estudio, la educación y la difusión de los derechos humanos de todas las personas en el Distrito Federal.

Rendición de cuentas de la cdhdf

La autonomía de las instituciones nacionales de derechos humanos no debe entenderse en el sentido de no rendir cuentas a ningún órgano. Por el contrario, los poderes que se les otorgan por medio de constituciones o leyes requieren ser escrutados por otros órganos para verificar el cumplimiento de sus facultades, así como el ejercicio de sus recursos.

La o el ombudsman del Distrito Federal tiene la obligación legal de entregar información periódica sobre las decisiones y acciones realizadas por la cdhdf. Esto se hace mediante la rendición de informes ante las instancias correspondientes. Se pueden aplicar sanciones a las y los servidores públicos de la cdhdf ante el incumplimiento o negligencia en el desempeño de las sus actividades.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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Eficacia operacional de la cdhdf

Se procura la planeación estratégica mediante programas y proyectos que apunten al logro del objetivo de la institución.

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Los organismos públicos de protección de los derechos humanos (opdh) La figura del ombudsman nació con la Constitución de 1809 en Suecia como mecanismo de supervisión ágil y sin burocratismos para conocer las irregularidades administrativas cometidas por los servidores públicos y para supervisar la aplicación de leyes por la administración pública. Este ombudsman clásico, como lo llama Héctor Fix-Zamudio,103 era designado por el Parlamento para supervisar la actividad administrativa de los poderes Ejecutivo y Judicial por medio de la recepción de quejas y la emisión de recomendaciones. Aunque no contaba con facultades específicas para atender violaciones a los derechos humanos, comúnmente las atendía y se pronunciaba sobre las normas correspondientes. Esta figura se extendió y adecuó a las realidades de Finlandia, Dinamarca Noruega, entre otros países europeos. Durante ese proceso, el ombudsman perdió en algunas ocasiones la facultad de analizar quejas por faltas administrativas del Poder Judicial.104

Héctor Fix-Zamudio, Memoria del Quinto Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Ombudsman, México, cndh, 2001, p. 160. 104 Para mayor información sobre el origen y evolución del ombudsman, véase Donald C. Rowat, El ombudsman: el defensor del ciudadano, trad. de L. Suárez, México, fce, 1973, y Linda C. Reif, “Building De103

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

Por la extensión de esta institución y de sus principios –independencia, imparcialidad, confidencialidad y la emisión de recomendaciones– se ha adoptado el término ombudsman para referirse genéricamente a cualquiera de las instituciones nacionales de derechos humanos.

C urso

Hay que distinguir entre comisiones de derechos humanos y defensorías del pueblo. Las primeras se establecen para proteger los derechos humanos y sólo colateralmente verifican las violaciones administrativas, mientras que las segundas enfocan su labor a ambas cuestiones.

Además, han surgido instituciones especializadas en determinados derechos humanos o grupos.

La Constitución española de 1978 estableció la llamada Defensoría del Pueblo, un órgano similar al ombudsman, pero que además de supervisar la legalidad de los actos de gobierno tenía como mandato la protección de los derechos fundamentales.105 En realidad, las instituciones de derechos humanos surgieron como las conocemos hoy en día con esta nueva institución. Aunque, en general, las instituciones protectoras de los derechos humanos a las que hemos hecho referencia pueden investigar violaciones a derechos humanos y emitir recomendaciones en la materia, es posible distinguir entre comisiones de derechos humanos de las defensorías del pueblo. Las primeras se establecen para proteger los derechos humanos y sólo colateralmente verifican las violaciones administrativas, mientras que las segundas enfocan su labor a ambas cuestiones. Además, han surgido instituciones especializadas en determinados derechos humanos o grupos, por ejemplo, las dedicadas a los derechos de las y los niños o a la discriminación, entre otros. Estas instituciones pueden ser presididas por una o varias personas, designadas por el Poder Legislativo, por el Ejecutivo o por ambos. Algunas tienen facultades para recibir quejas y otras funcionan más por medio de la cooperación; algunas pueden investigar violaciones a cualquier derecho humano, mientras que otras sólo por abusos a los derechos civiles y políticos. Las distintas modalidades que pueden adquirir los organismos de derechos humanos responden a las necesidades y realidades de cada contexto político y social. A pesar de estas diferencias, en 1993 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (onu) adoptó los llamados Principios de París, donde se establecen las condiciones de creación de las instituciones nacionales de derechos humanos, así como las principales facultades con que deben contar

mocratic Institutions: The Role of National Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection”, en Harvard Human Rights Journal, vol. 13, verano de 2000. 105 “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título [De las garantías de las libertades y derechos fundamentales], a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la administración, dando cuenta a las Cortes Generales.” Constitución Española, aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978, ratificada por el pueblo español en referéndum del 6 de diciembre de 1978, sancionada por S. M. el Rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978, artículo 54.

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para lograr un funcionamiento eficaz.106 De manera genérica, se suele utilizar el término instituciones nacionales de derechos humanos para referirse a los organismos como las comisiones de derechos humanos, defensorías del pueblo y ombudsman, cuya finalidad principal es promover y proteger los derechos humanos al interior de los Estados.

Más allá de la denominación nacional de las instituciones de derechos humanos, ellas comparten una visión amplia respecto del acceso a la justicia que están llamadas a proteger. Las instituciones nacionales de derechos humanos, incluidos los opdh, actúan ex, ante y post facto. Por un lado, recomiendan los cambios necesarios para evitar futuras violaciones o su continuación y, por otro, investigan y promueven la sanción y reparación de los abusos ya ocurridos. Además, coadyuvan con los organismos internacionales en la supervisión del cumplimiento e internalización de tratados internacionales sobre derechos humanos.107 Además, estas instituciones han sido llamadas a asumir un importante papel en el sostenimiento y consolidación democráticos. John M. Ackerman ubica a los ombudsman en la categoría de organismos pro rendición de cuentas independientes (opi), en tanto que se les han delegado tareas medulares del orden democrático liberal, pues tienen como fundamento para su creación el fortalecimiento de la rendición de cuentas (tanto vertical como horizontal).108 En consecuencia, no sólo se encargan de la protección y promoción de los derechos humanos, sino también de vigilar el desempeño democrático de las autoridades.

onu, Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos, aprobados por la Asamblea General en su Resolución a/res/48/134 del 20 de diciembre de 1993. 107 A partir de la creación del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en 2006, las instituciones nacionales de derechos humanos tienen la posibilidad de actuar formalmente ante él, pues están facultadas para participar en las sesiones y proporcionar información relevante para la evaluación del país del que proceden. 108 Véase John M. Ackerman, “Autoridad descentralizada y desarrollo político: la dinámica institucional de la rendición de cuentas en México”, en Ernesto Isunza y Alberto Olvera, Democratización, rendición de cuentas y sociedad civil: participación ciudadana y control social, México, Porrúa, 2006, pp. 293-322. Para un desarrollo más amplio del tema de los opdh y la democracia, véase Alejandro Monsiváis Carrillo, El desempeño de los organismos públicos autónomos y la rendición de cuentas en México: un análisis de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (1993-2006), México, ciesas/ Universidad Veracruzana-Instituto de Investigaciones Histórico-Sociales, 2007. 106

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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En México, el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum) ordena la creación de “organismos de protección de derechos humanos”, que se identifican como organismos públicos de protección de derechos humanos (opdh) para distinguirlos de las organizaciones de la sociedad civil que también asumen el objetivo de proteger y promover los derechos humanos.

La cdhdf, en su calidad de opdh, está llamada a cumplir estas funciones en la ciudad de México y, en última instancia, a cumplir los principios que inspiran al ombudsman –justicia, equidad y razonabilidad– en el ejercicio de sus facultades.

Los opdh frente a la responsabilidad por violaciones a los derechos humanos

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La actividad estatal se materializa en las actuaciones de las y los servidores públicos que integran sus dependencias. Aun cuando, en general, las y los servidores públicos ejercen sus funciones conforme a las disposiciones estatales, en ocasiones su actuación no es acorde con el bienestar y fines del Estado. En este sentido, algunas de sus acciones pueden resultar negligentes o contrarias a los mandatos legales y, en ese caso, causan responsabilidad para los servidores públicos.109 La cdhdf, en tanto opdh, coadyuva con los órganos del Estado para garantizar los derechos humanos y establecer las responsabilidades consecuentes. En el contexto de un Estado constitucional de derecho, los opdh no le son opuestos a este último, o al gobierno, como con frecuencia se plantea, sino son aliados estratégicos para la construcción conjunta de una cultura en la que los derechos humanos ocupan un rol central. De ahí que lo que se espera del titular de un organismo que viola derechos es que encabece él mismo la indignación, repare de inmediato el daño causado y se comprometa con la no repetición del hecho violatorio. En este sentido, se puede afirmar que, la de los derechos humanos, no es una jurisdicción subsidiaria respecto de la administrativa, la civil, la laboral o la penal, sino complementaria de todas ellas, y por eso implica responsabilidades de observación obligatoria para quien desempeña un cargo público. Por ello, las leyes de los opdh del país –como la lcdhdf– son vinculantes para todos los órganos del Estado y de gobierno, y determinan su actuación por encima, incluso, de sus leyes orgánicas y reglamentos, los que en consecuencia quedan sujetos al poder domesticador de los derechos humanos.110

Al determinar la responsabilidad por violaciones a los derechos humanos mediante la investigación y la reparación de los hechos, la cdhdf debe considerarse como una puerta de acceso a la justicia para las personas que se encuentran en el Distrito Federal. La particularidad de sus procedimientos El régimen general de responsabilidad de los servidores públicos se rige por el Título iv de la Constitución. Véase Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917; última reforma, 13 de abril de 2011. 110 Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, México, cdhdf, 2008, p. 32. 109

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y resoluciones tiene el fin de restablecer la situación al estado en que se encontraban antes de la violación, incidir en el mejoramiento de las condiciones institucionales que impidan la perpetuación de violaciones a derechos humanos y señalar a los agentes estatales directamente responsables de la comisión de los agravios a los derechos humanos.

De acuerdo con este Comité, los opdh están en posibilidad de investigar las violaciones a derechos humanos de manera efectiva, rápida y detallada.112 Esta posibilidad, aunada a otras características de estas instituciones, permite considerarlas como vías de acceso efectivo a la justicia. En términos generales, su principal actividad consiste en recibir y atender las quejas de las y los ciudadanos cuando se sienten agraviados por los abusos u omisiones de las autoridades. Para cumplir con esta función, los opdh cuentan con amplias facultades para realizar investigaciones, solicitar información a las autoridades y, entrevistar testigos, entre otras, para finalmente emitir una Recomendación no vinculatoria a las autoridades que considere responsables. En este sentido, siguen un procedimiento cuasi jurisdiccional que permite resolver el conflicto, solicitar la sanción de las violaciones a los derechos humanos, impedir su continuación y reparar el daño.

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General núm. 31. Naturaleza de la Obligación Jurídica General Impuesta a los Estados Partes en el Pacto, documento ccpr/c/21/Rev.1/ Add.13, 26 de mayo de 2004, párr. 15. 112 En lo sucesivo se utilizará la expresión organismos públicos de protección de derechos humanos (opdh) para referirnos a las instituciones públicas de derechos humanos en México, de conformidad con el artículo 102, apartado B, de la Constitución mexicana. 111

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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15. En el párrafo 3 del artículo 2º se dispone que, además de proteger eficazmente los derechos reconocidos en el Pacto, los Estados Parte habrán de garantizar que todas las personas dispongan de recursos accesibles y efectivos para reivindicar esos derechos. Esos recursos se deben adaptar adecuadamente para tener en cuenta la vulnerabilidad especial de ciertas clases de personas, en particular los niños. El Comité atribuye importancia a que los Estados Parte establezcan en el derecho interno mecanismos judiciales y administrativos adecuados para conocer de las quejas sobre violaciones de los derechos […] Se requieren en especial mecanismos administrativos que den cumplimiento a la obligación general de investigar las denuncias de violación de modo rápido, detallado y efectivo por organismos independientes e imparciales. Las instituciones nacionales de derechos humanos que cuenten con las facultades pertinentes pueden coadyuvar a tal fin.111

El Comité de Derechos Humanos de la onu reconoció en la Observación General núm. 31 la importancia de las instituciones nacionales de derechos humanos para coadyuvar en el acceso a la justicia frente a violaciones a los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

La principal actividad de los opdh consiste en recibir y atender las quejas de las y los ciudadanos cuando se sienten agraviados por los abusos u omisiones de las autoridades. Para cumplir con esta función, siguen un procedimiento cuasi jurisdiccional que permite resolver el conflicto, solicitar la sanción de las violaciones a los derechos humanos, impedir su continuación y reparar el daño.

La naturaleza no obligatoria de sus recomendaciones no es un impedimento para cumplir con el objetivo de proteger los derechos humanos; por el contrario, gracias a esta característica el ombudsman tiene la posibilidad de extender su protección más allá de lo que podrían hacerlo las autoridades jurisdiccionales. Los criterios que puede utilizar el ombudsman para apreciar los hechos y valorar la prueba, en general, no son rígidos; además, para expedir las recomendaciones no sólo se toman en consideración los hechos escuetos sino, en particular, principios de derechos humanos, de equidad, de justicia, de lógica y de experiencia. Por otra parte, la aceptación o el rechazo de las recomendaciones también da luces sobre el nivel de compromiso efectivo que los Estados tienen frente a la protección de los derechos en el marco democrático.113

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De acuerdo con lo anterior, el que las recomendaciones no sean vinculatorias no debilita su capacidad de resolver un conflicto y proteger los derechos humanos violados. De hecho, la autoridad que no acepta una Recomendación recibe una sanción política que, en muchos casos, puede tener mayor impacto social que la resolución de algún tribunal. Por ejemplo:

• Pensemos en el caso de una detención arbitraria cometida por un agente del Ministerio Público. De acuerdo con la legislación mexicana, frente a esta situación procede interponer un juicio de amparo para recuperar la libertad. • En ese caso, las formalidades del amparo mexicano vuelven ineficaz el recurso, pues una vez que el agente transfiere la custodia del detenido ante el juez de la causa penal, el amparo se sobresee, porque se alega que hay un cambio de situación jurídica; de esa manera la detención cometida de manera arbitraria se convalida sin que la persona detenida pueda recuperar su libertad.

El que las recomendaciones no sean vinculatorias no debilita su capacidad de resolver un conflicto y proteger los derechos humanos violados. De hecho, la autoridad que no acepta una recomendación recibe una sanción política que, en muchos casos, puede tener mayor impacto social que la resolución de algún tribunal.

Asuntos como éste se pueden encontrar por cientos en los juzgados de distrito del país, sin que las víctimas recuperen su libertad y sin que los responsables sean sancionados. Ahora bien, una Recomendación dirigida al procurador general del que depende el agente que cometió la detención arbitraria puede llegar a ser tan relevante para la sociedad que inclusive puede conseguirse la renuncia del procurador por la presión que organizaciones no gubernamentales, legisladores y otros actores sociales pueden ejercer con el fin de combatir tales prácticas violatorias de los derechos humanos. De la misma forma, rechazar una Recomendación en este sentido podría acarrear mayor desprestigio político.114 Para mayor referencia sobre el papel de las insitutuciones nacionales de derechos humanos en los procesos democráticos, véase Linda Reif, op. cit.; y Fredrik Uggla, “The Ombudsman in Latin America”, en Journal of Latin American Studies, vol. 36, núm. 3, agosto de 2004, pp. 423-450. 114 En el ejemplo mencionado se presenta una barrera interna para lograr el acceso a la justicia, pues el propio recurso judicial impide la protección, pero lo relevante para el asunto que nos ocupa es que una institución nacional de derechos humanos puede ofrecer una salida alterna frente a los obs113

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Se recomendó que se gestionen y promuevan ante la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, las modificaciones a la reglamentación jurídica del Sistema de Transporte Colectivo Metro a fin de que se permita el acceso al servicio a las personas invidentes [sic] acompañadas de perros guía, que se realicen modificaciones a la estructura e instalaciones físicas del referido Sistema de Transporte, a efecto de que se instalen rampas de acceso, elevadores o cualquier otro elemento que facilite y permita el acceso al servicio a los invidentes [sic] acompañados de perros guía y a otras personas discapacitadas [sic], que mientras progresa la realización de las modificaciones señaladas, se elaboren los programas y se determinen los mecanismos operativos aplicables a fin de facilitar, en todas las formas posibles, el uso del Sistema de Transporte Colectivo Metro, no sólo a los invidentes [sic] acompañados por perros guía, sino a todas las personas que padecen de alguna discapacidad; que a las líneas del Metro que se encuentran en proceso de construcción o ampliación, y a todas las que se construyan en el futuro, se les dote de las características estructurales y sistemas operativos necesarios para facilitar el uso de las mismas a los invidentes [sic] y demás discapacitados [sic].115

Los procedimientos que sigue el ombudsman para formarse la convicción de que los derechos humanos han sido violados deben ser sencillos y rápidos. Al acudir a un opdh, la persona que se siente agraviada en sus derechos no tiene mayor responsabilidad que relatar los hechos de manera clara para de mane-

táculos de la justicia tradicional. No pasa inadvertido que, para que esa institución realmente pueda ejercer presión política, debe estar dotada de fuerte autonomía y prestigio social; de lo contrario no podrá generar interés en la comunidad política y en la sociedad en general. Más adelante se ahondará sobre la importancia de la independencia del ombudsman. 115 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación 115/1994, disponible en <www.cndh. org.mx/recomen/1994/115.htm>, página consultada el 8 de abril de 2007.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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Por otra parte, hay otro tipo de asuntos que por su naturaleza difícilmente podrían llegar a ser resueltos por los órganos jurisdiccionales con el mismo alcance que podría lograrlo un opdh. La Recomendación 115/1994 de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cndh) de México es un ejemplo. Ésta trata el caso de las personas ciegas que son auxiliadas por perros guía, a quienes no se les permite el acceso al servicio del Sistema de Transporte Colectivo Metro, debido las autoridades alegan motivos de seguridad y la prohibición de transportar animales que establece el reglamento del Metro. La cndh resolvió el problema de la siguiente forma:

Además, los opdh visibilizan las violaciones a los derechos humanos cometidas por las autoridades; con ello, impiden que queden en la oscuridad de los archivos judiciales. Si bien esto no puede considerarse como acceso a la justicia en sentido estricto, definitivamente conocer qué y quién comete violaciones a derechos humanos es imprescindible para una sociedad democrática.

ra que puedan desprenderse datos de ubicación, tiempo, autoridad señalada como responsable y cualquier otro dato que facilite la investigación, pero no estará obligada a hacer ningún razonamiento jurídico ni a averiguar otros hechos para coadyuvar con el ombudsman. El procedimiento que, a grandes líneas, siguen las oficinas ombudsman consta de una etapa de solicitud de información a las autoridades señaladas como responsables, otra de investigación –con facultades para entrevistar testigos, solicitar información y realizar cualquier otro tipo de diligencias que le permitan llegar a formarse un criterio– y finalmente una de análisis de la información recopilada a la luz de los derechos humanos para emitir una resolución.116

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A diferencia de los órganos jurisdiccionales, los opdh están facultados para buscar las violaciones a los derechos humanos, es decir, los ombudsman generalmente están facultados para acudir a sitios donde se encuentran personas en situación de vulnerabilidad para verificar el nivel de satisfacción y respeto a sus derechos de modo que, en caso de encontrarlos violados, puedan buscar su reparación, así como buscar la sanción de los responsables. Se trata de llevar la puerta de acceso a la justicia adonde se encuentra quien más lo necesita.

En México este sencillo procedimiento resulta de gran relevancia para las personas pobres o para quienes no tienen posibilidad de acceder a una o un abogado especializado en el juicio de amparo, en especial si se consideran los obstáculos causados por el diseño de ese recurso protector de derechos, que van desde la presentación de tres copias simples de la demanda de amparo hasta relacionar uno por uno los derechos violados con los artículos constitucionales, y establecer la relación entre los hechos y el derecho, para lo cual resulta necesaria la asesoría de un abogado experto en ese juicio. También hay que considerar que, a diferencia de los órganos jurisdiccionales, los opdh están facultados para buscar las violaciones a los derechos humanos, es decir, los ombudsman generalmente están facultados para acudir a lugares donde se encuentran personas en situación de vulnerabilidad con el fin de verificar el nivel de satisfacción y respeto a sus derechos de modo que, en caso de encontrarlos violados, puedan buscar su reparación, así como la sanción de los responsables. Se busca llevar la puerta de acceso a la justicia adonde se encuentra quien más lo necesita. El acceso a la justicia mediante el ombudsman adquiere mayor relevancia en esos casos, pues se lleva un mecanismo de protección de derechos a personas privadas de la libertad, a pacientes psiquiátricos y, a grupos indígenas rurales, entre otros. Si bien las organizaciones no gubernamentales también pueden acudir a sitios aislados para favorecer el acceso a la justicia de estos grupos, el Estado está obligado a proporcionar recursos efectivos para garantizar los derechos humanos, y el organismo que puede cumplir esa obligación de manera natural es el ombudsman.

El procedimiento que se describe aquí se basa en el que lleva a cabo la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (México). Aunque pueden existir algunas variantes dependiendo del país, en términos generales las instituciones nacionales de derechos humanos desarrollan procedimientos ágiles que no necesitan del constante impulso del asunto por parte de las personas quejosas.

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En este sentido, podría considerarse que el acceso a la justicia visto desde el ombudsman no se limita sólo a resolver conflictos individuales o grupales, sino que, a diferencia de lo que sucede con los órganos jurisdiccionales, este organismo también tiene la capacidad para encontrar por sí las violaciones a los derechos humanos donde estén ocurriendo, de modo que puede actuar frente a violaciones estructurales que difícilmente podrían atender los órganos judiciales sin una denuncia de por medio. En razón de lo anterior, se justifican las observaciones realizadas por expertos en la materia que aseguran que las instituciones nacionales de derechos humanos no deben limitar su actuación a la atención de quejas, sino que deben ubicar a los grupos en situación de vulnerabilidad y sus necesidades claves para responder de manera proactiva.118 De conformidad con lo anterior, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la onu afirmó que “para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados […] la plena efectividad de los derechos […] reconocidos [en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]” las

Para mayor información sobre el tema de acceso a los derechos, véase International Council on Human Rights Policy, Enhancing Access to Human Rights, Ginebra, International Council on Human Rights Policy, 2004. 118 Ibidem, p. 42.

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Además, los opdh pueden ser vías de acceso a los derechos de los grupos excluidos. Eso quiere decir que no sólo pueden lograr la resolución de un conflicto concreto de violación a los derechos humanos, sino que también pueden incentivar la satisfacción de los derechos más allá de tales casos. El derecho al agua, por ejemplo, que no pueden ejercer muchas comunidades indígenas en México es un tema de acceso a los derechos y, en sentido amplio, de acceso a la justicia. El ombudsman puede dar respuesta a este problema mediante la emisión de una Recomendación dirigida a la autoridad responsable de suministrar el servicio, puede pronunciarse sobre el respeto a los derechos humanos en las políticas públicas del Estado, o simplemente puede fungir como interlocutor con las autoridades responsables para lograr la accesibilidad al agua de esas comunidades.117

Eso mismo puede afirmarse cuando se trata de grupos tradicionalmente excluidos como personas indígenas, minorías raciales y personas con discapacidad, entre otros. En estos casos, la actuación de los opdh puede ayudar a combatir los obstáculos en el acceso a la justicia que se presentan con mayor intensidad en tales grupos, por ejemplo, el desconocimiento de los derechos, de cómo formular demandas y adónde enviarlas, e incluso la desconfianza hacia las autoridades judiciales.

instituciones nacionales de derechos humanos pueden desarrollar distintos tipos de actividades, entre las que destaca: 3. […] f) La vigilancia de la observancia de derechos específicos que se reconocen en el Pacto y la preparación de informes al respecto dirigidos a las autoridades públicas y a la sociedad civil; y g) El examen de las reclamaciones en que se aleguen violaciones de las normas aplicables en materia de derechos económicos, sociales y culturales dentro del Estado.119

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En resumen, los opdh representan medios alternativos para garantizar la protección de los derechos humanos en los Estados mediante la tutela de éstos frente a violaciones individuales o colectivas, o por medio de la investigación de las violaciones estructurales de derechos humanos y la emisión de recomendaciones para subsanarlas. En este sentido, la responsabilidad que asignan los opdh puede ser de naturaleza individual u objetiva. En el primer caso, el ombudsman señala, cuando es posible, al agente estatal que directamente cometió una violación a derechos humanos. Aunque no establece por sí mismo una sanción contra la o el servidor público, el señalamiento que formula debe comprenderse como una reprensión pública que lleve a las autoridades correspondientes a iniciar los procedimientos a que haya lugar. En cuanto a las violaciones estructurales, los opdh determinan responsabilidades de naturaleza objetiva que la o el funcionario responsable ha de subsanar más allá de su implicación directa.

El mandato de la cdhdf (artículo 102, apartado B, constitucional) El fundamento de la creación de opdh se encuentra en el apartado B del artículo 102 constitucional, que a la letra establece: B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General núm. 10, La función de las instituciones de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, e/c.12/1998/25, aprobada el 14 de diciembre de 1998, párrs. 1 y 3.

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Estos organismos no serán competentes tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.

Conviene recordar que desde 1847 puede encontrarse en México una figura similar al ombudsman escandinavo. Se trata de la Procuraduría de los Pobres de San Luis Potosí, creada por Ponciano Arriaga. Su objetivo era atender excesos, agravios, vejaciones, maltratos o tropelías cometidos por los servidores públicos del ámbito judicial, político o militar.120 Además, contaba con facultades de supervisión de centros de reclusión, así como de lugares públicos. Sin embargo, no fue sino hasta la década de los ochenta del siglo xx cuando la figura del ombudsman comenzó a desarrollarse en México. En 1985 se creó la Defensoría de los Derechos Universitarios, que aún tiene por finalidad proteger los derechos de las y los estudiantes y académicos de la Universidad Nacional Autónoma de México (unam); para ello, recibe quejas, investiga su mérito, promueve la conciliación, emite recomendaciones y presenta un informe público. En 1988 el gobernador del estado de Aguascalientes estableció por decreto la Procuraduría de Protección Ciudadana, cuyo objetivo principal era atender quejas presentadas por violaciones a las obligaciones establecidas para los servidores públicos.121 El procurador cuenta con facultades para realizar investigaciones, acceder a la información de las autoridades administrativas o judiciales, emitir recomendaciones públicas, presentar un informe público anual y promover la cultura de los derechos humanos. Después del surgimiento de éstas y otras instituciones defensoras de derechos,122 en 1989 el entonces presidente de la república creó la Dirección

Carlos F. Natarén Nandayapa, La defensa no jurisdiccional de los derechos fundamentales en México, México, cndh, 2005, pp. 77-78. 121 Ibidem, p. 85. 122 La Procuraduría Federal del Consumidor (1976), la Procuraduría para la Defensa del Indígena de Oaxaca (1986) y la Procuraduría Social de la Montaña de Guerrero (1987). 120

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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La redacción de este artículo responde a las condiciones establecidas en los Principios de París para las instituciones nacionales de derechos humanos, pero también se explica por el contexto histórico, social y político de México. Se trata de un diseño constitucional que se nutre de lo internacional y lo nacional sin que esto haya significado necesariamente un fortalecimiento de los organismos públicos de protección de los derechos humanos en el país.

El organismo que establezca el Congreso de la Unión se denominará Comisión Nacional de los Derechos Humanos; contará con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y patrimonio propios.

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General de Derechos Humanos como organismo dependiente de la Secretaría de Gobernación. Al año siguiente, por decreto presidencial del 5 junio de 1990, nació la Comisión Nacional de Derechos Humanos como organismo desconcentrado de la misma Secretaría. Esa Comisión contaba con facultades importantes como recibir y atender quejas, iniciar investigaciones a petición de parte o de oficio, emitir recomendaciones, formular propuestas generales para la protección de los derechos humanos, realizar estudios sobre tratados internacionales, preparar anteproyectos de ley y enviar un informe anual al Congreso de la Unión y al presidente de la república.

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Además, se dotó a esa Comisión con un Consejo Honorario integrado por destacadas personalidades del país. Este hecho representó una innovación en relación con otras instituciones nacionales de derechos humanos. Los miembros del Consejo cumplían la función de apoyar al titular del organismo en la elaboración de la reglamentación interna, así como de supervisar sus funciones. Por la falta de autonomía de esa primera Comisión, el apoyo del Consejo resultó fundamental para dotarla de credibilidad, pero también para acompañar el desempeño del primer ombudsman nacional.123 La legitimidad moral con que contaban el titular y el Consejo de la Comisión permitió que, a pesar de las limitaciones causadas por la falta de autonomía, el ombudsman emitiera recomendaciones no sólo a autoridades dependientes de la administración pública federal, sino también a autoridades locales e incluso a los poderes legislativos. A continuación se cita un balance de este primer esfuerzo: Sin lugar a dudas, la creación de este organismo constituyó un hecho histórico que cambiaría de manera irreversible la dinámica de la relación entre autoridades y gobernados. Por un lado, la autoridad asumió explícitamente su compromiso de garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos y, por el otro, la ciudadanía tomó conciencia de la trascendencia de sus prerrogativas fundamentales y, sobre todo, de la posibilidad de acudir a una instancia protectora para exigir su respeto.124

En 1991, el presidente de la república envió al Congreso de la Unión una iniciativa para elevar a rango constitucional a la Comisión Nacional de Derechos Humanos y crear un sistema no jurisdiccional de protección a esos derechos en toda la república integrado por 32 organismos públicos de derechos humanos correspondientes a cada una de las entidades federativas.125 La iniciativa fue aprobada en enero de 1992 con la adición del apartado B al artículo 102 de la Constitución mexicana, la cual preveía la expedición de

El doctor Jorge Carpizo, destacado jurista mexicano, fue designado como presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. 124 Lorena Gaslinga Ramírez et al., Evolución del marco normativo del ombudsman nacional mexicano: 1990-2002, México, cndh, 2002, pp. 15-16. 125 Ibidem, p. 39. 123

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Desafortunadamente, el texto constitucional también incluyó restricciones a la actividad de esos organismos públicos: • El ombudsman nacional no pueden conocer de quejas por actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes del Poder Judicial de la Federación (pjf). En el Congreso de la Unión se argumentó que en la estructura de ese poder existen mecanismos para sancionar las faltas administrativas y las violaciones a los derechos en que incurra su personal. También se añadió que el pjf es, en última instancia, el órgano encargado de velar por la vigencia de la Constitución, por lo que no podría estar supeditado a las observaciones de otro organismo.126 • La Comisión Nacional y los organismos públicos de derechos humanos de toda la república tampoco pueden conocer de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales. Sobre la materia electoral, el Congreso argumentó que para entonces existían mecanismos dedicados a la protección de los derechos políticos. En cuanto a los asuntos laborales, los legisladores objetaron que en esos casos las autoridades actúan en tanto particulares, y por lo que hace a los asuntos jurisdiccionales, arguyeron que era imprescindible evitar cualquier invasión a la esfera de los tribunales y jueces.127

Ibidem, p. 55. Ibidem, p. 56.

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cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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Aunque no se logró que la Comisión y los organismos locales contaran con autonomía, el precepto constitucional establecía que su creación correspondería al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados, respectivamente. Un avance fundamental fue la incorporación del concepto de derechos humanos en el texto constitucional. Hasta entonces, en ninguna parte de la Carta Magna se hacía referencia a tales derechos, ni siquiera se utilizaba el término derechos fundamentales. La inclusión de ese término como parámetro de los derechos que los ombudsman del país debían defender amplió el número y contenido de los derechos protegidos por el marco jurídico mexicano. Es cierto que al día de hoy los derechos establecidos en los tratados internacionales sin expresión constitucional no cuentan con tutela judicial, pero a partir de ese momento el sistema no jurisdiccional de protección a los derechos humanos (sistema no jurisdiccional) los incluyó en dos sentidos: a) como obligaciones de las autoridades de todos los niveles, y b) como derechos exigibles por las y los gobernados. Asimismo, con la inclusión de ese término, los tratados internacionales ratificados por México comenzaron a adquirir relevancia en los ámbitos jurídico, social y político.

una ley que regulara las facultades de la Comisión; ésta fue publicada el 29 de junio de ese año.

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El 30 de noviembre de 1999, mediante la reforma del artículo 102, apartado B, de la Constitución mexicana, se modificaron características sustanciales en la naturaleza jurídica del organismo nacional protector de los derechos humanos. Desde entonces la Comisión cambió de nombre a Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cndh); se le reconoció autonomía de gestión y presupuestaria, así como personalidad y patrimonio propio, y se estableció el procedimiento de designación de su titular, ahora en manos del Senado, lo mismo que el nombramiento de los miembros del Consejo Consultivo, así como la duración de su encargo.

C urso ii

A pesar de lo referido en el párrafo anterior, la reforma constitucional no otorgó autonomía a los organismos locales correspondientes, por lo que la consolidación de su marco jurídico e independencia no siempre ha sido fácil; sin embargo, al día de hoy casi todos cuentan con autonomía frente a los poderes de las entidades. Las diferencias en cuanto a la eficacia de cada organismo son muchas, por lo que cobra sentido la facultad de la cndh para supervisar, mediante recurso de impugnación, la actividad de los organismos locales, así como el cumplimiento de las recomendaciones que éstos emiten por parte de las autoridades de las entidades federativas. De acuerdo con ello, la cdhdf está constitucionalmente llamada a: 1. Conocer de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, incluso del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, por violaciones a los derechos humanos; 2. Formular recomendaciones públicas no vinculatorias para proteger los derechos humanos, y 3. Formular denuncias y quejas ante las autoridades respectivas para proteger los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano. Estas tres facultades sostienen apenas una de las funciones de la cdhdf, la protección de los derechos humanos, pero su ley y reglamento complementan los marcos normativos que dan vida y congruencia a su función de promover los derechos humanos, facultad que le permite prever violaciones e incidir en la adecuación del diseño jurídico e institucional de la ciudad de México.

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Objeto y diseño institucional de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal

Así como el combatir toda forma de discriminación y exclusión, consecuencia de un acto de autoridad a cualquier persona o grupo social. El patrimonio de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal se constituye con los bienes muebles e inmuebles que se destinen al cumplimiento de su objeto y las partidas que anualmente se le señalen en el Presupuesto de Egresos del Distrito Federal, así como con los ingresos que reciba por cualquier concepto, derivados de la aplicación de las disposiciones de esta ley.

Para efectos del análisis de la cdhdf conviene distinguir el diseño institucional trazado por el legislador del mandato que se le asigna a este opdh. El diseño debe ser congruente con la misión encomendada, de lo contrario la cdhdf se vería impedida de facto para llevar a cabo su objeto. En este sentido, en un primer momento se hará referencia a las condiciones para su eficacia y luego a su objeto y las facultades otorgadas para alcanzarlo.

Condiciones para la eficacia de la cdhdf Desde la adopción de los Principios de París, la Organización de las Naciones Unidas, diversas organizaciones no gubernamentales internacionales y académicos de distintos países han analizado los requisitos mínimos a partir Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (lcdhdf), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993; última reforma, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 14 de mayo de 2010. 129 El mandato de la cdhdf que se desprende del objeto está enunciado en términos amplios y representa una gran oportunidad de obtener una adecuada garantía de los derechos humanos, lo cual es coherente con lo establecido en los Principios de París: “La institución nacional tendrá el mandato más amplio posible, claramente enunciado en un texto constitucional o legislativo, que establezca su composición y su ámbito de competencia”. onu, Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos, op. cit., Competencia y Atribuciones, numeral 2. 128

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal es un organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios que tiene por objeto la protección, defensa, vigilancia, promoción, estudio, educación y difusión de los derechos humanos, establecidos en el orden jurídico mexicano y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

El artículo 2 de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (lcdhdf)128 establece el objeto129 de la Comisión de manera que colma las lagunas del texto constitucional en relación con los organismos locales y amplía su alcance:

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de lo expuesto en el documento de la onu titulado Instituciones nacionales de derechos humanos. Manual sobre la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales para la promoción y protección de los derechos humanos.130

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Es cierto que las condiciones previstas por los Principios de París y ampliadas por este Manual sobre la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales no aseguran la eficacia de las instituciones; sin embargo, constituyen una base mínima que permitiría a la cdhdf defender apropiadamente los asuntos a los que se enfrenta.131 El contexto político, el nivel democrático del país, la legitimidad del titular de la institución, la independencia real de la Comisión frente a los poderes públicos y la habilidad para influir a las autoridades son algunos de los factores que redundan en su eficacia;132 por ello, a continuación analizaremos el diseño institucional de la cndh, pero también haremos referencia a algunos aspectos que pueden alterar el funcionamiento eficaz de la cdhdf.

1. Autonomía La autonomía es quizá la más importante de las características estructurales con que debe contar la cdhdf. A continuación se desarrolla cada uno de los temas que la integran de acuerdo con el Manual sobre la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales. La autonomía legal busca asegurar que las instituciones de derechos humanos no sean abolidas o privadas de sus atribuciones por las autoridades en turno.

La autonomía operacional se refiere a las posibilidades con que cuenta el ombudsman para desarrollar sus actividades sin interferencia de cualquier persona, organización o autoridad.

a) Autonomía jurídica y operacional La autonomía legal busca asegurar que las instituciones de derechos humanos no sean abolidas o privadas de sus atribuciones por las autoridades en turno, como podría suceder si fuesen creadas por decretos presidenciales como ocurrió en los inicios de la cndh. Aunque el texto constitucional no reconoce la autonomía de los organismos públicos de protección de derechos humanos locales, la lcdhdf sí establece la autonomía a favor del ombudsman capitalino. Esta característica constituye el

onu, Instituciones nacionales de derechos humanos. Manual sobre la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales para la promoción y protección de los derechos humanos, Ginebra, onu (Capacitación Profesional, núm. 4), 1995. 131 Al respecto se han pronunciado el International Council on Human Rights Policy (Performance and Legitimacy: National Human Rights Institutions, Ginebra, International Council on Human Rights Policy, 2000, pp. 105 y ss.; y Assessing the Effectiveness of National Human Rights Institutions, Ginebra, International Council on Human Rights Policy/oacnudh, 2005, pp. 7 y ss.) y Human Rights Watch (Binaifer Nowrojee, Protectors of Pretenders? Government Human Rights Commissions in Africa, Nueva York, Human Rights Watch, 2001, disponible en <www.hrw.org/reports/2001/africa/overview/index. html>, página consultada el 6 de mayo de 2011. 132 Véase Uggla, op. cit., quien se ha referido a algunas de estas condiciones contextuales, en particular, a la relación entre el diseño institucional y la habilidad concreta de las instituciones nacionales de derechos humanos para influir en las decisiones de las autoridades.

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Aún más, esta autonomía permite a la Comisión dictar acuerdos de trámite obligatorios para los particulares y autoridades o servidores públicos que deban comparecer o aportar información o documentos relacionados con las investigaciones que lleve a cabo para determinar las violaciones a derechos humanos (lcdhdf, artículo 45). La lcdhdf reconoce a la Comisión la posibilidad de obligar a las autoridades y particulares a colaborar con ella para cumplir su objetivo, incluso cuando las recomendaciones no sean vinculantes. El reconocimiento de la función que este organismo realiza trasciende los resultados de los casos concretos para posicionar a un actor independiente como parte del necesario ejercicio de rendición de cuentas propio de las sociedades democráticas. b) Autonomía financiera Sin independencia financiera la cdhdf dependería de la autoridad que controlara su presupuesto y el ejercicio de sus recursos, lo que podría determinar el sentido de sus actividades. La cdhdf cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propios pero su ley no le reconoce autonomía presupuestaria como tal. No obstante, es posible considerar que la Comisión cuenta con ella si se señala que su presidente debe elaborar el anteproyecto anual de egresos en el fin de que sea aprobado por el Consejo Consultivo y se remita al jefe de Gobierno del Distrito Federal para los efectos legales conducentes, sin que éste pueda modificarlo (lcdhdf, artículos 20, fracción vii; 22, fracción xii; y 71). La autonomía financiera se confirma con el artículo 6 de la lcdhdf, que señala que la Comisión no recibirá instrucciones o indicaciones de autoridad o servidor público alguno “en el desempeño de sus funciones, en el ejercicio de su autonomía y en el ejercicio del presupuesto anual que se le asigne por ley”.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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Por su parte, la autonomía operacional se refiere a las posibilidades con que cuenta el ombudsman para desarrollar sus actividades sin interferencia de cualquier persona, organización o autoridad. La autonomía que goza la cdhdf significa que no depende en ningún sentido de cualquiera de los poderes de la Unión, y goza de completa libertad de acción para desarrollar sus funciones y alcanzar sus objetivos esenciales. Así, la cdhdf, por medio de su presidente y del Consejo Consultivo, cuenta con facultades para aprobar su Reglamento Interno, los lineamientos de su actividad, y todas las normas de organización interna que se requieran, lo que permite que su titular ejerza un control real sobre las políticas que sigue el organismo (lcdhdf, artículos 20 y 22).

primer nivel de protección a las actividades de la Comisión, y es imprescindible porque su labor esencial consiste en vigilar la conducta de los agentes estatales de los tres poderes y de cualquier nivel.

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La independencia del ombudsman supone que su designación sea consecuencia de un proceso que garantice un acuerdo político multipartidario, de modo que su titular no se vea comprometido por ninguna forma de parcialización política que pueda poner en entredicho su vocación de servicio general.

c) Procedimientos de nombramiento Un buen diseño establecido por ley para la selección de los titulares de los opdh también garantiza su independencia. En el Manual sobre la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales se afirma: Las instituciones sólo pueden ser tan independientes como los individuos que las componen. No bastará con conceder autonomía jurídica, técnica e incluso financiera a una institución nacional si no se prevén las medidas necesarias para que los miembros de la institución, en forma individual y colectiva, puedan obrar con independencia y mantener esa independencia.133

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De acuerdo con Víctor Rodríguez Rescia, la independencia del ombudsman supone que su designación sea consecuencia de un proceso que garantice un acuerdo político multipartidario, de modo que su titular no se vea comprometido por ninguna forma de parcialización política que pueda poner en entredicho su vocación de servicio general.134 De este modo, las leyes que regulan a estas instituciones deben establecer condiciones específicas para el nombramiento de sus miembros: métodos, criterios, duración, posibilidad de reelección, facultades y motivos de destitución, y prerrogativas e inmunidades. La dirección de las instituciones nacionales de derechos humanos es especialmente importante; de hecho, decisiva para su funcionamiento efectivo, ya que a menudo los actos de los altos cargos de la institución marcan la pauta de las actividades del conjunto de ésta. Por ello, se recomienda que la designación esté a cargo de los órganos legislativos, quienes deben contar con la participación de amplios sectores de la sociedad civil para tomar la decisión del nombramiento. Además, el método de selección, así como el nombramiento del titular y otros miembros del organismo de derechos humanos han de ofrecer garantías de transparencia, con el fin de asegurar la legitimidad del proceso y, sobre todo, del titular del organismo.135 La Presidencia de la cdhdf es el órgano superior de dirección de este organismo. Está a cargo de la o el presidente, a quien corresponde la dirección y coordinación de las funciones de los órganos y de las áreas de apoyo que Instituciones nacionales de derechos humanos. Manual sobre la creación y el fortalecimiento de instituciones nacionales para la promoción y protección de los derechos humanos, op. cit., párr. 77. 134 Víctor Rodríguez Rescia, “Los mecanismos internos de promoción y protección de los derechos humanos”, en Material de trabajo del xxiv Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos: Educación en Derechos Humanos, San José, Costa Rica, iidh, 2006, p. 31. 135 Véase Anne Smith, “The Unique Position of National Human Rights Institutions: A Mixed Blessing?”, en Human Rights Quarterly, vol. 28, núm. 4, noviembre de 2006, pp. 904-946, en esp. p. 923; Amnistía Internacional, Instituciones nacionales de derechos humanos. Recomendaciones de Amnistía Internacional para la protección y la promoción efectivas de los derechos humanos, ior 40/007/2001, 2001, párr. 2.3; e International Council on Human Rights Policy, Assessing the Effectiveness of National Human Rights Institutions, op. cit., p. 14.

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onu,

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conforman su estructura. La persona que ejerce ese cargo es nombrada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (aldf).

lcdhdf, artículo 22. Ibidem, artículo 23.

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cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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• Actuar como representante legal de la Comisión y presidir su Consejo; • Formular los lineamientos generales a los que habrán de sujetarse las actividades administrativas de la Comisión, así como nombrar, dirigir y coordinar a las y los funcionarios y al personal de la misma; • Establecer las políticas generales que en materia de derechos humanos habrá de seguir la Comisión ante los organismos nacionales e internacionales; • Promover y fortalecer las relaciones de la Comisión con organismos públicos, sociales o privados, nacionales e internacionales, en la materia de su competencia; • Dictar las medidas específicas que estime idóneas para el adecuado desempeño de las actividades de la Comisión; • Distribuir y delegar funciones a los visitadores; • Presentar anualmente un informe general de actividades a la Asamblea de Legislativa del Distrito Federal; • Celebrar convenios de colaboración con autoridades y organizaciones de defensa de los derechos humanos, así como con instituciones académicas y asociaciones culturales; • Aprobar y emitir, en su caso, las recomendaciones y acuerdos que resulten de las investigaciones efectuadas; • Formular las propuestas generales conducentes a una mejor protección de los derechos humanos en el Distrito Federal; • Elaborar el anteproyecto del presupuesto anual de egresos de la Comisión y el correspondiente informe sobre su ejercicio para ser presentado al Consejo de la misma; • Fomentar y difundir una cultura proclive al significado de los derechos fundamentales y su respeto; • Solicitar la intervención de la Asamblea Legislativa, con el fin de que analice las causas de incumplimiento de las autoridades que hayan recibido recomendaciones, de modo que su intervención asegure la efectividad y cumplimiento de las mismas; • Aprobar y emitir, en su caso, las recomendaciones públicas, autónomas y no vinculatorias, así como los acuerdos y peticiones que sometan a su consideración las o los visitadores, que resulten de las investigaciones efectuadas;136 • Interactuar con organizaciones no gubernamentales y analizar los objetivos de la Comisión.137

La presidenta o el presidente de la Comisión tendrá las siguientes facultades y obligaciones:

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La o el presidente de la cdhdf es designado por dos terceras partes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal mediante un procedimiento que trata de asegurar la participación de la sociedad civil. El artículo 9 de la lcdhdf señala que deberá convocarse a “las más destacadas organizaciones de la sociedad civil que, en su desempeño, se hayan distinguido por la promoción y defensa de los derechos humanos”, además de personalidades, entidades u otras asociaciones relevantes en materia de derechos humanos para proponer a un candidato a presidente o presidenta de la Comisión.

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Como se observa, se trata de asegurar el acuerdo multipartidista por medio del voto de dos terceras partes de la Asamblea Legislativa, pero también la participación directa de la sociedad civil con experiencia en el tema para la propuesta de candidatos. No es un procedimiento donde las organizaciones civiles opinan a favor o en contra de candidatos seleccionados por el legislador, sino que le reconoce esa potestad a las organizaciones sociales; con ello, se trata de fortalecer la legitimidad de origen del presidente de la cdhdf. Por un lado cuenta con el apoyo de los partidos políticos y, por otro, con el respaldo de la sociedad civil. Esta doble garantía permite al presidente ejercer la función de vigilante de la conducta estatal con la suficiente fuerza política y moral como para obligar a las y los funcionarios públicos a atender sus reclamos. Un rechazo o negativa directa a los reclamos del ombudsman capitalino conlleva desprecio a la cdhdf y a quienes la apoyan. Por otra parte, los miembros del Consejo Consultivo de la Comisión también son elegidos por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, aunque no se establece una elección calificada (lcdhdf, artículo 12). En cambio, la lcdhdf intenta asegurar un órgano representativo y plural. El Consejo está integrado por 10 miembros honorarios que durarán en su encargo cuatro años con la posibilidad de reelegirse en una sola ocasión. Sus miembros deben contar con prestigio y experiencia en derechos humanos y, por lo menos, siete de sus miembros no deben ser servidores públicos. Además, se dispone que la integración del Consejo deberá asegurar la presencia de ambos sexos, pues su integración no podrá exceder 60% de personas del mismo sexo (lcdhdf, artículo 11). Al menos en lo que al diseño corresponde, el proceso de selección de los titulares de la cdhdf asegura su autonomía, representatividad y legitimidad. 2. Composición La composición de los opdh también busca asegurar su independencia. En este sentido, la onu recomienda que debe existir una verdadera representatividad social que destaque el pluralismo –representación de distintas fuerzas so-

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ciales– y la diversidad de la sociedad donde opera. Así, la cdhdf debe contar, entre las personas que laboran en ella, con personas pertencientes a pueblos indígenas, una representación proporcional de mujeres y jóvenes, personas provenientes de sindicatos y otras organizaciones sociales y profesionales, entre otros. El objetivo final es que en la cdhdf se extrapolen las visiones que componen a la sociedad a la que debe servir. Al contar hacia su interior con las voces que existen fuera, será más probable que logren comprenderse y atenderse las quejas que se le plantean.

La Comisión cumple con sus atribuciones de manera pública y atiende directamente todos los días del año, las 24 horas del día.138 Puede acudir a la cdhdf cualquier persona que considere que a ella o a un tercero le ha sido violado algún derecho humano, independientemente de su condición social, nacionalidad, raza, religión, sexo, edad, estado civil, o cualquier otra. La Comisión, además de la sede principal, cuenta con unidades desconcentradas para la atención y seguimiento de los asuntos de su competencia.139 Las personas que acuden a la Comisión o a las unidades desconcentradas no requieren de abogado o gestor y la atención y asesoría que reciben debe ser totalmente gratuita. Es importante puntualizar que las personas que acuden a la Comisión deben relatar –por escrito u oralmente– en qué consiste el abuso de poder del que se consideran víctimas, y aportar las pruebas al respecto, si cuentan con ellas.140

Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, “Público que atiende la cdhdf”, disponible en <http://portaldic10.cdhdf.org.mx/index.php?id=queson3>, consultada el 17 de febrero de 2011. 139 lcdhdf, artículo 26. 140 En este sentido, se debe tener presente que, a diferencia de un procedimiento jurisdiccional donde el juez es un tercero que está sobre las partes, “la Comisión está siempre del lado de la o el peticionario [con el ánimo de lograr el empoderamiento de la persona que ha sido victimizada] y por tanto, sus acciones están destinadas a favorecer su dicho. De ello queda implicado lo siguiente […] a) La investigación de la Comisión siempre parte de la presunción –de la hipótesis– de que el hecho ocurrió tal como lo ha narrado la o el peticionario, por tanto […] b) la carga de la prueba en la investigación de violaciones a derechos humanos la tiene la autoridad presuntamente responsable, lo que significa que […] c) a la autoridad imputada le corresponde demostrar que el hecho violatorio no ocurrió [de manera que] d) cuando la autoridad no logra desvirtuar la existencia del hecho, la presunción de la Comisión se convierte en convicción, lo que da por ciertos los hechos sin necesidad de mayor prueba”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 87. Por su parte, el modelo de admisibilidad señala que al entrevistar a una persona debe verificarse “la posible 138

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La accesibilidad se refiere no sólo a que la institución sea conocida y se encuentre en lugares de pronto acceso para los particulares, sino también a lo relativo a la organización y procedimientos que siga.

3. Accesibilidad

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La cdhdf tiene dos mecanismos para obtener información respecto de las violaciones a derechos humanos sobre las que tiene competencia. El primero de estos mecanismos es la queja,141 que consiste en la exposición142 de hechos o situaciones que se consideran lesivos frente a uno o varios derechos humanos. Según el artículo 85 del Reglamento Interno de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (ricdhdf),143 las quejas pueden presentarse oralmente (por comparecencia), por vía telefónica, comunicación telegráfica, telefax, electrónica, o por cualquier otro medio.144

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La Comisión no puede recibir ni iniciar trámite alguno con quejas anónimas,145 es decir, que no contengan el nombre o los datos de identificación, no estén firmadas o no tengan huella digital de la parte peticionaria.146 Sólo excepcionalmente la Comisión puede iniciar investigación sobre esta clase de quejas, tratándose de casos en que la parte peticionaria tenga un temor fundado a ser víctima de represalias que puedan atentar contra su integridad física o moral.147

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existencia de algún documento o prueba que las y los peticionarios deseen aportar”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Modelo de admisibilidad y orientación, México, cdhdf, 2009, p. 44. Según el Modelo de admisibilidad y orientación se entiende por queja: “la modalidad de atención o la intervención institucional que inicia una vez que, conocido el hecho, se ha determinado la competencia de la Comisión y la existencia de una presunta violación a los derechos humanos cometida por parte de alguna autoridad, siempre que los hechos no sean constitutivos de las materias sobre las que existe restricción”. Op. cit., p. 59. Sin perjuicio de la necesidad de que la exposición de los hechos sea lo más completa posible, se debe tener en cuenta que “[e]n los casos donde la queja presentada por las o los peticionarios tenga alguna inexactitud o le falten datos, las y los visitadores orientadores realizarán la suplencia de la deficiencia de la queja, esto significa recabar aquella información faltante para poder proceder al registro”. Ibidem, pp. 60-61. Reglamento Interno de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (ricdhdf), publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 1 de agosto de 2002; última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 3 de mayo de 2011. Es importante tener en cuenta que en los casos relacionados con personas privadas de la libertad, “los hechos pueden ser denunciados vía telefónica, ya sea por la propia víctima, por cualquier otra persona, o por personas encargadas de los centros de detención, internamiento o de readaptación social del Distrito Federal, por la autoridad, o por servidoras o servidores públicos; los escritos también podrán ser entregados directamente a las y los visitadores. Para la ratificación, el personal de la cdhdf acudirá al centro de detención a entrevistar a la o el peticionario”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Modelo de admisibilidad y orientación, op. cit., p. 61. lcdhdf, artículo 33. En concordancia con esta disposición legal, es importante tener presente que en aquellos casos “en que exista algún impedimento para que la o el peticionario pueda presentar su denuncia, y el medio telefónico no sea el adecuado o sea inaccesible, una o un visitador orientador se desplazará al lugar donde se encuentre la persona con el fin de recabar la queja. Para el caso de personas con las cuales no sea fácil establecer una comunicación clara y precisa, ya sea porque poseen algún tipo de discapacidad o porque son hablantes de alguna lengua indígena o extranjera, la Comisión podrá establecer contacto con instituciones federales, locales o con organizaciones de la sociedad civil, a fin de contar con los intérpretes necesarios para ello. La cdhdf busca apoyar en todo momento para que la formulación de la queja sea posible, atendiendo a los recursos disponibles de la población”. Ibidem, p. 61. ricdhdf, artículo 90. Idem.

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El segundo mecanismo es la investigación de oficio.148 Mediante este mecanismo, la Comisión debe buscar información relevante sin que medie queja alguna. Las y los visitadores pueden iniciar investigaciones de oficio en los siguientes casos:

Los procedimientos de la Comisión –aun cuando se establecen requisitos mínimos– deben ser lo más simple posible para las personas que acuden buscando su auxilio. Si la persona se encuentra con demasiadas preguntas, falta de atención oportuna o seguimiento por parte de las y los servidores públicos de la cdhdf, probablemente desista de seguir su queja, lo que resulta en el incumplimiento de los objetivos del ombudsman. A diferencia de los mecanismos jurisdiccionales, los opdh no deben olvidar a quienes acuden a ellos, aunque las y los peticionarios dejen los procedimientos abiertos.

Competencia definida y facultades apropiadas

Los opdh deben contar con una competencia bien definida para fortalecerse frente a los poderes públicos y ser eficaces en el ejercicio de sus facultades. En primer lugar, deben tener un mandato lo más amplio posible con el fin de proteger los derechos humanos establecidos en el orden interno y aquellos reconocidos en los tratados internacionales. Al respecto, la cdhdf tiene facultades para proteger los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, lo que incluye a las normas nacionales y a los tratados internacionales ratificados por México. Así, la Comisión tiene facultades para proteger derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, ambientales y cualquier otro, con excepción de los relacionados con las materias laboral, electoral y jurisdiccional. Esto último no implica que la cdhdf no pueda conocer de derechos humanos laborales, derechos políticos y derechos al debido proceso y al recurso efectivo.

ricdhdf, artículo 97. Idem.

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cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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El inicio de una investigación de oficio debe ser acordado con la presidenta o el presidente y seguirá, en lo conducente, el mismo trámite que las quejas radicadas a petición de parte.149

1. Cuando sean denuncias presentadas en los medios de comunicación; 2. Cuando resulte evidente la frecuencia de ciertas violaciones a derechos humanos por las mismas autoridades o servidoras y servidores públicos; 3. Cuando se refiera a presuntas violaciones graves a los derechos humanos.

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Asimismo, las facultades con que cuenten los opdh deben estar claramente definidas por ley y debe darse la posibilidad de imponer sanciones cuando se obstruyan sus actividades. En el primer aspecto, el apartado B del artículo 102 constitucional establece que los organismos de protección de derechos humanos tienen facultades para conocer “quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público” y para formular “recomendaciones públicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas”. Además, la lcdhdf establece un importante grupo de facultades para que el ombudsman logre la defensa apropiada de los derechos humanos, entre las que destacan la supervisión de sitios de detención, la apertura de quejas motu proprio y la investigación de violaciones a los derechos humanos. Asimismo, la ley le otorga facultades para asegurar la promoción de los derechos humanos en distintos ámbitos.

En cuanto a la posibilidad de imponer sanciones cuando obstruyan sus actividades, aunque la cdhdf no puede imponerlas por sí misma, su ley establece que las y los servidores públicos que incurran durante o con motivo de la tramitación de quejas y denuncias de la Comisión en actos y omisiones indebidos serán objeto de responsabilidad administrativa o penal (artículo 62). De este modo, la cdhdf cuenta con elementos para coaccionar a las autoridades a cooperar con ella en la realización de su objetivo o que obstaculicen su trabajo. En última instancia, de lo que se trata es de asegurar la visibilidad y sanción pública de toda violación a derechos humanos para revertir la situación. De acuerdo con lo anterior, conviene hacer un breve repaso de la competencia y de las principales facultades con que cuenta la cdhdf para realizar su objetivo de proteger, defender, vigilar, promover, estudiar, educar y difundir los derechos humanos establecidos en el orden jurídico mexicano, que comprende los instrumentos internacionales de derechos humanos. 1. Competencia de la cdhdf Bajo el estricto respeto del principio de legalidad, la Comisión debe realizar su objetivo buscando que se materialicen los derechos reconocidos por la normatividad nacional y por los tratados internacionales sobre derechos humanos,150 respetando el principio pro persona.151

El Modelo de admisibilidad y orientación de la cdhdf consagra la exigencia permanente de “incorporar los instrumentos internacionales para la defensa y protección de los derechos humanos. Este eje parte de la convicción de que, aunque la comunidad humana representada en los organismos multilaterales internaciones ha reconocido los derechos de las personas, la normatividad interna puede estar limitada o incluso ser la menos adecuada para atender las aspiraciones de todos los seres humanos”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Modelo de admisibilidad y orientación, op. cit., pp. 16-17. 151 Para efectos conceptuales entendemos que el principio pro persona es equivalente al principio pro homine. El cambio en el nomen iuris de este principio obedece al uso de un lenguaje que involucra 150

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En este sentido, cobra especial relevancia el concepto de corpus iuris de los derechos humanos desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh). Tal cuerpo jurídico está conformado por “un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”.152

La Comisión cuenta con una competencia amplia que le permite conocer cualquier violación a derechos humanos ocurrida en el Distrito Federal. En concreta aplicación del principio de legalidad, los límites a la competencia de la Comisión se encuentran establecidos en el artículo 18 de la lcdhdf de la siguiente manera: La cdhdf no podrá conocer de los casos concernientes a: i. Actos y resoluciones de organismos y autoridades electorales; ii. Resoluciones de carácter jurisdiccional; iii. Conflictos de carácter laboral, y iv. Consultas formuladas por autoridades, particulares u otras entidades, sobre interpretación de disposiciones constitucionales y de otros ordenamientos jurídicos.

Como se puede constatar, los límites a la competencia de la Comisión tienen el propósito de evitar que ésta invada esferas relacionadas con autoridades especializadas en temas electorales y laborales, por lo que la Comisión no está llamada a resolver de fondo sobre estas materias.

perspectiva de género. Este tránsito del lenguaje ha sido incorporado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) desde el emblemático caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, núm. 140, párr. 59. Entendemos que el contenido básico de esta norma se compone de tres aplicaciones, a saber: a) ante la existencia de dos o más normas aplicables a un caso concreto, se prefiere el uso de la norma que garantice de mejor manera el derecho; b) ante dos o más posibles interpretaciones de una norma se debe preferir la que posibilite el ejercicio del derecho de manera más amplia, y c) ante la necesidad de limitar el ejercicio de un derecho o libertad, se debe preferir la norma que lo haga en la menor medida posible. En este sentido, véase ricdhdf, artículo 82. 152 Véase Corte idh, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, núm. 110, párr. 166; Corte idh, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva oc-16/99 del 1 de octubre de 1999, serie A, núm. 16, párr. 115.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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Las acciones de la cdhdf no pueden ser ilimitadas ni pueden invadir las esferas de actuación de otras instancias estatales; por ello, en el sistema jurídico deben precisarse claramente los límites a la competencia de los opdh.

Los opdh participan en la defensa y vigilancia de los derechos humanos a partir de la vía cuasi jurisdiccional o no jurisdiccional. A partir de estas vías coadyuvan para que las y los sevidores públicos y las autoridades alinien sus actuaciones a la normatividad nacional e internacional en materia de derechos humanos.

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Además, la cdhdf no puede superponerse a las autoridades judiciales en la definición de asuntos de tal naturaleza. Debemos entender que uno de los límites más claros a la competencia de la Comisión es la imposibilidad de conocer sobre resoluciones de carácter jurisdiccional; por ello, es importante tener claro qué son éstas, para lo cual contamos con desarrollo legal específico. El artículo 19 de la lcdhdf establece que son resoluciones de carácter jurisdiccional las siguientes:

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Artículo 19. […] i. Las sentencias o laudos definitivos que concluyan la instancia; ii. Las sentencias interlocutorias que se emitan durante el proceso; iii. Los autos y acuerdos dictados por el juez o por el personal del juzgado o tribunal u órgano de impartición de justicia, para cuya expedición se haya realizado una valoración y determinación jurídica o legal, y iv. En materia administrativa, los análogos a los señalados en las fracciones anteriores.

Las actuaciones cuasi jurisdiccionales que realiza la Comisión para resolver las quejas o denuncias de las que conoce deben cincunscribierse a cuatro criterios de competencia: materia, persona, lugar y tiempo. La competencia de la Comisión en razón de la persona (ratione personae) implica que sólo puede conocer de casos imputables directa o indirectamente a autoridades y servidores públicos, sin perjuicio de que pueda verificar la actuación de los particulares con el fin de constatar el cumplimiento de las facultades de supervisión y vigilancia a cargo de las autoridades del Distrito Federal, frente al respeto y garantía de los derechos humanos.153 Las actuaciones cuasi jurisdiccionales que realiza la Comisión para resolver las quejas o denuncias de las que conoce deben circunscribirse a cuatro criterios de competencia: materia, persona, lugar y tiempo.

La competencia ratione personae de la cdhdf implica que en los casos en que una queja involucra las acciones, omisiones o aquiescencia154 de autoridades y servidoras y servidores públicos de la federación y del Distrito Federal, se sustituirá la competencia a favor del organismo federal de protección a los derechos humanos.155

De acuerdo con el artículo 3 de la lcdhdf, la cdhdf es competente para “conocer de quejas y denuncias por presuntas violaciones a los derechos humanos, cuando éstas fueren imputadas a cualquier autoridad o servidor público que desempeñe un empleo, cargo o comisión local en el Distrito Federal o en los órganos de procuración o de impartición de justicia cuya competencia se circunscriba al Distrito Federal”. En el mismo sentido, véase ricdhdf, artículo 11. 154 lcdhdf, artículo 17, fracción ii. El término aquiescencia se utiliza en la cdhdf para referirse a los casos en que “los particulares o algún agente social cometa ilícitos con la tolerancia o anuencia de algún servidor público o autoridad local del Distrito Federal o bien cuando estos últimos se nieguen infundadamente a ejercer las atribuciones que legalmente les correspondan en relación con dichos ilícitos, particularmente tratándose de conductas que afecten la integridad física de las personas”. lcdhdf, artículo 17, fracción II, inciso b). 155 No debe olvidarse que el artículo 12 del ricdhdf establece la obligación para que en los casos graves, 153

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Por último, si la queja involucra a autoridades o servidoras y servidores públicos del Distrito Federal y de entidades federativas o municipios, se radicará la queja por lo que se refiere a las presuntas violaciones imputadas a autoridades o servidoras y servidores públicos del Distrito Federal y se remitirá desglose al organismo estatal protector de derechos humanos que corresponda.

En caso de recibir un escrito de queja que sea de la competencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (o de organismos públicos protectores de derechos humanos de otra entidad federativa) la cdhdf deberá remitir esa queja al organismo público de protección a derechos humanos competente, y notificar esta situación a la parte interesada.156 En razón del tiempo (ratione temporis), la cdhdf tiene competencia amplia; según se desprende del artículo séptimo transitorio de la lcdhdf, ésta puede “conocer sobre presuntas violaciones a derechos humanos aun cuando se hayan realizado con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley”. Lo anterior debe interpretarse de manera conjunta con el contenido del artículo 28 de la lcdhdf, que establece que las quejas y denuncias sólo podrán presentarse dentro del plazo de un año a partir de que se hubiere iniciado la ejecución de los hechos presuntamente violatorios de derechos humanos o de que la persona peticionaria o denunciante hubiera tenido conocimiento de los mismos.

aun cuando éstos no sean de su competencia, se solicite de manera inmediata a las autoridades federales o estatales que tomen las medidas precautorias necesarias para evitar la consumación irreparable de las presuntas violaciones a los derechos humanos de que se tenga conocimiento. 156 Los y las servidores públicos de la cdhdf deben tener presente que “[e]n las presuntas violaciones a los derechos humanos donde de los hechos expuestos se desprenda que las autoridades involucradas son distintas de las del Distrito Federal, se dará el trámite siguiente: 1. Concurrencia de autoridades locales. Están involucradas tanto autoridades del Distrito Federal como de cualquier otra entidad federativa. En este supuesto se realiza una queja en lo concerniente al Distrito Federal, y se envía un desglose de la misma a la comisión o procuraduría defensora de derechos humanos competente para proceder de acuerdo con su normatividad. 2. Concurrencia de autoridades de carácter federal y estatal. El asunto se remite a la cndh y se envía un desglose a las instancias defensoras de derechos humanos estatales para que procedan de acuerdo con su competencia. 3. Concurrencia de autoridades federal y del Distrito Federal. En este supuesto impera el principio de atracción y se envía el asunto a la cndh”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Modelo de admisibilidad y orientación, op. cit., p. 65. Asimismo, si el caso remitido es considerado como grave, la cdhdf tiene el deber de solicitar inmediatamente medidas precautorias (también conocidas como medidas cautelares) para evitar posibles violaciones a derechos humanos. Véase ricdhdf, artículo 12.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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La competencia territorial (ratione loci) de la cdhdf se circunscribe a los casos ocurridos en el territorio del Distrito Federal. Sin perjuicio de ello, si autoridades del Distrito Federal cometen violaciones a derechos humanos sin encontrarse en el territorio del Distrito Federal, esas violaciones deben ser investigadas por la Comisión con el propósito de que ésta pueda cumplir con el objeto para el que fue creada.

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Así, la competencia de la Comisión en razón del tiempo debe valorarse en cada caso, tomando en cuenta la regla del artículo transitorio citado y considerando que el plazo de un año podrá ampliarse en casos graves.157 Lo anterior implica un extenso margen de apreciación en cada asunto, de manera que en casos específicos la cdhdf podrá valorar la gravedad de éstos y ampliar el plazo. Por último, se debe tener en cuenta que no se contará ningún plazo en los casos de presuntas violaciones a los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad física y psíquica de las personas o frente a crímenes de lesa humanidad.158 2. Facultades de la cdhdf

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La Comisión cuenta con amplias facultades para cumplir con su objeto. En este sentido, el artículo 17 de la lcdhdf establece un conjunto de atribuciones que le permiten desarrollar cada uno de los elementos que componen su objetivo, como veremos a continuación: • Protección de derechos humanos.159 Se logra mediante la adopción de medidas específicas de orden jurídico, político, administrativo y cultural para prevenir violaciones a tales derechos. Dicha afirmación tiene sustento en el artículo 28 de la lcdhdf que a la letra señala: “Las quejas y denuncias sólo podrán presentarse dentro del plazo de un año, a partir de que se hubiere iniciado la ejecución de los hechos presuntamente violatorios de derechos humanos o de que el quejoso [sic] o denunciante hubiera tenido conocimiento de los mismos, el plazo podrá ampliarse en casos graves a juicio de la Comisión de Derechos Humanos para el Distrito Federal [sic]". En casos de presuntas violaciones a los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad física y psíquica de las personas o de esa humanidad, es decir que atenten contra una comunidad o un grupo social en su conjunto, no contará plazo alguno” [las comillas son nuestras]. 158 Para identificar los crímenes de lesa humanidad se sugiere tomar en consideración el artículo 7° del Estatuto de Roma. México firmó este tratado internacional el 7 de septiembre de 2000 y depositó su instrumento de ratificación el 28 de octubre de 2005. Para más información, véase <www.icccpi.int/ Menus/ASP/states+parties/Latin+American+and+Caribbean+States/Mexico.htm>. 159 En este sentido véase, Corte idh, Caso Manuel Cepeda Vargas vs Colombia, sentencia del 26 de mayo de 2010, serie C, núm. 213, párrs. 71-102. La Corte idh ha señalado además que “los Estados deben facilitar los medios necesarios para que las defensoras y los defensores que denuncian violaciones de derechos humanos realicen libremente sus actividades; protegerlos cuando son objeto de amenazas para evitar los atentados a su vida e integridad; generar las condiciones para la erradicación de violaciones por parte de agentes estatales o de particulares; abstenerse de imponer obstáculos que dificulten la realización de su labor, e investigar seria y eficazmente las violaciones cometidas en su contra, combatiendo la impunidad”. Véase Corte idh, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C, núm. 192, párr. 91; Caso Nogueira de Carvalho y otros vs Brasil, Sentencia del 28 de noviembre de 2006, serie C, núm. 161, párr. 77. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos de la onu, que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha sostenido que “sólo se podrán cumplir plenamente las obligaciones positivas de los Estados Parte de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto si el Estado protege a las personas, no sólo contra las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto que cometan sus agentes, sino también contra los actos que cometan particulares o entidades y menoscaben el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, en la medida en que puedan aplicarse entre particulares o entidades privadas”. Al respecto véase Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General núm. 31. Naturaleza de la Obligación Jurídica General Impuesta a los Estados Partes en el Pacto, op. cit., párr. 8. 157

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La Comisión tiene la atribución de proponer a las autoridades del Distrito Federal proyectos para la modificación de las disposiciones legislativas y reglamentarias, así como de las prácticas administrativas que redunden en una mejor protección de los derechos humanos.160 Asimismo, la cdhdf motu proprio tiene la atribución de elaborar e instrumentar programas preventivos en materia de derechos humanos.161

La cdhdf tiene dos clases de atribuciones relacionadas con la defensa de los derechos humanos. La primera consiste en el cumplimiento adecuado de sus funciones cuasi jurisdiccionales,162 que se sintetizan en la recepción de quejas por presuntas violaciones a los derechos humanos. La Comisión debe conocer e investigar tales quejas en los siguientes casos: a) Por actos u omisiones de índole administrativo imputadas a cualquier autoridad o servidora o servidor público que desempeñe un empleo, cargo o comisión local en el Distrito Federal o en los órganos de procuración o de impartición de justicia. b) Cuando los particulares o algún agente social cometa ilícitos con la tolerancia, anuencia o aquiescencia de algún servidor público o autoridad local del Distrito Federal, o bien cuando estos últimos se nieguen infundadamente a ejercer las atribuciones que legalmente les correspondan en relación con dichos ilícitos, particularmente tratándose de conductas que afecten la integridad física de las personas. Tal sería el caso de la obligación de supervisar el desempeño de particulares que prestan servicios de salud o educación.

En relación con la protección de las personas presunta o comprobadamente victimizadas, la cdhdf interviene en tres niveles: “1) Protección de identidad. Es la que se garantiza a través de la confidencialidad de los datos que permiten identificar a las y los peticionarios, personas victimizadas y/o agraviadas y que, en términos de las leyes aplicables, permanecen como confidenciales desde el momento mismo en el que se presenta la queja […] 2) Protección personal. Se realiza a través de acciones específicas solicitadas en la forma de medidas precautorias y está destinada a prevenir la ocurrencia de violaciones, a suspender los efectos de medidas que puedan ser violatorias de derechos, o bien a restablecer las condiciones que propiciaron o pueden propiciar la violación de derechos humanos […] 3) Protección jurídica. La tercera forma de protección es la que se brinda a través de la orientación y canalización a otras instancias en las que otras facetas del problema que trajo a la persona a la cdhdf pueden y deben ser atendidas”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 44. 161 lcdhdf, artículo 17, fracciones vi y ix. 162 Ibidem, artículo 17, fracciones i, ii y iii. 160

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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• Defensa de derechos humanos. Implica la reclamación del respeto y garantía de éstos ante las instancias administrativas, políticas o judiciales pertinentes.

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En este primer componente cuasi jurisdiccional, la Comisión tiene la atribución de formular propuestas conciliatorias entre la parte peticionaria y los presuntos responsables, para la inmediata solución del conflicto planteado cuando la naturaleza del caso lo permita. En caso de proceder y encontrar violaciones o riesgo de violación de derechos humanos, la Comisión formulará sus recomendaciones públicas autónomas que no vinculan a la autoridad.163

Otro componente de la defensa de los derechos humanos a cargo de la cdhdf consiste en el deber de orientar a la ciudadanía para que las denuncias penales o las quejas administrativas sean presentadas ante las autoridades correspondientes cuando, a raíz de una investigación practicada, se presuma la comisión de un delito o falta administrativa.164 Si la parte peticionaria no realiza la denuncia, se activa para la Comisión el deber de denunciar las conductas que puedan constituir responsabilidad de orden administrativo, penal o de cualquier otro tipo. Por ello, no basta con que la Comisión recomiende a las autoridades iniciar una investigación y en su caso sancionar a los responsables de violaciones a derechos humanos, sino que también debe hacer efectiva la atribución que le impone el deber de denuncia en los casos en que encuentra probada una violación a derechos humanos que pueda tener implicaciones de responsabilidad para quien la comete.165 En caso de no hacerlo, podría estar propiciando la impunidad.

Finalmente, en cuanto a la defensa de los derechos humanos, la cdhdf ha asumido cinco desafíos fundamentales:

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[c]ontar con un cuerpo profesional de defensores cuyas capacidades les permitan el cabal cumplimiento de la protección, defensa y vigilancia integral de los derechos humanos, con criterios homologados en el Programa de Defensa […] Trascender el modelo formalista de la acreditación de violaciones hacia un modelo de convicción basado en la autoridad moral de la cdhdf y en una visión de vanguardia en derechos humanos, que nos lleve a establecer si existió o no violación en cada uno de los expedientes de queja calificados como presunta violación y que permita una comprensión más adecuada del modo de proceder de las autoridades […] Producir diagnósticos integrales sobre la vigencia, exigibilidad y justiciabilidad de los derechos humanos en la ciudad de México […] Incidir en políticas públicas que permitan que la gestión de las autoridades se dé en términos del respeto a

De acuerdo con el artículo 127 del ricdhdf, el proceso de conciliación no procede en el caso de violaciones graves a los derechos humanos. 164 lcdhdf, artículo 17, fracción xii. 165 Ibidem, artículo 17, fracción iv in fine. 163

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los derechos humanos […] Lograr la trascendencia de las labores de defensa de los derechos humanos para convertirlas en referentes y actores en el ámbito internacional.166

La cdhdf tiene la atribución de practicar visitas e inspecciones a los centros de asistencia social e instituciones de asistencia privada en el Distrito Federal,168 en los que intervenga cualquier autoridad pública local, para cerciorarse del absoluto respeto a los derechos humanos de las y los internos.169

Asimismo, la cdhdf tiene la atribución de supervisar que las condiciones de las personas privadas de la libertad que se encuentren en los centros de detención, de internamiento y de readaptación social del Distrito Federal estén apegadas a derecho y se garantice la plena vigencia de los derechos humanos.170

• Promoción de los derechos humanos. Ésta es una de las atribuciones centrales de la Comisión, en el entendido de que el posicionamiento político, académico y cultural de los derechos humanos permite que las violaciones a los derechos sean rechazadas y que se cree una cultura de respeto. Por esta razón a la Comisión corresponde impulsar la observancia de los derechos humanos en el Distrito Federal, tal como lo precisa la lcdhdf.171 • Estudiar los derechos humanos. La cdhdf debe mantenerse actualizada sobre el contenido, alcance y límites de éstos. Para ello, debe incentivar, propiciar y realizar investigaciones multidisciplinarias que aporten resultados específicos que redunden en beneficio de los derechos humanos, incorporando tales estudios a sus actividades.172 Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 22. 167 En la cdhdf se pugna por la observancia de los principios de exhaustividad y debida diligencia, los cuales “garantizan que las y los visitadores adjuntos no propongan la conclusión de los expedientes antes de haber agotado de modo suficiente y eficiente, toda posibilidad de atender el fondo de los problemas que motivaron a las y los peticionarios a acudir a la Comisión”. Ibidem, p. 63. 168 Tales como casas hogares, casas asistenciales, instituciones y organismos que trabajen con la niñez, instituciones para el tratamiento y apoyo a enfermos mentales, instituciones donde se preste asistencia y apoyo a las personas con discapacidad, a las personas adultas mayores, centros de asistencia e integración social, instituciones y centros de salud y demás establecimientos de asistencia social. 169 lcdhdf, artículo 17, fracción xiii. 170 Ibidem, artículo 17, fracción x. 171 Ibidem, artículo 17, fracción v. 172 Ibidem., artículo 17, fracción vii. 166

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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• Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones sobre derechos humanos. Parte del reconocimiento de la obligación de la cdhdf de obrar con la debida diligencia,167 mediante la solicitud de información y de rendición de cuentas a las autoridades encargadas del respeto y garantía de los derechos humanos.

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• Educar en y para los derechos humanos.173 Esta atribución implica, entre otras cosas, problematizar la realidad y analizar el valor intrínseco del ser humano,174 propiciando valores como la tolerancia, la equidad y el respeto por la diferencia.175 Así pues, educar en derechos humanos implica dignificar la vida:

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es luchar por la libertad de todas las personas y por la revocación de cualquier forma de dominación: es empeñarse por elevar el nivel de conciencia propio y ajeno; es contribuir a conformar integraciones sociales y redes de interacción gracias a las cuales se satisfagan las necesidades del colectivo, se comuniquen los sujetos y se establezcan los lazos afectivos entre ellos; es favorecer la participación creativa de todos y cada uno de los seres humanos en la producción de la cultura; es construir la propia identidad y la identidad de la comunidad reconociendo a las otras personas y a uno mismo como miembro del género humano y parte de la naturaleza. Es, en suma, realizar los valores que satisfacen y confieren vitalidad a las necesidades que a lo largo de la historia han dado impulso al proceso de autoconstrucción del ser humano: la libertad, la conciencia, la objetivación, la socialidad y la universalidad.176

• Difundir los derechos humanos. Requiere de la propagación o divulgación de conocimientos específicos sobre el contenido y alcance de estos derechos y sobre la importancia de que sean respetados y garantizados.177 En este orden de ideas, destaca la puntualización de los Principios de París en relación con la atribución que deben tener los opdh para difundir los derechos humanos en el siguiente sentido: “Dar a conocer los derechos humanos y la lucha contra todas las formas de discriminación, en particular la discriminación racial, sensibilizando a la opinión pública, en particular mediante la información y la enseñanza, recurriendo para ello a todos los medios de comunicación”.178 Ibidem, artículo 17, fracción vii. Para la cdhdf es “importante que la labor del ombudsman explore el ámbito propositivo de la enseñanza de valores de vida centrados en el respeto a los derechos humanos, que promueva su incorporación a la cotidianidad de las personas, con miras a construir sociedades más respetuosas, empáticas y tolerantes con la diferencia, comprometidas con el empoderamiento de quienes, por la razón que sea, han sido vulnerabilizados; e igualmente, individuos conscientes e intolerantes con el abuso”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 18. 175 Es importante tener presente que el Programa de Promoción, Educación y Difusión de los Derechos Humanos de la Comisión tiene por objeto “fomentar el desarrollo de una cultura de los derechos en las y los habitantes de la ciudad, a través de la divulgación en medios de comunicación electrónica y escrita, la capacitación directa de servidoras y servidores públicos y la formación de actitudes favorables hacia el otro, la tolerancia respecto de las diferencias, así como la capacidad de indignación por la injusticia y el abuso”. Ibidem, p. 20. 176 María Teresa Yurén, cit. en Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Marco conceptual educativo de la cdhdf, México, cdhdf, 2007, pp. 15-16. 177 lcdhdf, artículo 17, fracción vii. 178 onu, Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos, op. cit., Competencia y Atribuciones, numeral 3.g. 173 174

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Eficacia operacional Para entender el criterio de la eficacia operacional se deben considerar cuatro elementos principales que determinan su alcance; éstos se desarrollarán en los siguientes párrafos. En primer lugar, el criterio de eficacia no puede entenderse separado del objeto de la cdhdf, de manera que la orientación a resultados implícita en el concepto de eficacia operacional no debe interpretarse como la búsqueda del mayor número de casos investigados, sino que debe procurarse que la Comisión atienda su propósito de garantizar la protección, defensa, vigilancia, promoción, estudio, educación y difusión de los derechos humanos de todas las personas en el Distrito Federal, y que este criterio permita optimizar las soluciones en cada caso concreto, tomando como referente principal la efectiva satisfacción, el respeto y la garantía de los derechos humanos.181 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Caso Cecilia Derksen y otra vs. Países Bajos, comunicación, dictamen aprobado el 1 de abril de 2004, núm. 976/2001, párr. 9.3. 180 Por su parte, el modelo de orientación es puntual en señalar: “Especial atención deben recibir aquellas personas que, por condiciones temporales o permanentes de carácter físico o psicológico, se encuentran impedidas para hacer ejercicio pleno de sus derechos y, por lo tanto, para expresar su voluntad de enfrentar el proceso que derivará de la intervención de la cdhdf. Hablamos, por ejemplo, de casos donde las personas han sido violentadas física o psicológicamente, en que padecen una discapacidad física o mental permanente, o aquellos en que la condición de edad, sexo, origen étnico, situación económica o cualquier otro aspecto de las personas, las ubica en situaciones de alta vulnerabilidad a la discriminación o inadecuada atención por parte de las instancias o autoridades competentes”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Modelo de admisibilidad y orientación, op. cit., p. 19. 181 La tendencia de la Comisión de dar solución eficaz a los asuntos puede apreciarse en la siguiente cita: “Que la legislación coloque esta posibilidad [la conciliación] como un paso necesario, anterior al procedimiento de investigación, es razonable en la medida en la que se reconoce que, a través de una negociación, que en su búsqueda de justicia cuida el interés de la persona peticionaria, es posible conseguir una solución eficaz y eficiente para un problema que, de otra manera, podría tardar mucho más tiempo en resolverse. Ello justifica también que las y los visitadores miembros de los opdh, hagan las veces de conciliadores –no árbitros, jueces o mediadores– porque en este quehacer no están buscando 179

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• Combatir la discriminación y la exclusión. La cdhdf tiene el encargo de identificar, denunciar y proponer soluciones a las conductas de las autoridades públicas que generen distinciones (de jure o de facto) que carezcan de una justificación objetiva y razonable. La Comisión debe asumir que están prohibidas la discriminación directa y la indirecta, considerando que esta última “se refiere a una regla o medida que aparentemente puede ser neutra sin intención discriminatoria, pero que, con todo, da lugar a discriminación por su efecto adverso exclusivo o desmedido para una categoría de personas”,179 en tanto que la primera se refiere a las reglas o medidas que por sí mismas generan una distinción arbitraria. En este sentido, la cdhdf debe propender a que las actuaciones de las autoridades garanticen la igualdad real ante la ley en el contexto de la pluralidad propio de la ciudad.180

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En este sentido debe entenderse el alcance del artículo 5 de la lcdhdf, según el cual todas las actuaciones y procedimientos que se sigan ante la cdhdf deberán ser ágiles, gratuitos y estarán sujetos sólo a las formalidades esenciales que requiera la documentación de los expedientes respectivos. Se seguirán además de acuerdo con los principios de buena fe, concentración y rapidez, procurando en la medida de lo posible el contacto directo y personal con las y los peticionarios, denunciantes, autoridades o servidores públicos, para evitar la dilación de las sanciones.182

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La eficacia operacional de la cdhdf debe reconocer que parte de su objetivo es la búsqueda de la igualdad sustantiva entre las personas, por lo tanto, las y los servidores públicos deben propender por la equidad de género, la no discriminación y el respeto e integración de personas en situación de vulnerabilidad por discriminación.183

En segundo lugar, la eficacia operacional de la cdhdf debe ser analizada a partir del referente de los principios que orientan su actuación. En este sentido, el personal de la Comisión debe respetar los principios de buena fe, gratuidad, concentración, rapidez, legalidad, honradez, lealtad, objetividad, imparcialidad, eficiencia, eficacia y transparencia.184 Como tercer elemento de la eficacia operacional tenemos la optimización de recursos materiales, tecnológicos y presupuestales y la protección del derecho humano a un medio ambiente sano.185 Por último, como cuarto elemento de la eficacia operacional, tenemos la planeación estratégica mediante programas y proyectos que apunten al logro del objetivo de la institución. En la Comisión, la o el presidente tiene a su cargo la determinación de las directrices bajo las cuales se realizarán las tareas programáticas, así como los lineamientos y políticas generales a los que habrán de sujetarse estos programas. En este sentido, el ricdhdf (artículo 23 bis) señala que para el cumplimiento de sus tareas,la Comisión cuenta con los siguientes programas: • Programa de Conducción Institucional. “Tiene por finalidad coordinar la acción conjunta de todos los programas para asegurar el cumplimiento

182

185 183 184

responsabilidades ni evidencias de los hechos, sino soluciones”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., pp. 13-14. La dimensión axiológica de la Comisión señala tres principios de actuación para sus servidores públicos: compromiso institucional, empatía con los peticionarios y solidaridad organizacional. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuesto y manual de métodos y procedimientos, op. cit., pp. 33-36. Véase ricdhdf, artículo 7°. Idem. En el mismo sentido, véase ibidem, artículo 21.

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Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 19. 187 Ibidem, p. 20. 188 Idem. 189 Idem. 186

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de los ejes del Modelo de Gestión, así como de los desafíos y metas que le son inherentes. El Programa de Conducción produce además insumos para asegurar que la labor de la cdhdf se contextualice dentro de la realidad económica, política y social del Distrito Federal y del país.”186 • Programa de Defensa. Está “destinado a recibir las quejas de la ciudadanía, a orientar en casos en los que la cdhdf no tiene competencia, a investigar aquellas quejas que constituyen presuntas violaciones a derechos humanos, y a dar seguimiento a las resoluciones que culminan en Recomendación, para que la autoridad garantice su efectivo cumplimiento”.187 • Programa de Promoción y Difusión. Su “objetivo es fomentar el desarrollo de una cultura de los derechos en las y los habitantes de la ciudad, a través de la divulgación en medios de comunicación electrónica y escrita, la capacitación directa de servidoras y servidores públicos y la formación de actitudes favorables hacia el otro, la tolerancia respecto de las diferencias, así como la capacidad de indignación por la injusticia y el abuso".188 Este programa lo conforman la Dirección General de Educación por los Derechos Humanos, la Dirección General de Comunicación por los Derechos Humanos, la Secretaría de Vinculación con la Sociedad Civil e Incidencia en Políticas Públicas, el Centro de Investigación Aplicada en Derechos Humanos, la Coordinación con Instituciones de Derechos Humanos y la Coordinación de Relatorías. • Programa de Fortalecimiento Institucional. Está “destinado a garantizar las condiciones materiales y humanas para el adecuado desempeño de las funciones que competen a la cdhdf". Este programa tiene a su cargo la formación de cuadros del Servicio Profesional en Derechos Humanos, "así como del personal administrativo que apoya las diversas tareas del organismo. Asimismo, se encarga de verificar el cumplimiento cabal de las disposiciones legales que rigen las labores de las y los servidores públicos de la institución, así como de emitir y poner en práctica los lineamientos para regularlas; en su caso, para investigar y sancionar el mal desempeño de los servidores públicos de la Comisión y, finalmente, de proveer de condiciones materiales dignas y suficientes para el desarrollo cotidiano del trabajo”.189

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Rendición de cuentas190 La autonomía de las instituciones nacionales de derechos humanos no debe entenderse en el sentido de no rendir cuentas a ningún órgano. Por el contrario, los poderes que se les otorgan por medio de constituciones o leyes requieren del escrutinio de otros órganos, generalmente el Poder Legislativo, para verificar el cumplimiento de sus facultades, desde un punto de vista jurídico, así como el ejercicio de sus recursos.

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En primer lugar se debe considerar que la o el ombudsman del Distrito Federal tiene la obligación legal de entregar información periódica sobre las decisiones y acciones realizadas por la cdhdf. La o el presidente deberá elaborar y rendir un informe semestral de actividades al Consejo de la Comisión; asimismo, deberá rendir un informe anual de actividades a la aldf.191

La relevancia política de la Comisión y el impacto de sus labores en el impulso de la democracia en el Distrito Federal imponen que la persona que se encuentra ejerciendo la Presidencia deba rendir cuentas. Como dijimos, la o el presidente de la Comisión debe rendir un informe anual ante la aldf.192 Esta obligación deriva directamente de la lcdhdf (artículo 56),193 que determina también el contenido exacto del informe (artículo 57). El contenido se debe clasificar por género y describir la situación de los derechos humanos de la mujer en el Distrito Federal, entre otros aspectos específicos. Debe ofrecer también información específica sobre cada uno de los programas generales que la Comisión lleva a cabo y plantear propuestas a las autoridades competentes para expedir o modificar disposiciones legislativas y reglamentarias, así como para mejorar las prácticas administrativas correspondientes. Sin perjuicio de lo anterior, el personal de la Comisión no estará obligado a rendir testimonio ante ninguna autoridad administrativa o jurisdiccional,

190 Para los propósitos académicos de esta guía utilizaremos el concepto de rendición de cuentas desarrollado por Schedler, quien sostiene que “la noción de rendición de cuentas tiene dos dimensiones básicas. Incluye, por un lado, la obligación de políticos y funcionarios de informar sobre sus decisiones y de justificarlas en público (answerability). Por otro, incluye la capacidad de sancionar a políticos y funcionarios en caso de que hayan violado sus deberes públicos (enforcement)”. Véase Andreas Schedler, ¿Qué es la rendición de cuentas?, México, ifai, 2004, p. 12, disponible en <www.programaanticorrupcion.gob.mx/rend_ctas_IFAI.pdf>, página consultada el 17 de febrero de 2011. 191 ricdhdf, artículo 21. 192 Recordemos que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (aldf) es la autoridad local de la ciudad de México integrada por diputadas y diputados electos según los principios de mayoría relativa y de representación proporcional. Es el órgano democrático por excelencia del Distrito Federal, pues sus diputadas y diputados son electos por la ciudadanía y la representan, de manera que al rendir informe a la aldf, la o el ombudsman está rindiendo cuentas a la ciudadanía representada en sus diputados. A esto debe agregarse que los informes anuales de la o el presidente de la cdhdf son públicos y están sujetos al escrutinio directo de la sociedad, por lo que deben ser difundidos ampliamente por la cdhdf, por la aldf y por el Gobierno del Distrito Federal. 193 ricdhdf, artículo 21.

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cuando esa prueba se encuentre relacionada con su intervención en el tratamiento de los procedimientos de investigación de violaciones a derechos humanos radicados en la Comisión.194

Ibidem, artículo 81. Véase ibidem, artículo 42, fracción viii.

194 195

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Así las cosas, el artículo 16 de la lcdhdf establece que la o el presidente de la Comisión podrá ser destituida y, en su caso, sujeto de responsabilidad sólo por las causas y mediante los procedimientos establecidos por el Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El incumplimiento de sus obligaciones (la entrega periódica de informes inclusive) puede ser causal para que la aldf pueda responsabilizar administrativamente a la persona que ejerce la Presidencia de la Comisión, sin perjuicio de los mecanismos internos de investigación y sanción aplicables a otras y otros servidores públicos de la entidad.

El segundo componente de la rendición de cuentas se refiere a la posibilidad de aplicar sanciones a las y los servidores públicos de la cdhdf. En efecto, quien ejerce la Presidencia y las y los demás servidores públicos están sujetos a responsabilidad política, administrativa o incluso penal por el incumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios.195

M贸dulo ii. 驴Cu谩ndo y

c贸mo inter viene la cdhdf

en procedimientos judiciales?

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La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal

Constituye un mecanismo de garantía de los derechos humanos a partir de la realización de actividades cuasi jurisdiccionales.

C urso ii

Puede conocer los actos u omisiones de naturaleza administrativa que se presenten en el ejercicio de las funciones de las autoridades judiciales del Distrito Federal.

La Comisión puede presentar denuncias penales o quejas administrativas

La o el presidente de la Comisión está legitimado para presentar acciones de inconstitucionalidad.

No puede conocer de resoluciones de carácter judicial, entendiéndose por éstas (lcdhdf, artículo 19): i. Las sentencias o laudos definitivos que concluyan la instancia; ii. Las sentencias interlocutorias que se emitan durante el proceso; iii. Los autos y acuerdos dictados por el juez o por el personal del juzgado o tribunal u órgano de impartición de justicia, para cuya expedición se haya realizado una valoración y determinación jurídica o legal, y iv. En materia administrativa, los análogos a los señalados en las fracciones anteriores.

Se deben realizar en todos los casos en los que la Comisión encuentre probado que se violaron derechos humanos y que dichas violaciones son imputables a autoridades o servidoras y servidores públicos en concreto.

Las acciones de inconstitucionalidad son mecanismos judiciales que se llevan, en única instancia, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el objeto de obtener la declaratoria de una posible contradicción entre una norma general y la Constitución. Proceden en general frente a cualquier ley o tratado internacional que a juicio de la o el actor, se encuentre en contradicción con la Constitución.

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Relación de la cdhdf con las autoridades judiciales Constitucionalmente, la cdhdf encuentra sustento para su existencia en el Título iii, Capítulo iv (Del Poder Judicial) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esto quiere decir que la creación de los opdh se da en el marco de las regulaciones constitucionales sobre la estructura del Poder Judicial, entre otras razones, por la relación de las comisiones de derechos humanos con el derecho de acceso a la justicia de todas las personas sometidas a la jurisdicción del Estado. En este sentido, el artículo 102, apartado B, de la Constitución configura un mecanismo de garantía de los derechos humanos sobre la base de las actuaciones cuasi jurisdiccionales de la cndh, de la cdhdf y de otros opdh en el país. Como vimos antes, la Comisión no puede invadir las esferas de la competencia de las autoridades judiciales; sin embargo, sí puede conocer de actos u omisiones de naturaleza administrativa en el ejercicio de las funciones de las autoridades judiciales del Distrito Federal y que además sean violatorios de los derechos humanos. De acuerdo con la norma constitucional citada y los artículos 18 y 19 de la lcdhdf es claro que hay un límite infranqueable para la Comisión en cuanto al examen de cuestiones jurisdiccionales de fondo, no así en lo que compete a actos u omisiones administrativos, que serían, por regla general, las actuaciones judiciales que no se entiendan como resoluciones de

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carácter jurisdiccional, las cuales se encuentran establecidas, numerus clausus, en el artículo 19 de la lcdhdf y son las siguientes: i. Las sentencias o laudos definitivos que concluyan la instancia; ii. Las sentencias interlocutorias que se emitan durante el proceso; iii. Los autos y acuerdos dictados por el juez o por el personal del juzgado o tribunal u órgano de impartición de justicia, para cuya expedición se haya realizado una valoración y determinación jurídica o legal, y iv. En materia administrativa, los análogos a los señalados en las fracciones anteriores.

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Esto se confirma con el tenor literal del citado artículo 19, que señala: “todos los demás actos u omisiones procedimentales diferentes a los señalados en las fracciones anteriores, serán considerados con el carácter de administrativos y en consecuencia, susceptibles de ser reclamados ante la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal”. Una interpretación de la norma constitucional (y de la lcdhdf) en la que se pretenda dejar a la Comisión sin la posibilidad de conocer de actos u omisiones de naturaleza administrativa de las autoridades judiciales, resulta contraria a la naturaleza principal de los opdh en la consolidación de la democracia. Recordemos que las violaciones a derechos humanos pueden ocurrir en el ámbito del Poder Ejecutivo, en el Legislativo y por supuesto en el Judicial. Por citar un ejemplo, el análisis del debido proceso legal y de la razonabilidad de los plazos que las autoridades judiciales usan para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento son casos prototipo en que se pueden encontrar violaciones al derecho de acceso a la justicia. En un caso en el que las autoridades judiciales tarden más allá de lo razonable para resolver (v. gr. cinco años), la cdhdf podría encontrar que hay un conjunto de omisiones que afectan el derecho de acceso a la justicia de las personas que acuden a denunciar esa violación de derechos humanos;196 en tal caso, la cdhdf no estaría conociendo de cuestiones jurisdiccionales de fondo, ni sobre resoluciones de carácter jurisdiccional. La dinámica de la teoría clásica de los frenos y contrapesos (checks and balances) hace absurdo pensar que la cdhdf no pueda conocer sobre las actuaciones del Ejecutivo e incluso apreciar la inconstitucionalidad de las leyes del Distrito Federal y que no pueda cuestionar los actos o las omisiones de naturaleza administrativa de las autoridades judiciales.

En el mismo sentido, véase inter alia Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Recomendación 12/1994, México, 18 de noviembre de 1994.

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Si se considera todo lo señalado, la cdhdf puede y debe conocer de los diferentes actos u omisiones de carácter administrativo (según lo definido por la lcdhdf) que violen derechos humanos y que provengan de cualquier autoridad o servidor o servidora público, inclusive las autoridades jurisdiccionales del Distrito Federal.

Presentación de quejas administrativas y denuncias penales

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Como vimos antes, uno de los componentes de las actividades de defensa a cargo de la Comisión consiste en el deber de debida diligencia para que este organismo presente denuncias penales o quejas administrativas en los casos en que considere que puede estar comprometida la responsabilidad de funcionarios o particulares que hayan participado en actos que configuren violaciones a derechos humanos. La activación de los mecanismos de responsabilidad penal y administrativa contra las personas que han cometido violaciones a derechos humanos es una de las funciones de mayor relevancia en la garantía de los derechos de las personas que acuden ante la Comisión en busca de justicia.

Procedencia

Las denuncias penales y quejas administrativas proceden en virtud del alcance específico de las facultades que tiene la Comisión;197 por ello, esta facultad no representa sólo una posibilidad de actuación de la Comisión, sino que le impone un deber de debida diligencia. De esta manera, se debe precisar que las quejas y denuncias no deben ser excepcionales, sino que se deben realizar en todos los casos en los que la Comisión encuentre que se violaron derechos humanos y que tales violaciones son imputables a autoridades o servidoras y servidores públicos en concreto. Esto se debe llevar a cabo sin perjuicio de que la presunta víctima haya realizado las denuncias penales o quejas administrativas a que haya lugar, en cuyo caso, la Comisión debe realizar las correspondientes actuaciones de seguimiento.

Seguimiento y apoyo a las presuntas víctimas

La debida diligencia, relacionada con el combate a la impunidad en los casos de violaciones a derechos humanos que conozca la Comisión, le imponea ésta el deber de dar seguimiento al trámite de las autoridades penales o

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lcdhdf,

artículo 17, fracción iv.

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Las denuncias penales y quejas administrativas proceden en virtud del alcance específico de las facultades que tiene la Comisión; por ello, esta facultad no representa sólo una posibilidad de actuación de la Comisión, sino que le impone un deber de debida diligencia.

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administrativas en torno a las denuncias o quejas presentadas; por lo tanto, la Dirección Ejecutiva de Seguimientode la cdhdf tiene un papel protagónico en este sentido.198 Al respecto, el cumplimiento del principio de inmediación que se encuentra establecido en el artículo 5 de la lcdhdf199 implica que exista un acompañamiento a las presuntas víctimas en el que se consideren sus intereses y derechos,200 tanto en el desarrollo de la investigación realizada por la Comisión, como en el trámite que reciban las quejas administrativas o las denuncias penales realizadas por la Comisión.

Acciones de inconstitucionalidad

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Las acciones de inconstitucionalidad son mecanismos judiciales que se llevan, en única instancia, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por determinados actores legitimados por la propia Constitución201 con el objetivo de obtener la declaratoria de una posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución.

Procedencia

Las acciones de inconstitucionalidad proceden en general frente a cualquier ley o tratado internacional que a juicio de la o el actor, se encuentre en contradicción con la Constitución. Las acciones de inconstitucionalidad contra tratados internacionales sólo pueden ser iniciadas por el equivalente a 33% de los integrantes del Senado y por el procurador general de la República. Por su parte, la cndh tiene legitimación para actuar por inconstitucionalidad contra tratados internacionales pero sólo frente a los que considere violatorios de los derechos humanos consagrados en la Constitución.

ricdhdf, artículo 31. Ese artículo señala que todas las actuaciones y procedimientos que se sigan ante la cdhdf se seguirán “de acuerdo con los principios de buena fe, concentración y rapidez, procurando en medida de lo posible el contacto directo y personal con los quejosos [sic], denunciantes, las autoridades o servidores públicos, para evitar la dilación de las sanciones”. 200 Debe tenerse presente que la Comisión persigue la justicia restaurativa, lo que significa que “ni la conciliación ni las soluciones durante la investigación de los expedientes ni las recomendaciones son meras reacciones en torno a la violación de los derechos humanos y tampoco son propulsoras de ánimos de venganza o rencor social. Por el contrario, asumen la responsabilidad de restaurar la confianza de las personas en el Estado, a través de presionar lo necesario para garantizar que éste haga sentir a las personas victimizadas o agraviadas, efectivamente reparadas –no sólo cubiertas, en términos de indemnizaciones o seguros– sino atendidas, comprendidas y respetadas”. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 37. 201 cpeum, artículo 105, fracción ii. 198 199

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Los demás actores o actoras legitimados para intentar las acciones de inconstitucionalidad sólo pueden atacar las leyes que consideren contrarias a la Constitución. En este rubro encontramos a la cdhdf que se encuentra constitucionalmente legitimada para atacar leyes emitidas por la aldf.

Requisitos

En segundo lugar se debe considerar la oportunidad, esto es, si la acción de inconstitucionalidad fue presentada oportunamente. De conformidad con el artículo 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones i y ii del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,202 el cómputo del plazo de 30 días naturales para ejercitar la acción de inconstitucionalidad debe hacerse a partir del día siguiente al que se publicó en el medio de difusión oficial (Gaceta Oficial del Distrito Federal). En este punto se debe considerar que si el día en que vence el plazo para intentar la acción de inconstitucionalidad es inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente, de conformidad con el artículo referido. El tercer requisito que se debe cumplir es la legitimación. En este punto es importante aclarar que la persona que ejerce la Presidencia (ombudsman) de la cdhdf es quien tiene la legitimación para actuar en nombre de la Comisión en estos casos, de acuerdo con una interpretación sistemática del artículo 105, fracción ii, inciso g, de la Constitución Federal y del artículo 22 de la lcdhdf, y demás normas concordantes.

202

“El plazo para ejercitar la acción de inconstitucionalidad será de treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley o tratado internacional impugnado sean publicados en el correspondiente medio oficial. Si el último día del plazo fuese inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente […] En materia electoral, para el cómputo de los plazos todos los días son hábiles.” Ley Reglamentaria de las Fracciones i y ii del Artículo 105 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 11 de mayo de 1995; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, 22 de noviembre de 1996, artículo 60.

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En primer lugar se debe analizar la competencia. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 105, fracción ii, inciso g de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver las acciones de inconstitucionalidad incoadas por la cdhdf, toda vez que se plantee la posible contradicción entre una norma inferior del orden jurídico mexicano y la Constitución.

Como el estudio pormenorizado de las acciones de inconstitucionalidad no es materia del presente curso, sólo enunciaremos los principales requisitos que se deben tener en cuenta al intentar una acción de esta naturaleza.

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El cuarto requisito que se debe revisar es la procedencia de la acción. Por lo anterior, se debe tener en cuenta que la Corte examinará ex officio las causas de improcedencia establecidas en el artículo 19 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones i y ii del Artículo 105 de la Constitución. Este artículo establece que las controversias constitucionales son improcedentes:

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i. Contra decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; ii. Contra normas generales o actos en materia electoral; iii. Contra normas generales o actos que sean materia de una controversia pendiente de resolver, siempre que exista identidad de partes, normas generales o actos y conceptos de invalidez; iv. Contra normas generales o actos que hubieren sido materia de una ejecutoria dictada en otra controversia, o contra las resoluciones dictadas con motivo de su ejecución, siempre que exista identidad de partes, normas generales o actos y conceptos de invalidez, en los casos a que se refiere el artículo 105, fracción i, último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; v. Cuando hayan cesado los efectos de la norma general o acto materia de la controversia; vi. Cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la solución del propio conflicto; vii. Cuando la demanda se presentare fuera de los plazos previstos en el artículo 21, y viii. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de esta ley.

Pese a que el artículo 16 citado regula ex professo lo relacionado con las controversias constitucionales, no debe perderse de vista que el artículo 59 de la misma ley203 establece una remisión expresa a las disposiciones del Título ii (De las Controversias Constitucionales) que sean aplicables al procedimiento de las acciones de inconstitucionalidad, como el caso de las causas de improcedencia. El quinto requisito que se debe cumplir es la adecuada fundamentación sobre el fondo de la acción, esto es, la justificación jurídica que evidencia la contradicción que se pretende que aclare la Corte. Se debe mostrar cuál es la causa jurídica de la inconstitucionalidad alegada y sus fundamentos. En este punto se debe precisar que la contradicción debe ser objetiva y el referente para el análisis deben ser las normas específicas de la Constitución. Los argumentos jurídicos utilizados para fundamentar el fondo de la acción pueden recurrir a los tratados internacionales como fuente de derecho para determinar el sentido y alcance de las normas constitucionales sobre derechos humanos que

Véase ibidem, artículo 59. El tenor literal de esta norma se transcribe a continuación: “En las acciones de inconstitucionalidad se aplicarán en todo aquello que no se encuentre previsto en este Título, en lo conducente, las disposiciones contenidas en el Título ii”.

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se aleguen violadas, pero no se puede invocar directamente la contradicción entre una ley y un tratado internacional (análisis de convencionalidad), sin que medie una norma constitucional que lo sustente.

Posibilidades

Asimismo, la legitimación que la Constitución le confiere a la Comisión para atacar la validez de las leyes de la aldf implica la correlativa obligación de la cdhdf de analizar las leyes para encontrar en ellas posibles incompatibilidades con la Constitución, frente al respeto y garantía de los derechos humanos. De esta manera, la Comisión debe asumir un papel proactivo en la revisión constitucional de las leyes relacionadas con los derechos humanos, pues la prevención es una actividad de primer orden que permite la correcta y eficaz garantía de los derechos humanos.

Conclusión

La creación y puesta en funcionamiento de la cdhdf constituyen un gran paso del Estado mexicano para asegurar el respeto y garantía de los derechos humanos en el Distrito Federal. Considerando que la cdhdf tiene gran relevancia social en la actualidad, es importante precisar como nota conclusiva que su adecuado funcionamiento hace posible, en muchos casos, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales en la ciudad. El conocimiento de las posibilidades y los límites de la cdhdf es una herramienta jurídica y política muy valiosa en tanto que evita que se omitan o excedan los propósitos para los que ésta fue creada. Por ello, la presente guía ofrece a las y los integrantes del spdh algunos elementos básicos relacionados con el funcionamiento de la entidad con la que colaboran, pero además pretende ser un punto de partida para estimular en ellas y ellos un estudio más detallado y crítico sobre el alcance y los límites de sus propias tareas y funciones.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

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El objeto que le fue asignado a la Comisión, en el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le impone la obligación de actuar frente a todas las autoridades que presuntamente violen derechos humanos y el Poder Legislativo no es la excepción. Por esta razón, la Comisión puede lograr que una ley que resulta contraria a los derechos humanos sea declarada inválida y que se prevengan los efectos violatorios de los derechos humanos que la ley pudiera tener en el futuro. Así, por ejemplo, la Comisión en la tramitación de una queja podría encontrar en un caso concreto que la Ley de Ejecución de Sanciones Penales del Distrito Federal es contraria a la Constitución, porque de su aplicación se derivan efectos adversos para las personas sentenciadas, por lo que tendría la posibilidad de atacar esa norma por inconstitucional ante la Suprema Corte de Justicia. El objeto que le fue asignado a la Comisión en el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le impone la obligación de actuar frente a todas las autoridades que presuntamente violen derechos humanos y el Poder Legislativo no es la excepción. Por esta razón, la Comisión puede lograr que una ley que resulta contraria a los derechos humanos sea declarada inválida y que se prevengan los efectos violatorios de los derechos humanos que la ley pudiera tener en el futuro.

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cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

C urso

onu,

Nowrojee, Binaifer, Protectors of Pretenders? Government Human Rights Commissions in Africa, Nueva York, Human Rights Watch, 2001, disponible en www.hrw.org/reports/2001/africa/ overview/index.html>, página consultada el 6 de mayo de 2011.

138

Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993; última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 14 de mayo de 2010. Reglamento Interno de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 1 de agosto de 2002; última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 3 de mayo de 2011.

Derecho internacional de los derechos humanos

C urso

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Caso Cecilia Derksen y otra vs. Países Bajos, comunicación, dictamen aprobado el 1 de abril de 2004, núm. 976/2001.

____, Observación General núm. 31. Naturaleza de la Obligación Jurídica General Impuesta a los Estados Partes en el Pacto, documento ccpr/c/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General núm.10, la función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, e/c.12/1998/25, aprobada el 14 de diciembre de 1998. Constitución Española, aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978, ratificada por el pueblo español en referéndum del 6 de diciembre de 1978, sancionada por S. M. el Rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978. Corte idh, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, núm. 110. ____, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia del 26 de mayo de 2010, serie C, núm. 213. ____, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia del 31 de enero de 2006, serie C, núm. 140. ____, Caso Nogueira de Carvalho y otros vs. Brasil, Sentencia del 28 de noviembre de 2006, serie C, núm. 161. ____, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia del 27 de noviembre de 2008, serie C, núm. 192. ____, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva oc-16/99 del 1 de octubre de 1999, serie A, núm. 16. onu,

Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos, aprobados por la Asamblea General Resolución a/res/ 48/134 del 20 de diciembre de 1993.

Fase

de inducción

139

Ejercicios

Ejercicio 1 A continuación encontrará un caso hipotético relacionado con supuestas violaciones a derechos humanos ocurridas en la ciudad de México. Posteriormente, se formularán algunas preguntas al respecto.

Lupita relató lo sucedido a su padre, quien acudió al día siguiente al Ministerio Público a interponer una denuncia. Sin embargo, el agente que lo atendió le dijo que no se podía iniciar una investigación sobre tales hechos si no se aportaban las pruebas que razonablemente demostraran la responsabilidad de los policías acusados. En un evento de promoción realizado por la oacnudh y copatrocinado por la cdhdf se presentaron algunos videos de casos de violencia contra la mujer y allí el ombudsman capitalino conoció del caso de Rosario y Lupita. Una de las asistentes al evento le pidió al presidente de la Comisión que, por ser de conocimiento público, activara su competencia oficiosa e investigara el caso de Rosario y Lupita.

El ombudsman le pide a usted que emita un concepto sobre la viabilidad de darle trámite oficioso al caso de Lupita y Rosario y específicamente le pregunta: ¿Tendría competencia la Comisión para conocer de este caso? Defina la competencia en razón de la persona, el lugar y la materia. ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

C urso

El día 1 de marzo de 2010, las dos niñas salieron de su escuela tomadas de la mano y a 300 metros de ahí fueron interceptadas por dos policías (hombres) que patrullaban la zona. Los policías las detuvieron y alegando faltas a la moral las subieron en una patrulla y las llevaron a un lugar desolado a las afueras de la ciudad. Las chicas estaban muy asustadas e insistentemente explicaron a los policías que iban tomadas de la mano porque son amigas desde niñas, pero que no estaban haciendo nada malo. Los policías les vendaron los ojos y las bajaron de la patrulla, las desnudaron, les tocaron todo el cuerpo y luego las dejaron abandonadas en ese lugar. Al retirarse los policías les gritaron a las niñas que eso les enseñaría a no ser lesbianas y se fueron. Las niñas tomaron su ropa, se vistieron y caminaron durante tres horas para llegar a una estación del metro para ir a sus casas.

Rosario y Lupita son estudiantes de la Preparatoria Las Carmelitas Azules y a la fecha tienen 17 y 18 años respectivamente.

140

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ¿Qué derechos humanos habrían sido violados en caso de comprobarse la veracidad de los hechos denunciados? ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

C urso

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

En caso de comprobarse que los hechos ocurrieron como relatan Rosario y Lupita, ¿podría la cdhdf presentar alguna queja administrativa o denuncia penal en nombre de las presuntas víctimas? ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ¿Qué otra información requiere la

cdhdf

para tramitar este caso, en el supuesto de que tuviera

competencia para ello? ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Fase

de inducción

141

Ejercicio 2 A continuación encontrará un caso hipotético relacionado con supuestas violaciones a derechos humanos ocurridas en la ciudad de México. Posteriormente, se formularán algunas preguntas al respecto.

El día 27 de enero del mismo año, la señora Lina acudió al hospital en que estaba internado su hijo y lo encontró inconsciente. Al preguntar qué había sucedido le indicaron que Álvaro había sido sometido a una cirugía el día anterior porque había respondido de manera negativa a los medicamentos, y esto le había generado un fuerte espasmo muscular que requirió intervención quirúrgica de emergencia. La señora Morelos solicitó a la fundación que le diera un reporte médico sobre el medicamento que causó la complicación en la salud de su hijo y así se enteró de que dicho medicamento es un producto fabricado por el Laboratorio Lucas Tañeda. El medicamento se encuentra en estudio, pero aún no está en el mercado. La madre de Álvaro presentó una queja ante la cdhdf alegando que su hijo había sido sometido a tortura, refiriendo para estos efectos el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Considerando la denuncia presentada por la señora Morelos especifique: ¿Tendría competencia la Comisión para conocer de este caso? Defina la competencia en razón de la persona y la materia. ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

C urso

El día 25 de enero de 2011, la señora Lina Morelos, mexicana de nacimiento y madre de Álvaro, acudió a las instalaciones del hospital para pedir que su hijo fuera tratado debido a varios episodios de alucinaciones cenestésicas que lo mantienen en constante estado de vigilia.

Álvaro U. Valas, ciudadano colombiano de 33 años de edad, se encuentra internado en la Fundación Hospital CH. Bonaparte. Este lugar ofrece tratamientos especializados para personas con problemas mentales, los cuales se realizan en sus instalaciones.

142

¿Qué otra información requiere la competencia para ello?

cdhdf

para tramitar este caso, en el supuesto de que tuviera

C urso

______________________________________________________________________________

¿Qué derechos humanos se encuentran afectados en este caso? ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________

Fase

de inducción

143

Autoevaluación

3. Son resoluciones de carácter judicial, para los efectos de la lcdhdf, las siguientes: i. Las sentencias o laudos definitivos que concluyan la instancia; ii. Los autos de trámite; iii. Las sentencias interlocutorias que se emitan durante el proceso; iv. Los autos y acuerdos dictados por el juez o por el personal del juzgado o tribunal u órgano de impartición de justicia, para cuya expedición se haya realizado una valoración y determinación jurídica o legal; v. En materia administrativa no procede; vi. En materia administrativa, los análogos a los antes señalados. a) b) c) d)

i, ii, iii

y iv. i, iii, iv y vi. i, iii, v y vi. iii, iv, v y vi.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

C urso

2. El marco jurídico que delimita y define el objeto y la competencia ratione materiae de la cdhdf está conformado por: a) La sumatoria coherente y armónica de la normatividad del Distrito Federal y todos los tratados internacionales sobre derechos humanos que sean vinculantes para México. b) La sumatoria coherente y armónica de la normatividad constitucional (con las leyes secundarias y reglamentarias que de ella emanen, inclusive) aunada al corpus iuris internacional de los derechos humanos. c) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito en el Distrito Federal, la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del Distrito Federal, entre otras. d) Una adecuada interpretación y aplicación de cualquier norma del derecho interno mexicano.

1. La Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (lcdhdf) establece que el objeto de la Comisión está determinado por los siguientes componentes: a) Respetar, garantizar y promover los derechos humanos y combatir la discriminación. b) Proteger, defender, vigilar, promover, estudiar, educar y difundir los derechos humanos, y combatir la discriminación y la exclusión. c) Proteger, defender, vigilar, y promover los derechos humanos, y combatir la discriminación y la exclusión. d) Proteger, defender, vigilar, y promover los derechos humanos, y absolver consultas referentes a la interpretación de las normas sobre derechos humanos del Distrito Federal.

144

4. Esta característica de la cdhdf se refiere a que la institución sea conocida y se encuentre en lugares de pronto acceso para los particulares, así como a los aspectos relativos a la organización y procedimientos que siga: a) Autonomía. b) Legitimidad. c) Accesibilidad. d) Independencia.

C urso

5. Según la lcdhdf, la o el Presidente de la Comisión debe rendir un informe periódico ante la Asamblea Legislativa del Distrito Federal cada: a) Seis meses. b) Dos años. c) Tres años. d) Año.

6. La facultad cuasi jurisdiccional de la cdhdf consiste en: a) La recepción y trámite de quejas por presuntas violaciones a los derechos humanos. b) La adopción de medidas cautelares en casos de gravedad y urgencia. c) La solicitud de información a las autoridades sobre las quejas de que conoce. d) La presentación de quejas administrativas o denuncias penales por violaciones a derechos humanos. 7. El mecanismo mediante el cual la cdhdf debe buscar información relevante sin que medie queja alguna es: a) Promoción de los derechos humanos. b) Emisión de resoluciones. c) Reparación del daño. d) Investigación de oficio. 8. El artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: a) Un sistema de organismos públicos autónomos para la protección de los derechos humanos en el país. b) Especialmente el mandato de la cdhdf. c) Exclusivamente el objeto de la cndh. d) La posibilidad de crear comisiones de derechos humanos en el país. 9. El Principio de ___________________, que debe regir las actuaciones de la cdhdf, implica un acompañamiento a las presuntas víctimas en el que se consideren sus intereses y derechos, tanto en desarrollo de la investigación realizada por la Comisión, como en el trámite que reciban las quejas administrativas o las denuncias penales presentadas por la misma Comisión: a) Buena fe. b) Pro persona c) Inmediación d) Imparcialidad

Fase

de inducción

145

C urso

10. Son requisitos para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad por parte de la cdhdf: a) Competencia, oportunidad, legitimación, procedencia y fundamentación sobre el fondo. b) Competencia, necesidad, adecuación y fundamentación sobre el fondo. c) Oportunidad, necesidad, gratuidad, procedencia y fundamentación sobre el fondo. d) Competencia, oportunidad, necesidad y fundamentación sobre el fondo.

cdhdf en el contexto de los organismos autónomos de protección a los derechos humanos

146

Clave de respuestas

C urso ii

Fase

de inducci贸n

Curso iii. Fundamentos básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos*

* Mylai Burgos Matamoros, profesora-investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (unam) y de la Academia de Derecho de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México (uacm). Todas las opiniones en este texto son responsabilidad exclusiva de la autora y no representan la posición institucional de la unam ni de la uacm.

Módulo i. ¿Qué relación

existe entre conocimiento, metodología,

ciencia e investigación?

150

Epistemología Epistemología es la disciplina filosófica que estudia cómo se fundamenta y desde qué perspectivas se construye el conocimiento científico.

Postura empírico-analítica Concibe que el investigador mediante su racionalidad puede hacer abstracción del objeto social, y descubrir, con desapego total del fenómeno que estaba observando, cuáles eran sus causas y patrones de comportamiento mediante la verificación empírica.

Postura fenomenológica, hermenéutica y lingüística Plantea que cuando se estudia la sociedad no puede haber separación entre el objeto y el sujeto de la investigación. En este sentido, las sociedades deben comprenderse no explicarse causalmente. Modelos epistémicos de construcción del conocimiento científico Pretenden determinar qué es y cómo se llega al conocimiento social.

C urso

Postura dialéctica o crítica hermenéutica Señala que el investigador observa datos particulares estructurados en la totalidad social, es decir, debe ver más allá de lo que le aparece para captar el fenómeno lo más objetivamente posible.

iii Constructivismo Postula que las personas no son el resultado de su relación con el entorno ni tampoco de un proceso de decisiones internas, sino que son la construcción propia que se produce constantemente por la interacción de los dos elementos anteriores.

Metodología Es la disciplina filosófica que estudia los métodos, las formas desde las cuales se va a llegar al conocimiento científico y su aplicación a la investigación científica.

Método científico Plantea que el ser humano, mediante la razón, puede construir hipótesis acerca de la realidad, las cuales se comprueban mediante la verificación empírica.

Técnicas Comprende todo el conjunto de reglas aptas para dirigir eficazmente una actividad cualquiera; es un procedimiento regulado por normas y provisto de una determinada eficacia.

Fase

de inducción

C urso

iii

151

Epistemología y el proceso del conocimiento La epistemología es la disciplina filosófica que estudia cómo se fundamenta y desde qué perspectivas se construye el conocimiento científico. Su raíz etimológica la encontramos probablemente en el mundo griego, con la noción de episteme y logos, lo cual es conocido tradicionalmente como el tratado que estudia el conocimiento,204 no sólo como producto sino también como proceso. A su vez, la actividad cognitiva-proceso y el conocimientoproducto sería la esencia de lo que hemos denominado hoy como ciencia. En estos momentos nos centraremos en el estudio del proceso del conocimiento, sus características y perspectivas epistemológicas desde las cuales se lleva a cabo. Existen diferentes visiones acerca de por qué y cómo se da este proceso. El cuestionamiento principal es cómo el sujeto que investiga conoce el objeto que está investigando, qué relaciones hay entre ellos, cómo

Para una mayor profundización sobre el significado y construcción de los términos epísteme y logos en la antigua Grecia véase: Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, unam, 2003. pp. 29, 71 y ss. Para una perspectiva semántica y clasificatoria de las corrientes epistemológicas véase: Aleida Hernández Cervantes y José Alfonso Bouzas Ortiz et al., Epistemología y Derecho, México, Posgrado Derecho unam, IIEc y unam, 2007, pp. 15-26 y J. Hessen, Teoría del conocimiento, Grupo Editorial Tomo, 2ª ed., México, 2003. Para una reinterpretación científica actual acerca de estos términos véase: Rubén Feldman González, El nuevo paradigma en psicología, 2ª ed., México, Promotora Cultural Hispanoamericana, 1993.

204

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

La epistemología es la disciplina filosófica que estudia cómo se fundamenta y desde qué perspectivas se construye el conocimiento científico.

152

participan los sentidos, las percepciones, los condicionamientos socioculturales, etcétera.

SUJETO del conocimiento

relación ←⎯→ OBJETO del conocimiento

producto del conocimiento Según Adam Schaff, descrito por Rosalío López Durán,205 existen tres concepciones acerca del proceso del conocimiento: a) Concepción mecanicista de la teoría del reflejo. b) Concepción idealista y activa. c) Concepción modificada de la teoría del reflejo.

C urso

La concepción mecanicista de la teoría del reflejo refiere que el sujeto es un ente pasivo que recepciona el objeto del conocimiento mediante sus sentidos. Es decir, todos podemos percibir las características de un objeto de manera igual, debido a que tenemos los mismos sentidos. Las diferencias se darían por las características de los aparatos de percepción de cada persona y no en el proceso cognoscitivo en sí. Por supuesto, aquí la realidad es externa al sujeto que percibe, hay una separación marcada entre el sujeto que investiga y el objeto investigado.

iii

La concepción idealista y activa refiere que el sujeto tiene una participación activa en el proceso cognoscitivo, crea la realidad, por tanto, el objeto del conocimiento es parte de su creación. Aquí la realidad no se separa del sujeto porque es parte de él, subjetiva e individual. La ciencia es una actividad cognitiva por esencia, crea y es conocimiento científico porque tiene la dualidad de ser proceso y producto a la vez.

La concepción modificada de la teoría del reflejo aborda en nuestro criterio de manera más compleja y completa la relación sujeto y objeto de investigación. Aquí no predomina ninguna parte, sino más bien hay una interacción constante entre el sujeto y el objeto de investigación, por lo tanto se condicionan mutuamente. Quisiéramos abundar un poco más en esta última noción porque podría tener mayor relación con investigaciones que tienen que ver con contenidos sociales y por tanto, con los derechos humanos. La ciencia es una actividad cognitiva por esencia –como ya mencionamos– crea y es conocimiento científico, donde el ser humano tiene un papel fundamental en su construcción, es el ser humano, como sujeto racional, el que investiga y crea la ciencia.

Rosalío López Durán, Metodología Jurídica, México, iure, (col. Textos jurídicos), 2002, pp. 4-11.

205

Fase

de inducción

153

Las personas como sujetos cognoscentes, conocen, crean y transforman el mundo que les rodea y del cual son parte. Tienen una actuación pasiva y activa a la vez: la primera, como receptores del mundo a donde pertenecen; la segunda, como entes activos que utilizan, transforman y construyen el mundo para el beneficio personal y colectivo. Por supuesto, esta relación no es dicotómica, este discurso tiene sólo objetivos didácticos, debido a que el actuar del ser humano con respecto al mundo es condición condicionada condicionante.206

Habiendo descrito con claridad cómo se caracteriza el proceso del conocimiento, se puede exponer de manera general –remitiendo a lecturas básicas por problemas de espacio– cuáles son las posiciones epistemológicas que condicionan este proceso y al conocimiento como producto. Para definir las clasificaciones, los autores plantean cinco marcos de referencia, generando en cada uno de ellos posturas epistemológicas disímiles, algunas excluyentes entre sí, otras complementarias.207 Estas son: Posturas epistemológicas a) Posibilidad que tenemos de acceder al conocimiento

Dogmatismo Escepticismo Subjetivismo Pragmatismo Criticismo Positivismo

Enrique Dussel A., 20 Tesis sobre política, México, Siglo xxi, (col. Sociología y Política), 2006, p. 57. Estas categorías las utiliza el autor en esta obra explicando las interrelaciones de las instituciones en el ámbito de la política. 207 Aleida Hernández Cervantes et al., op. cit., pp. 20-26; J. Hessen, op. cit., pp. 51-179. 206

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

C urso

Por tanto, la interacción entre los sujetos que investigan y los objetos de investigación son de condicionamiento mutuo, no están separados; el investigador actúa sobre la realidad, la construye, la reconstruye, como a la vez la realidad es un condicionador reconstruido por el investigador en su proceso cognitivo.

iii

El ser humano en el mundo es condición, en cuanto a que es un hecho su existencia como especie viva, que está condicionado por el mundo, entiéndase por mundo, la naturaleza y el propio ser humano como persona y como colectividad (en sociedad), por lo que su condicionamiento viene dado en que sólo en el mundo el ser humano puede ser especie viva. Y, es condicionante, porque son los seres humanos, como especie viva que con su actuar racional pueden utilizar y transformar al mundo como naturaleza y, crear y transformar al mundo como sociedad. Todo esto, desde su relación intersubjetiva y contextual-histórica.

154

Posturas epistemológicas b) Origen del conocimiento

Racionalismo Empirismo Intelectualismo Apriorismo Soluciones premetafísicas

Objetivismo Subjetivismo

Soluciones metafísicas

Realismo Idealismo Fenomenalismo

Soluciones teológicas

Monista Dualista

c) Esencia del conocimiento

d) Formas de conocimiento

Intuitivo (inmediato) Mediato (discursivo) Concepto de verdad

Correspondencia entre el conocimiento y objeto Coherencia lógica Utilidad práctica

Criterio de verdad

Criterio de autoridad Asentimiento universal

e) Criterio de verdad

C urso

Conocimiento científico y conocimiento científico social

iii

El devenir histórico de las polémicas acerca de qué se considera conocimiento científico data desde la denominada antigüedad griega. La visión más conocida de qué es conocimiento científico –aunque helenocéntrica, eurocéntrica y occidentalocéntrica–,208 parte de las concepciones aristotélicas de la antigua Grecia. Aristóteles nos expone cómo hacen ciencia los filósofos de su época, describiendo así el método lógico inductivo-deductivo o lógico aristotélico mediante su texto El Organón o Tratados de Lógica.209 Posteriormente nos encontramos con la llamada Revolución Científica que abarca desde el siglo xvi hasta el xviii, aproximadamente. Exponentes como Galileo Galilei, Isaac Newton, Francis Bacon y René Descartes, entre otros, protagonizaron el cambio de las nociones de ciencia acuñando las investigaciones científicas con validez a partir de perspectivas empiristas y racionalistas. Es decir, la ciencia está ubicada –a partir de ese momento y hasta Para realizar un estudio de lo que han significado históricamente estos centrismos remitimos la lectura de diferentes filósofos latinoamericanistas que en el conjunto de su obra, parten de premisas epistémicas con respecto al lugar desde dónde se investiga, el locus de investigación, enfatizando en cómo ha sido obviada el aporte de ideas filosóficas, políticas, económicas y sociales de la región denominada América Latina en el recuento de la historia de las ideas de la humanidad, principalmente, en el período de la Modernidad. Esto hace que se refieran como universales las ideas localizadas en la antigua Grecia, en el mundo occidental y en el continente Europeo. Igual el proceso de universalización obvia cuanto han aportado las ideas de las regiones orientales y en general, las ubicadas al sur del hemisferio. Véase: Horacio Cerutti Guldberg, Enrique Dussel A, Mario Magallón Anaya, entre otros. 209 Aristóteles, Tratados de Lógica (El Organón), 10ª ed., México, Porrúa, (col. Sepan cuántos), 2001. 208

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de inducción

155

hoy– sobre la base del paradigma cartesiano que muchos conocen como el método científico. El método científico en esencia planteaba que el ser humano, mediante la razón, podía construir hipótesis acerca de la realidad, las cuales se comprobaban mediante la verificación empírica. Si el experimento realizado y sus réplicas nos arrojaban la misma conclusión que habíamos supuesto en la hipótesis, podríamos asumir las conclusiones como leyes científicas, dogmas. Por ejemplo, la ley de gravitación universal. Si nuestra conclusión era errónea respecto a la hipótesis, construíamos un nuevo supuesto hipotético de investigación usando la racionalidad. Acorde con hipótesis A Hipótesis racional A

Comprobación empírica Experimento de A Replicación experimental

Leyes científicas

Conclusiones No acorde con hipótesis A

Clasificación del conocimiento Ciencias formales

Matemáticas Lógica Ética

Objeto del conocimiento IDEALES (A partir de ideas)

Ciencias fácticas

Naturales Física, Química Biología Sociales Sociología, Historia

Objeto del conocimiento REALES (A partir de la realidad)

Modelos epistémicos de construcción del conocimiento científico social

En el siglo xix –producto de la dinámica social convulsa y cada vez más compleja del capitalismo industrializado– surge el interés en que la ciencia explique los fenómenos sociales. Comienzan así los intentos por definir cómo surge, qué es y cómo se llega al conocimiento científico social. Las herra-

Rosalío López Durán, op. cit., p. 35.

210

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

C urso

La modernidad determinó también la especialización de saberes, delimitando cada vez más los conocimientos sobre física, matemáticas, biología, teología, filosofía, con una visión marcadamente disciplinar de las reconocidas ciencias existentes. Así van surgiendo clasificaciones basadas en el objeto de estudio de cada especialidad. De manera general se pueden exponer de la siguiente manera:210

iii

Construcción de hipótesis B

156

mientas que emergieron intentarían explicar a su vez los fenómenos que estaban aconteciendo en la sociedad del siglo de la revolución industrial. En este sentido, surge el positivismo filosófico trayendo consigo el debate referente al significado de las ciencias sociales. Desde el positivismo decimonónico hasta la actualidad la discusión sobre el conocimiento científico social ha estado marcada por dos tendencias básicas, positivistas vs hermeneutas. Las posiciones epistemológicas han sido disímiles indistintamente pero se podrían resumir en tres posturas; la empírico-analítica; la fenomenológica, hermenéutica y lingüística y; la dialéctica o crítica hermenéutica. Las tres posturas mencionadas están representadas por diferentes autores con posiciones metodológicas diferentes dentro de su marco epistemológico.

C urso iii

• Postura empírico-analítica: Augusto Comte y Émile Durkheim (Positivismo), Bertrand Russell (Positivismo Lógico o neopositivismo), Karl Popper (Racionalismo Crítico). • Postura fenomenológica, hermenéutica y lingüística: Max Weber (Sociología Comprensiva), H. G. Gadamer, Ludwig Wittgenstein y Georg Henrik von Wright, (Filosofía del lenguaje y la lógica en diferentes aspectos). • Postura dialéctica o crítica hermenéutica: Karl Marx (Filosofía Política Marxista), la Escuela Crítica de Frankfurt con sus dos generaciones que produjeron teoría social crítica –Theodor Adorno, Max Horkheimer, Walter Benjamín, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas, Karl Otto Appel–, entre otros. Por cuestiones didácticas y de espacio nos centraremos en explicar la vertiente que consideramos base para otras posiciones en cada una de las posturas.

Postura empírico-analítica. Positivismo Recordemos que el positivismo surge como una visión necesaria para explicar científicamente las condiciones de complejidad social que se estaban dando en la Europa decimonónica producto de la consolidación y el desarrollo del capitalismo industrial. De ahí que las ciencias sociales y humanas adquieren relevancia y auge desde esta posición epistemológica de la investigación científica. Los principios del Positivismo son: a) Monismo metodológico: se pueden investigar científicamente diversos objetos pero con unidad de método y homogeneidad doctrinal para obtener la explicación científica; b) Este único método tendría un ideal metodológico, en este caso, el método científico de las ciencias naturales, conocido como el método físico-matemático. El método –como ya mencionamos– tiene su origen en

Fase

de inducción

157

Hay que mencionar que a partir del positivismo han existido escuelas seguidoras basadas en estos principios pero con pequeños cambios, por ejemplo, cuál es el ideal metodológico para llegar al conocimiento científico, qué tipo de lenguaje hay que usar para que sea científico, etcétera. En este caso tenemos la tradición del Positivismo Lógico con exponentes como Bertrand Russel, R. Carnap, el primer Wittgenstein y los neopositivistas del Círculo de Viena. Estos autores agregaron a los principios positivistas

El padre del Positivismo Filosófico fue Augusto Comte con su Curso de Filosofía Positiva donde explica la esencia del positivismo y sus visiones metódicas al respecto, pero fue Émile Durkheim quien reflexionó con más profundidad acerca del método empírico para la disciplina sociología que también surgiría en el siglo xix. Ver en J. M. Mardones, Filosofía de las ciencias humanas y sociales. Materiales para una fundamentación científica, Barcelona, Anthropos, (col. Autores, Textos y Temas. Ciencias Sociales), 2001, pp. 27-30, 133-149; en Émile Durkheim, Las reglas del método sociológico, 3ª ed., España, Orbis, 1982, pp. 11-13 y en Ruy Pérez Tamayo, ¿Existe el método científico?, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, (col. La Ciencia para todos 161), 2000, pp. 137-146; Immanuel Wallerstein, Abrir las ciencias sociales, 9ª ed., México, ceiich-unam, Siglo xxi Editores, 2006, p. 35.

211

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

El positivismo con sus intereses, fines y métodos de construcción del conocimiento cosificó el objeto de investigación –la sociedad y al ser humano dentro de ella– al postular a la razón como el único instrumento fundamental para construir el conocimiento científico social.

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El positivismo con sus intereses, fines y métodos de construcción del conocimiento –si bien aportó en su época lo que significó la preocupación y el estudio de la sociedad como un fenómeno científico– cosificó el objeto de investigación –la sociedad y al ser humano dentro de ella– al postular a la razón como el único instrumento fundamental para construir el conocimiento científico social. Concibió que el investigador mediante su racionalidad podía hacer abstracción del objeto social, por ejemplo, una huelga de trabajadores, y descubrir con desapego total del fenómeno huelga que estaba observando, cuáles eran sus causas y patrones de comportamiento mediante la verificación empírica, es decir, la observación de la experiencia huelga. Así arribaría a conclusiones que las universalizaría como leyes científicas en aras de poder controlar este fenómeno en las sociedades. La separación sujeto y objeto de investigación está marcada por la razón instrumental y la cosificación de lo social.

Los principios del Positivismo son: monismo metodológico, ideal metodológico, explicación causal (Erklären) de los fenómenos sociales y el afán de control y dominio de la sociedad mediante el conocimiento científico.

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la tradición galileana de la Revolución Científica, se aplicaba a la física y se traspoló a las ciencias sociales como modelo; c) Con la observación y verificación empírica de los fenómenos sociales, el positivismo pretende obtener la explicación causal (Erklären) de los mismos y generar así las leyes científicas sociales que expliquen el comportamiento social y a su vez las normas de control social necesarias; d) He aquí su último principio: controlar la sociedad y los fenómenos que en estas se manifiesten a partir del descubrimiento de sus causas que son el origen de su comportamiento. Los fines de esta visión epistémica de construcción de las Ciencias Sociales es el afán de control y dominio de todos los fenómenos, naturales y sociales.211

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elementos de la lógica formal, es decir, sólo los enunciados lógicos pueden ser sometidos a la verificación empírica para construir una ciencia con un lenguaje científico común, lógico y universal.212 Por otro lado, tenemos la escuela del Racionalismo Crítico de Karl Popper, que si bien fue un crítico del positivismo lógico y sus antecedentes con respecto a la utilización del método empírico para llegar a conclusiones científicas, tampoco deja de ser positivista según los principios monistas e ideales en cuanto al método, y de explicación causal de los fenómenos para construir conocimiento científico. Popper expresaba que el origen del conocimiento científico se daba a partir de problemas epistemológicos, intelectuales, mentales, hipótesis y conjeturas. Creía que la verificación experimental era imposible como método básico para construir la ciencia.

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Se preguntaba entonces, ¿cómo se puede verificar en la realidad si todos los cuervos son negros, si todos los cisnes son blancos? Como no se puede, pues es imposible reunir a todos los cuervos o cisnes del universo en un mismo momento y lugar, es mejor que el enunciado científico sea hipotético y el saber conjetural, creativo, al punto de que siempre se encuentra en espera de ser refutado, falsificado. La ciencia está configurada por hipótesis, pero siempre existe la posibilidad de que sea falsificada, es decir, refutada.

La tradición hermenéutica estudia la sociedad desde la visión de que no puede haber separación entre el objeto y el sujeto que la investiga. En este sentido, las sociedades deben comprenderse (Verstehen) no explicarse causalmente.

La falsificación, mediante el método hipotético-deductivo (ensayo-error o conjeturas-refutaciones) sería entonces el ideal metodológico científico popperiano para construir conocimiento científico. Este autor, aunque con sus peculiaridades, sigue la línea del positivismo en cuanto al monismo metodológico mediante la falsación de hipótesis usando la razón de manera instrumental –la razón puede demostrar si los enunciados se pueden mantener conformes a los hechos empíricos o no-, aunque difiere del principio de seguridad científica de las corrientes positivistas anteriores.213

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En la fenomenología, el conocimiento es completamente subjetivo haciendo una separación inicial sujeto-objeto para después unir el objeto en la proyección ideal de la conciencia del sujeto que investiga.

La perspectiva fenomenológica plantea que la sociedad se puede comprender mediante el descubrimiento del significado subjetivo de la acción social.

Postura hermenéutica, fenomenológica y lingüística. Fenomenología Dentro de esta postura se realiza una crítica al positivismo enmarcando la investigación científica desde una racionalidad distinta, una metodología propia y un modelo diferente de ciencia para estudiar la sociedad. Lo primero que se plantea es que cuando se estudia la sociedad no puede haber separación en-

J. M. Mardones, op. cit., pp. 33 y 34. Karl Popper, “La miseria del historicismo”, en J. M. Mardones, op. cit., pp. 90-100; en Karl Popper, “La lógica de las Ciencias Sociales”, en J. M. Mardones, op. cit., pp. 149-186; y en J. M Mardones, op. cit., pp. 34-37, 86-88. También en Ruy Pérez Tamayo, op. cit., pp. 216-223.

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tre el objeto y el sujeto que la investiga, porque las sociedades son humanas, creadas históricamente por las personas, por tanto, el que investiga es parte del mismo mundo que estudia, está condicionado por éste y a su vez, lo condiciona porque lo va creando, construyendo y reconstruyendo constantemente, con sus condicionamientos culturales, comunicativos, lingüísticos y hasta psicológicos. En este sentido, las sociedades deben comprenderse (Verstehen), no explicarse causalmente. Conciben la racionalidad científica empirista necesaria, pero critican su reduccionismo causalista e instrumental. Muchos de los autores inmersos en esta postura coinciden en lo antes planteado, en dónde divergen es en cómo se comprende la sociedad científicamente.

La conciencia tiene carácter intencional ya que ella es “un movimiento de trascendencia hacia el objeto y por el cual el objeto mismo aparece o se presenta ‘en carne y hueso’ o ‘en persona’ a la conciencia”. 215 Evidentemente, aunque la fenomenología es parte de la tradición opuesta a los positivistas, su traspolación de la empiria-acción social hacia el conocimiento científico social verdadero está determinada por un proceso idealista, pasando por un proceso de depuración de condicionamientos en el investigador. Esto nos lleva reflexionar que no obstante que esta posición epistemológica parte de la existencia, del ser, de los hechos, el conocimiento es completamente subjetivo. Proyectan así una separación inicial sujetoobjeto, para después unir el objeto en la proyección ideal de la conciencia del sujeto que investiga.

J. M., Mardones, op. cit., pp. 272-287. Nicola Abbagnano, Diccionario de Filosofía, 5ª reimpresión, México, fce, 2003, p. 532.

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Ahora, para poder comprender porqué los seres humanos actuamos de una manera y no de otra hay que ir a la subjetividad del ser humano en acción. A partir de este análisis se pueden elaborar conceptos que expliciten las estructuras objetivas de sentido.214 La fenomenología es entonces, al decir de Edmund Husserl, una ciencia de esencias, eidética (de ideas), y no de datos de hechos, la idea purifica los fenómenos psicológicos de sus características empíricas y los lleva al concepto general esencial.

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La perspectiva fenomenológica –según Alfred Shütz– plantea que la sociedad se puede comprender mediante el descubrimiento del significado subjetivo de la acción social, ése sería incluso, el objeto de comprensión. En este sentido, la comprensión de la sociedad (Verstehen) no sería una técnica o un método, sino la forma particular como el pensamiento con sentido común conoce la sociedad.

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Postura dialéctica o crítica hermenéutica La postura dialéctica o crítica hermenéutica tiene base en las concepciones científicas de la Escuela Crítica de Frankfurt.216 Para comprender mejor qué es la ciencia social desde el punto de vista crítico, tendremos en cuenta diferentes parámetros: cómo se origina el conocimiento científico social, qué interés impulsa su desarrollo, cuál es el entorno del estudio de fenómeno social y cómo se estudia metodológicamente ese fenómeno social. El origen y fin del conocimiento científico social El conocimiento científico social desde la tradición crítica dialéctica tiene un fin, criticar la sociedad para su transformación, con intereses emancipatorios, de supresión de la injusticia social y con carácter desideologizador.

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Las personas tienen interés por conocer, existe una especie de tensión entre el saber y el no saber, pero, a diferencia de los positivistas y los racionalistas críticos,217 los críticos fundan esta tensión en la contradicción social, en los problemas prácticos y reales que se generan socialmente. Por tanto, el inicio de la investigación científica social parte de las contradicciones sociales.218 Además, ese conocimiento científico social tiene un fin: criticar la sociedad para su transformación, con intereses emancipatorios, de supresión de la injusticia social y con carácter desideologizador. Lógicamente, la razón humana tiene una vinculación estrecha con estos intereses cognoscitivos y emancipadores, lo que los lleva a reflexionar sobre la razón teórica y la razón práctica. Entonces, el interés que rige el conocimiento de las ciencias naturales es de control y dominio de la naturaleza, y el interés que rige el conocimiento científico social es un interés práctico, en función de que se establezca una buena comunicación entre los dialogantes de una comunidad para los fines emancipatorios –diría Habermas–. El interés práctico-emancipatorio se asienta en la autorreflexión y la pugna por conducir a los seres humanos a un ejercicio adulto de la razón, es decir, libre de dependencias de los poderes dominantes.219

La primera generación de científicos sociales de la Escuela de Frankfurt –la escuela nace oficialmente en 1923– arremeten contra el positivismo decimonónico y sus escuelas seguidoras, como el positivismo lógico y el racionalismo crítico, con concepciones influenciadas por las ideas de Marx y Engels del siglo xix y de Sigmund Freud en los inicios del siglo xx. El materialismo histórico-dialéctico desarrollado en la praxis social y el psicoanálisis freudiano, más todo el contexto histórico europeo, marcó profundamente a esta generación que hizo emerger una Teoría Crítica de la Sociedad y, a su vez, de la Ciencia, como parte de la primera. 217 Es válido destacar que los filósofos frankfurtianos, critican toda la teoría positivista pero polemizaron directamente en sus escritos y en eventos académicos con los racionalistas críticos. Esto ocurre desde la tercera década del siglo xx y las críticas fueron a Karl Popper como su principal exponente. 218 Theodor W. Adorno, “La lógica de las ciencias sociales”, en J. M. Mardones, op. cit., pp. 331 y ss. 219 Jürgen Habermas, “Teoría analítica de la ciencia y la dialéctica”, en Theodor W. Adorno, La disputa del positivismo en la Sociología Alemana, Barcelona-México, Grijalbo, 1973, pp. 147 y ss. 216

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El entorno de estudio del fenómeno social

No obstante, la investigación de un fenómeno social debe ser analizado en todos sus aspectos en su contexto histórico, debido a que ningún contexto es igual a otro, ninguna época es igual a otra, incluso, ni por cercanía espacial, ni temporal. Los conocimientos que se generan no deben ser absolutos aunque tengan intereses emancipatorios, es decir, que el resultado del estudio de la totalidad social no debe proveernos una alternativa absoluta a la sociedad existente. Derivado de lo anterior se puede afirmar que en un fenómeno social hay más de un principio transformador, así como diversos agentes involucrados desde diferentes formas de dominación o resistencia. Es así que sería un error componer una teoría común a esta diversidad de formas hegemónicas y contrahegemónicas. La propuesta es traducir los fenómenos sociales que se estudian contextualmente, creando una “teoría de traducción que haga inteligibles las luchas y permita a los actores colectivos dialogar sobre las opresiones a las que se

Boaventura De Sousa Santos, Crítica de la razón indolente: Contra el desperdicio de la experiencia. Para un nuevo sentido común: La ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática, España, Descleé de Brouwer, vol. i, 2003, p. 23. 221 Theodor W. Adorno, en J. M. Mardones, op. cit., pp. 337 y 338. 220

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Este proceso contradictorio, dialéctico y complejo de la realidad social penetra hasta la estructura misma del fenómeno cognoscitivo. Por tanto, la percepción de los hechos sociales por el investigador siempre va a tener mediaciones, es decir, condicionamientos socioeconómicos y culturales producto de su contexto histórico. Es por esto que la observación como fuente de investigación es importante, pero no es lo más importante. La realidad es mucho más compleja que los hechos sociales cosificados. Existen los hechos, pero esa no es toda la realidad, no se puede reducir la realidad a la observación empírica solamente.220 Así podemos decir que la sociedad es algo objetivo y subjetivo a la vez, no es un objeto más, ni está separada del que investiga.221 En este sentido, la posibilidad de arribar a conclusiones científicas con respecto a los fenómenos sociales se propicia en el contexto de descubrimiento denominado totalidad social, como ya mencionamos. En la totalidad social se pueden comprender con mayor objetividad los fenómenos en sociedad.

Percibir la realidad como totalidad social es entender que los fenómenos sociales son producto y se desarrollan dentro del movimiento dialéctico de relaciones sociales.

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Para estudiar el fenómeno social debemos tener en cuenta la realidad, el entorno; los críticos lo denominan la totalidad social. Percibir la realidad como totalidad social es entender que los fenómenos sociales son producto y se desarrollan dentro del movimiento dialéctico de relaciones sociales, es decir, en constante proceso de contradicción —la praxis social–.

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resisten y las aspiraciones que los animan”.222 Es decir, una teoría de traducción que haga inteligibles los fenómenos sociales investigados, en aras del objetivo de una creación científica, crítica y transformadora. Cómo se estudia el fenómeno social El investigador usa la razón crítica al observar datos particulares estructurados en la totalidad social y al analizar dialécticamente los fenómenos estudiados, haciendo crítica de la sociedad misma.

Las vías para que una investigación científica social tenga carácter crítico dialéctico sería la pluralidad metodológica. Estas reglas tendrán algo en común: la raíz en la crítica, fundamento en la razón crítica. El investigador observa datos particulares estructurados en la totalidad social, debe ver más allá de lo que aparece para captar el fenómeno lo más objetivamente posible. Como la razón es relativamente autónoma respecto de los hechos, la objetividad se intentará alcanzar analizando dialécticamente los fenómenos estudiados, haciendo crítica de lo que se investiga. El uso de la razón crítica no es meramente formal sino también material,223 es decir, la razón no tiene el sentido instrumental de positivistas y racionalistas, criticado por Horkheimer y Adorno.

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Por otro lado, hay que señalar que el uso dialéctico de la razón crítica debe presuponer cuestionamiento al producto del acto que se cuestiona, el producto debe criticarse con el mismo grado que se critica a su objeto, porque se debe partir del supuesto de que lo que se dice es más de lo que se sabe acerca de lo que se plantea, y en este exceso reside el límite de la crítica.224

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Es decir, obtener conocimiento científico mediante la razón crítica con el uso de múltiples métodos, conlleva también una crítica del producto obtenido, lo que supone cierta autocrítica. Por último, estas reglas lógicas-metodológicas no deben tener pretensiones de autonomía total ni carácter absoluto. El ejercicio de la razón humana es intersubjetivo y su base son los presupuestos universales de la comunicación. El científico social crítico hace ciencia social sobre la base de los presupuestos del lenguaje como condición de intersubjetividad, esto es un apriori en cuanto al fin y en cuanto al objetivo cognoscitivo.

El científico hace ciencia social sobre la base de los presupuestos del lenguaje como condición de intersubjetividad, esto es un apriori en cuanto al fin y en cuanto al objetivo cognoscitivo. Si el objetivo del conocimiento es comprender los fines y motivos por los que acontece un hecho, por tanto, los métodos a utilizar son los interpretativos (críticos-hermenéuticos) y los empíricos para la explicación causal de los fenómenos, orientados todos, al interés emancipatorio y dirigido a construir una sociedad humana y racional. En este sentido, va a existir una mediación dialéctica entre la

Boaventura De Sousa Santos, op. cit., p. 28 y en Enrique Dussel A., Veinte tesis de política, México, Siglo xxi, 2005, p. 88. 223 Theodor W. Adorno, en J. M. Mardones, op. cit., pp. 334 y 345. 224 Boaventura De Sousa Santos, op. cit., p. 15. 222

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comprensión hermenéutica y la explicación causal de los fenómenos sociales estudiados.225

Constructivismo

En este sentido, el sujeto que investiga no tiene una recepción pasiva de lo que conoce, sino que él también es producto de la actividad cognoscitiva que lleva a cabo. Es decir, el ser humano mediante su intelecto construye un mundo desde el propio devenir en la experiencia.

Jürgen Habermas, Ciencia y técnica como ideología, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp. 173 y ss. Félix Bustos Cobos, “Peligros del constructivismo”, en Revista Educere, año/vol. 6, núm. 18, Mérida, Venezuela, julio-septiembre, 2002, disponible en <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPfRed. jsp?iCve=35601812>, página consultada en enero de 2011. 227 Marcelo Arnold, “Teoría de sistemas y sociología: los desafíos epistemológicos del constructivismo”, en Revista Ciencias Sociales, núm. 10, Iquique Chile, Universidad Arturo Prat, 2000, disponible en <http:// redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=70801006>, página consultada en enero de 2011, p. 88. 225 226

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básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

El conocimiento desde el constructivismo es una construcción del ser humano teniendo en cuenta sus condicionamientos culturales, sociales, económicos, lingüísticos, desde su relación intersubjetiva, donde influyen considerablemente sus propias construcciones subjetivas.

En las personas se darán procesos de construcción y reconstrucción constantes de lo que la persona es y de su realidad, creando perspectivas diferentes, porque dependen de quién construye.

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Una de las premisas del constructivismo es plantear que las personas no son el resultado de su relación con el entorno ni tampoco de un proceso de decisiones internas, sino que son la construcción propia que se produce constantemente por la interacción de los dos elementos anteriores. En este sentido, el conocimiento que generan los seres humanos no es igual a la supuesta realidad que prevé el positivismo, sino es una construcción teniendo en cuenta sus condicionamientos culturales, sociales, económicos, lingüísticos, desde su relación intersubjetiva, donde influyen considerablemente sus propias construcciones subjetivas. Para realizar estas construcciones se utilizan representaciones envueltas en lenguaje de conceptos o de situaciones concretas que permiten al sujeto manejar internamente lo que va percibiendo desde la experiencia. Entonces, el investigador científico no descubre verdades sino que las produce, por lo que le interesa proponer criterios de aceptabilidad y validación de las explicaciones científicas construidas.227

El constructivismo plantea que las personas no son el resultado de su relación con el entorno ni tampoco de un proceso de decisiones internas, sino son la construcción propia que se produce constantemente por la interacción de los dos elementos anteriores.

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Por último, abordaremos las nociones epistémicas del constructivismo. Siendo esta una perspectiva que si bien tiene raíces desde el siglo xviii con su precursor Giambattista Vico (1668-1774) con sus visiones de que el conocimiento ontológico no era posible y por tanto el conocimiento científico se construye, comienza su cimentación teórica con Jean Piaget en el siglo xx y su epistemología genética. Así se va enriqueciendo toda una teoría a partir de las premisas kantianas de que es imposible para la ciencia conocer la verdad y por tanto, existía un proceso de interacción de sujetos y entornos en el conocimiento de los fenómenos. Al final, llega al punto de debate de todos los científicos sociales no positivistas, el problema de los alcances y límites del conocimiento científico y sus procesos de construcción.226

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La actividad cognitiva entonces tiene un objetivo, que el sujeto que investiga evalúe sus vivencias y tienda a repetir algunas y a evitar otras. Entonces aquí se darán procesos de construcción y reconstrucción constantes de lo que la persona es y de su realidad, creando perspectivas diferentes, porque dependen de quién construye. Es interesante que estos procesos se expresen continuamente en las personas, no es un momento determinado de sus vidas, ni de un entorno predeterminado. Los cambios y las autodefiniciones de lo que somos son parte del proceso constructivista, pero sin proponer un solipsismo ontológico, no se habla de la realidad sino de las experiencias de la realidad.228 No hay que olvidar que la relaciones entre sujetos estás permeadas de elementos de dominación, aun cuando las personas van construyendo sus realidades, los procesos de dominación están presentes para hacer prevalecer unas construcciones sobre otras. Para terminar podemos señalar que el constructivismo tiene tres dimensiones:229

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• Perspectival: porque hay múltiples realidades y estas tienen disímiles perspectivas. • Situacional: la construcción de las realidades se realiza en un contexto espacio temporal, es decir, histórico. • Contingente: es un término que refiere lo que puede suceder en un momento determinado y que no sea regular, como una nueva acción social realizada por sujetos lo cual genera reconstrucción de la realidad y manifestación de nuevos sentidos.

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Por último, enumeremos una serie de características respecto a esta corriente epistémica:230 a) El constructivismo es autoreferencial, se autoincluye como tema del conocimiento debido a que desplaza la preocupación por la naturaleza de los objetos hacia las posibilidades de observación, sin caer en el escepticismo respecto a la obtención del conocimiento. Su preocupación está en las operaciones científicas de la investigación, sobre todo en la observación. b) El conocimiento describe la realidad ya que es el resultado de las operaciones de observación. Estos dos procesos son diferentes —operacional

Idem, p. 89. Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2008, p. 27. 230 Marcelo Arnold, op. cit., p. 92-97. 228 229

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y descriptivo— y muchas veces no coincidirán en sus términos de investigación, lo que se observa no es lo que se describe. Nunca la descripción coincide punto por punto con la observación, y el mundo será la descripción obtenida. c) La realidad para el observador constructivista es infinita debido a las múltiples perspectivas desde las cuales construye, así la conoce, mientras se apropia de ella. Entonces hay una marcada distinción sujetoobjeto que delimita entre las disímiles posibilidades de observación. Este ámbito contingencial del observar no es determinado por la realidad sino por el observador, su papel es central, pero es más relevante su proceso que su descripción-producto, siendo la construcción del conocimiento de la realidad variable infinitamente. d) Las estructuras del observador determinan las observaciones desde las cuales se constituye el conocimiento de la realidad. Por lo tanto, no se puede conocer más allá de estas estructuras, por lo que el límite de la realidad del conocimiento está en el observador. e) En este sentido, la objetividad del conocimiento queda sujeta a las operaciones de observación, constituyéndose relativo lo que conocemos de la realidad. Pero hay estabilidad en estos resultados, no por la realidad ontológica, sino porque puede haber convergencias en las realidades que construimos. f) Lo más importante para el constructivismo es la viabilidad del conocimiento, el éxito de la realización de las operaciones de observación, no la visión positivista acerca de la certeza del conocimiento de la realidad. La viabilidad de las construcciones de realidad consiste en la utilidad para la supervivencia de sus sostenedores, y no son contenidos comunes ni realidades ónticas sino formas que facilitan conectividades, como por ejemplo, la cultura. g) El conocimiento surge de la realidad a partir de la observación de diferencias con otras diferencias. Por tanto, lo conocido y comunicado entre las personas no nace del consenso, sino de la capacidad del observador de atender y aprender de los esquemas de observación de otros observadores y ajustar entonces sus puntos de observación. h) Las personas construimos el conocimiento de la realidad y la comunidad científica construye el conocimiento científico de la realidad porque se enmarca en sus propios paradigmas y teorías. En buena lid, la investigación científica se centra en rehacer hipótesis, mejorarlas y refutarlas. Estas descripciones y explicaciones científicas entran como comunicación de manera dinámica y competitiva dentro del campo científico, no se pueden asegurar como verdaderas, hasta la que reiteración comunicativa le otorgue un lugar correspondiente. i) El conocimiento científico de la realidad es viable producto de las observaciones que le hacen otros observadores a sus descripciones y explicaciones, no por sus contenidos de verdad, certeza. De esta manera, la investigación científica y sus explicaciones se van definiendo en

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relación con otros observadores como son: la comunidad científica, los propios observados, los agentes de toma de decisiones, la mass media, etc. Esto hace que la razón sea instrumental, porque es el observador el que delimita los conocimientos, no la realidad cosificada o externa a él. j) Las observaciones que desde el constructivismo realiza un investigador de ciencias sociales son de segundo orden, es decir, “observaciones de observaciones de observaciones”.231 A éste investigador no le interesa solamente la información relativa de la realidad que se construye, sino que trabaja con márgenes más reducidos y complejos de las realidades construidas porque delimitan desde que posición lo hacen, qué obtienen de lo que hacen y los alcances de lo que explican. Además, se le agregan más complejidades como son las opiniones de observados y otros observadores, por lo que se mueven entre réplicas y aceptaciones. Por último, el constructivista social no es cuantitativista por esencia, sino que revisa estas indicaciones y las formas que las producen, por eso, lo que le interesa son los mecanismos que se describen como constructores y reproductores de la realidad y no la distribución cuantitativa de cosas y eventos que se susciten.

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Metodología, métodos y técnicas Metodología

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La metodología es la disciplina filosófica que estudia los métodos, las formas desde la cuales se va a llegar al conocimiento científico y su aplicación a la investigación científica. Se podría decir, que el campo de la metodología no abarca al método como una única forma, sino los múltiples procesos mediante los cuales se puede arribar a la construcción de conocimiento científico, en cualquier área disciplinar. Método científico y pluralidad metodológica El método científico desde el punto de vista tradicional es racional, sistemático, objetivo y universal.

Como ya se mencionó anteriormente, el método científico sobre el cual muchos autores definen el proceso de construcción de la ciencia es revelado en la modernidad por filósofos y científicos en el momento histórico denominado Revolución Científica. Aunque se esbozaron los elementos básicos es necesario conocer las características de este método científico experimental, descubierto hace más de 400

Idem, p. 97.

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años y que los positivistas del siglo xix acogieron con gran entusiasmo para explicar las vías de descubrimiento científico de la realidad social. Es de destacar que filósofos de la ciencia actuales han realizado muchos escritos sobre el tema exponiendo las características, etapas y fases del método científico232.

Con respecto a estas características afirmamos que pueden ser legítimas en la búsqueda y obtención del conocimiento científico, pero en las llamadas ciencias fácticas como las naturales, o en las ideales que son exactas como las matemáticas. Pero elementos como la objetividad y la universalidad constituyen un problema cuando nos referimos a las ciencias sociales. La objetividad del conocimiento científico, incluso en casi todas las disciplinas, es como la meta a alcanzar, pero sabemos que incluso desde el momento que elegimos un problema de investigación están actuando nuestros condicionamientos y no nuestro sentido investigativo en sentido puro. Con respecto a los estudios sociales es más complejo, porque como ya hemos explicado, el investigador es parte de lo que investiga, está condicionado y es elemento condicionante, construye y reconstruye la realidad, por tanto, es una falacia asumir esta separación en este tipo de estudios.

Véase Mario Bunge, La Ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Siglo Veinte, 2001, pp. 15 y 16; Elí Gortari, El método de la ciencias. Nociones elementales, 12ª ed., México, Grijalbo, 1992, pp. 19 y 20; Heinz Dieterich, Nueva guía para la investigación científica, México, Planeta Mexicana S. A. de C. V., (col. Ariel), 2002, pp. 21 y 22, 137-206.

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Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

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• Racional: La investigación se lleva a cabo mediante estructuras lógicas del raciocinio como son los juicios, enunciados, razonamientos y argumentaciones. Por ejemplo la hipótesis debe ser construida racionalmente, al igual que los análisis de comprobación empírica y las conclusiones. Todas estas ideas racionales se articulan para armar los conceptos y teorías que constituyen el conocimiento científico. • Sistemático: El proceso metódico tiene etapas que no deben ser obviadas, todas están interrelacionadas entre sí y la posterior depende de la anterior. • Objetivo: Busca la verdad fáctica mediante la verificación empírica que implica observación y experimentación. La objetividad también conlleva a que el resultado de la investigación es independiente del investigador que la realiza, lo cual implica la tradicional separación sujeto-objeto. • Universal: Los conceptos que se van armando racionalmente constituyen teorías y leyes científicas que se consideran universales por su funcionamiento global.

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El método científico está caracterizado desde la perspectiva tradicionalista de la ciencia como:

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El científico puede ser autocrítico con lo que realiza, en aras de lograr la mayor objetividad posible, pero sólo hasta ahí, ningún método en el saber social puede pretender completa objetividad. La pluralidad metodológica es premisa de la investigación científica social.

En cuanto a la universalidad, las críticas son parecidas, quizás es universal que 2+2=4 en el lenguaje matemático, pero es imposible generar teorías únicas sobre la realidad social. Esto depende desde que perspectiva epistemológica se construye la teoría, del posicionamiento del investigador y del contexto histórico social en el cual se desenvuelve. Elaborar leyes científicas, que son dogmas de funcionamiento –como la Ley de gravitación universal–, para la sociedad se convierte en un imposible. Dentro del conocimiento científico social existen patrones de comportamiento similares, desde los cuales se pueden extraer conclusiones acerca de un fenómeno determinado en un contexto espacio temporal específico y en comparación con otros contextos. Incluso estos patrones están sujetos a múltiples interpretaciones, desde sus contenidos hasta en la forma en que son determinados, depende mucho del quien se encuentre ante los mismos.

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Finalmente, podemos decir, que para llevar a cabo estudios sobre la sociedad, requerimos más bien del uso de la pluralidad metodológica. La propuesta para llegar el conocimiento científico social sería multiplicidad de formas, desde las perspectivas básicas inductivas y deductivas, pasando por los procesos analíticos y sintéticos, hasta las formas más complejas empíricas de explicación causal de fenómenos, abarcando procesos hermenéuticos de interpretación de la realidad usando la lingüística, la dialéctica, la historia y sobre todo la racionalidad crítica constructiva.

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Enunciación de las principales técnicas de investigación La técnica es un procedimiento de hacer, de ejecutar, es búsqueda, individualización y aprovechamiento de las fuentes de conocimiento, es registro, clasificación y señalamientos de los datos que ellas arrojan.

El Diccionario Etimológico entiende por técnicas lo relativo a las aplicaciones de las ciencias y de las artes, industrial y mecánico, relativo a las reglas prácticas que hay que aplicar para ejecutar una actividad manual o intelectual. Del latín technicus, del griego tekhnikós, que sería como el técnico, el especialista, de arte, destreza, práctico, oficio.233 Las técnicas comprenden todo el conjunto de reglas aptas para dirigir eficazmente una actividad cualquiera, es un procedimiento regulado por normas y provisto de una determinada eficacia.234 La técnica es un procedimiento de hacer, de ejecutar, es búsqueda, individualización y aprovechamiento de las fuentes de conocimiento, es registro,

Guido Gómez de Silva, Breve diccionario Etimológico de la Lengua Española, 3ª reimpresión, México, fce, 2003. 234 Nicola Abbagnano, op. cit., p. 1117 y 1118.

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clasificación y señalamientos de los datos que ellas arrojan, mientras que el método, serían aquellos pasos que seguimos, las perspectivas desde las cuales investigamos algo. Las técnicas de investigación pueden ser de diferentes tipos, pero la clasificación más común y universal es que pueden ser empíricas y documentales. Documentales: Se refiere fundamentalmente a la búsqueda de información en todo tipo de documentos, desde bibliografía, hemerografía (revistas, periódicos, publicaciones periódicas), material audiovisual (fotos, audios, documentales), mapas, registros, y todo lo que pueda ser soportado documentalmente sea en papel, audio, foto o filme.

C urso

iii

Empíricas: Serían todas las técnicas utilizadas para recabar información en estudios sobre campo, sobre hechos. Las mismas abarcan la observación, entrevistas, cuestionarios, encuestas, historias de vida, etcétera.235

Para ver con mayor especificidad el contenido de cada una de las técnicas, véase: Jorge Alberto González Galván, La construcción del derecho. Métodos y técnicas de investigación, México, unam, 1998, pp. 57-100 y Heinz Dieterich, op. cit., pp. 137-206.

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Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

Módulo ii. ¿Cuáles son las características del Modelo de Investigación de Violaciones Humanos de la cdhdf?

a los

Derechos

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Modelo de Investigación de la cdhdf

Dimensión epistémica La cdhdf se plantea la perspectiva epistemológica constructivista para llevar a cabo sus procesos de investigación en cada una de sus áreas.

Dimensión axiológica Se denomina conceptualmente moral posconvencional. Tiene por objeto que el investigador pueda asumir una perspectiva de universalidad.

Dimensión teórica La cdhdf tiene en el marco teórico del garantismo un soporte fundamental para llevar a cabo su trabajo.

Dimensión metódica La pluralidad metodológica debe ser premisa en cualquier investigación de temas sociales.

C urso iii El garantismo Pone en el centro de toda la construcción del modelo teórico jurídico a los derechos fundamentales, y sobre ellos desarrolla diferentes nociones de lo que serían sus procesos garantizadores dentro de un Estadonación moderno.

Los objetivos que rigen las investigaciones a violaciones a los derechos humanos son los siguientes: 1. Llevar la presunción al límite. 2. Empoderar a la o el peticionario. 3. Documentar el abuso. 4. Construir la evidencia. 5. Generar convicción.

Fase

de inducción

Características generales del Modelo de Investigación de la cdhdf El Modelo de Investigación de la cdhdf está centrado en la defensa de los derechos humanos. Muchos de los procesos que se llevan a cabo en la institución están enfrascados en la protección de los derechos fundamentales de las personas, mediante disímiles programas, procesos educativos, quejas ante violaciones de derechos, etc. El fin es laborar en conjunto para la eficacia y exigibilidad de los derechos de las personas. Para esto, se proponen proyectar dimensionalmente sus investigaciones; desde la epistemología, para saber en qué forma se conocen los derechos humanos y sus procesos; desde la axiología, para consolidar valores desde los cuales sustenten la ejecución de sus actividades; desde la teoría para proyectar en conjunto el fundamento, contenido y funcionamiento de los derechos humanos y; desde el ámbito metodológico para conocer las formas desde las cuales pueden llevar a cabo lo que realizan. Dimensión epistémica del Modelo de Investigación de la

cdhdf

La cdhdf se plantea la perspectiva epistemológica constructivista para llevar a cabo sus procesos de investigación en cada una de sus áreas. Esta posición prevé la construcción de los procesos laborales teniendo en cuenta la multiplicidad de aspectos del conocimiento de la realidad que se muestran desde este enfoque cognitivo.

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

C urso

iii

173

174

Esto se demuestra primeramente porque la realidad es un proceso de construcción de los seres humanos, entonces las y los funcionarios que reciben una queja por supuesta violación a derechos, o, crean programas para la enseñanza, investigación, exigibilidad y cumplimiento de los derechos también son parte de este proceso. Asimismo, existe un decursar constructivo de la realidad similar en las personas con las cuales ellos/as interactúan, desde las que acuden a una queja por supuesta violación de derechos, hasta las que se constituyen agentes de poder en la sociedad con respecto a los derechos, dígase, los poderes públicos, privados, medios de comunicación, científicos, religiosos, etcétera. Recordemos que existen elementos importantes en este proceso constructivo de realidades que no podemos obviar; que se realiza mediante discursos, mediante la comunicación intersubjetiva, donde hay condicionamientos contextuales históricos, culturales, sociales y económicos; además, que las personas reconstruyen el conocimiento de la realidad, reconstruyendo a la vez su propia identidad dentro de ella, porque finalmente la realidad es la construcción constante de su propio aprendizaje cognitivo.

C urso

Por tanto, la investigación dentro de la cdhdf tiene resultados relativos como los procesos de construcción de realidad en los cuales se sumergen los sujetos participantes, pero a la vez, permite que los miembros de la Comisión puedan ser dinámicos y ubicar las múltiples y disímiles identidades desde las cuales las personas están construyendo sus propios procesos con respecto a los derechos humanos.

iii

De esta manera, la/el servidor público de la cdhdf podrá ir descubriendo en sí mismo, o en las personas con las que interactúa, estas diversas posiciones identitarias que pueden ser dominantes, como: los androcentrismos, adultocentrismos, etnocentrismos, falocentrismos, etc., y sus respuestas compasivas –vulnerable, débil, incapaz, pobre, desvalido, menor–, o represivas –desviado, antinatural, aberrante–, etcétera.

Desde la perspectiva constructivista, la o el funcionario de la cdhdf debe tener la capacidad como observador de atender y aprender de los esquemas de observación de los otros sujetos-observadores y ajustar sus puntos de observación en función de los derechos humanos.

Por otro lado, podrán también darse cuenta de los discursos construidos contra-hegemónicamente ante estas realidades como son los feminismos, indigenismos, las identidades emergentes, las personas privadas de libertad, explotadas social y económicamente, en fin, que son víctimas de diferentes procesos de dominación que se dan en todos estas construcciones constantes de realidades.236 Lo anterior propicia evidentemente que las violaciones de derechos humanos también sean procesos de construcción de la realidad, y que las posiciones Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, op. cit., pp. 26 y 27.

236

Fase

de inducción

175

que asume cada ser humano en un momento determinado cambia, por lo que no es estática, unas veces pueden ser víctimas de violaciones pero a la vez, o en otro momento, victimarios respecto a los derechos. La o el funcionario de la cdhdf debe mirar los procesos de victimización, no la posición que puedan tener los sujetos en un momento determinado. A la vez, el discurso de cada sujeto tiene una reconstrucción de la realidad desde sus perspectivas, no se debe invalidar, ni tampoco tomar como certero, porque el conocimiento de la realidad es relativo, depende de quién lo construye.

Dimensión axiológica del Modelo de Investigación de la

cdhdf

La dimensión axiológica que envuelve al modelo epistemológico del constructivismo es lo que se denomina conceptualmente moral posconvencional. Consiste principalmente en que el investigador pueda, desde las diferentes posiciones que observa, desde la diversidad de discursos y prácticas sociales que percibe pero que construye y reconstruye, asumir una perspectiva de universalidad. Esto quiere decir, ser crítico con la observación que el mismo investigador hace a cualquier sujeto que tiene una posición disidente o pertenece a grupo diferenciado, y por tanto, poder realizar un juicio sobre la persona, su discurso y sus prácticas más allá de estos condicionamientos. Este juicio debe tener fundamento y base en los derechos humanos pero con visiones siempre incluyentes respecto a los mismos.237

Idem, p. 29.

237

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

La dimensión axiológica que se plantea envuelve al modelo epistemológico del constructivismo es lo que se denomina conceptualmente moral posconvencional con un sentido muy alto de la justicia basado en los derechos humanos.

C urso

También es rescatable comentar –aunque desde la perspectiva epistémico crítica– que todo lo construido y observado pasa por el condicionamiento contextual histórico que deviene contradicción social como sujetos sociales que somos, que estamos inmersos en procesos sistémicos sociales complejos, que el investigador en su propia reconstrucción puede observar críticamente lo que asume que es y debe ser, dentro del proceso de investigación de los derechos humanos, incluso los discursos normativos y descriptivos que se le revelan, y que, la defensa de los derechos de las personas siempre tiene un componente transformador, emancipatorio, debido a su contenido esencial, por lo cual debe estar siempre dentro de sus fines de observación y ejecución.

iii

La o el funcionario de la Comisión tiene como eje de investigación la temática social, motivo fundamental que circundan los derechos humanos, por tanto, debe tener la capacidad como observador de atender y aprender de los esquemas de observación de los otros sujetos-observadores y ajustar entonces sus puntos de observación, en función de los derechos humanos.

176

Como bien describen los presupuestos y el manual de métodos y procedimientos de la cdhdf para las investigaciones sobre violaciones de derechos humanos, sus funcionarios deben actuar dentro de los marcos valorativos antes referidos bajo determinados presupuestos, principios de actuación y fines del modelo que expondremos en el siguiente esquema.238 Por supuesto, estas premisas podrían ajustarse perfectamente a todo el espectro de funciones de los trabajadores de la institución, según su perfil laboral: educativo, de promoción, difusión o investigación en los derechos humanos. Premisas de actuación Presupuestos

Ética de responsabilidades Identidad de estado Contingencia de resultados

Principios de actuación

Compromiso institucional Empatía con las y los peticionarios Solidaridad organizacional

Fines del modelo

Justicia restaurativa Cultura de derechos Políticas de derechos

C urso

Dimensión teórica del Modelo de Investigación de la

cdhdf

iii

El paradigma iuspositivista Evidentemente, con las posiciones epistemológicas constructivistas –que implican en gran medida a las críticas– y la perspectiva axiológica posconvencional, la cdhdf requiere de un modelo teórico del derecho que responda ante los principios expuestos en las anteriores dimensiones. En el mundo occidental moderno hemos tenido dos paradigmas básicos del derecho que abarcaron el fundamento filosófico jurídico hasta la mitad del siglo xx, estos son el iusnaturalismo y el iuspositivismo. No obstante, estos paradigmas, –superado el primero por el segundo desde el siglo xix fundamentalmente– han tenido internamente infinidad de modelos que conviven hoy en las doctrinas filosóficas universitarias. Para su mejor comprensión expondremos un esquema muy general al respecto:239

Para mayor consulta sobre los contenidos del esquema de presupuestos valorativos para los funcionarios de la cdhdf en sus investigaciones, véase Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 29 y ss. 239 Para mayor y rápida profundización sobre los modelos de los paradigmas iusfilosóficos se podría consultar: Manuel Atienza, El sentido del derecho, España, Ariel, 2001, capítulos 8 y 10; Antonio Carlos Wolkmer, Introducción al pensamiento jurídico crítico, Colombia, ilsa, 2005, capítulos 1, 2 y 3. 238

Fase

de inducción

177

Paradigma Iuspositivista

Modelos Formalista Vs formalista Realismos a. EU b. Escandinavo Normativismos Formulista Analítico

En la práctica sociojurídica del México actual se podría decir que predomina uno de los modelos iuspositivistas, el normativismo formulista de Hans Kelsen.

El modelo iuspositivista normativista kelseniano presenta los siguientes principios:

La teoría pura del derecho de Hans Kelsen es la obra cumbre desde la cual el autor explica su modelo teórico jurídico. El autor condicionado por su formación kantiana y su contexto histórico –vive los movimientos fascistas y nazistas, más observa desde lejos, las concepciones teóricas marxistas del derecho y las prácticas socialistas que se expresan en la urss y Europa del este– reflexiona acerca de cómo debe ser el derecho para poder funcionar separado completamente de la política, la moral y toda articulación social que no tenga una validación mediante proceso formal jurídico.

–El derecho se compone por las normas vigentes, el deber ser, el cómo debemos comportarnos, no la dimensión social de cómo nos comportamos.

Este autor concibe al derecho como las normas vigentes, coactivas, el deber ser, cómo debemos comportarnos, no la dimensión de cómo nos comportamos. No obstante, las normas no son estáticas sino dinámicas –según el autor– ya que se regulan mediante procesos de aprobación y aplicación, los cuales casi siempre abarcan todos los actos jurídicos. Por lo tanto, la separación acerca de estos procesos es relativa, debido a que mientras aplicamos una norma superior jerárquica –juez aplica el código penal–, a la vez crea una nueva norma jurídica –la resolución judicial sobre el caso en cuestión–. Las normas jurídicas aprobadas y aplicadas deben tener carácter coactivo, he aquí su distinción de las normas morales, cualquier acto fuera del derecho formal kelseniano que implique fuerza es ilegal. Así el derecho va conformando un sistema jurídico completo, sin lagunas jurídicas, cerrado ante la sociedad, es decir, ante la política, las cuestiones económi-cas, sociales, morales, etcétera. Con respecto a la validez de las normas jurídicas, esta teoría refiere que sólo lo son las que han sido creadas y aplicadas por las instituciones estatales

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

–Las normas jurídicas aprobadas y aplicadas deben tener carácter coactivo, he aquí su distinción de las normas morales. –La validez de las regulaciones jurídicas está dada por el proceso formal de creación y aplicación previamente establecido en otras normativas de jerarquía superior. –La interpretación de los jueces son actos de voluntad que se realizan en cada momento de aplicación del derecho donde las normas son marcos abiertos a diversas posibilidades de interpretación, por tanto de creación pero siempre dentro del marco legal establecido.

C urso

Paradigma Iusnaturalismo

Modelos Escolástico Racionalista Histórico Procedimental Neoiusnaturalismo Histórico analógico

iii

Paradigmas básicos del derecho

178

autorizadas legalmente para llevar a cabo el proceso de aprobación y aplicación de las normas jurídicas. Entonces, las regulaciones jurídicas son válidas por este proceso formal previo establecido en otras normativas de jerarquía superior, procesos que a su vez, han sido aprobados por otros previamente establecidos por otras normas superiores y así sucesivamente, hasta llegar a la Constitución y a la norma hipotética fundamental –norma no puesta, positiva, sino supuesta por el científico del derecho–. El concepto de validez implica que las regulaciones vigentes no tienen porque ser eficaces, por lo que el jurista austriaco propone un principio de eficacia modelado en función de que si el sistema jurídico no funciona, la norma hipotética no es supuesta, si es eficaz, entonces es supuesta, quedando la eficacia en términos completamente abstractos. Kelsen reconoce que hay dos tipos de interpretación en cuanto al proceso de aplicación del derecho. La primera es la auténtica, la de los jueces, que son actos de voluntad que se realizan en cada momento de aplicación del derecho donde las normas son marcos abiertos a diversas posibilidades, tienen un rango de interpretación, por tanto de creación pero siempre dentro del marco legal, hasta que llega el momento de ejecutarlas.

C urso iii

En este sentido, no puede haber un solo resultado esperado mediante un método jurídico, por lo que la seguridad jurídica es relativa. La segunda forma de interpretación del derecho es la de los juristas científicos, es puramente cognoscitiva, el científico del derecho debe limitarse a buscar y poner de manifiesto el sentido de las normas jurídicas sin emitir preferencia alguna sobre ellas. Como es evidente, el autor separa el proceso de aplicación del derecho de su sentido cognitivo. Por último, propone un modelo de dogmática jurídica científica que se ocuparía de un derecho positivo particular o de un fragmento del mismo. Las normas jurídicas positivas son las que constituyen el objeto del derecho como conocimiento teórico, pues ellas le dan sentido jurídico a los hechos naturales y sociales que constituyen el fenómeno jurídico. Este sentido de las normas jurídicas no puede ser percibido ni descubierto por métodos científicos empíricos, pues no pertenecen a la realidad del fenómeno sino que sólo puede ser comprobado por la norma jurídica en su esquema de interpretación antes expuesto. Las normas jurídicas son constitutivas de significados específicos, a estos significados se les aplica el conocimiento propio del jurista quedando fuera del conocimiento los actos o hechos generados por el fenómeno jurídico —estos pertenecen a las ciencias naturales o sociales—. En este modelo de ciencia jurídica no se dan hechos sino prescripciones, sus conceptos esta-

Fase

de inducción

179

rían entonces en el plano del deber ser, la norma no describe algo sino que exige como ha de ser el comportamiento humano. Por tanto, es una ciencia normativa.240 Como podemos ver, utilizar una concepción normativista formulista como la kelseniana coartaría en gran medida el ejercicio de la cdhdf, es decir, la plena exigibilidad y cumplimiento de los derechos humanos. Sobre todo, porque la institución tiene como fin esencial velar por la eficacia de las normas jurídicas vigentes relacionadas con los derechos humanos, su cumplimiento, sus procesos de garantización.

Por este motivo el modelo más actual que podría aportar muchos elementos teóricos importantes a las concepciones epistémicas y axiológicas planteadas previamente sería el modelo constitucionalista garantista. El modelo constitucionalista garantista Cuando hablamos de garantismo debemos abordar necesariamente la obra del jurista y filósofo italiano Luigi Ferrajoli.241 Es de destacar que este autor

Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, 12ª ed., México, Porrúa, 2002, pp. 83 y ss. Luigi Ferrajoli tiene múltiples obras donde aporta y explica toda su teoría garantista como base esencial de la protección de los derechos fundamentales y del funcionamiento del sistema jurídico. Su obra clásica sobre el tema es Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, que si bien tiene un enfoque penal, está basada en una teoría general del garantismo. Otra obra es Derechos y garantías. La ley del más débil, donde vincula la teoría garantista con el sistema jurídico en función de la teoría del derecho, la teoría política, la teoría de la interpretación y de la ciencia jurídica como metateoría del derecho.

240 241

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

C urso

Por otro lado, son evidentes los límites que impone el modelo jurídico normativista a los procesos de construcción epistémicas constructivista y al sentido de la moral posconvencional por su intención de separación del derecho de la moral, la política, lo social, lo económico, etc. Y las dimensiones institucionales de la cdhdf prevén tener en cuenta a las personas, sus contextos, sus procesos culturales e ideológicos con perspectivas críticas, pero siempre con objetivo en los derechos humanos y en el eslabón más débil de los procesos de dominación en una sociedad, en la persona que le han sido violados sus derechos fundamentales.

iii

Además, estas normativas no sólo son aprobadas dentro de procesos formales previamente establecidos por el estado mexicano sino que se expanden hacia una serie de regulaciones internacionales que pueden abarcar tratados, pactos, convenciones que son parte del orden interno mexicano, pero también marcos de interpretación internacional como son las declaraciones y las observaciones generales de los pactos que son de gran utilidad para la profundización teórica y normativa en la interpretación de los derechos fundamentales.

180

heredero del iuspositivismo kelseniano– se declara iuspositivista crítico, pero la doctrina jurídica le ha dado su lugar como nuevo modelo en los límites del paradigma positivista. Lo primero que habría que decir es que el garantismo pone en el centro de toda la construcción del modelo teórico jurídico a los derechos fundamentales, y sobre ellos desarrolla diferentes nociones de lo que serían sus procesos garantizadores dentro de un estado-nación moderno. En este sentido, existen tres perspectivas desde las cuales se proyecta el garantismo.242 a) como un modelo normativo de derecho visto como el Estado Constitucional de Derecho; b) como una teoría jurídica, vista como iuspositivismo crítico frente al iuspositivismo dogmático kelseniano; c) como una filosofía política vista como el funcionamiento democrático de un estado en el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.243

C urso

Analicemos brevemente cada uno de estos tres aspectos de expresión del garantismo. a) El garantismo visto como un modelo normativo de derecho

iii

El nuevo modelo normativo garantista se expresará en lo que se ha denominado el Estado Constitucional de Derecho244. Este prototipo estatal nos remite indefectiblemente a la introducción de constituciones rígidas en los sistemas jurídicos, que implican un cambio en su estructura ya que incorporan principios y derechos fundamentales como límites y vínculos para todos los poderes públicos: ejecutivo, judicial y legislativo. Se redescubre así el valor de la Constitución como un conjunto de meta-reglas impuestas a los titulares de los poderes públicos para el respeto de los derechos fundamentales y se revaloriza la estricta separación de poderes, necesaria para el buen funcionamiento de la exigibilidad de los derechos.

Marina Gascón Abellán, “La teoría general del garantismo: rasgos principales”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (comp.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, iij unam-Trotta, 2005, p. 22. 243 Para las concepciones sobre los derechos fundamentales, ver en Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 3ª ed., Madrid, Trotta, 2002, pp. 37 y ss; Antonio De Cabo y Gerardo Pisarello (edit.), Los fundamentos de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2001, pp. 19 y ss. 244 Véase Luigi Ferrajoli, Derechos y …, p. 19; Luigi Ferrajoli y Manuel Atienza, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, México, iij-unam, 2005, pp. 89 y ss; Luigi Ferrajoli, “Positivismo crítico, derechos y democracia”, revista Isonomía, núm. 16, México, abril 2002, p. 9; Luigi Ferrajoli, El garantismo y la filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 167; Peter Habërle, El Estado Constitucional, México, iij-unam, 2003, pp. 297 y ss; José Juan Moreso, “Comanducci sobre Neoconstitucionalismo”, revista Isonomía, 2003, núm. 19, México, Octubre, p. 271.

242

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de inducción

181

El modelo normativo garantista se articula mediante un sistema artificial de garantías que se caracteriza por su doble artificialidad: • por el carácter positivo de las normas producidas y, • por la sujeción al derecho de esta producción jurídica de normas positivas tanto formales como sustanciales. Es la regulación del derecho por el derecho. De esta manera el derecho positivo cambia su naturaleza, es condicionante en cuanto a normas de procedimiento para la formación de disposiciones, pero a la vez es condicionado, por vínculos jurídicos formales y sustanciales que son los derechos fundamentales y los principios constitucionales. Estos últimos programan vínculos normativos mediante mecanismos de garantías.245 b) El garantismo visto como una teoría jurídica, como iuspositivismo crítico frente al iuspositivismo dogmático

b.1) Garantismo en la teoría del derecho del iuspositivismo crítico con concepciones diferentes de las categorías de vigencia y validez En consonancia con la doble artificialidad del derecho previsto en el modelo garantista –donde existen normas formales sobre los procedimientos de formación de las leyes, normas sustanciales como los derechos fundamentales y los principios constitucionales– tenemos un cambio en el contenido de las categorías de vigencia y validez. Si una ley viola el principio de igualdad, puede ésta tener existencia formal pero es inválida y susceptible de anulación por contraste con una norma sustancial. Esto delimita que la vigencia se refiere a la forma de los actos

Luigi Ferrajoli, Derechos y…, pp. 19 y 20; Luigi Ferrajoli, y Manuel Atienza, op. cit., pp. 91 y 92; Luigi Ferrajoli, “Positivismo crítico…, p. 10; Luigi Ferrajoli, El garantismo y…, pp. 160 y ss. 246 En este trabajo no abordaremos esta última vinculación del garantismo con respecto al iuspositivismo crítico en cuanto que se crea una nueva ciencia jurídica que tendrá ahora carácter descriptivo pero también, normativo y prescriptivo, por no ser de interés pleno para el tema a tratar. Ver en Luigi Ferrajoli, Derechos y …, pp. 28 y ss; Luigi Ferrajoli, “Positivismo crítico …, pp. 11 y 12; Luigi Ferrajoli, El garantismo y…, p. 169; Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 30 y ss. 245

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

C urso

• en la teoría del derecho con concepciones diferentes de las categorías de vigencia y validez, • en la teoría de la interpretación como un nuevo modelo de juez y, • en la ciencia jurídica expresándose ésta con un carácter normativo y prescriptivo además de descriptivo.246

iii

El modelo garantista aplicado a la teoría del derecho se va a identificar como iuspositivismo crítico, expresándose en tres vertientes:

182

normativos, y que dependen de la correspondencia con las normas formales sobre su formación. La validez tiene que ver con el significado o contenido del acto normativo para su producción, y depende de la coherencia con las normas sustanciales establecidas. En este sentido, la relación entre las normas producidas y las normas en producción es, en el caso de la vigencia, nomodinámica, y en el caso de la validez, nomoestática. La doble sujeción del derecho al derecho provoca en la relación de vigencia y validez un cambio de forma y sustancia, de signos y significados, de legitimación formal y legitimación sustancial, de racionalidad formal y racionalidad sustancial. Por tanto, los derechos fundamentales todos, equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas.247 b.2) Garantismo en la teoría de la interpretación como un modelo de juez del iuspositivismo crítico

C urso iii

En esta concepción de la validez de las normas se refleja un reforzamiento del papel de la jurisdicción y, una nueva y más fuerte legitimación democrática del poder judicial y de su independencia. El juez tiene una función de garantía de los derechos fundamentales frente a las violaciones por parte de los poderes públicos o privados. El funcionario judicial ahora se sujeta a la ley en cuanto que es válida, coherente con la Constitución, cuestión que se vuelve opinable por valoración judicial. De aquí se desprende que la interpretación judicial de las normas es también un juicio sobre la ley misma y trae implícita la responsabilidad de ésta autoridad al elegir los significados válidos en cuanto compatibles con las normas constitucionales sustanciales, es decir, los principios constitucionales y los derechos fundamentales regulados en la carta magna. Así el juez puede asumir una posición doblemente activa de defensa de los derechos fundamentales, sujetándose a lo que ellos prescriben y, criticando las leyes inválidas (que los contravengan) a través de su reinterpretación en sentido constitucional, a la vez que denunciaría su inconstitucionalidad. En este actuar del juez encontramos el principal fundamento de legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes. Los derechos fundamentales todos y de todas y todos, deben estar garantizados de manera incondicionada, por tanto la necesidad de un poder independiente. Un juez independiente e imparcial es una garantía, por eso debe estipularse que no tenga vínculo con el resto de los poderes y los pueda criticar en sus actos inválidos o ilícitos y que tutele y repare las injusticias cometidas en contra de los derechos fundamentales.

Luigi Ferrajoli, Derechos y…, pp. 21 y 22; Luigi Ferrajoli, y Manuel Atienza, op. cit., p. 92; Luigi Ferrajoli, “Positivismo crítico…, p. 10 y 11; Luigi Ferrajoli, El garantismo y…, p. 168; Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 25.

247

Fase

de inducción

183

c) El garantismo visto como una filosofía política en cuanto al funcionamiento democrático de un Estado en el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales

C urso

iii

En el garantismo, donde el derecho se rige por el derecho mismo, no sujeto a la política, sino la política sujeto a él; donde la validez de las normas estarán sujetas a su coherencia con las normas sustanciales constitucionales, es decir, los principios y los derechos fundamentales; donde el juez impartirá justicia en función de los contenidos sustanciales de las normas constitucionales y no sujeto a la ley como letra expresa; entonces, tendremos evidentemente un cambio también sustancial en cuanto al funcionamiento democrático del Estado dado. A esto Ferrajoli le llamará, democracia sustancial, la cual complementa y enriquece la democracia formal. Las normas formales que condicionan la vigencia garantizan la dimensión formal de la democracia política porque hacen referencia al quién y al cómo de las decisiones asegurando con ellas la expresión de la voluntad de la mayoría. Las normas sustanciales que condicionan la validez de las decisiones que se tomen, se refieren a sobre qué sí y qué no se puede y debe decidir por cualquier mayoría, garantizando así la dimensión material de la democracia sustancial. Esto se traduce finalmente, en el respeto que al final se le tiene que conferir según las normas jurídicas, a los derechos fundamentales y a los principios establecidos en la Constitución, siendo este respeto la expresión de la democracia.248 d) Garantías como mecanismos de efectividad del modelo Las garantías —para este autor– no son más que las técnicas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir la distancia estructural entre la normatividad y la efectividad, para posibilitar la mayor eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con lo estipulado constitucionalmente, por eso reflejan la propia estructura de los derechos fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas. El autor las clasifica así en garantías liberales y garantías sociales; las primeras, dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad mediante técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan, las segundas, orientadas a asegurar los derechos sociales consisten en técnicas de coerción y/o sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que los satisfacen249. También en un marco más amplio clasifica las mismas en dos grandes grupos de garantías: las primarias, referidas a los límites y vínculos normativos, o sea las prohibiciones y obligaciones, formales y sustanciales impuestos por la tutela de los derechos fundamentales

Luigi Ferrajoli, Derechos y…, p. 23; Luigi Ferrajoli, “Positivismo crítico…, pp. 12 y ss; Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 24. 249 Luigi Ferrajoli, Derechos y…, p. 25. 248

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

El constitucionalismo garantista tiene en su centro a los derechos fundamentales para la articulación del contenido normativo, la realización procedimental del derecho, la interpretación desde el ámbito jurisdiccional, y finalmente, para la articulación democrática de un Estado.

184

–se refiere en específico al deber concerniente al sujeto en relación jurídica con su titular-, y las secundarias, que serían las diferentes formas de reparación en cuanto a la anulabilidad de los actos inválidos y la responsabilidad por los actos ilícitos, como consecuencia de las violaciones de las garantías primarias –se refiere en específico, a la acción de los jueces mediante mecanismos jurisdiccionales–.250 La cdhdf tiene en el marco teórico del garantismo un soporte fundamental para llevar a cabo su trabajo, no sólo de interpretación de las normas jurídicas mexicanas en función de los derechos, sino también de control de la actuación de los poderes públicos y privados, previniendo, protegiendo e instando a la reparación del daño en caso necesario respecto al ejercicio de los derechos fundamentales.

Como se puede apreciar, el constitucionalismo garantista tiene en su centro a los derechos fundamentales para la articulación del contenido normativo, para la realización procedimental del derecho, para la interpretación desde el ámbito jurisdiccional, y en fin, para la articulación democrática de un Estado actual.

C urso iii

Es válido destacar que para Ferrajoli los derechos fundamentales son derechos subjetivos, donde sus titulares son todas las personas que pueden ser titulares o autores de situaciones jurídicas vinculadas a su personalidad, ciudadanía y capacidad de obrar. Sus contenidos están dados por expectativas positivas –de prestaciones– o negativas –de no sufrir lesiones– y tienen características de universalidad, inalienabilidad o indisponibilidad e inclusividad, diferenciándose así de los derechos patrimoniales que son singulares, alienables o disponibles y exclusivos. Además, clasifica los derechos fundamentales según la condición del sujeto y su contenido, por ejemplo, derechos humanos, públicos, civiles y políticos, sociales, etc. Por otro lado, este contenido de los derechos también se une a una de sus premisas fundamentales: las personas siempre son el eslabón más débil en una sociedad y los poderes públicos y privados el más fuerte, por tanto, los poderes tienen grandes responsabilidades en los procesos de cumplimiento, protección y garantía de los derechos fundamentales. El ámbito público tiene la obligación de velar por los derechos según el derecho internacional de los derechos humanos y contener y vigilar al ámbito privado en sus siempre crecientes intereses sociales y económicos. En este sentido, la cdhdf tiene en el marco teórico del garantismo un soporte fundamental para llevar a cabo su trabajo, no sólo de interpretación de las normas jurídicas mexicanas en función de los derechos, sino también de control de la actuación de los poderes públicos y privados, previniendo, protegiendo e instando a la reparación del daño en caso necesario respecto al ejercicio de los derechos fundamentales.

Luigi Ferrajoli, El garantismo y…, p. 132; Luigi Ferrajoli, Derechos y…, pp. 59 y ss.

250

Fase

de inducción

185

Dimensión metódica del Modelo de Investigación de la

cdhdf

Como ya hemos planteado, la utilización de la pluralidad metodológica debe ser premisa en cualquier investigación de temas sociales, más de derechos humanos. Pero aquí estamos hablando desde la construcción que se va generando no de la metodología en general, por tanto, usar métodos analíticos, sintéticos, inductivos, deductivos, hermenéuticos-lingüísticos, dialéctico, crítico, histórico, sistemático, lógico, entre mucho otros, siempre deben estar a la vista de los funcionarios de esta entidad. Ahora, metodológicamente, en los Presupuestos y el manual de métodos y procedimientos de la cdhdf tienen previsto una serie de objetivos que rigen la forma en que se realizan las investigaciones de violaciones de derechos humanos, los cuales enunciaremos en el siguiente esquema.251

Para mayor profundización véase Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, op. cit., pp. 45 y ss.

251

Fundamentos

básicos para la metodología de la investigación aplicada a derechos humanos

C urso

Objetivos metodológicos

• Llevar la presunción al límite • Empoderar a la o al peticionario • Documentar el abuso • Construir la evidencia • Generar convicción: - Razonabilidad - Validez - Exhaustividad - Transparencia

iii

Objetivos para la investigación de violaciones a derechos humanos

M贸dulo iii. 驴C贸mo se realiza

una investigaci贸n vinculada

a las competencias de la cdhdf?

188

Investigaciones que se realizan en la cdhdf

Están centradas en la defensa de los derechos humanos. Aunque también, la cdhdf realiza labores de promoción, difusión, educación e investigación de los derechos humanos. Procedimiento de planeación de una investigación

Planteamiento del problema Es la delimitación clara y precisa de lo que se quiere investigar.

Debe de ubicarse el problema en relación con los siguientes criterios

El problema en el espacio físico-geográfico y el tiempo: Es la ubicación del contexto espacio temporal en el cual queremos enmarcar nuestra investigación. Formulación de objetivos: Deben ser redactados siempre comenzando con los denominados verbos rectores; conocer, explicar, determinar, esclarecer, argumentar, proponer, etcétera. Análisis de significados de los principales conceptos: Es la determinación de nuestro contexto discursivo desde el cual podemos comenzar la investigación.

C urso

Determinación de recursos disponibles: Se refiere al análisis de los recursos con los que contamos y de los que necesitamos para solventar nuestra investigación, ejemplo: recursos logísticos, comunicaciones con las partes en conflicto, papelería, peritajes especializados, etcétera.

iii Cómo debe redactarse la hipótesis

Se redactan como proposiciones simples o compuestas, pero no como interrogación, ni prescripción, ni deseo.

Formulación de la hipótesis de investigación

No deben contener elementos ambiguos o no definidos.

Los supuestos de hecho no deben ser redactados en forma de disyunciones. La hipótesis es el supuesto o los supuestos de hechos que queremos comprobar con nuestra investigación.

Debe omitirse la utilización de términos valorativos, como bello, feo, bueno, malo, justo, injusto, etcétera.

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Tipos de investigación que se realizan en la cdhdf Las investigaciones que llevan a cabo las y los servidores públicos de la cdhdf están centradas en la defensa y protección de los derechos humanos mediante el procedimiento de quejas que puede presentar cualquier persona o grupos de personas por presunta violación de sus derechos. Además, la Comisión realiza labores de promoción, difusión, educación e investigación de los derechos humanos. En este sentido, las y los funcionarios que laboran en la cdhdf requieren tener herramientas metodológicas básicas para plantearse un problema de investigación ante una queja,252 o ante un patrón de conductas de violación de derechos por parte de autoridades. Es decir, delimitar correctamente el problema de investigación –de qué se queja la persona o qué patrones de conductas se repiten sobre violaciones de derechos por determinadas autoridades– es necesario para poder proponer soluciones.253

Es pertinente precisar que el término problema de la investigación, en el presente módulo, hace referencia al objeto de la investigación, es decir, a aquello que es materia de la investigación. 253 “La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal será competente para conocer de quejas y denuncias por presuntas violaciones a los derechos humanos, cuando éstas fueren imputadas a cualquier autoridad o servidor público que desempeñe un empleo, cargo o Comisión local en el Distrito Federal o en los órganos de procuración o de impartición de justicia cuya competencia se circunscriba al Distrito Federal”. Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (lcdhdf), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993, reforma del 14 de enero de 2003, artículo 3°. 252

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En estas propuestas, dígase, recomendaciones o programas para la generación de políticas públicas, es imprescindible construir una guía-hipótesis como respuesta al problema de investigación para poder dirigir el estudio hacia sus conclusiones. El proceso consistirá en comprobar o refutar la hipótesis, en el segundo caso, volviendo a realizar el proceso metódico.

Planeación de la investigación en la cdhdf El problema de investigación

Planteamiento y delimitación del objeto de investigación El planteamiento del problema de investigación es la delimitación clara y precisa de lo que se quiere investigar.254 Para realizar este primer proceso uno puede llevar a cabo preguntas, lecturas sobre el tema, entrevistas, etcétera.255

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Al plantearse el problema lo primero que se ubica es el tema de investigación, mismo que deriva de los hechos planteados en una queja o de aquellas conductas violatorias de los derechos humanos imputables a una autoridad del Distrito Federal,256 por ejemplo, se presenta una queja en donde una comunidad manifiesta que tiene problemas en el abasto y calidad de agua que recibe, por lo que es probable que nos encontremos ante un problema relacionado con la violación al derecho humano al agua. Por supuesto, esto se infiere de En el caso de una investigación por presunta violación a los derechos humanos, la determinación del problema de investigación se hace a partir del análisis de los hechos narrados por la o el peticionario(a). “La o el visitador adjunto debe aislar, del contexto de la queja, los hechos presuntamente violatorios y determinar su naturaleza. Los hechos deben ser claramente determinados para poder fijar con certeza lo que se requerirá a la autoridad. No es conveniente asumir el texto que transcribe la narración hecha por la o el peticionario, porque este suele ser extenso y en ocasiones confuso. En todo caso, la narración es la fuente de la que es posible extraer lo que será materia de análisis. Se trata, por tanto, de realizar una abstracción que permita distinguir claramente los hechos, respecto de valoraciones o percepciones acerca de lo que la o el peticionario considera pertinente hacer notar. Con la finalidad de establecer claramente los hechos, es de hecho conveniente que la o el visitador adjunto revise otros documentos contenidos en el expediente, tales como notas periodísticas, oficios, notificaciones, actas u otras constancias.” Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 57. 255 Cuando se trata de la investigación de una presunta violación de derechos humanos, las quejas, en donde constan los hechos a partir de los cuales delimitaremos el problema de investigación, pueden ser presentadas a la Comisión a partir de diversos medios “se presentarán por escrito […] podrán presentarse oralmente o por cualquier medio de comunicación eléctrica o electrónica […] de igual modo podrán presentar su queja por vía telefónica”. Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (lcdhdf), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993, última reforma 14 de mayo de 2010, artículo 30. Por otra parte, la Comisión privilegia determinados medios para obtener información tales como: informes y documentos complementarios a autoridades, servidores públicos y, ocasionalmente, particulares; visitas e inspecciones efectuadas por el personal técnico o profesional de la Comisión; y comparecencias de testigos y peritos (en estos casos la técnica de la entrevista es fundamental). Dichos medios para obtener información son de carácter enunciativo dejando en libertad a las y los funcionarios de la Comisión de valerse de otros medios que estimen oportunos (artículo 41 de la lcdhdf). 256 lcdhdf, artículo 3°. 254

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los testimonios y documentos que se han presentado en la queja,257 de inspecciones oculares, de entrevistas258 que podríamos realizar a las personas peticionarias o presuntas víctimas, o por un interés particular que se tenga sobre este derecho para generar programas e incidir en las políticas públicas de un lugar determinado. Posteriormente, se debe ir delimitando el objeto del problema como fenómeno específico que se quiere estudiar, éste es un aspecto reducido del conocimiento de la realidad, para este caso, imaginemos que es una queja presentada, podría ser, la contaminación como violación al derecho humano al agua. Aquí comienza el proceso de delimitación del problema a investigar, el cual abarcará una serie de pasos. Estos son:259

Delimitar el problema de investigación implica una serie de pasos:

Cuando una investigación de una presunta violación a los derechos humanos es remitida a las visitadurías, “La o el visitador adjunto (o el equipo de calificación) deben analizar la queja con la finalidad de establecer: a) si los hechos son claros, b) si es necesario emitir medidas cautelares, y c) la calificación que le corresponda de acuerdo con el Catálogo.” Asimismo, analizará la competencia de la Comisión para conocer de la queja. Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 52. Estas acciones afectan de modo sustancial el futuro de la investigación debido a que en este momento se decidirán aspectos tales como: si debe continuarse con la investigación o no, si es pertinente recabar mayor información para esclarecer los hechos, y, la manera como se están violentado derechos fundamentales y cuáles de ellos se violentan con mayor énfasis. 258 Para mayor información referente a la manera como se clasifican y efectúan las entrevistas en la cdhdf puede consultarse: Ibidem, pp. 96-98. 259 Al procedimiento de investigación de una violación a los derechos humanos de la cdhdf le son propias características muy específicas que lo hacen único en relación con los procesos de investigación de las ciencias sociales y los efectuados por órganos jurisdiccionales. Una de dichas peculiaridades es que en la delimitación del problema deberá precisarse la gravedad y relevancia de los hechos posiblemente violatorios de derechos humanos: ”la relevancia de las violaciones de derechos humanos remite a las consecuencias que tales actos tienen en términos de la necesidad de impulsar y consolidar una cultura democrática y de derechos humanos. La gravedad, en cambio, puede ser remitida a las consecuencias concretas que una violación genera para quien ha sido víctima; tales consecuencias pueden ser graduables, de manera que, a menor afectación, menor gravedad y viceversa.” Ibidem, p. 61.

–Formulación de objetivos.

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–El problema en el espacio físico-geográfico. –El problema en el tiempo. –Análisis de significados de los principales conceptos.

–Elaboración de la hipótesis de investigación. –Determinación de recursos disponibles.

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Determinar el espacio físico-geográfico y el tiempo no es otra cosa que la ubicación del contexto espacio temporal en el cual queremos enmarcar nuestra investigación. Es decir, el lugar y el momento en el cual se está dando un problema reflejado en una queja por supuesta violación de derechos humanos. Por ejemplo, la contaminación del agua en el canal de Chalco, en la delegación Iztapalapa, en el Distrito Federal, durante un período determinado en la narración de los hechos.

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a) El problema en el espacio físico-geográfico. b) El problema en el tiempo. c) Análisis de significados de los principales conceptos. d) Formulación de objetivos de la investigación. e) Elaboración de la hipótesis de investigación. f) Determinación de recursos disponibles o necesarios.

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Quizás el canal tiene una extensión muy grande y colinda con muchas colonias, por lo que debemos delimitar de la mejor manera el espacio a investigar. En este caso, las personas que nos presentan la queja viven en la colonia José López Portillo, delegación Iztapalapa, Distrito Federal, por lo que en principio, nos debemos concentrar en esta comunidad sin dejar de advertir los efectos que este fenómeno pueda generar en un espacio geográfico más amplio que a partir de los datos que se recaben sería pertinente determinar. Por otro lado, esta situación ha sido de gravedad para estas personas durante los últimos cinco años, por lo que en principio sería necesario concentrarse en esta ubicación temporal, sin que ello signifique la posibilidad de advertir circunstancias que pudieran encontrarse en una temporalidad anterior. 260 De esta manera hemos abarcado los pasos a y b.

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En un tercer momento, y una vez que se ha realizado la calificación de la o las violaciones a los derechos en esa queja, para efectos del ejemplo, el derecho humano al agua, y en específico la contaminación del agua en una comunidad, será posible realizar las investigaciones teóricas y normativas pertinentes sobre el tema, es decir, cuál es el contenido del derecho humano al agua, dónde se encuentra regulado, cuál es el marco normativo nacional e internacional, qué estándares nacionales y/o del derecho internacional de los derechos humanos existen sobre el tema, que significa contaminación del agua, etc.261 Con estas investigaciones preliminares podremos obtener los significados básicos sobre el problema a estudiar, ubicado en nuestro contexto discursivo desde el cual podemos comenzar la investigación. Posteriormente, será necesario trazar los objetivos que queremos abarcar en la investigación, qué intenciones se tienen en la misma, qué queremos alcanzar.262 Para esto se realizan lo que se denominan también oraciones tópicas

En el caso de las investigaciones realizadas por la cdhdf, referentes a posibles violaciones a los derechos humanos, existen premisas referentes a la temporalidad que sirven para determinar la competencia de la Comisión en el asunto, al respecto el artículo 28 de la lcdhdf establece: “Las quejas y denuncias sólo podrán presentarse dentro del plazo de un año, a partir de que se hubiere iniciado la ejecución de los hechos presuntamente violatorios de derechos humanos o de que el quejoso o denunciante hubiera tenido conocimiento de los mismos, el plazo podrá ampliarse en casos graves a juicio de la Comisión de Derechos Humanos para el Distrito Federal. En casos de presuntas violaciones a los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad física y psíquica de las personas o de [l]esa humanidad, es decir que atenten contra una comunidad o un grupo social en su conjunto, no contará plazo alguno”. 261 “Acreditar una violación de derechos humanos depende de que ésta se derive de la inobservancia de una norma o estándar de derechos humanos —local o internacional–, de que esa inobservancia sea empíricamente verificable e imputable a una autoridad y de que tal verificación e imputación se pueda demostrar a través de evidencias”. Investigación de violaciones a derechos humanos. Presupuestos y Manual de métodos y procedimientos, op. cit., p. 88. 262 En una investigación de una presunta violación a los derechos humanos “[m]ás que hallar una verdad histórica, el método del modelo se afianza en las posibilidades de documentar el abuso; la investigación, por tanto, debe destinarse a encontrar la forma de evidenciar el dicho de la o del peticionario”. Ibidem, p. 46. 260

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y será necesario plantearlas como propósitos. Deben ser redactadas siempre comenzando con los denominados verbos rectores: conocer, explicar, determinar, esclarecer, argumentar, proponer, etc. Por ejemplo: a) Conocer el contenido del derecho humano al agua en el ámbito jurídico nacional e internacional; b) Determinar la existencia y el contenido de los estándares nacionales e internacionales acerca de los derechos sociales, en específico, sobre el derecho humano al agua. Y así sucesivamente, se construyen los parámetros de cómo se avanzaría en la investigación.

Para redactarla les expondremos algunos elementos característicos que propiciarían una mejor construcción del supuesto afirmativo. a) Las hipótesis no deben contener elementos ambiguos o no definidos. Ejemplo; El agua del canal de Chalco está contaminada. El término contaminación debe ser especificado como que el agua tiene contenidos de sulfuros y plomo en 60% más de lo permitido por la nom núm. 5 en materia de salud, y por tanto, puede afirmarse que está contaminada. b) Los términos generales o abstractos contenidos en una hipótesis deben ser operacionalizables, deben tener correspondencia o referentes en hechos, objetos, en la realidad que se está reconstruyendo, deben ser contrastables en la medida de las posibilidades, no completamente subjetivos. Por estos motivos tampoco deben ser términos valorativos, como bello, feo, bueno, malo, etcétera. c) Las hipótesis no deben contener tautologías, es decir, enunciados o argumentos circulares que no nos proporcionen información sobre la realidad que construimos. El sujeto no debe ser igual al predicado o que

Cuando se investiga una posible violación a los derechos humanos, “[l]a hipótesis genérica a comprobar es que los hechos narrados en la queja son, en efecto, violatorios de derechos humanos; de ahí que las estrategias de investigación deben estar encaminadas a encontrar la evidencia que refute los hechos que contradigan esta hipótesis genérica”. Ibidem., p. 45.

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Una hipótesis no es más que el supuesto o los supuestos de hecho que queremos comprobar con nuestra investigación.263 Este supuesto constituye una afirmación razonada sobre algún fenómeno en específico, o sobre la relación funcional entre variables, es decir, eventos.

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Después de tener construido nuestro problema de investigación, determinados nuestros objetivos y conceptos básicos, se supone que podamos construir con claridad las hipótesis sobre el proceso de investigación que se está acometiendo.

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se relacionen como si fueran consecuentes. Ejemplo; El derecho humano al agua es un derecho. d) Tampoco debe haber disyunciones en los supuestos de hechos, es decir, el derecho humano al agua se vulnera a veces y otras no, o si se viola o no se viola el derecho, pero no puede haber una opción que excluya a la otra. e) Las hipótesis se redactan como proposiciones simples o compuestas, pero no como interrogación, ni prescripción, ni deseo. Existen dos tipos de hipótesis, las de constatación de primer grado y las de relación causal de segundo grado. Hipótesis de constatación (primer grado): Es un enunciado que con fundamento en el conocimiento se trata de establecer-constatar la presencia o ausencia de algún fenómeno o variable contrastable. Ejemplo: El agua del canal de Chalco que tiene límites de paso con la colonia José López Portillo, presenta contenidos de plomo que rebasan el porcentaje permitido por las regulaciones de salud mexicanas.

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Hipótesis de relación causal (segundo grado): Es un enunciado que con fundamento en el conocimiento trata de explicar una relación de dependencia causal entre dos o más variables del objeto de investigación. Una variable es independiente y la otra dependiente. La primera es la que comprende la causa del fenómeno; la segunda, la consecuencia, por esto es de relación causal. Su formulación básica es: Si X, entonces Y. Ejemplo: Si las aguas del canal de Chalco que tienen límites de paso con la colonia José López Portillo presenta contenidos de plomo que rebasan el porcentaje permitido por las regulaciones de salud mexicanas, luego entonces, la población de la colonia José López Portillo puede presentar contenidos elevados de plomo en sangre.264 Es válido destacar que el objetivo no puede ser probar las hipótesis forzando los elementos de investigación, tendencia que tenemos los investigadores una vez que contamos con supuestas certezas a partir de las hipótesis generadas. Estar abiertos a nuevos elementos que contradigan nuestras hipótesis debe ser siempre un principio del estudio que se realiza. Sobre todo, porque partimos de que la realidad es un proceso de conocimiento que construimos y reconstruimos los seres humanos, ayudados de la observación y los hechos empíricos. Para profundizar sus conocimientos con relación a los tipos de hipótesis que se pueden presentar en aquellos hechos presuntamente violatorios de derechos humanos consúltese: Ibidem, pp. 89-94.

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Finalmente, para realizar cualquier investigación necesitamos conocer con cuáles recursos disponemos para llevarla a cabo.265 En este caso se plantean recursos logísticos ligados a la transportación para visitas a la comunidad, comunicaciones con la/ presunta/s víctimas y las autoridades involucradas, e incluso herramientas de trabajo necesarias para la investigación. Si existe la necesidad de peritajes especializados, será necesario prever recursos económicos para acometerlos o bien algún oficio de colaboración con alguna institución, etc.266 Se recomienda siempre tener en cuenta los aspectos logísticos que se tienen y/ o se requieren para la investigación.

Unos de los aspectos más importantes a considerar en una investigación de posibles violaciones a los derechos humanos es el referente al estado en que se encuentra la presunta víctima, ello, porque puede ser menester la determinación de medidas cautelares. “La medida cautelar no es subsidiaria de la investigación de un hecho presuntamente violatorio; es accesoria de la misma y tiene algún grado de independencia respecto de la ruta que sigan los procedimientos de recepción, investigación y conclusión de la queja. Con frecuencia, las medidas cautelares suelen emitirse sobre uno o varios aspectos relacionados con los hechos narrados en la queja, por lo que, aun cuando tales aspectos concretos hayan sido atendidos, el procedimiento de recepción de la queja, y eventualmente la investigación, deben seguir adelante sin perjuicio del resultado que se obtenga con la emisión de la medida cautelar”. Ibidem, p. 56. “En términos generales, las medidas cautelares tienen como finalidad inhibir o motivar actos de autoridad para prevenir, o en su caso corregir, la violación de derechos humanos.” Ibidem, p. 53. 266 Las y los visitadores tiene como principios rectores de su actuación la exhaustividad y debida diligencia, dichos principios “garantizan que las y los visitadores adjuntos no propongan la conclusión de los expedientes antes de haber agotado de modo suficiente y eficiente, toda posibilidad de atender el fondo de los problemas que motivaron a las y los peticionarios a acudir a la Comisión”. Ibidem, p. 63. Ello es especialmente trascendente en el entendido de que la comisión busca la eficacia antes que el agotamiento de simples formalismos de carácter procedimental. 265

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Ejercicios Ejercicio 1 Juana López presentó una queja ante la cdhdf manifestando que el pasado 27 de enero solicitó trabajo en la Secretaría de Salud del Distrito Federal, luego de una entrevista, en donde revisaron su currículo, la señora Julia Villalobos, encargada del departamento de reclutamiento de dicha dependencia, le comentó que era la persona idónea para ocupar la vacante debido a su experiencia y perfil profesional. Sin embargo, Julia preguntó a Juana si estaba dispuesta a someterse a un examen a efecto de corroborar que no se encontraba embarazada, Juana respondió que tenía dos meses de embarazo. Julia le dijo que en ese caso no le era posible contratarla.

Propuesta de investigación Tema de la investigación:

Problema:

Problema en el tiempo:

Problema en el espacio físico:

Objetivos de la investigación:

Recursos disponibles:

Hipótesis:

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Teniendo como marco de referencia los hechos antes narrados, sugiera cuáles son los elementos en que podría circunscribirse su investigación.

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En los meses siguientes siete mujeres más presentaron quejas similares a la de Juana en la cdhdf. Debido a lo anterior, en la cdhdf se tomó la decisión de emprender una investigación, con la finalidad de integrar un informe especial referente al acceso al trabajo de las mujeres embarazadas en las dependencias públicas del Distrito Federal.

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Ejercicio 2 A partir de un caso de violación de derechos humanos estudiado previamente se llevará a cabo un proceso de construcción epistémica y metodológica reflejando las temáticas estudiadas en clases.

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Autoevaluación 1. Las tres concepciones del proceso del conocimiento según Adam Schaff son: a) Concepción mecanicista de la teoría del reflejo, concepción subjetivista y concepción objetivista de la teoría del reflejo. b) Concepción mecanicista de la teoría del reflejo, concepción idealista y activa, y concepción modificada de la teoría del reflejo. c) Concepción materialista de la teoría del reflejo, concepción subjetivista y concepción objetivista de la teoría del reflejo. d) Concepción objetivista de la teoría del reflejo, concepción subjetivista y concepción modificada de la teoría del reflejo.

4. Para estudiar un fenómeno desde la posición epistémica crítica dialéctica se requiere que el conocimiento: a) Se construya a partir del proceso de la experiencia. b) Se obtenga únicamente mediante el método empírico con fines de seguridad científica. c) Se obtenga únicamente mediante el método falsacionista sin fines de seguridad científica. d) Se obtenga mediante múltiples métodos con fines transformadores. 5. El conocimiento científico constructivista está condicionado por: a) Las experiencias y perspectivas culturales, históricas, lingüísticas y sociales de los observadores. b) La relación intersubjetiva. c) La observación empírica. d) La comprensión del fenómeno social. 6. El método científico es: a) Plural. b) Subjetivista. c) Particular. d) Racional.

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3. La fenomenología es: a) Comprender el significado subjetivo de la acción social. b) Observar los hechos y comprenderlos tal cual se dan en la realidad. c) Comprobar empíricamente los hechos mediante experimentos. d) Construir desde la experiencia la realidad.

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2. El positivismo pretende: a) Construir el conocimiento desde el sujeto que investiga. b) Comprender los fenómenos sociales. c) Tener seguridad científica y control de los fenómenos sociales. d) Obtener el conocimiento mediante múltiples métodos.

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7. La dimensión epistémica de los derechos humanos de la cdhdf nos plantea que: a) Velemos por las violaciones de derechos humanos que representen un problema político para el Estado. b) Comprobemos los supuestos de hechos violatorios de derecho humanos en la realidad y contrastémoslos con los supuestos de hechos normativos. c) Hagamos conscientes los hechos que vulneran los derechos humanos para poder aplicar la norma jurídica positiva. d) Analicemos el proceso social de victimización y no los hechos aislados como supuestas violaciones de derechos humanos. 8. La dimensión axiológica de investigación de la cdhdf es la moral posconvencional que reside en: a) Una perspectiva universalista acerca de las personas y una posición crítica ante lo que observamos en ellas. b) Una perspectiva fragmentaria de separación entre la moral y el derecho, entre lo que creemos y lo que se establece jurídicamente. c) Una perspectiva particularista acerca de que siempre tiene la razón la persona de moral más apegada a mis creencias. d) Una perspectiva variable acerca de que la moral es parte del todo social.

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9. Los derechos fundamentales en el garantismo son: a) Particulares, indivisibles, inalienables y excluyentes. b) Universales, indivisibles, indisponibles e inclusivos. c) Imprescriptibles, inembargables y divisibles. d) Indisponibles, inclusivos y alienables. 10. La hipótesis no debe contener: a) Elementos afirmativos o negativos. b) Elementos no definidos y operacionalizables. c) Elementos certeros y precisos. d) Elementos abstractos y tautologías.

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Clave de respuestas b

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Fundamentos

bĂĄsicos para la metodologĂa de la investigaciĂłn aplicada a derechos humanos

Curso iv. Fundamentos teóricos de los derechos humanos. Carácterísticas y principios*

* Sandra Serrano y Daniel Vázquez son profesores-investigadores de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), sede México, pertenecientes a las líneas de investigación estado de derecho, derechos humanos y democracia; y democracia, procesos políticos y representación. Ambos son tutores de la Maestría en Derechos Humanos y Democracia que imparte Flacso. Correos de contacto: <sandra. serrano@flacso.edu.mx> y <lvazquez@flacso.edu.mx>. Todas las opiniones presentadas en este texto son responsabilidad exclusiva de los autores.

Introducción Durante mucho tiempo se consideró que el desarrollo teórico de los derechos humanos necesariamente se daba en el ámbito jurídico. Hoy es muy claro para varios centros de investigación y para las y los académicos que los fenómenos y las problemáticas de los derechos humanos rebasan la lógica jurídica. En la medida en que los derechos humanos son también un discurso que genera relaciones de poder, los análisis de la teoría y la ciencia política, así como de la sociología política son bienvenidos. Y si se toma en cuenta que los derechos humanos generan procesos identitarios, también la sociología y antropología jurídica han aportado varios elementos; al igual que las explicaciones que se buscan y encuentran desde las relaciones internacionales para entender las interacciones interestatales. Es decir, no hay sólo uno sino múltiples fundamentos teóricos de los derechos humanos, dependiendo de la pregunta que se esté formulando o el objetivo que queramos investigar.267

Para una mirada al análisis multidisciplinario de los derechos humanos véase Ariadna Estévez y Daniel Vázquez, Los derechos humanos en las ciencias sociales. Construyendo una agenda de investigación multidisciplinaria, México, Flacso/cisan-unam, 2010.

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Sin embargo, cabe preguntarse: ¿hay un andamiaje teórico propio de los derechos humanos que tenga incluso autonomía de la teoría jurídica? Lo más cercano —y no tan alejado de la teoría jurídica— necesariamente pasa por los siguientes puntos:

• ¿Qué son los derechos humanos? ¿Cuáles son sus principales características? • ¿Cuál es el fundamento de los derechos humanos? • ¿Cómo se puede armonizar el conjunto de herramientas provenientes de los derechos humanos? A estas tres preguntas se intentará dar respuesta en los siguientes módulos. La primera pregunta se abordará en los módulos i y ii. Se iniciará por caracterizar a los derechos humanos como derechos subjetivos y se derivarán –con mucha cercanía a la teoría política– las características de los derechos humanos a partir de sus pretensiones morales y de su objetivo común: la dignidad humana. Al abordar las características de los derechos se hará una rápida revisión a los conceptos de universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad, carácter de absoluto, imprescriptibilidad e inalienabilidad. También en el módulo i se analizará cuáles son las propuestas de naturaleza o fundamento de los derechos humanos, sus pros y sus contras: derechos naturales, morales, positivos o históricos.

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Los módulos iii y iv están dedicados a responder la tercera pregunta. Estos dos módulos deben leerse de forma integral. El principal objetivo es lograr que los derechos humanos se conviertan en una herramienta analítica, práctica y útil para ser aplicada a diversos ejercicios como: la identificación de la violación a derechos humanos, el diagnóstico de algún derecho, el análisis de alguna política pública, etc. Sin más, vamos adelante.

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M贸dulo i. 驴Cu谩les son

los fundamentos te贸ricos

de los derechos humanos?

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Fundamentos teóricos de los derechos humanos

¿Qué son los derechos humanos?

Son aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar.

Son derechos subjetivos, expectativas que se forman las personas en relación con la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera la dignidad humana.

Naturaleza de los derechos humanos

Como derechos morales Al considerar a los derechos humanos como derechos morales, no sólo se piensa en el individuo aislado, sino en la construcción de principios y de valores compartidos.

Como derechos positivos Tanto Norberto Bobbio –desde la filosofía jurídica– como Luigi Ferrajoli –desde el positivismo crítico– dieron por hecho que con la emisión de la Declaración Universal de Derechos Humanos podía solventarse el problema del sustento de los derechos humanos: están ahí y están positivados. En la medida en que ya entraron al sistema jurídico positivo, la problemática es otra (por ejemplo, cómo hacerlos eficientes o efectivos), pero la fundamentación ya no es una problemática.

Como derechos históricos Esta concepción permite observar el proceso de nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos, los procesos de cambio y exclusión en su institucionalización, entre otros aspectos, lo que enriquece los contextos de creación del derecho para una mayor interpretación política y jurídica. Más aún, mantiene abierta, y explícita, la posibilidad de reinterpretación del derecho a partir de cambios de contexto, así como la aparición de nuevos derechos.

C urso

Como derechos naturales Esta concepción se apoya en el pensamiento liberal a partir del cual se consideró la existencia de derechos naturales inherentes a todas las personas y previos a la celebración de un contrato social, así pues, se tenía el derecho a la resistencia cuando el contrato era roto por el gobernante –cuando había violaciones sistemáticas a los derechos naturales reconocidos y protegidos en el contrato–.

iv Fase

de inducción

211

¿Qué es un derecho humano?

Tampoco se intentará seguir la huella de la más reciente propuesta del derecho dúctil generada por Gustavo Zagrebelsky271 para identificar en qué casos el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos (didh) funciona como principio y cuándo se está frente a una regla, ni se referirán los límites del positivismo para identificar y aplicar principios y la propuesta dúctil para vivificarlos mediante procesos previos de interioriza-

Wesley N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, núm. 2), 2001. 269 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. 270 Liborio Hierro, “Conceptos jurídicos fundamentales (I) De las modalidades deónticas a los conceptos de derecho y deber”, en Revista Jurídica, año 2000, núm. 3, España, Universidad Autónoma de Madrid, pp. 139-173. 271 Gustavo Zagrebelsky, “El derecho por principios” en El derecho dúctil, trad. de Mariana Gascón, Madrid, Trotta, 2003, pp. 109-122. 268

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

El objetivo de iniciar con esta pregunta no es presentar una larga disertación en torno a las distintas formas de pensar el derecho y sus consecuencias. La teoría desarrollada por Wesley Newcomb Hohfeld268 y aplicada a los derechos humanos tanto por Robert Alexy269 como por Liborio Hierro270 son buenas referencias para tratar este punto, pero no son importantes para los fines de esta guía.

212

ción a la aplicación de las reglas. Es decir, no forma parte de los objetivos de esta sección la construcción argumentativa de los derechos humanos que distingue la lógica formal de la lógica jurídica, donde el silogismo jurídico es insuficiente para construir un argumento de derechos humanos junto con el estudio de los diversos mecanismos de incorporación (cláusulas abiertas, complementarias, interpretación conforme, y progresiva constitucionalización del didh), el análisis de autoejecutividad y el establecimiento de directrices por medio de los principios básicos del didh (en particular por el principio pro persona).272 Sin duda, cada uno de los puntos anteriores generaría reflexiones individualizadas que posibilitarían escribir varios libros. Sin embargo, la complejidad de la pregunta que abre este acápite tiene un objetivo más sencillo: saber cómo se presentan los derechos humanos en situaciones concretas. Por ello tiene sentido mencionar un conocido concepto jurídico denominado derecho subjetivo.

Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas formadas en todas las personas en relación con la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera dignidad humana.

En inglés existen dos palabras para referirse al derecho: right y law. En castellano no tenemos esas dos opciones, por lo que han sido creadas dos acepciones: derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero se refiere a las normas jurídicas que tienen el respaldo coactivo del Estado: los códigos, las leyes, las constituciones, los reglamentos, etc.;273 el segundo son las expectativas de acción y omisión que un sujeto de derecho tiene con respecto a otro sujeto obligado. Se harán un par de anotaciones más sobre esto último.

C urso iv

De acuerdo con Luigi Ferrajoli, un derecho subjetivo es “toda expectativa jurídica positiva (de prestación) o negativa (de no lesión)”;274 es una expectativa que se forma una persona con respecto a la acción u omisión de otra. Esta concepción inicial nos lleva a dos conceptos básicos del derecho: derecho y deber. Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas formadas en todas las personas en relación con la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera la dignidad humana.275

Sobre argumentación con perspectiva de derechos humanos, métodos de incorporación, auto-ejecutividad, principios y directrices, véase Daniel Vázquez, “El derecho internacional de los derechos humanos y los tribunales locales: una propuesta de interpretación y articulación de normas” en Aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito interno, México, tsjdf, 2011. Sin duda, los textos coordinados por Víctor Abramovich, Christian Courtis y Martín Abregú y publicados por el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina son de mucha utilidad. 273 La construcción del derecho objetivo puede ser mucho más compleja, pero como ya se mencionó éste no es el objetivo ni es útil para el argumento central, las y los interesados pueden acudir a Wesley N. Hohfeld, op. cit.; Robert Alexy, op. cit., o Liborio Hierro, op. cit., pp. 139-173. 274 Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2006, p. 33. 275 La idea de dignidad humana está estrechamente vinculada a la construcción del sujeto de derechos 272

Fase

de inducción

213

Existen muchos derechos subjetivos, pero no todos ellos califican como derechos humanos o derechos fundamentales,276 los cuales son “aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar”.277 No se trata de cualquier tipo de pretensión, sino de aquellas que son constitutivas de los bienes primarios socialmente reconocidos como elementos básicos de la dignidad humana. Es decir, al conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales, incluyendo las características de indivisibilidad, integralidad e interdependencia. No obstante, sobre estos bienes primarios, y desde la filosofía política, no existe un acuerdo sobre su denominación. Para Rawls sí se determinan bienes primarios; para Dworkin son principios; para Amartya Sen y Martha Naussbaun son capacidades, y según Guillermo O’Donnell se denominan elementos constitutivos de la agencia y la ciudadanía de alta intensidad.278 Para tomar la ruta más corta –que no la más sencilla–, las pretensiones constitutivas de los derechos humanos son las que se encuentran fundamentadas por el didh.

277 278

279

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

276

proveniente de la Ilustración y elaborada desde el liberalismo político. En la medida en que la persona se reconoce dueña de su propio cuerpo, también se reconoce dueña de su destino, aspecto que da forma a la libertad como autodeterminación que echa por tierra las concepciones que legitimaban a la monarquía absoluta. La libertad como autodeterminación se complementa con los derechos naturales, el contrato social y el derecho a la resistencia como tetralogía principal del liberalismo político. Existe un debate en torno a si la mejor forma de nombrar a este tipo de derechos es como humanos o fundamentales. Incluso la posición depende desde el lugar de enunciación: la teoría jurídica o la dogmática jurídica. Por ejemplo, para Miguel Carbonell (véase Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos/Universidad Nacional Autónoma de México, 2004), desde la dogmática jurídica, debiera llamárseles derechos fundamentales porque provienen de documentos fundamentales como las constituciones o la Declaración Universal de Derechos Humanos. En cambio, desde la teoría jurídica, Eusebio Fernández (consúltese Eusebio Fernández, “El problema del fundamento de los derechos humanos”, en Anuario de derechos humanos, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1982) coincide en que la mejor nominación es derechos fundamentales, pero a partir de la trascendencia de los bienes primarios que estos derechos protegen (libertad, integridad personal, salud, alimentación, etc.). Sin embargo, en este curso se utilizarán derechos humanos y derechos fundamentales como sinónimos. Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, op. cit., p. 30. Guillermo, O’Donnell, “Democracia, desarrollo humano y derechos humanos”, en Guillermo O’Donnel et al. (comps.), Democracia, desarrollo humano y ciudadanía, Argentina, Homosapiens ediciones/Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2003, pp. 25-149; y Guillermo O´Donnell, La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. El debate conceptual sobre la democracia, Argentina, pnud, 2004. No sólo por el sistema jurídico normativo sino también por las instituciones formales e informales que constituyen el hacer del derecho.

A partir de todo lo anterior se establece como punto de partida que los derechos humanos son exigencias éticas justificadas, especialmente importantes, que deben ser protegidas eficazmente a través del aparato jurídico.279

214

Que sean exigencias éticas justificadas quiere decir que necesariamente exista una relación jurídica donde se especifique con claridad quién tiene el derecho, quién la obligación y cuál es el contenido de la misma. A todo derecho no siempre recae una obligación, sin embargo, éste es un requisito necesario en el campo de los derechos humanos. Por su parte, el carácter de especialmente importante proviene de los adjetivos de los derechos humanos. En la medida en que este tipo de derechos son universales tienen el carácter de absolutos y son irrenunciables, estas características permiten observar la relevancia de los derechos humanos y la importancia de que ninguna persona pierda dichos derechos.280 Las características de justificación ética y especial relevancia conllevan a la necesidad de que sean reconocidos y garantizados por el aparato jurídico, de lo contrario sólo tendrían la fuerza moral proveniente del orden normativo moral, pero no habría una eficaz garantía de los mismos.281 Los derechos humanos como derechos subjetivos y como exigencias éticas justificadas, junto con su subyacente promesa de futuro, permiten entender la fuerza emancipadora de esta articulación: cuando una persona presenta un discurso en términos de derechos, lo que está exponiendo es una demanda282 que considera legítima. Los derechos humanos como derechos subjetivos son demandas moralmente sustentadas y con pretensiones de legitimidad. Como se pudo ver en los párrafos anteriores, desde la teoría jurídica ya existe un acuerdo en torno a que los derechos humanos son derechos morales, como se observa en los textos de Eusebio Fernández,283 Alfonso Ruiz Miguel284 y Carlos Santiago Nino.285

C urso iv

Más interesante aún es la demostración que hace Neil MacCormick286 de las limitaciones de las teorías que fundamentan el derecho en la voluntad –y construyen la moral por acuerdo como principio de justicia fundante–, por lo que se requieren construir argumentos sobre intereses justificados.

Francisco Laporta, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en Doxa, núm. 4, España, Universidad de Alicante, 1987, pp. 23-46. 281 Alfonso Ruiz Miguel, “Los derechos humanos como derechos morales”, en Anuario de derechos humanos, núm. 6, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1990, pp. 149-160. 282 No en términos jurídicos, sino en términos sociopolíticos. 283 Eusebio Fernández, “El problema del fundamento de los derechos humanos”, en Anuario de derechos humanos, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1982. 284 Alfonso Ruiz Miguel, op. cit., pp. 149-160. 285 Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación, Barcelona, Ariel, 1989. 286 Neil MacCormik, “Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho”, en Derecho legal y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 154-166. 280

Fase

de inducción

215

Por otra parte, desde la filosofía política y la antropología jurídica se requiere una forma distinta de pensar los derechos humanos debido a la existencia de un concepto que resulta problemático en estas materias: la universalidad. En estas dos disciplinas, el nacimiento y consolidación de un derecho es siempre contingente y contextual, por lo que la fundamentación histórica parece más adecuada. Existen específicamente cuatro ideas distintas en torno a la naturaleza de los derechos humanos: pensarlos como derechos naturales, positivos, históricos y morales. A continuación se hace un breve repaso de cada una de ellas.

Naturaleza de los derechos humanos

A partir de esta lógica es que los derechos humanos se concebían como derechos naturales, aunque su enumeración variaba dependiendo de quién hiciera la tipología. Por ejemplo, para Hobbes289 el principal y único derecho natural es la vida –por eso la forma de gobierno que él diseña es una monarquía cuasi absoluta–; para Locke es la vida, la libertad y la propiedad –de ahí que el tipo de gobierno más pertinente sea la monarquía constitucional–; en cambio, para Rousseau los derechos naturales son la libertad civil –proveniente de las leyes– y la igualdad política y económica –por lo que para él la forma de gobierno indicada es la democracia radical–.

John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, México, fce, 1997. Esta concatenación es la idea básica que recupera Robert Nozick para pensar la teoría de la justicia que sostiene la lógica del mercado a partir de lo que David Gauthier denomina moral por acuerdo. 289 Thomas Hobbes, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, México, fce, 1994. 287 288

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

Esta concepción se apoya en el pensamiento liberal a partir del cual se consideró la existencia de derechos naturales inherentes a todas las personas y previos a la celebración de un contrato social; así pues, se tenía el derecho a la resistencia cuando el contrato era roto por el gobernante –cuando había violaciones sistemáticas a los derechos naturales reconocidos y protegidos en el contrato–.

C urso

En el liberalismo cuatro conceptos son básicos para entender este proceso de reconstrucción de la legitimidad política: la libertad como autodeterminación; la celebración de un contrato social que constituye a la sociedad política; la existencia de derechos naturales inherentes a todas las personas y previos a la celebración de ese contrato –que son el principal fundamento y objetivo del contrato–; y, finalmente, el derecho a la resistencia cuando el contrato era roto por el gobernante –cuando había violaciones sistemáticas a los derechos naturales reconocidos y protegidos en el contrato–, lo que nos llevaba de nuevo a un estado de naturaleza.

La historia de los derechos humanos está muy relacionada con la del liberalismo, aunque no son la misma historia. Desde la teoría política liberal, el viejo régimen –la monarquía absoluta– llegó a su fin a partir de un concepto básico: la libertad como autodeterminación. El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de Locke287 caló profundo cuando despertó esta forma de pensar la libertad a partir de la propiedad de uno mismo: yo soy dueño de mí mismo, soy dueño de mi cuerpo y de los productos obtenidos con mi cuerpo;288 el rey no es más mi soberano.

216

El principal problema de la concepción de los derechos humanos como derechos naturales es que no cuentan con la protección efectiva proveniente de su positivización en el marco legal. En efecto, pueden existir derechos no reconocidos en dicho marco, pero ser derechos humanos naturales. El otro problema es que la naturaleza humana no se presenta de forma evidente ni explícita, ya hemos mostrado que tres autores en tres diferentes siglos pensaron los derechos naturales de forma muy distinta, más aún, con importantes consecuencias en el diseño de las instituciones políticas. A partir de la dificultad de desentrañar la naturaleza humana es que comenzaron a concebirse los derechos fundamentales como derechos morales. Más aún, la moralidad de estos derechos no proviene de elementos inmanentes de la persona, sino de construcciones dialógicas a partir de procesos de argumentación razonables y acuerdos reflexivos.290 Al considerar a los derechos humanos como derechos morales, ya no sólo se pensó en el individuo aislado, sino en la construcción de principios y de valores compartidos.

Tanto Norberto Bobbio como Luigi Ferrajoli dieron por hecho que con la emisión de la Declaración Universal de Derechos Humanos podía solventarse el problema del sustento de los derechos humanos.

Con ello se alejaba la idea individualista que marcó duramente el nacimiento del liberalismo político.291 En efecto, al considerar a los derechos humanos como derechos morales, ya no sólo se pensó en el individuo aislado, sino en la construcción de principios y de valores compartidos –aunque, todavía en el liberalismo, desde una teoría tenue del bien–. Sin embargo, los derechos morales mantenían el mismo problema de andamiaje institucional que los derechos naturales: un derecho moral, por más razonable que sea, no es necesariamente un derecho positivo. Claramente no lo es en aquellas sociedades políticas donde las decisiones vinculantes provienen de acuerdos de poder entre actores asimétricos.

C urso iv

Para solucionar este problema es que podemos pensar a los derechos humanos como derechos positivos. En buena medida tanto Norberto Bobbio292 –desde la filosofía jurídica– como Luigi Ferrajoli293 –desde el positivismo crítico– dieron por hecho que con la emisión de la Declaración Universal de Derechos Humanos podía solventarse el problema del sustento de los derechos humanos: están ahí y están positivizados.

En gran parte el debate en torno a lo contramayoritario, y en consecuencia poco democrático, de las decisiones tomadas en las Cortes se intentó salvar desde esta lógica. Lo democrático ya no proviene de la regla mayoritaria, sino de la construcción argumentativa razonable, la democraticidad deriva de esta lógica que implica procesos de razonabilidad que suponen lógicas imparciales. 291 Si bien el liberalismo nace junto con una nueva forma de organización social que es óntica, ética y metodológicamente individualista, lo cierto es que no hay unidad en torno a la forma de pensar el individualismo. Hay quien lo considera como un agregado de individuos –como en la teoría racional o en las concepciones anarco-capitalistas de la sociedad– y quien considera posiciones que siendo individuales, suponen procesos de interacción más socializados –como lo hace el liberalismo igualitario para pensar a los individuos en los regímenes democráticos–. 292 Norberto Bobbio, Liberalismo y democracia, México, fce, 2006. 293 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, España, Trotta, 1999. 290

Fase

de inducción

217

Una vez que estos ya han entrado al sistema jurídico positivo, la problemática es otra –por ejemplo, cómo hacerlos eficientes o efectivos–, pero la fundamentación ya no lo es.

Sin duda, la decisión que se tome en torno a la naturaleza jurídica que guardan los derechos humanos tendrá pros y contras que se resumen de la siguiente manera: Naturaleza de los derechos humanos Fundamento

Pros

Contras

Naturaleza humana

Catálogo estable por ser inmanente.

La naturaleza humana no es evidente y no hay protección estatal.

Moral

Catálogo estable proveniente de procesos de razonabilidad dialógica.

Supone que hay posibilidades de diálogo sin disrupciones del poder y no hay protección estatal.

Positivos

Protección estatal.

Catálogo sujeto a las asimetrías del poder político.

Históricos

Identificación de contextos y posibilidad de nuevas interpretaciones y nuevos derechos.

Catálogo sujeto a las asimetrías del poder político.

Fuente: Elaboración de los autores.

Enrique Dussel, Hacia una filosofía política crítica, España, Desclée de Brouwer, 2001.

294

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

Finalmente, se pueden identificar los derechos humanos como derechos históricos. Esta es la propuesta tanto de la sociología y antropología jurídica y política como de la filosofía crítica.294 El principal aporte de concebir los derechos humanos como derechos históricos es que permite observar el proceso de nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos, los procesos de cambio y exclusión en su institucionalización, entre otros aspectos, lo que enriquece los contextos de creación del derecho para una mayor interpretación política y jurídica. Más aún, mantiene abierta y explícita la posibilidad de reinterpretación del derecho a partir de cambios en el contexto, así como la aparición de nuevos derechos. Probablemente también de aquí se desprende un problema parecido al de la concepción positivista: la inestabilidad del catálogo.

La concepción de los derechos humanos como derechos históricos muestra el proceso de nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos, los procesos de cambio y exclusión en su institucionalización, entre otros aspectos, lo que enriquece los contextos de creación del derecho para una mayor interpretación política y jurídica. También mantiene abierta, y explícita, la posibilidad de reinterpretación del derecho a partir de cambios de contexto, así como la aparición de nuevos derechos.

C urso

El principal problema que se tiene al mantener la concepción de la naturaleza jurídica de los derechos humanos es que el derecho que hoy es positivo, mañana puede no serlo. No sólo se pueden modificar las constituciones, sino que también es posible denunciar los tratados internacionales. Este fue el principal punto a favor que mantuvo la concepción de los derechos humanos como derechos naturales o morales: escapan al poder político. Por lo tanto, los derechos seguían siendo tales, aunque no se encontraban así reconocidos por el orden jurídico específico. Esta fue su principal pretensión ante la oposición de restricciones a las monarquías absolutas como la de Carlos i en Inglaterra o Luis xvi en Francia, ahorcado el primero, y decapitado el segundo.

Módulo ii. ¿Cuáles son

las características

de los derechos humanos?

220

Características de los derechos humanos

Imprescriptibilidad

No se pierden por el simple paso del tiempo.

Implica una restricción de dominio de los derechos humanos, es decir, no se pueden vender ni transmitir la posesión o el uso de ninguna forma.

Indivisibilidad

Se encuentra estrechamente relacionada con el rechazo a cualquier posible jerarquización. Los Estados no están autorizados a proteger y garantizar una determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que todos éstos merecen la misma atención y urgencia.

Interdependencia

Pone énfasis en la interrelación y dependencia recíproca entre las diferentes categorías de derechos.

Integralidad

Enfatiza la relación de los derechos en los actos violatorios, cuando se violenta un derecho es muy probable que también otros sean vulnerados.

Tiene carácter absoluto

Los derechos humanos pueden desplazar cualquier otra pretensión moral o jurídica, colectiva o individual, que no tenga el carácter de derecho humano.

C urso

Inalienabilidad

iv Universalidad

Los derechos humanos se adscriben a todos los seres humanos. Como consecuencia, éstos derechos son exigibles por todos los seres humanos en cualquier contexto político, jurídico, social, cultural, espacial y temporal.

Fase

de inducción

221

La indivisibilidad, interdependencia e integralidad son tres características muy relacionadas. En cada una de ellas lo que se busca es establecer los derechos humanos como un todo. Este punto es esencial ya que durante muchos años, y a la fecha,295 se ha dado prioridad a los derechos civiles y políticos dejando

Por ejemplo, en Estados Unidos de América se sigue considerando que sólo los derechos civiles y políticos tienen el estatus de derechos humanos, no así los derechos económicos, sociales y culturales (desc). De la misma forma, el grueso de las bases de datos a nivel mundial (Terror Scale, Freedom House, etc.), dan prioridad a esos derechos sobre los desc.

295

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

1. Universalidad 2. Indivisibilidad 3. Interdependencia 4. Integridad 5. Inalienabilidad 6. Imprescriptibilidad 7. Carácter de absoluto

La indivisibilidad, interdependencia e integralidad son características muy relacionadas. En las tres se busca establecer a los derechos humanos como un todo.

Que un derecho sea imprescriptible quiere decir que no se pierde por el simple paso del tiempo. Los derechos humanos no se pierden por el hecho de que no se hayan ejercido en mucho tiempo. La inalienabilidad implica una restricción de dominio de los derechos humanos, es decir, no se pueden vender, transmitir la posesión o el uso de ninguna forma, por ejemplo, una persona no puede venderse a sí misma como esclava porque su libertad e integridad personal no son materia de comercio.

Se consideran características de los derechos humanos las siguientes:

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ás allá de los elementos provenientes de la dogmática en general, suelen considerarse como características de los derechos humanos las siguientes: universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad y cierto carácter de absolutos. Se comenzará con aquellos que tienen menos problemática, para ir avanzando poco a poco.

222

en un segundo plano a los económicos, sociales y culturales bajo el mito, la falsa creencia, de que unos eran de cumplimiento inmediato y los otros de tipo programático. Si bien en la Conferencia de Teherán de 1968 comenzó a hacerse presente la idea de integralidad de los derechos humanos,296 la defensa más clara se llevó a cabo en la Conferencia de Viena de 1993.297 En gran medida éste es un pronunciamiento político en defensa de la unidad de los derechos humanos, la idea central es abatir esta lógica jerarquizada que se había dado a los derechos humanos, por una contraria en donde todos los derechos son igualmente importantes para cumplir su objetivo final: la dignidad humana. Con este mismo objetivo, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales vinculan a los grupos de derechos que protegen al reconocer que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales”. De esta forma la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos se plasmó en un documento obligatorio. Con esta lógica, la indivisibilidad se encuentra estrechamente relacionada con el rechazo a cualquier posible jerarquización.298 Así, “[…] los derechos humanos son indivisibles porque son indispensables para el respeto de la dignidad humana y para el desarrollo integral de la persona, lo que refuerza la unicidad de los mismos frente a la jerarquización”.299

C urso iv

El aspecto central de la indivisibilidad es que los Estados no están autorizados a proteger y garantizar una determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que todos los derechos humanos merecen la misma atención y urgencia.

En buena medida la indivisibilidad se convierte en un criterio de interpretación de los derechos humanos que debe ser considerado por los Estados. El aspecto central de este criterio es que los Estados no están autorizados a proteger y garantizar una determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que todos los derechos humanos merecen la misma atención y urgencia.300

“Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible.” onu, Proclamación de Teherán, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos el 13 de mayo de 1968, párr. 13. 297 “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándole a todos el mismo peso.” onu, Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, párr. 5º. 298 Antonio Blanc Altemir, “Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal”, en La protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal, España, Universitat de Lleida/Tecnos/anue, 2001, p. 31. 299 Ibidem, p. 31. 300 Ibidem, p. 33. 296

Fase

de inducción

223

Por su parte, la interdependencia pone énfasis en la interrelación y dependencia recíproca entre las diferentes categorías de derechos. Por ejemplo, el derecho a la salud tiene aparejadas claras relaciones con el derecho a la alimentación y a la vivienda digna, así como al trabajo en condiciones adecuadas. Asimismo, mientras que la interdependencia pone énfasis en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los derechos humanos, la integralidad enfatiza la relación de derechos en los actos violatorios, cuando se violenta un derecho, es muy probable que también otros sean vulnerados. Con esta lógica, “[…] la existencia real de cada uno de los derechos humanos sólo puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos”.301 Otra de las características de los derechos humanos que suele ser muy controvertida es su carácter de absoluto. Esto se debe a que en la actualidad es comúnmente aceptado que ningún derecho es absoluto, todos los derechos son susceptibles de regulación y el grueso de los derechos (salvo los considerados ius cogens), en contextos específicos y bajo procedimientos especiales, son susceptibles de suspensión. Sin embargo, entender el carácter de absoluto de un derecho como un imperio en su ejercicio y aplicación es una forma equivocada de entrar a este concepto. Al respecto, la propuesta de Francisco Laporta es mucho más razonable:

Bajo esta condición de absoluto, lo que Laporta quiere enfatizar es su carácter de importante, de fuerza, de moral fuerte, que no proviene de las obligaciones jurídicas inherentes al derecho, sino de la fuerza constitutiva de los derechos mismos a partir de los objetivos que protegen. De esta forma, el carácter de absoluto de los derechos humanos supone que éstos pueden desplazar cualquier otra pretensión moral o jurídica, colectiva o individual, que no tenga el carácter de derecho humano. Cuando se da una colisión entre dos derechos humanos, el carácter de absoluto se desvanece y la solución proviene de otras estrategias jurídicas.

Ibidem, p. 31. Francisco Laporta, op. cit., p. 39. * N. del E.: El énfasis es de los autores.

301

302

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

Cuando decimos que los derechos humanos son derechos “absolutos” lo que queremos decir es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que, en caso de entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer. Y queremos decir que los desplazan y anulan en todo caso.* Este es el problema.302

224

Tal vez la más difundida –y sin duda la más problemática de las características de los derechos humanos– es la universalidad, por eso se ha dejado al final. Se puede iniciar afirmando que hablar de universalidad de los derechos humanos implica hacer referencia, en principio, a la titularidad de estos derechos: “los derechos humanos se adscriben a todos los seres humanos.”303 Este nivel de abstracción inicial tiene una consecuencia aparejada, “éstos derechos son exigibles por todos los seres humanos en cualquier contexto político, jurídico, social, cultural, espacial y temporal.”304 Cada una de estas pretensiones de abstracción tiene sus propias oposiciones, sobre las cuáles no se va a abundar en este documento.305 Podría considerarse que ciertos derechos especiales dirigidos a grupos en situación de vulnerabilidad ponen en duda la universalidad de los derechos humanos, pero no es así. El reconocimiento de necesidades específicas para estos grupos en condiciones –incluso a veces estructurales– de desventaja sólo tiene como objetivo que dichos grupos puedan gozar del ejercicio pleno de sus derechos. Con una lógica semejante podría pensarse que la consolidación de los sistemas regionales de derechos humanos pone en entredicho la universalidad de éstos. En la medida que la concepción, juridificación y garantía puede variar entre el sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema africano –por ejemplo–, entonces no queda clara la universalidad de estos derechos. Sin embargo, la universalidad y la regionalización no son incompatibles, la segunda es una forma de concretar a la primera a partir de las posibilidades específicas de cada región. Más aún, se observa una cada vez mayor interacción entre los diversos sistemas de garantía y protección de los derechos humanos que, se espera, redundarán en una mayor protección para la persona.306

C urso iv

Las principales críticas a la construcción de universalidad de los derechos humanos provienen de dos rubros: la posible colonización que se realiza al pretender presentar valores de una sola cultura –la occidental– como universales; y el hecho fáctico de que los derechos humanos no son respetados en prácticamente ninguna parte del mundo –con distintas graduaciones en torno a las violaciones–. Estos dos contra-argumentos de la universalidad Gregorio Peces-Barba, “La universalidad de los derechos humanos”, en Rafael Nieto (ed.), La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, San José, Corte idh, 1994, p. 401. 304 Antonio Blanc Altemir, op. cit., p. 14; Francisco Laporta, op. cit., p. 32, y Gregorio Peces-Barba, op. cit., p. 401. 305 Por ejemplo, Gregorio Peces-Barba identifica estos procesos de abstracción en torno a la universalización en aspectos como la razón para la titularidad, la historia para la temporalidad y la cultura cosmopolita para el espacio. También cada uno de estos aspectos tendrá oposiciones, como el utilitarismo para la noción racional, el historicismo frente a la historia o el romanticismo frente a la cultura cosmopolita Gregorio Peces-Barba, op. cit., pp. 399-420. 306 Antonio Blanc Altemir, op. cit., pp. 13-35. 303

Fase

de inducción

225

nos llevan necesariamente a la defensa de la idea central de los derechos humanos: la construcción de una vida digna. Uno de los principales ataques que ha sufrido la universalidad de los derechos humanos proviene de su origen. Se argumenta que los derechos humanos sólo representan una parte de la cultura: la occidental. De esta forma, al pretender que solamente los valores de algunas personas sean considerados como universales, se están generando procesos de hegemonía, en el mejor de los casos, y en el peor de ellos, de dominación y colonización simple y llana. Incluso la influencia socialista que se puede observar en los derechos económicos y sociales, no escapa de los cánones con que se piensa al ser humano y a la humanidad, provenientes de la Ilustración y de la modernidad propia de occidente. En la medida que existe un pluralismo cultural que puede no estar de acuerdo en los bienes primarios que merecen ser considerados universales, no sólo se cuestiona el concepto de universalidad en sí mismo, sino también a las distintas formas de construir la idea de vida buena.

Los topoi son los fundamentos últimos de una cultura específica, aquellos elementos que la dotan de sentido. Se trata de aspectos siempre inacabados y reinterpretados que alimentan la idea de vida buena. Esto es esencial para los derechos humanos porque de aquí se desprende también el contenido de un aspecto central: la idea de dignidad humana, la cual variará dependiendo de la cultura (y de los topois) específicos. 308 Boaventura De Sousa Santos, De la mano de Alicia: lo social y lo político en la posmodernidad, Bogotá, Uniandes/Siglo del Hombre Editores, 1998. 309 Rawls busca construir una teoría de la justicia que le permita identificar principios básicos (Teoría tenue del bien) con la finalidad de aplicarlos a las instituciones fundamentales de una sociedad. Para ello crea la posición original donde, mediante un velo de la ignorancia, las personas que dialogan desconocen su lugar en la escala social: no saben su género, su nivel económico, su raza, etc. Esta posición original les permite establecer un diálogo ausente de conflictos de poder. Sólo en una posición semejante las personas pueden deliberar con argumentos razonables y establecer esos acuerdos básicos. Este proceso de diálogo y este tipo de acuerdos es a lo que Rawls se refiere como consensos traslapados mediante equilibrios reflexivos. John Rawls, Teoría de la justicia, México, fce, 1978, p. 654; John Rawls, “La justicia como equidad: política no metafísica”, en La Política. Revista de estudios sobre el Estado y la sociedad, primer semestre, año 1996, núm. 1, Barcelona, Paidós, pp. 23-46, y John Rawls, “Ideas fundamentales”, en Liberalismo político, 2ª ed., México, fce, 1996. 307

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

Otro aspecto que suele esgrimirse para poner en duda la universalidad de los derechos humanos es su sistemática violación. Un hecho elemental a reco-

Si el objetivo de los derechos humanos es la vida digna, el contenido y significado de ello pueden ser cosas muy distintas para las personas que pertenecen a contextos diferentes. Ante esto, la respuesta no es la desaparición de la universalidad, sino la construcción de diálogos interculturales a partir de los topoi 307 funcionales en los términos de Boaventura De Sousa Santos,308 es decir, crear los consensos traslapados que suponen la estructura de los principios básicos de la sociedad y que permiten equilibrios reflexivos en las inconmensurables dimensiones identitarias de las personas, según Rawls.309

226

nocer es que actualmente los derechos humanos son una promesa para gran parte de las personas, sin embargo, no hay que confundir la eficacia con la existencia del derecho. El derecho puede existir, pero ser ineficaz. Ni la existencia ni la universalidad de los derechos humanos depende de su efectividad, sino que proviene del reconocimiento del sujeto de derechos como persona que debe ser valorada como fin en sí mismo, como ente capaz de autodeterminarse, como identidad con dignidad.310 Tanto en la democracia como para el posmodernismo de Jacques Derrida, los derechos humanos siempre son los derechos por venir, de aquí su principal potencial emancipatorio. Con esta protección iniciada que refiere el párrafo anterior, la universalidad de los derechos humanos está muy relacionada con la esencia jurídica natural y moral de dichos derechos, por eso, los derechos fundamentales se mantendrían independientemente de que fueran o no reconocidos por el sistema positivo local del Estado en cuestión.

C urso iv

Como lo observa Francisco Laporta: si admitimos la universalidad, lo primero que debe hacerse es sacar a los derechos humanos fuera del ámbito del sistema jurídico positivo.311 De hecho, la única posibilidad para mantener la idea de universalidad que observa Gregorio Peces-Barba312 es abstraer a los derechos humanos de los bienes primarios que cada uno de ellos protege, y llevarla hacia una moralidad genérica que respalde al conjunto de los derechos. De esta forma, la moralidad de los derechos necesariamente lleva a la idea de dignidad humana, a los grandes valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad. Así, “la universalidad se formula desde la vocación moral única de todos los hombres, que deben ser considerados como fines y no como medios y que deben tener unas condiciones de vida social que les permita libremente elegir sus planes de vida (su moralidad privada).”313 Desde esta lógica, lo universal es la moralidad básica de los derechos más que los derechos mismos.314

312 313 314 310 311

Antonio Blanc Altemir, op. cit., y Gregorio Peces-Barba, op. cit. Francisco Laporta, op. cit., p. 32. Gregorio Peces-Barba, op. cit. Ibidem, p. 411. El siguiente paso que Gregorio Peces-Barba propone es verificar si cada derecho responde en última instancia a la moralidad básica y universal.

Fase

de inducción

M贸dulo iii. Desagregaci贸n humanos

y obligaciones generales de los derechos

228

Desagregación de los derechos humanos

Para trabajar en torno a determinado derecho-principio se requiere previamente desempacarlo o desenvolverlo a partir de los subderechos y de las obligaciones que engloba.

El corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos proporciona:

Movimientos para el desempaque de los derechos humanos

1. 2. 3. 4. 5.

Derechos-principios, subderechos, obligaciones particulares, obligaciones generales, y alcance de los derechos, subderechos y obligaciones.

1) La desagregación del derecho que se va a analizar. 2) La identificación de las obligaciones generales 3) La identificación de los elementos institucionales esenciales para el ejercicio de los derechos. * 4) La identificación de los principios de aplicación. *

1) La desagregación del derecho que se va a analizar.

Un derecho humano está constituido por múltiples subderechos, mismos que deben precisarse a efecto de interpretar los alcances del derecho en cuestión.

2) La identificación de las obligaciones generales.

Es el acto mediante el cual se dimensiona cada subderecho a la luz de las obligaciones que conlleva.

C urso iv a) Obligaciones generales: • Respetar; • proteger; • garantizar y • promover.

b) Obligaciones correspondientes a los elementos institucionales esenciales.

c) Obligaciones resultantes de los principios de aplicación.

* Estos incisos se abordarán en el Módulo iv del presente curso.

Fase

de inducción

Gustavo Zagrebelsky, op. cit., pp. 109-122. Tal es el caso de las conductas prohibidas, como la prohibición de tortura, de la esclavitud o la discriminación. En estos ejemplos los instrumentos internacionales establecen mandatos de conducta, fundamentalmente de no transgredir, no obstante su carácter imperativo, los intérpretes –órganos de supervisión y autoridades nacionales encargadas de su implementación– deberán dimensionar el contenido y alcance de cada elemento. Por ejemplo, aquello que constituye discriminación no está dado como tal por las convenciones o declaraciones. Para esto último, véase Carlos De la Torre Martínez, “El derecho fundamental a no ser discriminado: estructura y contenido jurídico” en Memorias del Congreso Internacional de Derecho Constitucional celebrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, en 2006, México, unam, 2006.

315

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

A partir de las pretensiones de moralidad que suponen la defensa de bienes considerados como primarios y social y universalmente valorados es que puede explicarse el que los instrumentos internacionales establezcan más principios que pautas concretas de conducta y que, sólo en algunos casos, tengan la doble característica de ser reglas y principios.315 Por tanto, para trabajar en torno a un derecho-principio se requiere previamente desempacarlo o desenvolverlo considerando los subderechos específicos que engloba y las obligaciones que conlleva. En este sentido, la metodología que aquí se propone es un marco analítico que dimensiona los derechos y sus obligaciones con la finalidad de que puedan ser operacionalizados a nivel estatal para diversos fines, por ejemplo: hacer análisis de política pública, de violaciones a determinado derecho, de exigibilidad, de justiciabilidad, etc. La idea central es que primero se debe tener el marco analítico del derecho en cuestión por medio de su desempaque para, posteriormente, proceder al análisis que se tenga en mente realizar.

229

230

Para trabajar en torno a determinado derecho-principio se requiere previamente desempacarlo o desenvolverlo a partir de los subderechos específicos que engloba y de las obligaciones que conlleva.

A partir de 1948, con la emisión de la Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y con la Declaración Universal de Derechos Humanos (dudh) en el Sistema de Naciones Unidas, se ha tenido un boom en materia legislativa internacional.316 Los tratados internacionales, sentencias, resoluciones, informes, observaciones generales, opiniones consultivas y demás insumos provenientes de los Comités de la Organización de las Naciones Unidas (onu),317 de los diversos órganos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos,318 así como de los relatores temáticos o por país que también pertenecen al sistema de la onu, conforman lo que se conoce como corpus juris del didh.319 Este amplio cuerpo de documentos permite enumerar los derechos humanos y, particularmente, posibilita identificar la forma en que esos derechos operan al relacionarse con las obligaciones internacionales de un país.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, además de la dudh se cuenta con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo en materia de derechos económicos, sociales y culturales, también conocido como Protocolo de San Salvador; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Convención sobre Pena de Muerte; la Carta Democrática Interamericana, y la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión. En el Sistema de Derechos Humanos de la onu, aunado a la dudh se cuenta con varios tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias. 317 Los tratados internacionales en materia de derechos humanos que pertenecen a la onu tienen un Comité que se encarga de velar el cumplimiento de las obligaciones internacionales establecidas en dichos tratados. La mayoría de los comités vigilan el cumplimiento de los tratados a través de dos mecanismos: la revisión de los informes que presentan los países y la resolución de quejas individuales presentadas por presuntas víctimas de violaciones a derechos humanos de algún país. Para cumplir sus obligaciones estos órganos emiten resoluciones que son insumos que permiten identificar los extremos de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. 318 Actualmente existen tres órganos internacionales y jurisdiccionales en materia de derechos humanos: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte idh y la Corte Africana de Derechos Humanos. Estos órganos emiten tanto sentencias provenientes de controversias jurisdiccionales como opiniones consultivas provenientes de solicitudes de algunos países en torno a la interpretación y alcances de las obligaciones de derechos humanos. 319 La Corte idh señaló que el corpus juris “está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”. Corte idh, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, párr. 115. 316

C urso iv

Fase

de inducción

231

En efecto, los instrumentos internacionales establecen a la par que los derechos, obligaciones particulares y generales a la luz de las cuales deben ser y han sido leídos los derechos. En consecuencia, ese corpus juris proporciona los siguientes elementos: 1) derechos-principios, 2) subderechos, 3) obligaciones particulares, 4) obligaciones generales, y 5) alcance de los derechos, subderechos y obligaciones. A pesar de la importancia que reviste una relectura conjunta de los derechos y obligaciones no se ha elaborado una relación sistemática de éstos. Desde la dogmática jurídica existen referentes que describen los contenidos de las obligaciones generales de los derechos civiles y políticos.320 Igualmente, a partir del llamado mito programático321 de los derechos económicos, sociales y culturales (desc) se ha desarrollado una amplia bibliografía en torno a la exigibilidad de los desc que toma como punto de partida la identificación y especificación de las obligaciones propias de estos derechos.322 En la medida en que la conceptualización y especificación de las obligaciones del didh se realizan de forma simultánea por distintos órganos, no se tiene una construcción única, sino diversos avances que tienen puntos de contacto, tensión y disenso.

El corpus juris del didh se integra por tratados internacionales, sentencias, resoluciones, informes, observaciones generales, opiniones consultivas y demás insumos provenientes de los comités pertenecientes a la onu, de los diversos órganos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos, así como de los relatores temáticos o por país que también pertenecen al sistema de la onu.

Aunque puede afirmarse que todavía no existe una teoría de las obligaciones del didh como tal, lo cierto es que sí existen importantes esfuerzos que permiten eliminar la distinción entre las obligaciones de los derechos civiles y políticos y las de los desc y, fundamentalmente, posibilitan la construcción de una relectura conjunta de derechos y obligaciones.323 Al separar el análisis de las obligaciones, a partir de sus contenidos y alcances, es posible establecer

Dulitzky Ariel, “Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos”, en Martin Claudia y Diego Rodríguez-Pinzón (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara/ Universidad Iberoamericana/American University, México, 2004, pp. 79-118; Cecilia Medina, La Convención Americana: vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Chile, Universidad de Chile, 2003, pp. 16-26; Daniel O’Donnell, Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogotá, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004. 321 Se denomina como mito programático a la idea que dominó durante varios años la teoría jurídica de los derechos humanos y por la cual los derechos civiles y políticos eran de aplicación inmediata al suponer omisiones por parte del Estado, mientras que los desc eran de aplicación programática al implicar obligaciones de hacer y altos costos. Esta postura ya ha sido rebasada y hoy se acepta que todos los derechos conllevan obligaciones de acción y omisión así como costos para garantizar su ejercicio a los ciudadanos. 322 Víctor Abramovich y Christian Courtis, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Miguel Carbonell et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a ed., México, Porrúa/unam, 2001; Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Argentina, Estudios del Puerto, 2006, y Víctor Abramovich et al. (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, México, Fontamara, 2003. 323 H. Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and u.s. Foreign Policy, New Jersey, Princeton University Press, 1980; G.J.H. Van Hoof, “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views”, en P. Alston y K Tomasevski (ed.), The Right to Food, Países Bajos, Netherlands Institute of Rights (sim) y Martinus Nuhoff Publishers, 1984, pp. 97-110, y Asbjorn Eide et al., “Food as a Human Right”, en Food Policy, Elsevier, vol. 11 (1), Tokio, The United Nations University Tokyo, 1984.

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

320

232

un marco analítico general que aborde a los derechos de una forma más completa y precisa para facilitar su exigibilidad. El ejercicio más claro que al respecto se ha llevado a cabo, y del cual esta metodología se nutre, ha sido desarrollado por Paul Hunt, ex relator de las Naciones Unidas para el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud (2002-2008). A partir del desempaque (unpacking) de los derechos y obligaciones que conlleva el derecho a la salud, Hunt desarrolló un marco analítico que facilita la comprensión y aplicación práctica de políticas, programas y proyectos relacionados con ese derecho.324 No obstante, la especificidad con la que se desarrolló esa metodología hace difícil que trascienda como tal no sólo a los derechos civiles y políticos, sino incluso a otros derechos económicos y sociales. En este sentido, lo que se verá en las siguientes páginas no es una descripción de la dogmática jurídica del didh, sino un intento de creación de una teoría de las obligaciones del didh que no es otra cosa que el desempaque del derecho –para conservar la denominación dada por Paul Hunt–, es decir, el análisis de un derecho humano a partir de las diversas obligaciones que lo constituyen. Para ello los autores nos hemos permitido algunas licencias en la creación, interpretación y omisión de ciertos elementos provenientes de la dogmática jurídica. De esta manera se dialoga desde la teoría jurídica. Por lo anterior, se propone a la o el lector cuatro movimientos, dos de los cuales se expondrán en el presente módulo y los otros dos en el siguiente: 1) la desagregación del derecho que se va a analizar; 2) la construcción de las obligaciones generales; 3) la identificación de los elementos institucionales esenciales para el ejercicio de los derechos, y 4) la identificación de los principios de aplicación.

C urso iv Si bien Paul Hunt comenzó el desarrollo de esta metodología desde 2002, uno de los ejercicios más claros en su aplicación se encuentra en el Informe sobre discapacidad mental, E/CN.4/2005/51, 10 de febrero de 2005. En términos generales, el marco analítico se conforma por 10 elementos clave, incluyendo los determinantes del derecho a la salud, mismos que pueden resumirse en: a) Identificación de leyes, normas y estándares del didh; b) reconocimiento de que el derecho a la salud está sujeto a limitaciones de recursos y a una realización progresiva; c) algunas obligaciones no están sujetas a limitaciones de recursos o a su realización progresiva, sino que tienen efecto inmediato; d) el derecho a la salud incluye libertades y derechos; e) todos los servicios, bienes e instalaciones de salud tienen que estar disponibles, ser accesibles, aceptables y de buena calidad; f) los Estados tienen obligaciones de respetar, proteger y satisfacer el derecho a la salud; g) especial atención a la no discriminación, igualdad y vulnerabilidad; h) la existencia de oportunidad para la participación activa e informada de individuos y comunidades en la toma de decisiones sobre su salud; i) asistencia y cooperación de los países desarrollados, y búsqueda de asistencia y cooperación por parte de los países en desarrollo, y j) existencia de mecanismos de monitoreo y control eficaces, transparentes y accesibles, disponibles a nivel nacional e internacional. Véase, Paul Hunt y Rajat Khosla, “El derecho humano a los medicamentos”, en Sur, Revista Internacional de Derechos humanos, año 5, núm. 8, junio de 2008, pp. 101-118.

324

Fase

de inducción

233

La desagregación del derecho Un derecho humano está constituido por múltiples subderechos en su interior. Como se mencionó, en su mayoría los tratados internacionales y declaraciones establecen principios generales y no mandatos específicos de acción. Lo anterior no es una limitante, por el contrario, esta imprecisión es la que permite el desarrollo y ampliación de los derechos humanos. En este sentido, puede afirmarse que los tratados y las declaraciones internacionales tienen la estructura de las llamadas constituciones de principios y no la de las constituciones de detalle.325 Debe reconocerse, sin embargo, que la imprecisión y apertura de esos documentos son también fuente de incumplimiento y han sido el motivo por el que los derechos humanos sean criticados por su falta de sistematicidad.326

El corpus juris del derecho internacional es una amplia red donde los derechos interactúan hacia su interior, entre ellos y con sus obligaciones.

Robert, Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., y Víctor Ferreres, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. 326 Respecto del problema del incumplimiento, debe alegarse que cada tratado internacional cuenta con órganos de supervisión de cumplimiento (jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales) que delinean las interpretaciones autorizadas de cada derecho, por lo menos en cuanto a sus contenidos mínimos, pues es claro que a nivel doméstico cada Estado puede elevar el estándar de cada derecho. Con respecto a la falta de elementos para formular un análisis sistemático de los derechos humanos, es posible argumentar que actualmente esos derechos no pueden entenderse y examinarse tan sólo a la luz de los documentos declarativos o convencionales, sino que se trata de estructuras complejas de principios, reglas y obligaciones que se interrelacionan, refuerzan y reinterpretan mutuamente. 327 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías…, op. cit. 328 No pasa desapercibido que esta aproximación es contraria al derecho internacional público clásico donde los Estados se encuentran en el centro de las relaciones internacionales y son ellos quienes deciden qué y hasta dónde se obligan en el ejercicio de su soberanía nacional. Véase Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 2005, pp. 100-115. El didh ha transformado en cierta medida esta aproximación para posicionar a los individuos en el centro de la relación establecida mediante tratados especializados en la protección de las personas (derechos humanos, derecho de los refugiados, derecho penal internacional y derecho humanitario). 325

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

El corpus juris del derecho internacional es una amplia red donde los derechos interactúan hacia su interior, entre ellos y con sus obligaciones. Las obligaciones son entendidas aquí como garantías primarias y secundarias, considerando el sentido en que son definidas por Ferrajoli.327 Esta distinción entre derechos y garantías resulta necesaria para los efectos de este marco analítico debido a que clarifica, por un lado, el ejercicio de identificación de los subderechos contenidos en cada derecho humano y, por otro, posibilita la interacción entre los distintos niveles de obligaciones y los subderechos. De esta forma, la vaguedad de los derechos ha permitido que los órganos de tratados, las cortes y, en general, los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos adecuen los contenidos de los derechos y sus interpretaciones de forma dinámica y progresiva, permitiendo con ello su funcionalidad a pesar de los cambios en los contextos políticos, sociales, económicos y jurídicos.328

234

Así, es posible considerar que los derechos humanos son un proceso en constante e interminable construcción. No obstante, ello no implica que la interpretación y ampliación de los derechos y subderechos quede del todo en la discrecionalidad de los mecanismos de protección. Son los propios derechos, en tanto principios, los que establecen límites a la labor interpretativa. En efecto, del derecho a la libertad personal no puede desprenderse el derecho a la vida ni el derecho a la vivienda. La redacción del derecho a la libertad personal da la pauta a su contenido esencial, en tanto definición mínima que permitirá reconceptualizar el derecho a partir de las necesidades humanas.329 Ahora bien, los subderechos son básicamente factores integrantes de los derechos humanos en tanto principios. Algunos claramente precisados en los propios tratados y otros fruto del desarrollo del corpus juris. En consecuencia, no se trata de una lista cerrada sino abierta a satisfacer las necesidades que los cambios políticos, sociales y económicos imponen a las personas.330 Por ejemplo, en el libro Barómetro local. Una silueta del debido proceso penal, Miguel Sarre y Sandra Serrano331 identifican que la libertad personal tiene múltiples subderechos como son: la detención legal, el uso mínimo de la prisión preventiva, y el uso de penas sustitutivas a la prisión; por su parte, Cecilia Medina332 incluye en este derecho la prohibición de detención por deudas. Otro ejemplo, en la misma publicación, identifica como elementos de la integridad personal: el trato digno durante la detención y la investigación de los delitos, y en prisión; Cecilia Medina333 complementa con la prohibición, prevención y castigo de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes.

C urso iv

Un derecho más donde se puede observar la multiplicidad de elementos constitutivos de un derecho humano es el debido proceso, que incluye: el derecho a la defensa; el derecho a ser oído por un tribunal independiente, competente e imparcial; el principio de contradicción y de igualdad; el derecho a un plazo razonable; la presunción de inocencia; el derecho a contar con un traductor

Cabe aclarar que no debe confundirse el uso del término contenido esencial con el llamado núcleo esencial de los derechos. Al referir aquí al contenido esencial sólo se indica la base elemental a partir de la cual puede generarse el proceso de (re)construcción de los derechos, pero no las obligaciones mínimas a cumplir de un determinado derecho. 330 Los autores no sostienen, sin embargo, una posición de ampliación del número de derechos, sino más bien de la recaracterización y/o reconstrucción de los derechos existentes. En todo caso, lo que sí crece en número son los subderechos y sus relaciones con otros subderechos y con las obligaciones. Véase, por ejemplo, el debate entre Laporta y Pérez Luño. Francisco Laporta, op. cit., pp. 23-46. 331 Miguel Sarre y Sandra Serrano (coords.), Barómetro local. Una silueta del debido proceso penal en Chiapas, Distrito Federal, Durango, Morelos y Nuevo León, México, amnu, 2007. 332 Cecilia Medina, op. cit. 333 Idem. 329

Fase

de inducción

235

e intérprete, y todo un cúmulo más de garantías judiciales que forman parte del debido proceso.334 Hasta este momento se ha mostrado la desagregación con ejemplos de derechos civiles, pero también puede observarse en los derechos políticos y en los desc. Por ejemplo, al interior del derecho a la salud se encuentran, entre otros derechos: a la salud sexual y reproductiva, a la salud de las personas con discapacidad psicosocial, a medicamentos, de acceso a servicios de salud y a los determinantes del derecho a la salud.335 Asimismo, el derecho a la educación incluye, por lo menos, los siguientes derechos: a recibir educación, a la enseñanza primaria, a la enseñanza secundaria, a la enseñanza técnica y profesional, a la enseñanza superior, a la educación fundamental, y a la libertad de enseñanza.336

Miguel Sarre y Sandra Serrano (coords.), op. cit.; Cecilia Medina, idem. onu, Comité desc, Observación General núm. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12) [del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], 22º periodo de sesiones, Ginebra, 2000. 336 onu, Comité desc, Observación General núm. 11. Planes de acción para la enseñanza primaria (art. 14) [del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], 20º periodo de sesiones, Ginebra, 1999. 334

335

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

Este ejercicio de desagregar los subderechos constituye el primer paso del desempaque del derecho. Siempre será más sencillo analizar las obligaciones, elementos y principios de procedencia de la prohibición de detención por deudas que de todo el derecho a la libertad personal; la prohibición, prevención y castigo a la tortura que todos los elementos que integran el derecho a la integridad personal; la atención prenatal que todos los elementos que integran el derecho a la salud. Lo que se desempaca es uno de los elementos de algún derecho.

No siempre que se analiza un derecho deben desagregarse todos sus subderechos, esto dependerá del objetivo preciso que se persiga. De esta forma, si la intención es identificar los subderechos del debido proceso que establecen mandatos directos para los poderes ejecutivos, entonces se seleccionarán para su análisis únicamente a un grupo de ellos y no a todos, como fue el caso del Barómetro local, pues la gran mayoría estaban dirigidos a los poderes judiciales. Aunque en un estudio exclusivo de un derecho podrían desarrollarse todos o la mayoría de los subderechos que lo componen, lo cierto es que, para efectos prácticos, su identificación dependerá del objetivo que se persiga.

236

La identificación de las obligaciones generales Es posible identificar tres tipologías de obligaciones: 1. Obligaciones generales. 2. Obligaciones correspondientes a los elementos institucionales esenciales. 3. Obligaciones resultantes de los principios de aplicación.

Una vez que se ha desagregado en subderechos al derecho que nos interesa analizar, se puede proceder a dimensionar cada uno de ellos a la luz de las obligaciones que conllevan. De acuerdo con el didh es posible identificar tres tipologías de obligaciones: 1) obligaciones generales, 2) obligaciones correspondientes a los elementos institucionales esenciales, y 3) obligaciones resultantes de los principios de aplicación.337 El énfasis puesto en la identificación de obligaciones y la lectura de los derechos en su contexto, encuentra sentido cuando el debate sobre los derechos humanos se mueve de la mera conceptualización hacia su implementación, esto es, de la pregunta sobre el qué hacia el quién y cómo deben realizarse los derechos.338 En este sentido, las obligaciones generales son las más comprehensivas y los subderechos deben leerse primero en relación con ellas, sólo si es necesario se recurrirá a las siguientes tipologías para precisar la conducta estatal.

C urso

Debe recordarse que desde la dogmática jurídica existen múltiples tratados, interpretaciones y aplicaciones de las obligaciones de dichos documentos que identifican distintos conjuntos de obligaciones generales. Esta diversidad se ahonda si se analizan los tratados de derechos civiles contraponiendo los desc. Pese a ello, como ya se expresó, algunos autores han avanzado en la labor de desarrollar una teoría de las obligaciones internacionales. Básicamente se trata de cuatro aproximaciones coincidentes en lo general aunque divergentes en aspectos relevantes. Tomando como base el ejercicio realizado por Magdalena Sepúlveda339 y formulando una comparación con los principales órganos de protección, las aproximaciones teóricas y dogmáticas a las obligaciones generales son las siguientes:

iv Una tipología de obligaciones en el mismo sentido es utilizada por Óscar Parra en El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2003. 338 James Nickel, “How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide”, Human Rights Quarterly, vol. 15, núm. 1, The Johns Hopkins University Press, 1993, p. 80. 339 Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Países Bajos, Intersentia, 2003. 337

Fase

de inducción

237

Tipología de las obligaciones del didh Propuesta de:

Deberes de:

Shue

No privación

Protección de la privación

Ayuda a los que están privados de bienes básicos

Eide

Respetar

Proteger

Satisfacer

Van Hoof

Respetar

Proteger

Asegurar

Steiner y Alston

Respetar

Proteger / prevenir

Crear maquinaria institucional

Comité desc

Respetar

Proteger

Comité de Derechos Humanos

Respetar

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Respetar

Proveer

Promover

Proveer bienes y servicios

Promover

Proveer

Promover

Cumplir Satisfacer

Garantizar y adoptar medidas Proteger

Asegurar

Promover

Garantizar y adoptar medidas Proteger

Crear instituciones e investigar, sancionar y reparar

Promover

Asimismo, resulta pertinente señalar que la metodología que se desarrolla aquí no pretende profundizar en las particularidades de la jurisprudencia propia de cada mecanismo de protección, sino simplemente trazar algunos Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, núm. 4.

340

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

Conviene formular algunas precisiones previas al comienzo del análisis de las obligaciones generales. Lo primero por mencionar es que mientras algunos autores enfatizan la obligación de garantizar como un entramado de deberes, otros prefieren precisar y distinguir aquellos deberes más básicos de otros que se rigen por reglas más laxas. Respecto del Comité de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) debe aclararse que la obligación de garantizar es mucho más amplia que la investigación, sanción y reparación; comprende la obligación de proteger340 y, en general, la organización de todo el aparato gubernamental para asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. En este sentido, puede afirmarse que la tipología utilizada por estos dos órganos es más simple en cuanto a su clasificación pero mucho más compleja con respecto al contenido, pues su jurisprudencia les ha permitido precisar y ampliar la limitada redacción del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Fuente: Elaboración de los autores con información de Magdalena Sepúlveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Países Bajos, Intersentia, 2003.

238

lineamientos generales que permitan el desempaque de las obligaciones de los derechos humanos. La justiciabilidad de los derechos requerirá de una aproximación más detallada a la dogmática jurídica al momento de precisar las presuntas violaciones a derechos humanos, mientras que el diseño de una política pública requerirá contar con los parámetros generales de las obligaciones, de forma tal que en el ejercicio de la discrecionalidad de las autoridades nacionales se puedan diseñar las formas más apropiadas de implementar los derechos. Como se observa en el cuadro anterior, las obligaciones generales del didh no son del todo precisas y claras, por el contrario, están interrelacionadas y se traslapan entre sí. Es por ello que, más que obligaciones independientes, pueden considerarse niveles.341 Así, conviene referir cuatro aspectos que resultan fundamentales para entender la naturaleza y dinámica de las obligaciones. En primer lugar, algunas obligaciones se desprenden de manera natural de los propios derechos humanos –como la prohibición de torturar–, otras parecen estar ocultas en los derechos y es labor del intérprete –judicial, ejecutivo o legislativo– desprender su sentido; por ejemplo, el deber de establecer un mecanismo de cadena de custodia de una persona detenida con la finalidad de prevenir la tortura.342

C urso

El segundo aspecto tiene que ver con la distinción clásica entre obligaciones de hacer y no hacer. Sin entrar en la inocua diferenciación entre derechos civiles y políticos, y de desc, a partir de aquella distinción,343 lo cierto es que los derechos sí implican ambas actividades. En algunos momentos se requiere de más abstención y en otros de más acción. Por ello, aunque en principio pueda definirse una obligación como negativa o positiva, lo cierto es que todas ellas implican ambas pero enfatizan alguna.

Asimismo, en tercer lugar, debe observarse el objetivo que persigue la obligación en términos generales, es decir, si la obligación pretende mantener el nivel de disfrute de un derecho o mejorar la situación de ese derecho. Finalmente, debe considerarse el momento de cumplimiento, si se trata de una obligación de cumplimiento inmediato o progresivo. De nuevo, este último aspecto presenta dificultades inherentes que impiden una identificación plena de cada obligación con su cumplimiento, aunque sí es posible establecer una especie de continuo entre ellas como se mostrará más adelante.

G.J.H. Van Hoof, op. cit. H. Steiner et al., International Human Rights Law in Context: Law, Politics, Morals. Texts and Materials, Oxford University Press, Oxford-Nueva York, 3rd ed., 2008, p. 186. 343 Magdalena Sepúlveda, op. cit., pp. 280-284; Víctor Abramovich y Christian Courtis, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales…, op. cit., pp. 149 y 150. 341

342

Fase

de inducción

239

De acuerdo con lo anterior, se presenta la tipología de las obligaciones de manera simplificada en el siguiente modelo: Objetivos, conductas y cumplimiento de las obligaciones Obligación

Objetivo respecto del derecho

Conducta requerida

Cumplimiento

Respetar

Mantener

Negativa

Inmediato

Proteger

Mantener

Negativa < positiva

Inmediato > progresivo

Garantizar

Realizar

Positiva

Inmediato - progresivo

Promover

Mejorar

Positiva

Progresivo

Fuente: Elaborado por los autores.

La selección de la terminología de las cuatro obligaciones responde a que son estos términos los más utilizados tanto en la dogmática como en la teoría y que proporcionan mayor claridad sobre su contenido. El modelo, en abstracto, permite definir con precisión las obligaciones generales:

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

Son obligaciones generales de los derechos humanos:

– Respetar – Proteger – Garantizar – Promover

C urso

• Respetar. Constituye la obligación más inmediata y básica de los derechos humanos, en tanto implica no interferir con/o poner en peligro los derechos. Se trata de una obligación que tiende a mantener el goce del derecho, y su cumplimiento es inmediatamente exigible cualquiera que sea la naturaleza del derecho. Ninguno de los órganos pertenecientes al Estado, en cualquiera de sus niveles –federal, local o municipal– e independientemente de sus funciones –ejecutivo, legislativo y judicial– debe violentar los derechos humanos, ni por sus acciones ni por sus omisiones. Aunque la obligación está dirigida fundamentalmente a los agentes estatales, también alcanza la conducta de los particulares, pues tanto Estado como privados deben abstenerse de interferir en los derechos. • Proteger. Es una obligación de los agentes estatales en el marco de sus respectivas funciones para crear el marco jurídico y la maquinaria institucional necesaria para prevenir las violaciones a los derechos humanos. Se está frente a una conducta positiva del Estado, el cual debe desplegar múltiples acciones con el objetivo de proteger a las personas de las interferencias provenientes de sus propios agentes y de particulares. Por ejemplo, la creación de las leyes penales que sancionen la violación del derecho, el procedimiento penal específico que debe seguirse, las políticas de supervisión a la acción de particulares en relación con los derechos humanos, las fuerzas de la policía que protejan a las personas en sus derechos, los órganos judiciales que sancionen las conductas, etc. Especial mención merece la existencia de recursos efectivos para la protección de los derechos fundamentales. Esta obligación puede caracterizarse como de cumplimiento inmediato, sin embargo,

240

C urso

algunas particularidades de las instituciones creadas para la prevención pueden tener una naturaleza progresiva. En un primer nivel, la protección conlleva tanto una conducta de vigilancia hacia los particulares344 y los propios agentes estatales, como el establecimiento de un aparato que permita llevar a cabo tal vigilancia y reaccionar ante los riesgos con la finalidad de prevenir violaciones. Cada derecho humano implicará una incidencia específica en cada mecanismo, de tal forma que el código penal deberá sancionar aquellas conductas que afecten los derechos fundamentales, de conformidad con los propios principios del derecho penal. En efecto, los derechos humanos345 deben ser el bien jurídico protegido en los tipos penales; así que si no existe un delito que sancione la tortura, el Estado incumple su obligación de proteger. Por otra parte, en un segundo nivel, implica el accionar del Estado cuando una persona se encuentra en un riesgo real e inminente de ver vulnerados sus derechos por un particular. Esto no es más que la frontera de la obligación de proteger, donde los mecanismos preventivos de primer orden han fallado y las personas sufren ese riesgo. Debido a que se trata de las obligaciones del Estado por acciones de particulares, su responsabilidad surge hasta el momento en que el riesgo adquiere las características mencionadas, y además ese riesgo es conocido o debiera serlo por el Estado. El Estado incumpliría su obligación y, por tanto, caería en responsabilidad sólo si una vez iniciado el riesgo conocido no realizara las acciones necesarias para impedir la consumación de la violación. Un ejemplo de la violación a esta obligación se encuentra en el caso Campo Algodonero vs. México,346 donde la responsabilidad se gesta una vez que el Estado tiene la primera noticia de la desaparición de tres mujeres y no actúa de forma adecuada para investigar los hechos y encontrar a las mujeres desaparecidas, en especial por el contexto de violencia de género en Ciudad Juárez, Chihuahua. En el caso de agentes estatales, la obligación del Estado de proteger a las personas frente a sus acciones no está supeditada a los requisitos señalados, sino que frente a cualquier interferencia existe responsabilidad directa pero ya no por la falta de protección, sino por una afectación a la obligación de respeto o de garantía. La diferencia con el caso de los particulares consiste en que mientras en el caso de estos últimos el Estado no está obligado a saber todo lo que hacen, tratándose de sus agentes sí lo está.

En este contexto, por vigilar no debe entenderse una supervisión de los particulares por parte del Estado a manera de un estado invasivo, sino la supervisión de la actividad de los agentes privados cuando lleven a cabo funciones para el cumplimiento de derechos –por ejemplo, hospitales, escuelas y medios de comunicación privados–, o pongan en riesgo los derechos de otra persona. 345 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Totta, 1995.. 346 Corte idh, Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Sentencia del 16 de noviembre de 2009, serie C, núm. 205, párr. 289. 344

Fase

de inducción

241

La Corte idh afirma, asimismo, que “[l] a obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. Corte idh, Caso Velásquez Rodríguez…, op. cit. Aunque este sentido primario de la obligación de garantizar estuvo en la jurisprudencia interamericana desde el primer caso contencioso, los casos posteriores han desarrollado muy poco sus diversas dimensiones para centrarse, casi de forma unánime, en los deberes de prevenir, investigar, sancionar y reparar. 348 Para el caso de la Corte idh y del Comité de Derechos Humanos de la onu conviene señalar que la obligación de adoptar medidas tiene la triple dimensión de actuar tanto para proteger los derechos (por ejemplo, la existencia de un tipo penal apropiado que sancione la desaparición forzada); para asegurar su realización (por ejemplo, mediante la creación de un órgano encargado de la regulación de los medios de comunicación, en el caso de la libertad de expresión), y para promover un derecho (por ejemplo, con la capacitación de los funcionarios judiciales en perspectiva de género). 347

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

a) Creación de la maquinaria institucional esencial para la realización del derecho. Se refiere a crear la infraestructura legal e institucional de la que depende la realización práctica del derecho. Debe distinguirse este deber de aquel desarrollado respecto de la obligación de proteger, pues mientras que ése implica crear las condiciones para impedir las violaciones, éste que se señala pretende darle efectividad a los derechos. El cumplimiento de esta obligación parte de la adopción de medidas tendientes a la plena efectividad de los derechos humanos, mientras que algunas son de carácter inmediato otras son progresivas.348 Para cumplir con esta obligación los comités de la onu han desarrollado un conjunto de elementos esenciales que debe satisfacer todo derecho. b) Provisión de bienes y servicios para satisfacer los derechos. Mediante este deber el Estado debe proveer a las personas de los recursos materiales necesarios para que logren disfrutar de los derechos. El objetivo es asegurar el acceso al derecho de aquellas personas que de otra forma no podrían obtenerlo. Este deber no implica la provisión de todos los bienes y servicios para toda la población, sino sólo para aquellas personas que

• Garantizar. A diferencia de las anteriores, esta obligación no sólo tiene el objetivo de mantener el disfrute del derecho, sino también el de mejorarlo y restituirlo en caso de violación. Fundamentalmente se trata de una obligación que exige la conducta positiva del Estado para asegurar la realización del derecho. En este sentido, la obligación de garantizar implica, en palabras de la Corte idh, “el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.347 A continuación se expresa esta obligación en cuatro deberes mutuamente complementarios para hacer efectivo el goce y disfrute de los derechos humanos:

242

C urso

no pueden obtenerlos por sí mismas, por ejemplo, debido a la condición económica a la que han sido sometidas. Por su propia naturaleza constituye una obligación de inmediato cumplimiento, independientemente del derecho de que se trate. Intervenir directamente en la situación de esta población es la única forma de realizar efectivamente los derechos para ella. Se trata de proveer de los elementos que otros tratadistas han llamado niveles esenciales de los derechos.349 Si bien en un principio se consideró solo aplicable a los desc, lo cierto es que en cada derecho humano pueden localizarse condiciones mínimas que es necesario cubrir para el desarrollo de la persona. Para ejemplificar este deber conviene tomar un derecho civil, por ejemplo, al debido proceso. Éste derecho conlleva la creación de un marco jurídico e institucional que le dé efectividad, el que esa estructura asegure el derecho va a depender de variados factores. No obstante, el Estado debe garantizar el derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial, donde ser oído significa tener derecho a una defensa adecuada. Así, el Estado deberá proveer defensores gratuitos para aquellas personas que no puedan obtener dicha defensa por sí mismas. Este nivel mínimo hace factible la existencia del debido proceso, ya que sin acceso a defensa gratuita cualquier sistema judicial estaría violando ese derecho. Cabe enfatizar que en este caso se está refiriendo a niveles mínimos que el Estado debe proveer a las personas por la situación de exclusión que les ha sido impuesta, lo que no significa que estará en cumplimiento de los derechos tan sólo por cubrir este aspecto, sino que constituye un deber independiente a los otros que permiten el funcionamiento del debido proceso. Mientras el ejercicio del derecho dependa más del acceso a medios económicos para realizarlo, mayor será la importancia de esta obligación de proveer niveles esenciales de los derechos, es por ello que su funcionamiento se hace más patente en derechos sociales. c) Investigar, sancionar y reparar las violaciones a derechos humanos. El ejercicio efectivo de los derechos implica, finalmente, la restitución de los derechos frente a una violación. Para ello se hace necesario realizar una investigación y sancionar la conducta

Conviene no confundir los niveles esenciales de los derechos con lo que ha sido llamado núcleo esencial. Aquí se usa el término como “punto de partida en relación a los pasos que deben darse hacia [la] plena efectividad” de un derecho. Véase Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales…, op. cit, p. 56. El derecho a un defensor gratuito constituye un punto de partida para tener un verdadero debido proceso, si la situación económica de una persona le impide acceder a esa defensa, el Estado está en la inmediata obligación de proveerlo.

349

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de inducción

243

violatoria. Aunque cabe aclarar que no se trata sólo de una investigación y sanción de carácter civil, penal o administrativa, sino también de la evaluación de la conducta a nivel constitucional. Así, el combate a la impunidad se constituye en un factor fundamental para la realización de los derechos, pero sólo mediante la reparación de los daños causados puede restaurarse la efectividad del derecho. d) Promover. También se refiere a la adopción de medidas para la realización del derecho pero de más largo alcance, que tienden no a asegurar el efectivo ejercicio del derecho sino a ampliar la base de su realización. Así, se trata de una obligación de carácter verdaderamente progresivo para lograr cambios en la conciencia pública, en la percepción o en el entendimiento de un determinado problema. El cuadro que a continuación se presenta muestra las dimensiones de algunos elementos de los derechos a la libertad de expresión y a la salud al ser caracterizados a la luz de las obligaciones:

Derecho a la libertad de expresión

Derecho a la salud

Respetar

No establecer la censura previa.

No impedir el uso de los servicios de salud.

Proteger

Supervisar las concesiones otorgadas para la explotación de los medios de comunicación.

Supervisar los hospitales privados.

Garantizar

Crear un marco jurídico apropiado y las instituciones necesarias para que la población pueda acceder a difundir sus ideas a través de los medios de comunicación si así lo desea.

Crear el marco normativo e institucional para dotar a toda la población de los medicamentos básicos.

Promover

Diseñar políticas que tiendan a la ciudadanización de los medios de comunicación.

Establecer los mecanismos necesarios para lograr la provisión de todo tipo de medicamentos a la población.

Fuente: Elaborado por los autores.

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

Obligación

Ejemplo de obligaciones en dos derechos humanos

M贸dulo iv. Elementos esenciales

y principios

de aplicaci贸n de los derechos humanos

246

Desagregación de los derechos humanos

1) La desagregación del derecho que se va a analizar.* 2) La identificación de las obligaciones generales.* Movimientos para el desempaque de los derechos humanos

3) La identificación de los elementos institucionales esenciales para el ejercicio de los derechos. 4) La identificación de los principios de aplicación.

Disponibilidad: Implica garantizar la suficiencia de los servicios, instalaciones, mecanismos, procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho para toda la población.

Accesibilidad: Se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un derecho sean accesibles a todas las personas, sin discriminación alguna.

3) La identificación de los elementos institucionales esenciales para el ejercicio de los derechos.

Aceptabilidad: Implica que el medio y los contenidos elegidos para materializar el ejercicio de un derecho sean aceptables por las personas a quienes están dirigidos. Calidad: Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho tengan los requerimientos y propiedades aceptables para cumplir con esa función.

C urso

4) La identificación de los principios de aplicación.

Las obligaciones generales y los deberes que se desprenden de los elementos esenciales de los derechos se ven completados por tres principios de aplicación:

Principio de igualdad y no discriminación

Progresividad y prohibición de regresividad

Máximo uso de recursos disponibles

* Estos incisos ya fueron desarrollados en el Módulo iii del presente curso.

Fase

de inducción

247

La identificación de los elementos esenciales para el ejercicio de los derechos

Suelen considerarse cinco elementos esenciales del ejercicio del derecho: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad y adaptabilidad. Vale la pena hacer un comentario sobre este último. Cuando Katherina Tomasevski desarrolló la primera aproximación a los elementos esenciales incluyó la adaptabilidad. Posteriormente, la adaptabilidad quedó fuera de aproximaciones elaboradas tanto por el Comité desc –salvo en la observación de educación–, como por otros relatores –como el de salud–. En cambio, apareció la “calidad”, que no estaba en los primeros documentos de Tomasevski ni en la observación sobre educación. Ahora bien, la adaptabilidad puede estar incluida en la aceptabilidad, en la medida que no sólo se trata de realizar adecuaciones culturales, sino también modificaciones a partir de los progresos sociales. 351 onu, Los derechos económicos, sociales y culturales, Informe preliminar de la Relatora Especial sobre el Derecho a la Educación, sra. Katarina Tomaševski, presentado de conformidad con la resolución 1998/33 de la Comisión de Derechos Humanos, (E/CN.4/1999/49), 55º periodo de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, 13 de enero de 1999. 350

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

– – – – –

Accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad y calidad.

Elementos esenciales para el ejercicio de los derechos humanos:

C urso

La lectura de los derechos a partir de las obligaciones generales se complementa con la identificación de lo que el Comité desc ha llamado elementos esenciales. Nos referimos a la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad350 y calidad. Aunque estos elementos fueron construidos para hacer efectivo el derecho a la educación y, posteriormente, los demás derechos económicos y sociales,351 lo cierto es que su dinámica también es relevante para los derechos civiles y políticos.

248

En efecto, las obligaciones de proteger, garantizar y promover enfatizan el deber estatal de adoptar medidas de distinta naturaleza. Esto no implica para ninguno de los derechos que su cumplimiento sea progresivo o inmediato, sino únicamente que al adoptar medidas deben observarse estos elementos esenciales en tanto son obligaciones que constriñen la acción gubernamental al momento de diseñar las formas en que los derechos se implementen. De manera más específica, estos elementos esenciales se corresponden con el deber inserto en la obligación de garantizar, de crear la maquinaria institucional esencial para la realización del derecho. Se trata, entonces, de un tercer nivel de desempaque de los derechos. Cada subderecho (primer nivel) implicará una relectura a partir de las obligaciones generales (segundo nivel), y al llegar al deber de crear un marco jurídico y un aparato institucional que asegure la realización del derecho se estará frente al tercer nivel de desempaque, es decir, el desarrollo de esa maquinaria a partir de los elementos esenciales. Este nivel se acerca más a las materias específicas de la implementación, propiamente dicha, de los derechos humanos. También ofrecen elementos concretos para valorar una presunta violación a los derechos, pues establecen bases concretas sobre los presupuestos de existencia de los derechos. Estos elementos esenciales pueden ser identificados a partir de los siguientes ejemplos: Disponibilidad La accesibilidad supone cuatro dimensiones:

C urso

– No discriminación, – accesibilidad física, – accesibilidad económica, – acceso a la información.

Este elemento implica garantizar la suficiencia de los servicios, instalaciones, mecanismos, procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materializa un derecho para toda la población. Por ejemplo, en materia del derecho a la salud, el Estado deberá contar con un número suficiente de servicios públicos y de centros de atención, así como de programas que deberán incluir factores determinantes básicos de la salud como el agua potable y condiciones sanitarias adecuadas, entre otros.352 En cuanto al derecho a la libertad de expresión deberán existir suficientes vías a través de las cuales las personas puedan manifestar sus opiniones, esto es, un número suficiente de medios de comunicación al alcance de las y los ciudadanos. Accesibilidad Se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un derecho sean accesibles a todas las personas, sin discriminación alguna. Supone cuatro dimensiones:

352

onu, Comité de Derechos Humanos, Observación General núm. 31. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 80º periodo de sesiones, Ginebra, 2004.

Fase

de inducción

Es entendible que no toda población puede contar con un hospital de tercer nivel (servicio especializado). Sin embargo, el Estado sí debe garantizar los procedimientos para facilitar el acceso a este tipo de instalaciones, especialmente en casos de urgencia, por ejemplo: que la población que requiera el servicio tenga una línea telefónica de comunicación al hospital de tercer nivel más cercano y cuente con mecanismos de transportación rápidos como ambulancias o un helicóptero. 354 Por ejemplo, el derecho a no ser torturado no debería implicar, en ningún caso, un cargo económico para las personas. Sin embargo, el acceso a la justicia sí puede representar un costo, pero éste nunca deberá ser desproporcionado. 353

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

a) No discriminación. Este principio cruza cualquier actividad estatal, pero aquí tiene una función concreta de protección de los grupos en situación de vulnerabilidad, principalmente, pero también para enfatizar la obligación de que en toda institución estatal se asegure la no discriminación. Por ejemplo, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, para los sectores más vulnerables y marginados de la población. En el caso del acceso a los medios de comunicación, éste debe garantizarse a esos mismos sectores de la población, y la exclusión del acceso a los mecanismos que permitan la difusión de ideas no debe verse impedida por alguno de los motivos prohibidos. b) Accesibilidad física. Como parte del goce de los derechos, el Estado debe acercar los medios de su realización a las personas, de lo contrario, les estaría imponiendo una carga extra. Por ejemplo, en materia de derecho al voto, si el día de la elección la casilla más cercana se encuentra a 10 horas de camino, se observa un incumplimiento de accesibilidad física. Lo mismo puede decirse en el derecho a la salud respecto de la ubicación geográfica de las clínicas y hospitales, así como los procedimientos de transportación.353 Un aspecto relevante se observa en la libertad de expresión, donde la principal obligación del Estado es garantizar la pluralidad permitiendo el acceso a los medios a las distintas expresiones sociales –en especial aquellas que no tienen capacidad económica para comprar tiempo-aire–, lo que implica garantizarles mecanismos que les permita hacerlo. Este tipo de funciones son cumplidas por las radios comunitarias o los periódicos locales, aunque se observa un serio déficit en los medios nacionales debido a la fuerte concentración en ellos. c) Accesibilidad económica (asequibilidad). Constituye la protección frente a una posible carga desproporcionada que podrían implicar los derechos. Si bien los derechos no deben ser, por su propia naturaleza, onerosos para las personas, es comprensible que sólo algunos de ellos impongan una carga económica,354 en este sentido, este elemento pretende impedir que la misma sea desproporcionada para los sectores marginados. Por ejemplo, en el derecho a la salud, “[l]os pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente

249

250

desfavorecidos”.355 La búsqueda de información, implícita en la libertad de expresión, no tendría que tener ningún costo económico y de ser el caso, dicho costo no podría tener una mayor incidencia para los sectores desfavorecidos. d) Acceso a la información. Comprende el derecho a solicitar, recibir y difundir información e ideas relacionadas con los derechos. En el caso de la salud, por ejemplo, a que se obtenga un consentimiento informado o que las personas conozcan sus expedientes médicos. En relación con la libertad de expresión, se debe obtener información sobre las condiciones y formas por las que se dan o no concesiones. Aceptabilidad La aceptabilidad implica que se haya recabado el consentimiento de las personas en relación con el medio y los contenidos elegidos para materializar el ejercicio de un derecho, lo que conlleva el reconocimiento de especificidades y, consecuentemente, la flexibilidad necesaria para que los medios de implementación de un derecho se modifiquen de acuerdo con las necesidades de los distintos grupos a los que van dirigidos en contextos sociales y culturales variados. Por ejemplo, respecto del derecho a la salud, los establecimientos de salud en comunidades étnicas deberán adecuarse a la cosmovisión del pueblo indígena y deben reconocer sus prácticas médicas. En cuanto a la libertad de expresión, deberá asegurarse de que existan tanto medios de difusión de ideas en lenguas indígenas como el apoyo de métodos de comunicación no masivos, pero que resulten apropiados para una comunidad o que constituyan los métodos tradicionales de comunicación. Calidad

C urso iv

Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho tengan los requerimientos y propiedades aceptables para cumplir con esa función. En materia de salud, los establecimientos, bienes y servicios de salud “deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, contar con personal médico capacitado; medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado; agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”.356 Igualmente, en materia de libertad de expresión deberá asegurarse, entre otras, que los concesionarios de señales televisivas difundan éstas de conformidad con los estándares de calidad existentes. Estos elementos son ya útiles para observar los detalles de la conducta estatal, en los distintos ámbitos de su actividad. onu, Comité de Derechos Humanos, Naturaleza de la obligación…, op. cit. Idem.

355 356

Fase

de inducción

251

Los principios de aplicación

Esta aclaración es pertinente porque tratándose de derechos civiles y políticos, un Estado cae en responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso de los desc habrá algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata, mientras que otras no. 358 Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales…, op. cit. 357

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

• Principio de igualdad y no discriminación. El marco de los derechos y de las obligaciones se ve cubierto por este principio. Todos los derechos humanos y las propias obligaciones deben ser entendidos y realizados a la luz de dicho principio, el cual debe guiar y limitar la conducta estatal y la de los particulares. Tanto particulares como agentes estatales deben conformar su conducta sin distinguir por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. De acuerdo a lo anterior, cualquier medida de implementación de derechos debe evitar hacer distinciones desfavorables para aquellos grupos. Con la finalidad de darle una plena efectividad al principio es preciso contemplar las incidencias que en las llamadas categorías sospechosas tienen las medidas con las que se pretende implementar un derecho. Así, será necesario obtener información desagregada por criterios de sexo, etnia, edad, nivel socioeconómico y ámbito territorial al nivel más detallado posible, así como permitir comparaciones en el tiempo. Además, conlleva de forma inmediata, por ejemplo, a derogar normas discriminatorias y establecer recursos judiciales contra cualquier acto discriminatorio.358 • Progresividad y prohibición de regresividad. Como ya se mencionó, existen obligaciones de cumplimiento inmediato independientemente del derecho de que se trate; sin embargo, existen otras que implican una gradualidad para lograr su plena efectividad. En ma-

C urso

Las obligaciones generales y los deberes que se desprenden de los elementos esenciales de los derechos se ven completados por tres principios de aplicación: no discriminación, progresividad y no regresividad, y el máximo uso de los recursos disponibles. Se consideran principios en la medida que informan de manera transversal los derechos y obligaciones e indican las características de su cumplimiento. Estos principios son el cuarto nivel de desempaque en tanto a que se constituyen como una especie de sensor respecto de la aplicación de todas las obligaciones estudiadas en el segundo y tercer nivel. Cabe aclarar que estos principios no se refieren al momento en que surge la responsabilidad internacional del Estado frente al incumplimiento de la obligación, sino que se trata de una perspectiva que observa la forma en que cada derecho es implementado por el Estado.357

252

C urso

teria de implementación, este principio aplica por igual a derechos civiles y políticos y a desc, porque siempre habrá una base mínima que deba atenderse pero sobre ella los Estados deberán avanzar en su fortalecimiento. Los derechos humanos codificados en tratados internacionales no son más que un mínimo, su progresión está en manos de los Estados.359 La progresividad implica la gradualidad y el progreso,360 el primero refiere que la efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para siempre, sino que se trata de un proceso a largo plazo, y el segundo patentiza que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar. La progresividad, entonces, requiere del diseño de planes para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos y el cumplimiento de dichos planes. De manera complementaria, la prohibición de regresividad indica que una vez logrado el avance en el disfrute de los derechos, el Estado no podrá –salvo en ciertas circunstancias– disminuir el nivel alcanzado.361 Este principio debe observarse en las leyes, políticas públicas, decisiones judiciales y, en general, en toda conducta estatal que afecte derechos. Se trata de un análisis sustantivo sobre las decisiones estatales, es decir, que los contenidos asignados a su actividad no decrezcan lo ya logrado en cuanto al contenido y alcance del derecho. • Máximo uso de recursos disponibles. Estrechamente vinculado con la progresividad de los derechos está la asignación apropiada de recursos para la realización de los derechos humanos. Uno de los problemas implicados con este principio tiene que ver con la elección del derecho al que se asignará el recurso y la proporción que la realización de cada derecho debe ocupar del gasto público. Dado que el Estado tiene obligaciones de inmediato cumplimiento –como los niveles esenciales mínimos de cada derecho– el presupuesto debe garantizar, en primer lugar, estos deberes. Respecto del restante, los recursos deben asignarse de conformidad con los planes desarrollados para atender el aseguramiento progresivo de todos los derechos.

Cabe aclarar que este principio no se refiere aquí al momento en que surge la responsabilidad internacional del Estado frente al incumplimiento de la obligación, sino que se trata de una perspectiva que observa la forma en que cada derecho es implementado por el Estado. Esta aclaración es pertinente porque tratándose de derechos civiles y políticos, un Estado cae en responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso de los desc habrá algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata, mientras que otras no. 360 Víctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales…, op. cit., p. 58. 361 De acuerdo con Abramovich y Courtis, “el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida demostrando: a) que la legislación que propone pese a implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance, teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone, y que aun así, necesita acudir a ella para proteger los demás derechos del Pacto. Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004, pp. 109 y 110. 359

Fase

de inducción

253

Así, si se ha asignado durante años un presupuesto robusto para el desarrollo de un sistema de justicia que, en la práctica, beneficia a aquellos que interponen causes por materias fiscales más que a la protección de los derechos de los grupos desventajados, no será racional asignar una mayor porción presupuestaria a dicho sistema sobre, por ejemplo, el sistema de salud o el sistema educativo. Ello tampoco implica que no se deba otorgar un presupuesto adecuado al sistema de justicia, sólo que el máximo de recursos disponibles para la justicia deberá ser proporcionalmente menor que el dedicado a otros derechos. La imagen de un pastel sirve para ilustrar esto: la rebanada de pastel para el sistema de justicia debiera ser más delgada que la rebanada de salud, pero en ambos casos deberá consumirse toda. Para partir el pastel, el Estado deberá guiarse por los planes y programas donde se expresa la progresividad de los derechos. El tamaño del pastel –y por tanto, de las rebanadas–, va a depender de los recursos con que cuente cada país, de tal forma que Finlandia, por ejemplo, podrá tener un pastel más grande para repartir en menos rebanadas que el pastel de Colombia, que será más pequeño y requerirá de un mayor número de rebanadas, pues tiene más población, más necesidades y menos recursos. Además de los componentes mencionados, se ha generado una serie de principios que conforman la acción de las políticas públicas con enfoque de derechos humanos entre los cuales se encuentran la transparencia y la rendición de cuentas, la transversalidad e integralidad de los derechos y la participación ciudadana.

La creación de una teoría de las obligaciones del didh tiene muchas aplicaciones: es elemental para poder realizar una política pública con perspectiva de derechos humanos (esto es, identificar las fronteras y núcleos del derecho para planificarlo); para poder trabajar en torno al análisis de violaciones de derechos humanos ya sea por una política específica, una ley, un presupuesto, un reglamento, un acto de gobierno, etc., (es decir, identificar la obligación específica que fue violentada); para realizar diagnósticos (el desempaque previo del derecho para poder diagnosticarlo); para construir indicadores (aunque antes de crear indicadores, para medir el derecho es preciso preguntarnos ¿qué se quiere medir?, esto conlleva el desempaque del derecho con el fin de determinar con cuál indicador medimos qué obligación, con cuál qué elemento esencial, con qué otro qué principio de aplicación, etc.), por mencionar sólo algunos. De aquí un punto importante: la teoría de las obligaciones del didh –el desempaque de un derecho– no es una herramienta con finalidades propias, es una metodología previa para otros fines –cualquiera de los mencionados u otro/s–.

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

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Algunos comentarios finales

254

Además, como la o el lector seguramente ya se lo está imaginando, el contenido específico de cada una de estas obligaciones variará dependiendo del derecho al que sea aplicado; así, unas serán las obligaciones en torno al respeto, protección, garantía y medidas que se deben tomar y que cumplan con los criterios de disponibilidad, accesibilidad, calidad, adaptabilidad y aceptabilidad en materia del derecho a la salud, y el contenido será distinto –aunque la categorías de las obligaciones serán las mismas– para hacer efectivo el derecho a la educación, el derecho al agua o el derecho a votar y ser votado. Finalmente, un tercer punto importante: no es necesario desempacar todos los elementos que integran un derecho, basta con desempacar aquéllos que serán necesarios para el diseño de política pública, analizar posibles violaciones, elaborar diagnósticos, construir indicadores o cualquier otra cosa que tenga en marcha.

C urso iv Fase

de inducción

255

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Carácterísticas

y principios

C urso

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Fase

de inducción

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Carácterísticas

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Fase

de inducción

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C urso

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Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

260

Ejercicios Ejercicio 1 Los derechos humanos Instrucciones: a partir del siguiente extracto de la Sentencia de la Corte idh sobre el Caso Gelman vs. Uruguay, explica qué son los derechos humanos en tanto justificaciones éticas especialmente relevantes: 239.

La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas […].

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Fase

de inducción

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Ejercicio 2 Fundamentos teóricos de los derechos humanos Instrucciones: relacione las columnas que se presentan a continuación, respecto de las cuatro distintas ideas en torno a los derechos humanos. Derechos…

Son…

Se originan en…

Por ejemplo…

A. Morales

1. Únicamente aquellos reconocidos por el Estado

El individuo

i. El artículo 3º de la Constitución establece el derecho a la educación

B. Positivos

2. Inherentes a todas las personas en cuanto tales

Los actores y las luchas sociales

ii. El derecho a la libertad es anterior y superior al Estado

C. Históricos

3. Dependientes de su contexto

Construcciones dialógicas

iii. El derecho a la vida es un presupuesto lógico de los demás derechos

D. Naturales

4. Valores compartidos

) Un parlamento

Respuesta 2

Respuesta 3

Respuesta 4

C urso

Respuesta 1

iv. El derecho al voto de las mujeres solo se explica por el movimiento de las sufragistas

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

262

Ejercicio 3 Características de los derechos humanos Instrucciones: relacione las columnas sobre las características de los derechos humanos. Característica

Definición

1. Universales

a) Todos los derechos humanos tienen como origen común la dignidad humana, por lo que no puede existir ninguna jerarquía entre ellos.

2. Absolutos

b) El cumplimiento de las obligaciones que conllevan los derechos civiles y políticos, únicamente puede ser realizado si también se logra la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.

3. Imprescriptibles

c) Proviene del reconocimiento del sujeto de derechos como persona que debe ser valorada como ente capaz de autodeterminarse.

4. Indivisibles

d) Los derechos humanos son una unidad de derechos por lo que la violación a uno incide en la violación de otros.

5. Interdependientes

e) Los derechos humanos seguirán siendo tales a pesar del paso del tiempo.

6. Integrales

f) Los derechos humanos desplazan otras exigencias morales.

7. Inalienables

g) Los derechos humanos no pueden ser vendidos o cedidos.

Respuesta 1

Respuesta 2

Respuesta 3

Respuesta 4

Respuesta 5

Respuesta 6

Respuesta 7

C urso iv Fase

de inducción

263

Ejercicio 4 Desagregación de derechos y obligaciones 1 Instrucciones: elija un derecho civil y un derecho social para rellenar la tabla que se presenta a continuación, de conformidad con la metodología del desempaque de derechos y obligaciones. Debe realizar un ejercicio similar al contenido en el cuadro Ejemplo de obligaciones en dos derechos humanos que aparece en la p. 243 (Módulo 3) del presente curso. Obligación

Derecho civil

Derecho social

Respetar

C urso

Proteger

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

264

Obligaci贸n

Derecho civil

Derecho social

Garantizar

Promover

C urso iv Fase

de inducci贸n

265

Ejercicio 5 Desagregación de derechos y obligaciones 2 Instrucciones: imagine que está encargado de elaborar una política pública sobre el derecho a la educación o el derecho a la integridad. Elija uno de esos dos derechos, identifique en él alguno de sus subderechos y desarrolle los elementos esenciales (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad). ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

______________________________________________________________________________

266

Autoevaluación 1. ¿Cuáles de los siguientes enunciados corresponden al concepto de derechos humanos propuesto en la guía? 1) Todos los derechos subjetivos entendidos como pretensiones de los seres humanos. 2) Algunos derechos subjetivos que expresan pretensiones de bienes primarios. 3) Constituyen exigencias éticas justificadas de especial relevancia que siempre se encuentran protegidas por el orden jurídico. 4) Constituyen exigencias éticas justificadas de especial relevancia con independencia de su protección por el orden jurídico. a) b) c) d)

1, 2. 2, 3. 2, 4. 1, 3.

2. De acuerdo con esta idea sobre los derechos humanos, estos no son creados de una sola vez, sino que su contenido depende del contexto en que se desarrollaron y, por tanto, su contenido puede modificarse. a) Derechos naturales. b) Derechos morales. c) Derechos positivos. d) Derechos históricos.

C urso

3. Uno de los problemas más importantes de esta postura sobre los derechos humanos es que supone la existencia de condiciones de diálogo sin disrupciones del poder. a) Derechos naturales. b) Derechos morales. c) Derechos positivos. d) Derechos históricos.

4. ¿Qué característica de los derechos humanos pone énfasis en las relaciones entre actos violatorios? a) Indivisibilidad. b) Interdependencia. c) Integralidad. d) Imprescriptibilidad. 5. La ________________ puede ser considerada un criterio de interpretación en la medida que la garantía de uno de los derechos no debe resultar en una afectación para otro. a) Indivisibilidad. b) Interdependencia. c) Integralidad. d) Imprescriptibilidad.

Fase

de inducción

267

6. Que los derechos humanos sean absolutos significa que: a) Un derecho humano solo puede quedar desplazado por otro derecho. b) Un derecho humano nunca puede ser desplazado, restringido o suspendido. c) Un derecho humano solo puede ser desplazado por pretensiones jurídicas colectivas. d) Un derecho humano siempre prevalece sobre otros requerimientos morales con menor fuerza. 7. La universalidad de los derechos humanos depende de: a) Su eficacia, es decir, que todos los seres humanos gocen de ellos. b) La identificación de bienes primarios que sean reconocidos por toda la humanidad de la misma forma. c) El reconocimiento de la persona como fin en sí misma, con capacidad de autodeterminarse. d) Su reconocimiento en el orden jurídico nacional o internacional. 8. Desagregar un derecho significa: a) Identificar la pretensión y obligación que conlleva en tanto reglas. b) Identificar los distintos hechos violatorios de ese derecho. c) Identificar sus factores integrantes en tanto principios. d) Identificar las relaciones que establece con otros derechos.

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

10. Es una obligación de inmediato cumplimiento que requiere que el Estado satisfaga bienes y servicios mínimos para cierta parte de la población. a) Garantizar. b) Accesibilidad. c) Respetar. d) Disponibilidad.

9. La obligación de ____________ implica que el Estado debe tipificar el delito de tortura. a) Garantizar. b) Proteger. c) Investigar. d) Promover.

268

Clave de respuestas

C urso iv Fase

de inducci贸n

Curso v. Ética en el servicio público y obligaciones de transparencia y acceso a la información pública*

* Fernando Ulises Flores Llanos es profesor-investigador de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), sede México; licenciado en ciencias políticas y administración pública, por la Universidad Nacional Autónoma de México (unam) y maestro en gobierno y asuntos públicos por Flacso México. Especialista en metodología y análisis de políticas públicas, así como en política educativa y acceso a la información. Entre sus más recientes publicaciones destaca “Los posgrados en la estrategia inconclusa de innovación”, en coautoría con Giovanna Valenti para Alberto Arnaut y Silvia Giorguli (coords.), Los grandes problemas de México, vol. vii, Educación, México, El Colegio de México, 2010.

Módulo i. ¿Qué es lo la moral

público?

¿Cómo se construye pública? ¿Cuál es la dimensiónde

lo público?

272

Lo público

Esfera pública Las personas desarrollan sus actividades en tres grandes esferas

Esfera privada

Las esferas son una invención humana cuyos contenidos varían según el tiempo y el lugar.

Es la esfera de acción de las personas en donde su cualidad de agentes privados se junta con la de otros, transformando lo individual en colectivo. Otorga sentido a los lineamientos de convivencia socialmente aceptados. A este conjunto de criterios de la vida en sociedad se le conoce como moralidad.

Esfera íntima

Diferencias

Esfera pública

Esfera privada

Alude a lo que es de interés colectivo o de utilidd común

Constituye lo que es de interés particular.

Es lo que sucede en la plaza pública; está relacionado con la actividad política sintetizada en el ejercicio del poder público.

Es lo que sólo concierne a la persona que acata el poder.

Es lo visible, lo que se despliega a la vista de todos o entre una colectividad de personas.

C urso

Denota lo accesible, lo abierto, lo exhibible, lo transparente.

Es lo oculto, lo que se protege de la vista de los demás y sólo concierne a los asuntos de una o pocas personas; no se pueden exhibir.

Implica la privacidad, la clausura, lo confiscado, lo cerrado.

Es el espacio para la defensa de los derechos humanos.

Fase

de inducción

273

e suele pensar que las personas podemos desarrollar nuestras actividades cotidianas en tres grandes espacios o esferas: la pública, la privada y la íntima.362 Éstas se encuentran siempre relacionadas debido a que las personas juegan múltiples roles y realizan diversas actividades interconectadas en el ámbito de las tres esferas referidas. Así, en sus intersecciones podremos encontrar actividades consideradas público-privadas, público-íntimas, privado-íntimas y público-privado-íntimas, como se observa en el siguiente esquema.

Las personas podemos desarrollar nuestras actividades cotidianas en tres grandes espacios o esferas: la pública, la privada y la íntima. Éstas son una invención humana cuyos contenidos varían de acuerdo con el tiempo y el lugar.

Esfera pública Esfera privada

C urso

Esfera íntima

Para fines de este trabajo sólo se desarrollarán las esferas pública y privada. La esfera íntima ha sido un tema de discusión en términos de la connotación que ha recibido por parte de algunos grupos que manifiestan que se asocia con aspectos de corte sexista, donde podrían ser vulnerados los derechos de las personas, en particular para someter la voluntad de algunas y no ventilar aspectos hacia el ámbito privado. Esta connotación no es considerada en la presente exposición.

362

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

274

Estas esferas no preexisten a las actividades ciudadanas, no son previas a la acción, ya que se trata de una clasificación de las posibles acciones humanas. Las esferas pública, privada e íntima son una invención humana cuyos contenidos varían de acuerdo con el tiempo y el lugar. Por ejemplo, hasta hace poco la violencia contra las mujeres no se consideraba un problema público; al contrario, no sólo no estaba dentro de la esfera privada sino que además se le podía identificar dentro de la esfera íntima. No obstante, es claro que actualmente, a partir del derecho a una vida libre de violencia, ésta es una problemática propia del espacio público, como se observa en las diversas leyes y políticas públicas realizadas por el Estado al respecto. La idea de esferas siempre vinculadas no es natural; se trata de una creación humana, una invención social, y más específicamente es uno de los elementos teóricos centrales del liberalismo político. En su lucha contra las monarquías absolutas, el liberalismo de los siglos xvii y xviii buscaba esencialmente establecer límites a los Estados monárquicos. A partir de la idea central de libertad de John Locke, la persona es dueña de su cuerpo; por tanto, de los productos realizados por su propio cuerpo y de las elecciones que conforman su destino se forma la idea de libertad de autodeterminación. El elemento central es la creación del ciudadano: la desaparición del súbdito y la formación del sujeto político-jurídico; de aquí que uno de los componentes fundamentales del liberalismo político sea garantizar que el Estado se encuentre limitado y que no intente gobernar sobre el libre albedrío, sobre el cuerpo de las personas. Los primeros derechos que buscaron establecer esos límites en aquel entonces fueron el debido proceso, la integridad y libertad personales, la propiedad y la libertad religiosa. La historia del constitucionalismo, que pasa por la Carta Magna de 1215, la Petition of Rigths, la Bill of Rights, la Declaración del Pueblo de Virginia y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, dan cuenta de este proceso.

C urso v

Los valores morales son una serie de arreglos que se mueven entre los usos, conductas y costumbres aceptados colectivamente en un tiempo determinado, y son considerados ante los demás como la manera adecuada de comportarse individualmente.

Para las diversas disciplinas de las ciencias sociales no ha sido sencillo definir el espacio público.363 Dar una sola definición de espacio público resulta un tanto complejo en la medida en que diversas dimensiones y elementos pueden combinarse para generar una situación con características públicas. Una visión inicial del espacio público es concebirlo como la esfera de acción de las personas, en donde su cualidad de agentes privados se agrega a la de otros para transformar lo individual en colectivo; es decir, es el primer espacio de la

Jeff Weintraub y Krishan Kumar (eds.), Public and Private in Thought and Practice: Perspectives on a Grand Dichotomy, citado por Nora Rabotnikof, “Público-privado”, en Laura Baca Olamendi et al., Léxico de la política, México, fce/Flacso/Conacyt, 2000.

363

Fase

de inducción

275

convivencia y origen de la vida en sociedad. En el espacio público satisfacemos nuestras necesidades de comunicación y de subsistencia alimentaria y establecemos acuerdos que nos permiten consolidarnos como entes existentes y libres de una comunidad. Esta satisfacción de necesidades, de intercambio de bienes y de convivencia entre las personas tuvo y ha tenido cobijo en la plaza pública. El espacio público otorga sentido a los lineamientos de convivencia socialmente aceptados. A este conjunto de criterios de la vida en sociedad se le conoce como moralidad. Los valores morales son una serie de arreglos que se mueven entre los usos, conductas y costumbres aceptados colectivamente en un tiempo determinado, y se consideran ante los demás como la manera adecuada de comportarse individualmente. Fernando Escalante364 señala que la vida en sociedad impone normas, exige conductas, crea sus propias inercias y castiga al construir un ente menos frágil que la voluntad de las personas que hace que la moral no sea sino lo social actuando a través de éstas. Los acuerdos implícitos basados en los valores morales son los que permiten la construcción de un espacio público donde se configura poco a poco una sociedad.

Fernando Escalante Gonzalbo, Ciudadanos imaginarios, México, El Colegio de México, 1992. Para una información más detallada de esta visión véase Norberto Bobbio, Estado, gobierno y sociedad, México, fce, 1985. 366 Hannah Arendt, La condición humana, Barcelona, Paidós, 1993. 367 Juan Jacobo Rousseau, El contrato social o principios de derecho político, México, Porrúa (colección Sepan Cuantos, núm. 113), 1998. 364 365

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

El tema del espacio público ha sido investigado desde hace mucho tiempo por especialistas de la ciencia política, el derecho y la sociología. Para diversos autores, el espacio público ha aparecido con distintas acepciones y características fundamentales a lo largo de la historia de las sociedades. Podemos sintetizar aquí algunas de estas visiones. Según Norberto Bobbio365 puede entenderse a lo público como una dicotomía, es decir, una serie de elementos que se encuentran sólo en el ámbito público frente a lo que es sólo privado, como la connotación de apertura en contra de la secrecía. Por otra parte, puede entenderse como el espacio natural para la existencia de la comunidad política, de acuerdo con Hannah Arendt;366 como el lugar de representación de intereses, según lo menciona Rousseau;367 como el sitio donde converge la acción colectiva, esfera de conflicto de intereses cuya solución es el debate de

Estos acuerdos de conducta social, de valores y principios individuales intersubjetivamente aceptados y socialmente validados y compartidos, constituyen la moral. Con el tiempo fueron adquiriendo una connotación pública y de obligatoriedad para establecer un sentido de construcción de lo correcto y de lo justo en el trato entre las personas, por lo que más tarde su práctica obtuvo un espacio en el derecho y la obligación. Se puede decir con ello que la vida social no es un invento arbitrario sino una composición producto de la colectividad.

276

opciones, con base en lo desarrollado por Habermas;368 y como el espacio de comunicación donde fluye la información de las sociedades y se genera la opinión pública, según lo planteó Luhmann.369 Cada perspectiva desarrollada por estos autores posee un valor en el entendimiento de los espacios públicos y de sus fenómenos y problemáticas asociadas, donde cada característica o práctica puede ser una solución o un problema en sí mismo. A continuación se mencionarán algunos contrastes generados por la relación entre lo público y lo privado: • Público puede aludir a lo que es de interés colectivo o de utilidad común; lo privado constituye sólo aquello que es de interés individual. Bajo esta concepción, lo público es el agregado social, lo relacionado con la civitas, la comunidad, lo cívico. • Público es lo que sucede en la plaza pública. En la tradición aristotélica es lo relacionado con la actividad política, y se sintetiza en el ejercicio del poder público. En contraposición, lo privado es lo singular, lo que sólo concierne a la persona que acata el poder. • Público y privado también pueden implicar visibilidad frente a ocultamiento. Lo público es lo visible, lo que se despliega a la vista de todas y todos o entre una colectividad de personas. En cambio, lo privado, es lo oculto, lo que se protege de la vista de los demás y sólo concierne a una persona o un grupo reducido; son asuntos que se resguardan y no se pueden exhibir. • Público denota lo accesible, lo abierto a todas y todos, mientras que lo privado sería lo restringido, la clausura, lo confiscado, lo cerrado. Sin embargo, el elemento político más destacable tiene que ver con que lo privado (y más aún lo íntimo) está relacionado con la ausencia del Estado, con el lugar donde el Estado no debería estar ni intervenir. Connotaciones asociadas a lo público y lo privado Público

Privado

Visibilidad

Ocultamiento

Accesible, abierto

Restringido, cerrado

Colectivo, general

Individual, singular

Sector gubernamental

Sector de libre mercado

C urso

Actualmente no hay una distinción tajante; son interacciones entre elementos de carácter gubernamental, de libre mercado y sociales.

Fuente: Elaboración propia.

Jürgen Habermas, Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 1998. 369 Niklas Luhmann, Confianza, Barcelona, Antrophos, 1996. 368

Fase

de inducción

277

En general, en la vida en sociedad encontramos una combinación de las esferas pública y privada. Por ejemplo, en la economía solía referirse al sector público como aquel que circunscribía sus actos a través de las instituciones gubernamentales, mientras que lo privado se constituía sólo por las organizaciones de mercado. Actualmente el paradigma ha cambiado para tocar todas las dimensiones: la social, la económica y la política. Hoy día podemos entender como sector público a un espacio amplio de organizaciones que actúan para generar impactos en la vida pública de las sociedades, ya sean de carácter gubernamental, privado o social (ciudadano). Por otro lado, las transformaciones originadas en la vida privada también han provocado una redefinición de lo público. Las relaciones afectivas, la sexualidad, y la familia son reguladas por el derecho y tienen efectos públicos, sobre todo cuando éstas pueden ser controversiales o simplemente son parte de un cambio en los formas de convivencia. Podemos decir que lo público es múltiple y diverso, pues posee un innumerable conjunto de definiciones, dimensiones y relaciones. Muchas de sus dimensiones tienen que ver con la realización de las actividades humanas en un ámbito específico: las acciones de carácter económico, jurídico, político, etc. De hecho, la mayor parte de la actividad de las personas se desarrolla en los espacios públicos más que en los privados, e incluso las cuestiones privadas pueden tener una connotación pública. Cada uno de estos ámbitos ha sido regulado con el fin de que no dependan de la volatilidad de las apreciaciones morales. Las personas hemos construido instituciones formales que regulan la vida pública.370 Éstas deben ser entendidas como las reglas del juego: las constituciones, el régimen político y los sistemas de impartición de justicia son sólo algunas. Cada una de las instituciones consolidadas en la sociedad ha establecido un ámbito que trasciende lo moral y ha conformado pautas racionales y acuerdos legales para la solución de conflictos.

Los ámbitos económico, jurídico, político, etc., han sido regulados con el fin de que no dependan de la volatilidad de las apreciaciones morales. Las personas hemos construido instituciones formales que regulan la vida pública.

El concepto de instituciones es también amplio y ambiguo. En realidad el mayor consenso que puede darse es el entender a las instituciones como las reglas del juego. En la literatura se ha entendido a la existencia de instituciones formales e informales que van desde el matrimonio, la familia, las leyes, la costumbre, la Iglesia y los gobiernos, entre muchas otras. Para una visión un poco más detallada se puede consultar la definición de neoinstitucionalismo de Andreas Schedler en Laura Baca Olamendi et al., op. cit.

370

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

En el espacio público encontramos la influencia de las instituciones formales e informales; es decir, la interacción tanto de los intercambios regula-

En este sentido, el espacio público alberga un numeroso conjunto de instituciones formales e informales que posibilitan la vida en sociedad a través de múltiples racionalidades y formas de pensar y de actuar.

278

dos por instituciones gubernamentales y sociales como de las costumbres y acuerdos implícitos de las comunidades. El Estado, el mercado371 y más recientemente la definición de la sociedad civil, como organizaciones de influencia dentro de los espacios públicos de la sociedad, nos otorgan una visión de que los asuntos públicos son diversos, complejos y que tienen múltiples dimensiones. Espacio público

Política

Social

Mercado

Estado

Comunidad

• Organizaciones de la sociedad civil, participación comunitaria • Sentido de pertenencia • Identidad • Inclusión social

Derecho público y privado

Derecho público

Derecho público y privado

• Desequilibrios en el intercambio de mercado • Regulación ambigua en los derechos de propiedad • Barreras para el libre mercado

• Existencia de gobiernos totalitarios • Administración pública, burocrática y omnipresente • Restricciones para la participación política

• Exclusión social • Desigualdad en sel entorno social • Regulación limitada y/o confusa en los derechos sociales

Elementos relacionados

• Elecciones de gobierno • Relaciones gobernantesgobernados • Ejercicio y división del poder Libertades de asociación

Regulado por

Económica

Elementos que afectan el espacio público

Institución característica

Dimensiones de lo público

• • • •

Intercambio económico Costos de transacción Racionalidad económica Agregación de preferencias

Fuente: Elaboración propia.

C urso v

Lo privado se podría entender como el lugar donde el Estado no puede intervenir y donde cada persona desarrolla su libertad individual de pensamiento, acción y elección, por lo cual constituye un espacio que no es de incumbencia de las instituciones ni de las y los otros.

De manera específica, las instituciones gubernamentales tienen el propósito de facilitar la vida en el espacio público y de ayudar a las personas a que tengan un mejor desarrollo individual que favorezca la vida en sociedad. A través del derecho público son normadas las actividades que se suscitan en los espacios públicos y que pueden tener diversos componentes en los ámbitos económico, social y político. Varias instituciones tienen facultades para incidir y regular los problemas y dilemas de estas esferas de actividad y en sus distintas dimensiones. En la actualidad, el espacio público constituye El mercado, como espacio para el intercambio económico, constituye un ámbito para la interacción social. Puede ser entendido aquí como el conjunto de transacciones e intercambios de carácter económico entre compradores y vendedores. En el mercado se satisfacen los requerimientos para la subsistencia a través de la adquisición de bienes y servicios. Muchas de estas reglas de intercambio económico pueden constituir instituciones formales, como los acuerdos de libre comercio, o informales, como la compra-venta de jugo de naranja en cualquier puesto de la esquina.

371

Fase

de inducción

279

una amalgama de interacciones en los diferentes ámbitos donde las acciones individuales, la existencia de reglas y su observancia son necesarias para regularizar las formas de convivencia y los problemas que puedan ocurrir. La esfera de lo público en la sociedad moderna es verdaderamente amplia. En contraposición con ello, el espacio de lo privado prácticamente es sólo aquello que compete a cada persona y que no tiene mayor afectación en los demás. En este sentido, lo privado se podría entender como el lugar donde el Estado no puede intervenir y donde se desarrolla las libertades individuales de pensamiento, acción y elección de las personas. En resumen, en el espacio público se establecen diversas formas de intercambio comunicativo básicamente a través de símbolos y costumbres que permiten la convivencia. Éstas constituyen acuerdos morales, lógicas de resolución de conflictos y diferencias entre las personas, los cuales configurarán los términos en que se suscitan la acción pública, la agregación colectiva y, en general, las actividades de todas y todos. Las instituciones formales e informales, como entes que imponen las reglas del juego, nos ayudan a normar la convivencia en el espacio público y a facilitar la vida en sociedad.

La característica de amplio de las políticas públicas viene dada precisamente de su connotación de público en cuanto a que no son de exclusividad gubernamental, requieren de un sentido de corresponsabilidad ciudadana, se fortalecen con la transparencia en el uso de los recursos y se entienden más cercanas al sentir de la gente; es decir, entienden el significado de la res-publica o república de forma más virtuosa, donde el asunto público afecta a todas y todos por lo que requiere de la atención y cuidado de todas y todos. 373 Véase Luis Aguilar Villanueva (comp.), Gobernanza y gestión pública, México, fce, 2006. 372

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

El sentido público de las instituciones gubernamentales, y en concreto de la formación de políticas públicas, ha cobrado una dimensión amplia al no limitar su acción al trabajo de las agencias de gobierno y al poner de antemano la labor de la sociedad civil para atender las demandas mediante la pluralidad de la participación y la formación de un sentido de corresponsabilidad.

La acción pública consiste en la articulación de la actividad gubernamental con la de los grupos ciudadanos y grupos de interés, así como con actores relevantes en la resolución de un problema de interés público.

C urso

Podemos agregar que de manera reciente el estudio de las políticas públicas en México ha sido favorecido, pues en los últimos años se ha incorporado en diversos estudios e investigaciones una visión de lo público en un sentido amplio372, además de algunos intentos sobre nuevas formas de gestión gubernamental que vinculan las capacidades ciudadanas en una nueva visión de la acción pública. Ésta, entendida como la formación y desarrollo de políticas públicas, consiste en la articulación de la actividad gubernamental con la de grupos ciudadanos, grupos de interés, y con actores relevantes para la resolución de un problema de interés público.373 Eso implica comprender dos cuestiones básicas: la acción pública es más que acción gubernamental e involucra necesariamente la pluralidad de intereses en los que se construyen los asuntos de carácter público.

280

El ejercicio del poder no cambia ni tampoco su estructura; en todo caso, la idea se refiere a una acción más extensa dentro de los espacios públicos de la sociedad para influir en la resolución de problemáticas. Esta nueva actitud va aparejada con los cambios democráticos que vive el país, donde destaca la responsabilidad de todas y todos los ciudadanos en la construcción de espacios públicos que antes monopolizaba el gobierno con su actuación de tipo clientelar. Recientemente la construcción de espacios públicos ha pretendido desarrollar una nueva conciencia del papel de las y los ciudadanos, desenvolviendo su autonomía de organización y de decisión. Las organizaciones de la sociedad civil tienen el objetivo de colaborar en la resolución de problemas públicos y de incrementar la capacidad de respuesta, que exige cada vez mejor tiempo y calidad. Buscan brindar mayor transparencia en el ejercicio de la gestión pública, en tanto que publicitan el manejo de recursos y la toma de decisiones; y a su vez, incorporan una nueva visión de lo público y de lo privado al desarrollar una perspectiva interdependiente de ambas esferas de acción, con lo cual rompen el paradigma de que lo público es de exclusividad gubernamental y lo privado sólo actúa afuera de lo gubernamental. Tomado como referencia estos argumentos, una primera conclusión es que el intercambio económico, el diálogo y el establecimiento de acuerdos intersubjetivos se suscitaron en el hábitat público como parte de la acción social innata de las personas. Como segunda conclusión podemos señalar que lo público es el espacio de convivencia más importante de la vida moderna. Un tercer punto es que en la actualidad los mecanismos de lo público son diversos y se encuentran a expensas de un contexto que se redefine constantemente entre los alcances de las instituciones gubernamentales y los de la sociedad civil. Más allá de la acumulación de los intereses privados y de la lógica gubernamental, el espacio público se constituye como una esfera para la búsqueda del bienestar privado y colectivo, como un espacio de confluencia trascendente que permite la coexistencia de todas y todos más allá de lo personal y de una limitación temporal. La esfera pública es el espacio para la defensa de los derechos humanos.

C urso v

Como conclusión general diremos que el espacio público es de todos. Lo que sucede ahí nos beneficia y perjudica de forma generalizada; los costos asociados a ello los pagamos todos. Por eso es importante que personas, organizaciones e instituciones procuremos el mejoramiento de los espacios públicos con el fin de gozar de mayores beneficios como colectividad. La esfera pública es el espacio para la defensa de los derechos humanos. La participación de la sociedad civil y de las y los ciudadanos, así como la acción de las instituciones de gobierno encargadas de su vigilancia son trascendentes en la medida en que los derechos humanos son un asunto de todas y todos, son un asunto público.

Fase

de inducción

Módulo ii. La responsabilidad pública y los principios de eficiencia en el Estado democrático

282

Libertad Implica conducirse sin interferencias o amenazas, es decir, sin que nadie impida el curso de la elección individual, siempre que ésta se ubique dentro de los marcos de la legalidad.

Pluralidad Se deriva del reconocimiento de que como sociedad poseemos diversas ideas, intereses, ideologías, opiniones y proyectos que tienen su origen en las diferencias que existen entre las personas.

Tolerancia Es el reconocimiento del otro, es decir, de las demás personas como una parte indispensable para la convivencia en sociedad.

Valores básicos de cualquier sociedad

Respeto a la diversidad La diversidad implica la existencia de muchas formas de pensamiento y acción que pueden interactuar en distintos momentos para conformar un espacio público.

Legalidad Se basa en el respeto de la norma, de tal manera que las leyes protejan a las personas ante las arbitrariedades de otras, de grupos e instituciones. Forman un segmento amplio de derechos, responsabilidades y oportunidades de las personas para una buena convivencia en los espacios públicos y, en particular, en la sostenibilidad de un régimen democrático.

Derechos de las minorías Las democracias se caracterizan por brindar un estatus de ley a la protección de los derechos de las minorías y por crear mecanismos para escuchar sus necesidades, opiniones y propuestas.

Principio de mayoría Criterio procedimental que conlleva el establecimiento de una regla para la generación de acuerdos, lo cual es indispensable para entender la vida en democracia.

Igualdad

C urso v

En su dimensión material debe prestarse atención a aquellas circunstancias individuales de las personas que las colocan en un estado de desventaja, a efecto de aplicar medidas tendientes a ofrecer un trato diferenciado con el propósito de que cuenten con las mismas oportunidades que el resto de las personas que integran la sociedad.

En su dimensión formal implica que todas las personas dentro de la sociedad tienen los mismos derechos y obligaciones, siempre y cuando se encuentren ante el mismo supuesto jurídico.

Fase

de inducción

283

Como hemos visto, el espacio público es la esfera que construimos y cuidamos de forma colectiva. La responsabilidad de su construcción y cuidado es de todas y todos; sin embargo, la entidad máxima que establece y regula el orden dentro de ella es el Estado a través de sus instituciones. A las personas y a las organizaciones que éstas conforman les corresponde generar acción colectiva y sistemas cooperativos basados en principios y valores que puedan beneficiar a la sociedad en su conjunto.

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

Entender los valores es una cuestión importante en la medida en que son necesarios para una convivencia adecuada y un funcionamiento correcto de los sistemas, ya sea político, económico o social. Algunos valores representan derechos inalienables, insustituibles y universales, por lo que son resguardados por el régimen jurídico y protegidos por las instituciones creadas para velar por su cumplimiento.

Todo sistema de instituciones formales o informales posee valores; éstos se convierten en las reglas del juego que a su vez dan la pauta que orienta la acción de quienes circunscriben sus actos a ellas.

C urso

Existe un cúmulo de principios básicos en las sociedades modernas basadas en regímenes democráticos. La formación de los valores comienza en la casa, continúa en la escuela y se consolida en la convivencia con los demás. Todo sistema de instituciones formales o informales posee valores; éstos se convierten en las reglas del juego que a su vez dan la pauta que orienta la acción de quienes circunscriben sus actos a ellas.

284

La historia nos ha demostrado que la humanidad puede contravenir el pacto de convivencia entre las personas, sea del tipo que sea. Nunca está de más hacer énfasis en cuáles son los valores que debemos preservar en nuestros actos. Más allá de las barreras del régimen político y del sistema social, en los recónditos espacios de lo individual, de lo privado, todos deseamos el respeto de nuestras libertades y derechos. Aun cuando los sistemas jurídicos cuentan con un régimen para el cumplimiento de los derechos, la cuestión de los valores es una responsabilidad de todas y todos.

Los valores cívicos y democráticos de la esfera pública Podemos considerar que existen valores básicos en cualquier sociedad.374 A continuación presentamos una síntesis de los más referidos en la literatura sobre el tema: Libertad

Respeto a la diversidad

Igualdad

Pluralidad

Valores de la democracia

Derechos de las minorías

Tolerancia

Principio de mayoría

Legalidad

C urso v

La cuestión de los valores de la democracia es muy amplia, cada elemento podría ser materia de un libro completo. Para una visión más detallada con relación a los valores de la democracia y los conceptos que aquí presentados véanse Luis Salazar y José Woldenberg, Principios y valores de la democracia, México, ife (Cuadernos de Divulgación Democrática, núm. 1), 1997; Julia Flores y Yolanda Mayenberg, Ciudadanos y cultura de la democracia. Reglas, instituciones y valores de la democracia, México, ife, 2000; Norberto Bobbio et al., Diccionario de política, México, Siglo xxi Editores, 1998; Marcello Flores, Diccionario básico de derechos humanos. Cultura de los derechos en la era de la globalización, México, Flacso, 2007; y Nicola Abbagnano, Diccionario de filosofía, México, fce, 2007.

374

Fase

de inducción

285

C urso

• Libertad.375 Es uno de los valores fundamentales de la democracia. Se desagrega en una gama de derechos como la libertad de expresión, de asociación, de elección, etc. Su concepción es muy amplia, por lo que para el presente trabajo hemos optado por definirla de forma pragmática y a la luz de los sistemas democráticos. Actuar con libertad implica conducirse sin interferencias o amenazas y sin que alguien impida el curso de la elección individual; significa no estar sujeto a coacción, de tal forma que nadie puede despojar a nadie de su libertad, siempre que ésta se ubique dentro del marco de la legalidad. Podemos encontrar diversos ámbitos de la libertad, tales como la de pensamiento, de asociación, de expresión, de elección (de empleo, religión, etc.), de tránsito, política y económica, entre otras. La libertad bien ejercida comprende la posibilidad de transformar las oportunidades en el mayor beneficio posible, sobre todo cuando éste puede ser colectivo. Supone, como hemos mencionado, el apego a la legalidad y no puede entenderse sin la responsabilidad de las personas para llevarla a cabo, es decir, sin la capacidad de autolimitarse. El ejercicio de las libertades dentro de un espacio público implica el entendimiento de que éstas se definen en función del respeto a la privacidad e individualidad de las personas. Es decir, las libertades de cada persona están restringidas por el derecho y el respeto a la libertad de los demás. Las personas son, en esencia, su libertad.376 • Pluralidad.377 Es el principio de todo sistema democrático. Se deriva del reconocimiento de que como sociedad poseemos diversas ideas, intereses, ideologías, opiniones y proyectos que tienen su origen en las diferencias que existen entre las personas. Consiste en la agregación de todas y todos y en el reconocimiento de las distintas posturas, lo cual conforma la sociedad democrática con una diversidad de opciones que se pueden debatir para crear un espacio de todas y todos. • Tolerancia.378 Es el reconocimiento del otro, es decir, de las demás personas como una parte indispensable para la convivencia en sociedad. El otro es una persona distinta, que puede pensar de forma diferente y tener otras creencias sin que se le excluya por ello; por el contrario, la tolerancia implica su reconocimiento y aceptación como alguien indispensable para la convivencia cívica y, desde luego, para la convivencia en un espacio democrático.

Véanse Nicola Abbagnano, op. cit; Marcello Flores, op. cit., e Isaiah Berlin, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1988. 376 Héctor Gros Espiell, Estudios sobre derechos humanos ii, Madrid, Civitas, 1988. 377 Véase Robert A. Dahl, Los dilemas del pluralismo democrático: autonomía versus control, México, Conaculta/Alianza, 1991. 378 José Woldenberg, El cambio democrático y la educación cívica en México, México, Cal y Arena, 2007. 375

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

286

C urso

• Principio de mayoría.379 Este valor es un criterio procedimental que conlleva el establecimiento de una regla para la generación de acuerdos, lo cual es indispensable para entender la vida en democracia. Su aceptación implica comprender el principio básico de que una democracia se erige como el gobierno de las mayorías, donde triunfa lo que es aceptado de forma general o por medio de mecanismos de votación, donde la mitad más uno es la opción triunfadora. Este principio es el que permite asimilar el orden básico de elección que las personas establecen para la vida en colectividad y que se transforma en un mecanismo para elegir candidatos, opciones, políticas públicas, etcétera. • Legalidad.380 Este principio se basa en el respeto de la norma, de tal manera que las leyes protejan a las personas ante las arbitrariedades de otras, de grupos e instituciones. Se trata del apego al derecho, del respeto a los procedimientos establecidos para impartir justicia y para proveer de bienes y servicios conforme a ellos, los cuales son regulados por las instituciones. El principio de legalidad es de carácter universal, es decir, minorías y mayorías deben participar en su cumplimiento. • Derechos de las minorías.381 Las democracias son el gobierno de las mayorías; sin embargo, esto no implica que las personas pertenecientes a grupos considerados minoritarios no tengan derechos reconocidos por su condición, voz y voto en las decisiones. Por el contrario, las democracias se caracterizan por brindar un estatus de ley a la protección de los derechos de las minorías y por crear mecanismos para escuchar sus necesidades, opiniones y propuestas. Por criterio procedimental, en una democracia se puede ser mayoría y minoría en cualquier momento. La posibilidad de escuchar e incluir a las y los que en determinado momento son minorías hace la diferencia entre las democracias y los regímenes autoritarios. • Igualdad.382 El principio básico de la legalidad es el establecimiento de la igualdad ante la ley de forma universal. Esto implica que todas las personas dentro de la sociedad tienen los mismos derechos y obligaciones, siempre y cuando estén ante el mismo supuesto jurídico. Esta circunstancia ante la ley constituye una dimensión formal del valor de la igualdad. Sin importar creencias, preferencias, posesiones, estatus o cualquier otra característica personal, la igualdad busca regular en términos de la aplicación del derecho a todas y todos sin distinción, con el fin de romper privilegios personales. Este principio establece que tanto el acceso a la justicia como la regulación de la competencia y observancia de la legalidad sean algo equitativo.

v 381 382 379 380

Idem. Véase Norberto Bobbio et. al., op. cit. Marcello Flores, op. cit. Véase, Nicola Abbagnano, op. cit.; Laura Baca Olamendi et al., op. cit.; Daniel Vázquez y Sandra Serrano, Entre una corte liberal y un gobierno populista, deconstruyendo al sujeto político, México, Mimeo, 2011.

Fase

de inducción

287

También podemos entender otra dimensión de la igualdad que refiere a su valor material. Esto quiere decir que debe prestarse atención a aquellas circunstancias individuales de las personas que las colocan en un estado de desventaja, como podría ser su condición socioeconómica, a efecto de aplicar medidas tendientes a ofrecer un trato diferenciado con el propósito de que cuenten con las mismas oportunidades que el resto de las personas que integran la sociedad. En este sentido, su capacidad para hacer valer sus derechos y libertades debe ser la misma que la que posee alguien que se encuentra en ventaja material. La igualdad de oportunidades en una sociedad debe ser el principio rector de cualquier gobierno en la medida en que éstas proveen de mejores condiciones de vida a la población. Cabe destacar que el establecimiento de estas condiciones materiales de igualdad requiere de estrategias más complejas y, en muchos casos, de largo plazo, tanto por parte del gobierno como de la sociedad. • Respeto a la diversidad.383 Un mundo diverso es aquel que tiene latentes procesos de fragmentación debido a que pueden confrontarse posturas sobre la mejor religión, la mejor ideología política, las mejores decisiones, etc., y por lo tanto se suele tender a la intolerancia. La diversidad implica la existencia de muchas formas de pensamiento y de acción que pueden interactuar en diversos momentos para conformar un espacio público. Las democracias, a diferencia de los gobiernos totalitarios, prefieren y promulgan la coexistencia con la diversidad antes que la creación de entes monolíticos que pretendan conformar un solo pensamiento. Este valor comprende una amalgama de los valores antes mencionados.

Véase José Woldenberg, op. cit.

383

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

La forma de conciliar todos los valores es a partir de la búsqueda de las mejores elecciones individuales, a través de una libertad autorregulada por los principios de tolerancia, pluralidad, respeto a la diversidad e igualdad, así como procurando el apego al Estado de derecho y la construcción de instituciones que hagan respetar los valores necesarios para la convivencia democrática. La participación en la construcción de la democracia como un espacio público incluyente concierne a todas y todos los integrantes de la sociedad.

En síntesis, los valores aquí mencionados son complementarios y forman un segmento amplio de derechos, responsabilidades y oportunidades de las personas para que haya una mejor convivencia en los espacios públicos y, en particular, abonen en la sostenibilidad de un régimen democrático.

288

¿Cuáles son los valores que deben observar las y los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, en particular el personal que labora en la cdhdf? Las servidoras y los servidores públicos encuentran su motivo de trabajo en el servicio hacia las y los ciudadanos quienes, como sujetos vitales de la sociedad, eligen programas de gobierno con la finalidad de ser atendidos en sus necesidades. El servicio público tiene el objetivo de satisfacer a todas las personas de la colectividad en sus requerimientos, brindando los espacios necesarios para que puedan desarrollar su vida con utilidad y armonía. Las actuaciones de las y los servidores públicos están circunscritas a diversos valores, entre ellos los que ya se han mencionado. La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos384 regula aspectos de la conducta de éstos en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, podemos mencionar tres principios básicos de conducta para todo servidor público: • Evitar el abuso del poder, es decir, aquellas acciones que por su posición administrativa pudieran llevar a la aplicación discrecional de las leyes sobre las y los ciudadanos, lo que llevaría a corromper el sentido original de su servicio. • Ejecutar legalmente el uso de los recursos públicos, esto es, ejercer los fondos de programas o partidas presupuestales de manera ética y racional, conforme a derecho y sin pervertir su uso con acciones discrecionales y beneficios personales. • Cuidar de la información y documentación. Este principio puede incluirse en función de las transformaciones recientes de la administración. La información generada por las instituciones gubernamentales tiene, por su origen y valor, una connotación pública y no constituye una propiedad de las y los servidores públicos. El cuidado y manejo de esa información es vital para mantener los cauces de la legalidad y buen servicio público.385

Podemos mencionar tres principios de conducta básicos para todo servidor público: – Evitar el abuso del poder. – Ejecutar legalmente el uso de los recursos públicos. – Cuidar de la información y documentación.

C urso v

Estos tres principios sobresalen en la medida en que sintetizan actividades básicas de las y los servidores públicos, tales como ejercer el dinero que es de todas y todos y que tiene una finalidad pública; ejercer actividades que se desprenden de la investidura institucional y que representan los objetivos del gobierno; brindar atención a las y los ciudadanos; materializar los objetivos de las instituciones a través del ejercicio ético de sus responsabilidades; y proteger la información de todas y todos los miembros de la sociedad en la

Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1982; última reforma publicada el 13 de junio de 2003. 385 Véase Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, artículo 47. 384

Fase

de inducción

289

medida en que ésta tiene una utilidad pública y posee datos de quienes usan los servicios del gobierno. En cuanto a las y los servidores públicos de la cdhdf, los Lineamientos Generales de Trabajo de los Servidores Públicos de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal establecen en su artículo 13386 las obligaciones a las que están sujetos: • La fracción i establece que es obligación de las y los servidores públicos: Desempeñar sus funciones dentro de los horarios de trabajo oficiales establecidos, con legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, transparencia, responsabilidad, eficiencia, eficacia, probidad, integridad, equidad de género, igualdad sustantiva y no discriminación, sujetándose a las leyes y reglamentos respectivos y la dirección de sus superiores jerárquicos.

Como puede advertirse, aquí han sido subsumidos diversos principios de forma general. • Adicionalmente, resulta trascendente lo señalado en las fracciones vii y xiii de dicho artículo. En la primera se impele a las y los servidores públicos de la cdhdf a “guardar reserva de los asuntos que sean de su conocimiento con motivo de su trabajo”. Por su parte, la fracción xiii establece la obligación de “custodiar y guardar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o comisión, conserva bajo su cuidado, evitando el uso, la sustracción, ocultamiento o utilización indebida”.387 Ambas obligaciones se refieren a la responsabilidad de las y los servidores públicos de tratar los asuntos con discreción en la medida en que brindar información sobre las investigaciones en curso puede alterar su resolución, así como causar perjuicio a las personas peticionarias.

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

Lineamientos Generales de Trabajo de los Servidores Públicos de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicados en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 11 de diciembre de 2003; última reforma publicada el 17 de marzo de 2011. 387 En este mismo orden de ideas, el artículo 5 de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal señala que “el personal de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal deberá dar trato confidencial a la información o documentación relativa a los asuntos de su competencia, mientras se efectúan las investigaciones relativas a las quejas o denuncias de que conozca”. Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1993; última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 14 de mayo de 2010. 386

Por otra parte, es necesario conservar la información y hacer públicas las recomendaciones y el trabajo de defensa realizado por la cdhdf, siempre y cuando no se ventilen datos personales y no se haga mal uso de la infor-

290

mación recabada. Es decir, la información es pública y puede ser divulgada mientras se salvaguarden los derechos de las personas mencionadas y no se les cause perjuicio alguno. En el siguiente módulo ahondaremos en el derecho de acceso a la información.

Apuntes hacia una conclusión sobre la importancia de los valores y los derechos En México aún falta consolidar una cultura de respeto a los derechos humanos. Como se señaló, los sistemas de formación de valores comienzan desde la familia y se refuerzan en los diversos espacios públicos que compartimos. El respeto a los derechos es una cuestión de todas y todos: ciudadanos, organizaciones y gobierno. De acuerdo con los últimos datos disponibles de la Encuesta Nacional sobre Cultura Política y Prácticas Ciudadanas (Encup),388 realizada en 2008 a personas mayores de 18 años, la gente percibe un bajo cumplimiento en el respeto a los derechos humanos y que todavía persiste un alto grado de discriminación en el país. En el siguiente gráfico se puede observar que en México, de manera general, hay poca satisfacción con relación al grado de respeto a los derechos humanos. Más de la mitad de la población encuestada se ubica en una categoría de percepción negativa de la satisfacción. Destaca que menos de 10% de la población a nivel nacional estaría muy satisfecha con el respeto a los derechos de las personas.389

C urso v Realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (inegi) y la Secretaría de Gobernación, disponible en <www.encup.gob.mx/en/Encup/Bases_de_datos_2008>, página consultada el 3 de abril de 2011. Los datos proporcionados fueron elaborados en el paquete spss, versión 18. 389 Idem. 388

Fase

de inducción

291

Porcentaje de la percepción de las personas mayores de 18 años sobre la satisfacción de los derechos en México, 2008*

38.1

27.8

20.3 20

7.1

10 0

Muy satisfecho

Algo satisfecho

Poco satisfecho

Nada satisfecho

* Los porcentajes no suman 100 debido a que se excluyeron las respuestas de no sabe o no responde. Fuente: Elaboración propia con base en la Encup 2008.

En el siguiente gráfico se observa que en México 39.6%390 de las personas considera que el gobierno está más cercano a ser una institución que viola los derechos de las y los ciudadanos. Sin embargo, quienes manifiestan no estar de acuerdo con que el gobierno viola los derechos de los ciudadanos son casi la mitad de la población (49%).391 De acuerdo con la cuestión de los valores y de la defensa del espacio público, podrían encontrarse algunas pistas sobre la necesidad de reforzar la lucha por la defensa de los derechos humanos, así como las campañas de conocimiento y reforzamiento de los valores de convivencia que son necesarios en una democracia.

Porcentaje de la opinión de las personas mayores de 18 años sobre si están de acuerdo que en México se está más cercano a un gobierno que viola los derechos de las y los ciudadanos, 2008* 60

39.6

40 30 20

Sí

* Los porcentajes no suman 100 debido a que se excluyeron las respuestas de no sabe o no responde. Fuente: Elaboración propia con base en la Encup 2008.

Idem. Idem.

390 391

Fundamentos

teóricos de los derechos humanos.

Carácterísticas

y principios

C urso

292

Por otra parte, en materia de discriminación por motivo de clase social, la percepción de las y los encuestados es que ésta tiene una alta frecuencia; 74.8%392 considera que en México sí se discrimina por cuestiones clasistas y sólo 19.3% dijo que no percibe en el país este tipo de discriminación.

Porcentaje de la opinión de las personas mayores de 18 años sobre si piensan que en México se discrimina por clase social, 2008* 80

74.8

70 60 50 40 30

19.3

20 10 0

Sí

* Los porcentajes no suman 100 debido a que se excluyeron las respuestas de no sabe o no responde. Fuente: Elaboración propia con base en la Encup 2008.

La discriminación atropella el cumplimiento de nuestros derechos, afectando con ello la realización armónica de las actividades sociales y las relaciones entre particulares y entre éstos y las instituciones. Las acciones emprendidas por los organismos públicos de derechos humanos son vitales para reorientar la acción de la ciudadanía y las instituciones en torno a una dinámica de respeto y revaloración de la vida pública.

C urso v Idem.

392

Fase

de inducción

Módulo iii. ¿Cuáles son

las obligaciones

de transparencia y acceso a la información que tienen las y los ser vidores públicos?

294

Obligaciones de transparencia y acceso a la información

Derecho a la información

El derecho a la información se complementa con la obligación de transparencia que recae en el estado

Es un derecho subjetivo. La petición de la información puede considerarse sobre la base de un sujeto activo que puede ejercer cualquier persona, sin importar su ciudaddaní, nacionalidad, edad, etcétera.

Principios que deben cumplirse para el acceso a la información: i. Máxima publicidad. ii. Simplicidad y rapidez. iii. Gratuidad del procedimiento. iv. Costo razonable de la reproducción. v. Libertad de información. vi. Buena fe del solicitante. vii. Orientación y asesoría a los particulares.

Obligación de la transparencia

De la obligación de transparencia se deriva la:

La transparencia puede ser entendida como una facultad para poder ver a través de las barreras gubernamentales.

La transparencia, en este sentido, es parte del derecho de acceso a la información, el cual contempla lo siguiente: a) El acceso a información pública a petición de parte. b) La transparencia o acceso a información de oficio. c) El sistema legal de protección de datos personales. d) El sistema legal de archivos públicos.

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Obligación de rendición de cuentas

Es un instrumento de las y los ciudadanos que sirve de contrapeso a los poderes públicos. Las actividades de rención de cuentas hacen más público el actuar del gobierno.

v Implica elaborar argumentos coherentes y convincentes de las decisiones para su ejecución de tal forma que el escrutinio permita dar legitimidad o castigar, según el caso, a las y los reponsables de tales decisiones.

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Anteriormente, la ciudadanía en México había tenido un papel marginal en los asuntos públicos a causa del Estado omnipresente que abarcaba todas las actividades públicas y opacaba las capacidades ciudadanas y, con ello, el sentido público del gobierno.393 Por este motivo, la ciudadanía comenzó a cuestionar fuertemente dichas actividades al replantear los espacios de la acción gubernamental y los derechos ciudadanos en los sistemas democráticos.

La rendición de cuentas es resultado de dos factores importantes: la redimensión de las funciones del gobierno y la relevancia de una participación activa de la ciudadanía.

Para una revisión más detallada de este tema véase Luis Aguilar Villanueva, “Estudio introductorio”, en Luis Aguilar Villanueva (comp.), El estudio de las políticas públicas, México, Porrúa (Antologías de Política Pública i), 1992. 394 Véase idem; Guillermo O’Donnell, “Horizontal accountability, the legal institutionalization of mistrust”, en Scott Mainwaring y Christopher Welna, Democratic accountability in Latin America, Nueva York, Oxford University Press, 2003; Andreas Schedler et al., The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies, Boulder, Lynne Rienner Publishers, 1999. 393

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y principios

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Derivado de esta lucha por el replanteamiento de las funciones del Estado y la búsqueda de espacios de participación, se suscitó la rendición de cuentas.394 Una idea inicial es que ésta es resultado de dos factores importantes: primero, la redimensión de las funciones del gobierno, ahora como facilitador de las acciones públicas; y segundo, la relevancia de una participación activa por parte de la ciudadanía interesada en los asuntos públicos, manteniéndose informada y en algunos casos muy participativa en cuestiones de su interés.

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A partir de lo anterior podemos ubicar que la transparencia y la rendición de cuentas, aunque son dos conceptos íntimamente ligados, poseen diferencias en su uso. El término anglosajón accountability395 (en su connotación más social) abarca las dos dimensiones, y de hecho se encuentra inmerso en los debates actuales de las políticas de información gubernamental debido a su amplia gama de dimensiones sobre las cuales puede ser visto. Los sistemas de reglas que redefinen la rendición de cuentas favorecen la posibilidad de que las y los ciudadanos fiscalicen las actividades gubernamentales para observar la eficacia de sus decisiones, y de que mantengan vigilancia sobre posibles desviaciones que puedan devenir en irregularidades.

El accountability denota tres cualidades: – La capacidad de las instituciones gubernamentales para abrirse a la inspección pública. – La obligación que tienen para explicar sus actos. – La posibilidad de sancionar cuando se atenta contra la legalidad esta-blecida.

En los temas de accountability existe un sinnúmero de enfoques, la mayoría de los cuales hace énfasis en la capacidad de las y los ciudadanos para exigir cuentas y en la forma en que los mecanismos de las organizaciones gubernamentales facilitan la información y la transparencia de sus actividades. En términos generales, los enfoques son diversos y en pocos casos contrapuestos. Guillermo O’Donnell396 explica que podemos entender la rendición de cuentas como un instrumento de las y los ciudadanos que sirve de contrapeso a los poderes políticos. Los sistemas de reglas que redefinen la rendición de cuentas favorecen la posibilidad de que las y los ciudadanos fiscalicen las actividades gubernamentales para observar la eficacia de sus decisiones, y de que mantengan vigilancia ante posibles desviaciones que pudieran devenir en irregularidades. El accountability denota tres cualidades: la capacidad de las instituciones gubernamentales para abrirse a la inspección pública, la obligación que tienen para explicar sus actos, y la posibilidad de sancionar cuando se atenta contra la legalidad establecida.397 Las actividades de rendición de cuentas hacen más público el actuar del gobierno. Lo público posee un valor intrínseco en las sociedades democráticas debido a que esta esfera ha cobrado una relevancia no sólo conceptual sino también instrumental, de tal manera que la rendición de cuentas produce cambios en los sistemas democráticos. En México, en 2002 se dio paso a la legislación en materia de transparencia y acceso a la información, derivada de un impulso ciudadano para crear leyes en la materia. Fue hasta 2007 que su regulación poseyó carácter constitucional, con lo que todas las entidades estatales quedaban obligadas a legislar al respecto para, de esta forma, tender a la homogeneización de los criterios de fiscalización y escrutinio públicos a nivel

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El concepto accountability posee tres dimensiones en una, todas relacionadas con la construcción de mecanismos para la reducción del abuso del poder; implica la creación de sistemas de contrapesos y el establecimiento de sanciones, la obligación de los gobiernos de ejecutar sus actos en forma transparente, y la obligación de justificar de forma pública sus actos aún cuando no sean cuestionados por ellos. Para una visión más detallada puede verse el trabajo de Andreas Schedler, “Conceptualizing accountability”, en Andreas Schedler et al., op. cit. 396 Guillermo O’Donnell, op. cit. 397 Andreas Schedler, op. cit. 395

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nacional, provocando un efecto multiplicador en las entidades federativas así como los inicios de una nueva configuración de las relaciones entre gobernantes y gobernados.398

El derecho de acceso a la información se halla establecido en el artículo 6º constitucional, que a la letra dice lo siguiente:

ii.

iii.

iv.

vi.

vii.

Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos que dispongan las leyes.399

Véanse Hugo Concha Cantú et. al., Transparentar al Estado: la experiencia mexicana de acceso a la información, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam (serie Doctrina Jurídica, núm. 193), 2005; y Mauricio Merino et al., La estructura de la rendición de cuentas en México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam-cide (serie Doctrina Jurídica, núm. 551), 2010. 399 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917; última reforma publicada el 13 de abril de 2011, artículo 6º.

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Artículo 6º. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:

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Con base en estos lineamientos, se define al derecho de acceso a la información como un derecho subjetivo y apoyado en el principio de máxima publicidad; este último busca garantizar el acceso a la información que pueda tener un uso social, tanto dentro como fuera de las organizaciones gubernamentales.400 Dentro porque ayuda a mejorar la gestión pública con nuevos indicadores de evaluación de su transparencia; y fuera porque la información reservada debe ser la excepción más que la norma y, en esta medida, tener una utilidad a través de las diversas organizaciones sociales o de las personas. Con relación a la información reservada y confidencial se establece el requisito de la prueba de daño.

Con relación a la información reservada y confidencial se establece el requisito de la prueba de daño, lo que significa que para que la información sea clasificada como reservada o confidencial no sólo debe caer en los supuestos de excepción que la ley señala sino también en la demostración de que su divulgación dañaría el interés público y/o vulneraría los datos personales de algún sujeto en cuestión.401 Por otra parte, su dimensión como derecho subjetivo recae en el hecho de que la petición de la información puede considerarse sobre la base de un sujeto activo que puede ejercer cualquier persona, sin importar su ciudadanía, nacionalidad o edad, ya que es posible realizar las peticiones de información a través de mecanismos basados en tecnologías de la información que no establecen requisitos sobre la forma de acceder a ella. El derecho a la información tampoco es entendido como un derecho político, ya que ni la edad ni la condición ciudadana son requisitos para ejercerlo.402

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Véase David Arellano Gault y Sergio López Ayllón (coords.), Estudio en materia de transparencia de otros sujetos obligados por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam/ifai/cide (serie Estudios Jurídicos, núm. 103), 2008. 401 Véase Sergio López Ayllón (coord.) Democracia, transparencia y Constitución: propuestas para un debate necesario, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam/ifai (serie Doctrina Jurídica, núm. 350), 2006. 402 Idem. 400

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La importancia de la transparencia y el acceso a la información en los regímenes democráticos ¿Qué implica ser transparente? Ver a través de las cosas,403 es decir, tener la posibilidad de ver cuando hay barreras. La transparencia puede ser entendida como la facultad de ver a través de las barreras gubernamentales. En la medida en que las organizaciones e instituciones de gobierno hacen transparentes sus actividades, esta facultad se posibilita y amplia en muchas dimensiones. Siguiendo esta lógica, ¿qué implica la rendición de cuentas? Se trata de una actividad que transparenta las acciones gubernamentales; mantener informados a los agentes interesados en los procesos de gobierno implica una política de transparencia y facilitación del acceso a las actividades y escrutinio públicos.404 Las reglas del juego de la transparencia y la rendición de cuentas (accountability) parecen ser una mezcla de distintos términos y asuntos que tienen relación con la política, lo público y la administración de este último. Dichos sistemas se encuentran en medio de cuestiones como el equilibrio entre poderes, la eficiencia y la eficacia en la gestión, la fortaleza institucional, las capacidades de sanción, la respuesta formal o informal de los actores de la arena pública –ciudadanos, gobierno y medios de comunicación– y una redimensión de las esferas pública y privada debido a que gran parte del debate referente al acceso a la información se suscita sobre esa línea.405

Las reglas del juego de la transparencia y la rendición de cuentas se encuentran en medio de cuestiones como el equilibrio entre poderes, la eficiencia y la eficacia en la gestión, la fortaleza institucional, las capacidades de sanción, la respuesta formal o informal de los actores de la arena pública y una redimensión de las esferas pública y privada.

Andreas Schedler, ¿Qué es la rendición de cuentas?, México, ifai (Cuadernos de Transparencia, núm. 3), 2004. 404 Idem. 405 Idem. 406 Idem.

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y principios

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La rendición de cuentas no se trata solamente de plantear un esquema para acceder a la información y evidenciar de manera pública el ejercicio del presupuesto, por ejemplo, sino también de elaborar argumentos coherentes y convincentes sobre las decisiones para su ejecución, de tal forma que el escrutinio permita dar legitimidad o castigar, según sea el caso, a las y los

Los sistemas de pesos y contrapesos permiten en primera instancia el equilibrio entre poderes y sus decisiones, así como ampliar las probabilidades para un ejercicio eficiente de las funciones gubernamentales. En segunda, permean la posibilidad de que distintos actores se encuentren pendientes de los resultados de otros actores e instituciones políticas. La vigilancia de la legalidad y la creación de poderes formales o informales, que potencian la posibilidad de hacer rendir cuentas a diversas instituciones, representan un avance en las formas de establecer control y eficiencia en las democracias.406

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responsables de tales decisiones. De esta forma, el derecho de la información conlleva una responsabilidad para quien lo ejerce y una nueva lógica en el ejercicio de las funciones del gobierno.407 La relación entre el acceso a la información por parte de las y los ciudadanos y la responsabilidad de las instituciones a otorgarlo posee algunas características básicas. Miguel Ángel Pulido resume las más generales: Las características del acceso a la información están atravesadas por la interacción expresa entre el ciudadano y el órgano obligado y básicamente son las siguientes: 1. Es un derecho humano: se encuentra consagrado en las principales declaraciones, convenciones y pactos internacionales. 2. Puede ser ejercido por cualquier persona: no es de trascendencia la naturaleza o situación jurídica de las personas ni sus intenciones como solicitantes. 3. Contiene una contraparte que tiene la obligación de entregar la información: las instituciones que forman parte del aparato de Estado deberán entregar cualquier documento que contenga información pública. 4. El sujeto obligado debe establecer procedimientos sencillos para solicitar y entregar la información: deben establecerse diferentes formas para acceder a la información y privilegiarse las formas de entrega que demande el solicitante. 5. Los costos deben ser mínimos. 6. Las excepciones a la norma deben ser mínimas. 7. La entrega de información debe realizarse en forma oportuna: deben regularse los plazos razonables y las autoridades deberán cumplirlos. 8. Deben establecerse sanciones para los funcionarios que no cumplan con su responsabilidad de entregar información.408

Características del acceso a la información: 1. Es un derecho humano. 2. Puede ser ejercido por cualquier persona. 3. Contiene una contraparte que tiene la obligación de entregar la información. 4. El sujeto obligado debe establecer procedimientos sencillos para solicitar y entregar la información. 5. Los costos deben ser mínimos. 6. Las excepciones a la norma deben ser mínimas. 7. La entrega de información debe realizarse en forma oportuna. 8. Deben establecerse sanciones para las y los funcionarios que no cumplan con su responsabilidad de entregar información.

Para atender de la mejor manera los requerimientos de información por parte de las y los ciudadanos, algunos autores sugieren la existencia de elementos mínimos que provean de este bien:

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1. Prever la existencia de un organismo autónomo para promover apertura y resolver controversias. 2. Congruencia jurídica: debe existir un marco legal regulatorio del acceso a la información que contemple la facultad de solicitar la información y la obligación de entregarla.

Véase Luis Aguilar Villanueva (comp.), Gobernanza y gestión pública, op. cit. Miguel Ángel Pulido Jiménez, “Una aproximación a la información pública en poder de la cndh”, en Alexander Ruiz Euler, Transparencia y rendición de cuentas, México, Fontamara, 2006, p. 112.

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3. Los sujetos obligados por ese marco legal deben fomentar la promoción del conocimiento y ejercicio del derecho de acceso a la información. 4. Debe existir una interpretación amplia sobre la información a la cual se tiene derecho a acceder: el principio rector debe ser el de la mayor apertura posible. 5. Las entidades públicas deben contar con funcionarios responsables de entregar y difundir información. 6. Debe existir una capacitación permanente de los funcionarios sobre estos temas. 7. Debe existir una política de conservación de la información pública.409

Obligaciones de las y los servidores públicos en general y del personal de la cdhdf en particular en materia de transparencia y acceso a la información Como se ha señalado, el derecho a la información es reciente y de vital importancia. El derecho de acceso a la información en México redimensiona los alcances del acceso y establece algunas cuestiones normativas de obligatoriedad para facilitarlo. La transparencia, en este sentido, es parte del derecho de acceso a la información, el cual contempla lo siguiente: “a) el acceso a información pública a petición de parte; b) la transparencia o acceso a información de oficio; c) el sistema legal de protección de datos personales, y d) el sistema legal de archivos públicos.”410 La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Distrito Federal (ltaipdf)411 establece en su artículo 4º, fracción ix, el siguiente concepto de información pública:

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Adicionalmente, el derecho de acceso a la información tiene establecidos algunos principios para su cumplimiento. El artículo 45 de la ltaipdf señala que todos los procedimientos relacionados con el acceso a la información deberán regirse por los siguientes principios:

Todo archivo, registro o dato contenido en cualquier medio, documento o registro impreso, óptico, electrónico, magnético, químico, físico o biológico que se encuentre en poder de los entes públicos y que no haya sido previamente clasificada como de acceso restringido.

Idem. Ernesto Villanueva, Derecho de la información, México, Porrúa, 2006, p. 71. 411 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo de 2008; última reforma publicada el 13 de abril de 2009. 409 410

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i. ii. iii. iv. v. vi. vii.

Máxima publicidad; Simplicidad y rapidez; Gratuidad del procedimiento; Costo razonable de la reproducción; Libertad de información; Buena fe del solicitante, y Orientación y asesoría a los particulares.

Por su parte, y de forma particular, la ltaipdf establece obligaciones en concreto para la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal: Artículo 20. […] la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, al inicio de cada año, deberá mantener actualizada, de forma impresa para consulta directa y en los respectivos sitios de internet, de acuerdo con sus funciones, según corresponda, la información respecto de los temas, documentos y políticas que a continuación se detallan: i.

Las recomendaciones enviadas, su destinatario y el estado que guarda su atención, cuidando en todo momento no difundir información de acceso restringido; ii. Los recursos de queja e impugnación concluidos, así como el concepto por el cual llegaron a ese estado, y iii. Estadísticas sobre las denuncias presentadas que permitan identificar el género de la víctima, su ubicación geográfica, edad y el tipo de delito, cuidando en todo momento no revelar información de acceso restringido.

De igual forma, la establecerlas:

ltaipdf

señala las excepciones y los procedimientos para

Artículo 50. En caso de que los documentos solicitados sean de acceso restringido, el responsable de la clasificación deberá remitir de inmediato la solicitud, así como un oficio con los elementos necesarios para fundar y motivar dicha clasificación al titular del Comité de Transparencia, mismo que deberá resolver si: i.

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Confirma y niega el acceso a la información; ii. Modifica la clasificación y concede el acceso a parte de la información, o iii. Revoca la clasificación y concede el acceso a la información.

Cabe destacar que las principales causales para la reserva y confidencialidad de la información son las comprendidas en rubros como la defensa y la seguridad nacional, la estabilidad económica y financiera, las relaciones internacionales e información de carácter diplomático, la información de procesos deliberativos vigentes, la vida privada y los datos personales. El incumpli-

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miento de los principios de publicidad y acceso a la información puede causar sanciones económicas y administrativas que conducirían hasta la separación del cargo para las y los servidores públicos.412

La defensa del derecho de acceso a la información y la transparencia por parte de los organismos públicos autónomos de protección a los derechos humanos Los organismos autónomos, tratándose de asuntos para la protección de derechos sociales y ciudadanos, tienen ante sí el reto de generar credibilidad en sus acciones para conseguir legitimidad y permanencia. El derecho de la información y, en específico, el derecho de acceso a la información, constituyen derechos sociales relativamente nuevos. Su protección implica acciones de defensa ante violaciones imputables a las autoridades que presiden las instituciones gubernamentales. Las instituciones autónomas, como la cdhdf, tienen la responsabilidad de ser árbitros y eliminar la posibilidad de que el gobierno sea juez y parte.413 Los organismos públicos autónomos responden a una nueva forma de organización del gobierno y a una dinámica distinta para relacionar a los agentes de un sistema político –instituciones, agentes regulados y las y los ciudadanos en común–. Con el fin de que estos organismos autónomos demuestren su eficacia en el cumplimiento de sus objetivos deben actuar con autonomía, la cual ha de estar sustentada en actos legítimos, legales y una actitud proactiva que tienda a la defensa del interés públicociudadano.

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En el mundo anglosajón, y en el latinoamericano debido a su influencia, con la consolidación de la democracia como sistema político que permite la diversidad de opciones políticas y la eficiencia de las diversas instituciones tanto del Estado como del mercado, ha surgido la necesidad de establecer nuevos modelos de organización gubernamental que permitan una mayor consolidación de las instituciones democráticas y de las prácticas que suscitan la gobernabilidad en la sociedad.414

Sobre este punto y para los detalles correspondientes a la legislación del Distrito Federal, puede revisarse el capítulo iv de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Distrito Federal, artículos 36 a 44. 413 Véase María Salvador Martínez, Autoridades independientes, Barcelona, Ariel, 2002. 414 Idem. 412

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y principios

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La transformación en la dinámica del intercambio político y de mercado formula la necesidad de contar con agencias que tengan funciones con criterios distintos a los del actuar gubernamental, que estén alejadas de los intereses privados, y que sean diferentes de lo conocido hasta el momento. Se pueden argüir diversas razones para querer conformar organizaciones que guarden sana distancia entre los desequilibrios de poder y las fallas de la economía de mercado. Es en ese hueco donde los organismos públicos autónomos o autoridades independientes surgen como un híbrido organizacional que desempeña funciones entre la delgada línea que separa lo gubernamental de lo ciudadano, lo público de lo privado, la centralización de la desconcentración.415 Los órganos independientes surgen alrededor del mundo como una necesidad de establecer un contrapeso a las actividades gubernamentales, de tal manera que se garantice su imparcialidad en el ejercicio de sus decisiones y actos.

Los órganos independientes surgen alrededor del mundo como una necesidad de establecer un contrapeso a las actividades gubernamentales, de tal manera que se garantice su imparcialidad en el ejercicio de sus decisiones y actos. Estos organismos poseen características especiales, delimitadas jurídicamente, para asegurar su independencia respecto de los demás poderes del Estado y, en algunos casos, hacer más posible y cercana su relación con la ciudadanía en general y con los objetivos que a ésta le interesan.416 Las características y modalidades en las que podemos encontrar a estos organismos son diversas en los distintos países. María Salvador Martínez pondera algunas de las características que pueden tener dichas autoridades, entre las que podemos mencionar las siguientes: • En la elección de sus miembros interviene no sólo el gobierno, sino también el Parlamento, otras instancias públicas, e incluso asociaciones privadas y ciudadanos. • Sus miembros no pueden ser cesados discrecionalmente por el gobierno. • No reciben órdenes o instrucciones gubernamentales; y no se someten a los mecanismos ordinarios de control de la administración.417

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Las autoridades independientes o con autonomía funcional obedecen a una lógica de ampliación del número de tomadores de decisión en un sistema determinado; es decir, de descentralización de la autoridad y desconcentración de las capacidades de decisión en el esquema central que ocupaban dentro de las reglas del sistema político-administrativo, así como las de control

Véase David Arellano Gault y Sergio López Ayllón (coords.), op. cit.; y Fernando Ulises Flores Llanos, El derecho de la información o las nuevas reglas para la secrecía, Disertación de tesis de maestría en gobierno y asuntos públicos, México, Flacso, 2006. 416 Véase Fernando Ulises Flores Llanos, op. cit.; y John Ackerman, Empowered Autonomy: the Politics of Delegation and Accountability in Mexico, disertación de tesis de doctorado en sociología política, Santa Cruz, Universidad de California, 2006. 417 María Salvador Martínez, op. cit., p. 251. 415

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y fiscalización.418 Con ello, en el sentido de la desconcentración como herramienta de fiscalización, se busca crear un mecanismo de vigilancia entre diversas agencias cuyo fuerte se apoye en las capacidades de decisión autónoma, en la especialización y en la resolución de controversias a través de diversos mecanismos judiciales. La existencia de organismos reguladores autónomos en materia de reivindicación de derechos políticos y con un papel activo en la rendición de cuentas constituye un avance a nivel mundial. En la realidad de este país, su permanencia ha respondido a diversas causas relacionadas con la eficacia de sus actos, la innovación en los sistemas de gestión y la desconcentración de los actos de autoridad para incrementar la legitimidad y la objetividad de la función pública gubernamental. En la lógica de la eficiencia gubernamental y la capacidad de autonomía organizacional han surgido diversos organismos autónomos que incluyen en su dinámica de trabajo, en diversas modalidades, la rendición de cuentas. Los organismos pro rendición de cuentas, de acuerdo con John Ackerman,419 son instituciones públicas autónomas a las que se delegan elementos medulares del orden democrático liberal. Entre los ejemplos de ellos están agencias autónomas de control de la corrupción, institutos electorales independientes, entidades de fiscalización superior, organismos públicos autónomos de derechos humanos y ministerios públicos autónomos.

En el caso de los bancos centrales con autonomía de decisión, se pretende concentrar la actividad de decisión sobre la política macroeconómica en regulación monetaria, con el argumento de la eficiencia técnica de sus decisiones. 419 John Ackerman, op. cit. 420 Idem y John Ackerman, Autoridad descentralizada y desarrollo político: la dinámica institucional de la rendición de cuentas en México (de próxima publicación). 418

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El desarrollo político en una agencia autónoma lo constituye su capacidad para perseguir vigorosamente sus objetivos, de tal manera que su actuación

Ackerman420 señala que los organismos pro rendición de cuentas poseen características especiales, entre las que destacan la autonomía empoderada y sus capacidades de desarrollo político. La autonomía empoderada es un acto de delegación de funciones, de respeto a las decisiones y de no supeditación a otro tipo de poder que no sea el de las y los ciudadanos en el sentido de que es a ellos a quienes se debe el fin último de sus acciones. El cumplimiento de sus funciones debe contribuir a que las acciones de este tipo de organismos tengan el peso suficiente para lograr legitimidad entre los grupos involucrados en su tema, de tal forma que sus resoluciones sean socialmente aceptadas dentro de los objetivos y coherencia para la defensa del interés por el cual fueron creados. Digamos que la autonomía de este tipo de organismos debe hablar por sí misma.

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se consolide en el espacio público. Sobre este punto se basa la argumentación más importante y es que una institución autónoma que tiene un papel estratégico en la gestión pública debe alcanzar su consolidación a través del desarrollo político, es decir, de un papel activo que la haga subsistir y cobrar fuerza en el tiempo. Esto significa que si dichas instituciones tienen reformas, éstas deben de ir encaminadas a fortalecer sus acciones en pro del cumplir sus objetivos. Es aquí donde las facultades proactivas de una institución autónoma cobran sentido, pues éstas deben jugar un papel relevante en la arena de atención de los asuntos públicos, de tal forma que a través de su papel logren extender sus facultades y permanezcan en la legitimidad del público ciudadano y de la resolución de conflictos. En el caso de los organismos de derechos humanos, como órganos no jurisdiccionales su objetivo es hacer valer sus recomendaciones en la medida en que éstas sean también transparentes, abiertas al diálogo y orientadas a la ciudadanía y a fortalecer lo público de sus acciones.

Una de las virtudes que sustentan la creación de organismos pro rendición de cuentas es el acceso a la información y la posibilidad de ver a través de las organizaciones gubernamentales para evidenciar las acciones que afectan el espacio público o que lo reivindican mediante la conformación del debate argumentado, razonado y de acceso a todas y todos. En el caso de los organismos de derechos humanos, como órganos no jurisdiccionales su objetivo es hacer valer sus recomendaciones en la medida en que éstas sean también transparentes, abiertas al diálogo y orientadas a la ciudadanía y al fortalecimiento de lo público de sus acciones. En los últimos años la adecuación de las instituciones a la necesidad de las y los ciudadanos de acceder a la información es notoria. Como lo menciona John Ackerman, “ningún gobierno democrático puede sobrevivir sin rendición de cuentas y el postulado básico de la rendición de cuentas es que la sociedad cuente con información acerca del funcionamiento del gobierno”.421 La mayoría de los países han aprobado su ley de acceso a la información en los últimos años, después de la primera mitad de la década de los noventa del siglo pasado. Resulta indispensable, como todo indicador puede contemplar, partir del hecho de los requisitos mínimos de transparencia y acceso a la información de las leyes.

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Toby Mendel422 señala algunos principios básicos de estas leyes, entre los que se encuentran: apertura máxima de acceso a la información, obligación de publicar periódicamente, promoción de un gobierno abierto a la sociedad, clara definición y alcance limitado de las excepciones, eficiencia en el acceso, costos mínimos del acceso, reuniones de las instituciones con carácter público, prioridad del principio de apertura en todo el sistema jurídico, y protección de informantes sobre conductas ilícitas. Tarde o temprano, todas las naciones del mundo entrarán en la lógica de la rendición de cuentas y la

John Ackerman e Irma Sandoval, Leyes de acceso a la información en el mundo, México, ifai (Cuadernos de Transparencia, núm. 7), 2005, p. 15. 422 Toby Mendel, Freedom of Information: a Comparative Legal Survey, Nueva Delhi, unesco, 2003. 421

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transparencia de la información como requisitos indispensables de la vida en democracia; ello sucederá en la medida en que los gobiernos reconozcan que éstas sólo son expresiones políticas de la sociedad a la cual deben servir de manera adecuada y sin excesos en el ejercicio del poder. Y a todo esto, ¿por qué necesitamos pedirle cuentas al gobierno? La existencia de organismos públicos autónomos explica, en parte, la respuesta. Órganos como la Auditoría Superior de la Federación (asf) –para cuestiones de revisión de cuenta pública–, el Instituto Federal Electoral (ife) –para asuntos relacionados con partidos políticos y elecciones– o las comisiones de derechos humanos –para vigilar el cumplimiento de derechos y evitar los abusos de la autoridad– son instituciones que se han preocupado por hacer rendir cuentas a las dependencias gubernamentales y a los agentes que las operan; en sus distintas dimensiones, han abierto la posibilidad de transparentar más la actividad gubernamental, mediante la emisión de recomendaciones o la aplicación de castigos a las y los responsables. La evidencia pública de las actividades del gobierno en sus distintas dimensiones (económica, política, social) facilita la evaluación constante y a los ojos de todas y todos.

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La vida en democracia necesita de los derechos humanos en la medida en que constituyen una parte vital para la convivencia y conforman un objetivo del avance que tenemos como sociedad. Su cumplimiento no es una cuestión solamente privada sino que también afecta la vida pública; no está basada en privilegios sino en nuestra condición de personas iguales; no fomenta el libertinaje sino que consolida nuestra identidad y nuestro ejercicio como entes libres sobre la base del respeto; requiere de la cooperación entre organizaciones sociales, acción institucional y convicción individual para que juntos generen mecanismos que mejoren las circunstancias de todas y todos; se fortalece con su amplia publicidad, con su defensa basada en la autonomía y con la formación de ciudadanas y ciudadanos informados que respeten, hagan valer y fomenten la cultura de los derechos humanos en la democracia.

Las comisiones de derechos humanos velan por la protección de éstos y vigilan que las instituciones gubernamentales no se los atropellen a las personas a la hora de ejercerlos. El acceso a la información es un derecho, por lo que la ley le permite a estos organismos vigilar y hacer recomendaciones pertinentes sobre asuntos de transparencia y acceso a la información. La actitud proactiva de los organismos no jurisdiccionales de derechos humanos es un elemento trascendente para las democracias en la medida que puedan dirigir sus acciones hacia la protección de los derechos, y orientar a otras instituciones sobre una actitud pro rendición de cuentas, más transparente, más abierta y más pública.

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Conclusiones ¿Cómo se relacionan lo público, los valores y la transparencia? Hasta hace pocos años, la vida pública y la privada eran distintas a lo que conocemos ahora. La vida pública parecía ocupada por el gobierno, como si se tratara de una propiedad más donde éste mandaba y ordenaba. Actualmente, las cosas han cambiado; las y los ciudadanos poco a poco hemos ido conquistando el terreno que nos pertenece, ese donde los abusos del poder son evidenciados en la medida en que nos atrevemos denunciar y a exigir el esclarecimiento de tales actos. Lo público es el espacio de la convivencia y pertenece, antes que nada, a la sociedad en su calidad de poder soberano. A lo largo del tiempo hemos tratado de transformar a las instituciones gubernamentales en la medida en que éstas fueron creadas para servirnos, para ser útiles a la vida pública y a la mejora de la convivencia, así como para orientar las transformaciones que hagan del espacio público el espacio de la sociedad, la esfera de acción para la transformación de las oportunidades. Como humanidad, somos entes complejos, con racionalidades diversas e imperfectas. Los valores son entendidos en múltiples sentidos, por lo que la generación de acuerdos requiere no sólo de la orientación de los valores con los que hemos sido educados sino también de que se vigile su cumplimiento y se aplique un castigo cuando éstos sean vulnerados. Para ello, el trabajo de las instituciones gubernamentales, de las organizaciones civiles, y de las y los ciudadanos de forma individual es imprescindible. En esta lucha por la reivindicación de los valores, la defensa de los derechos humanos es lo que reconfigura el espacio público como espacio de mejora social. Y esta lucha tiene un instrumento claro para concretarse: la transparencia. Ser transparente y dar evidencia de los actos constituye un elemento para que podamos ver lo que pasa, conocer y actuar en consecuencia del contexto, corregir los equilibrios generados por los abusos, reorientar nuestros actos y buscar la mejora en las condiciones de vida de todas y todos.

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Carácterísticas

y principios

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Ejercicio Lea con atención el texto que a continuación se presenta. Posteriormente responda las interrogantes que se formulan. Juan vive en la comunidad Luis Donaldo Colosio, en la delegación Gustavo A. Madero, la cual tiene uno de los índices de marginación más altos del Distrito Federal. En 2006 fue detenido por agentes de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (pgjdf) en la calle Río Frío de la colonia Industrial, en la misma delegación. Juan interpuso una queja ante la cdhdf por presuntas violaciones a los derechos humanos de debido proceso y respeto a la integridad personal en contra de diversos agentes de la pgjdf. Se elaboró el expediente CDHDF/122/06/VC/D0589.000 y su acumulado CDHDF/121/06/CUAUH/D0735.000. El 15 de enero de 2010 Juan, de 17 años de edad, presentó una solicitud de información ante la cdhdf. La envió por vía electrónica para pedir su expediente y conocer a detalle la resolución final del asunto.

1. ¿Es posible publicitar los datos del caso tratado, incluyendo los datos personales de Juan durante la etapa de investigación de éste? ¿Sí o no y por qué? ___________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________

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2. ¿Es posible publicitar los datos del caso tratado, incluyendo los datos personales de Juan y de los agentes involucrados una vez que éste haya concluido? ¿Sí o no y por qué? ___________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________

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3. Dadas las circunstancias, ¿es procedente la solicitud de información de Juan? ¿Sí o no y por qué? ___________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________

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Autoevaluación 1. ¿Cuáles son las esferas o ámbitos donde desarrollamos nuestras actividades? a) La pública, la privada y la íntima. b) La íntima, la social y la política. c) La privada, la colectiva y la económica. d) La económica, la social y la cultural. 2. ¿Qué características corresponden a la esfera pública? i. Alude a lo que es de interés colectivo o de utilidad común. ii. Es lo oculto, lo que se protege de la vista de los demás y sólo concierne a una persona o un grupo reducido; son asuntos que se resguardan y no se pueden exhibir. iii. Es lo visible, lo que se despliega a la vista de todas y todos o entre una colectividad de personas. iv. Es lo que sólo concierne a la persona que acata el poder. v. Es lo que sucede en la plaza pública. Es lo relacionado con la actividad política sintetizada en el ejercicio del poder público. a) b) c) d)

i, ii

y iv. ii, iii y v. i, iii, iv. i, iii y v.

3. Son una serie de arreglos que se mueven entre los usos, conductas y costumbres aceptados colectivamente en un tiempo determinado, y se consideran ante los demás como la manera adecuada de comportarse individualmente. a) Los principios de etiqueta. b) Los valores morales. c) Los principios jurídicos. d) Los valores políticos. 4. Implica conducirse sin que nadie impida el curso de la elección individual, siempre que ésta se ubique dentro del marco de la legalidad. a) Actuar con libertad. b) Actuar éticamente. c) Actuar con respeto a las minorías. d) Actuar sin libertad.

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5. ¿Cuáles son los principios rectores que deben regir la conducta de las y los servidores públicos? i. Evitar el abuso del poder. ii. Ejecutar legalmente el uso de los recursos públicos. iii. Revelar la información que sea perjudicial al gobierno. iv. Cuidar la información y la documentación pública. a) b) c) d)

i, ii

y iii. i, iii y iv. i, iii y iv. i, ii y iv.

6. Son los principios de conducta básicos que debe observar todo servidor público: i. Evitar el abuso del poder. ii. Ocultar la información pública. iii. Ejecutar legalmente el uso de los recursos públicos. iv. El cuidado de la información y documentación. v. Intervenir en todo momento en la esfera privada e íntima. a) i, ii y v. b) i, iii y iv. c) i, iii y v. d) iii, iv y v.

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8. La transparencia puede ser entendida como… a) Una herramienta del Estado para ocultar información. b) Una facultad de ver a través de las barreras gubernamentales. c) Una herramienta de control y resguardo de los datos personales de las y los servidores públicos. d) Una facultad de los particulares para solicitar información de la esfera privada de las y los servidores públicos.

7. Se deriva del reconocimiento de que como sociedad poseemos diversas ideas, intereses, ideologías, opiniones y proyectos que tienen su origen en las diferencias que existen entre las personas. a) Pluralidad. b) Respeto a la privacidad. c) Legalidad. d) Libertad.

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9. Son algunos de los principios que deben cumplirse para en el acceso a la información. a) Máxima publicidad, simplicidad y rapidez, y gratuidad del procedimiento. b) Máxima publicidad, gratuidad del procedimiento, y salvaguarda de los intereses de las y los servidores públicos. c) Máxima publicidad, simplicidad y rapidez, y costos elevados. d) Mínima publicidad, simplicidad y rapidez, y gratuidad del procedimiento. 10. Implica elaborar argumentos coherentes y convincentes sobre las decisiones para su ejecución, de tal forma que el escrutinio permita dar legitimidad o castigar, según sea el caso, a las y los responsables de tales decisiones. a) La obligación de presentar la declaración patrimonial. b) La protección de datos personales. c) La obligación de rendición de cuentas. d) El derecho a la información.

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Clave de respuestas a

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Fase de inducción. Ética en el servicio público y obligaciones de transparencia y acceso a la información pública se terminó de editar en mayo de 2013. Para su composición se utilizaron los tipos Futura y Rotis Sans Serif.

En el marco del Programa de Derechos Humanos y Medio Ambiente y comprometida con la ecología y el cuidado del planeta, la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal edita este material en versión electrónica para reducir el consumo de recursos naturales, la generación de residuos y los problemas de contaminación.

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