Construcción de la imputación indicios

CONSTRUCCIÓN DE LA IMPUTACIÓN E INDICIOS Francisco Celis Mendoza Ayma

1.

CONTEXTO EPISTÉMICO. Es lugar común señalar que la generalidad de los estudios jurídicos tienen como centro el Derecho, en sus expresiones de normas, dogmáticas –teorías y teorías del delito-, interpretaciones de dispositivos normativos, etc. etc., en desmedro del juicio o teoría sobre los hechos, cuyo estudio desde un enfoque jurídico es aún muy débil; esta situación condiciona una discrecionalidad –a veces arbitrariedad- incontrolable en la actividad fiscal y judicial.

En los últimos años, la atención y preocupación teórica por el juicio o teoría sobre los hechos ha cobrado fuerza; en efecto, teóricos como Michelle Tarufo, Perfecto Andrés Ibáñez, Jordy Ferrer Beltrán, Nieva Fenoll, Marina Gascón Abellán, entre otros, consideran como eje de atención a los hechos; claro está, desde una epistemología objetiva y crítica 1 cuestionadora de una concepción persuasiva pragmática.

En este contexto tiene sentido exigir la construcción de la imputación, estructurada sobre la base de proposiciones fácticas susceptibles de verificación, esto es, de comprobar la verdad de estas proposiciones o enunciados por medio de pruebas. Es decir, epistémicamente las proposiciones fácticas deben tener la característica de ser verificables o falseables. Por tanto, enunciaciones genéricas, categorías jurídicas2, elementos normativos, conclusiones, etc. no son susceptibles de verificación por ser de imposible comprobación; en esa línea, si una imputación del hecho punible presenta este tipo de elementos jurídicos sin base fáctica descriptiva, será de imposible probanza, así en el enunciado siguiente: “Juan Pérez Ramírez, conducía un vehículo tico de placa de rodaje WSH 310 por la Avenida Uruguay en la intersección con la calle Belén a las 10 a.m.; en esas circunstancias atropelló por culpa a los menores Hugo, Paco y Luis causándoles la muerte por TEC (Traumatismo encéfalo craneano)” Como se aprecia, la proposición fáctica central que debe describir el comportamiento descuidado está ausente; en efecto, la expresión “por culpa” no sustituye la exigencia de esa proposición fáctica central, pues la categoría “culpa” no es susceptible de verificabilidad. Sería verificable una proposición fáctica como la siguiente: “conducía a 130 km/h no obstante, que la velocidad máxima permitida era de 90 km/h”, pero no la expresión “culpa”, por su fuerte contenido 1 Objetivismo crítico: Objetivismo porque entiende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuación a un mundo independiente; crítico porque toma en serio las tesis sobre las limitaciones del conocimiento (Gascón Abellán, Marina “Los Hechos en el Derecho en Seminario Los Hechos en el Derecho, Bases Argumentales de la Prueba, Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2003, pp.4 – 7.”)

2 "Mientras que los enunciados jurídicos parecen afirmar la existencia de hechos jurídicos, en realidad no afirman ningún hecho. En lugar de afirmar, endosan o prescriben acciones, o bien expresan actitudes del hablante respecto de la deseabilidad o valor de los diversos cursos de acción. A diferencia de aserciones, expresiones y prescripciones no pueden ser verdaderos o falsos". - Jules Coleman

valorativo que frente a la ausencia de base fáctica es cargada de sospecha, conjetura o mala conciencia.

No cabe duda que desde una posición epistémica del objetivismo crítico es necesaria la construcción de proposiciones fácticas verificables, sin utilizar meras expresiones jurídicas sin contenido real. (i) Éste es el presupuesto para asumir con sentido una determinada concepción de la prueba, que tendrá como objetivo precisamente la verificabilidad de las proposiciones fácticas que estructuran la imputación. Sin embargo, ex ante, la construcción de las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible exigen necesariamente el recojo de información de manera racional; en efecto, la construcción de las proposiciones fácticas no corresponden a una mera narrativa desvinculada de datos de la realidad, sino que, por el contrario, esa es su única y exclusiva fuente de información previa; por tanto, la lectura de los hechos históricos y su configuración como proposiciones fácticas requiere de un conocimiento elemental de conceptos epistémicos como: prueba indiciaria, indicios, inferencias, máximas de experiencia, leyes de la lógica, conocimiento científico, etc., dado que sin el manejo de estas categorías no se podría construir proposiciones fácticas de manera racional y con un mínimo de exigencia de verificabilidad. En ese orden, es de central importancia el dominio conceptual de la estructura y funcionalidad de la denominada “prueba indiciaria” Es necesario precisar que la estructura de la prueba indiciaria, tiene una doble operatividad: i) ex ante como herramienta epistémica para la construcción de la imputación; ii) ex post, como herramienta probatoria, -prueba indiciaria- para probar la imputación.

2. Circunstancias indiciarias e imputación Los hechos punibles son cometidos –generalmente–, de manera oculta, clandestina, secreta; en la expectativa de que el agente no será descubierto; no obstante, todo hecho punible, como hecho histórico siempre deja huellas, indicios de su realización, que conforman las circunstancias objetivas que lo rodean, y generalmente son los únicos elementos fácticos para reconstruir el hecho punible; de allí que las circunstancias del hecho punible, como indicios, son el soporte básico para la construcción de la imputación concreta.

Sin embargo, es generalizada la práctica de imputaciones que solo contienen la exposición de las circunstancias –indicios o hechos base–, sin construir el hecho imputado – imputación concreta – ni menos el razonamiento que permita inferir la realización del hecho imputado. Por ejemplo: “El 23 de setiembre, en horas de la noche, Juan Pérez, profesor de 35 años, ingresó al hotel, en compañía de su alumna María, de 13 años de edad, se registraron e ingresaron a la habitación N° 203 del citado hotel.

Durante la noche, el dependiente del hotel Raúl Méndez, escuchó y gemidos y llanto de la menor, en la habitación N° 203, donde se alojaban Juan y María.

Da cuenta a la Policía, y ésta interviene con la Fiscalía a las 5:00 a.m. del día 24 de setiembre.

A María, se le practica el examen de indemnidad sexual, y el examen biológico; el primero concluye que presenta desfloración reciente; y, el segundo evidencia la presencia de restos de líquido prostático y cabezas incompletas de espermatozoides en su cavidad vaginal.”

En el ejemplo no existe imputación de un hecho punible, menos el razonamiento o inferencia –expreso- que llevaría a inferir ese hecho; es evidente que falta el núcleo típico, esto es la proposición fáctica que realice el verbo típico del hecho punible imputado. En el contexto de la reforma procesal penal –a nivel de la imputación de indicios– este es un problema central, pues por falta de experticia epistémica, el Ministerio Público, solo se limita a realizar una exposición de las

circunstancias objetivas que rodean el hecho punible –indicios o hechos base–, sin ordenarlas y reconstruirlas con sentido, ni realizar una lectura interpretativa de su conjunto que permita inferir razonablemente la conducta realizadora del hecho punible enunciada fácticamente. En el caso antes propuesto se puede realizar una reconstrucción lógica y cronológica de los hechos, sobre la base de las circunstancias que rodean el hecho, pues con base en estos indicios se infiere con grado de probabilidad positiva, la siguiente imputación del hecho punible: “El 23 de setiembre, en horas de la noche, Juan Pérez, profesor de 35 años, ingresó al hotel, en compañía de su alumna María, de 13 años de edad, se registraron e ingresaron a la habitación N° 203 del citado hotel.

Estando a solas, Juan Pérez le baja la ropa interior a María e introduce su pene en su vagina, accediendo carnalmente.

Durante la noche, el dependiente del hotel Raúl Méndez, percibe un llanto en la habitación N° 203, donde se alojaban Juan y María. Da cuenta a la Policía, y esta interviene con la Fiscalía a las 5:00 a.m. del día 24 de setiembre.

A María, se le practica el examen de indemnidad sexual, y el examen biológico; el primero concluye que presenta desfloración reciente; y, el segundo evidencia la presencia de restos de líquido prostático y cabezas incompletas de espermatozoides en su cavidad vaginal.”

La base para afirmar que Juan Pérez, penetró en la vagina a María, descansa en la máxima de la experiencia: la desfloración reciente corresponde a la ruptura de la membrana himeneal producida generalmente por la penetración del pene en erección, – excepcionalmente dicha ruptura puede deberse a la acción de un traumatismo, como consecuencia de la acción de un objeto o instrumentos–; el mismo que es temporalmente próximo al momento en que el profesor y la alumna estuvieron juntos en el interior de la habitación N° 203.

Véase que la proposición fáctica nuclear que realiza el verbo típico del hecho punible imputado, se reconstruyó con los hechos indicio –base-; la imputación fue reconstruida solo con las circunstancias indiciarias que el Ministerio Público contaba desde un inicio. La reconstrucción de la imputación del hecho punible, sobre la base de los indicios – circunstancias– se realizan con inferencias que tenga como base: las máximas de experiencia, principios de la lógica, y los conocimientos científicos3, pues son criterios de regularidad aceptados en el contexto temporal en el que acaecen los hechos objeto de imputación, y son de central importancia y utilidad, pues permiten orientar la interpretación de los hechos que circundan para efectos de reconstruir el hecho punible imputado.

Para la óptima propuesta de la imputación de un hecho punible en forma concreta, se debe conocer la estructura y componentes de la llamada “prueba indiciaria”, y sobre su base reconstruir el hecho punible; sólo así se puede comprender su importancia operativa en la construcción de la imputación del hecho punible.

3. ESTRUCTURA INDICIARIA4

3 Artículo 393.2 del CPP Normas para la deliberación y votación.-. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien esta disposición está referida a normas para la “deliberación y votación”; empero, es de plena aplicación a la construcción de la imputación.

Conocer la estructura de la “prueba indiciaria”, es condición previa para construir la imputación del hecho punible; en efecto, esta es –por lo general- su soporte cognitivo para la construcción de la imputación concreta, como conclusión o hecho indicado.

La “prueba indiciaria”, presenta en su estructura los siguientes elementos: i) la fuente de investigación, ii) los datos o hechos base -fluyen de las fuentes-, iii) la inferencia o razonamiento, y iv) el dato indicado. Esta estructura vincula lógicamente sus cuatro niveles en orden a su operatividad.

Se pude tener una aproximación intuitiva a la estructura indiciaria, e incluso tener la inteligencia para operar con ésta; empero, el conocimiento consciente de esta estructura y su funcionamiento potencia su aplicación, permite al operador apreciar los puntos fuertes y los vulnerables de la estructura indiciaria. No se debe perder de vista que la estructura indiciaria es el medio con para debatir la pretensión y la resistencia.

3.1 Fuente de investigación. Es la fuente del indicio o hecho base; esta fuente de investigación es el resultado de los actos de investigación. Estas fuentes producen información denominada: indicios, o hechos base; en efecto, estos indicios o hechos base, deben provenir de una fuente –de investigación- y deben estar mínimamente materializados o documentados, para sostener que son fundados.

Los indicios deben ser fundados, fluir de una fuente determinada descubierta en la investigación. Los indicios necesarios o los contingentes por más concretos y detallados que sean, no tienen esa categoría epistémica sino fluyen de una fuente de investigación; devendrían en meras conjeturas o sospechas por ausencia de fuente. El Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22, del 13 de octubre del 2006, declaró estos criterios como precedentes de observancia obligatoria: Requisitos de la prueba indiciaria5: « (…) respecto al indicio, (a) éste –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno.

La relación entre fuente de investigación e indicios es medular; en efecto, un dato o información que no emerja de una fuente de investigación, no es sino una mera sospecha o conjetura, pues no tiene como base una fuente de investigación. En sentido estricto un indicio lo es porque fluye de una fuente de la realidad; en ese orden, se impone la necesidad de evaluar si los indicios seleccionados fluyen de una fuente de investigación; solo si la respuesta es afirmativa servirán para la construcción de la imputación del hecho punible.

Uno problemas operativo -en la investigación- es que, generalmente, el Ministerio Público no da centralidad a la actividad de perennizar las fuentes descubiertas 6, y se conforman con el dato o información; y, los datos sin fuente real, nunca tendrán la entidad epistémica de indicio. En esa perspectiva, el Ministerio Público durante la actividad investigativa inicial tendrá siempre presente la eventualidad de la desaparición, eliminación o mutación y por tanto, necesariamente encontrar otra fuente de información corroborativa; o, en su caso peticionar una prueba anticipada o preconstituir la fuente de prueba generando un mínimo de contradictorio. Para ello tendrá que evaluar la calidad y cantidad de la fuente; en efecto, es diferente tener a un niño de cuatro años como fuente de información, que a un adulto entrenado en las técnicas de observación; es diferente 4 Es necesario aclarar que utilizamos la expresión “prueba indiciaria” en sentido amplio, pues como es harto conocido la regla general es que la prueba se produce en Juicio; en ese orden, antes del Juicio no se produce prueba – con la excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituida-; pero es necesario recurrir a la estructura y funcionalidad de los elementos de la prueba indiciaria, no para probar sino para construir imputación, por ello, utilizamos el término “prueba indiciaria” en sentido amplio. Debe quedar clara la necesidad de esta categoría que exige un uso diferente para: i) construir imputación y; ii) probar imputación.

5 Las cursivas son nuestras para connotar el carácter amplio de la expresión “prueba indiciaria” para los efectos del presente trabajo.

6 Estas fuentes por tener existencia en el mundo de la realidad pueden desaparecer, extinguirse o mutar.

tener la huellas recientes de sangre por goteo, y otra una pistola, la primera fácilmente podrá desaparecer si no se lo perennizan, la segunda tiene otras características para su utilización También tiene que evaluar la capacidad de rendimiento -en cantidad y calidad de información- que produzca la fuente. Esta evaluación será muy importante para la toma de decisiones y estrategias investigativas; en efecto, puede resultar que la información sea de poca cantidad o calidad, en esa perspectiva orientará la investigación en la búsqueda de otras fuentes de investigación que corroboren los primeros indicios.

Puede resultar que incluso se cuente con una fuente directa de información; empero, cualquiera sea su calidad epistémica, requiere de otras fuentes indicativas que le den fiabilidad, pues caso contrario se tendría el dato informativo de que “una persona declaró haber presenciado la realización del ilícito”.7 Más frecuente es el problema de llegar a la conclusión apresurada que con la declaración del imputado se tiene suficiente información para construir y sostener una imputación; este es un craso error, dado que puede variar de versión defensiva y dejar sin fundamentos al Ministerio Público.

3.2 Los indicios o hechos base. Son los elementos de convicción producidos por las fuentes de investigación; estos indicios o hechos base son presentados en proposiciones fácticas. Según su fuerza indicativa pueden ser necesarios o contingentes. i) Un indicio necesario, es un hecho base o indiciario, que lleva a inferir –por sí solo– 8 la realización del hecho punible; empero, ii) los indicios contingentes deben ser concordantes, convergentes y conforme se aprecia en del citado Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22: “b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d)deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia (…)».

La exigencia de pluralidad de los indicios contingentes, no debe ser apreciada solo desde una perspectiva meramente cuantitativa, sino que cada uno de estos debe tener una particular fuerza indicativa, esto es, un contenido vinculado regularmente con la realización del hecho imputado. Un yerro generalizado en el delito de colusión es que se comprende como indicios a conjunto de meras irregularidades administrativas que no tienen sentido indicativo del hecho; en efecto, la suma de irregularidades administrativas, en un contexto típico de contratación estatal, sólo pone de manifiesto una ineficiente gestión administrativa; en efecto, para que estas irregularidades sean consideradas indiciarias se requiere que su contenido apunte al concierto clandestino del funcionario o servidor público con el extraneus. Pero se tiene que destacar que desde la opción por un determinado fundamento del título de imputación –de deber especial o de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico- los indicios son diferentes por su fuerza indicativa diferente, i) una cosa es evidenciar la infracción de un deber extrapenal; ii) y otra, evidenciar que un funcionario tiene el dominio sobre el estado de vulnerabilidad de una particular prestación pública.

Los indicios o hechos base pueden ser antecedentes, concomitantes y subsiguientes; en efecto, i) los indicios antecedentes, son los anteriores al hecho punible; así se tiene indicios de 7 “Analizada rigurosamente, la declaración del testigo T: “vi a A, disparar a B y a éste caer muerto”, ejemplo de prueba directa, no prueba por si sola (directa y espontáneamente, sin necesidad de raciocinio) el hecho que se pretende probar (que A mató a B); lo único que esta declaración prueba por si sola es que “el Testigo T, dice que vio a A, disparar a B y a éste caer muerto”. La declaración de T probará que “A mató A B” sólo si dice la verdad (es decir, si no miente, ni sufrió un error de percepción, ni ahora sufre de errores de memoria”.

(GASCON ABELLAN, Marina, “Los hechos en el derecho “ en Seminario Los hechos en el derecho, Bases Argumentales de la prueba, Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral de Poder Judicial de la Federación, México 2003, pp.20.28 8 No obstante, se debe tener en consideración que el carácter necesario del indicios, debe predicarse siempre en función del contexto concreto; en efecto, puede presentarse supuestos en que se relativiza esa

móvil delictivo relacionados con amenazas previas, ofensas, enemistades, indicios de personalidad del agente para determinar si tiene capacidad delictiva; ii) los indicios concomitantes se presentan simultáneamente con la realización del hecho punible, así se tiene indicios de presencia llamados “indicios de oportunidad física o material” orientados a establecer que se halló al individuo en el momento y lugar de realización del delito; indicios de participación, etc.; iii) los indicios subsiguientes se presentan con posterioridad al evento delictivo, relacionados con indicios de actividad sospechosa9 como el cambio de residencia sin motivo, el alejamiento del lugar donde se cometió la preparación de falsa prueba.

Alguno consideran como indicio subsiguiente la mala o falsa justificación; empero, esta apreciación es cuestionable, pues la forma como un investigado resiste la imputación inicial sólo es indicativo del ejercicio regular de su derecho defensivo. Cualquiera sea el modo o forma como resista la imputación, -sea falsa, incoherente o contradictoria- no debe ser considerada como un indicio de responsabilidad delictiva, pues afectaría el núcleo del principio de presunción de inocencia10.

3.3 Inferencia.

La articulación de los indicios con el hecho imputado, es otro eje medular; en efecto, una vez seleccionado los indicios y depurados los carentes de fuente, corresponde construir la imputación del hecho punible –o hecho indicado-. Este proceso es relativamente laborioso, en efecto, i) se debe evaluar las circunstancias indicativas conforme a las máximas de experiencia, leyes de la lógica y el conocimiento científico; y ii) considerar si esas circunstancias de manera regular y ordinaria rodean la realización de un determinado hecho punible. En efecto, es plausible o probable que la realización del hecho punible esté rodeada de esos indicios; para arribar a esta conclusión es de necesario el uso de inferencias que deben manifestarse en razonamientos explícitos.

La inferencia es el razonamiento materialmente sostenido sobre la base de los principios de la lógica, máximas de experiencia, y el conocimiento científico; estas razones deben ser expresadas como fundamento. Este proceso racional requiere de una activa creatividad e imaginación y como base para la interpretación de los indicios que permita una lectura reconstructiva de cómo -en hipótesis- se habría realizado el hecho punible El maestro Florencio Mixan Mass, presenta una tipología de inferencias 1. Inferencia por muestreo (p.54) 2. Inferencia por coligación (p. 55) 3. Inferencia por residuo (p. 59) 4. Inferencia por concomitación (p. 61) 5. Inferencia por concordancia e inferencia por concordancia y discordancia (p. 63) 6. Inferencia transductiva (p. 73) -por igualdad -por desigualdad -por homología -por simetría 1. Inferencia condicional (p. 78) 2. Inferencia por disyunción (p. 80) 3. Inferencia por enumeración 11 9 Esta tipología ha sido considerada en el Recurso de Nulidad N° 1192-12 Lima de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en el caso seguido en contra de Abencia Meza Luna y Pedro César Mamanchura Antúnez (páginas 23-27 de la Sentencia).

10 Entendida como el deber de la carga de la prueba que tiene el Ministerio Público de probar la imputación del hecho punible.

Precisa Mixan Mass [al usar la prueba indiciaria] “resulta ineludible e impostergable la necesidad de tener que aplicar la lógica para obtener correctamente el “argumento probatorio” que se refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas válidamente” “[El uso de la lógica] es ineludible porque la inferencia viene a ser un eslabón necesario en la dinámica cognoscitiva que se emprende partiendo del significado del indicio para descubrir aquello hacia el que éste conduce”. 12 Ahora bien, estas inferencias corresponden a distintas formas de razonamiento inductivo, deductivo, abductivo y corresponden a las leyes de la lógica formal o material; empero, estas formas de razonamiento, pueden tener defectos en su estructura y configurar razonamientos falaces.

Desde una perspectiva ex post, esto es en la motivación de las sentencias, la importancia de este elemento y la necesidad de que sea explícita, ha sido destacada en el Acuerdo Plenario Nº 12006/ESV-22, que declaró como precedentes de observancia obligatoria que: « (…) en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo (…)». Con mayor exhaustividad el TC, en el caso Giuliana Llamoja Hilares, Exp. N° 00728-2008-HC, precisó que no basta que el juez señale que la conclusión a la que arriba responde a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, pues dicho razonamiento debe estar exteriorizado en la resolución que contiene. El razonamiento probatorio por indicios exige por tanto: i) Que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y ii) Que el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. (F° 27); es decir, indica que se debe exigir al Juez que en la sentencia explicite qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, utilizó, y si hubieran varios de éstos, por qué se ha escogido a uno de ellos.

Pero, para efectos de la construcción de la imputación del hecho punible, interesa la perspectiva ex ante; en efecto, un problema aparente con relación a las inferencias, es si estas debe ser proponerse de manera explícita en la formulación de la imputación, como parte integrante de ésta; en ese contexto el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en la Resolución N° 2 – 2015, de fecha 20 de enero del 2015, expedida en el expediente: 03948-2014-540401-JR-PE-01, (Tutela de Derechos), en el fundamento octavo, precisó que: “OCTAVO: Aceptando que la Teoría del Caso se construye no sólo desde la acusación, sino desde el inicio del proceso 13, a partir de la formalización de investigación preparatoria, es legítimo que la defensa del imputado exija al Ministerio Público cumplir con explicitar el razonamiento inferencial empleado para su reconstrucción iniciática del delito, esto es con precisar: a) los indicios o hechos base indirectos; b) el hecho directo o consecuencia; c) la vinculación entre ambos vía inferencia. La necesidad de Imputación Necesaria de las formalizaciones de investigación preparatoria tiene como finalidad garantizar un pleno ejercicio del derecho de defensa desde el inicio del proceso, con claro conocimiento de la postulación del Ministerio Público, para en base al conocimiento de estos hechos, elaborar una Teoría del Caso defensiva con eventuales reconstrucciones contra indiciarias probablemente con la misma estructura adoptada por el Ministerio Público. La doctrina de la exigencia de los hechos indiciarios merece ser considerada con un cuarto supuesto (d) de vulneración del Principio de Imputación Necesaria descrito por el profesor Hesbert BENAVENTE CHORRES, y tiende a 11 (Prueba Indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 1995, pp.41-81) 12 MIXÁN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal, Lima, EJ 1990, 215.; Prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 1995, ps.21, 42 y 43.

13 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicabilidad de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona, Bosch Editor, 2011, p. 47

consolidar a la Tutela de Derechos como un mecanismo garantista de ejercicio de los derechos sustanciales, entre ellos el derecho del imputado a conocer los hechos de los cargos formulados en su contra, esta vez a partir del razonamiento inferencial aplicado para considerarlo imputado en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de Promoción o Favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas del artículo 296 primer párrafo del Código Penal. Las objeciones del Ministerio Público de que con ello se estaría adelantando una discusión propia de la etapa intermedia resulta un argumento débil, ya que al formalizar investigación la Fiscalía ya consideró implícitamente la presencia de indicios, los que ahora conviene que se materialicen mediante una disposición integradora con especificación de sus hechos consecuencia y la vinculación entre ambos, como ya se explicó anteriormente.”

Ciertamente la explicitación de las inferencias es indiscutible en delitos como la Colusión; en efecto, pues es en el contexto típico donde cobran sentido los indicios, entonces el Ministerio Público, tiene el deber de imputar expresamente esas inferencias para que adquieran sentido los indicios con el contexto típico Las inferencias debe ciertamente deben observar las leyes de la lógica formal 14; empero, este razonamiento está limitado por la lógica dialéctica que se corresponden con las máximas de experiencia y con el conocimiento científico. Ciertamente una inferencia puede ser correcta o incorrecto, pero en razón de su contenido material será verdadero o falso; así, el razonamiento: Ningún hombre comete delitos Este delincuente es hombre Luego, este delincuente no comente delitos

El razonamiento es formalmente correcto, su conclusión está bien deducida, pero es falsa, el contenido no es verdadero, porque la primera proposición -“ningún hombre comete delitos”- es falsa, no tiene correspondencia con la realidad. El correctivo es la dialéctica de lo concreto – máxima de experiencia y conocimiento científico específico- es necesario para afirmar si la conclusión es verdadera; empero, no se trata de expresar formalmente que “se tiene en consideración los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos”, sino se trata de precisar la particular máxima de experiencia o el específico conocimiento científico, que permite inferir la conclusión –el hecho imputado2.4. Hecho indicado. Es el hecho punible, esto es la conclusión inferida, resultado final, que debe ser presentado en proposiciones fácticas, congruente con los anteriores componentes; empero, esta actividad tiene un límite jurídico, esto es los elementos del tipo penal; en efecto, las proposiciones fácticas deben ser reconstruidas en función de las características jurídicas del supuesto típico.

La construcción de las proposiciones fácticas del hecho punible y de la imputación, deben tener como límite la información que se desprende de las circunstancias que operan como indicios.

Los defectos que se presentan en la práctica son: i) casos en que la construcción de la imputación no reproduce toda la información, jurídicamente relevante, que obra en los actos de investigación; y la imputación deviene en incompleta –infra indiciaria-, no obstante, que la información si aparecen en los recaudos de la investigación, o ii) casos en que la imputación del hecho punible es reconstruida con indicios que no se n de los actos de investigación, excede esta información –extra indiciaria-.

En estos casos la falta de coherencia interna entre los componentes de la “prueba indiciaria”, debe ser testeada por el operador del Ministerio Público, o, en su caso cuestionada por la defensa del imputado, siempre de cara al desarrollo de un proceso cognoscitivo.

14 La lógica se ocupa fundamentalmente de la corrección o incorrección de los razonamientos, de

su legitimidad en cuanto a su estructura o disposición. La finalidad de la lógica formal es proceder con orden y sin error en el acto mismo de la razón

4.

INDICIOS Y PRETENSION PUNITIVA

El conocimiento de los componentes de la estructura y función de los componentes de la “prueba indiciaria” es condición previa para su operatividad en la construcción de la imputación. En efecto, sea que la pretensión punitiva presente la nominación de “teoría del caso”, “imputación concreta”, necesaria o suficiente, es común en su estructura tres componentes: fáctico, probatorio y jurídico.

Las expresiones “teoría fáctica”, “teoría probatoria”, y “teoría jurídica”, utilizados desde el enfoque de la “teoría del caso”, expresan lo mismo desde la teoría de la pretensión procesal, pero utilizando los términos de “fundamentos de hecho”, “fundamento probatorio” y “fundamentos de derecho”.

Lo importante operativamente, es ubicar a la “estructura indiciaria” como parte esencial en la construcción de la pretensión punitiva o “teoría del caso” o imputación concreta. en los “casos fáciles”- desde la perspectiva de fuente de información- el Ministerio Público, no tendrá mayor problema en construir la imputación pues las fuentes de investigación aportan información directa que permite la construcción de la proposiciones fácticas que dan materialidad al hecho punible imputado –teoría fáctica- adecuados a una calificación jurídica –teoría jurídica-.

Empero, por lo general los hechos se cometen de manera clandestina, oculta, secreta; en esos casos solo se tiene fuentes indirectas de la realización del hecho punible; así, la fuente personal o real, no produce información directa de la realización del hecho, sino información indiciaria que permite inferir la realización del hecho punible.

En ese orden, las fuentes de investigación no producen información directa del hecho punible, sino de hechos base o indicios; estos tienen que ser sintetizados en proposiciones fácticas y integrante de la teoría fáctica –fundamentos de hecho–; empero, la proposiciones fácticas del hecho imputado, son consecuencia de de un razonamiento que descansa en las leyes de la lógica, máximas de experiencia o del conocimiento científico.

Como se aprecia, la construcción de la teoría fáctica del hecho imputado, es compuesta, pues necesariamente debe articular: i) las fuentes de investigación o prueba, ii) los hechos base o indicios, iii) las inferencias –razonamiento expresado, y iv) el hecho imputado. Obviamente conforme al propio objeto general – hecho punible imputado– de la investigación, será necesario determinar los objetivos específicos, que en el caso están configurados por las proposiciones fácticas de los indicios o hechos base, a partir del cual se desarrolla el razonamiento que permite inferir la realización del hecho punible.

Pero además, debemos ser claros en señalar que el desarrollo de esta estructura de procesamiento indiciario, en la construcción de la imputación concreta, es de exigencia para el Ministerio Público – Pretensor Punitivo, en efecto, sólo cuando se exteriorice el razonamiento del cual se obtiene el hecho punible imputado, será posible generar un contradictorio, que permita a la defensa cuestionar la eventual concurrencia de una falacia en la construcción de la imputación.

Tanto los indicios, como hechos que permiten inferir el hecho atribuido, como el razonamiento, que permite conectar el hecho base con el hecho indicado, constituyen los pilares de la imputación del hecho punible, de tal manera que es necesario que estos sean imputados expresamente por el Ministerio Público. En efecto, el contradictorio solo podrá materializarse, precisamente con la posibilidad real, de que la defensa pueda oponer la configuración de contra indicios, que en una lectura integrada con los indicios, permite dar una lectura interpretativa conforme a la versión exculpatoria del imputado; así la defensa puede lograr que los indicios presentados por el Ministerio Público, puedan ser la base para dos narrativas coherentes, y con ello generar duda razonable 5.

RESISTENCIA E IMPUTACIÓN INDICIARIA. Propuesta una pretensión punitiva –con fundamento en la imputación de un hecho punible-, la resistencia u oposición presenta tres niveles no necesariamente excluyentes o de orden prelativo: i) de ataque a la estructura de la pretensión punitiva, ii) de presentación de una teoría del caso o hipótesis alterna, iii) de presunción de inocencia; esta última, es base común a cualquier forma de oposición o resistencia y, por sí, genera el contradictorio fundamental del proceso. La

predominancia de cualquiera de las dos primeras formas de resistencia, dependerá del caso concreto y genera un contradictorio específico, siempre sobre la base del respaldo constitucional de la presunción de inocencia.

Si se cuestiona la estructura fáctica de la pretensión punitiva, se genera un contradictorio específico; si se propone una teoría del caso alterna, se genera otro contradictorio específico; empero, el contradictorio fundamental, es el que se genera cuando el cuestionamiento o proposición, se trabaja sobre la base de la imputación concreta y el estado de inocencia del imputado. a) De ataque a la estructura fáctica de la imputación indiciaria.

Para lo que se requiere la identificación de la zona de ataque, ubicar dónde se debe concentrar la resistencia, es necesario analizar cada elemento de la estructura de la imputación indiciaria; así:  A nivel de la fuente de investigación o prueba, se puede cuestionar que dicha información extraída de la fuente, es no confiable –testigo falso, documento editado, o información de internet, etc. –; o cuestionarla por incierta o inexistente. Se tiene focalizado el contradictorio.  A nivel del hecho base o indicio, se puede cuestionar, porqué el hecho base o indicio, no expresa toda la información producida por la fuente de investigación o fuente prueba; o en su caso, cuestionar que existe información que no emerge de la fuente de investigación o fuente de prueba, como se afirma en la imputación indiciaria; o también cuestionar su equivocidad. Se tiene un contradictorio focalizado.  A nivel del razonamiento inferencial, tratándose de un indicio necesario, es de exigencia un razonamiento sintético, pero expreso; su ausencia puede ser objeto de resistencia. Tratándose de indicios contingentes la inferencia debe ser expresa y consistente, de tal manera que se pueden cuestionar las inferencias tácitas o débiles. En cualquiera de los dos supuestos, se puede cuestionar la presencia de un razonamiento falaz. La defensa puede oponer o resistir señalando que el razonamiento es falaz, así puede referir que esa inferencia no corresponde con la máxima de experiencia que sirve de sustento para construir la imputación del hecho punible, o que la regla de la técnica ha sido superada por otras técnicas más modernas 15 La oposición del razonamiento –inferencia–, no se circunscribe al cuestionamiento de la violación de los principios de la lógica, sino que abarca el cuestionamiento de lógica material, de máximas de experiencia y de conocimiento científico. El contradictorio, también es específico.  Hecho indicado (hecho punible). Pueden cuestionarse directamente las proposiciones fácticas del hecho imputado, por considerar que es infra indiciaria o extra indiciaria; en el primer supuesto, los hechos imputados no recogen toda la información que se desprende de los hechos base; en el segundo supuesto, los hechos imputados, contienen información que no se desprende de los hechos base y se corresponde con un razonamiento inatinente. En este supuesto, también el debate contradictorio es focalizado.

6. LA ARGUMENTACIÓN INDICIARIA: ¿CARGA O PODER? Teniendo claro que la estructura de la prueba indiciaria tiene como componente esencial la inferencia que conecta los hechos base con el hecho indicado y que se expresa a través de una argumentación – razones – se presenta un problema que genera una tensión vinculada al rol que corresponde a los sujetos procesales: si i) la exteriorización de la inferencia – argumento explícito - de la prueba indiciaria corresponde ser propuesta por el Ministerio Público, conforme 15 Como el caso del examen de la parafina superado luego por las técnicas de Microscopía Electrónica de Barrido (MEB), Plasma acoplado Inductivamente (ICP) y Absorción Atómica (AA). No es que una sea mejor que la otra, sino que tienen diferentes características y algunas son más acertadas que otras, no hay duda que el uso de las técnicas analíticas instrumentales, más modernas, son mucho más precisas y determinantes para evaluar estas circunstancias, por ende, ser más precisos en la conclusión generada.

a su deber de la carga de la prueba – numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del CPP 16 -; o, ii) puede ser asumida y desarrollada íntegramente por el órgano jurisdiccional y presentada como fundamento de la Sentencia.

Una primera posición, que asumimos, tiene base constitucional y legal, y parte por definir si la denominada Prueba Indiciaria, encuadra dentro de la categoría conceptual de prueba; por lo menos es claro que el Código Procesal Penal ha considerado que la prueba por indicios constituye un medio de prueba – artículo 158° 17 del CPP – y esa es una opción de lege lata insoslayable. Esta precisión es necesaria, dado que si la prueba indiciaria es considerada medio de prueba, es claro que corresponde a quien la ofrece, y este ofrecimiento es integral, esto es, su propuesta comprende el integro de los elementos de estructura de la prueba por indicios, y centralmente, la inferencia – que se presenta con argumentos -, de tal manera que este elemento pueda ser objeto de un contradictorio evidenciando razonamientos falaces. No corresponde al órgano jurisdiccional la construcción de las inferencias o argumentos que vinculen el hecho base con el hecho indicado, dado que estaría indirectamente realizando labor de prueba de cargo, y ésta en estricto corresponde al Ministerio Público, o a la defensa técnica de otra parte procesal.

Otra posición es la postulada por el Profesor San Martín Castro, quien sostiene que la argumentación – cualquiera sea su contenido – en el seno del Juicio Oral y la correspondiente valoración de los medios probatorios corresponde al órgano jurisdiccional; en ese orden, los argumentos que vinculen a los hechos base con el hecho indicado, constituyen núcleo o contenido esencial de la función jurisdiccional. Sin embargo, se advierte la tensión que se genera con el Principio Acusatorio pues el órgano jurisdiccional estaría asumiendo un rol que corresponde a las partes procesales. Se tiene que realizar las siguientes precisiones: i) las argumentaciones – inferencias – están vinculadas con diferentes objetos jurídicos; en efecto, existen argumentaciones jurídicas, fácticas, procesales, etc. que corresponden al órgano jurisdiccional como contenido nuclear de su rol; ii) empero, las argumentaciones – inferencias – que corresponden a la prueba por indicios son de estricta incumbencia de la parte que la propone. Con ello, no se está vaciando de contenido el núcleo del poder de jurisdicción, dado que sólo se define el rol que corresponde a cada sujeto procesal.

Los argumentos o inferencias distintos a los que corresponden a la estructura de la prueba indiciaria cumplen diferentes funciones en el desarrollo del Juicio Oral; es claro que los argumentos no están vinculados a la evaluación de la congruencia procesal; en efecto, son los fundamentos o causa petendi18 los que tienen que ser observados rigurosamente para evaluar la congruencia procesal y; por tanto, no necesariamente en un contexto de audiencias, tienen que ser propuestas por escrito previamente – se exigen los fundamentos -. Como se aprecia se tiene que realizar una diferencia entre los argumentos de carga de las partes y los argumentos que 16 Artículo IV. Titular de la acción penal 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad. (…)

17 Artículo 158.- Valoración (…)

3. La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

corresponden al órgano jurisdiccional. La línea divisoria entre ambos es muy tenue y puede dar lugar a que, muchas veces, el órgano jurisdiccional presente en la Sentencia inferencias de prueba indiciaria que no han sido propuestas por el Ministerio Público, y que recién son de conocimiento sorpresivo en la Sentencia, por la parte imputada.

7. OTROS PROBLEMAS DE INDICIOS Y CONTRA INDICIOS La imprecisa construcción fáctica, a pesar de contar con la información indiciaria en el rubro elementos de convicción, genera en la defensa una ilusa expectativa: que los jueces de juzgamiento no considerarán esta información producida en juicio. Empero, esta expectativa es ilusa, pues en un contexto en el que los jueces provienen de una tradición inquisitiva, con toda seguridad, va a ser considerada –contra reo- al momento de sentenciar; por tanto, una defensa técnica responsable, pediría ante este supuesto de imprecisión fáctica, pero que cuenta con información en los elementos de convicción, se devuelvan los actuados al Ministerio Público, a efecto de que ubique esa base fáctica conforme a la información que emerja de los elementos de convicción. Solo así la defensa puede atacar con seriedad el verdadero punto vulnerable de la imputación, o en su caso, orientar la defensa, a un problema de disminución de la pena. Obviamente una apreciación objetiva permitirá una defensa también objetiva, eficaz y eficiente.

No se debe olvidar que, el Ministerio Público tiene la herramienta de la acusación complementaria, en el supuesto de que como consecuencia del debate aparezcan nuevos elementos de hechos que eventualmente permitan una nueva calificación jurídica. No debemos olvidar, que es precisamente sobre la base de los hechos base que el Ministerio Público reconstruye la imputación del hecho punible.

18 "la causa petendi comprende el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión. Se trata de acontecimientos (hechos históricos) de la vida social, concretos, de interés para el proceso y que, además, desarrollen una función individualizadora de la pretensión. No se comprenden las normas o principios jurídicos, los argumentos, los medios de prueba, ni los hechos que aun siendo constitutivos (porque alegados, y en su caso probados, son presupuesto de la estimación de la pretensión) no tienen la función previa de delimitar e individualizar el objeto del proceso, en la perspectiva de la congruencia, litispendencia, cosa juzgada y acumulación." (...) añadía que "no todos los hechos de interés para el proceso integran dicha causa, sólo los jurídicamente relevantes, -y suficientes-, para diferenciar una «causa petendi» de otra, y por tanto dos objetos procesales con «petitum» igual, y en definitiva dos acciones o pretensiones" (STS 606/2000, de 19 junio -EDJ 2000/13141-) (9) – Sentencia citada por María Ángeles Pérez Cebadera en “La Exigente Congruencia de la Demanda y el Principio de Efectividad”, artículo publicado en http://www.elderecho.com/tribuna/civil/demandasuplico_de_la_demanda_11_682555002.html