Violando a la autoridad

¿VIOLANDO A LA AUTORIDAD? ALGUNOS CRITERIOS PARA INTERPRETAR

Francisco Celis Mendoza Ayma Juez Superior de la Sala Penal Nacional

1.

Introducción.

La reciente aplicación del proceso inmediato por flagrancia trajo como

consecuencia la focalización mediática de la tensión que se produce por la intervención policial en supuestos de flagrancia delictiva - real o aparente-. Ésta focalización puso en evidencia la aplicación acrítica del proceso inmediato por flagrancia, pues se convirtió en un proceso mediante el cual se criminalizaba todo tipo de fuerza -mínima o inocua- que oponga un ciudadano a la intervención de la “autoridad”, sin que previamente se haya verificado la legalidad y legitimidad constitucional de dichas intervenciones.

La dramática recurrencia de procesos inmediatos por violencia y/o resistencia a la autoridad1 generó serios cuestionamientos desde la academia, al advertirse que los dispositivos normativos de violencia o resistencia a la autoridad, se aplican de manera literal, limitándose a un artesanal proceso de subsunción, unilateral y sesgado. Sin tomar en consideración que la habilitación de la fuerza policial en supuestos de flagrancia, es excepcional, conforme lo señala la Constitución y los protocolos de intervención y uso de la fuerza pública. No obstante, las intervenciones policiales han degenerado en 1 Independientemente de la limitación de la Constitución para habilitar la detención policial de un ciudadano solo en supuestos de flagrancia delictiva.

una suerte de verificación de concurrencia de flagrancias: i) la flagrancia delictiva por la comisión de un delito2 que habilita la intervención policial3; y ii) la flagrancia derivada, configurada por la “violencia o resistencia” que opone el ciudadano ante la intervención de la autoridad policial 4. En ese orden, sino se configuró el primer supuesto de flagrancia, la intervención policial deviene en arbitraria; por tanto, la reacción del ciudadano frente a la arbitrariedad policial estaría justificada-; sin embargo, en la práctica éste último supuesto se viene procesado como delito de violencia o resistencia a la autoridad, configurado por esa suerte de flagrancia derivada.

Así se deja de lado el axioma constitucional que señala que la policía está habilitada para detener a un ciudadano en supuestos específicos de flagrancia delictiva; cualquier otra intervención policial –sin mandato judicialno le habilita para injerir en el ámbito de libertad locomotora del ciudadano; y por tanto, deviene en arbitraria y justifica la resistencia del ciudadano. En esa misma línea de interpretación debe interpretarse restrictivamente los supuestos de Control de Identidad, conforme a los lineamientos desarrollados jurisdiccionalmente en la Casación N° 321 – 211 Amazonas 5. En conclusión, no es atribución de la policía realizar intervenciones discrecionales a

2 Cualquier delito, con exclusión del delito de resistencia a la autoridad.

3 Art. 2. numeral 24 literal “f” de la Constitución Política del Estado: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

4 Así un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestirá tal gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.

5 Se ha señalado que el control de identidad solo procederá cuando se considere que resulte necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible y debe previamente hacerse el requerimiento y las comprobaciones pertinentes en el lugar donde se encuentra la persona intervenida. Además, se señala que las pesquisas solamente se podrán realizar si existen fundados motivos que la persona intervenida pueda estar vinculada con un hecho delictuoso. De ser el caso, la policía podrá registrar su vestimenta, equipaje o vehículo, luego tendrá que levantar un acta donde plasme todos los datos relevantes de la intervención y deberá dar cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

cualquier transeúnte; esa intervención, por mínima que sea, solo será legítima conforme a los criterios de legalidad constitucional bosquejados.

No obstante, el desbordado punitivismo que marca la coyuntura de la actual aplicación del proceso inmediato por flagrancia derivada, exige, en estos momentos, una reflexión y posicionamiento sobre el complejo 6 proceso de calificación jurídica; y ciertamente merece una re – reflexión – y comprensión, no mero conocimiento- de tópicos bastante básicos del proceso interpretativo, que parecen olvidados por el apremio de obtener rápidamente resultados punitivos.

2. El carácter político constitucional de los actos de autoridad.

La intervención de un operador estatal –judicial, policial, etc.- es un acto de poder con prerrogativa habilitante del ejercicio de la fuerza; en ese orden, frente a un acto de fuerza estatal, es de esperar generalmente una reacción del ciudadano, que considera afectado –real o aparentemente- un ámbito de su libertad. La tensión que se presenta, es de insoslayable carácter político constitucional –en sentido estricto - puesto que, por un lado se tiene al Estado, representado por el operador estatal que pretende materializar el imperativo estatal; y por otro lado, se tiene al ciudadano en libertad que resiste el imperativo estatal. Bajo ese contexto, la única forma de interpretar los dispositivos normativos que describen el comportamiento de violencia, desobediencia y resistencia a la autoridad, es conforme a la Constitución, que tiene como fin y núcleo axiomático la realización de los derechos y libertades de los ciudadanos –parte dogmática-, y como medio, al Estado y sus 6 Complejo no es lo mismo que complicado; complejo es considerar los varios componentes de una estructura y la necesidad de su abordaje por partes e integralmente; lo complicado es lo no inteligible y de difuso abordaje

operadores –parte orgánica-; éstos últimos, se deben a los primeros, y no a la inversa.

Por esa razón constitucionalmente se impone la interpretación restrictiva de los dispositivos típicos que describen los imperativos punitivos – mandatos o prohibiciones- de violencia o resistencia a la autoridad; sus consecuencias más directas son el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, y la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

Sin embargo, el proceso de interpretación no se limita solo al texto de los dispositivos normativos; es central la interpretación de los hechos 7; en efecto, solo éstos, como punto de referencia material, serán determinantes en la atribución de sentido a los dispositivos normativos. Así el ejercicio de fuerza individual que opone el ciudadano tiene que ser objeto de interpretación, para determinar si con ello se puso en peligro la ejecución del acto de autoridad –prestación- que realiza el policía; así: i) una cosa es forcejear para evitar ser detenido por la policía, ii) otra muy diferente es escupir al efectivo policial o arrancarle el marbete o tirarle el birrete, y iii) otra cualitativamente distinta el empleo de un instrumento –arrojo de objetos, disparos, etc.- capaz de poner en riesgo real la vida o integridad física del efectivo policial8.

7 Práctica generalmente soslayada por la dogmática.

8 Nadie pone en duda que el segundo supuesto es delictivo, pero no con entidad suficiente como para configurar la violencia requerida para su agravación que es un tipo agravado claramente pluriofensivo.

Por tanto, el proceso de interpretación de: i) los dispositivos típicos, exige tener:

i)

al

bien

jurídico

como

punto

de

referencia

valioso

constitucionalmente9, y ii) el contexto fáctico como referencia material insoslayable. En efecto, el texto típico se carga de contenido valioso al considerar al bien jurídico y adquiere sentido siempre en un determinado contexto fáctico. La interpretación literal de los términos del texto típico, es unilateral y no acota o limita la extensión del imperativo punitivo, pues puede ser cargado de cualquier contenido moral distinto al valor constitucional preferido.

3.

El regreso del temperamental “Derecho penal” de autor.

Una particularidad del delito de desobediencia y/o resistencia a la

autoridad, es la percepción social negativa de la iracunda reacción del imputado; en efecto, se produce una reacción emotiva adversa al autor, que genera un reproche por su “forma de ser” –malcriado, altanero, buscapleitos, etc.-; y como consecuencia, la instintiva necesidad de castigar al autor. Esta aceptación social del castigo al autor, por su temperamento, es explicable en el plano de la psicología de masas y su fácil deslizamiento por el resbaloso tobogán del “derecho penal de autor”, que termina engullendo al “Derecho Penal de Acto”.

Sin embargo, los operadores penales deben marcar distancia de esa instintiva y elemental reacción social; por lo contrario, deben racionalizar la respuesta punitiva conforme a Derecho. Ese es el punto de quiebre que enfrentan el derecho penal de autor –que refleja el masivo populismo 9 El principio de proporcionalidad previsto en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, se configura como un extraordinario criterio de interpretación para determinar no solo los alcances de los términos que se emplean en los dispositivos típicos, sino el grado de afectación del bien jurídico en función de un hecho concreto, ya que trasvasa todo el ordenamiento jurídico.

punitivo– y el Derecho Penal de Acto. Ese “derecho penal” autoritario, no requiere que la acción u omisión 10–acto- de desobediencia o resistencia afecte un bien jurídico, solo exige la defraudación a la expectativa normativa con la desobediencia o resistencia a la autoridad.

Empero, un derecho penal de contención y límite al poder punitivo, exige para su habilitación la afectación de un bien jurídico constitucionalmente valioso; por tanto, no es suficiente el mero acto de desobediencia o resistencia, sino la exigencia que ese acto haya impedido o puesto en riesgo cierto y concreto, la realización del mandato estatal. En síntesis, el hecho no es típico porque el sujeto es desobediente de la norma; el hecho es típico porque con el acto desobediente o resistente se afectó el bien jurídico, esto es la disponibilidad estatal de la prestación estatal expresada en el mandato – policial, fiscal, judicial, etc.- no realizado por la resistencia o desobediencia.

4.

Un concepto constitucional de Bien Jurídico.

El poder penal, no crea o configura bienes jurídicos11, éstos se

encuentran preestablecidos en la Constitución; empero, es común confundir el concepto de bien jurídico con los derechos fundamentales previstos constitucionalmente; ésta es una perspectiva estática que no contribuye a dar materialidad controlable al concepto de bien jurídico y su lesión – principalmente esta última-. Por esa razón, debe optarse por contar con un concepto dinámico de bien jurídico; pues desde esa perspectiva, nos permitirá abarcar la noción de ejercicio12 o disponibilidad, sea en un ámbito de derechos o libertades del ciudadano, o sea en un ámbito de competencia o de atribución 10 En efecto el autoritarismo punitivo asume como consigna que: “el Derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”.

11 Tampoco les brinda tutela o garantía; esa es la más grande farsa de la humanidad con la que se justifica el castigo.

de autoridad; en efecto, uno se configura en el ámbito de ejercicio de un derecho del ciudadano y la otra se configura en el ámbito de ejercicio de una competencia o atribución de autoridad.

Es el ámbito de ejercicio de disponibilidad –en un espacio de libertad o de competencia- del sujeto pasivo, que es lesionado con la acción u omisión del sujeto activo. En otras palabras, es la acción u omisión típica del sujeto activo, la que afecta el ámbito de ejercicio de disponibilidad del sujeto pasivo.

Esa disponibilidad es el interés valioso constitucionalmente, y por ello tiene protección constitucional.

La función de garantía del bien jurídico –por necesidad de control del poder punitivo-, y por tanto, la exigencia de materialidad, exige precisar dos conceptos: i) el objeto, que configura y se materializa en un determinado contexto tempo-espacial –la cosa, el acto prestación, etc.-; y, ii) el ejercicio de la disponibilidad de ese objeto, bien en el ámbito de libertad o en el ámbito de competencia del sujeto pasivo.

5.

Violencia y Resistencia a la Autoridad. La Lesión del Bien Jurídico Coherentes con el concepto de bien jurídico como “relación de

disponibilidad de un objeto”13, en los “delitos de violencia o resistencia a la autoridad” el bien jurídico, es la disponibilidad estatal del ejercicio de la prestación que realiza el funcionario en el marco de sus atribuciones. Ésta se 12 Se llama ejercicio de un derecho fundamental a la actuación de su contenido. La titularidad de un derecho legitima su ejercicio. El bien jurídico no se identifica con el derecho sino con su ejercicio.

13 Eugenio Raúl Zaffaroni define al bien jurídico como “la relación de disponibilidad de una persona con un objeto”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III. Buenos Aires: Ediar. P. 240.

materializa en la posibilidad de ejercitar un acto propio –prestación- de sus funciones.

Siguiendo ésta línea, el bien jurídico es la disponibilidad del ejercicio del acto prestacional ejecutado por funcionario público competente. Al respecto, se debe diferenciar dos componentes: uno material y otro jurídico: i) el objeto material, es la particular prestación materializada en el acto de autoridad que realiza el funcionario público, directa o indirectamente; tiene expresión fenoménica en el mundo objetivo, en un contexto temporal y espacial; ii) el objeto jurídico, es la atribución funcional para disponer del ejercicio

de

esa

prestación,

en

el

ámbito

de

su

competencia.

Ambos conceptos –material y valorativo- son necesarios para determinar la lesión del bien jurídico implicados en los delitos de violencia o resistencia a la autoridad; en efecto, los medios típicos de intimidación o violencia, deben tener la idoneidad suficiente de ser: i) graves, ii) serios, e iii) inminentes, para afectar realmente la disponibilidad funcional de la particular prestación estatal.

El bien jurídico no es la autoridad estatal en sí misma; de creer ello estaríamos asumiendo una perspectiva estática que nos llevaría al despropósito de considerar que la autoridad pública merece respeto, consideración o reverencia solo por la mera investidura de funcionario público; esta noción no es compatible con un Estado constitucional de derecho. En consecuencia, el bien jurídico no es el mero respeto a la autoridad, no es la dignidad o majestad inmanente del funcionario público, sino que, es la disponibilidad del ejercicio del acto prestacional ejecutado por funcionario público competente En ese orden, la falta de respeto al funcionario público, a través de un comportamiento “malcriado” como escupir, insultar, tirar el casco, arrancar los

botones de la chaqueta, etc., son actos de mínima intimidación o violencia, que no tienen la entidad suficiente para impedir que la autoridad ejecute sus atribuciones; por tanto, esos medios –con esa mínima o insignificante entidadno tienen la magnitud suficiente, para afectar el bien jurídico. No son los típicamente requeridos para la realización del supuesto típico de violencia a la autoridad.

En

consecuencia,

estos

comportamientos

calificados

de

“malcriados”, “irrespetuosos”, etc., no violan el contenido esencial de este particular bien jurídico, pues pueden ser vencidos por el ejercicio de la fuerza habilitado al funcionario público competente.

En síntesis, la disponibilidad estatal del acto propio de sus funciones, es el núcleo del bien jurídico, que se ve realmente lesionado cuando el sujeto activo emplea los medios de intimidación o violencia, pero con entidad suficiente para que con seriedad y gravedad genere una situación que impida la ejecución del acto de la autoridad pública.

Identificada la situación lesiva, en función de una seria, grave e inminente afectación del bien jurídico, recién es posible atribuir significado a los elementos constitutivos del tipo penal de violencia contra la autoridad; siempre en línea de delimitar el alcance normativo conceptual de cada uno de los elementos por necesidad de orden constitucional. En efecto, la razonabilidad constitucional exige una interpretación desde el bien jurídico, dado que la mera realización formal de los elementos del tipo no necesariamente afecta el bien jurídico. Se trata de analizar si el comportamiento -que realiza el supuesto típico- ciertamente impide u obstruye la ejecución del acto de autoridad en ejercicio del deber estatal; o, no obstante la realización formal de los elementos del tipo, dicho comportamiento no

impide ni obstaculiza con seriedad y gravedad el ejercicio o ejecución del acto de autoridad por la inidoneidad de los medios empleados.

6.

Interpretación y razonabilidad típica.

Base normativa Artículo 366 CP. “El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas."

La interpretación de este dispositivo típico, no se agota en la mera analítica de los elementos literales que integran el dispositivo; esa inicial actividad interpretativa es elemental y constituye solo el primer paso –básicoen el proceso interpretativo. En segundo lugar, esta estructura formal lingüística, solo adquirirá razonabilidad si todos, y cada uno, de los elementos típicos, son interpretados conforme a un fin valioso: el bien jurídico, esto es el ejercicio de la disponibilidad de la ejecución del acto de autoridad, en el ámbito de las atribuciones del funcionario. Por último, el hecho que aconteció en la realidad, es el punto de referencia factual, que permite: i) determinar formalmente su adecuación al supuesto típico, y ii) determinar si con ese hecho adecuado al tipo, se lesionó el bien jurídico, punto de referencia definitorio.

6.1. Tipo objetivo. Acción y medios típicos La acción se traduce en el empleo de intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia legal, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de sus funciones.

La acción se identifica con el empleo de los medios típicos, por tanto, es de central importancia conocer los requisitos que deben reunir esos medios típicos. Si lo que persigue el sujeto activo es impedir o trabar la ejecución de un acto funcional, entonces los medios empleados deben tener suficiente entidad para impedir o trabar la ejecución de ese acto funcional, aun cuando no se produzca ese resultado material. a) Violencia. Es la fuerza física (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente contra el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el funcionario con entidad suficiente para impedir o trabar el acto de autoridad. La violencia física solo se configura cuando el funcionario estatal pese a los actos de resistencia no es capaz de anular dicha fuerza, por ser grave, seria y actual. 

Grave. Que: i) tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y ii) que no admita una reparación más o menos rápida del bien jurídico 14; no configuraría, por ejemplo, si la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o trabar el acto de autoridad, es vencida.



Seria. Implica que la violencia debe ser idónea para impedir o trabar la ejecución del acto funcional; “lo que se considera es la idoneidad de los medios para lesionar”15; para ello es necesario ponderar la intimidación o violencia que emplea el sujeto activo con la capacidad de fuerza habilitada del operador estatal. Nunca podría equipararse la violencia, descontrolada de un ebrio, con el acto de fuerza organizada y controlada del funcionario estatal.

14 DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires: RubinzalCulzoni. P. 40.

15 Ibid., P. 40



Actual. Supone que el acto de violencia se produce en el momento que el funcionario público está realizando el acto propio de su función y con riesgo cierto de su no ejecución.

Estas características de la violencia –gravedad, seriedad y actualidad-

deben poner en riesgo cierto la realización del acto funcional; en ese orden, deben ser idóneos para impedir o para trabar el acto funcional, aun cuando no se logre impedir o trabar el acto funcional. En efecto, es suficiente la puesta en inminente riesgo concreto la ejecución del acto funcional. El problema es ponderar si la intimidación o la violencia tienen entidad suficiente para impedir o trabar el acto funcional; ya que, el punto de referencia es la prestación

o

acto

público

concreto.

b) Intimidación. Es la amenaza de un mal (vis compulsiva) a la persona del funcionario, a sus derechos o intereses; debe ser idónea, con arreglo a las circunstancias del hecho, para infundir miedo, justo temor en el funcionario y de suficiente entidad para doblegar la voluntad del agente estatal. Este medio típico requiere para su configuración también de la concurrencia de los requisitos de gravedad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la amenaza con una pistola para impedir o trabar la realización del acto de autoridad.

6.2. El resultado: jurídico y material El delito de intimidación o violencia contra la autoridad, previsto en el artículo 366 del CP, es un delito de mera actividad; en efecto, el tipo objetivo no describe o exige un resultado material, pues describe solo el acto de intimidación o violencia contra la autoridad. Si bien es cierto, no es un delito de resultado (material), pero, -como todo delito-, el delito de violencia a la autoridad es un delito de resultado jurídico; por tanto, es necesario que la intimidación o violencia sean de entidad suficiente para lesionar el bien

jurídico (resultado jurídico), esto es impedir o trabar la ejecución del acto propio de su funciones.

Si no se configura los medios típicos con las características señaladas, entonces, no se configura el tipo de violencia contra la autoridad; empero, puede configurarse el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad.

6.3 Tipo subjetivo El tipo subjetivo de violencia a la autoridad es de estructura dolosa; en efecto, exige dos componentes: i) el dolo, pero además requiere, de ii) un elemento subjetivo distinto del dolo, de tendencia interna trascendente. a) El dolo. Abarca la voluntad guiada por el conocimiento de que se emplea intimidación o violencia contra la autoridad. b) El elemento subjetivo de tendencia interna trascendente. Es la representación subjetiva de que el empleo de la intimidación o violencia es para impedir o trabar la ejecución de un acto funcional. En efecto, este componente subjetivo es la representación que tiene el sujeto, que trasciende a la mera realización del tipo objetivo –empleo de intimidación o violencia contra la autoridad-.

Si la intimidación o violencia contra la autoridad no está orientada a impedir o trabar el acto funcional, entonces no se configura el tipo subjetivo, por ejemplo, la amenaza contra el juez, porque éste falló en contra de los intereses del sujeto activo, o por un acto de violencia contra el juez, porque éste condenó al sujeto activo, etc., se aprecia en estos casos que no obstante se realiza los elementos del tipo objetivo, falta el componente de tendencia interna trascendente, esto es, que el sujeto activo se represente subjetivamente

que el empleo de la intimidación o violencia es para impedir o trabar un acto funcional.

Ello no significa que necesariamente se tenga que lograr impedir o trabar la ejecución, pues esto no es una exigencia típica del tipo objetivo.

7.

Circunstancias agravantes. El problema de la doble agravación Los apresurados procesamientos por el delito de intimidación o violencia

ejercida contra efectivos policiales evidencian varios puntos críticos que se focalizan en la aplicación de errados juicios de tipicidad. Pero el aspecto más crítico en esta práctica actual es la recurrente afectación del principio del non bis in idem que vicia de inconstitucionalidad la aplicación de la agravante prevista en el numeral 4 del artículo 367 del CP. El artículo 366 del CP describe como comportamiento típico: “El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público (…)”; en ese orden, la realización del tipo objetivo exige que el sujeto pasivo –víctima-, tenga la calidad de funcionario; en efecto, este es un elemento normativo del tipo, su verificación es necesaria y determinante para realizar el juicio de tipicidad; como tal ese factor se valora una sola vez.

La consideración de la calidad de funcionario de la víctima es determinante para calificar el tipo base y apareja un marco punitivo. Esta misma calidad de funcionario público considerada para afirmar la realización del tipo base, no puede valorarse otra vez para agravar la punibilidad. Empero, el artículo 367. 4 del CP, recoge nuevamente la misma calidad de funcionario para calificar esa misma circunstancia de funcionario público pero especifica – la condición de policía, juez, fiscal-. Estas dos calificaciones del mismo factor o hecho generan dos efectos punitivos diferentes: i) una cualificando el hecho

como típico, con su marco punitivo y, ii) otra como circunstancia específica que agrava la punición; sin embargo, ambas giran sobre la misma base real.

El elemento del tipo base -366 del CP- “funcionario público”, y del elemento específico de agravación “juez” -367 del CP-, corresponde y es predicada como cualidad de una misma persona. Por tanto, el término funcionario público abarca conceptualmente el concepto restringido que encierra el término “juez”; de tal manera que al realizarse el juicio de tipicidad normativamente se agota el desvalor del concepto normativo “funcionario público”; luego no se puede valorar nuevamente el mismo concepto normativo ahora con el término específico de juez –fiscal o policía, etc.-. Desde una perspectiva material no es posible señalar que, por un lado, es funcionario público y, por otro, como circunstancia diferente, que sea juez; la especificación de la calidad de juez no le adiciona ni le resta absolutamente nada al concepto de funcionario público.

La calidad de funcionario público como víctima –quién recibe el golpe de la acción- se debe valorar una sola vez para realizar el juicio de tipicidad; sin embargo, en la práctica ocurre que la misma característica de funcionario público es valorada dos veces: i) para afirmar la realización del tipo base; luego ii) operar otra vez como circunstancia agravante específica. La doble valoración del mismo factor real es palmaria. Ésta técnica de agravar la punición con la circunstancia agravante específica que la víctima tenga la calidad de juez, fiscal, policía, etc., genera el riesgo cierto de una doble valoración. En cualquier caso, si la voluntad legislativa punitiva era agravar la penalidad en razón de la específica condición del funcionario público, debió recurrir a la construcción de un tipo derivado, que en su estructura describe todos los elementos del tipo base, y

además la circunstancia típica de agravación – ej. Feminicidio-; empero, esta no ha sido la opción legislativa.

En síntesis, la realización de una doble valoración de un mismo factor viola el principio del non bis in idem que está directamente vinculado al principio de proporcionalidad. Frente a este problema de orden constitucional corresponde realizar control difuso de la circunstancia agravante prevista en el artículo 367.4 de la Constitución, correspondiendo declarar su inaplicación por inconstitucional.