Bi Garcia vira réu por dispensa de licitação para contratação de bandas para o Festival de Parintins

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TRIBUNAL PLENO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL (PIC-MP) - MANAUS/AM PROCESSO N.º 4003536-70.2017.8.04.0000 REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS Procurador: Pedro Bezerra Filho (78/MP) REQUERIDO: FRANK LUIZ DA CUNHA GARCIA Advogados:

Francisco

Chales

Cunha

Garcia

Júnior

(OAB/AM

4563) e Juliana Chaves Coimbra Garcia (OAB/AM 4040)

EMENTA:

AÇÃO

PENAL

ORIGINÁRIA.

DENÚNCIA.

LEI 8.666/93, ART. 89. A PEÇA ACUSATÓRIA NARROU,

DETALHADAMENTE,

A

CONDUTA

DO

ACUSADO, APRESENTANDO INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA

E

MATERIALIDADE.

EXIGÊNCIAS

DO

PREENCHIDOS

OS

PUNIBILIDADE ALEGAÇÕES

ART.

DO

REQUISITOS

E

DE

41,

SATISFEZ

DE

VIABILIDADE. INÉPCIA

E

CPP.

AS

FORAM

TIPICIDADE, AFASTADAS

FALTA

DE

AS

JUSTA

CAUSA. FALTA DE DOLO. QUESTÃO DE MÉRITO. NECESSIDADE DECRETO-LEI

DE

INSTRUÇÃO

201/67,

ART.

PROBATÓRIA.

1.º,

II.

NÃO

RESTOU CARACTERIZADA A CONDUTA DO ACUSADO. INÉPCIA.

CPP,

ART.

395,

I.

ABSOLVIÇÃO

SUMÁRIA. PRESTAÇÃO DE CONTAS APROVADA PELO TCE. IMPROCEDÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL, ADMINISTRATIVA E PENAL. 1. Relativamente ao delito do art. 89, da Lei 8.666/93 - dispensar ou inexigir licitação fora

das

hipóteses

previstas

em

lei,

ou 1

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deixar

de

observar

as

formalidades

pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade -, a denúncia narrou, detalhadamente, que o acusado

não

(a)

suposta

esclareceu

situação

justificaria

qual

emergencial

dispensar

ressaltando

que

o

seria

a

evento

a

que

licitação,

era

realizado

anualmente; (b) não justificou a escolha do fornecedor; e (c) não justificou o preço da contratação. instruída

A

peça

com

acusatória

cópias

do

homologação/adjudicação

e

fora

despacho da

de

carta-

contrato, ambos assinados pelo acusado. 2. Ora, a denúncia expôs o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, evidenciando os indícios de autoria e materialidade e satisfazendo

a

exigência

do

art.

41,

do

CPP, razão por que não procede a alegação de que seria inepta (CPP, art. 395, I). Lado

outro,

existe

justa

recebimento

da

denúncia,

preenchidos

os

requisitos

causa

para

porquanto

foram

da

tipicidade,

punibilidade e viabilidade. 3. A

alegação

de

que

não

teria

sido

demonstrado o dolo do acusado não deve ser acolhida nesta oportunidade, porquanto se trata de questão de mérito, cuja solução depende de regular instrução probatória. 4. Quanto

ao

delito

Decreto-lei indevidamente,

do

art.

201/67 em

-

proveito

1.º,

II,

do

utilizar-se, próprio

ou 2

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alheio,

de

públicos

bens,

-,

rendas

a

ou

serviços

não

denúncia

logrou

caracterizá-lo satisfatoriamente, deixando de

identificar

a

conduta

do

acusado

passível de ser inserida no tipo penal. A falta

de

elementos

mínimos

não

implica

terem sido cumpridos os requisitos do art. 41, do CPP, revelando-se a denúncia inepta, nessa parte (CPP, art. 395, I). 5. Não

prospera

decorrente

da

a

absolvição

aprovação

da

sumária

prestação

de

contas do acusado pelo TCE. A decisão da e. Corte de Contas, sobre os mesmos fatos, não vincula, nem impede a persecução criminal. 6. Denúncia recebida parcialmente.

ACÓRDÃO

DECIDE a e. Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade, receber a denúncia, parcialmente, conforme relatório e voto que acompanham

a

presente

decisão,

dela

fazendo

parte

integrante.

Sala

das

Sessões,

em

Manaus

(AM),

08

de

outubro de 2019

PRESIDENTE

Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA Relator 3 Iogp/AJMC

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RELATÓRIO

O

Ministério

Público

Estadual

(MPE),

por

intermédio do il. Procurador-Geral de Justiça, substituto, Dr. Pedro Bezerra Filho, ofereceu denúncia contra Frank Luiz da Cunha Garcia, imputando-lhe a prática dos delitos previstos pelos arts. 89, da Lei 8.666/93 e 1.º, II, do Decreto-lei 201/67. Em síntese, a extensa peça acusatória narrou que o acusado, então Prefeito de Parintins, havia “[...]

levado

a

cabo

devido

procedimento

contratação

jurídico,

às

direta,

seja

porque

custas

se

do

encontra

desprovida de motivação fático-jurídica idônea, que tivesse o

condão

sociedade

de

justificar,

e

os

órgãos

de de

plausível,

forma

controle,

(1)

perante

a

excepcional

a

hipótese de dispensa de licitação invocada (agasalhada no art. 24, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.666/1993), (2) o valor

do

contrato

sub

administrativo

examine

(R$

200.000,00), (3) o motivo de haver contratado a respectiva prestadora de serviços (ITEC), bem como (4) a razão por que foram selecionados os disc jockeys e as bandas de música, seja porque é ilegal celebrar-se contrato de emergência (art. 24, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.666/93) - em verdade,

emergência

folclórico incorporado

e

de ao

ficta

-

relativamente

entretenimento calendário

tradicional,

oficial

do

a

evento

décadas

Município

de

Parintins”, “Daí se depreender o dolo específico de burlar as

balizas

legais

dos

certames

licitatórios

e

dos

procedimentos de contratação direta, a redundar no efetivo dano ao erário no montante significativo, em termos brutos, de

R$

200.000,00

(duzentos

mil

reais)

e,

em

termos 4

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líquidos, de R$ 187.000,00 (cento e oitenta e sete mil reais), despesa levada a cabo mediante emergência ficta e sem pesquisa de preços e demais mecanismos de aferição da economicidade de contratações efetuadas pelo Poder Público” (fls. 26/27).

A

denúncia

fora

instruída

com

cópia

do

Procedimento Investigatório Criminal (PIC) 3.834/2016 (fls. 29/239).

No

âmbito

da

e.

2.ª

Câmara

Criminal,

o

em.

Desembargador Elci Simões de Oliveira determinou a remessa dos

autos

ao

Plenário

do

TJAM

(despacho

à

fl.

240).

Invocando o art. 78, § 6.º, do RITJAM, determinei que a denúncia fosse atribuída a algum dos desembargadores das câmaras

criminais

(despacho

à

fl.

241).

Noticiando

que

aquele dispositivo havia sido revogado, o il. Desembargador José H. S. dos Santos determinou a devolução dos autos (despacho às fls. 242/243). Determinei a notificação do acusado para fins de oferecimento de resposta (despacho à fl.

244).

Apresentando-a

(fls.

249/276),

alegou,

resumidamente, que deveria ser sumariamente absolvido, pois a

sua

prestação

de

contas,

exercício

2009,

havia

sido

aprovada pelo c. TCE; a denúncia seria inepta, pois não teria

detalhado

o

fato

criminoso

com

todas

as

suas

circunstâncias, tratando-se de acusação genérica, amparada em suposições de que teria ocorrido emergência ficta; a denúncia se ressentia da falta de justa causa, pois de sua narrativa não emergiam “[...] o especial fim de lesão ao erário

e

a

ocorrência

de

efetivo

prejuízo

aos

cofres

públicos” (fl. 260); não houve crime de responsabilidade (Decreto-lei comprovado

201/67, o

seu

art. dolo;

1.º, a

II),

não

contratação

tendo

sido

direta

fora 5

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devidamente amparada pelo art. 24, IV, da Lei 8.666/93 (dispensa de licitação em caso de emergência).

É o relatório.

VOTO

Relativamente ao delito do art. 89, da Lei 8.666/93

-

hipóteses

dispensar

previstas

ou

em

inexigir

lei,

ou

licitação

deixar

de

fora

das

observar

as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade -, a denúncia narrou, detalhadamente, que o acusado ratificou dispensa

de

licitação

Tecnologia,

Pesquisa

contratação

de

11

e

(onze)

e

adjudicou

Cultura

da

bandas

e

ao

Instituto

Amazônia 11

(onze)

de

(ITEC) DJ´s

a

para

realização de 63 (sessenta e três) shows musicais em palcos alternativos, durante a realização do 43.º (quadragésimo terceiro) Festival Folclórico de Parintins, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), asseverando ainda que ele (a)

não

esclareceu

emergencial

que

qual

seria

justificaria

a

suposta

dispensar

a

situação licitação,

ressaltando que o evento era realizado anualmente; (b) não justificou a escolha do ITEC; e (c) não justificou o preço da contratação. A peça acusatória fora instruída com cópias do despacho de homologação/adjudicação e da carta-contrato (fls. 188 e 189/191), ambos assinados pelo acusado. Ora, a denúncia

expôs

circunstâncias,

o

fato

criminoso,

evidenciando

os

com

todas

indícios

de

as

suas

autoria

e

materialidade e satisfazendo a exigência do art. 41, do CPP, razão por que não procede a alegação de que seria inepta (CPP, art. 395, I). A extensa resposta do acusado, 6 Iogp/AJMC

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diga-se, impugnando as condutas a si atribuídas, revelou a clareza e a objetividade da peça acusatória, devendo ser afastada

a

alegação

de

que

seria

genérica

ou

de

que

inviabilizava o exercício do direito de defesa. Lado outro, existe justa causa para recebimento da denúncia, porquanto foram preenchidos os requisitos da tipicidade, punibilidade e viabilidade. Nesse sentido:

“2.

A

justa

causa

recebimento

é

exigência

legal

para

da denúncia, instauração

o e

processamento da ação penal, nos termos do artigo 395,

III,

do

Código

de

Processo

Penal,

e

consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais:

(a)

TIPICIDADE

(adequação

de

uma

conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados

indícios

de

autoria).”

(STF-1.ª

Turma,

AgHC 167.459-MS, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE 29.03.2019)

“1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída

ao

recorrente

devidamente

qualificado,

circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.” (STJ-5.ª Turma, AGRHC

111.558-PE,

rel.

Min.

Jorge

Mussi,

DJE 7

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30.08.2019)

A alegação de que não teria sido demonstrado o dolo do acusado - “[...] o especial fim de lesão ao erário

e

a

públicos”

ocorrência

(fl.

260)

de

efetivo

não

-

prejuízo

deve

ser

aos

cofres

acolhida

nesta

oportunidade, porquanto se trata de questão de mérito, cuja solução depende de regular instrução probatória:

“1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao

acusado

devidamente

qualificado,

circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal. 2.

Os argumentos delineados, relativos à suposta

ausência de dolo, pela ausência notas

fiscais

típica

enviadas

atividade

prematuro nesta

à

contadoria

cognitiva

fase,

de

controle das remetem

à

de mérito, sendo

assentar

a existência ou

não de dolo na conduta.” (STJ-6.ª Turma, RHC 97.756RS,

rel.

Min.

Sebastião

Reis

Júnior,

DJE

15.05.2019)

“V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a prova da materialidade e a presença de indícios mínimos de autoria. Prevalece, na fase de 8 Iogp/AJMC

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oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate. [...] VII - A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária

(CPP,

profunda

ou

art.

397),

exauriente,

não

demandam

considerando

motivação

a

natureza

interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório.” (STJ-5.ª Turma, RHC 103.551PR, rel. Min. Félix Fischer, DJE 19.11.2018)

Quanto ao delito do art. 1.º, II, do Decretolei

201/67

-

utilizar-se,

indevidamente,

em

proveito

próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos -, a

denúncia

não

logrou

caracterizá-lo

satisfatoriamente,

deixando de identificar a conduta do acusado passível de ser inserida no tipo penal. Em verdade, embora tenha havido referência expressa ao art. 1.º, II, do Decreto-lei 201/67, a denúncia se dedicou, exclusivamente, a caracterizar o delito do art. 89, da Lei 8.666/93. A falta de elementos mínimos quanto ao fato típico do art. 1.º, II, do Decretolei 201/67 implica não terem sido cumpridos os requisitos do art. 41, do CPP, revelando-se a denúncia inepta, nessa parte (CPP, art. 395, I).

Finalmente,

não

prospera

a

absolvição

sumária decorrente da aprovação da prestação de contas do 9 Iogp/AJMC

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acusado pelo TCE. A decisão da e. Corte de Contas, sobre os mesmos

não

fatos,

criminal.

É

a

vincula,

orientação

nem

impede

consagrada

a

persecução

pelos

tribunais,

conforme exemplificam os seguintes precedentes:

“6. A jurisprudência desta Corte é no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão pela qual a improcedência de demanda ajuizada na esfera administrativa, não vincula

ação

penal

instaurada

em

desfavor

do

administrativa

do

paciente. 7.

A

existência

Tribunal

de

de

Contas

decisão do

Estado

de

Pernambuco

referente aos mesmos fatos não impede a deflagração da persecução

criminal, tampouco enseja o seu

trancamento, diante

da autonomia e independência

entre as esferas administrativa,

civil e penal.”

(STJ-5.ª Turma, RHC 102.919-PE, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 30.04.2019)

“IX

-

Eventual

conclusão

diversa

no

âmbito

do

Tribunal de Contas não obsta a persecução penal, tendo em vista a consagrada independência entre as instâncias

administrativa, cível e penal, segundo

jurisprudência sedimentada nesta Corte.” (STJ-5.ª Turma, HC 480.594-AM, rel. Min. Félix Fischer, DJE 01.02.2019).

Permito-me

acrescentar

que,

apreciando

denúncia análoga contra o mesmo acusado, o Plenário do TJAM concluiu pelo seu acolhimento parcial, tratando-se do mesmo 10 Iogp/AJMC

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raciocínio que ora defendo. O precedente recebeu a seguinte ementa:

“PROCEDIMENTO

INVESTIGATÓRIO

CRIMINAL.

PENAL

E

PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. 1. PERSECUÇÃO PENAL QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93. PRESENÇA DOS REQUISITOS

PREVISTOS

NO

ART.

41

DO

CPP,

DOS

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO E DA JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO REGULAR DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESES QUE AUTORIZARIAM A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO ESTE DELITO. 2. PERSECUÇÃO PENAL QUANTO AOS DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 1.º, I E II, DO DECRETO-LEI N. 201/67. INEXISTÊNCIA

DE

SUBSIDIAR

ENQUADRAMENTO

HIPÓTESE

O QUE

ELEMENTOS

AUTORIZA

A

MÍNIMOS DO

QUE

TIPO.

REJEIÇÃO

DA

PERMITAM

PRESENÇA

DE

DENÚNCIA EM

RELAÇÃO A ESTE DELITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 395, III, DO CPP. 3. DENÚNCIA RECEBIDA PARCIALMENTE. - Trata-se de Procedimento Investigatório Criminal em face do Sr. Frank Luiz da Cunha Garcia, Prefeito do Município de Parintins, pela suposta prática dos delitos capitulados no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 e art. 1.º, I e II, do Decreto-lei n. 201/67,

consistente,

respectivamente,

(a)

no

fracionamento de despesas e contratação direta de unidade privada prestadora de serviço na área de saúde, sem que tivesse observado as hipóteses que ensejariam a contratação direta ou os procedimentos legais

para

a

dispensa

ou

inexigibilidade

de 11

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licitação, (b) e utilização e apropriação de rendas públicas em proveito próprio ou alheio. - Em relação ao crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, presentes os requisitos formais do art. 41 do CPP, dos pressupostos processuais e de condições da ação, há também elementos mínimos de convicção que caracterizam, em exame sumário, a autoria e a materialidade pela emissão de notas de empenho

para

pagamento

em

favor

diretamente

contratada,

fora

previstas

lei

que

em

realização

das

ou

sem

formalidades

da

das

hipóteses

tivesse

legais

empresa

havido

a

atinentes

à

dispensa ou à inexigibilidade da licitação, art. 26 da Lei n. 8.666/93, ainda que, no caso da última circunstância, existisse parecer de sua assessoria jurídica

de

propondo

o

comissão

de

cumprimento

licitação

de

opinando

condições

legais

e que

permitissem a adequada inexigibilidade do certame licitatório. Presença de indícios quanto ao dolo específico

de

demanda

aprofundamento

o

lesar

o

erário.

Circunstância

instrutório

do

que

feito.

Recebimento da denúncia que se impõe quanto a este delito. - Em relação aos crimes previstos no art. 1.º, I e II,

do

como

decreto-lei

n.

“peculato-uso”

e

201/67,

também

entendidos

“peculato-desvio”,

não

indícios seguros que o denunciado tenha utilizado ou apropriado rendas públicas em benefício próprio ou de terceiros. A incidência dos tipos demanda que o agente tenha utilizado ou desviado bens, rendas ou

serviços

públicos

a

fim

de

que

satisfizesse 12

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interesses

privados,

de

modo

que

os

tenha

empregado, por exemplo, como pagamento de consultas ou

outros

unidade

procedimentos de

favorecimento

saúde de

si

clínicos

que

contratada, próprio

ou

presta

a

visando

de

ao

terceiros,

e

destoando, com isso, da finalidade pública em si dos serviços prestados. Ausência de elementos que justifiquem a justa causa da ação penal quanto as estes

delitos.

mínima.

Inexistência

Rejeição

da

de

denúncia em

materialidade relação

a

este

específico tópico, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.” (TJAM-Pleno, Ação Penal 4004394-04.2017.8.04.0000, rel. Des. Paulo C. C. e Lima, j. 11.06.2019)

Amparado recebo,

parcialmente,

processamento

no

pelas a

tocante

razões

denúncia, ao

delito

acima

fincadas,

autorizando do

art.

89,

o

seu

da

Lei

8.666/93.

É como voto.

Manaus, 08 de outubro de 2019

Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA Relator

13 Iogp/AJMC

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