PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS GABINETE DO DESEMBARGADOR ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA
TRIBUNAL PLENO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL (PIC-MP) - MANAUS/AM PROCESSO N.º 4003536-70.2017.8.04.0000 REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS Procurador: Pedro Bezerra Filho (78/MP) REQUERIDO: FRANK LUIZ DA CUNHA GARCIA Advogados:
Francisco
Chales
Cunha
Garcia
Júnior
(OAB/AM
4563) e Juliana Chaves Coimbra Garcia (OAB/AM 4040)
EMENTA:
AÇÃO
PENAL
ORIGINÁRIA.
DENÚNCIA.
LEI 8.666/93, ART. 89. A PEÇA ACUSATÓRIA NARROU,
DETALHADAMENTE,
A
CONDUTA
DO
ACUSADO, APRESENTANDO INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
EXIGÊNCIAS
DO
PREENCHIDOS
OS
PUNIBILIDADE ALEGAÇÕES
ART.
DO
REQUISITOS
E
DE
41,
SATISFEZ
DE
VIABILIDADE. INÉPCIA
E
CPP.
AS
FORAM
TIPICIDADE, AFASTADAS
FALTA
DE
AS
JUSTA
CAUSA. FALTA DE DOLO. QUESTÃO DE MÉRITO. NECESSIDADE DECRETO-LEI
DE
INSTRUÇÃO
201/67,
ART.
PROBATÓRIA.
1.º,
II.
NÃO
RESTOU CARACTERIZADA A CONDUTA DO ACUSADO. INÉPCIA.
CPP,
ART.
395,
I.
ABSOLVIÇÃO
SUMÁRIA. PRESTAÇÃO DE CONTAS APROVADA PELO TCE. IMPROCEDÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL, ADMINISTRATIVA E PENAL. 1. Relativamente ao delito do art. 89, da Lei 8.666/93 - dispensar ou inexigir licitação fora
das
hipóteses
previstas
em
lei,
ou 1
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deixar
de
observar
as
formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade -, a denúncia narrou, detalhadamente, que o acusado
não
(a)
suposta
esclareceu
situação
justificaria
qual
emergencial
dispensar
ressaltando
que
o
seria
a
evento
a
que
licitação,
era
realizado
anualmente; (b) não justificou a escolha do fornecedor; e (c) não justificou o preço da contratação. instruída
A
peça
com
acusatória
cópias
do
homologação/adjudicação
e
fora
despacho da
de
carta-
contrato, ambos assinados pelo acusado. 2. Ora, a denúncia expôs o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, evidenciando os indícios de autoria e materialidade e satisfazendo
a
exigência
do
art.
41,
do
CPP, razão por que não procede a alegação de que seria inepta (CPP, art. 395, I). Lado
outro,
existe
justa
recebimento
da
denúncia,
preenchidos
os
requisitos
causa
para
porquanto
foram
da
tipicidade,
punibilidade e viabilidade. 3. A
alegação
de
que
não
teria
sido
demonstrado o dolo do acusado não deve ser acolhida nesta oportunidade, porquanto se trata de questão de mérito, cuja solução depende de regular instrução probatória. 4. Quanto
ao
delito
Decreto-lei indevidamente,
do
art.
201/67 em
-
proveito
1.º,
II,
do
utilizar-se, próprio
ou 2
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alheio,
de
públicos
bens,
-,
rendas
a
ou
serviços
não
denúncia
logrou
caracterizá-lo satisfatoriamente, deixando de
identificar
a
conduta
do
acusado
passível de ser inserida no tipo penal. A falta
de
elementos
mínimos
não
implica
terem sido cumpridos os requisitos do art. 41, do CPP, revelando-se a denúncia inepta, nessa parte (CPP, art. 395, I). 5. Não
prospera
decorrente
da
a
absolvição
aprovação
da
sumária
prestação
de
contas do acusado pelo TCE. A decisão da e. Corte de Contas, sobre os mesmos fatos, não vincula, nem impede a persecução criminal. 6. Denúncia recebida parcialmente.
ACÓRDÃO
DECIDE a e. Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade, receber a denúncia, parcialmente, conforme relatório e voto que acompanham
a
presente
decisão,
dela
fazendo
parte
integrante.
Sala
das
Sessões,
em
Manaus
(AM),
08
de
outubro de 2019
PRESIDENTE
Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA Relator 3 Iogp/AJMC
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RELATÓRIO
O
Ministério
Público
Estadual
(MPE),
por
intermédio do il. Procurador-Geral de Justiça, substituto, Dr. Pedro Bezerra Filho, ofereceu denúncia contra Frank Luiz da Cunha Garcia, imputando-lhe a prática dos delitos previstos pelos arts. 89, da Lei 8.666/93 e 1.º, II, do Decreto-lei 201/67. Em síntese, a extensa peça acusatória narrou que o acusado, então Prefeito de Parintins, havia “[...]
levado
a
cabo
devido
procedimento
contratação
jurídico,
às
direta,
seja
porque
custas
se
do
encontra
desprovida de motivação fático-jurídica idônea, que tivesse o
condão
sociedade
de
justificar,
e
os
órgãos
de de
plausível,
forma
controle,
(1)
perante
a
excepcional
a
hipótese de dispensa de licitação invocada (agasalhada no art. 24, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.666/1993), (2) o valor
do
contrato
sub
administrativo
examine
(R$
200.000,00), (3) o motivo de haver contratado a respectiva prestadora de serviços (ITEC), bem como (4) a razão por que foram selecionados os disc jockeys e as bandas de música, seja porque é ilegal celebrar-se contrato de emergência (art. 24, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.666/93) - em verdade,
emergência
folclórico incorporado
e
de ao
ficta
-
relativamente
entretenimento calendário
tradicional,
oficial
do
a
evento
há
décadas
Município
de
Parintins”, “Daí se depreender o dolo específico de burlar as
balizas
legais
dos
certames
licitatórios
e
dos
procedimentos de contratação direta, a redundar no efetivo dano ao erário no montante significativo, em termos brutos, de
R$
200.000,00
(duzentos
mil
reais)
e,
em
termos 4
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líquidos, de R$ 187.000,00 (cento e oitenta e sete mil reais), despesa levada a cabo mediante emergência ficta e sem pesquisa de preços e demais mecanismos de aferição da economicidade de contratações efetuadas pelo Poder Público” (fls. 26/27).
A
denúncia
fora
instruída
com
cópia
do
Procedimento Investigatório Criminal (PIC) 3.834/2016 (fls. 29/239).
No
âmbito
da
e.
2.ª
Câmara
Criminal,
o
em.
Desembargador Elci Simões de Oliveira determinou a remessa dos
autos
ao
Plenário
do
TJAM
(despacho
à
fl.
240).
Invocando o art. 78, § 6.º, do RITJAM, determinei que a denúncia fosse atribuída a algum dos desembargadores das câmaras
criminais
(despacho
à
fl.
241).
Noticiando
que
aquele dispositivo havia sido revogado, o il. Desembargador José H. S. dos Santos determinou a devolução dos autos (despacho às fls. 242/243). Determinei a notificação do acusado para fins de oferecimento de resposta (despacho à fl.
244).
Apresentando-a
(fls.
249/276),
alegou,
resumidamente, que deveria ser sumariamente absolvido, pois a
sua
prestação
de
contas,
exercício
2009,
havia
sido
aprovada pelo c. TCE; a denúncia seria inepta, pois não teria
detalhado
o
fato
criminoso
com
todas
as
suas
circunstâncias, tratando-se de acusação genérica, amparada em suposições de que teria ocorrido emergência ficta; a denúncia se ressentia da falta de justa causa, pois de sua narrativa não emergiam “[...] o especial fim de lesão ao erário
e
a
ocorrência
de
efetivo
prejuízo
aos
cofres
públicos” (fl. 260); não houve crime de responsabilidade (Decreto-lei comprovado
201/67, o
seu
art. dolo;
1.º, a
II),
não
contratação
tendo
sido
direta
fora 5
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devidamente amparada pelo art. 24, IV, da Lei 8.666/93 (dispensa de licitação em caso de emergência).
É o relatório.
VOTO
Relativamente ao delito do art. 89, da Lei 8.666/93
-
hipóteses
dispensar
previstas
ou
em
inexigir
lei,
ou
licitação
deixar
de
fora
das
observar
as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade -, a denúncia narrou, detalhadamente, que o acusado ratificou dispensa
de
licitação
Tecnologia,
Pesquisa
contratação
de
11
e
(onze)
e
adjudicou
Cultura
da
bandas
e
ao
Instituto
Amazônia 11
(onze)
de
(ITEC) DJ´s
a
para
realização de 63 (sessenta e três) shows musicais em palcos alternativos, durante a realização do 43.º (quadragésimo terceiro) Festival Folclórico de Parintins, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), asseverando ainda que ele (a)
não
esclareceu
emergencial
que
qual
seria
justificaria
a
suposta
dispensar
a
situação licitação,
ressaltando que o evento era realizado anualmente; (b) não justificou a escolha do ITEC; e (c) não justificou o preço da contratação. A peça acusatória fora instruída com cópias do despacho de homologação/adjudicação e da carta-contrato (fls. 188 e 189/191), ambos assinados pelo acusado. Ora, a denúncia
expôs
circunstâncias,
o
fato
criminoso,
evidenciando
os
com
todas
indícios
de
as
suas
autoria
e
materialidade e satisfazendo a exigência do art. 41, do CPP, razão por que não procede a alegação de que seria inepta (CPP, art. 395, I). A extensa resposta do acusado, 6 Iogp/AJMC
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diga-se, impugnando as condutas a si atribuídas, revelou a clareza e a objetividade da peça acusatória, devendo ser afastada
a
alegação
de
que
seria
genérica
ou
de
que
inviabilizava o exercício do direito de defesa. Lado outro, existe justa causa para recebimento da denúncia, porquanto foram preenchidos os requisitos da tipicidade, punibilidade e viabilidade. Nesse sentido:
“2.
A
justa
causa
recebimento
é
exigência
legal
para
da denúncia, instauração
o e
processamento da ação penal, nos termos do artigo 395,
III,
do
Código
de
Processo
Penal,
e
consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais:
(a)
TIPICIDADE
(adequação
de
uma
conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados
indícios
de
autoria).”
(STF-1.ª
Turma,
AgHC 167.459-MS, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE 29.03.2019)
“1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída
ao
recorrente
devidamente
qualificado,
circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.” (STJ-5.ª Turma, AGRHC
111.558-PE,
rel.
Min.
Jorge
Mussi,
DJE 7
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30.08.2019)
A alegação de que não teria sido demonstrado o dolo do acusado - “[...] o especial fim de lesão ao erário
e
a
públicos”
ocorrência
(fl.
260)
de
efetivo
não
-
prejuízo
deve
ser
aos
cofres
acolhida
nesta
oportunidade, porquanto se trata de questão de mérito, cuja solução depende de regular instrução probatória:
“1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao
acusado
devidamente
qualificado,
circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal. 2.
Os argumentos delineados, relativos à suposta
ausência de dolo, pela ausência notas
fiscais
típica
enviadas
atividade
prematuro nesta
à
contadoria
cognitiva
fase,
de
controle das remetem
à
de mérito, sendo
assentar
a existência ou
não de dolo na conduta.” (STJ-6.ª Turma, RHC 97.756RS,
rel.
Min.
Sebastião
Reis
Júnior,
DJE
15.05.2019)
“V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a prova da materialidade e a presença de indícios mínimos de autoria. Prevalece, na fase de 8 Iogp/AJMC
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oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate. [...] VII - A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária
(CPP,
profunda
ou
art.
397),
exauriente,
não
demandam
considerando
motivação
a
natureza
interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório.” (STJ-5.ª Turma, RHC 103.551PR, rel. Min. Félix Fischer, DJE 19.11.2018)
Quanto ao delito do art. 1.º, II, do Decretolei
201/67
-
utilizar-se,
indevidamente,
em
proveito
próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos -, a
denúncia
não
logrou
caracterizá-lo
satisfatoriamente,
deixando de identificar a conduta do acusado passível de ser inserida no tipo penal. Em verdade, embora tenha havido referência expressa ao art. 1.º, II, do Decreto-lei 201/67, a denúncia se dedicou, exclusivamente, a caracterizar o delito do art. 89, da Lei 8.666/93. A falta de elementos mínimos quanto ao fato típico do art. 1.º, II, do Decretolei 201/67 implica não terem sido cumpridos os requisitos do art. 41, do CPP, revelando-se a denúncia inepta, nessa parte (CPP, art. 395, I).
Finalmente,
não
prospera
a
absolvição
sumária decorrente da aprovação da prestação de contas do 9 Iogp/AJMC
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acusado pelo TCE. A decisão da e. Corte de Contas, sobre os mesmos
não
fatos,
criminal.
É
a
vincula,
orientação
nem
impede
consagrada
a
persecução
pelos
tribunais,
conforme exemplificam os seguintes precedentes:
“6. A jurisprudência desta Corte é no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão pela qual a improcedência de demanda ajuizada na esfera administrativa, não vincula
ação
penal
instaurada
em
desfavor
do
administrativa
do
paciente. 7.
A
existência
Tribunal
de
de
Contas
decisão do
Estado
de
Pernambuco
referente aos mesmos fatos não impede a deflagração da persecução
criminal, tampouco enseja o seu
trancamento, diante
da autonomia e independência
entre as esferas administrativa,
civil e penal.”
(STJ-5.ª Turma, RHC 102.919-PE, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 30.04.2019)
“IX
-
Eventual
conclusão
diversa
no
âmbito
do
Tribunal de Contas não obsta a persecução penal, tendo em vista a consagrada independência entre as instâncias
administrativa, cível e penal, segundo
jurisprudência sedimentada nesta Corte.” (STJ-5.ª Turma, HC 480.594-AM, rel. Min. Félix Fischer, DJE 01.02.2019).
Permito-me
acrescentar
que,
apreciando
denúncia análoga contra o mesmo acusado, o Plenário do TJAM concluiu pelo seu acolhimento parcial, tratando-se do mesmo 10 Iogp/AJMC
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raciocínio que ora defendo. O precedente recebeu a seguinte ementa:
“PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO
CRIMINAL.
PENAL
E
PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. 1. PERSECUÇÃO PENAL QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93. PRESENÇA DOS REQUISITOS
PREVISTOS
NO
ART.
41
DO
CPP,
DOS
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO E DA JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO REGULAR DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESES QUE AUTORIZARIAM A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO ESTE DELITO. 2. PERSECUÇÃO PENAL QUANTO AOS DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 1.º, I E II, DO DECRETO-LEI N. 201/67. INEXISTÊNCIA
DE
SUBSIDIAR
ENQUADRAMENTO
HIPÓTESE
O QUE
ELEMENTOS
AUTORIZA
A
MÍNIMOS DO
QUE
TIPO.
REJEIÇÃO
DA
PERMITAM
PRESENÇA
DE
DENÚNCIA EM
RELAÇÃO A ESTE DELITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 395, III, DO CPP. 3. DENÚNCIA RECEBIDA PARCIALMENTE. - Trata-se de Procedimento Investigatório Criminal em face do Sr. Frank Luiz da Cunha Garcia, Prefeito do Município de Parintins, pela suposta prática dos delitos capitulados no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 e art. 1.º, I e II, do Decreto-lei n. 201/67,
consistente,
respectivamente,
(a)
no
fracionamento de despesas e contratação direta de unidade privada prestadora de serviço na área de saúde, sem que tivesse observado as hipóteses que ensejariam a contratação direta ou os procedimentos legais
para
a
dispensa
ou
inexigibilidade
de 11
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licitação, (b) e utilização e apropriação de rendas públicas em proveito próprio ou alheio. - Em relação ao crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, presentes os requisitos formais do art. 41 do CPP, dos pressupostos processuais e de condições da ação, há também elementos mínimos de convicção que caracterizam, em exame sumário, a autoria e a materialidade pela emissão de notas de empenho
para
pagamento
em
favor
diretamente
contratada,
fora
previstas
lei
que
em
realização
das
ou
sem
formalidades
da
das
hipóteses
tivesse
legais
empresa
havido
a
atinentes
à
dispensa ou à inexigibilidade da licitação, art. 26 da Lei n. 8.666/93, ainda que, no caso da última circunstância, existisse parecer de sua assessoria jurídica
de
propondo
o
comissão
de
cumprimento
licitação
de
opinando
condições
legais
e que
permitissem a adequada inexigibilidade do certame licitatório. Presença de indícios quanto ao dolo específico
de
demanda
aprofundamento
o
lesar
o
erário.
Circunstância
instrutório
do
que
feito.
Recebimento da denúncia que se impõe quanto a este delito. - Em relação aos crimes previstos no art. 1.º, I e II,
do
como
decreto-lei
n.
“peculato-uso”
e
201/67,
também
entendidos
“peculato-desvio”,
não
há
indícios seguros que o denunciado tenha utilizado ou apropriado rendas públicas em benefício próprio ou de terceiros. A incidência dos tipos demanda que o agente tenha utilizado ou desviado bens, rendas ou
serviços
públicos
a
fim
de
que
satisfizesse 12
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interesses
privados,
de
modo
que
os
tenha
empregado, por exemplo, como pagamento de consultas ou
outros
unidade
procedimentos de
favorecimento
saúde de
si
clínicos
que
contratada, próprio
ou
presta
a
visando
de
ao
terceiros,
e
destoando, com isso, da finalidade pública em si dos serviços prestados. Ausência de elementos que justifiquem a justa causa da ação penal quanto as estes
delitos.
mínima.
Inexistência
Rejeição
da
de
denúncia em
materialidade relação
a
este
específico tópico, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.” (TJAM-Pleno, Ação Penal 4004394-04.2017.8.04.0000, rel. Des. Paulo C. C. e Lima, j. 11.06.2019)
Amparado recebo,
parcialmente,
processamento
no
pelas a
tocante
razões
denúncia, ao
delito
acima
fincadas,
autorizando do
art.
89,
o
seu
da
Lei
8.666/93.
É como voto.
Manaus, 08 de outubro de 2019
Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA Relator
13 Iogp/AJMC
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