Aval de la Contraloría para que OAS construya la vía a San Ramón

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATVA

Al contestar refiérase al oficio No.

02574

11 de marzo del 2013 DCA-0578 Señor Edwin C. Rodríguez Secretario Técnico a.i Consejo Nacional de Concesiones Presente

Estimado señor: Asunto: Se brinda autorización de la cesión contractual planteada a favor de las empresas Concesionaria Vial Valle Central S.A. y OAS Central American Investing Limited, y se aprueban las modificaciones incorporadas al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón, formalizadas entre dichas empresas y la Administración Concedente.

Nos referimos a su oficio DST-OF-1358-2012 de fecha 24 de octubre del 2012, recibido en esta Contraloría General en fecha 25 de igual mes y año, por medio del cual solicita a este órgano contralor, la autorización de la cesión contractual planteada a favor de las empresas Concesionaria Vial Valle Central S.A. y OAS Central American Investing Limited, así como el refrendo de las modificaciones contractuales incorporadas, ambas gestiones en relación con el Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón, formalizadas entre dichas empresas y la Administración Concedente.

Por medio del oficio DST-OF-124-2013 recibido en este órgano contralor en fecha 4 de febrero del año en curso, esa Secretaría Técnica atendió un primer requerimiento de información adicional solicitado por este Despacho mediante oficio DCA-2887 del 29 de noviembre del 2012, adjuntando a la vez, dos ejemplares del nuevo documento contractual modificado, que sustituye el remitido inicialmente.

De igual forma, mediante oficio DST-OF-309-2013, recibido en este órgano contralor en fecha 8 de marzo del 2013, esa Administración brindó atención a nuestro oficio DCA-0535-2013 del día 5 de igual mes y año, correspondiente a una segundo solicitud de información relacionada con el trámite en estudio.

I.-Sobre la gestión sometida a estudio: Como primer punto de la gestión sometida a nuestro conocimiento, la Administración Concedente solicita la autorización de este órgano contralor, de la cesión integral de los derechos y obligaciones del

2

Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón, por parte de la sociedad Autopistas del Valle S.A. (ADV) en calidad de sociedad concesionaria (cedente), y el Consorcio Vial San José-San Ramón, conformado por las empresas Concesiones Viales de Costa Rica S.A, S y V Concesiones Costa Rica S.A., Soares da Cosa Concesiones Costa Rica S.A., y M&S Concesiones S.A. en calidad de adjudicataria, a favor de las empresas Concesionaria Vial Valle Central S.A. (cesionaria) y OAS Central American Investing Limited, ambas como nueva sociedad concesionaria y adjudicataria respectivamente.

Lo anterior, con fundamento en la cláusula 18.1.1 del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público suscrito originalmente entre las partes, que permite la cesión de más de un cincuenta por ciento del monto u objeto del contrato, siempre y cuando se cuenta con la autorización previa de la Contraloría General de la República.

Como segundo tema incorporado en el trámite, la Administración solicita el refrendo de una serie de modificaciones realizadas al clausulado del contrato original, destinadas a lograr el reequilibrio financiero del contrato, producto de la suspensión indefinida de la etapa de cumplimiento de condiciones precedentes y en consecuencia de la ejecución contractual, desde el mes de octubre del 2006. Aspecto que generó la revisión conjunta entre la Administración y el eventual cesionario, de las condiciones financieras bajo las que dicha contratación sería reactivada en su ejecución, a efecto de evitar distorsiones en los términos económicos, producto del atraso en el inicio de las obras que el proyecto comprende.

Resultados que fueron incorporados en una modificación al contrato originalmente suscrito, y que es precisamente el objeto de la solicitud de refrendo que por el presente oficio se resuelve.

II.-Antecedentes: Para efectos del presente trámite, se tienen como principales antecedentes de la gestión, los siguientes: 1. Que mediante acuerdo N°3 de la sesión 07-04 del 7 de junio del 2004, el Consejo Nacional de Concesiones, adjudicó la Licitación Pública Internacional N°003-2002, correspondiente al proyecto de concesión de obra pública con servicio público del Corredor San José-San Ramón, a favor del Consorcio Vial San José-San Ramón.

2. Que el respectivo Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el citado proyecto, fue suscrito entre las partes el 1° de octubre del 2004 y refrendado por la Contraloría General de la República, mediante oficio 04281 (DI-AA-0740) del 18 de abril del 2005.

3. Que la cláusula 6.3 del contrato original, estableció el cumplimiento de un período de transición para cumplimiento de condiciones precedentes, cuyo plazo se definió en doce meses contados a partir del día hábil siguiente de la comunicación por la Administración Concedente, del refrendo del citado contrato.

3

4. Que mediante la orden de servicio N°1 fechada 2 de mayo del 2005, la Administración Concedente comunicó a la Concesionaria del proyecto, el inicio del período de cumplimiento de condiciones precedentes, por un plazo de doce meses.

5. Que mediante la orden de servicio N°7 del 31 de marzo del 2006, la Administración Concedente suspendió el plazo del período de transición por un lapso de tres meses a partir del 3 de abril del 2006, y mediante la orden de servicio N°8 del 3 de julio del mismo año, se comunicó una prórroga de la suspensión del período de transición, desde el 3 de julio y hasta el 3 de octubre, ambas fechas del 2006.

6. Que mediante resolución N°2006-001 y la orden de servicio N°9, ambas del 3 de octubre del 2006, la Administración Concedente prorrogó la suspensión del período de transición, hasta el momento en que se realice una nueva valoración del cumplimiento de condiciones precedentes.

7. Que la suspensión del plazo de cumplimiento de condiciones precedentes se mantiene a la fecha, pendiente de lo que se resolverá respecto al tema de la cesión contractual y la aprobación de las modificaciones propuestas al contrato. ii.a.- Documentos que soportan el trámite en relación con los temas técnicos: Como parte de la revisión efectuada por este órgano contralor en el presente trámite, se han tenido a la vista entre otros, los documentos que se dirán, cuya exposición de cifras y contenidos es un aspecto que se entiende ha sido debidamente evaluado y validado por la Administración durante las fases previas a la formalización contractual. De ahí que la responsabilidad sobre estos, es un aspecto que gravita en torno a la misma Administración Concedente, sin que el control de legalidad que realiza este órgano contralor, conlleve una labor de co administración respecto al órgano encargado de tomar las decisiones plasmadas en dichos actos. 

Informe Técnico, de fecha 9 de octubre de 2012, elaborado por el CNC y suscrito por los señores Edwin C. Rodríguez Aguilera, Alexandra Cerdas Pérez, Manuel Serrano Beeche, José Humberto Zúñiga Jiménez y Guillermo Ramírez Campos, visible a folios 79369 al 79343 del expediente administrativo.



Informe Técnico-Jurídico y sus anexos, de fecha 25 de enero de 2013, emitido en respuesta a la solicitud de información de la Contraloría General de la República (oficio No. DCA-2887), elaborado por el CNC y suscrito por los señores Edwin Rodríguez Aguilera, José Humberto Zúñiga Jiménez, Alexandra Cerdas Pérez, Manuel Serrano Beeche y Elizabeth Campos Ugalde, aportado durante el trámite de refrendo.



Oficio 0353-CCC-12, de fecha 23 de julio de 2012, suscrito por el señor Randall Murillo Astúa, Director Ejecutivo de la Cámara Costarricense de la Construcción, visible a folio 78908 del expediente administrativo.

4



Oficio LM-IC-D-0882-2012, de fecha 1 de agosto de 2012, suscrito por el Ing. Alejandro Navas Carro, Director del Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales (LANAMME), visible a folios 79093 a 79066 del expediente administrativo.



Informe Técnico “Asesoría Técnica Proyectos de Infraestructura Concesionados. Corredor San José-San Ramón”, de fecha 30 de agosto de 2012, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro Rodríguez, visible a folios 79151 a 79142 del expediente administrativo.



Informe Final “Valoración Técnica de Cantidades de Obra Proyecto Concesionado San José-San Ramón”, de fecha 18 de febrero de 2013, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro Rodríguez, aportado durante el trámite de refrendo.



Oficio DST-OF-309-2013 y sus anexos, de fecha 8 de marzo de 2013, suscrito por el señor Edwin Rodríguez Aguilera, emitido en respuesta a solicitud de información de la Contraloría General de la República (oficio No. DCA-0535).

III.-Criterio de la División: 1. Panorama general del contrato en el contexto actual.

La Administración Concedente ha referenciado la realidad de la ejecución contractual dentro del marco de varios años de retraso y dentro de las circunstancias que enfrentaron los contratos de concesión de primera generación en nuestro país; los cuales se han pretendido rescatar a partir de la de la toma de decisiones para la construcción de soluciones jurídico-financieras que no se han encontrado exentas del debate ideológico y jurídico, así como del juicio político que se hace naturalmente a este tipo de contrataciones de carácter complejo.

En relación con la lectura que ha realizado el Consejo Nacional de Concesiones, este órgano contralor estima pertinente realizar algunas consideraciones respecto del contexto en que se remite a refrendo esta modificación contractual. Al respecto, como bien afirma el Consejo, no es reciente la preocupación de este órgano contralor por el impacto de la infraestructura pública y el abordaje planificado que debe hacerse como país, en la atención de necesidades ineludibles que permitan no solo los niveles de competitividad razonables, sino oportunidades para todo el conglomerado social1.

1

“Un aspecto importante que debe resolver la Administración Pública, en el marco de la participación ciudadana propio de un Estado democrático moderno, es la definición de los proyectos de infraestructura necesarios para satisfacer las necesidades públicas presentes y futuras.

Esa determinación debe responder a un adecuado ejercicio de planificación nacional, que establezca cuáles son las vías de desarrollo que el país pretende seguir. Así, en caso de que se decida seguir un modelo de desarrollo fundado en actividades productivas tales como la industria de alta tecnología y sus servicios asociados o la industria del turismo, asociados a una profundización de la competitividad del sector exportador para su inserción efectiva en los mercados internacionales, será indispensable y prioritario contar con infraestructura idónea en materias tales como energía, telecomunicaciones, red vial, portuaria y aeroportuaria. Además, si por ejemplo en el campo de la energía se pretende disminuir la dependencia de las fuentes tradicionales de generación y promover escenarios más respetuosos del medio ambiente, entonces los proyectos de infraestructura deberán dar prioridad a la explotación de la fuerza del viento o de la geotermia, así como el desarrollo de medios de transporte público que reduzcan la dependencia del petróleo.” (Memoria Anual 2007, pp.5-6).

5

Desde luego, la toma de decisiones no puede desligarse de una lectura ideológica que corresponde a los actores institucionales y al modelo de país que definen las instancias legitimadas dentro de un Estado Social Democrático de Derecho; lo que se materializa en un contexto determinado y en medidas específicas bajo los mecanismos jurídicos existentes que permitan atender las necesidades crecientes y actuales de la colectividad. En ese sentido, la ausencia de una inversión planificada y sostenida en infraestructura amenaza con impactar negativamente la competitividad y los modelos de economía abierta, lo que se traduce en el caso de Costa Rica en una limitación para alcanzar las metas de desarrollo, 2 competitividad y equidad social . Es indiscutible entonces, que atender los problemas de infraestructura pública representa del mayor tema de interés público, en la medida que como ha indicado el LANAMME UCR: “Ningún país puede concretar un modelo de desarrollo sostenible si no cuenta con una red de infraestructura de transportes (carreteras, muelles y aeropuertos) en buen estado que atienda las necesidades de toda la población, de los sectores productivos, que permita la 3 cohesión territorial, promueva la equidad social y el equilibrio ambiental.”

La aplicación de experiencias de Participación Público Privada (PPP) es en nuestro criterio una alternativa posible de frente a las limitaciones presupuestarias que se presentan en el Sector Público y la brecha que requiere la inversión en infraestructura pública. De ahí que, se ha optado por emplear figuras de PPP en diferentes ámbitos, tal es el caso de la gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, la concesión de la Ruta San José-Caldera y la concesión Terminal de Contenedores de Moín, entre otros relevantes.

De igual forma, contratos de esta naturaleza en algunos casos se han visto expuestos a diferentes vicisitudes; que pueden derivarse tanto de su propia naturaleza, como de aspectos externos que en muchas ocasiones les introducen complejidades adicionales. Es por ello también, que corresponde a esos actores institucionales optar por su reactivación o rescate, o enfrentarse a largas discusiones bajo los mecanismos contractuales de resolución alternativa o en los estrados judiciales; ponderando desde luego en cualquier escenario la dilación en la atención del interés público para el cual fueron promovidos los procedimientos.

Dentro de este complejo engranaje, se inserta el control previo de refrendo de contratos bajo los límites que ha definido con claridad la Sala Constitucional4; pero sobretodo bajo los parámetros definidos por el Constituyente en la materia de contratación pública, que no es otra cosa que el ejercicio del control que mantiene como derroteros el principio de eficiencia y desde luego el principio de legalidad. Es desde esa perspectiva, que deben también analizarse las decisiones de modificación contractual de contratos como el remitido a refrendo; bajo una labor hermenéutica evolutiva que garantice la mejor realización del fin público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), tanto en la lectura normativa como de los principios de mutabilidad contractual y del contexto del reequilibrio económico, que

2

Estado de la Nación, Undécimo informe sobre el estado de la nación en desarrollo humano sostenible, Informe final: La infraestructura: base para el desarrollo económico y social, pp.5-6.

3 Estado de la Nación, Ibid, p.7.

4

Voto No. 14421-2004.

6

reconozca el dinamismo propio de este tipo de contratos5 y permita la consistencia razonable y proporcionada6 del equilibrio económico del contrato para atender la necesidad pública en justo equilibrio con el ordenamiento jurídico.

Ciertamente, no corresponde a este órgano contralor, la toma de decisiones o el enfoque del modelo que se requiere para abordar la demanda de infraestructura pública sino a los actores institucionales; pero sí la realización de una lectura finalista del ejercicio del control frente a la atención del interés público. Por lo que es bajo este enfoque que se procederá a realizar el análisis de la gestión remitida para autorización y refrendo.

2. Sobre la autorización de la cesión contractual: Mediante oficio DST-OF-1358-2012, la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Concesiones (en adelante CNC), solicitó a este órgano contralor la autorización de la cesión del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José – San Ramón planteada por parte de Autopistas del Valle S.A., Concesiones Viales de Costa Rica S.A., S y V Concesiones Costa Rica S.A., Soares da Costa Concesiones Costa Rica S.A., M&S Concesiones S.A., a favor de Concesionaria Vial Valle Central S.A. y OAS Central America Investing Limited. a) Sobre las regulaciones en materia de cesión de contratos.

Al respecto, debe considerarse que sobre la cesión de contratos en materia de concesión de obra pública, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 30 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (LGCOP) y 45.3, 45.4 y 45.5 de su Reglamento; lo cual se complementa a su vez con lo dispuesto por el numeral 64 inciso 3) de la referida Ley, que señala que en lo no previsto por esa Ley, se aplicará supletoriamente la Ley General de la Administración Pública y la Ley de la Contratación Administrativa (LCA). Esta última regula también la cesión contractual en los artículos 36 y 209 de su Reglamento.

Por su parte, el artículo 30 inciso 3 de la LGCOP establece que para autorizar la cesión del contrato de concesión, la Administración deberá verificar que la cesión comprenda todos los derechos y las obligaciones de dicho contrato, siendo que “solo a una persona natural o jurídica se le podrá hacer que 5

García-Trevijano, Ernesto, Algunas experiencias prácticas de colaboración público-privada en España, en La Colaboración Público Privada: Análisis Avanzado de Problemas Prácticos de esta Modalidad Contractual, Aranzandi-Thomson Reuters, 2011, pp. 335-369.

6 Sobre el particular ha indicado en forma reciente el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Anexo A: ”De ahí que la percepción e interpretación de esta materia deba propender a potenciar el cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es propia del funcionamiento público.

En esa línea, el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa señala con claridad que (...) Ello supone un criterio rector en cuestiones hermenéuticas de las diversas figuras que convergen en esta dinámica y compleja materia administrativa, de manera que permitan la satisfacción del fin último para el cual se emiten, a tono con lo preceptuado por el artículo 10 de la LGAP. (…) Es evidente que el cumplimiento de ese cometido requiere de mecanismos de contratación flexibles que no sujeten a la Administración a condiciones en extremo formalistas que lejos de satisfacer sus necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentaría contra el fin. Un sistema de contratación pública debe ajustarse a ese marco de necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que garanticen el correcto cumplimiento de los procedimientos y principios mínimos que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los servicios públicos no ha de ser un fenómeno ajeno a la contratación administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades contractuales cada vez más dinámicas, en ocasiones atípicas, permitiendo a las Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus necesidades, se insiste, con respeto de los controles que en materia de administración de recursos públicos es propia.” (Sentencia No. 153-2012-VI de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce).

7

cumpla los requisitos para ser licitante, y que sus calificaciones garanticen que podrá cumplir, en forma igual o mejor que el cedente, de acuerdo con la etapa en que se encuentre el contrato de concesión”.

Como puede verse, el trámite de cesión supone una valoración previa de parte de la Administración Concedente tanto de esos atestados como del interés público, para luego remitir la solicitud a esta Contraloría General (artículo 30 inciso 2 de la LGCOP). De esa forma, en el caso, este órgano contralor resulta competente para el conocimiento de la autorización de cesión bajo los parámetros referidos y complementando para efectos del trámite con lo dispuesto por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

b) Sobre la procedencia de la cesión del contrato.

La Administración señaló que el artículo 30 inciso 3) dispone que las calificaciones del cesionario deben garantizar que podrá cumplir en forma igual o mejor que el cedente, estimando el Consejo Nacional de Concesiones que la norma lo que señala es que las calificaciones del cesionario deben garantizar que están en igual o mejor condición que el cedente de cumplir el contrato; en atención a que los atestados valorados en el inciso 3 del cesionario se establecen en función del cartel. En ese sentido, el Consejo insiste en que la norma dispone: “que cumpla los requisitos para ser licitante”, así como que la valoración de las calificaciones guarde relación con la “etapa en que se encuentre el contrato” y no con los atestados evaluados al cedente en la licitación, pudiendo ocurrir que a partir del momento en que se encuentre la ejecución del contrato, no sea necesario verificar la totalidad de las condiciones, siendo del criterio que la valoración de aptitud debe adaptarse a la fase de la ejecución.

Sobre el punto en cuestión, ciertamente este órgano contralor mantuvo una tesis distinta originalmente (oficio DCA-2887 del 29 de noviembre de 2012), sin embargo, debe coincidirse con la lectura que hace la Administración, en la medida que la redacción de la norma resulta ambigua puesto que inicialmente se requiere que se cumpla igual o mejor que el cedente, pero ciertamente también el legislador optó por distinguir la etapa de la que se encuentre el contrato de concesión. En ese sentido, el contrato no ha iniciado su ejecución por lo que los atestados verificados son los definidos en el cartel del concurso, en el cual por cierto únicamente participó la empresa concesionaria, por lo que tampoco se podría estimar que haya una lesión a los principios de concurso y de igualdad.

Una interpretación como la referida, resulta consistente con una lectura armónica de la figura en materia de contratación pública, en la medida que las regulaciones del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa refieren a una revisión de las condiciones del cartel. En ese sentido, el artículo 209 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, señala que la cesión contractual debe ser autorizada por la Administración mediante acto debidamente razonado en cual se revisará: “el cumplimiento por parte del cesionario de las principales condiciones legales, técnicas y financieras solicitadas en el cartel”.

De esa forma, este órgano contralor coincide con la lectura que ha hecho la Administración del artículo 30 inciso 3) de la LGCOP y en consecuencia, se procede a realizar el análisis de procedencia de la cesión remitida para autorización en los términos expuestos.

8

c) De la autorización de la cesión del contrato de concesión.

La Administración ha indicado en el Informe Técnico – Jurídico emitido para dar respuesta a nuestro oficio DCA-2887, que la verificación de las condiciones las realizó incluso con mayor rigor que lo dispuesto en la norma, puesto que la misma no refiere a la necesidad de actualizar los parámetros del cartel, lo cual sí se hizo en esta ocasión a fin de ser más riguroso, indicando que valoró el cumplimiento de los requisitos cartelarios debidamente actualizados. En ese sentido el Consejo señaló que: “a la hora de hacer el análisis requerido por el inciso 3) in fine, dado que el proyecto se encuentra en la misma fase inicial del proyecto (condiciones precedentes), consideramos que esos requisitos cartelarios actualizados seguían siendo válidos para garantizar la posibilidad de un cumplimiento al menos igual al del concesionario original.

Adicionalmente, durante el proceso de negociación del reequilibrio, hemos podido observar que el cesionario muestra actividad importante con potenciales entes financieros, que hacen pensar con algún grado de probabilidad razonable, que esta empresa sí podrá lograr el cierre financiero, lo que mejora las expectativas con respecto al concesionario actual, en estos momentos. Esto precisamente ha sido factor fundamental para explorar esta vía de rescate del proyecto y desde nuestra perspectiva se ajusta plenamente al tipo de análisis que el inciso 3) del artículo 30 prescribe”.

Específicamente la Administración, ante la solicitud del cedente en conjunto con la eventual cesionaria, acordó la conformación de la Comisión de Evaluación de los atestados de la potencial cesionaria, que a su vez emitió el documento denominado: “Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS)”, de fecha 18 de abril de 20127, que concluyó que: “la propuesta presentada por OAS Central American Investing Ltd., cumple de acuerdo a los términos establecidos para ser considerado como potencial cesionario del contrato de concesión “Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José – San Ramón”. Por lo tanto desde la perspectiva técnica, financiera y jurídica, en los términos cartelarios, resulta procedente la posible cesión, sujeta a la autorización de la Administración y de la Contraloría General de la República.

Debe advertirse que en caso de que la cesión se haga efectiva, el concesionario asume los riesgos contractualmente establecidos, lo que incluye el riesgo de financiamiento y sus obligaciones derivadas según las disposiciones contractuales, siendo que en modo alguno la evaluación de atestados exima al cesionario de dicho cumplimiento en caso de que la Administración y la Contraloría General autoricen la cesión”. (El subrayado no corresponde al original) Posterior a la evaluación descrita, la Secretaría Técnica del CNC, mediante Acuerdo 5.2 8, artículo 5 de la Sesión Ordinaria 009-2012, de fecha 19 de abril del 2012, en forma unánime y en firme, acordó acoger 7

La Comisión Evaluadora estuvo conformada por los siguientes funcionarios del Consejo Nacional de Concesiones: Ingeniero Manuel Abarca Rojas, Gerente Proyecto San José – San Ramón, Licenciada Ghiselle Solano Pacheco, Directora a.i.

Administración de contratos, Ingeniero José Humberto Zuñiga Jiménez, Director Iniciativa Privada, Licenciada Alexandra Cerdas Pérez, Directora Jurídica y Licenciado Mario Granados, asesor jurídico. Copia visible a folios 078085 a 078094, remitido a la Junta Directiva del CNC mediante oficio DST-OF-488-2012, visible a folio 078085 del expediente administrativo.8 Copia visible a folios 78147 a 78149 del expediente administrativo.-

9

el informe y la recomendación de la Comisión Evaluadora y autorizar la cesión del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos San José-San Ramón entre Autopistas del Valle S. A y el potencial Concesionario OAS, estableciendo que si la Contraloría General autorizaba la cesión y refrendaba la respectiva adenda que contemplara las modificaciones contractuales, la cesión se haría efectiva, y el cesionario asumiría todos los derechos y obligaciones del contrato incluyendo el riesgo de financiamiento que implica el logro del cierre financiero durante el plazo de transición.

De la información descrita se tiene el cumplimiento del artículo 30 inciso 3 citado, en el tanto – a partir de la evaluación y recomendación realizada por la Comisión nombrada al efecto -, conocida y acogida por la Secretaria Técnica del CNC, se verificó que el cesionario cumple con los requisitos exigidos por el cartel del concurso, a saber: i) Experiencia del cesionario en los términos de la cláusula 6.9.1 del cartel9.

Al respecto, el Consejo concluyó que efectivamente el cesionario estaría cumpliendo con lo requerido en la medida que se evaluó que: Ítem

Experiencia en obras viales

Experiencia en concesiones viales

Monto mínimo solicitado

US$608.6 millones

US$12.68 millones

Período

Últimos 7 años

Acumulado durante los últimos 3 años

Experiencia aportada Rodoanel SulLote 05 Sistema Rodoviario Corredor Raposo Tavares Total Concessionária RioTeresópolisCRT S.A.

Monto del proyecto US$372.6 millones10 US$272.8 millones11

US$645.4 millones US$153 millones

Período

Cumple

Junio 2010 Noviembre 2011

Últimos 4 años de operación

SI

SI

De los parámetros referidos, el CNC concluyó que el cesionario cumplía los parámetros actualizados de experiencia, respecto de lo cual se indicó en el documento de Evaluación que:

9

Se indica en el informe que se consideraron que el cartel dispuso: “En particular deberá acreditar experiencia exitosa en: / a) La ejecución de obras de construcción, rehabilitación, o reconstrucción de carreteras. / b) La consecución efectiva de financiación para proyectos de construcción de obras civiles por el sistema de concesión o sistemas de financiación privada de obras de infraestructura pública, en los montos que adelante se determinan. / c) La operación de carreteras concesionadas.” (Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS), pp.67) 10 La Administración señala sobre este rubro que: “Participación en Consorcio 42,86%, cumple con el mínimo de 15% establecido en cartel.” (Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS), p.9).

11 La Administración señala sobre este rubro que: “Participación 100%, cumple con el monto mínimo de US$152.16 millones.”

10

“De acuerdo con lo anterior el eventual cesionario OAS, cumple con experiencia técnica exitosa para ser sujeto de cesión del Contrato de Concesi6n de Concesión. Es importante subrayar que en vista de que la cesión de derechos y obligaciones del contrato supone que el cesionario asume el proyecto vigente, sin perjuicio del reequilibrio contractual al que está sujeta esta cesión como condición indispensable, se entiende que OAS asume los planes técnicos ofertados por el concesionario actual, por lo que eso no es objeto de revisión en esta fase, sin perjuicio de las actualizaciones o cambios que deban ser realizados a dichos planes producto del reequilibrio contractual que se acuerde y se refrende y aquellos derivados de exigencias contractuales vigentes tales como las descritas en las clausulas 6.11 y 8.3.2 del Cartel de Licitación, que el cesionario asumiría como propias en caso de que se consolide jurídicamente la cesión contractual.”

ii) Sobre la evaluación financiera del cesionario.

De igual forma, para los efectos de la valoración financiera se consideró la respectiva actualización de los parámetros cartelarios que, según se aprecia del documento de Evaluación del cesionario, se refieren a las cláusulas 6.9 y 6.10 del cartel. Al respecto, estima la Administración que la revisión que se hizo se refirió a que el oferente debía poseer y acreditar una capacidad financiera y capacidad para obtención de financiamiento para proyectos de construcción de obras civiles por el sistema de concesión o sistemas de financiación privada de obras de infraestructura pública y esa capacidad se tenía por demostrada si el oferente posee un mínimo de patrimonio neto y ha obtenido un monto mínimo de flujo de caja de operación durante los tres últimos ejercicios fiscales disponibles12.

De esa forma, según la Administración OAS debía acreditar que había obtenido financiamiento por un monto mínimo total de $170.000.00,00 (ciento setenta millones de dólares ajustados al 2012), acumulados en dos proyectos o más, cada uno con un financiamiento mínimo de ochenta millones de dó1ares ajustados al 2012. A los efectos se consideró dentro de los atestados del cesionario, experiencia aportada por Constructora OASpor Ltda, de laAmerican siguiente forma: Experiencia Aportada OAS Central Investing Ltd a través de Construtora OAS Ltda.

Proyecto Financiado

Proyecto de Derivación de Aguas Huascacocha-Rimac, Perú Concesión Administrativa del Area de Especial Interés

12

Valor Financiación USD Dic 2011

Fecha de Cierre Operación

Mayo 2010 Diciembre 2011

$ $

117.518.011,00 313.466.254,00

TOTAL

$

430.984.265,00

Participación en Concesionaria

75,00% 37,50%

Documento denominado: “Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS)”, p.11.

11

Comprobación de Cumplimiento

CPI-U Parámetro de Evaluación Valor Total Mínimo Monto por Proyecto Participación en Consorcio Antiguedad de Proyecto

Mínimo Exigido

$ $

215.570.149,25 $ 107.785.074,63 $ 15% Últimos 5 años

Mínimo Aportado por OAS

430.984.265,00 117.518.011,00 37,50% Últimos 5 años

Cumple

Sí Sí Sí Sí

De esa forma, la Administración ha concluido que la información aportada por el cesionario corresponde a un monto de $430.984.265,00, que resulta superior a lo requerido en el cartel ajustado a marzo del 2012 que requería un monto de $215.570.149,25. También se consideró que el monto de financiamiento mínimo ajustado por proyecto requerido en el cartel de $107.785.074,63 se cumplió, dado que las las operaciones financiadas acreditadas corresponden a dos proyectos por montos de $117.518.011,00 y $313.466.254,00, que también representan montos superiores a lo requerido.

De igual manera, la Administración concluyó que las operaciones financieras fueron realizadas dentro de los 5 años anteriores a la fecha de presentación de la oferta, que en este caso se asocia con la fecha de presentación de la propuesta de cesión del contrato al mes Marzo de 2012.

En lo que respecta a las valoraciones sobre los requisitos de obtención de financiamiento, señala que se requería un monto no inferior a los US $85.000.000,00; respecto de lo cual se consideró que la cesionaria presentó una certificación de BNP Paribas Securities Corp., respecto de la "Oferta de Garantía de Huascacocha" de los Bonos Asociados a lainflaci6n de Garantía Preferente por PEN 320,982,000, con el fin de financiar los costos de construcci6n del Proyecto de Desviación de Agua Huascacocha-Rimac en Perú. Ese monto equivale según el Consejo a $114.350.552.00. De igual forma, se consideró la certificación de Caixa Económica Federal "CAIXA", en la que se refiere que el 21 de diciembre del 2011 celebró con la concesionaria Porto Novo S/A la cédula de crédito bancario- Capital de Giro No. 19.2834.767.00002-I3 "Contrato de Préstamo" por un valor en reales de R$588.000.000,00, que a su vez equivale a $313.466.254.00.

Conforme esas indicaciones, el Consejo también concluyó que el cesionario cumple respecto de las certificaciones emitidas por las entidades que aportaron el financiamiento. iii) Sobre regulaciones asociadas al patrimonio de la empresa.

Al respecto, estableció la Administracio´n que conforme el cartel el el oferente al cierre de su último ejercicio fiscal disponible, debería acreditar un patrimonio mínimo igual o superior a $150.000.000,00 (ciento cincuenta millones de dólares), respecto de lo cual la cesionaria acredita que el valor de su patrimonio al 31 de diciembre de 2010 correspondía a $377,505,000,00; con lo cual se estimó el respectivo cumplimiento. iv) Cartas sobre intención de financiamiento.

Sobre este punto indica la Administración que el cesionario aporta cartas de intención de las siguientes entidades:

12

“1.

Credit Agricole Corporate & Investment Bank como Banco Estructurador de la totalidad de la deuda. Esta entidad bancaria tambien indica su disponibilidad de cofinanciar el proyecto por un monto máximo de $35.000.000,00 (treinta y cinco millones de dólares).

2.

Banco Centroamericano de Integración Económica, entidad bancaria que en su carta de intención expresa su interés en participar en el cofinanciamiento del proyecto por un monto de $100.000.000.00 (cien millones de dólares).

3.

Citibank N.A., entidad bancaria que indica su intención de participar en la cofinancianción por un monto de hasta $15.000.000,00 (quince millones de dólares).”

Comprobación de Cumplimiento Parámetro de Evaluación

Institución Financiera

Mínimo Exigido

Aportado por OAS

Cumple

N/A

N/A

Sí

Banco Estructurador de la Crédit Agricole Corporate Totalidad de la Deuda & Investment Bank Carta de Intención de Crédit Agricole Corporate Financiamiento para participar $ & Investment Bank en la financiación del proyecto Carta de Intención que Banco Centroamericano evidencie la disposición de $ de Integración Económica financiar el proyecto Carta de Intención de Financiamiento para participar Citibank N.A. $ en la financiación del proyecto

12.680.597,01 $

35.000.000,00

Sí

12.680.597,01 $

100.000.000,00

Sí

12.680.597,01 $

15.000.000,00

Sí

Como puede verse, la Administración determinó que se cumplen los requerimientos cartelarios, precisando que los documentos acreditan el interés de participar en el cofinanciamiento, pero la decisión final dependerá de la debida diligencia (due dilligence) financiera, técnica, legal y ambiental del proyecto. v) Sobre las razones de interés público.

En el documento de Evaluación del cesionario se indicó como parte de las justificaciones de interés público que: “La situación del contrato es compleja producto del tiempo que ha transcurrido desde la licitación y formalizaci6n del contrato hasta esta fecha, sin que haya sido posible dar la orden de inicio a la etapa de construcción de las obras. Esto exige que se tome una decisión acerca del futuro de la concesión. La posibilidad de ceder el contrato a un nuevo socio del Estado dispuesto a asumir el cumplimiento contractual, previa revisión de de todas las condiciones técnicas, jurídicas, financieras, económicas y otras de frente a los requisitos cartelarios. De ahí que la Administración estimó que la cesión constituye un medio idóneo para la satisfacción del interés público, que permita precisamente garantizar el contrato y su ejecución en el menor plazo posible.

De igual forma, mediante Acuerdo 5.2, artículo 5 de la Sesión Ordinaria 009-2012, de fecha 19 de abril del 2012, se acordó acoger el informe y la recomendación de la Comisión Evaluadora y autorizar la presente cesión, señalando: “La ley exige que la autorización de la cesión parta de una valoración también del interés público. En este caso, ya en acuerdos anteriores de este Consejo se conocieron informes emitidos por la Supervisora del contrato, que hacían clara referencia a la situación compleja del

13

contrato de concesión producto de la suspensión operada durante el año 2006 y que se ha prorrogado hasta la fecha. En ese contexto, la eventual llegada de un nuevo concesionario que esté en condiciones de alcanzar el desarrollo del proyecto, resultaría el medio adecuado para procurar la ejecución del proyecto en el corto plazo y por esa vía se sirve de mejor manera, indiscutiblemente, el interés público, pues la obra objeto del contrato es estratégica para el desarrollo económico y social del país”. iv) Sobre el respeto al régimen de prohibiciones.

De una revisión del expediente remitido, se desprende que durante el trámite de estudio y valoración de los atestados del posible cesionario, se presentó declaración jurada13 rendida por Humberto Pereira Diniz, actuando como apoderado con facultades suficientes para dicho acto, de la sociedad OAS CENTRAL AMERICAN INVESTING LIMITED, en la cual manifestó que “ (…) d) No me alcanzan ni a mí, ni a mi representada, las Prohibiciones establecidas en los artículos 22 y 24 de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, el artículo 12 de la Ley de Concesión de Obra Pública (LCOP) y el artículo 95 del reglamento de Concesión de Obra Pública (RCOP), para contratar con el Consejo Nacional de Concesiones. e) Que todas las declaraciones hechas por mi representada en la oferta e información aportadas son verdaderas y correctas”.

Al respecto entiende este órgano contralor que la Administración ha realizado también las respectivas verificaciones, con la antelación suficiente a la remisión del expediente para autorización de la cesión. v) Sobre la procedencia de la cesión en el caso en concreto.

De una lectura del expediente remitido para autorización, se desprende que la Administración ha verificado los supuestos previstos en la LGCOP y su Reglamento, respecto de lo cual este órgano contralor entiende que no solo se aplicó lo dispuesto en el cartel, sino que se realizó una actualización de los parámetros previo a confrontar los atestados del cesionario.

En relación con el cumplimiento técnico de los aspectos de experiencia y capacidad financiera, estima este órgano contralor que es un aspecto que es responsabilidad de la Administración, según expuso que se realizó en el documento denominado “Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS)”.

De igual forma, se desprende de la documentación remitida que en punto al interés público, la Administración ha ponderado las repercusiones que tiene en este caso la demora en la ejecución contractual y el impacto que esto significa para el país, por lo cual aprecia en la figura de la cesión la posibilidad de reactivar el contrato y sobretodo de atender la demanda de infraestructura en este caso. Con fundamento en lo anterior, se autoriza la solicitud de cesión contractual promovida por el CNC, del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José – San Ramón, a favor de Concesionaria Vial Valle Central S.A. y OAS Central America Investing Limited, con fundamento en el artículo 30 inciso 3 de la Ley No. 7762 y 45.3, 45.4 y 45.5 de su Reglamento.

13

Declaración con fecha 03 de marzo de 2012 y visible a folio 076356 del expediente administrativo.-

14

d) Sobre las condiciones del contrato de cesión.

Concedida la autorización de cesión, resulta conveniente referirse a lo señalado por las parte cedente y cesionaria respecto a los alcances de la misma en relación con el posible refrendo del documento contractual que acompaña a su vez la solicitud de cesión, manifestaciones que constan en los documentos que se han tenido a la vista en el análisis de esta gestión, entre ellos la solicitud de autorización previa a la cesión condicionada del contrato 14 y el contrato de cesión pública condicionada 15 , firmados por Autopistas del Valle S.A. y el Consorcio cedente, junto con la empresa cesionaria Concesionaria Vial Valle Central S.A., Constructora OAS Ltda y OAS Central America Investing Limited, y sobre los cuales esa Administración se pronunció en el Informe Técnico – Jurídico, remitido vía oficio DST-OF-124.

Al respecto, debe considerarse primero que todo que esta Contraloría General a través de la figura del refrendo, verifica la legalidad de las actuaciones de las partes sometidas a su conocimiento, de conformidad con el alcance que al efecto establece el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. En igual sentido, la cesión de contrato supone una valoración de la Administración de frente a los supuestos de idoneidad fijado en el cartel y un análisis de las razones de interés público, por lo que este órgano contralor únicamente verifica el cumplimiento de los supuestos normativos. Es por ello que, ni la cesión ni la aprobación vía refrendo de un contrato o su adenda, representan o implican la sustitución de la voluntad de las partes suscribientes.

No obstante, aun y cuando este órgano contralor pueda realizar observaciones16 para la mejor ejecución contractual bajo una lectura de las cláusulas acordadas por las partes y reflejadas en el contrato, lo cierto es que una vez otorgado el refrendo el contrato resulta eficaz. La eficacia derivada del acto de aprobación supone la obligación de las partes de asumir los derechos y obligaciones pactadas, por lo que es claro que aquellas cláusulas de contratos previos a la modificación contractual (vgr. contrato de cesión condicionada), que dispongan condicionamientos al ejercicio de la competencia constitucional, no tienen la fuerza de condicionar o desconocer el requisito de eficacia.

Es decir, una vez refrendada la modificación contractual del contrato de concesión remitida por las partes, implica que todas las obligaciones y derechos contenidas resultan de obligado acatamiento tanto para la Administración, como para el contratista, por lo que se entienden por inexistente cualquier condicionamiento que pretenda dejar para un momento posterior, valorar los alcances del refrendo y tener por ineficaz la cesión, puesto que ello implicaría condicionar las competencias constitucionales de este órgano contralor.

3. Sobre el refrendo contractual. Alcances.

14

Documento de fecha 29 de marzo de 2012, visible a folios 076373 a 76387 del expediente administrativo.Documento de fecha 23 de abril de 2012, visible a folios 078157 a 078165 del expediente administrativo. 16 Mediante oficio No. 10702 de fecha 16 de octubre de 2009, esta Contraloría General indicó que este tipo de observaciones, “son aspectos que durante el análisis se estimaron de relevancia para ajustar el contrato a los términos del ordenamiento en general y del cartel en particular”.

15

15

Dentro de las competencias asignadas a esta Contraloría General en materia de fiscalización y control del gasto público, se encuentra el otorgar refrendo a ciertos contratos que por su naturaleza o cuantía, requieran precisamente el cumplimiento de ese requisito que se instituye como de eficacia, de previo a la debida ejecución contractual, tal y como lo expresa el artículo 2° del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.17 Indudablemente que este control –previo en este caso- que realiza el órgano contralor, es uno de los diversos tipos de controles que tiene atribuidos en razón de su naturaleza fiscalizadora, de ahí que el ejercicio de este control ex ante como lo es el refrendo, no sustrae la posibilidad de realizar labores de control posterior, sobre ese mismo acto una vez en ejecución.

Bajo este orden de ideas, este control que realiza la Contraloría General por medio del refrendo, encuentra su asidero legal en el propio artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y 32 de la Ley de Contratación Administrativa, al establecerse especialmente en la primera de ellas, la necesidad del refrendo como paso previo a su ejecución, en aquellos casos en que así se requiera.

Desde luego que el ejercicio de esta potestad, si bien proviene de una competencia asignada legalmente, a lo que agregaríamos a su vez, con una derivación constitucional, en virtud de lo previsto por el artículo 183 de la Constitución Política, no constituye un ejercicio irrestricto e indefinido de la competencia, sino que implica el deber de delimitar a nivel infralegal, no solo las tipologías contractuales a las que se debe dirigir el cumplimiento del requisito de refrendo -tal y como lo dispone el mismo artículo 20 de la Ley antes citada-, sino que además, qué es lo que efectivamente debe verificar este órgano fiscalizador durante el proceso para su otorgamiento.

En otras palabras, el refrendo no es en suma, una revisión y validación integral de todo lo actuado por la Administración durante las fases previas a la formalización de una determinada relación contractual, o como en el caso que nos ocupa, de una serie de modificaciones inspiradas en variables de reequilibrio económico, sino que el ejercicio de este control previo supone de una parte, la verificación de la existencia de ciertos elementos esenciales en dicho trámite, y por otra, de una serie de presunciones de validez respecto a lo actuado por la Administración, siendo que es precisamente sobre estas, en que descansa la voluntad administrativa.

En efecto, tal y como lo establece el artículo 2 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el refrendo no constituye un mecanismo por medio del cual se habilite por este órgano practicar auditoria sobre las contrataciones, sino que más bien, es un basado en una revisión de legalidad de cada una de las actuaciones que constan en los documentos que soportan el expediente administrativo. De ahí que en esa revisión, existe investida una presunción de veracidad sobre la información ahí contenida, y sobre la cual descansa la responsabilidad de los funcionarios encargados de su emisión, por lo que este órgano no se encuentra habilitado para llevar a cabo un ejercicio o construcción de veracidad sobre dicha información.

17

Dispone el artículo 2° del citado Reglamento que: “Artículo 2.-Naturaleza del refrendo. / El refrendo es un acto de aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el contrato administrativo. (…)”

16

Es por ello, que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la reglamentación citada, la labor de verificación que este órgano contralor despliega para efectos del otorgamiento del refrendo, se enmarca dentro de una lista taxativa de elementos que deben encontrarse acreditados durante su trámite, sin que ello implique como se dijo, una validación del contenido de las actuaciones de la Administración reflejadas en el respectivo expediente administrativo.

Es por ello que esta reglamentación como se dijo, emitida en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 20 de la referida Ley Orgánica, establece un régimen de presunciones respecto a las actuaciones de la Administración, al disponerse en lo de interés en su artículo 9, lo siguiente: “Artículo 9.-Presunciones y responsabilidad de la Administración El análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República para determinar la procedencia del refrendo, se circunscribe a los aspectos detallados en el artículo anterior. Por lo tanto, bajo la exclusiva responsabilidad de la Administración se presume la legalidad de los demás aspectos no abordados en el análisis descrito, los cuales están sujetos a la fiscalización posterior facultativa y en general a las vías ordinarias de impugnación de los actos y contratos, tanto en sede administrativa como judicial (…)”

Ello quiere decir, que los elementos no contemplados en el artículo 8 del Reglamento citado, constituyen aspectos que al no encontrarse incorporados dentro de la revisión de legalidad que debe efectuar este órgano contralor, quedan investidos de una presunción de validez y legalidad, la cual por supuesto no solo abarca el contenido final de cada uno de esos actos, sino las valoraciones y análisis realizados por la Administración para llegar a su resultado.18 Ahora bien, con ocasión del trámite en estudio, es precisamente en atención al enfoque antes expuesto, sobre el que esta Contraloría General ha realizado el análisis de las modificaciones contractuales propuestas, en el sentido que el acto de refrendo que por el presente oficio se otorga, no implica la validación de los informes y análisis técnicos aportados durante el trámite que justifican cada 18

En nuestro oficio 03257 (DCA-0935) del 24 de marzo del 2009, este Despacho señaló sobre el tema, en lo de interés: “(…) Por lo tanto, tal y como lo dispone el artículo 9 del supracitado reglamento, el análisis de legalidad efectuado por este órgano se limita a los aspectos detallados en el mencionado artículo 8 de la misma normativa. Consecuentemente, se presume la legalidad de los demás aspectos no contemplados dentro del análisis referido, los cuales son de exclusiva responsabilidad de la Administración. Lo anterior, sin detrimento de una revisión futura, que en el ejercicio de las potestades de fiscalización, pueda llevar a cabo este órgano contralor. / Asimismo, vale señalar que el análisis de legalidad, encuentra cimiento en la revisión del expediente administrativo aportado por la Administración, de manera que se presume la veracidad de la documentación incorporada en el mismo, según el principio de buena fe que rige la materia. Condición que queda bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la conformación y remisión del expediente. (…)” En sentido similar pueden consultarse los oficios 10118 (DJ-10118) del 30 de setiembre del 2009 y 10702 (DJ-1636) del 16 de octubre del 2009.

17

uno de los cambios incorporados al contrato, sino que sobre estos, existe una presunción de validez y rigurosidad técnica que este órgano contralor como se indicó, no se encuentra habilitado para desvirtuar en fase de refrendo.

Desde luego ello no implica que este Despacho en el trámite, no efectúe una revisión de la información que se adjunta para efectos del trámite, pero esa revisión es de mera legalidad e implica su confrontación con los requerimientos exigidos en el artículo 8 del Reglamento de repetida cita, pero no conlleva una labor de análisis técnico tendiente a desvirtuar lo ya resuelto por la Administración.

Es en ese contexto, en que esta Contraloría General ha procedido a efectuar el análisis de la modificación contractual sometido a nuestro estudio, por lo que visto el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo antes citado, devuelve con la debida aprobación la modificación contractual remitida, la cual se refiere a la versión única y final firmada el día 1° de febrero del 2013.

4. Sobre la bancabilidad del proyecto: Como punto de partida debemos tomar en cuenta, que con motivo de un proyecto de inversión como el que nos ocupa -de participación público-privada-, resulta lógico dentro de este esquema de negocios, que los inversionistas procuren adoptar una serie de medidas destinadas a garantizar una fluidez permanente del proyecto, precisamente con la finalidad que la recuperación de su inversión no se vea afectada por atrasos del deudor.

Retrasos que pueden ser ocasionados a su vez, por la imposibilidad de recepción de ingresos proyectados en un período determinado, o bien ante casos extremos de imposibilidad del deudor de continuar explotando el proyecto, por lo que la intención con estas medidas es que se pueda contar entonces con margen de maniobra para recuperar la mayor cantidad de los recursos invertidos.

Siguiendo esta lógica de razonamiento, el tema de la viabilidad de un proyecto o probabilidad de que se pueda llevar a cabo con éxito, debe abarcar no sólo los aspectos de evaluación costo beneficio y capacidad operativa del proyecto, sino que adicionalmente debe considerar cómo asegurar que este resulte bancable, es decir, que el proyecto sea susceptible de ser canalizado a través de una institución bancaria.

En punto a este aspecto, debe recordarse que en los proyectos autofinanciados, es decir aquellos cuya estructuración financiera se basa en los flujos de caja que generará el proyecto, son precisamente esos flujos futuros los que determinan la capacidad del proyecto para hacer frente a sus obligaciones, entre ellas las obligaciones financieras, de ahí que para determinados eventos que ponen en riesgo la generación de los citados flujos de caja, es usual que las entidades financieras requieran la incorporación de determinados mecanismos de garantía que permitan hacer frente a las vicisitudes que se presenten en la ejecución contractual y que comprometan el repago de la deuda.

Es por ello que la lectura que este órgano contralor ha efectuado de las modificaciones propuestas, se encuentran ubicadas dentro de un marco de continuidad del proyecto, para lo cual las partes han negociado dentro de un escenario definido por ellos de autocomposición, los cambios necesarios para esa continuidad. De manera que, para ese propósito se torna vital la inyección de los recursos suficientes para ese cometido, el cual solo puede ser logrado, por medio de la participación de ciertos actores, que buscan

18

como fue indicado, proteger la inversión que realizan, para lo cual desde el mismo contrato procuran definir esa protección, que se traducirá en la viabilidad del proyecto, y constituirá el cierre de esa negociación o composición previa entre las partes.

5.

Sobre algunos de los temas incorporados en la gestión: a.

Sobre actualización de precios de la oferta:

Producto del atraso en el inicio de las obras en más de siete años, la Administración expresa que debió proceder a la actualización de los costos unitarios de cada uno de los componentes declarados en la oferta por el concesionario original, visto que en condiciones normales y en razón de un incremento desmedido de algunos de estos elementos en el mercado internacional, no resultaba posible para el concesionario entrante asumir los costos de proyecto si como parte del reequilibrio económico, no se procedía con la actualización de estos componentes.

Es por ello que la Administración explica, en el Informe Técnico-Financiero19 incorporado como Anexo 9 al Informe Técnico Jurídico, por medio del cual se brindó respuesta a nuestro oficio DCA-2887 del 29 de noviembre del 2009, la metodología utilizada para llevar a cabo la actualización de estos precios, utilizando para ello dos períodos: un primero que va desde la fecha de oferta hasta la fecha de inicio de construcción declarada en la oferta del concesionario original, y un segundo que abarca la fecha de inicio del período de construcción declarada en la oferta hasta la nueva fecha estimada para el inicio de la construcción.

Reconociendo igualmente la Administración, que durante ese primer período comentado, operó un incremento desmedido y anormal en los precios internacionales del cemento, el acero y productos derivados del petróleo entre otros, que provocó un aumento en la inversión de obra civil y equipos, durante el período que va de enero del 2004 a octubre del 2005, lo que generó un escalonamiento en la oferta en un promedio de 10,44%, porcentaje que por provenir de un hecho sobrevenido no pudo ser previsto por el concesionario original, visto que la variación estimada en ese momento rondaba el 2,29%, por lo que ese incremento desmedido no pudo ser en consecuencia considerado por el oferente desde su oferta.

Sobre este tema, tal y como fue comentado en el apartado anterior en punto a los alcances del refrendo, debe dejar claro este órgano contralor, que tanto la metodología de cálculo utilizada para la actualización de los costos de oferta, como las variables aplicadas en la ponderación, resultan un aspecto que no son objeto de validación durante este trámite. De forma tal cada uno de los elementos tomados en consideración por la Administración recaen bajo su absoluta esfera de responsabilidad, tomando relevancia aquí lo mencionado sobre dichos temas, en los oficios DST-OF-194-2013 del 12 de febrero y DST-OF-309-2013 del 8 de marzo, ambos del 201320, por medio del cual la Administración explica en 19

Cuya versión original fue sustituida integralmente por medio del oficio DST-OF-194-2013 de fecha 12 de febrero del 2013.

Especialmente lo indicado en el oficio DST-OF-309-2013 al indicarse en lo de interés que: “(…) Adicionalmente se considera necesario complementar de oficio en dos aspectos adicionales. En primer término, nos referimos al tema de los montos de variación del promedio anual del presupuesto de oferta antes y después de la fecha de oferta. En este sentido, se adjunta en Anexo 4 a este oficio la memoria de cálculo detallada que determina en 2,29% la variación promedio anual del presupuesto de oferta entre la fecha de esta (Ene-04) y la fecha estimada para el inicio de la construcción (Oct-05) –que corresponde a un 20

19

detalle las razones que originaron el reconocimiento de esta actualización, así como la procedencia de los porcentajes referenciados, documentos que se presumen válidos y consistentes técnicamente de acuerdo al ejercicio realizado por ella misma.

De la misma forma, y con respecto a la diferencia en la estructura porcentual de costos empleada para la actualización de las inversiones iniciales en obra y equipamiento, aprobada al Concesionario Autopistas del Valle en el 2007 mediante el oficio SJ-SR-647-09/07, y la estructura de costos empleada al estimar el presupuesto actualizado a marzo del 2013, quedan incorporadas al trámite de refrendo, las explicaciones brindadas por la Administración mediante el oficio DST-OF-309-2013 de fecha 8 de marzo del 201321, emitido en respuesta a la solicitud de información adicional requerida por este Despacho mediante oficio DCA-0535 del día 5 de igual mes y año, discusión cuya validez no es objeto de análisis por este órgano contralor como se dijo, por superar los alcances de verificación del refrendo conforme lo establecido en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. b. Sobre la ampliación del plazo de la concesión de 25 a 30 años Con ocasión de las negociaciones del proyecto, se modificó la cláusula 6.9 del contrato original, variando el plazo máximo de la concesión de 25 a 30 años, contados a partir de la fecha indicada en la orden de inicio emitida por la Administración Concedente.

Aspecto que generó la solicitud de las justificaciones respectivas a la Administración en punto al impacto en la tarifa con dicho cambio, requerimiento que es atendido por la Administración mediante dos documentos. El primero de ellos, el oficio DST-OF-124-2013 de fecha 1° de febrero del 2013, por medio del cual se remite el Informe Técnico Jurídico y sus anexos, emitido en respuesta a nuestro oficio DCA2887 del 29 de noviembre del 2012.

En este Informe, la Administración explica que la razón que origina el aumento del plazo de la concesión en 5 años, obedeció precisamente a una medida destinada a provocar el menor impacto en la tarifa, visto que con dicho aumento, se logra una reducción de US$0,09, de forma tal que una proyección a 25 años, implica un ahorro a los usuarios en el pago del peaje de aproximadamente US$65,58 millones de dólares estimados a marzo del 2013. período de 22 meses-, datos que se usaron en el punto 1.3.1 del anexo 9 al oficio DST-OF-124-2013 para justificar la ocurrencia de un hecho sobrevenido entre la fecha de oferta y la fecha prevista para el inicio de construcción (…)”

21 En el citado oficio se indicó en lo de interés sobre el tema que: “(…) Respecto al punto tercero de su oficio procede aclarar que la metodología de actualización aplicada al presupuesto con las cantidades del proyecto ejecutivo, se apega a la metodología aprobada al Concesionario Autopistas del Valle en el año 2007 mediante el oficio SJ-SR 647/09/07 para la actualización del presupuesto de oferta, por cuanto mantiene la misma estructura de costos de los precios unitarios a excepción de lo justificado en el punto 1.5.2 del Anexo 9 –Informe Técnico y Financiero General./ La estructura de costos del proyecto es producto de la aplicación de esta metodología sobre la cantidad prevista para cada uno de los renglones del presupuesto. Por lo tanto, el cambio de las cantidades previstas en el presupuesto de oferta por las cantidades resultantes del proyecto ejecutivo cambia la estructura de costos del proyecto, ya que las variaciones en cantidades no guardan la misma proporción en todos los renglones y eso hace con que la representatividad de cada uno de esos renglones en relación al total del presupuesto se altere. / Por las razones expuestas, es que la estructura de costos del presupuesto de obra civil y equipos actualizado a marzo del 2013 no coincide exactamente con la del Anexo 2 del citado oficio (….)”

20

Razonamiento que es complementado por la Administración mediante el segundo documento, que corresponde al oficio DST-OF-309-2013 antes citado, y en el cual se anexó una hoja resumen del modelo financiero que determina el incremento en la tarifa de no aumentarse el plazo de la concesión, explicando además la metodología implementada, que devino en el menor impacto en la tarifa con el aumento proporcional del plazo de la concesión.

Dichos informes al igual que lo señalado en el apartado anterior, corresponde a una valoración técnica efectuada por la Administración que este órgano contralor asume ha sido realizada bajo la suficiente rigurosidad técnica, motivo por el cual, dichos informes como el resto de valoraciones efectuadas por la Administración en punto a este tema, quedan la misma presunción de validez que inspira el artículo 9 el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, motivo por el que no será objeto de particular valoración por parte de este órgano respecto al contenido de cada uno de ellos. c. Sobre la activación de la Garantía de Ingresos Mínimos: Respecto a este tema, queda entendido para este Despacho, que la Garantía de Ingresos Mínimos (GIM), funciona como un mecanismo reparador a cargo del Estado, cuando no sean alcanzadas las proyecciones mínimas de tránsito o demanda que anualmente han sido estimadas por el Concesionario, y en consecuencia se provoca una disminución de los ingresos estimados.

Sobre este tema, de la relación de las cláusulas 6.5, 7.1.10.1 y 8.11 del Contrato de Concesión de Obra Pública, queda entendido que las partes han considerado, que este mecanismo de garantía no se verá afectado por atrasos no atribuibles al concesionario que impacten en la disposición de aquellos fundos no sujetos a la orden de inicio (cláusula 6.5).

De la misma forma, este mecanismo de garantía ha sido previsto para mantenerse por un período de 16 años y 6 meses, en sustitución de los diez años previstos originalmente, aspecto que la Administración justifica no solo en un mecanismo de protección al concesionario, sino que este se encuentra inmerso dentro de las medidas de bancabilidad acordadas con los potenciales órganos financistas del proyecto, visto que la existencia de una garantía permanente permitirá mantener una disposición de flujo efectiva, que no impactará en la amortización de la deuda a cargo del deudor.

En consonancia con lo anterior, la misma Administración en el Informe Técnico-Jurídico remitido, justifica la ampliación de la vigencia de esta garantía que corresponde justamente al plazo de la deuda que adquiriría el Concesionario. 22 A partir de lo anterior, queda claro que estas medidas guardan estricta relación con las condiciones impuestas por los organismos internacionales para obtener el correspondiente financiamiento del proyecto, 22

Así, en el Informe referido, remitido mediante el oficio DST-OF-124-2013 se indicó que “…Anteriormente, el contrato preveía que ese mecanismo estaría vigente solamente durante los diez (10) primeros años, pues las condiciones del mercado financiera eran otras y concomitante las demandas de garantía de los entes financiadores. Lo que pasa es que en las condiciones actuales, con toda la incertidumbre en torno a los mercados financieros mundiales, los agentes financiadores están más reticentes a riesgos que cuando se licitó el proyecto y, por eso, no aceptan correr riesgos de demanda (…)”

21

sin las cuales –como ya fue indicado en el apartado sobre bancabilidad incorporado en este oficio-, no sería posible este cierre financiero, y en consecuencia, se vería afectada la consecución del proyecto.

Medidas que en todo caso, no provocan una desmejora en las condiciones contractuales ni en las obligaciones de las partes, motivo por el cual las condiciones de bancabilidad reflejadas en el contrato, deben ser reflejo de las valoraciones efectuadas por las partes en torno a su procedencia y razonabilidad, aspectos que igualmente quedan liberados a su responsabilidad. d. Sobre los gastos de cesión del contrato contenido en el plan de inversiones.

Con ocasión de la cesión contractual, se definió por la Administración el reconocimiento a la empresa cesionaria Autopistas del Valle S.A, de una serie de costos de inversión realizados por ella y no amortizados, los cuales tienen soporte en los Anexos 11 y 12 del Informe Técnico-Financiero remitido como respuesta a nuestro primer requerimiento de información adicional.

En punto a la metodología utilizada para llevar a cabo dicho reconocimiento, queda establecido que esta corresponde a la definida en el informe DST-OF-289-2011 del 5 de marzo del 2012, la cual además de encontrarse debidamente avalada por la Administración, supone la existencia de un proceso de negociación previa entre las partes. e. Sobre las cantidades utilizadas para efectos de la actualización de obras y equipamiento.

Al respecto, debe quedar claro a la Administración, que las inversiones a realizar por el Concesionario encuentran soporte en las cantidades del Proyecto Ejecutivo revisado y aprobado por la Administración; el cual encuentra su respaldo en el informe preparado por la empresa L.C.R Logística S.A. en fecha 18 de febrero del 2013, aprobado por la Junta Directiva del CNC en sesión ordinaria N°006.2013 del 20 de febrero del 2013, en el cual se avala la metodología utilizada por el Concesionario para concluir los estimados propuestos.

Desde esta óptica y no consistir este un tema de valoración en fase de refrendo, por disposición del artículo 8 de la Reglamentación de repetida cita, quedan bajo responsabilidad de la Administración el tratamiento y análisis brindado sobre este tema, discusión sobre la que no se encuentra habilitado este órgano contralor para ampliar en esta fase. f.

Sobre la aprobación de la estructura tarifaria

Sobre este tema es importante señalar como punto de partida, que mediante oficio DST-OF-11622012 del 10 de setiembre del 2012, el Consejo Nacional de Concesiones sometió a la aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la modificación a la estructura tarifaria del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón23, inspirado en el hecho de una reactivación del proyecto y consecuentemente la aplicación de una serie de medidas de reequilibrio y actualización del proyecto, por lo que la respectiva tarifa debe ser revisada. Solicitud que se

23

La cual fue aprobada a su vez por dicho Consejo, en sesión 25-2012 del 6 de setiembre del 2012.

22

fundamentó en lo dispuesto por el artículo 21 inciso 2 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, 7.3 y 47.4 de su Reglamento.

Al respecto, de la información agregada al expediente administrativo se tiene, que mediante resolución 958-RCR-2012 del 4 de octubre del 2012, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos24, determinó que carecía de competencia para pronunciarse sobre el extremo solicitado, basado en el hecho que esta se encuentra habilitada únicamente para participar en las etapas de proposición, desarrollo de la concesión y prestación de servicios públicos, siendo que el trámite presentada por el Consejo Nacional de Concesiones no se enmarca en alguno de estos. Sobre este tema añadió además que: “(...) la Ley indica que si eventualmente estas variaciones puedan requerir una modificación de la estructura tarifaria, que una vez acordada (entre el concesionario y concedente) y aprobada por la CGR corresponde a la Autoridad Reguladora aprobar dicha propuesta la cual debe ser justificada técnicamente. / No obstante lo anterior, del análisis técnico planteado por la Administración del CNC, podemos concluir que: /1-La propuesta planteada modifica el alcance del proyecto, dado que se incluyen obras adicionales, se eliminan obras con respecto al contrato original (caseta de peaje de Palmares y el cuarto carril en la Autopista General Cañas); y asimismo se modifica la estructura tarifaria, el canon de fiscalización y los parámetros de calidad. / 2-La solicitud presentada por la Administración del CNC es para un reequilibrio del contrato, dado el cambio de las características de las obras y servicios contratados lo que escapa a las competencias de la Autoridad Reguladora. / De los artículos transcritos, y del análisis de la solicitud planteada por la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, consideramos que la solicitud planteada no se enmarca dentro de los supuestos descritos en la Ley y las etapas en que debe participar la Autoridad Reguladora, lo anterior dado que la modificación propuesta no constituye únicamente una modificación en la estructura tarifaria de la carretera San José-San Ramón, sino una variación de las características de las obras y servicios contratados (…)”

Del extracto transcrito puede evidenciarse, que la razón que motiva a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a declinar su competencia, obedeció en su criterio, a que la solicitud presentada por la Administración no implicaba solamente una variación de la estructura tarifaria del contrato, sino que este iba acompañado de una serie de cambios en las inversiones, que no pueden enmarcarse solo en un ajuste tarifario.

Sobre este tema es menester señalar, que este órgano contralor no se encuentra habilitado en trámite de refrendo, para sustituir la voluntad de un órgano con competencia especial como lo reviste ARESEP, motivo por el cual la aprobación que en el presente acto se emite, no lleva incorporado ningún análisis o validación respecto a lo definido por la instancia competente en tema de tarifas, la cual expresamente consideró no lo era.

Es por ello que no obstante lo resuelto por dicho ente, tenemos que en efecto la Administración procuró diligenciar la respectiva aprobación tarifaria, atendiendo incluso requerimientos de información

24

No obstante mediante oficio 978-DITRA-2012/108122 del 17 de setiembre del 2012, haber efectuado requerimiento de información adicional sobre el trámite, al Consejo Nacional de Concesiones.

23

técnica solicitada por la misma ARESEP, por lo que se ha observado un interés en gestionar la respectiva aprobación.

De ahí que la aprobación de la modificación de la estructura tarifaria, no constituye un aspecto propio del alcance de refrendo conforme el ya reiterado artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, aspecto que en todo caso podría ser objeto de fiscalización posterior.

IV.-Observaciones sobre el refrendo otorgado: En el marco de la aprobación de la modificación contractual señalada, este órgano contralor encuentra oportuno precisarle a la Administración Concedente, una serie de observaciones puntuales sobre determinadas cláusulas contractuales, las cuales tienen como propósito, brindarle trazabilidad al acto aprobatorio durante la fase de ejecución contractual. Estas observaciones consisten en suma en una serie de lineamientos que la Administración debe tomar en cuenta en esa fase y que pretenden, una mayor solvencia en la fiscalización contractual.

Indudablemente que estas observaciones no constituyen un condicionamiento respecto a la eficacia del acto aprobatorio brindado, sino como se dijo, de planteamientos para una mejor ejecución contractual.

Por otra parte esta observaciones, encuentran su sustento en los mismos informes elaborados por la Administración y cada una de las manifestaciones efectuadas por las partes durante el presente trámite, de ahí que las observaciones no constituyen elementos ajenos a esa voluntad25, los cuales consisten en los siguientes: 1. Que en virtud de los alcances del trámite de refrendo, según lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se tiene que los estudios técnicos realizados como sustento de las decisiones adoptadas resultan de entera responsabilidad de la Administración, tal y como fue indicado y desarrollado en el apartado respectivo del presente oficio.

En virtud de lo anterior, los siguientes aspectos resultan de exclusiva responsabilidad de la Administración Concedente, los cuales a su vez quedan sujetos a la fiscalización posterior facultativa de este órgano contralor: a. La determinación de la metodología empleada para la actualización de los costos de obra civil y equipamiento y su correcta aplicación, según se detalla en el Informe técnico y financiero

25

Aspecto que incluso es reconocido en el Capítulo III del contrato al indicarse en el acápite x) que forman parte de este, los documentos emitidos por el concesionario y la Administración Concedente para los efectos del trámite de autorización de la cesión del Contrato y el reequilibrio económico y financiero que dio origen a las modificaciones incorporadas al Contrato de Concesión originalmente firmado el 1 de octubre de 2004 y que se presenta de manera integrada en este documento contractual.

24

general y sus apéndices, que consta en el Anexo 9 del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013. b. La determinación de la Administración Concedente de utilizar las cantidades del Proyecto Ejecutivo revisadas y aprobadas, como base para la actualización del presupuesto de oferta de obra civil y equipamiento, según las razones que se detallan en el Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013, así como en el supracitado Anexo 9 Informe técnico y financiero general y sus apéndices y, en el Informe Final “Valoración Técnica de Cantidades de Obra Proyecto Concesionado San José-San Ramón”, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro Rodríguez. c. La estimación del escalamiento de precios que razonablemente podía ser previsto por el Concesionario al momento de formular su oferta y del escalamiento real efectivo observado durante el periodo de enero de 2004 a octubre de 2005, según se detalla en el Informe técnico y financiero general y sus apéndices, que consta en el Anexo 9 del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2103, así como en el Anexo 4 del oficio DST-OF-309-2013, de fecha 8 de marzo de 2013. d. La justificación técnica y cuantificación del monto de las obras que se incluyen o descuentan en el balance de inversiones como resultado de la modificación del alcance del contrato original, según se detalla en el Informe técnico y financiero general y sus apéndices, que consta en el Anexo 9 del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013. e. La razonabilidad de los rubros que integran el Plan de Inversión del Contrato, así como la actualización de los costos de operación y mantenimiento, según se detalla en el Anexo 9 y sus apéndices, Anexo 11 y Anexo 12, todos del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013. f.

El modelo financiero y la corrida del mismo, mediante el cual la Administración Concedente determina que al incorporar la actualización del Proyecto acordada entre las partes, se obtiene una tarifa de $2,99 expresada en dólares de enero de 2004, que permite obtener una Tasa Interna de Retorno del Proyecto “r” de 14,62%, según lo establecido en la cláusula 8.13 del contrato de concesión.

g. La actualización de los ingresos mínimos garantizados y la modificación del plazo de vigencia de dicho mecanismo, según se detalla en el Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013 y en el Informe Técnico “Asesoría Técnica Proyectos de Infraestructura Concesionados. Corredor San José-San Ramón”, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro Rodríguez.

2. Que para efectos de la modificación contractual que se aprueba, se entiende que las partes han acordado como límite de reconocimiento las cantidades del Proyecto Ejecutivo revisado y aprobado por la Administración Concedente, las cuales resultan inferiores a las contenidas en los estudios aportados por el Concesionario y a las cantidades dictaminadas mediante en el supracitado Informe Final "Valoración Técnica de Cantidades de Obra Proyecto Concesionado

25

San José-San Ramón", elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro Rodríguez. Lo anterior, según se desprende del Informe Técnico-Jurídico26, de fecha 25 de enero de 2013 y de la manifestación expresa del Concesionario respecto de la aceptación de los términos de dicho informe técnico-jurídico, según el Anexo 10 de ese documento.

3. En relación con “las condiciones de financiamiento pactadas por el Concesionario con sus acreedores” a las cuales se hace referencia en la cláusula 5.1.2 Derechos y Obligaciones Generales de la Administración Concedente, de acuerdo con lo manifestado por esa Administración en el Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013, debe entenderse que dicho término refiere a las condiciones de financiamiento que se lleguen a establecer en el o los contratos de préstamo que el Concesionario suscriba con sus acreedores, las cuales serán acordadas al momento del cierre financiero, que se concretará durante el período de transición, como parte del cumplimiento de las condiciones precedentes a la orden de inicio.

Asimismo, en cuanto a lo dispuesto en esta cláusula sobre eventuales disminuciones de la tarifa y su análisis de frente a las citadas condiciones de financiamiento pactadas, se indica que la decisión que adopte la Administración Concedente es un aspecto que deberá quedar debidamente motivado y acreditado en el expediente administrativo.

4. Respecto a la cláusula 6.3 del contrato, que establece el plazo de seis meses del período de cumplimiento de condiciones precedentes previo a la orden de inicio, deberá realizar la Administración un seguimiento riguroso de cada una de las obligaciones a la que se encuentra comprometida dentro de esta fase, según los cronogramas aportados durante el trámite, especialmente el referido al cumplimiento de las expropiaciones de orden prioritario.

5. En punto a la cláusula 6.6. del contrato, referido a la posibilidad de aplicar suspensiones al plazo para el cumplimiento de condiciones precedentes, deberá tomar en cuenta la Administración, que el uso de esa facultad deberá sujetarse los supuestos expresamente definidos en dicha cláusula, y debidamente justificados, de manera tal que la eventual utilización de este mecanismo, siempre se encuentre acorde con principios de razonabilidad y proporcionalidad.

6. Sobre la cláusula 6.9, relacionada con el plazo de la concesión, quedan bajo responsabilidad de la Administración, las consideraciones brindadas que justifican su ampliación de 25 a 30 años, especialmente lo indicado sobre este punto en el Informe Técnico Jurídico remitido mediante oficio DST-OF-124-2013 del 1 de febrero y el oficio DST-OF-309-2013 del 8 de marzo, ambos del 2013. Aspecto que se entiende respaldado en la respectiva sensibilización del Modelo Financiero, según lo indicado en el oficio DST-OF-309-2013, de fecha 8 de marzo de 2013 y su

Sobre el particular en el Informe Técnico-Jurídico se indica “Es decir, la Administración conoció una propuesta justificada del potencial concesionario en cuanto a las cantidades del proyecto, que está debidamente justificada, pero ha estado dispuesto a una solución en la que las cantidades que se reconozcan sean menores, a nivel de la propuesta inicial formulada por el concesionario en el año 2007, pues es el límite, como se indicó, que la Administración está dispuesta a asumir”.

26

26

Anexo 5. Lo anterior, como una medida para reducir la presión sobre la tarifa que permite mantener el equilibrio económico financiero del contrato.

7. En lo referente al detalle aportado por la Administración para las expropiaciones de carácter prioritario pendientes de finalización, señaladas en el Anexo 8 del Informe Técnico-Jurídico, debe indicarse que existen dos propiedades a las cuales se observa asignado un mismo número de expediente, razón por la que hace la observación de que estas, deben guardar armonía en la integridad de sus datos, con lo establecido en el Anexo 2 del Contrato.

8. En la cláusula 7.1.5.1. Autopista General Cañas, en relación con el reforzamiento y la rehabilitación de la subestructura y superestructura del puente existente sobre el Río Virilla, se indica que esta obra no formará parte del alcance del contrato de concesión, ya que será ejecutada por el Estado a través de un tercero. Asimismo, el monto correspondiente a dichas actividades constructivas fue descontado del plan de inversiones de este contrato27.

Así las cosas, se tiene que la obligación original del Concesionario de ejecutar las obras de rehabilitación de este puente, se elimina y se traslada a la Administración. Surge entonces la preocupación, para una sana ejecución contractual, sobre las consecuencias que tendría para el proyecto un eventual retraso, o incumplimiento por parte de la Administración en la ejecución de las citadas obras a las que ahora se está comprometiendo, considerando, entre otras cosas, que dicho puente se ubica sobre el eje principal de la carretera, y en el tramo más transitado de la vía.

Un retraso en la rehabilitación de esta estructura por parte del Estado podría provocar inconvenientes en el cronograma de ejecución de las obras establecido por el Concesionario e incluso afectar la operación de la carretera.

En consecuencia, se considera de suma relevancia que esa Administración tome las medidas pertinentes y establezca la coordinación interinstitucional necesaria, con el propósito de que la rehabilitación de este puente se ejecute oportunamente y evitar así posibles retrasos en el programa de construcción del proyecto, eventuales reclamos por parte del Concesionario y afectación al interés público.

9. Siempre en relación con la cláusula 7.1.5.1., con respecto a la alcantarilla ubicada en el estacionamiento 9+550 de la Autopista General Cañas, se indica que la sustitución de esta alcantarilla, el relleno y pavimentos respectivos no formarán parte del alcance del contrato de concesión, ya que serán ejecutados por el Estado a través de un tercero. Igualmente contempla esta cláusula, la posibilidad de que el mantenimiento de esas obras realizadas por un tercero, no constituya una obligación para el Concesionario. En ese sentido se indica que “Se deberá entonces tener presente que los costos de mantenimiento de esta estructura pasarán a ser un saldo a favor de la Administración, para lo cual, una vez se resuelva la eventual exclusión, el Concesionario deberá calcular el monto de mantenimiento que constituirá el saldo a favor de la Administración, y someterlo a su aprobación”.

27

Según se explica en el Anexo 9 del Informe Técnico Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013, emitido en respuesta a la solicitud de información de la Contraloría General de la República mediante oficio No. DCA-2887 del año 2012.

27

Por otra parte, en cuanto a la ampliación de la longitud de la alcantarilla, se dispone que “El Concesionario deberá ampliar la longitud de esta alcantarilla para adecuarla al diseño geométrico del Peaje Los Arcos”.

En atención de lo expuesto, se hacen las siguientes observaciones: a. En la eventualidad que las partes acuerden que el Concesionario no asumirá los costos de mantenimiento de la estructura y pavimentos de la alcantarilla ya construida por el Estado y considerando que de acuerdo con el contrato el Concesionario deberá ampliar la alcantarilla en una longitud de 25 metros, corresponderá a la Administración Concedente implementar, durante la fase de explotación, las medidas necesarias para asegurar que cada una de las partes cumpla con su responsabilidad de mantenimiento de la porción que le corresponda. b. Con respecto al cauce de la quebrada La Guaria que pasa por la supracitada alcantarilla, deberá entenderse que en cualquier circunstancia, el mantenimiento y limpieza de dicho canal le corresponde al Concesionario, ya que dicha obligación se enmarca dentro del alcance de lo establecido en la cláusula 7.3.4.1 Limpieza de las Obras de Drenaje y Protección de la Vía, inciso c).

10. En lo concerniente a la cláusula 7.2.4.15 del contrato, referida a la modificación de servicios públicos, deberá la Administración adoptar las medidas presupuestarias correspondientes, a efecto de contar con el disponible necesario, para cubrir la diferencia resultante de la reubicación de los servicios públicos afectados por las obras, en el evento que estas llegaren a superar los $10.000.000,00 (diez millones de dólares). Lo anterior en relación con lo dispuesto en la cláusula 6.7.1 inciso b) del contrato.

11. En la cláusula 7.3.5.1.2 se observa una numeración repetida en dos de los párrafos de la cláusula, aspecto que se refiere como un mero error material.

12. En lo atinente a la cláusula 8.3.1 referida al cobro de tarifas proporcional a partir de un avance equivalente al 50% de las obras, es menester señalar que este órgano contralor por medio del acto de refrendo no ha llevado a cabo una validación de la información contenida en el Anexo 13 del Informe Técnico-Jurídico, por lo que las circunstancias de confort y seguridad en que un tramo con dicho porcentaje de avance pueda iniciar su operación, es un aspecto que corresponde verificar exclusivamente a la Administración.

13. En cuanto a la cláusula 9.1.1. Equipo Profesional Durante la Etapa de Transición, este Despacho entiende que el Gerente General del Proyecto que se menciona en esta cláusula, se refiere al mismo profesional indicado como Director General de Construcción, siendo que según se desprende del Informe Técnico, de fecha 9 de octubre de 2012, que soporta el oficio de solicitud de autorización de la cesión contractual y refrendo de las modificaciones incorporadas al

28

contrato28, es éste quien conducirá las actividades asociadas al proceso constructivo durante la etapa de transición 14. En relación con la cláusula 14.11 “Garantía de Construcción” del contrato, es responsabilidad de la Administración velar para que la Sociedad Concesionaria rinda y sustituya la garantía de construcción aportada por Autopistas del Valle, que garantiza las obligaciones desde el momento de la suscripción del contrato hasta la emisión de la orden de inicio de la construcción, según lo indicado en el acuerdo de cesión visible a folios 78165 al 78157 del expediente administrativo.

Adicionalmente, se dejan bajo la responsabilidad exclusiva de esa Administración Concedente, que como condición precedente a la orden de inicio, el Concesionario rinda la garantía de construcción de cada uno de los tramos que conforman el proyecto y que se mantengan vigentes durante el plazo total de construcción de cada uno de ellos.

Asimismo, y una vez rendida la garantía de construcción por OAS Central American Investing Limited; la Administración deberá devolver la garantía de construcción rendida por Autopistas del Valle en un plazo de 3 días contados a partir del presente oficio, de conformidad con lo establecido en el citado acuerdo de cesión.

15. En relación con la cláusula 14.13 “Garantías Ambientales” y de conformidad con lo indicado en el “Informe Técnico- Jurídico del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Público del Corredor San José- San Ramón, en respuesta al DCA-2887”, es responsabilidad de la Administración informar a la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA) sobre las modificaciones realizadas al proyecto para que esta, según lo establecido en la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 de 4 de octubre de 1995, determine si se mantienen o no los montos fijados de las garantías ambientales, con motivo del análisis del estudio de impacto.

16. Queda bajo responsabilidad de la Administración velar para que la Concesionaria rinda y sustituya las garantías ambientales correspondientes de conformidad con lo establecido en la cláusula 14.13 “Garantías Ambientales” del contrato.

17. Las garantías ambientales deberán ser rendidas por la Sociedad Concesionaria de conformidad con la normativa vigente de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental.

18. En punto al Capítulo XV del contrato, referido al tema de los beneficios fiscales, queda entendido que los sujetos beneficiarios de estos incentivos con ocasión del citado proyecto, deberán sujetarse expresamente a lo establecido por la legislación aplicable, al igual que el procedimiento definido por las autoridades competentes para ese propósito, quienes determinaran con base en esta, la procedencia de los citados beneficios.

19. En cuanto a la cláusula 16.1.1., denominada “Seguro de Todo Riesgo Construcción y Montaje”, este órgano contralor entiende que el apartado en el que se indica que si la Administración concedente es asegurada entonces resulta innecesario que sea beneficiaria por medio de una cláusula específica, se encuentra relacionado con el párrafo que lo precede en el contrato, en el 28

Oficio DST-OF-1358-2012 del 24 de octubre de 2012.

29

que expresamente se indica que en la póliza de responsabilidad civil, eventualmente la propia Administración Concedente podría ser la beneficiaria si es juzgada y condenada por un eventual daño a un tercero.

20. Respecto a la cláusula 16.4., denominada “Presentación de los contratos de seguros”, se deberá entender, para las pólizas de Responsabilidad Civil y de Todo Riesgo Construcción y Montaje, que en el dado caso de que en fase de ejecución sea necesaria la modificación de los términos inicialmente pactados en dichas pólizas (v.gr eventuales reaseguros), la Administración Concedente deberá contar con la posibilidad de revisar y pronunciarse sobre los nuevos términos y/o modificaciones de previo a concretar la modificación de la póliza respectiva.

21. Respecto de las cláusulas 18.3.2.1., 18.3.2.2. y 18.3.2.3, que regulan respectivamente la indemnización como efecto de la extinción anticipada por causas ajenas al Concesionario, por razones imputables al Concesionario y por eventos de fuerza mayor y caso fortuito, la presente aprobación se da en el entendido que la liquidación del monto de los costos y gastos efectivamente realizados y no amortizados, tendrá como límite el Plan de Inversión del presente contrato, el cual ha sido establecido en USD$650.423.399,00, así como las modificaciones de éste que hayan sido expresamente aprobadas por la Administración Concedente. La determinación de este extremo deberá quedar debidamente motivada y acreditada por parte de la Administración Concedente.

En cuanto a lo regulado en el párrafo segundo de las cláusulas 18.3.2.1. y 18.3.2.3., así como en el párrafo tercero de la cláusula 18.3.2.2., esto igualmente deberá entenderse dentro del alcance del párrafo primero de dichas cláusulas, es decir, limitado por el Plan de Inversión antes citado y sus modificaciones debidamente aprobadas.

Aunado a lo anterior, deberá la Administración Concedente implementar los procedimientos, herramientas y controles necesarios que le permitan contar con información oportuna respecto del saldo no amortizado de las inversiones realizadas.

22. Siempre en relación con las cláusulas 18.3.2.1., 18.3.2.2. y 18.3.2.3., al momento del cálculo de la indemnización deberá tomarse en consideración el efecto de eventuales aplicaciones del mecanismo de ingresos mínimos garantizados que se den entre el momento en que se dicta la extinción anticipada del contrato y su respectiva liquidación.

23. Finalmente en aras de una adecuada ejecución contractual, estima este Despacho que resulta pertinente realizar las siguientes observaciones: a. Que la Administración Concedente se encuentra obligada a realizar las acciones oportunas y suficientes a efectos de constituir el Órgano de Fiscalización previsto en el contrato de concesión, así como dotarlo de los recursos técnicos y profesionales que resulten idóneos para la naturaleza de sus funciones.

30

Aunado a lo anterior, si bien en la cláusula 11.2.2 del contrato, se indica que el citado Órgano rendirá cuentas a quien corresponda de acuerdo con el régimen interno, se recuerda a la Administración Concedente la importancia de que como parte de ese régimen interno se contemple que el Órgano de Fiscalización informe a la Junta Directiva del Consejo Nacional de Concesiones sobre el cumplimiento del contrato. b. En cuanto al proceso de recepción provisional se recuerda que el mismo no constituye un hito aislado en la ejecución del contrato, sino que es el resultado o culminación de un proceso de supervisión de las obras que se realiza durante todo el periodo de construcción, razón por la cual deberá nutrirse de los correspondientes informes de supervisión que permitan determinar la no existencia de no conformidades sustanciales que impidan la recepción provisional de las obras.

Atentamente,

Lic. German Brenes Roselló Gerente de División

Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado

Licda. Laura María Chinchilla Araya Asistente Técnico

Anexo: Contrato original y original de entero de gobierno con especies fiscales por la suma de ¢482.780.175, 95 (cuatrocientos ochenta y dos millones, setecientos ochenta mil ciento setenta y cinco colones con noventa y cinco céntimos).

EHL/LMCH/FHB/JEVC/CGB/CCF/MRM/PTC/ASS/ymu Ci: Archivo Central NI: 21720, 22714, 25501, 26234, 500, 1578, 2790, 3653, 4639 (DCA-0535) G: 2004008022-6-10