Fallo sala iv fase terminal

Exp: 13-004030-0007-CO Res. Nº 2013006685 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del diecisiete de mayo de dos mil trece.

Recurso de amparo interpuesto por I.M.V, mayor, profesora de inglés del Ministerio de Educación Pública, portadora de la cédula de identidad 5-025-0381, vecina de Cuatro Reinas de Tibás; contra el Ministro y el Director de Recursos Humanos, ambos del Ministerio de Educación Pública.

Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las ocho horas veintinueve minutos del 10 de abril del 2013, la recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministro y el Director de Recursos Humanos, ambos del Ministerio de Educación Pública y manifiesta que labora para ese ministerio como docente en propiedad, en la especialidad de Inglés. Manifiesta que en noviembre de 2012, se acogió al beneficio de "Licencia para cuido de paciente en fase Terminal"; ello debido a que su madre sufre de cáncer en el endometrio y en los huesos, por lo que requiere de cuidado las 24 horas del día. A raíz de lo expuesto, indica que la Caja Costarricense de Seguro Social, le cancela el 80% de su salario.

Argumenta que no obstante lo anterior, de forma arbitraria y sin previa comunicación, el Ministerio de Educación Pública la excluyó de planilla de forma automática y como consecuencia de ello, en la actualidad aparece en los registros correspondientes como "Trabajadora Independiente", con el agravante que dicho subsidio no aplica para los trabajadores que se encuentran bajo esa modalidad.

Aduce que tal situación, implica un detrimento económico toda vez que, desde el mes de marzo, se le dejó de cancelar lo que por ley le corresponde. Al estimar vulnerados sus derechos, pide que se declare con lugar el recurso con sus

consecuencias. 2.- Informa bajo juramento Leonardo Garnier Rímolo en su calidad de Ministro y Yaxinia Díaz Mendoza en su condición de Directora a.í. de Recursos Humanos, ambos del Ministerio de Educación Pública, en documento presentado en la Secretaría de la Sala el 19 de abril del 2013, que es cierto que la recurrente labora para el Ministerio de Educación Pública como docente en propiedad y que para el año 2012 se acogió al beneficio de ³licencia para cuido de paciente en fase terminal´, la cual se otorga con base en lo dispuesto en la Ley 7756. Indican que de acuerdo con la normativa vigente en la materia, le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social, pagar el porcentaje respectivo mientras que al Ministerio de Educación Pública, no le corresponde pagar salario alguno. Señalan que cualquier pago que se realice resulta ilegal y se constituye en sumas giradas de más, con el respectivo perjuicio al erario público. Manifiestan que no consta que se le haya designado como ³trabajadora independiente´, lo cual en todo caso es materia propia de la Caja Costarricense de Seguro social. Añaden que a su representado le consta que mediante acción de personal número 9831886, se le otorgó permiso para cuidado de paciente en fase terminal, ello según los parámetros fijados en la Ley 7756 mencionada. Finalizan solicitando que se declare sin lugar el recurso por estimar que el Ministerio de Educación Pública no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la recurrente.

3.- En resolución de Magistrada Instructora de las catorce horas treinta y ocho minutos del 23 de abril del 2013, se le otorgó audiencia a la Presidenta Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de que se pronunciara en relación con los hechos alegados en el amparo.

4.- Informa bajo juramento Luis Fernando Campos Montes en su condición de Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de esa institución y en ausencia de la Presidenta Ejecutiva, en documento presentado en la Secretaría de la Sala el 2 de mayo del 2013, que según el informe del Jefe de la Subárea Asesoría Prestaciones en Dinero, la recurrente presenta licencias para cuido de paciente en fase terminal continuas e ininterrumpidas desde el 1 de noviembre del 2012 al 1 de abril del 2013, las cuales se encuentran canceladas hasta el 1 de abril del 2013 y depositadas en la cuenta cliente número 15202230005100763 del Banco de Costa Rica a su nombre. Añade que según el sistema, no se registran

nuevas incapacidades o licencias a nombre de la señora I.M.V. Indica que según la Jefe de la Subárea de Servicios al Trabajador, la recurrente no aparece reportada en planilla como asalariada directa desde el mes de febrero del 2013, pero tampoco aparece registrada como Trabajadora Independiente. Señala que lo correcto es que la recurrente en la actualidad, se encuentra cotizando bajo la modalidad de asegurada voluntaria, por lo que efectivamente no procede el cobro de la licencia que venía disfrutando. Argumenta que su representada ha actuado ajustada a derecho en lo que a prestación de servicios en dinero y cobertura de pago de ³licencia para cuido de paciente en fase terminal´se refiere. Señala que en el caso concreto de la recurrente, al ser excluida de planillas como asalariada directa en el mes de febrero del 2013, esa es la razón por la cual hasta el pasado mes de abril del 2013 se le venían cancelando los subsidios correspondientes a la ³licencia para cuido de pacientes en fase terminal´; pagos que en todo momento fueron realizados conforme a derecho y al principio de legalidad al que está sujeto su representada como administración pública. Indica que el derecho a percibir el subsidio de comentario es únicamente para asegurados activos asalariados y al encontrarse la amparada bajo la modalidad de asegurada voluntaria, resulta apegado a derecho que no se le sigan acreditando a su cuenta los pagos correspondientes a tal derecho, pues bajo esa condición no cumple con el principal y esencial requisito que es el encontrarse asegurada como asalariada directa.

Manifiesta que, por tal razón, la amparada no se encuentra en la actualidad dentro de los supuestos para acceder a la licencia pretendida y por ello su representada se encuentra material y legalmente imposibilitada para acceder a su petición. Agrega que en aplicación de los principios de seguridad social tales como universalidad y solidaridad, su representada le otorgaría la licencia referida siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos al efecto. Considera que su representada no es la responsable de la situación que denuncia la recurrente y por ello pide que se declare sin lugar el recurso.

5.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Pacheco Salazar; y, Considerando: I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se

estiman como debidamente demostrados

los siguientes hechos: a) que la

recurrente labora para el Ministerio de Educación Pública como docente en propiedad y que a partir de noviembre del 2012, se acogió al beneficio de ³licencia para cuido de paciente en fase terminal´, otorgándose el permiso correspondiente mediante acción de personal número 9831886 (ver informe rendido bajo juramento por las autoridades del Ministerio de Educación Pública y prueba aportada al expediente electrónico); b) que la recurrente presenta licencias para cuido de paciente en fase terminal continuas e ininterrumpidas desde el 1 de noviembre del 2012 al 1 de abril del 2013, las cuales se encuentran canceladas hasta el 1 de abril del 2013 y depositadas en la cuenta cliente número 15202230005100763 del Banco de Costa Rica a su nombre (ver informe rendido bajo juramento por el Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social y prueba aportada al expediente electrónico); c) que la recurrente no aparece reportada en planilla como asalariada directa desde el mes de febrero del 2013, pero tampoco aparece registrada como Trabajadora Independiente (ver informe rendido bajo juramento por el Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social y prueba aportada al expediente electrónico); d) que en la actualidad la recurrente aparece como cotizando bajo la modalidad de asegurada voluntaria y esa es la razón por la cual a partir del pasado mes de abril del 2013, no se le cancelan los subsidios correspondientes a la ³licencia para cuido de pacientes en fase terminal´, toda vez que el derecho a percibir el subsidio de comentario es únicamente para asegurados activos asalariados (ver informe rendido bajo juramento por el Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social y prueba aportada al expediente electrónico); e) que según oficio DRH-DCP-UCA-0561-2013 del 9 de abril del 2013, la Coordinadora de la Unidad de Cobros Administrativos del Ministerio de Educación Pública, le comunica a la Caja Costarricense de Seguro Social que la recurrente ³registra licencia para cuido de paciente en fase terminal, situación que originó el no pago de salario por parte de este Ministerio durante el mes de marzo del 2013 y como consecuencia la exclusión automática de la planilla obrero patronal´ (ver prueba aportada al expediente electrónico).

II.- Sobre las Leyes Números

7756 y 8600 de Beneficios para los

Responsables de Pacientes en Fase Terminal: Según lo ha resumido la Sala en la sentencia número 2009-017554 de las nueve horas ocho minutos del 20 de noviembre del 2009, a partir de lo dispuesto en la Ley No.7756 y su reforma mediante Ley No.8600, los familiares encargados de cuidar a pacientes con alguna enfermedad avanzada, progresiva e incurable, como por ejemplo el cáncer y que se que los pacientes en fase terminal son aquellos ³ encuentren en fase terminal, tienen la oportunidad de acogerse al ³beneficio para responsables de pacientes en fase terminal´. El numeral 3 de la Ley 7756 señala «cuya expectativa de vida es igual o menor a seis meses ´. Según lo establece esa normativa, el plazo para otorgar la licencia o subsidio a dichas personas que tienen a cargo un paciente en fase terminal, es de treinta días a partir de la fecha en que el médico declare al paciente en fase terminal, siendo que durante este lapso, la licencia se renovará cada treinta días calendario y podrá ser levantada antes del vencimiento a juicio del médico tratante. En la referida sentencia 2009-017554, la Sala interpretó que tal licencia podrá renovarse indefinidamente, siempre que el médico tratante lo indique así, ya que si bien es cierto se señala que la expectativa de vida de un paciente en fase terminal es de máximo seis meses, no puede asegurarse que vivirá por únicamente seis meses desde el momento en que el médico tratante lo valoró como paciente en fase terminal. En esta materia, debe tenerse presente que aunque el objetivo de la medicina, como premisa fundamental, radica en preservar la vida, en múltiples ocasiones ésta es vencida por la naturaleza y en ese sentido, la fase terminal de un paciente enfermo inicia cuando el médico juzga que las condiciones del paciente han empeorado a tal punto que ya no es posible detener y mucho menos invertir el curso de la enfermedad.

En tales condiciones surgen un

sinnúmero de dilemas, cuya resolución afecta de modo considerable tanto al propio enfermo, como a sus familiares y al mismo médico (ver en relación con lo dicho en este considerando la sentencia número 2009-017554 de las nueve horas ocho minutos del 20 de noviembre del 2009). Precisamente por ese sin número de situaciones que rodean la angustiosa condición de un enfermo, la ³licencia para cuido de pacientes en fase terminal´, constituye un beneficio que al final de cuentas se traduce en un derecho para el enfermo de contar con cuidados y una

mejor calidad de vida propiciados por un familiar cercano que, justamente por poder disfrutar de tal licencia, podrá atender de manera plena al paciente sin estar preocupado por la carencia que ello implicaría de sus ingresos económicos necesarios para atender sus propias necesidades, así como también inclusive, las del enfermo en fase terminal.

III.- Sobre el caso concreto. En el caso concreto, según se ha logrado tener por acreditado, la madre de la recurrente fue declarada paciente en fase terminal por padecer de cáncer de endometrio y hueso, en noviembre del 2012, por lo que el médico tratante de la paciente, extendió a la recurrente a partir del 1 de noviembre del 2012, ³licencia para cuido de pacientes en fase terminal´, la cual se ha venido prorrogando desde esa fecha, por períodos de 30 días. De igual manera, ha quedado demostrado que mediante oficio DRH-DCP-UCA-0561-2013 del 9 de abril del 2013, la Coordinadora de la Unidad de Cobros Administrativos del Ministerio de Educación Pública, le comunicó a la Caja Costarricense de Seguro Social que la recurrente ³registra licencia para cuido de paciente en fase terminal, situación que originó el no pago de salario por parte de este Ministerio durante el mes de marzo del 2013 y como consecuencia la exclusión automática de la planilla obrero patronal´. Debido a tal exclusión de planillas, según ha informado bajo juramento por el Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social, en la actualidad la recurrente aparece cotizando bajo la modalidad de asegurada voluntaria y esa es la razón por la cual hasta el pasado mes de abril del 2013, se le venían cancelando los subsidios correspondientes a la ³licencia para cuido de pacientes en fase terminal´, pero no se pueden pagar más allá de ese mes por cuanto el derecho a percibir el subsidio de comentario es únicamente para asegurados activos asalariados. Sobre el particular, debe recordarse que esta Sala, en reiterados pronunciamientos, entre ellos la sentencia 2011-002890 de las once horas treinta y siete minutos del 4 de marzo del 2011, ha establecido que es ilegítimo excluir de planilla a una persona asegurada si existe un criterio médico que determine el número de días que esa persona debe permanecer incapacitada, siendo claro el principio sentado por este Tribunal en el sentido de que el plazo de incapacidad establecido por el médico tratante, debe ser respetado por las autoridades médicas y administrativas del sector salud, el sector público en general

y el empleador que corresponda, lo que determina que la institución aseguradora ±en este caso la Caja Costarricense de Seguro Social- debe otorgar el subsidio o ayuda por incapacidad durante el plazo que de manera técnica y objetiva determine el médico tratante, sin que pueda alegarse disposiciones de carácter reglamentario o de otro tipo que impidan la concreción de este principio, pues lo contrario implicaría obligar al trabajador a reintegrarse a laborar bajo situaciones médicas no aptas, así como desconocer el carácter de solidaridad que inspira la seguridad social costarricense (ver en sentido similar sentencias 2007-017971 de las catorce horas cincuenta y un minutos del 12 de diciembre del 2007; 2008-002091 de las catorce horas cincuenta y tres minutos del 12 de febrero del 2008; 2009-000954 de las catorce horas veinte minutos del 23 de enero del 2009; 2009-003429 de las trece horas cuarenta y un minutos del 27 de febrero del 2009 y 2009-004314 de las diecisiete horas catorce minutos del 17 de marzo del 2009, entre otras). Aún cuando la propia Sala no soslaya el efecto financiero que esta decisión pueda implicar, mas como se ha indicado en las sentencias de cita, debe imperar el uso razonable y responsable de esta facultad reconocida al médico, para lo cual pueden definirse mecanismos de control y evaluación que induzcan a su uso responsable y al pleno respeto de los derechos de los asegurados.

IV.- Ahora bien, dicho lo anterior, y dadas las condiciones particulares del caso concreto, el reclamo de la recurrente radica en que, a pesar de que su licencia que para los efectos es similar a una incapacidad por enfermedad-, fue debidamente aprobada por su patrono el Ministerio de Educación Pública y cuenta con el amparo de la ley en razón de la condición de su madre de paciente declarada en fase terminal, lo cierto del caso es que se ha suspendido el pago del porcentaje que le corresponde del subsidio, lo cual para la Sala se ha debido a la actuación arbitraria del Ministerio de Educación Pública de sacar a la recurrente de planilla como asegurada directa activa, ello a pesar de que en autos existen acciones de personal que demuestran que cuenta con nombramiento en propiedad como profesora de enseñanza media con grupo profesional MT5 Enseñanza Media Titulado 5, plaza 69802. La exclusión de planilla que se le ha hecho a la recurrente, implica que ha dejado de ser asegurada directa activa para la Caja Costarricense de Seguro Social, y por consiguiente, ello significa que se le deja de

cancelar el subsidio al que tiene derecho al amparo de su licencia para cuido de pacientes en fase terminal. Sobre el particular, y de conformidad con lo señalado supra, la Sala considera que el Ministerio de Educación Pública ha contravenido el principio reconocido en la referida sentencia 2007-017971 en el sentido de que el plazo de incapacidad establecido por el médico tratante, debe ser respetado por las autoridades médicas y administrativas del sector salud, el sector público en general y el empleador que corresponda, lo que determina que la institución aseguradora debe otorgar el subsidio o ayuda por incapacidad durante el plazo que de manera técnica y objetiva determine el médico tratante. La aplicación en ese sentido ha sido reiterada en los distintos pronunciamientos citados, de donde resulta que es ilegítimo excluir de planilla a una persona asegurada si existe un criterio médico que determine el número de días que esa persona debe permanecer incapacitada, criterio médico que en el caso bajo estudio sí existe y está plenamente acreditado, pues la licencia otorgada a la recurrente para cuidar a su madre que es enferma en estado terminal, fue autorizada por su patrono y la Caja Costarricense de Seguro Social está dispuesta a continuar pagando el subsidio al que tiene derecho al amparo de esa licencia, en la medida en que el patrono la reincorpore a planilla como asegurada directa activa. En este sentido, para la Sala no resultan válidas las excusas de carácter administrativo que puedan aducir los representantes del Ministerio de Educación Pública, pues su actuación ha impedido el pleno reconocimiento de la incapacidad otorgada por el médico tratante de la madre de la recurrente, y por ende, ha lesionado el derecho de ésta a cuidar de su madre durante los últimos días de su vida, como también el derecho de la paciente a disfrutar de cuidados y calidad de vida durante la etapa terminal en la que se encuentra; derechos fundamentales que deben ser tutelados y restituidos por este Tribunal por considerarse que debe prevalecer el respeto a los derechos humanos, sobre todo considerando la situación de enfermedad que está afectando a la madre de la recurrente, con complicaciones severas que la pueden llevar en cualquier momento a la muerte, más aún considerando que la recurrente es la única que se hace responsable del cuido, por lo que el haberla excluido de la planilla y limitar con ello el pago del subsidio o ayuda, en los términos en que ha ocurrido, es violentar el derecho fundamental del recurrente, por lo que al acreditarse esta

violación constitucional, el recurso debe ser declarado con lugar, como en efecto se dispone, ordenando al Ministerio de Educación Pública incluir de manera inmediata a la recurrente en planilla desde el momento en que fue excluida. De igual manera se ordena al Ministerio de Educación Pública, abstenerse en el futuro de incurrir en situaciones similares a las que dieron lugar a la estimación del presente amparo. Por otra parte, se tiene por demostrado que la Caja Costarricense de Seguro Social, dejó de pagarle el subsidio a la recurrente, en atención al comunicado del Ministerio de Educación Pública de excluir a la recurrente de planillas, por lo que el amparo no es procedente respecto de esta institución en cuanto a ese motivo; sin embargo, en aras de restituir completamente a la recurrente en el pleno goce de sus derechos conculcados, sí se le ordena proceder al pago de los subsidios que se le hubieren dejado de pagar a pesar de contar con la licencia para cuidado de paciente en fase terminal.Por tanto: Se declara parcialmente con lugar el recurso respecto del Ministerio de Educación Pública. Se ordena a Leonardo Garnier Rímolo en su calidad de Ministro y a Yaxinia Díaz Mendoza en su condición de Directora a.í. de Recursos Humanos, ambos del Ministerio de Educación Pública, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, que procedan de manera inmediata a incluir a la recurrente, en planilla, como docente en propiedad que es de ese ministerio, a efecto de que la Caja Costarricense de Seguro Social pueda proceder al pago de los subsidios correspondientes al período en que la recurrente se mantenga con la ³licencia para cuido de pacientes en fase terminal´. De igual manera

deberán abstenerse de

incurrir en situaciones similares a las que dieron lugar a la estimatoria de este amparo. Por su parte, se ordena a Luis Fernando Campos Montes en su condición de Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, que en aras de restituir a la recurrente en el pleno goce de sus derechos conculcados, deberá proceder de manera inmediata al pago de los subsidios que se le hubieren dejado de pagar por haberse excluido de planilla a pesar de contar con la licencia para cuidado de paciente en fase terminal. Se les advierte que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de

veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Ministerio de Educación Pública al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a Leonardo Garnier Rímolo en su calidad de Ministro y a Yaxinia Díaz Mendoza en su condición de Directora a.í. de Recursos Humanos, ambos del Ministerio de Educación Pública y a Luis Fernando Campos Montes en su condición de Gerente Administrativo de la Caja Costarricense de Seguro Social, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma,

o a quienes en su

lugar ejerzan esos cargos, en forma personal. Comuníquese.-

Ana Virginia Calzada M. Presidenta

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Aracelly Pacheco S.

Enrique Ulate C. EXPEDIENTE N° 13-004030-0007-CO