Tratamiento individualizado al ciudadano by mpja

Sobre la posibilidad de un tratamiento individualizado al ciudadano por parte de la Administración Pública. Artículo:

Rama jurídica: Derecho Administrativo. Autor: Andrés Jesús Pérez Moreno. Licenciado en Derecho. Fecha: 25/07/2012

Administración Pública se rige en su actuación por el Corpus legal vigente y concretamente por el Derecho Administrativo. Todas las concepciones doctrinales sobre la misma apuntan hacia una idea de prestación de servicios públicos bajo criterios de objetividad y con sometimiento pleno a la Ley. El Derecho ofrece los criterios generales de actuación para la Administración en su relación con los ciudadanos, criterios que han de propiciar que aquélla ofrezca un trato igual a situaciones iguales. Pero cabría preguntarse: es posible que la misma confiera un trato desigual a situaciones desiguales?. No hay que olvidar que el artículo 9.3 de nuestra vigente Constitución prohíbe la actuación arbitraria de los poderes públicos y que en su artículo 103.1 establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, lo que, como antes indiqué, constituye la base para la actuación de la Administración. Por lo tanto, sobre lo primero que debe velar aquélla es en pro del interés general, constituyendo ello un principio esencial de los procedimientos administrativos y de los actos que se produzcan con ocasión de la sustanciación de los mismos. Esto es esencial en la consideración del tema que propongo, pues la Administración tendría limitada su voluntad, por lo que las facultades discrecionales que pudiera ejercer siempre habrán de encontrar motivación en la Ley y en el servicio del interés general, tal que así, resultaría interesante desvelar si es posible atender a casos concretos sin que ello suponga que la Administración se aparte de los principios que han de regir su actuación. La Administración pública no puede apartarse de sus fines propios y por lo tanto sus actos no deben incurrir en la llamada “desviación de poder”. Sabemos también que todas las resoluciones administrativas han de ser motivadas, que deben de sentar hechos que se hayan constatado como producidos siempre que el derecho de defensa del interesado no haya conseguido desvirtuarlos, y que las consecuencias de esos hechos traerán causa en la normativa vigente aplicable a los mismos, lo que se realizará por el órgano administrativo que sea el competente en virtud de la Ley para conocer de ellos e instruir o/y resolver el correspondiente procedimiento, ya le venga la competencia directamente atribuida o le sea conferida por delegación. 1

Pero también sabemos que la Administración en la producción de sus actos administrativos goza de ciertas facultades discrecionales. El Derecho admite que la misma, actuando conforme a la legalidad, pueda gozar de determinada libertad para analizar y decidir ante un determinado caso en pro de satisfacer de la mejor manera posible el interés público, cuando, precisamente, se dan hechos concretos en el mismo que deberían de ser tenidos en cuenta por la Administración, y no ser su decisión automatizada conforme a las normas aplicables si esos hechos no se hubieran producido en ese caso concreto. Por supuesto que la resolución que haga uso de facultades discrecionales habrá de ser también motivada, por lo que la existencia de procedimiento al efecto no habría de ser impedimento para que del mismo derivara algún acto discrecional si no se aparta de la legalidad, encuentra motivación en la propia ley, no es restrictivo de derechos ni libertades públicas, pudiera devenir incluso por facultarlo la propia ley que pueda prever varias posibles actuaciones y finalmente, no provenga la decisión de uso de facultades discrecionales del silencio de ley, porque precisamente la facultad discrecional tiene que estar, en definitiva, en consonancia con la ley, pues de lo contrario no sería una facultad discrecional sino una actuación arbitraria prohibida por el ordenamiento y que haría erigirse en legislador a quien no tiene la potestad para ello. En definitiva, y al margen de consideraciones más genéricas que nos pudieran hacer ahora debatir sobre la diferencia de un Estado de Derecho, en el que su Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley, incluso en el caso de uso de facultades discrecionales, en relación a un Estado no de Derecho, en el que su Administración actúa como mero órgano instrumental de un poder Ejecutivo que no encuentra razón de tener su potestad, ni contrapeso al mismo, en un poder Legislativo democráticamente constituido, está claro que en España, y en países de nuestro entorno, si atendemos al Derecho comparado, el artículo 103.1 garantiza que las potestades administrativas reconocidas por el ordenamiento jurídico no se podrán utilizar con fines distintos de aquellos que justificaron su creación, ni conculcando el sagrado Principio de Legalidad. No olvidemos que hay tipificadas penalmente conductas cuyos sujetos activos pueden ser titulares de órganos administrativos, como la prevaricación, o incluso cualquier funcionario, como el cohecho, y que dentro del campo de la nulidad de los actos administrativos podemos hablar de los ilícitos administrativos como la desviación de poder (artículos 63.1 de la Ley 30/1992 y 70.1 de la Ley 29/1998), encontrando todo lo anterior (ilícitos penales e ilícitos administrativos) relación directa con el artículo 103.1 de la Constitución. Volviendo al hilo del tema de fondo que propongo, es decir, la posibilidad de un tratamiento individualizado al ciudadano que sea parte de una relación jurídica con la Administración, como veremos luego, si se dan determinadas circunstancias, y generalmente, dentro 2

de un uso acorde con la ley de facultades discrecionales, podríamos pensar, siguiendo con la vista puesta en el artículo 103.1 de la Constitución, que el servicio al interés público que exige el mismo por parte de la Administración bajo las condiciones de objetividad y sometimiento pleno a la ley y al Derecho, con la consecuente lógica interdicción de la arbitrariedad, excluya la utilización de medios discriminatorios o justificados en razones meramente subjetivas. Como después comentaré en relación al tema central, defenderé una tesis que podría resumirse en que cabe un trato igual a iguales situaciones y desigual a situaciones desiguales. Intentaré demostrar que no se está actuando arbitrariamente, sí bajo facultades discrecionales, y que las mismas se realizan en consonancia con la ley, e igualmente, que no supondría un trato discriminatorio de unos casos en relación con otros, dado que no se atiende a circunstancias subjetivas, sino a hechos que particularizan unos casos concretos en relación con los que generalmente se dan en la realidad y que la norma sustantiva aplicable, así como el procedimiento establecido, contemplan “in extenso”. Nada tendrán que ver las cuestiones a las que apuntaré con los supuestos en los que se produce la llamada “vía de hecho” respecto de la que CANDELA TALAVERO señala: “La actuación de la Administración está sometida a las exigencias del respeto al ordenamiento jurídico y dirigida a la satisfacción de los intereses generales. En cuyo desarrollo no puede desenvolverse al margen de las reglas jurídicas; incurriendo tanto si el actuar de la Administración se realiza sin haber adoptado decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, o esta es nula, como si la actuación no respeta, por extralimitación, los elementos esenciales del procedimiento. En tales casos incurre en la llamada vía de hecho, construcción del Derecho Administrativo francés, y que encuentra acomodo en nuestra legislación; en concreto en la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (arts. 25 y 30) y en la Ley 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa, (art. 125)”. Quiero antes de seguir referir al control jurisdiccional de la actuación administrativa (ya sabemos que anteriormente tiene el interesado la posibilidad de ejercitar los recursos que procedan en vía administrativa) y que deviene como consecuencia lógica del sometimiento pleno de la misma a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), de la prohibición de la arbitrariedad en su actuación (art. 9.3 CE), así como de lo prevenido en el art.106.1 de la CE: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Es el Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo el encargado de enjuiciar toda la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, tal como dispone el art. 1 de su Ley reguladora.

Claro, al hilo de lo especificado por el artículo 1 de la LJCA podría pensarse que la actuación de las Administraciones Públicas no ajustada al Derecho Administrativo podría quedar fuera de enjuiciamiento por el Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, pero nada más lejos de eso por cuanto que su Exposición de Motivos, así como la STS 1 de Julio de 2010, vienen a dejar meridianamente claro que también serían enjuiciables aquellas actuaciones de la Administración que constituyen simples vías de hecho, pues, y como señala CANDELA TALAVERO albergarán “tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produzcan sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo” (STS de 22 de septiembre de 2003), de manera que, la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excediendo de los límites que el acto permite. Entiendo que lo anterior no constituye problema alguno por cuanto que, además, los artículos 25.2 y 30 contemplan la vía de hecho expresamente. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su TÍTULO III, que trata del objeto del recurso contencioso-administrativo, en su Capítulo I que enumera la actividad administrativa impugnable, dispone en sus artículos 25 al 30: Artículo 25. 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Artículo 26. 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior. Artículo 27. 1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes. 2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una

disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general. 3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma. Artículo 28. No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Artículo 29. 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. 2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contenciosoadministrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78. Artículo 30. En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Por otro lado, hecho el necesario inciso sobre el enjuiciamiento de la actuación administrativa, y volviendo al hilo del tema central, quiero aclarar de antemano que basaré mi exposición en un ejemplo práctico en el que no estarán en juego derechos o libertades fundamentales de los ciudadanos que formen parte de una relación jurídica con la Administración. Es a esos casos a los que refiero en general, por lo que desligo completamente de los mismos aquellos en los que suceda lo contrario, por lo creo necesario hacer en este punto un inciso al respecto, y comentar someramente que en el caso en que haya derechos y libertades fundamentales de los administrados en juego, la Administración tiene que atender a los principios de proporcionalidad y adopción de la medida menos restrictiva para el individuo, y así, como señala GARCIA TREVIJANO: “La adopción, por razones de interés público, de medidas restrictivas de derechos individuales debe estar presidida por los dos aludidos principios, que podrían calificarse como verdaderos Principios Generales del Derecho, sin perjuicio de que en determinados ámbitos se encuentren positivizados (por ejemplo, en el ámbito de la ejecución de los actos administrativos se encuentran explícitamente recogidos en el artículo 96 de la Ley 30/1992). La sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, de 28 de enero, entre otras muchas, afrontó el conflicto entre un interés general o público, al que por definición ha de servir la Administración, y derechos fundamentales de los ciudadanos.

Señaló la sentencia que las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, haciendo hincapié el Alto Tribunal en la necesidad de que la medida restrictiva de un derecho fundamental supere "el juicio de proporcionalidad" a cuyo efecto es necesario constatar si se cumplen los tres requisitos o condiciones siguientes: (i) si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito (juicio de necesidad); (iii) y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”. En conclusión y en relación a todo lo hasta ahora expuesto, podemos decir que la actuación administrativa ha de ser acorde con lo que determina la Constitución al respecto de la misma, y podrá ser enjuiciada en los casos que la Ley contempla. Las facultades discrecionales que realice serán conformes, al igual que la actividad reglada, con la ley. La vía de hecho, que es supuesto distinto a un uso lícito de facultades discrecionales, también es enjuiciable. Por tanto, si la Administración ha de actuar conforme al interés general y con arreglo a la ley y al procedimiento establecido, pero se encuentra ante la tesitura de un caso que ofrece ciertas particularidades en los hechos que lo conforman y cuya norma aplicable lo prevé en un sentido más genérico, tendríamos que preguntarnos hasta que punto puede ser o no ajustado a Derecho que la Administración entre a valorar ese caso concreto y atienda a esas particularidades que puedan presentarse en los hechos de aquellos casos que puedan presentar variaciones respecto del supuesto general contemplado por la norma aplicable. La actuación administrativa se manifiesta a través de los llamados actos administrativos que conforman multitud de procedimientos, siendo el principal de los mismos (y que actúa supletoriamente en relación a otros específicos en cuanto estos no hayan previsto) el procedimiento administrativo general que se regula en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Toda la normativa reguladora de los distintos procedimientos confieren derechos y obligaciones al ciudadano. La Administración Pública presta servicios, otorga prestaciones dinerarias, concede permisos y licencias, celebra contratos y convenios con otros sujetos del Derecho y realiza, en general, todo cuanto esté investido de la condición de una función de carácter público por así venir atribuido legalmente. 6

Al elenco genérico anterior, y refiriendo ya a un procedimiento concreto, podemos añadir como ejemplo que va a ilustrar el tema que estoy tratando (la posibilidad de un tratamiento individualizado al ciudadano parte en una relación jurídico-administrtiva) el “conflictivo” procedimiento relativo a las subvenciones públicas. En estos tiempos de crisis la subvención parece quedar relegada por necesidades de ajuste en el gasto. Podría argüirse que el dinero concedido a fondo perdido ayuda al cumplimiento de una finalidad que redundará positivamente en la economía de una zona o de un sector productivo. Pero también podría aducirse que la incentivación de la economía en base a la subvención pública no es positivo pues reduce la competitividad de los actores económicos y atenta contra la competencia leal entre los mismos. Igualmente se podría decir, dada la experiencia constatada en todos estos años pasados de bonanza económica, que la subvención puede propiciar también corruptelas entre los otorgantes (no exactamente en relación con los funcionarios “de a pié”, sino en relación con los responsables políticos) e incumplimientos inadmisibles por parte de los beneficiarios de ese dinero público, que bien pudiera haber sido empleado en otros objetivos. Dejando al margen la polémica anterior, y tengo que añadir que en el fondo de mi experiencia y pensamiento sobre el tema no soy favorable al mantenimiento de las subvenciones, salvo en algunos casos muy concretos, las subvenciones suponen el nacimiento de multitud de procedimientos administrativos conexos a las mismas y que encuentran fuente de regulación diversa: desde la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, pasando por su Reglamento (Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones), así como por los Reglamentos que en el ámbito de sus competencias pueden dictar al respecto las Comunidades Autónomas, las correspondientes Ordenes reguladoras de convocatoria y para la concesión de las mismas, y otra normativa conexa, generalmente ligada a leyes de materia financiera y tributaria, sin olvidar la Ley 30/1992; finalmente descenderíamos al ámbito de los actos administrativos, básicamente definitivos, como las Resoluciones, donde no solo hemos de tener en cuenta las de concesión o denegación de las ayudas, sino también las que puedan causarse para la modificación o la caducidad de las mismas, y las que exijan el reintegro, total o parcial, de los fondos percibidos, resoluciones de aplazamiento de pago de reintegros, devoluciones de ingresos indebidos, etc.., procedimientos todos cuya competencia, en virtud de la Ley 38/2003, son competencia del órgano que concedió la subvención. Por lo tanto, quedan ya definidas las premisas de esta exposición, en base a ejemplos que van a girar en torno al polémico tema de las subvenciones y los procedimientos conexos a las mismas, 7

para desde ahí ilustrar la idea que quiero reflejar: cabe un tratamiento individualizado de la Administración hacía los ciudadanos que sean sujetos en los correspondientes procedimientos, en determinados supuestos?. Nótese que la resolución que intentaré hacer de la cuestión se sustanciará “en abstracto”, por lo que, precisamente, elegir como procedimientos ilustrativos los relativos a subvenciones (materia conflictiva) no han de empañar el proceso deductivo ni sus conclusiones finales al respecto. En relación al cumplimiento de obligaciones por parte de los sujetos beneficiarios de subvenciones con dinero público, es decir, respecto a la carga modal que pesa sobre toda subvención concedida, la doctrina jurisprudencial se resume claramente en la Sentencia de 4 de febrero de 2005 (RJ 2005/1537): “Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 12 y siguientes de la LRJPAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptados por el beneficiario en la actuación de este. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad previstas al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.....su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente...” La opinión jurisprudencial anterior es acorde con la regulación que la Ley General de Subvenciones establece respecto a las obligaciones que ha de observar el beneficiario. Entre las mismas se encuentra la de sometimiento a las facultades de comprobación que el órgano administrativo concedente de las ayudas ha de realizar. Supongamos que un beneficiario ha sido visitado al objeto de la comprobación de la realización de las acciones por las que recibió una subvención equivalente al cincuenta por ciento de la inversión aprobada por las mismas. El actuario podría reseñar en el acta de la visita todo aquello que no haya sido ejecutado, en todo o en parte, o incluso lo que haya sido ejecutado, pero no totalmente conforme a la factura que sirvió de base a la justificación, y así hacer constar, 8

simplemente que “NO se encuentran en el establecimiento objeto de la subvención....” esos conceptos. Es decir, con riguroso celo podrían reflejarse en el acta, como no ejecutadas, acciones aunque las mismas se hayan ejecutado mediante la adquisición de bienes iguales en sus características esenciales, y sirviendo a la misma finalidad, pero de marca distinta o de características no exactas a los facturados, e incluso aunque su precio no sea inferior a los mismos. Podría admitirse un tratamiento general por parte de la Administración concedente de las ayudas hacia los beneficiarios de las mismas en sentido paralelo al anteriormente ejemplificado, y en el que se aplica las previsiones legales con rigurosidad, en base a las siguientes consideraciones: -causas legales: la Ley, el Reglamento y las Ordenes reguladoras hablan de ejecución, justificación, diferencias de precios a mercado, cumplimiento de finalidad, facultades de comprobación, deber de mantenimiento de las facturas originales estampilladas, etc…; a nadie se escapan esas cuestiones básicas. -causas materiales que refuerzan una consideración estricta de la normativa, basadas en la experiencia acumulada en las comprobaciones: se ha comprobado en muchos casos que si un bien subvencionado no se adecua al facturado era porque el mismo ya se encontraba en el establecimiento, o porque se adquiere otro de mucho menor precio, en claro fraude. Pero con independencia de que la normativa pueda exigir todas esas obligaciones (modulación de la subvención) y las mismas puedan hacer seguir a la Administración, junto a la experiencia, la vía del criterio general apuntado, es también cuestión resuelta en Derecho Administrativo que el Órgano competente puede atender a los casos concretos dentro de los márgenes que ofrece la ley, y resolver motivadamente conforme al principio de un trato desigual a situaciones desiguales, pues dicho Órgano con arreglo a la normativa puede resolver motivadamente atendiendo a hechos que particularicen el caso extrayéndolo de la situación general, y así no conceder en algunos casos el tratamiento plano e inflexible que la situación genérica pueda conferir, sino otro diferenciado adecuado ya a una situación desigual en los hechos concretos del caso, que el Órgano ha dirimido por las facultades de decisión dentro de un margen legal y de un entendimiento razonable de cada caso concreto en base a los hechos y alegaciones presentadas. El anterior párrafo refiere al funcionamiento de un órgano administrativo inteligente, que actúa motivadamente y con arreglo a la ley, que no se desvía y que no prevarica por medio de su titular, pero que tiene la suficiente lucidez para dar a cada uno el trato que merece, y no actuar como un órgano administrativo automatizado 9

que administra números y que en ocasiones puede disminuir las oportunidades de defensa de los ciudadanos que sean parte en la relación jurídico-administrativa. En materia de subvenciones hay que ser duro con los beneficiarios incumplidores, pero hay que tener en cuenta que a veces, todos los casos no son siempre iguales. Porque una vez establecido en un acta de comprobación una realidad dentro de aquel criterio general comentado pudiera ocurrir que posteriormente se observe de las alegaciones a la misma o al inicio del procedimiento correspondiente, o incluso con ocasión del recurso en vía administrativa, o de todas ellas en su conjunto, que la no adecuación exacta de las acciones que han sido realizadas, en todo o en parte o la realización exacta, pero parcial, pudiera muy bien dejar de encuadrar el caso concreto dentro de la generalidad de trato previamente constatada en acta, iuris tamtum. El acta tiene visos de irrefutabilidad pues de no ser así no tendría sentido la comprobación, pero esa constatación no puede ser absoluta como para no admitir prueba en contrario o incluso modulación del caso si las alegaciones correspondientes hacen ver al órgano que no se está ante el genérico supuesto en que la no ejecución exacta puede ser una señal de un fraude cometido, por así decir, y pongo como ejemplo, que no fuera una maquinaría subvencionada y vista por los actuarios en el establecimiento la exacta y correlativamente a la facturada, y que ello pudiera manifestarse así por el hecho de que ese elemento ya se encontraba instalado previamente, siendo la petición de ayuda para una supuesta nueva adquisición un hecho que realmente no se produce pero que sin embargo se factura: si ello pudiera ser demostrado, habría de llevar a la Administración a entender que podría constatarse, ultimado el procedimiento tras su correspondiente trámite de audiencia, un incumplimiento inadmisible, amen de otras implicaciones sancionadoras, diferentes al reintegro, en las que también podría estar facultada para entrar según la Ley de Subvenciones. Quiero con ello decir que puede haber casos en que la cualidad de la ejecución no es exactamente igual a la del correlativo concepto facturado, pero, sin embargo, la acción se realiza y cumple la misma finalidad, deduciéndose con claridad de lo alegado que las diferenciadas se debieron a un cambio producido por diversas causas lejanas al móvil del fraude, como el anteriormente comentado, y que incluso no se comunicó, no ya por desconocimiento (que no exime de responsabilidad), sino por cualquier cuestión relativa al no entendimiento o al entendimiento a contrario de esa obligación, o por impedimentos acreditados de otro tipo, dentro una buena fe apreciable en atención a todas las circunstancias concretas del caso.

Por lo tanto, que lo constatado en un acta de comprobación de una subvención depare en una minoración de una cierta cuantía, y en base a lo alegado después pueda deparar en una minoración menor, no supondría que el órgano haya ido contra sus propios actos ni se haya apartado del criterio general, ni que esté dando un trato desigual, sin causa justificada, a unos beneficiarios respecto de otros: el trato general y constatado en acta es el mismo para todos. Otra cosa es que posteriormente se aprecie documentalmente la apariencia de falso Derecho, el “engaño” entreverado, la falta de nexos causales, etc.., y otra es que se aprecie una voluntad y creencia de ejecución y que la misma exista y cumpla la finalidad. Este caso respecto del ejemplo anterior ha de hacer pensar que ya no estamos ante el supuesto general en el que quepa decir a todo lo que se haya comprobado no ser igual a lo facturado que son hechos que pueden constituir, sin más, incumplimientos de ejecución, para automáticamente acordarse después la correspondientes minoraciones (previa audiencia y alegaciones, igualmente, no estimadas): han surgido diferencias entendibles lejos de los motivos abyectos antes indicados que bien pudieran ser tenidas en consideración particularizando el caso, atendiendo así con mayor flexibilidad a la oportuna defensa, por lo menos, en relación con los beneficiarios que han intentado cumplir, y de los que no se denotan incumplimientos sino ejecuciones parciales o ejecuciones en algunos casos no exactas conforme a lo presupuestado o facturado. Por lo tanto, la anterior consideración puede ser posible siempre que se haya cumplido la finalidad, haya un grado de ejecución elevado y, como condición sinequanom (y que acentúa más los visos de lejanía del móvil defraudatorio) la de que los precios de los bienes de ejecución, aunque esos bienes no sean de las exactas características de los facturados, sean iguales o superiores a los precios de estos. La apreciación de mala fe por parte de beneficiarios incumplidores suele producirse como consecuencia de los propios hechos constatados y encuentra base documental que puede delatar los mismos. Pero hay que decir que estos casos no suelen ser tan numerosos, pues la mayor de las veces devienen incumplimientos, que deparan en la caducidad de la ayuda o en su minoración, que se deben meramente a eso, a incumplimientos cuya causa no es el móvil defraudotorio, sino faltas atinentes al modo de ejecución, a la inejecución en sí o al incumplimiento de finalidad u otras condiciones, todo ello propiciado por multitud de circunstancias: en estos casos, aun entendida la buena fe del beneficiario, sin embargo, no cabe otra posibilidad que, tras la instrucción y terminación de los correspondientes procedimientos, el reintegro. Los propios beneficiarios que no han tenido la suerte de cumplir con las condiciones de la ayuda y que no han obrado a causa de mal ánimo de ningún tipo reconocen lo ocurrido y admiten que han de proceder a la correspondiente devolución, pues una gran parte de los 11

beneficiarios suelen ser personas responsables con sus propios intereses, igualmente, en relación con las Administraciones Públicas y demás sujetos privados con los que entablen las correspondientes relaciones económicas o jurídicas. En definitiva, si por ende se aprecia sin género de duda la falta de mala fe y además existe un cumplimiento de la finalidad, un cierto grado de cumplimiento de ejecución y no hay disparidad de precios, deberían esas circunstancias propiciar la aplicación de un tratamiento desigual entre ambos tipos de sujetos beneficiarios, tipología que, en relación al cumplimiento de la modulación de las ayudas, nos lleva a diferenciar a quienes sin mala fe no han podido cumplir todas las condiciones, respecto de los que, tal vez, hayan entendido que la finalidad de la subvención perseguía otros fines. No es una cuestión obvia o baladí, por cuanto que con la Ley en la mano, en ambos casos podría la Administración, en posición inflexible, declarar los correspondientes incumplimientos y después instruir el correspondiente expediente de reintegro, totales o parciales. Por lo tanto las actas de comprobación habrían siempre de seguir los mismos criterios generales de actuación, pero posteriormente, la Administración tendría que ser flexible con cada caso según las alegaciones y la defensa que efectúe el interesado, atendiendo a cada caso dentro de las posibilidades que la propia normativa ofrece.

Bibliografía: ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 5ª Ed. Madrid, Ed. Tecnos, 1979. PARADA VAZQUEZ, Ramón, Derecho administrativo. Tomo I, Parte General. Editorial: Marcial Pons. 2010. GARCIA TREVIJANO, Ernesto, Sinopsis del artículo 103 de la Constitución Española. Diciembre 2003. Actualizada en 2011 por VICENTE MORET, Letrado de las Cortes Generales. CANDELA TALAVERO, José Enrique, Secretario-interventor Ayuntamiento de La Matanza de Acentejo (Tenerife): La fiscalización a la administración ante las vías de hecho.