Право и современные государства №6 2012 by expert anticor

Право и современные государства

2012 №6

Научный юридический журнал (г. Москва) Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-49248 выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

Учредитель Фонд «Консалтинга и правовой защиты населения» Редакционный совет: Мальцев Г.В., доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН Бошно С.В., доктор юридических наук, профессор; Виноградова Е.В., доктор юридических наук, профессор; Давыдова М.Л, доктор юридических наук; Мархгейм М.В., доктор юридических наук, профессор; Павликов С.Г., доктор юридических наук, профессор;

Понкин И.В., доктор юридических наук, директор Института государственноконфессиональных отношений и права; Цыбулевская О.И., доктор юридических наук, профессор; Фролова Н.А., доктор юридических наук, доцент; Догадайло Е.Ю., кандидат юридических наук, Ph.D, доцент; Хевсаков В.В., кандидат юридических наук, доцент.

При перепечатке материалов ссылка на журнал «Право и современные государства» обязательна. Публикуемые в журнале материалы могут не отражать точку зрения учредителя и редакции. Редакция присланные рукописи не рецензирует и не возвращает, в переписку не вступает.

ISSN 2307-3306

Контактный адрес электронной почты технической службы: alimbek.hidzev@gmail.com Контактный почтовый адрес технической службы: www.bar-association.ru 109052, Российская Федерация, г. Москва, ул. Смирновская, 6- 20

СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА ................................................................... 3 БОШНО С.В. РАЗВИТИЕ ДОКТРИНЫ ОПУБЛИКОВАНИЯ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ .................................................................................................................................. 3

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА .............. 13 ДОРОНИНА О.Н. РАЗВИТИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ СИСТЕМ ЗАЩИТЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В РОССИИ И ГОСУДАРСТВАХ ЦЕНТРАЛЬНОЙ И ВОСТОЧНОЙ ЕВРОПЫ ......................................................................................................................... 13 БОКИНА К.В. ИНСТИТУТ АДВОКАТУРЫ И ЕГО РОЛЬ В РОМАННО-ГЕРМАНСКИХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ...................................................................................................................... 21 ПОНКИНА А.А. ПРАВО НА БЕЗОПАСНУЮ МЕДИЦИНСКУЮ ПОМОЩЬ: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ .......................................................................................... 31 ИОНИЧЕВА В.Н. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ТАМОЖЕННЫХ СЛУЖБ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН С УЧАСТНИКАМИ ВНЕШНЕТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ............................................................ 38

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА ................... 47 КУТУЗОВА Е.Ю. ПОНЯТИЕ «НЕДВИЖИМОСТЬ» В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ И ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКИХ ГОСУДАРСТВ ............................................................................................................ 47 ФАЙЗУЛИНА Г.Т. РЕГИСТРАЦИИ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОСТЬ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ ................................................................................... 52 ХАДЖАЕВ Х.А.. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ СПОРТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФРАНЦИИ ....................................................................................... 58 ОРЛОВСКАЯ А. В. ФАКТИЧЕСКИЙ БРАК (СОЖИТЕЛЬСТВО) В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЕВРОПЕЙСКИХ ГГОСУДАРСТВ............................................................................................................... 60 КОМАРОВ Д.Ю. ИНСТИТУТА БРАКА В РОССИЙСКОМ И МУСУЛЬМАНСКОМ ПРАВЕ. .................................................................................................................................................................... 69

КНИЖНАЯ ПОЛКА .......................................................................... 77 КУЗНЕЦОВ М.Н. ПУБЛИЧНО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО: КОМПАРАТИВИСТИКА...... 77

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА Бошно С.В.

РАЗВИТИЕ ДОКТРИНЫ ОПУБЛИКОВАНИЯ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ

Опубликование

является

важнейшим

этапом

правотворчества.

Общественное значение данного института состоит в определении времени вступления нормативного правового акта в силу, а также как реализацию конституционной гарантии на ознакомление с правовой информацией. История института официального опубликования в России насыщена событиями. Свод законов Российской империи обнародуются

во

всеобщее

сведение

устанавливал, что законы

Правительствующим

Сенатом

установленном порядке и прежде обнародования в действие не приводятся. Начало советской истории опубликования положил Декрет Совета Народных Комиссаров от 30 октября 1917 года «О порядке утверждения и опубликования законов», которым устанавливалось, что «постановление публикуется во всеобщее сведение. Днем вступления постановления в законную силу считается день опубликования его в официальной «Газете Временного Рабочего и Крестьянского Правительства». Уже в 1924 году порядок опубликования был изменен

3 :

некоторые

постановления не подлежали опубликованию по специальному распоряжению

4 .

Бошно Светлана Владимировна - доктор юридических наук, профессор МИГСУ Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье предлагается авторский анализ развития в Российской федерации опубликования нормативных правовых актов как важнейшего этапа правотворчества. Ключевые слова: нормативный правовой акт, опубликование, правотворчество. Boshno Svetlana V. Status Public Law: Idea and Subject Matter In the article the author's analysis of the development in the Russian Federation publishing of normative legal acts as the most important stage of lawmaking is given. . Keywords: normative legal acts, state, publishing of normative legal acts public law, lawmaking. 2 Т.1, ч. 1, Гл. 9, ст. 51. 3 Постановление Центрального Исполнительного Комитета СССР от 22 августа 1924 года «О порядке опубликования законов и распоряжений Правительства Союза СССР» // СЗ СССР. 1924. № 7. Ст. 71. 4 Распоряжения о неопубликовании могли отдавать Центральный Исполнительный Комитет, его Президиум, Совет Народных Комиссаров и Совет Труда и Обороны, их председатели, секретарь Центрального

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

4 Важным было Постановление Совета Народных комиссаров СССР от 6 февраля 1925 года, в соответствии с которым акты публикуются в Собрании Законов и Распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства Союза ССР, «Известиях ЦИК Союза ССР и ВЦИК» и в газете «Экономическая жизнь». Допускалось введение в действие законов и распоряжений по телеграфу и радио. Очередной пересмотр порядка опубликования произошел в 1958 году Была продолжена наметившаяся 1.

ранее линия сужения публикуемых документов. «Важнейшие из актов, подлежащие широкому и немедленному обнародованию, публикуются в газете «Известия Советов депутатов трудящихся СССР». В необходимых случаях эти акты могут быть обнародованы также по радио или переданы по телеграфу». Именно этим актом были заложены правовые предпосылки для теневого правотворчества, о результатах которого широкая общественность не знала. В частности, было установлено, что указы и постановления Президиума Верховного Совета СССР, не имеющие общего значения или не носящие нормативного характера, рассылаются соответствующим ведомствам и учреждениям и доводятся ими до сведения лиц, на которых распространяется действие этих актов. Таким образом, круг посвященных лиц был сокращен, а требования в опубликования еще более сужены. Следующим этапом развития процедур опубликования был Закон СССР 1989 года «О порядке опубликования и вступления в силу законов СССР и других актов, принятых съездом народных депутатов СССР, Верховным Советом СССР и их органами». Страна в этот период уже вступила на путь демократизации государственно-правовых институтов, но процесс опубликования пока не испытал на себе этого влияния. Путь к конституционной норме статьи 15 состоял из множества неприметных на вид побед, которые в итоге должны переломить ситуацию: открыть законодательство для граждан.

История новейшего (после 1993 года)

опубликования включает ряд принципиальных эпизодов и сегодня находится в состоянии развития. В течение последних 20 лет наиболее перспективные и

Исполнительного Комитета, Управляющий Делами Совета Народных Комиссаров или Совета Труда и Обороны Союза ССР. 1 Указ Президиума Верховного Совета СССР от 19 июня 1958 года «О порядке опубликования и вступления в силу законов СССР, постановлений Верховного Совета СССР, указов и постановлений Президиума Верховного Совета СССР» // Ведомости ВС СССР. 1958. № 14. Ст. 275.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

5 одновременно острые направления: 1) переход от бумажных к машиночитаемым копиям, 2) продвижение интернет-опубликования. Законодательство о законодательном процессе, о нормативных правовых актах, об опубликовании нормативных правовых актов находится в состоянии стагнации. Основополагающие законы о законодательстве и законотворчестве не принимаются 20 лет исключительно по политическим мотивам, несмотря на очевидную социальную потребность. Вместо принятия современного закона об опубликовании вносятся фрагментарные изменения в акты, которым более 18 лет: Закон РФ от 14 июня 1994 года «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» и Указ Президента РФ от 05 апреля 1994 года «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных законов». Эти акты полностью устарели и косметические изменения не могут кардинально изменить ситуацию. Относя эти документы к конституционному законодательству, отметим в целом недостаточное развитие конституционно-правового института опубликования нормативных правовых актов. Вместе с тем, в те же годы на практически чистом месте создано, увеличивается и укрепляется информационное право. В рамках этой отрасли институт доступа к информации успешно развивается. Политические интересы

находятся,

очевидно,

плоскости

информационного

общества.

Правительством РФ была сформулирована задача «обеспечить полноту, достоверность, актуальность и доступность официальной правовой информации в электронном виде, в том числе за счет модернизации официального опубликования правовых актов, интеграции систем информационно-правового обеспечения органов государственной власти»

И при сравнении конституционного и информационного подходов первый уступил свои позиции второму, но эта трансформация не служит гармоничному развитию системы права и системы законодательства. Гарантия опубликования нормативных правовых актов должна быть конституционной. Нельзя утопить право в череде других видов информации. Право – это не столько информация, сколько социально-культурная ценность.

1 См. Государственная программа «Информационное общество (2011—2020 годы )» // СЗ РФ. 2010. № 46. Ст. 6026.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

6 В современных условиях тема официального опубликования должна занять достойное место в системе конституционных прав. Наибольшее значение приобретает аутентичность опубликованного текста принятому, наличие единого безальтернативного места опубликования, установление ответственности за достоверность информации на официальном портале. Значение вопроса об опубликовании. Следует отметить, что опубликование – это кратковременный эпизод в жизни нормативного правового акта. После официального опубликования закон хранится в общем массиве действующего законодательства в числе других документов. Значение опубликования состоит в том, чтобы определить было ли это, где и кем было осуществлено, и был ли соблюден при этом определенный порядок. От ответов на эти вопросы зависит применение закона в целом и дата начала применения. Если нет споров о том, был ли акт опубликован или нет, относительно даты его вступления в силу, его опубликование не имеет значения, так как он действует и это главное. Однако позволим себе напомнить, что дата публикации чаще всего не совпадает с датой вступления акта в силу. В данном исследовании имеет значение только тот принципиальный факт, что в любом случае документ не применяется раньше его опубликования за исключением случаев использования обратной силы закона. Мы имеем в виду, что в

исключительных случаях с соблюдением

конституционных ограничений закон может применяться к отношениям, возникшим до его принятия, и до его опубликования. Но это тема отдельного исследования

Цель опубликования: сделать текст доступным всем заинтересованным лицам для ознакомления, так как это условие применения закона. При рассмотрении споров судами исследуется факт: была ли у субъектов права возможность ознакомления с текстом или нет

При этом важнейшим все же остается вопрос не о том, где опубликован впервые нормативный правовой акт, а имеются ли споры о факте его опубликования. Если споров нет – это благоприятная среда правовых форм. Наличие споров, а тем более их обилие свидетельствуют об обратном. И при этом

1 См. нашу статью «Обратная сила закона: общие правили и пределы допустимости» // Ваш налоговый адвокат. 2008. № 4. С. 61-67. 2 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных законов» от 29 ноября 2007 года № 48, п. 21.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

7 форма предоставления официального опубликования (бумажная или электронная) является второстепенной, производной от содержания, сущности проблемы. Будем ли мы и дальше прятать документы, используя разные возможности? Будем ли мы намеренно путать граждан, предоставлять им неполную, противоречивую информацию о законодательстве или нет? Достаточно вспомнить, что все наиболее известные споры о «Системе» и «официальных текстах» были связаны с приватизацией важнейших экономических объектов. Правовые акты именно об этих объектах необыкновенным образом не публиковались на бумаге, а размещались (во всяком случае, на день суда) в Системе. И Верховному Суду Российской Федерации пришлось не раз приравнивать совершенно не очевидные «синонимы» 1

официальное опубликование и официальный текст, чтобы не отменять «забытые» документы

Вместе с тем, может возникнуть вопрос размещения текстов, если первоначально (до портала) документ был опубликован в газетах и журнале. Возникает вопрос:

является ли размещение текстов на

портале датой

опубликования или нет. В строгом смысле закона об опубликовании – нет, так как первоначально текст таких актов уже был официально опубликован в печатных (бумажных) изданиях. Собственно текст закона не исключает первого бумажного опубликования. Однако полагаем, в соответствии с задачами данного ресурса, при опережении бумажного опубликования все же следует размещать текст на www.pravo.gov.ru с отметкой о дате первого официального опубликования в другом официальном источнике. Во всяком случае, сегодня на портале имеются даты опубликования во всех официальных изданиях. Официальный портал и Справочные правовые системы (СПС). Современное правовое информационное пространство Российской Федерации достаточно сложилось. У портала есть вполне достойные конкуренты, но это не исключает возможности занять достойное место в системе правовых ресурсов. Важнейшим является вопрос

том, что будет качественно выделять именно портал

www.pravo.gov.ru. Назовем некоторые актуальные проблемы СПС: полнота, 1 Решение Верховного Суда РФ от 09.08.2000 № ГКПИ00-178. Документ опубликован не был. – См. Справочную правовую систему КонсультантПлюс. 2 Постановление Правительства РФ от 30 мая 1997 г. № 654 ««О мерах по выполнению Указа Президента РФ от 28 мая 1997 г. № 529 «О порядке обращения акций Российского акционерного общества «Газпром» на период закрепления в федеральной собственности акций Российского акционерного общества «Газпром».

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

8 переходящая

исчерпывающее

содержание(пользователь

должен

быть

гарантирован в вопросе: если в этой системе нет акта, то он никогда не был официально

опубликован

не

издавался);

достоверность

(современный

пользователь имеет низкие гарантии аутентичности правовой информации вообще и в электронной форме в том числе); немедленность предоставления информации об изменениях в законодательстве (счет должен идти на часы, а не на дни); синхронизация разных нормативных правовых актов в один информационный массив; сохранение первоначальных копий опубликованных актов и ведение ответственной официальной консолидации редакций принятых нормативных правовых актов. Таким образом, фактически дискуссия о привлекательности данного портала состоит в его конкурентоспособности с другими справочными правовыми системами. Это сложная задача и она совсем иная, значительно шире, чем только официальное опубликование правовых актов. Мы видим перспективы в новой систематизации

законодательства,

которая

должна

стать

не

только

хронологической, но и тематической

Предложения по развитию сайта. Основные предложения по развитию данного

сайта

выработаны

нами

плоскости

нумерации,

цитирования,

тиражирования и некоторых других практико-ориентированных направлениях. На сайте внедрена нумерация размещенных документов. Номер состоит из 17 цифр и включает дату размещения текста на сайте. При этом следует иметь ввиду, что нумерация – это самостоятельная проблема, которая требует комплексного решения для различных видов нормативных правовых актов. Что касается проектов законов, то имеется нумерация в законодательном органе. Номера законов также включают информацию об их видах (ФЗ или ФКЗ). Нумерация в пределах календарного

года

есть

каждом

виде

нормативного

правового

акта.

Соответственно, номер на портале будет в любом случае дополнительным к тому, который уже есть. Вместе с тем, у нумерации на сайте есть перспективы использования при цитировании размещенных документов. Полагаем, что нумерация на портале может стать темой перспективного исследования, в котором предстоит выяснить как юридическое, так и социально1 См. Вершинин А.П. Электронный Свод законов и правовая информация в России // Правоведение. 2010. № 10.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

9 политическое значение этот инструмента. Можно предположить, что эта связанная нумерация

сможет

злоупотреблений определенным

послужить

своеобразной

противоправных

номером,

также

гарантией

вмешательств. появление

акта

от

Отсутствие без

различных акта

номера

будут

свидетельствовать о злоупотреблениях в деле официального опубликования. Но для того, чтобы оптимизм был разумным, напомним документы с номерами с добавлением букв или прим. Кстати, при размещении актов сегодня нет последовательной выборки именно всех номеров. Так, 31 декабря 2012 года на портале опубликовано 47 документов: 46 законов и 1 указ. При этом нумерация портала не отражает последовательность номеров федеральных законов, так последовательно идут законы ФЗ № 188 – номер на портале 00012012012310020, затем ФЗ № 187 – номер на портале

00012012012310023, ФЗ № 286 –

000120120123114. При этом в порядке номеров не был опубликован ФЗ от 30.12. 2012 «О внесении изменений в ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Он был опубликован только 04 января 2013 на портале, а в Российской газете он не был опубликован и на 10 января 2013 года. Суммируя тенденции в нумерации документов, отметим сложность данной проблемы. У нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти есть нумерация, присваиваемая

Министерством юстиции Российской

Федерации в процессе регистрации. И она применяется, несмотря на номера, присваиваемые документам в органах, их издавших. Каковы будут положительные результаты новой нумерации трудно предположить. Пока же отметим, что при действующем официальном опубликовании каждый нормативный правовой акт, публикующийся в Собрании законодательства Российской Федерации, имеет уникальный номер, размещенный вверху страницы в том же месте, где обычно размещается нумерация страниц. Но это не номер страницы – это номер опубликования. Эта сквозная нумерация начинается с 1 в первом номере каждого календарного года. Номер опубликования не меняется, пока не закончится документ. Следующий номер – другой документ. При цитировании указывается этот номер, например: СЗ РФ, 2005, Ст. 505.Такие номера публикации имеют законы, акты Президента РФ и Правительства РФ, международные договоры, соглашения, Постановления Конституционного Суда РФ.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

10 При таком разнообразном учете у одного и того же документа имеется много различных номеров. Как видится, задача всех этих номеров одинаковая – облегчить поиск документов. Вместе с тем, приходится констатировать, что именно эта задача не решена. В связи со сказанным, номер на портале может дать разные результаты: способствовать поиску или затруднить его. Роль нумерации на портале может возрастать, если она будет использоваться для цитирования документов. Механизм официальных ссылок на опубликованные на портале документы пока не сложился. При отсутствии официальных разъяснений выскажем рекомендацию использовать при цитировании указание на номер документа на портале: Федеральный закон от ______№_______(www.pravo.gov.ru - 0000000000000). После накопления опыта работы сайта и, соответственно, цитирования актов из него, мы сможем оценить эффективность данной нумерации. Пока же мы можем только определенно сказать, что в Информационно-правовой системе Законодательство России в информации к документу указан при ссылке на портал номер официального опубликования на портале. По мнению председателя Совета Фонда Свободы Информации Ивана Павлова и эксперта Фонда, сотрудника Института проблем правоприменения Европейского

университета

Михаила

Позднякова,

пользовательская

востребованность www.pravo.gov.ru находится в зависимости от концепции портала. Информация только об опубликовании имеет узкопрофессиональное значение и не привлечет значительного количества пользователей. «Реализация концепции развития Портала должна включать доступ к законодательству с опорой на статус официального опубликования нормативных актов. Общую оценку работы Портала следует производить на основании работы раздела «Законодательство России», т.к. именно этот сегмент наиболее востребован и его состояние будет определять популярность сайта»

Пока принятием поправок к закону об официальном опубликовании не сняты накопившиеся ранее проблемы, но созданы новые. Так, еще до принятия закона было три источника официального опубликования, а с принятием нового закона их стало больше – четыре. Полагаем, что имеется необходимость и некоторые предпосылки для выделения одного приоритетного с сохранением гарантий других 1 http://www.svobodainfo.org/ru/node/1956

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

11 источников. Рассмотрение действующих актов в сфере опубликования позволяет видеть приоритет электронного опубликования, нормативно закрепленный пока только за законами. В этой связи полагаем, что одно из предназначений официального интернетпортала правовой информации в том, чтобы содержать все официально опубликованные документы. Не решенным пока остается вопрос получения копий актов, размещенных на официальном

портале,

соответствующих

требованиям

процессуального

законодательства. Имеется определенная недоработка в формате. На сегодня .pdf формат только для вновь публикованных актов, а консолидация дана уже в простом текстовом формате, что делает измененную версию неофициальной

Полагаем,

что данный ресурс взялся за решение сразу многих задач, чем себя поставил в трудные условия. Но для успешного развития надо отделить главное от второстепенного. В соответствии с Законом от 21 октября 2011 года, на данный портал возлагается задача официального опубликования, под которой понимается размещение в специальном формате вновь принимаемых законов, то есть законов, принятых позднее даты вступления в действие закона. Однако эта важнейшая функция полностью дезавуируется наименованием рубрики – новые поступления законодательства

(библиотечный

термин

никогда

не

использовался

законодательстве). Мы же понимаем под опубликованием размещение текста, аутентичного принятому, без изменений и искажений. И он должен храниться в этой базе данных с указанием даты размещения текста. При этом размещение текста в данной базе данный никак не связано с тем, опубликован ли данный текст на бумажном носителе или нет. Он все равно должен находиться в данном ресурсе. То есть любой документ, принятый после 10 ноября 2011 года, должен размещаться в данной системе. Если его нет в этой системе – значит, его нет вообще. Информация о том, был ли он официально опубликован в печатных изданиях или нет, должна отражаться в справке к документу. Начиная с момента официального статуса данного портала, он – исчерпывающий ответ на тему публикации нормативного правового акта определенного уровня. В противном случае мы не освобождаем 1 Данная проблема выходит за пределы настоящего исследования. В теории законодательной техники имеется инструмент «новая редакция». Это форма официального опубликования консодилированного текста. При официальном характере консолидированный текст может иметь формат .pdf.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

12 гражданина от обязанности снова и снова заниматься изысканием правовых актов с сомнением, а может быть он был опубликован в другом источнике. В соответствии с законом, источников может быть четыре, но в любом случае он должен быть официально опубликован на официальном портале. Это очень важно, иначе вся проведённая работа теряет смысл. Полагаем, что основной ресурс этого портала, который обеспечит ему возможность занять достойное положение и стать востребованным, связан с официальным

статусом

его

текстов.

Государственный

статус

портала

ответственность уполномоченного на его ведение органа государственной власти за полноту и достоверность могут качественно выделить портал из других похожих ресурсов. С учетом проведенного исследования представляются обоснованными следующие

рекомендации

по

развитию

совершенствованию

концепции

официального портала и отдельных его опций как существенного элемента доктрины официального опубликования: - внедрить в правила юридической техники цитирование документов с использованием его нумерации официального опубликования с портала, - опубликовывать текст на портале вне зависимости от его официального опубликования в других источниках, - установить на портале программу, позволяющую идентифицировать печать с этого ресурса, - разработка и внедрение консолидированных текстов в новой официальной редакции, - актуализация консолидированных текстов в короткий срок (в течение дня), - совершенствование свойств базы данных «Законодательства Российской Федерации» как справочной правовой системы.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Доронина О.Н.1 РАЗВИТИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ СИСТЕМ ЗАЩИТЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В РОССИИ И ГОСУДАРСТВАХ ЦЕНТРАЛЬНОЙ И ВОСТОЧНОЙ ЕВРОПЫ

Конституционная защита основных прав и свобод является важным элементом механизма реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина, как в Российской Федерации, так и в государствах Центральной и Восточной Европы. Н.В. Витрук понимает под защитой конституционных прав и свобод человека и гражданина «принудительный в отношении обязанного лица способ воздействия, применяемый, прежде всего, потерпевшим и иными компетентными

органами

установленном

законом

порядке

целях

восстановления нарушенного права и правопорядка и применения наказания за виновное правонарушение»2. Однако, наиболее распространенным в российской и зарубежной юридической науке является системный подход к защите прав и свобод, в соответствии с которым, защита прав и свобод человека и гражданина рассматривается как целостная конституционно обусловленная упорядоченная совокупность взаимодействующих звеньев правового механизма, деятельность которого направлена на защиту нарушенных прав и свобод лиц, находящихся под юрисдикцией государства, и достижение в стране состояния их реальной 1

Доронина Ольга Николаевна - кандидат юридических наук, доцент МИГСУ Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье рассматривается процесс становления и развития конституционных систем защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации и государствах Центральной и Восточной Европы, выявляются факторы, ему способствовавшие. Ключевые слова: защита прав человека, конституционная система, история конституционного развития Российской Федерации и государств Центральной и Восточной Европы. Doronina Olga N. The development of constitutional human rights protection systems in Russia and Central and Eastern Europe The article deals with the process of formation and development of constitutional human rights protection systems in the Russian Federation and the countries of Central and Eastern Europe, identifies the factors that have contributed to it. Keywords: human rights, the constitutional system, the history of the constitutional development of the Russian Federation and the states of Central and Eastern Europe. 2

Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 351.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

14 защищенности 1 . Конституционная система защиты прав и свобод человека и гражданина,

будучи

интегративным

феноменом,

получает

качественную

определенность через функциональное единство своих элементов. К основным элементам данной системы относятся: правозащитные нормы и принципы защиты прав и свобод человека и гражданина; субъекты, осуществляющие правозащитную деятельность;

правозащитная

деятельность

как

способ

функционирования

исследование

конституционного

указанной системы. Как

показывает

сравнительное

законодательства России и иных постсоциалистических государств, и Конституция Российской Федерации 1993 г., и конституции государств Центральной и Восточной Европы устанавливают основы защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе, от нарушений их со стороны государственных органов (включая органы исполнительной

власти)

государства

целом

посредством и

отдельных

установления

основной

государственных

обязанности

органов

защищать

конституционные права и свободы человека и гражданина, а также закрепления конституционных

прав

индивидов

пользоваться

государственной

защитой,

осуществляемой любыми государственными органами, в том числе и судебными органами, в случае нарушений их прав и свобод. Конституция Российской Федерации, а также конституции Венгрии, Македонии, Молдовы, Румынии, Словакии, Словении, Чехии, Украины специально закрепляют в качестве основного права возможность обжалования правовых актов органов государственной власти. Заметим, что институт судебного и несудебного обжалования решений и действий органов государственной власти был учрежден еще в социалистическом законодательстве, например, в ст. 58 Конституции СССР 1977 г. 2 , в ст. 86 Конституции ПНР 1952 г. (в ред. 1972 г.)3, в ст. 29 Конституции ЧССР 1960 г. (в ред.

1 См.: Карташов В.Н. Правозащитные системы: понятие, основные типы и принципы // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации: сб. ст. / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2003. С. 12; Мархгейм М.В. Защита прав и свобод человека и гражданина в современной России: системная конституционная модель, проблемы ее функционирования и совершенствования. М., 2004. С. 12; Чуксина В.В. Несудебная защита прав человека в системе национальной правозащитной деятельности Российской Федерации и зарубежных государств // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 6. 2 Конституция СССР, принята Верховным Советом СССР 7 октября 1977 г. (в ред. от 14 марта 1990 г.) // Свод законов СССР. Т. 3. М., 1990. С. 14. 3 Конституция Польской Народной Республики от 22 июля 1952 г. (в ред. от 6 мая 1987 г.) // ПНР: Конституция и законодательные акты. / Под ред. Б.А. Страшуна. М., 1988. С. 15-27.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

15 1972 г.)1, в ч. 1 ст. 180 и ч. 2 ст. 203 Конституции СФРЮ 1974 г.)2. В конце 50-х – 60-х гг. ХХ в. в ряде социалистических стран были приняты нормативные правовые акты, закрепляющие процедуры обжалования решений и действий государственных органов и организаций в судебном и в административном порядке. Так, в 1956 г. были приняты Предписания ФРНЮ об административном процессе, в 1957 г. – Закон ВНР «Об общих принципах административного процесса», в 1960 г. Административно-процессуальный кодекс ПНР и распоряжение Правительства ЧССР «Об административном процессе», которые устанавливали порядок несудебного

обжалования

государственного управления 3

гражданами .

решений

действий

органов

Следует также отметить и Указ Президиума

Верховного Совета СССР от 12 апреля 1968 г. № 2534-VII «О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан», закреплявший порядок рассмотрения обращений граждан государственными и общественными органами4. К середине 80х гг. ХХ в. в законодательстве Болгарии, Югославии, Румынии, СССР был учрежден и институт судебного обжалования любого индивидуального административного акта, который затрагивает права и охраняемые законом интересы граждан5. Вместе с тем, в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина от нарушений со стороны органов государственной власти данные механизмы действовали далеко не эффективно6, отсутствовала целостная система защиты прав и свобод человека и гражданина. На современном этапе развития государственности Российской Федерации и государств Центральной и Восточной Европы на формирование конституционно-

1 Конституция Чехословацкой Социалистической Республики от 11 июля 1960 г. (в ред. от 27 октября 1968 г.) // Конституции социалистических государств: Сборник. В 2-х томах. Т.2. М., 1987. С. 318-332. 2 Конституция Социалистической Федеративной Республики Югославия. Белград, 1974. 3 Об институте несудебного обжалования в социалистических странах см. подробнее: Старосьцяк Е. Институты административного процесса европейских социалистических стран //Советское государство и право. 1964. № 7. С. 122-129. 4 Указ Президиума Верховного Совета СССР от 12 апреля 1968 г. № 2534-VII (в ред. от 2 февраля 1988 г.) «О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан». Документ приводится по данным Справочной Правовой Системы КонсультантПлюс. 5 См., подробнее: Ремнев В.И. Соотношение судебного и административного порядка рассмотрения жалоб граждан //Правоведение. 1984. № 5. С. 48-56. 6 См., подробнее: Ескина Л.Б. Особенности развития конституционных отношений в России // Конституционное и муниципальное право. 2010. № 3. С. 12-17; Товстуха О.О. Тенденции развития законодательства о защите прав и свобод человека и гражданина в сфере исполнительной власти в государствах Центральной и Восточной Европы. // Государственное строительство и право. Выпуск 27, 2010 / Под общ. ред. Г.В. Мальцева. М.: Изд-во МосГУ, 2010. С. 81-87.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

16 правовых основ защиты прав и свобод человека и гражданина оказали влияние следующие факторы1. Реализация международных стандартов в сфере прав человека и внедрение международных механизмов контроля их соблюдения напрямую связано с демократизацией политического режима государств Центральной и Восточной Европы. Ряд политических движений видели в защите прав и свобод человека и гражданина полезную для своей страны инновацию, становление и развитие данного института рассматривается ими как один из важных факторов успешности демократического транзита, создания демократического правового государства. Действительно, этот акцент на защите прав и свобод человека и гражданина был особенно очевиден в начале периода трансформации политических режимов, например, в период «перестройки» в СССР, а также при проведении «Круглых столов» в ПНР и ВНР. В Венгрии, например, в 1989 г. при обсуждении поправок к Конституции ВНР 1949 г. «Круглый стол» предложил, чтобы изменения к структуре Конституции отразили положение о том, что права человека должны впредь быть расценены как основные ценности. Согласно этой концепции, такие права - не привилегии, предоставленные государством по собственному усмотрению, а представляют собой границы государственной власти. По мнению оппозиционных политических сил, была вполне приемлемо поместить права, "защищаемые" государством, в главу Конституции, следующую за главами, определяющими правовое положение органов

государства.

Однако,

основные

права,

которые

ограничивали

государственную власть, должны предшествовать конституционным нормам, закрепляющим правовое положение государственных органов. Компромисс был достигнут, когда участники согласились в том, что качестве общих принципов необходимо закрепить положение о том, что «Венгерская Республика признает неприкосновенные и неотчуждаемые основополагающие права человека; их соблюдение и защита является первоочередной обязанностью государства» (§ 8 Конституции Венгерской Республики 1949 г. (в ред. 1989 г.)

2 .

При этом, в

Конституции Венгрии были установлены механизмы защиты индивида от 1 Пронин А.А. Проблемы прав человека. Курс лекций. М., 2004. С. 30. 2 Halmai G. The Protection of Human Rights in Poland and Hungary // Human Rights in Eastern Europe / Ed/ by I. Pogany. Coventry, 1995. Р. 161.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

17 произвольного ограничения его прав со стороны органов государственной (в первую очередь, исполнительной) власти, в том числе судебная защита и институт судебного конституционного контроля. Становления конституционных основ защиты прав и свобод в ЧССР сопровождалось разделением государства, чему предшествовала неудачная попытка принятии новой федеральной конституции. В 1991 г., однако, Чехословакия провозгласила Хартию основных прав и свобод человека и гражданина, что назвали ее

"самым

заметным

достижением»

Хартия

устанавливает

систему

государственных механизмов защиты прав и свобод человека и гражданина, в первую очередь, судебную защиту и судебный конституционный контроль, ее положения должны были иметь приоритет по отношению к нормам Конституции ЧСФР, нормам ее законов и подзаконных актов2. После разделения Чехословакии положения Хартии были имплементированы в правовую систему Чешской Республики и Словацкой Республики

3 .

Аналогичным образом и Российская

Федерация также сначала включила Декларацию прав и свобод человека и гражданина 1991 г. в Конституцию РСФСР 1978 г., а затем в текущую Конституцию Российской Федерации, которая была, принятую всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.4. В ряде постсоциалистических стран правозащитники инициировали работу по созданию действенной защиты прав и свобод человека и гражданина. Например, первый Конгресс «Солидарности» (1981) рассматривал вопрос утверждения прав и свобод человека и гражданина в качестве высшей ценности, во взаимосвязи с необходимостью осуществления конституционной реформы. Тезис 23 Итогового решения Конгресса провозглашал, что «Конституционная система должна гарантировать основные гражданские свободы, [и] принципы уважения равенства всех граждан и всех публичных институтов перед законом. … Подчинение всех институтов общественной жизни, включая политические и социальные институты, закону. Поэтому необходимо изменить конституционные положения, относящиеся к 1 Elster J., Offe C., Preuss U.К. Institutional Design in Post-Communist Societies: Rebuilding the Ship at Sea. Cambridge, 1998. Р. Р. 73. 2 См.: Osiatynski W. Rights in New Constitutions of East Central Europe. // Columbian Human Rights Law Review. 1994. Vol. 26. Р. 113. 3 См., подробнее: Osiatynski W. Rights in New Constitutions of East Central Europe. P. 117. 4 См., подробнее: Thaman S.C. Trial by Jury and the Constitutional Rights of the Accused in Russia. // East European Constitutional Review. 1995. Vol. 4. No 1. P. 77, 78/

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

18 юридическому статусу этих институтов…, учредить независимый Конституционный Трибунал, задача которого должна состоять в проверке конституционности законов и подзаконных нормативных правовых актов. Необходимо также обеспечить соответствие

национальных

законов

ратифицированным

соглашениям

Международными пактами о правах человека… Решения, ограничивающие гражданские свободы должны подлежать судебному контролю…». В Тезисе 24 содержались требования "независимости судов, и судебного преследования в соответствии с общественным контролем», в Тезисе 25 – положения о том, что никто «не должен преследоваться за верования или вынужден действовать против совести» 1

Таким образом, Итоговый документ содержал ясные требования

установления действенной системы защиты прав и свобод человека и гражданина, сопряженные с требованиями демократизации государственного строя2. Необходимо отметить, что особую роль в создании механизмов защиты прав и свобод человека гражданина в постсоциалистических странах сыграли международные организации, такие как ООН, Совет Европы, ОБСЕ, в структуре которых были созданы подразделения по поощрению и поддержке национальных институтов по правам человека, в том числе и института омбудсмана. Органы по правам человека ООН неоднократно обращались к теме защиты прав и свобод человека и гражданина в конкретных государствах, начиная с 1946 г. В октябре 1991 г. в Париже на Первом Международном Симпозиуме ООН по Национальным институтам по поощрению и защите прав человека были выработаны, а в последствии (в 1993 г.) приняты Генеральной Ассамблеей «Принципы, связанные со статусом национальных институтов», также называемые Парижскими принципами. В них подтверждается, что национальные институты должны обладать компетенцией по развитию и защите прав человека, иметь четкие полномочия, закрепленные конституцией либо специальным законом. Согласно Парижским принципам национальный институт может высказывать свое мнение по вопросам прав человека правительству, парламенту и другому компетентному органу;

способствовать

приведению

национального

законодательства

соответствие с международными стандартами; содействовать имплементации 1 См.: Ash T.G. The Polish Revolution. Solidarity. 3-rd Edition. Yale, 2002. P. 216-243. 2 См.: Davies N. Heart of Europe: A Short History of Poland. Oxford, 1986. Р. 16-25; Ignatieff M. Human Rights as Politics and Idolatry / Ed. by A. Gutman. Princeton, 2001. P. 19.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

19 международных стандартов; вносить вклад в составление международных докладов о правах человека; способствовать правовому просвещению по вопросам прав человека; и сотрудничать с другими правозащитными институтами1. В июне 1993 г. на Всемирной Конференции по правам человека были приняты Венская Декларация и Программа действий, которые определили, что «национальные институты по правам человека играют важную созидательную роль по поощрению и защите прав человека, содействуя правовому просвещению и обучению вопросам прав человека» и поддержали «учреждение и упрочение национальных институтов»2. Региональные международные организации, такие как Совет Европы и ОБСЕ также неоднократно касались вопроса о целесообразности учреждения в государствах Европы национальных систем защиты прав и свобод человека и гражданина.

Как

отмечает

венгерский

конституционалист

А.

Шайо,

«конституционализация заново создаваемых посткоммунистических режимов стала решающим фактором при их признании Западом... Центральный аспект конституционализма состоит в том, что все отрасли права должны подвергаться строжайшему конституционному контролю, а их внутренняя система ценностей и даже обоснование должны находится под магией конституции. Мысль о том, что такой подход отражает всемирные тенденции или даже ценности, прибавляет легитимности

посткоммунистической

конституции,

установленному

ей

правительству и, соответственно его законам, поскольку они показывают, что система признана во всем мире»3. Одним из доводов в поддержку становления и развития национальных институтов защиты прав и свобод человека и гражданина в государствах Центральной и Восточной Европы было желание данных государств обеспечить присоединение к Европейскому Союзу. Одним из критериев, которым должно соответствовать государство – кандидат, является учреждение института судебного конституционного контроля по «континентальному», а не американскому образцу. Также говорилось, что ЕС, вообще, ожидал, что страны – кандидаты установят 1 См.: Reif L.C. Building Democratic Institutions: The Role of National Human Rights Institutions in Good Governance and Human Rights Protection. // Harvard Human Rights Journal. 2000. Vol.13. Р. 113. 2 См.: Ombudsman and Human Rights Protection Institutions in OSCE Participating States. // OSCE Human Dimension Implementation Meeting. October 1998, Background Paper 1. Р. 6. 3 Шайо А. Конституционализм и конституционный контроль в посткоммунистической Европе. // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: сборник докладов. М., 1999. С. 6-7.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

20 систему конституционных судов, которые будут иметь не только полномочия, но и реальный авторитет по отношению к законодательным органам: «парламенты и президенты будут явно сопротивляться вмешательству со стороны судебной власти, но, в то же время, они будут явственно осознавать, что очевидная конфронтация с национальными конституционными судами будет являться серьезной угрозой перспективам вхождения в Европейский Союз, который уже ищет оправдания, чтобы отсрочить присоединение государств Центральной и Восточной Европы как невыгодное для ЕС в экономическом плане»1. Идея вступления в Европейский Союз, таким образом, оказала значительное воздействие при составлении проектов «демократических» конституций государств Центральной и Восточной Европы, несмотря на то, что приготовления к вступлению в ЕС, даже применительно к тем государствам Центральной и Восточной Европы, которые рассматривались в качестве самых очевидных кандидатов, начались несколько позже принятия новых конституций. В первом важном решении Европейского Союза, принятом в 1993 г. в Копенгагене (которое может быть рассмотрено

как

установление

условий

членства

постсоциалистических

европейских государств в Европейском Союзе) провозглашалось, что страны – кандидаты для успешного вступления в ЕС должны доказать, в том числе и "стабильность институтов, гарантирующих демократический и правовой характер государственности, уважение прав человека и защиту меньшинств". В

процессе

мониторинга

развития

демократических

институтов

государствах – кандидатах из Центральной и Восточной Европы перед их вступлением в ЕС, Европейская Комиссия с одобрением отмечала существование и функционирование конституционных судов, но ничто в этих сообщениях не дает основание сделать вывод о том, что факт существования именно данной модели организации судебного конституционного контроля имел определяющее значение. Обычно этот факт один из многих институтов в соответствующих разделах этих сообщений

относительно

"демократического

правового

характера"

соответствующего государства. Ни в одном из этих сообщений не подразумевалось, что организация и функционирование Конституционного Суда было непременным

1 Ackerman B. The Rise of World Constitutionalism. // Virginia Law Review. 1997. № 83. Р. 776.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

21 условием признания демократического и правового характера государства – кандидата в члены Европейского Союза. Зарубежные неправительственные фонды и организации также играют существенную роль в развитии национальных систем защиты прав и свобод человека и гражданина, причем эта активность наиболее выражена именно для постсоциалистических стран 1 . При этом это практически полностью зарубежные фонды, которые поддерживают развитие обсуждаемого института как важную часть создания новых правовых демократических институтов и демократического транзита в целом. Указанные факторы привели к осуществлению конституционных реформ в Российской Федерации и государствах Центральной и Восточной Европы, их результатом стало принятие «новых» демократических конституций, закрепляющих национальные системы защиты прав и свобод человека и гражданина. 2

◘◘◘◘

Бокина К.В. 3

ИНСТИТУТ АДВОКАТУРЫ И ЕГО РОЛЬ В РОМАННО-ГЕРМАНСКИХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ

Для проведения сравнительного анализа норм права, регулирующих определенный правовой институт (в данном случае институт адвокатуры), прежде 1 См., подробнее: Доронина О.Н. Институт омбудсмана в России и постсоциалистических странах: сравнительно-правовое исследование. Ростов-на-Дону, 2007. С. 50-61. 3

Бокина Кристина Витальевна – магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье рассматриваются основные нормы права, регулирующие институт адвокатуры в Российской Федерации, Федеративной Республике Германия и Соединенных Штатах Америки. Ключевые слова: адвокатская деятельность, юридическая помощь. Bokina Kristina V. The legal profession and its value in the legal system. In article are considered the basic provisions, which regulating the legal profession in the Russian Federation, the Federal Republic Germany and the United States of America. Keywords: lawyer activity, legal assistance.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

22 всего, необходимо выявить источники этих норм. В Российской Федерации нормы права, регулирующие адвокатскую деятельность, главным образом содержатся в Федеральном законе

31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в Российской Федерации»1, в Федеральном законе 21.11.2011 N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» 2 , а также в кодифицированных актах, таких как "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ 3

"Гражданский процессуальный кодекс

Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ4 . Также первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 года был принят "Кодекс профессиональной этики адвоката"5 , который устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии.

Разумеется, нормы права,

касающиеся адвокатской деятельности содержатся и в других нормативноправовых актах, однако, их значение не столь существенно при проведении сравнительно-правового исследования института адвокатуры на микроуровне. Федеральным законом 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дается понятие адвокатской деятельности, под которой понимается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

1 Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102. 2 Федеральный закон от 21.11.2011 N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации"//"Собрание законодательства РФ", 28.11.2011, N 48, ст. 6725 3 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 12.11.2012)// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921 4 "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 14.06.2012)// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 18.11.2002, N 46, ст. 4532 5 "Кодекс профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 05.04.2007)// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Российская газета", N 222, 05.10.2005

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

23 Адвокатура

Российской

Федерации

является

профессиональным

сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов. Согласно Федеральному закону 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам, он не вправе занимать

государственные

должности

Российской

Федерации,

субъектов

Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.1 В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона 31.05.2002 N 63-ФЗ, оказывая юридическую помощь, адвокат имеет право давать консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме, составлять необходимые документы правового характера, представлять интересы доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, выступать в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, исполнении уголовного наказания,

при

при разбирательстве в третейском суде,

международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, представлять интересы доверителя в органах государственной власти, органах

местного

самоуправления,

общественных

объединениях

иных

организациях, представлять интересы доверителя в органах государственной власти,

судах

правоохранительных

органах

иностранных

государств,

международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, выступать в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях. Перечень полномочий адвоката не является исчерпывающим, он имеет право оказывать любую юридическую помощь, которая не запрещена законодательством Российской Федерации. Что касается приобретения статуса адвоката, то на него имеет право претендовать любое лицо, которое имеет высшее юридическое образование, 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

24 полученное

имеющем

государственную

аккредитацию

образовательном

учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности, и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо стажировку в адвокатском образовании. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации после проверки на достоверность документов, предоставленных лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката и сдачи им квалификационного экзамена1 . Лицо, которое приобрело статус адвоката, вместе с ним приобретает и гарантии своей независимости. В соответствии со ст. 18 Федерального закона 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вмешательство либо препятствование осуществлению адвокатской деятельности запрещаются. Также, для адвоката предусмотрена возможность самостоятельного выбора формы

адвокатского

образования

места

осуществления

адвокатской

деятельности. Однако, Федеральным законом 31.05.2002 N 63-ФЗ четко определены формы адвокатских образований : адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. 2 В Федеральном законе 21.11.2011 N 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» законодатель также подчеркивает, что адвокатская деятельность не является предпринимательской и главная её цель это оказание юридической помощи, так, в ст. 18 прямо указано, что адвокаты участвуют в функционировании государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывая гражданам бесплатную юридическую помощь в случаях, предусмотренных федеральными законами. На основании вышеизложенного, следует сказать, что в правовой системе Российской Федерации адвокатура в первую очередь выступает гарантом конституционного права человека на получение квалифицированной юридической

1 ч. 1 ст. 9, ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102. 2 ст. 20 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

25 помощи, а в некоторых случаях, юридическая помощь оказывается бесплатно (Конституция Российской Федерации1993 г.1). Для проведения сравнительно-правового анализа роли прокуратуры в странах романо-германской правовой семьи наиболее интересным представляется институт адвокатуры Федеративной Республики Германия. Правовую систему России тоже относят к романо-германской правовой семье, законодательство обеих стран кодифицировано, правовая база Германии удобна в применении, что, при проведении сравнительного анализа позволит точнее установить основные сходства и различия в правовых нормах, регулирующих институт адвокатуры. Кроме того, длительное время на территории Российской Федерации и части территории нынешней Федеративной Республики Германия действовала социалистическая система права, в которой также развивался институт адвокатуры. На данном историческом этапе оба государства являются федеративными республиками. На первый взгляд системы права в России и в Германии должны иметь больше общего, чем различного, интересно будет определить, так ли они похожи. Для проведения сравнительно-правового анализа необходимо использовать метод синхронного нормативного сравнения, поскольку при рассмотрении института адвокатуры и его места в современной системе права больше внимания следует уделить действующим правовым нормам. Вся информация об адвокатской деятельности, включая полные тексты законов, содержится на Интернет–странице Федеральной адвокатской палаты Германии2.. Итак, к основным источникам правовых норм, регулирующих институт адвокатуры в Германии, относятся: Федеральное положение «Об адвокатской деятельности» 1956, в ред. 06.12.2011

(Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO),

Положение «О профессиональной деятельности адвокатов» в ред. 1.11. 2011 4 (Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA), Положение «О специализирующихся адвокатах» (Fachanwaltsordnung (FAO)5,, «Профессиональные Правила адвокатов Европейского Союза»

(Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in

1 "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)// Официальный текст Конституции РФ с внесенными в нее поправками от 30.12.2008 опубликован в "Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445. 2 URL: www.brak.de/seiten/06.php (дата обращения 28.11.2012) 3 by Art.8.G.v.6.12.11 2515 4 by decision of Statutory Assembly of 01 /04/2011, BRAK-Mitt.2011, 194 5 Zuletzt geadert durch Beschluss der Satzungsversammlung vom 06.12.2010 - BRAK-Mitt. 2011, 73

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

26 Deutschland (EuRAG) 1 , порядок и условия оплаты труда адвоката регулируются Федеральным Положением «О гонорарах адвокатов» (BRAGO) и Федеральным Законом «Об оплате адвокатских услуг» (RVG).2 Изучив

основной

законодательный

акт,

регулирующий

адвокатскую

деятельность в Федеративной Республике Германия (Федеральное положение «Об адвокатской деятельности»), можно выделить понятия, в которых нормы права России и Германии схожи. Так, согласно Федеральному положению об адвокатской деятельности в Германии

адвокат является независимым звеном в системе отправления

правосудия Германии. В соответствии с § 2 указанного положения адвокатская деятельность

это

свободная

профессия,

которая

не

является

предпринимательской. То есть, адвокатская деятельность в обеих странах обладает рядом схожих признаков: адвокат является независимым лицом в системе отправления

правосудия,

адвокатская

деятельность

не

является

предпринимательской, адвокатура не входит в систему органов государственной власти. Адвокат в соответствии с Федеральным положением «Об адвокатской деятельности» (BRAO) имеет право оказывать юридическую консультацию и право представлять интересы. Адвокат назначается на должность и является независимым консультантом и представителем во всех правовых вопросах. Он может представлять интересы в суде, арбитраже или других органах власти, однако данное право может быть ограничено законом, принятым Федеральным парламентом

.Очевидно, что к

полномочиям адвоката в Германии и в России, главным образом, относят право оказывать юридическую помощь (консультацию) и осуществлять представительство в органах власти. Что касается приобретения статуса адвоката, то в этом вопросе законодательство Российской Федерации и Федеративной Республики Германия 1 Federal Law Gazette of the Federal Republic of Germany 2000, Part I, no. 9, issued in Bonn on 13 March 2000 2. URL: http://www.brak.de/fuer-anwaelte/berufsrecht/ (дата обращения 28.11.2012) \\ Системные требования Adobe Acrobat/Reader 3 BRAО §1. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader 4 BRAО §3.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

27 имеет, как схожие принципы, так и существенные противоречия. В обеих странах статус адвоката может быть присвоен только в том, случае если лицо имеет определенную квалификацию и знания. Но если в российском законодательстве данная квалификация может быть установлена не иначе, как путем проведения квалификационного экзамена, то в Федеральном положении «Об адвокатской деятельности» (BRAO), помимо всего прочего, предусмотрена возможность приобретения статуса адвоката для лиц, которые правомочны занимать должность судьи без проведения квалификационного теста (согласно § 4 к профессии юриста могут быть допущены лица, которые правомочны занимать должность судьи, либо лица, которые удовлетворяют требованиям Закона, регулирующего деятельность Европейских юристов в Германии (EURAG), либо лица, которые сдали квалификационный тест). Лица, которые правомочны занимать должность судьи в одной из Земель Германии, могут быть назначены на должность юриста на территории любой из Земель1. Только после получения свидетельства, выдаваемого Органом Юстиции Земли претендент может быть допущен к осуществлению деятельности профессионального юриста. Свидетельство не может быть выдано претенденту до тех пор, пока он не даст клятву, и не предоставит доказательств того, что он застраховал свою профессиональную ответственность. 2 Чтобы получить свидетельство, предоставляющее право заниматься адвокатской деятельностью, адвокат должен принести присягу. Данная процедура заключается в следующем: претендент перед коллегией адвокатов должен дать клятву:

"Я

клянусь

перед

Богом,

Всевышним

Всезнающим

уважать

конституционный порядок и добросовестно выполнять обязанности адвоката, так помоги мне Боже". Клятва также может быть дана и без всякого религиозного подтекста. Для тех, кто не готов произнести клятву, исходя из чувства веры или совести, предусмотрены такие слова клятвы: "Я клянусь уважать конституционный порядок и добросовестно выполнять обязанности адвоката". Процедура принятия присяги

должна

быть

запротоколирована,

также

как

непосредственно

произнесенная клятва. Протокол подписывается адвокатом и членами совета 1 BRAО §5.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf, Системные требования Adobe Acrobat/Reader 2 BRAО §12.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

28 коллегии адвокатов. Протокол приобщается к личному делу адвоката.

российском законодательстве такая процедура не предусмотрена. Согласно Федеральному закону 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» для адвоката предусмотрена возможность самостоятельного выбора формы адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности, в то время, как законодательство Германии, регулирует порядок перемещения адвоката и осуществления им своей деятельности на территории государства, более жестким образом. Так, в районе, где адвокат является членом коллегии адвокатов, он обязан развивать и поддерживать юридическую практику, если же адвокат решил практиковать в другом месте или создать филиал, он должен уведомить коллегию адвокатов, если он открыл филиал в районе, относящемся к другой коллегии адвокатов, он должен уведомить и ее; если адвокат хочет практиковать в другом районе, не относящемся к его коллегии адвокатов, то он должен получить членство коллегии адвокатов, практикующей в этом районе, коллегия адвокатов должна предоставить ему членство, как только он представит доказательства переезда своей юридической практики в новый район, после регистрации, членство в предыдущей коллегии будет считаться истекшим.2 Также в Федеральном положении «Об адвокатской деятельности» (BRAO) раскрывается такое понятие, как «специализирующийся юрист», которое в российском праве отсутствует. Адвокат, который имеет специфический деловой опыт в определенных областях права, может стать "Специализирующимся юристом, то есть юристом, специализирующийся в административном праве, налоговом праве, трудовом праве, праве социального обеспечения

и иных

областях права, которые определяются внутренним распорядком и не противоречат законодательству. Юрист может стать специализирующимся не более, чем в трех областях права. Совет коллегии адвокатов должен вынести решение относительно присвоения статуса специализирующегося юриста после того, как комиссия коллегии адвокатов рассмотрит, представленные адвокатом доказательства, подтверждающие наличие у него определенного делового опыта. Совет коллегии 1 BRAО §12а.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader 2 BRAО §27.. URL: http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf Системные требования Adobe Acrobat/Reader

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

29 адвокатов должен сформировать комиссию, специализирующуюся в определенной области права и назначить ее членов (как минимум три адвоката должны входить в состав комиссии, они также могут быть членами нескольких комиссий, несколько региональных коллегий адвокатов могут сформировать объединенную комиссию). Разрешение на использование звания "Специализирующийся юрист" может быть отозвано, если станет известно о наличии фактов, которые, будь они известны ранее, не позволили бы присвоить указанное звание. Разрешение может быть аннулировано, и в случае неспособности адвоката взять на себя обязательства по дальнейшему повышению квалификации, установленные профессиональным кодексом 1. Сходство основных понятий и принципов адвокатуры в России и Германии связано, скорее, с тем, что эти понятия являются общепринятыми для большинства стран, в которых данный институт развивается и является одним из гарантов конституционных прав. Различие же в правовых нормах, регулирующих адвокатскую деятельность в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия, следует принять, как должное, поскольку, несмотря на то, что оба государства являются федеративными республиками

развиваются

демократическом

направлении,

имеется

существенная разница в менталитете, социальном и национальном характере, архетипических представлениях, ценностях и идеалах жизни граждан. Так, например, абсолютно уместным для Германии и не совсем понятным для Российской

Федерации

кажется

произнесение

клятвы

перед

Богом

для

приобретения статуса адвоката. Однако, конечно, в законодательстве Германии есть нормы, которые не помешали

бы

российском

праве,

скорее

наоборот.

Так,

понятие

специализирующегося юриста могло бы помочь гражданам при обращении за юридической помощью, ведь в случае, если адвокату присвоено звание специализирующегося юриста, это может быть гарантом того, что в конкретном вопросе и ситуации он может оказать более квалифицированную помощь, нежели юрист общего профиля. Так, и в законодательстве Российской Федерации есть нормы, которые возможно следовало бы позаимствовать Германии, например, 1 BRAО §43с. Системные требования Adobe Acrobat/Reader. http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/berufsrecht/brao_stand_1.6.2011_englisch.pdf

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

URL:

30 возможность свободного перемещения адвоката и выбора формы адвокатского образования. Что касается конкретных правовых понятий, то значительной разницы между ними в законодательных актах Российской Федерации и Германии нет, даже понятие

«адвокат»

(Rechtsanwalt)

отлично

от

понятия

«юрист»

(Rechtswissenschaftler), чего, например, нельзя сказать об американской системе права. Источники регулирования правовых норм, касающихся адвокатуры, также в значительной мере схожи, это связано с тем, что при разработке законодательства Российской Федерации за структурную основу законодательных актов были взяты, в том числе, и законы Федеративной Республики Германия. Толкование и соответственно применение правовых норм, регулирующих институт адвокатуры, в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия находится на одинаково высоком уровне, законодательство в этой сфере разработано качественно и, поэтому в ближайшее время не нуждается в доработке или изменении.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

31 Понкина А.А. 1 ПРАВО НА БЕЗОПАСНУЮ МЕДИЦИНСКУЮ ПОМОЩЬ: КОНСТИТУЦИОННОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Жизнь и здоровье человека представляют собой фундаментальные конституционно признаваемые, охраняемые и защищаемые ценности. В числе конституционных гарантий прав человека на жизнь и на здоровье важное место занимают конституционные гарантии права на охрану здоровья и права на получение медицинской помощи и их следствия – права на безопасную медицинскую помощь (права на безопасность медицинской помощи и в связи с оказанием медицинской помощи). Безопасность пациентов медицинских организаций существенно снижается сегодня вследствие дефектов медицинской помощи и, прежде всего, врачебных ошибок. Защита именно от этих исходов и составляет в главным образом предмет права на безопасную медицинскую помощь. Изменение законодательства Российской Федерации о здравоохранении вследствие принятия Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ, издания ряда значимых для защиты прав пациентов официальных документов, а с другой стороны – существенное увеличение числа уголовных дел и судебных процессов в связи с дефектами медицинской помощи, в том числе в связи с врачебными ошибками, – всё это детерминирует необходимость обстоятельного научного осмысления содержания указанного права, а также понятий «дефект медицинской помощи» и «врачебная ошибка» 2 , исследования природы, содержания, структуры и иных особенностей этих феноменов. А также это определяет необходимость системной оценки

эффективности

закрепленных

российском

законодательстве

Понкина Александра Александровна – юрист, независимый эксперт в сфере защиты прав пациентов и в области медицинского права. Статья посвящена описанию основных научных результатов комплексного научного исследования содержания и гарантий права на безопасную медицинскую помощь. Рассмотрены понятие и особенности врачебной ошибки как формы посягательства на указанное право. Ключевые слова: право на безопасную медицинскую помощь, безопасность, медицинское право, медицина. Ponkina A.A. The right to safe health care: constitutional-legal aspects The article is devoted to the scientific results of a scientific study of detention and guarantees of the right to safe medical care. Consider the concept and characteristics of medical errors as a form of interference to this right. Keywords: right to safe medical care, security, medical law, and medicine. 2 В нашей концепции понятия «врачебная ошибка» и «медицинская ошибка» признаются полностью равнозначными, синонимичными понятиями.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

32 здравоохранении гарантий защиты пациентов от негативных последствий действий медицинских организаций и их врачебного персонала. Врачебная ошибка как частный, но наиболее часто встречающийся случай дефекта медицинской помощи представляет собой сложный феномен, требующий очень глубокого осмысления в свете медицинской деонтологии, биоэтики, сложнейших вопросов ценности человеческой жизни, ценности человеческой личности, достоинства личности и её прав. Отказ российского законодателя от применения в недавно принятом Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ таких понятий, как «врачебная ошибка», «дефект медицинской помощи», «халатность при оказании медицинской помощи» (эти понятия не закреплены и в других законодательных актах) влечёт недостаточную эффективность правовых механизмов предотвращения причинения вреда жизни и (или) здоровью граждан при оказании им медицинской помощи, а также механизмов, обеспечивающих возмещение причиненного вреда. Такая позиция отечественного законодателя представляет собой уход от решения комплекса серьёзных социальных и правовых проблем негативных последствий для граждан, общества и государства от дефектов медицинской помощи, в том числе от врачебных ошибок. В настоящее время на уровне федерального закона отсутствуют правовые основы критериев выявления и оценки

дефектов

медицинской помощи, их оснований, условий и механизмов фиксации и в целом отсутствуют необходимые, в достаточной мере детализированные правовые основы установления виновности/невиновности врача, учитывающие существенные особенности

этой

сферы

деятельности.

Соответственно,

недостаточно

гарантировано и защищено право на безопасную медицинскую помощь (право на безопасность медицинской помощи и в связи с оказанием медицинской помощи). Конституционно-правовое исследование содержания права на безопасную медицинскую помощь важно и для обеспечения защиты прав и законных интересов медицинских работников, защиты деловой репутации медицинских организаций. Заявляемые

руководством

России

приоритетные

направления

развития

отечественной системы здравоохранения, включающие в числе прочих повышение гарантированности и защищенности прав пациентов, так же актуализируют

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

33 необходимость глубокого и всестороннего научного исследования обозначенного круга вопросов. Ключевыми положения нашей авторской концепции исследования и описания значения, содержания и особенностей права на безопасную медицинскую помощь, места этого права в структуре прав пациентов и его конституционноправовых гарантий, а также сущности, правовой природы, правовых признаков, особенностей, причин, условий и последствий негативных исходов медицинской помощи (как медико-правовых явлений), прежде всего – дефектов медицинской помощи, защита от которых выступает предметом права на безопасную медицинскую помощь, а также общественных отношения, складывающихся по указанному кругу вопросов, и связанных с этим конституционно-правовых научных проблем являются нижеследующие. Право на безопасную медицинскую помощь (право на безопасность медицинской помощи и в связи с оказанием медицинской помощи) – интегральное право в структуре комплекса прав пациентов, являющееся производным от важнейших гарантированных и охраняемых Конституцией РФ естественных прав человека – права на жизнь (ч. 1 ст. 20), права на охрану здоровья и медицинскую помощь (ч. 2 ст. 7, ч. 1 ст. 41), права на признание и охрану достоинства личности (ст. 21) и права на защиту от угроз для жизни и здоровья (ч. 3 ст. 41), интегрированных на основе признания человека, его прав и свобод высшей ценностью как одной из основ конституционного строя (ст. 2) и на основе конституционной гарантии неотчуждаемости и принадлежности каждому от рождения основных прав и свобод (ч. 1 ст. 17), являющееся результатом трансформации указанных конституционных прав в момент начала и на время правоотношений с врачом, иным медицинским работником и/или медицинской организацией на предмет оказания этому лицу медицинской помощи или медицинских услуг и имеющее своим предметом обеспечение максимально возможной

защищенности

пациента

от

действий,

бездействия

или

несвоевременных действий, в том числе ошибочных или халатных, врача или иного медицинского либо фармацевтического работника при оказании медицинской помощи или медицинских услуг пациенту, либо в результате технической ошибки или неисправности медицинской техники или медицинского оборудования,

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

34 влекущих наступление или обуславливающих высокий риск наступления по крайней мере одного из неблагоприятных событий: 1) смерть пациента; 2) причинение существенного вреда здоровью пациента, при этом причиненный здоровью пациента вред превышает некоторый нижний предел, с которого обоснованно вести речь о дефекте медицинской помощи; 3) возникновение у пациента непереносимых или тяжело переносимых болевых ощущений или иных страданий (бремени, проявлений болезни), которые обусловлены указанными действиями, бездействием или несвоевременными действиями и которых в ином случае можно было избежать; 4) повышение до определенного, неприемлемо критического уровня риска смерти или

причинения

существенного

вреда

здоровью

пациента;

5) отсутствие

ожидаемого пациентом и потенциально достижимого положительного результата в купировании или облегчении боли или иных связанных с заболеванием или вызванных заболеванием или медицинским вмешательством детерминантов существенных страданий пациента (бремени, проявлений болезни). Степень детализации ряда прав пациентов в Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ существенно ниже необходимой и нашедшей свое должное отражение в зарубежных аналогах, а целый ряд значимых прав пациентов вообще не получил необходимого признания и гарантирования в российском законодательстве, что приводит к недостаточным гарантированности и защищенности прав пациентов, в первую очередь права на безопасную медицинскую помощь, влечет массовые нарушения указанного и других прав пациентов. Наиболее часто встречающимся и наиболее сложным для научного понимания и описания видом дефекта медицинской помощи, в свою очередь, являющегося частным случаем негативных исходов медицинской помощи, защита от наступления которых и от достижения критических рисков наступления которых выступает предметом права на безопасную медицинскую помощь, является медицинская ошибка. Врачебная (медицинская) ошибка – это случившееся или эвентуальное 1 событие

(вид

ятрогенного

характеризующееся

дефекта

невиновными

медицинской действиями,

помощи),

вызванное

бездействием

или

1 Эвентуальное событие – событие, наступление которого возможно при соответствующих условиях, при определенных обстоятельствах. – Прим. авт.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

35 несвоевременными действиями врача (или в ряде случаев – младшего медицинского персонала) при оказании им пациенту медицинской помощи или медицинских услуг, результативно повлекшее по крайней мере одно из неблагоприятных для пациента событий: 1) смерть пациента;

2) причинение

существенного вреда здоровью пациента (прогрессирование имеющегося у пациента заболевания, появление

нового патологического процесса или

осложнений имеющегося заболевания, травма, приобретение внутрибольничной инфекции и др.); 3) возникновение у пациента непереносимых или тяжело переносимых болевых ощущений или иных страданий (бремени, проявлений болезни), которые обусловлены указанными действиями, бездействием или несвоевременными действиями и которых в ином случае можно было избежать; 4) повышение до определенного, неприемлемо критического уровня риска смерти или

причинения

существенного

вреда

здоровью

пациента;

5) отсутствие

врач,

должным

образом

выполняя

признанные

стандарты

оказания

медицинской помощи и установленные инструкции, в связи с объективными обстоятельствами добросовестно заблуждался в отношении оцениваемого им состояния пациента и/или устанавливаемого им или другим врачом диагноза (полностью

или

частично

по

основному

или

сопровождающему(им)

заболеванию(ям)), или в отношении своих действий (в отношении ответственно назначаемого комплекса медицинских вмешательств и мер в отношении пациента или в отношении ответственно прогнозировавшихся им последствий совершения таких медицинских вмешательств и мер) или в отношении ответственно предоставляемой пациенту информации о состоянии его здоровья, о его должном поведении в связи с этим и о перспективах и рисках реализуемых медицинских вмешательств и мер, и, соответственно, врач не предвидел и не мог в необходимой мере предвидеть и предотвратить указанное неблагоприятное событие. Существенными (квалифицирующими) признаками врачебной ошибки в нашей концепции являются:

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

36 1) наличие результата врачебной ошибки в виде по крайней мере одного из случившихся или предполагаемых неблагоприятных событий – как результата действий, бездействия или несвоевременных действий врача (или в ряде случаев – младшего

медицинского

персонала)

при

совершении

им

медицинских

вмешательств и мер терапии в отношении пациента, при осуществлении им медицинского обследования, диагностирования или при оказании экстренной медицинской помощи, в том числе в форме сообщения или несообщения врачом информации пациенту: а) смерть пациента; б) причинение существенного вреда здоровью пациента (прогрессирование имеющегося у пациента заболевания, появление

нового патологического процесса или осложнений имеющегося

заболевания, травма, приобретение внутрибольничной инфекции и др.), при этом причиненный здоровью пациента вред превышает некоторый нижний предел, с которого обоснованно вести речь о врачебной ошибке; в) возникновение у пациента непереносимых или тяжело переносимых болевых ощущений или иных страданий (бремени, проявлений болезни), которые обусловлены указанными действиями, бездействием или несвоевременными действиями и которых в ином случае можно было избежать; г) повышение до определенного, неприемлемо критического уровня риска смерти или причинения существенного вреда здоровью пациента; д) отсутствие ожидаемого пациентом и потенциально достижимого положительного результата в купировании или облегчении боли или иных связанных с заболеванием или вызванных заболеванием или медицинским вмешательством детерминантов существенных страданий пациента (бремени, проявлений болезни), причем не только при оказании паллиативной медицинской помощи, но и вообще при оказании медицинской помощи по заболеваниям, сопровождаемым такими проявлениями; 2) невиновные действия, бездействие или несвоевременные действия врача, предопределенные тем, что врач не предвидел и не мог в необходимой мере предвидеть и, соответственно, предотвратить указанное выше неблагоприятное событие, и связанные с: а) добросовестным заблуждением врача в отношении оцениваемого им состояния пациента и/или устанавливаемого им или другим врачом диагноза (полностью или частично по основному или сопровождающему(им) заболеванию(ям)),

или

отношении

своих

врачебных

действий,

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

либо

37 б) обусловленной объективными обстоятельствами (атипичное протекание болезни, неопределенная этимология болезни и др.) невозможностью постановки врачом точного

диагноза,

адекватного

реальному

состоянию

здоровья

пациента

предписания и/или оказания им экстренной медицинской помощи, осуществления иных

медицинских

невозможностью

вмешательств

предоставления

мер

врачом

отношении

пациенту

пациента

адекватной

либо и/или

исчерпывающей информации о состоянии его здоровья, о его должном поведении в связи с этим и о перспективах и рисках протекания болезни и/или реализуемых медицинских вмешательств и мер; 3) совершение врачом всех необходимых мер согласно признанным стандартам оказания медицинской помощи и установленным инструкциям, исходя из основанного на современных достижениях медицинской науки и устоявшегося среди врачей понимания симптоматики, с которой он столкнулся; 4) причиной вреда здоровью пациента от врачебной ошибки (если есть такой исход) являются именно действия, бездействие или несвоевременные действия врача (в том числе в части непредотвращения возможного вреда здоровью, угроза которого реальна), а не только лишь следствие основного или сопутствующего ему заболевания пациента и или следствие физического состояния пациента, медицинских осложнений или побочных эффектов. Наиболее эффективным организационно-правовым механизмом превенции и редуцирования медицинских ошибок является пруденциальный внутренний контроль медицинских ошибок – предварительный, превентивно реализуемый контроль, позволяющий выявлять, фиксировать, анализировать и прогнозировать потенциальные возможности, риски нарушений, осложнений и проблем в деятельности медицинских организаций и врачей, вызывающих или способных вызвать причинение вреда здоровью и жизни пациентов в результате врачебных ошибок либо способствующих этому, включающий в себя системный мониторинг причин и условий медицинских ошибок и реализацию комплекса организационноправовых мер и механизмов по «перехвату» (превентивному устранению и нейтрализации соответствующих условий и причин) врачебных ошибок до их совершения либо по снижению вреда, причиняемого медицинскими ошибками. В

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

38 диссертации предложена и обоснована система организационно-правовых мер пруденциального внутреннего контроля медицинских ошибок.

◘◘◘◘

Ионичева В.Н.

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ТАМОЖЕННЫХ СЛУЖБ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН С УЧАСТНИКАМИ ВНЕШНЕТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Зарубежный опыт взаимодействия таможенной службы с участниками внешнеторговой деятельности (ВТД) оказывает непосредственное влияние на формирование механизмов взаимодействия российской таможенной службы с ее клиентами, к которым относятся как участники ВТД, так и лица, осуществляющие

деятельность

сфере

таможенного

дела.

Вся

законодательная база Таможенного союза России, Белоруссии и Казахстана (далее – ТС), а также таможенное законодательство РФ основаны в первую очередь на нормах международного права. Анализ соответствия норм законодательства ТС и России положениям Киотской

конвенции.

основополагающих товарами.

Все

страны

документов

Основополагающим

мира

относительно документом,

стремятся

унификации

международной разработанным

торговли

Всемирной

таможенной организацией (далее – ВтамО), направленным на упрощение 1

Ионичева Валентина Николаевна– аспирант Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» Статья посвящена рассмотрению положений международного законодательства и опыта взаимодействия таможенных служб зарубежных стран с участниками внешнеторговой деятельности (ВТД). Ключевые слова: таможенная служба, взаимодействие, Киотская конвенция, Всемирная таможенная организация (ВтамО), Всемирная торговая организация (ВТО), Европейский союз (ЕС). Ionicheva Valentina N. The cooperation of foreign Customs authorities with participants of foreign trade. The article describes the statutory provisions and experience of Customs authorities and participants of foreign trade cooperation. Keywords: Customs service, cooperation, Kioto Convention, World Trade Organization (WTO), World Customs Organization (WCO), European Union (EU).

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

39 таможенных процедур, является Международная конвенция об упрощении и гармонизации таможенных процедур от 18 мая 1973 года в редакции Брюссельского протокола от 1999 года (Модернизированная Киотская конвенция), к которой присоединилась и Россия. Киотская конвенция направлена в первую очередь на унификацию таможенных процедур с целью устранения затруднений в международной торговле. Высокая степень гармонизации и упрощения таможенных процедур и практики их применения рассматривается как одно из условий, благоприятных для международной торговли и других видов международного обмена и их развития

Обязательное применение Киотской конвенции всеми странами направлено

на

упрощение

таможенные

границы,

таможенных

правил

процедуры

связанные для

перемещения

гармонизацией

стран-участниц.

грузов и

через

унификацией

Разработчики

конвенции

сформировали «идеологию построения взаимоотношений между бизнесом и государством», основанную на взаимодействии таможенных служб с участниками ВТД в целях учета их потребностей для создания максимально 2.

удобных и эффективных методов работы .В положениях Киотской конвенции большое внимание уделено взаимодействию таможенной службы с лицами, осуществляющими деятельность в сфере таможенного дела, их правам и обязанностям, информированию и консультированию в сфере таможенного дела,

обеспечению

открытости

предсказуемости

всех

изменений

таможенного законодательства. Конвенцией предусмотрено право для участников внешнеторговой деятельности (далее – ВТД) выполнять таможенные формальности через посредников, при этом участник ВТД может выбирать, сам он будет

осуществлять таможенную очистку товара или

через

посредника.

Таможенное законодательство Таможенного союза, а также российское таможенное законодательство в части взаимодействия таможенной службы с третьими лицами, представляющими

интересы

заинтересованных

лиц,

информационного

Кожанков А.Ю. Развитие таможенного регулирования в Таможенном союза в рамках ЕврАзЭс на основе Киотской конвенции». М.: ТАС-Издат». Журнал «Таможенное обозрение» 1/2011. 2 Таможенный кодекс РФ с постатейными материалами Международной конвенции об упрощении и гармонизации таможенных процедур в редакции Протокола 1999года /под ред. и с предисл. первого заместителя Председателя ГТК России, д.с.н. Л.А.Лозбенко, с. VII.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

40 взаимодействия

заинтересованными

лицами,

полностью

приведено

соответствие положениям Киотской конвенции. В развитие норм Киотской конвенции являются принятые 23 июня 2005 года Рамочные стандарты безопасности и облегчения мировой торговли (далее – Рамочные стандарты). Рамочные стандарты приняты таможенными администрациями членов Всемирной таможенной организации (166 стран), и основываются на отношениях таможенных администраций между собой и таможенных администраций с представителями бизнеса. Пункт 3.3. Рамочных стандартов посвящен вопросам взаимного партнерства

между

таможенными

службами

деловыми

кругами.

Таможенные администрации привлекают частного сектора к совершению таможенных операций в целях безопасного и надежного перемещения товаров по международной цепи поставок. Данный факт отражает высокую степень доверия таможенных организаций, входящих в ВтамО, к бизнесу, взаимодействие по принципу «презумпции добросовестности» участников ВТД, а также их партнерские взаимоотношения. Рамочными стандартами признается необходимость выбора тех компаний, которые обеспечивают высокую степень гарантий безопасности международных грузоперевозок. Стандарты также устанавливают критерии, в соответствии с которыми участвующие в цепи поставок товаров компании получают специальный статус

партнера

по

поддержанию

безопасности.

Субъектом,

обеспечивающим безопасность является уполномоченный экономический оператор (Authorized Economic Operator). Данный термин заимствован из таможенного права Европейского союза. Отметим, что с июля 2010 года Таможенным кодексом Таможенного союза введен статус уполномоченного экономического оператора (УЭО), с апреля 2012 года в России начали работу первые УЭО, включенные ФТС России в реестр УЭО. Россия и ВТО. 22 августа 2012 года вступил в силу Протокол от 16.12.2011 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года». Одновременно с Протоколом начали действовать документы, относящиеся к таможенной деятельности, оказывающие непосредственное

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

41 влияние на условия импорта и экспорта товаров в Таможенном союзе и России. Всемирная торговая организация (ВТО) создана в соответствии с Соглашением

об

учреждении

Всемирной

торговой

организации,

подписанным в Марракеше 15 апреля 1994 года. Базовым соглашением ВТО является ГАТТ 1994 - Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 года, содержащееся в Приложении 1А к Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года. Количество участников ВТО и товарооборот между ними постоянно растет, по состоянию на май 2012 года количество членов ВТО составляло 155, Россия стала 156 членом ВТО.

Документы

ГАТТ/ВТО

дают

государствам ряд преимуществ, в том числе предсказуемость и надежность во

внешнеторговых

отношениях,

открытость

рынков,

отказ

от

дискриминационных ограничений. Механизм переговоров, практикуемый в ВТО,

позволяет

решать

внешнеэкономические

торговые

отношения

споры Как

гармонизировать

орган,

регулирующий

международную торговлю, ВТО унифицирует правила международной торговли между государствами, делая их прозрачными и открытыми для всех участников. Условия соглашений ВТО основаны на принципе, запрещающем введение дискриминации в торговле для отдельных государств. Одним из основных

принципов

ВТО

является

режим

наибольшего

благоприятствования (РНБ), предоставляемый странам-участницам. Данный принцип давно используется Российской Федерацией, а в настоящее время и Таможенным союзом, которые предоставляют РНБ большому количеству стран, а наименее развитым и развивающимся – преференциальный режим. Отметим, что основными функциями Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) являются воздействие на государственную торговую политику путем выработки и обеспечения соблюдения правил мировой торговли, проведение переговоров, способствующих либерализации торговых отношений и

урегулирование споров 2 . Что касается вопросов

Бородулина Л.П., Кудряшова И.А., Юрга В.А. Международные экономические организации: учеб. пособие. - М.: Магистр: ИНФРА-М, 2011. – с. 298. 2 Регулирование внешней торговли Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс: учебное пособие / под общ. ред. С.Ю.Глазьева и Т.А.Мансурова. Москва: Митель Пресс, 2011. С. 74.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

42 взаимодействия государства и бизнеса особый интерес вызывает статья X ГАТТ «Публикация и применение правил торговли». В соответствии с данной статьей все законы, правила, судебные решения и административные распоряжения общего характера, применяемые любой Договаривающейся Стороной, относительно классификации или оценки товаров для таможенных целей, или ставок пошлин, налогов или других сборов или требований, ограничений и запрещений импорта или экспорта или перевода платежей за них, или влияющие на их продажу, распределение, транспортировку, страхование, хранение на складах, осмотр,

выставление

на

обозрение,

обработку,

смешивание

или

другое

использование, должны быстро публиковаться таким путем, чтобы дать возможность правительствам и коммерсантам ознакомиться с ними. Согласно пункту 2 статьи X ГАТТ, никакое мероприятие общего применения, проводимое Договаривающейся Стороной и устанавливающее повышение ставки импортной пошлины или других импортных сборов, платежей при импорте в порядке установленной и единообразной практики, или вводящее новое или более обременительное требование, ограничение или запрещение по импорту или на перевод платежей за него, не должно вступать в силу до тех пор, пока это мероприятие не будет официально опубликовано. В соответствии с подпунктом б) пункта 3 статьи X ГАТТ каждая Договаривающаяся Сторона должна иметь или учредить, возможно, скорей, судебные, арбитражные или административные трибуналы или процедуры для

целей,

частности,

быстрого

пересмотра

исправления

административных мероприятий, касающихся таможенных вопросов. В России дела об административных правонарушениях разрешаются в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Важен и тот факт, что в настоящее

время

административных

России

судов

проводятся целях

мероприятия

скорейшего

по

созданию

профессионального

разрешения споров по административным правонарушениям. Помимо ВТамО и ВТО международные правовые акты в торговой и таможенной сферах принимает Европейская экономическая комиссия ООН, имеющая

статус

постоянного

органа

ООН.

Деятельность

Комиссии

заключается в содействии интеграционным процессам в регионе, в

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

43 сотрудничество вовлечены свыше 70 интеграционных объединений, в том числе: СНГ, ЕврАзЭС, Европейский союз, Таможенный союз России, Белоруссии и Казахстана

. Особый интерес для целей настоящего

исследования среди документов ЕЭК ООН представляет Рекомендация ЕЭК ООН и руководящие принципы по созданию механизма «единого окна» № 33 (далее – Рекомендация), созданная для улучшения эффективного обмена информацией между торговыми организациями и государственными органами. Рекомендация основана на изучении возможностей реализации подхода, основывающегося на партнерских отношениях между государственным и частным секторами и высокой степени доверия к бизнесу. Например, пункт 3.1 Рекомендации в качестве организации, призванной руководить процессом создания и функционирования механизма «единого окна» может частное учреждение, например Торговая палата, или полугосударственная организация, например Совет по торговле при поддержке государственной организации. Пункт 8.3. Рекомендации предполагает партнерство между государством и частным сектором в деле создания и обеспечения 2.

функционирования системы «единого окна» . Таможенный кодекс ЕС 1992 года и Таможенный кодекс ЕС 2008 года (Модернизированный Таможенный кодекс) являются основными источниками информации о принципах работы таможенных служб европейских государств. Принципы функционирования таможенных служб стран Европы с учетом внедрения и развития электронной таможни позволяют осуществлять таможенные операции быстро и эффективно. Так, Модернизированный таможенный кодекс ЕС (далее - МТК ЕС) предусматривает различные формы взаимодействия таможенных служб с деловыми кругами, включая информационный обмен между ними при использовании электронных технологий обработки данных. Статья 5 МТК ЕС устанавливает, что любое лицо, взаимодействующее с таможней, имеет право назначить для такого взаимодействия своего представителя. Такое

Справка «Европейская экономическая комиссия (ЕЭК ООН)//Официальный сайт МИД России. URL: http://www.mid.ru/bdomp/nsdipecon.nsf/68c8b3d0cf6fc468c32576bf002c7405/32501567acae398bc325792c0023aac6!OpenDocument (дата обращения 20.10.2012) 2 Официальный сайт ЕЭК ООН// URL: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/cefact/recommendations/rec33/rec33_trd352e.pdf (дата обращения 25.10.2012)

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

44 представительство может быть как прямым (от имени и по поручению другого лица), так и косвенным (от своего имени, но по поручению другого лица). Статьей 5а МТК ЕС регулируется деятельность уполномоченных экономических операторов (Authorised economic operators), и предусматривает виды таких операторов, 1

критерии присвоения им данного статуса . Амстердамским договором, которым внесены изменения в Договор «О Европейском союзе» (подписан 2 октября 1997 года, вступил в силу 1 мая 1999 года) не только провозглашены принципы прозрачности и открытости, но и закреплены некоторые механизмы их реализации; при этом самым главным достижением договора в этой сфере является облегчение доступа к документам 2

органов Европейского союза . Амстердамский договор провозглашает право каждого гражданина ЕС, физического и юридического лица доступа к документам, касающихся принципов и условий функционирования Европейского Союза и его 3.

институтов» . Россия четко обозначила направленность своей политики в сторону формирования с ЕС общего экономического пространства (ОЕЭП), которое призвано

содействовать:

инвестиционному

сближению

взаимодействию;

правовых решению

экономических

вопросов

систем;

сопряженности

транспортных сетей; реализации крупных проектов и пр . Таким образом, нормы международного права и зарубежный опыт отражают направленность мирового сообщества на открытое, прозрачное и эффективное взаимодействие таможенных служб с участниками ВТД. Делегирование бизнесу некоторых государственных функций (на примере развития института уполномоченного экономического оператора), создание возможностей для развития бизнеса в сфере таможенного дела, высокая степень доверия государства являются показателем развитости экономик 1

Regulation (EC) N 450/2008 of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 laying down the Community Customs Code (Modernised Customs Code) [Electronic resource] Mode of access: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1992R2913:20070101:EN: (Date of access: 08.10.2012). 2 Блинов Н,М, Иванов В.Н., Кухаранко В.Б. От культа таможни к таможенной культуре: Монография. Мо.: РИО РТА, 2000. с. 257. 3 The treaty of Amsterdam, 2 October 1997. Mode of access: http://www.eurotreaties.com/amsterdamtreaty.pdf (Date of access: 08/10/2012). 4 В.Андрианов. Перспективы Единого экономического пространства. Экономист. № 12, 2005. с. 61.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

45 зарубежных стран и направлены на обеспечение скорости и качества совершения таможенных операций и ускорение международной торговли. ◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Кутузова Е.Ю.1 ПОНЯТИЕ «НЕДВИЖИМОСТЬ» В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ И ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКИХ ГОСУДАРСТВ

Понятие «недвижимость» известно практически каждой правовой системе мира. Предлагаемое российским законодательством определение понятия «недвижимость» отличается значительным своеобразием, которое логичнее раскрыть через сравнение данного определения с определениями, содержащимися в нормах зарубежного гражданского права. Так, статья 516 Французского гражданского кодекса 1804 года2 (далее — ФГК) дифференцировала вещи на движимость и недвижимость. Перечень вещей, относящихся к недвижимости, был дан в статьях 517-526 ФГК3. Если обобщить нормы ФГК, то можно говорить о том, что данному кодексу известно три вида недвижимого имущества: 1) недвижимость «по своей природе» - земельные участки и строения, ветряные или водяные мельницы, утвержденные на столбах и составляющие часть строения, урожай на корню и плоды, не снятые еще с деревьев и т.д. ( ст.518-523); 1

Кутузова Екатерина Юрьевна – магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье сравнивается понятие «недвижимость» в ГК РФ и в правовых источниках стран с англосаксонской и романо-германской правовыми системами. Ключевые слова: недвижимость, Гражданского кодекса РФ, Французский гражданский кодекс, Германское гражданское уложение, английское право. Viziryakina Valentina V. Principles of legal regulation of public-private partnership in Italy In the article concept “real estate Is compared” in Russia legislation and in the lawful sources of the countries with the eropian law systems. Keywords: real estate, Civil code of the Russian Federation, the French civil code, German civil packing code, English law 2 Французский гражданский кодекс 1804 г.; Code Civil des Français./ Перевод И. С. Перетерского/ М., Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. 3 Французский гражданский кодекс 1804 г.; Code Civil des Français. / Перевод И. С. Перетерского/ М., Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

48 2) недвижимость «по назначению» - предметы, используемые собственником для эксплуатации земельного участка, а также предметы, присоединенные

недвижимости

таким

образом,

что

их

отделение

невозможно без ее повреждения или значительного ухудшения: животные, служащие для обработки земли, земледельческие орудия, семена, данные фермерам или лицам, которым земля сдана, с возложением на них обязанности предоставлять часть плодов, голуби в голубятнях, кролики в садках, ульи, рыба в прудах, прессы, котлы, аппараты для перегонки, кадки и бочки, орудия, необходимые для эксплуатации кузниц, бумажных фабрик и других заводов, солома и удобрение (ст. 524); 3) недвижимость «вследствие предмета, к которому она относятся» узуфрукт на недвижимые вещи, сервитуты или земельные повинности, иски, имеющие своим предметом возвращение недвижимого имущества (ст.526). Германское гражданское право предлагает иную трактовку понятия «недвижимость». Явившееся крупнейшей кодификацией позапрошлого века и действующее по настоящее время, Германское гражданское уложение 1 (далее — ГГУ), не содержит определения недвижимости и уделяет внимание лишь перечислению ее видов. Так, согласно нормам ГГУ, недвижимостью считаются земля и составные части земельного участка, под которыми подразумеваются

вещи,

прочно

связанные

землей,

—

строения,

сооружения, урожай на корню, высаженные в почву семена, а также права, связанные с правом собственности на данный земельный участок. К существенным составным частям строения относятся вещи, включенные в строение при его возведении. В то же время не считаются составными частями земельного участка вещи, связь которых с его почвой является временной (§ 94-96 ГГУ). Следует отметить, что законодательство Германии уделяет особое внимание не только фактической, но и юридической связи земли с возведенной на ней постройкой. Идея «единой судьбы» земельного участка и расположенных на нем объектов недвижимости нашла сторонников и среди 1 Гражданское уложение Германии (ГГУ) Deutsches Buergerliches Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz: ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.] .-3-е изд., перераб. и доп. - М: Wolters Kluwer Russia, 2008.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

49 российских

ученых-правоведов.

Так,

авторы

Концепции

развития

гражданского законодательства о недвижимом имуществе 1 и Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предложили

внести

некоторые

изменения

подобного

рода

уже в

законодательство РФ. Специфическое содержание понятия «недвижимость» имеет и в англосаксонской правовой системе. В английском праве исторически сложилось деление имущества на реальное (real property) и персональное (personal property), что связано с использованием различных форм исковой защиты.

Термин

«недвижимость»

тождественен

термину

«реальное

имущество». К реальному имуществу относятся земля и имеющие с ней существенную связь объекты: здания, урожай на корню, скот на ферме и т.д., которые защищаются посредством предъявления к ответчику реального (вещного)

иска

Термины «движимое

имущество»

«недвижимое

имущество» применяются английскими судами только в тех случаях, когда речь идет об отношениях с «иностранным элементом», регулируемых международным частным правом4. Российский законодатель, восприняв опыт зарубежных государств, вложил в понятие «недвижимость» собственное содержание. Несмотря на то что гражданское право Российской Федерации традиционно относится к романо-германской законодательстве

правовой

системе,

ограничивается

недвижимость

материальными

российском

объектами

права

(вещами) и не включает в себя вещные права на недвижимость и вещные иски. Кроме того, отечественный законодатель использовал своеобразный симбиоз представленных зарубежных подходов к определению понятия «недвижимая вещь». В ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) закреплен принцип связи с землей, используемый и ГГУ (концепция земельного участка и его принадлежностей), а также содержится перечень основных видов недвижимых вещей, первостепенным из которых 1 Витрянский В.В. Оборот недвижимости требует совершенства // Имущественные отношения в РФ. 2003. № 4. С. 21-39 2 www.privlaw.ru 3 Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. 4 Гражданское и торговое право зарубежных государств: учеб.: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Васильев,A.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2004. Т. 1. С.319

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

50 является земельный участок (концепция земельного участка как одного из видов недвижимого имущества), аналогичный представленному в ФГК. Понятие «недвижимая вещь», содержащееся в ст. 130 ГК РФ, включает следующие категории: - недвижимость «по своим природным свойствам» (земельные участки и участки недр); - недвижимость «по признаку прочной связи с землей» (здания, сооружения и иные объекты, обладающие соответствующим признаком); - недвижимость «в силу закона» (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, предприятия и т.д.). Как

видим,

используемый

ФГК

российский элемент

законодатель

классификации,

не как

воспринял

такой

недвижимость

«по

назначению». Однако в научной среде на этот счет есть противоположное мнение.

Например,

H.A. Сыродоев

качестве

недвижимости

«по

назначению» рассматривает предприятие1 , E.A. Суханов — квартиры и иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, а также элементы инфраструктуры жилищной сферы2. Еще одна особенность российского законодательства состоит в распространении правового режима недвижимого имущества на движимые по своей природной сущности объекты: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Данное положение вызвало множество дискуссий в научных кругах, в результате чего авторы Концепции развития

гражданского

законодательства

РФ

высказали

мнение

целесообразности исключения указанных объектов из разряда недвижимых вещей 3. В странах континентальной системы права перечисленные объекты к категории недвижимости не относятся. Такой подход зарубежного законодателя, классической

по

мнению

трактовке

М.А. Тай,

недвижимости

позволяет как

оставаться

категории,

верным

объединяющей

1 Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8. С. 92 2 Гражданское право: в 4 т. / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. Т. 1. с. 405 3 www.privlaw.ru.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

51 объекты по их физическим качествам, и в то же время обеспечивает особую надежность сделок с морскими судами1. Таким образом, недвижимость в российском гражданском праве — это категория с содержанием, с одной стороны, близким

к содержанию

недвижимости в праве европейских государств, но, с другой стороны, во многом оригинальным. ◘◘◘◘

1 Тай М.А. Значение государственной регистрации прав на морские суда в России и Германии // Законодательство. 2005. № 4.С.26

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

52 Файзулина Г.Т.1 РЕГИСТРАЦИИ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОСТЬ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ

Существовавший в советское время отказ от частной собственности на землю и запрет ее оборота обусловили отсутствие в России должного законодательного регулирования отношений с недвижимым имуществом на протяжении почти всего XX века, что в конечном итоге предопределило существующую противоречивость и несовершенство норм современного российского законодательства в сфере регистрации вещных прав на недвижимое имущество. Совершенствование

правового

регулирования

государственной

регистрации прав на недвижимое имущество в Российской Федерации невозможно без учета мирового опыта. Очень ценным представляется применение опыта зарубежных стран, успешно проводящих законодательное регулирование в (сфере регистрации прав на недвижимое имущество) исследуемой области.

Кроме этого, выбор для сравнительно-правового

исследования германской системы права в области закрепления вещных прав

обусловлен

исторической

схожестью

правопорядков

России

Файзулина Гузель Тимуровна– магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье приведено сравнение правового регулирования ограниченных вещных прав на землю, на примере РФ и ФРГ, анализируется понятие земельного сервитута, его основные способы установления и регулирования. Ключевые слова: вещные права; сервитут; нормативный акт о сервитуте; установление сервитута; частный и публичный сервитут. Faizylina Gyzel T. Registration of real rights to real: a comparative analysis of Russian law and the Germany law/

The article compares the legal regulation limited property rights to land, on the example of Russia and Germany, analyzes the concept of servitude, its main ways of establishing and regulating Keywords: property rights, servitude/

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

53 Германии, Германское гражданское уложение 1896 года 1 является близким для отечественного правопорядка. Представляем итого проведенного нормативного сравнения правовых норм российского и германского законодательства, которое является синхронным, так как предметом сравнения являются действующие правовые системы. На упорядочение отношений в указанной сфере в Германии в 1896 году был принят ряд основополагающих нормативных актов, в т.ч. Германское Гражданское Уложение 2 , Положение о поземельной книге 3 . Данное Положение по своему смыслу и содержанию в значительной степени соответствует

российскому

Федеральному

закону

государственной

регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г4.. чье предназначение заключается в развитии и конкретизации отдельных норм

Гражданского

кодекса

РФ

целью

регламентации

процедуры

государственной регистрации прав на недвижимость. Государственная регистрация прав на недвижимость в Германии осуществляется в Поземельной книге5. Каждый гражданин, который может обосновать свой интерес, может получить доступ к реестру. В нем зарегистрированы конкретные права на землю и изменение их статуса (временные, качественные). Поземельная книга существует для всей Германии с 01.01.1900 года, с момента вступления в силу Гражданского уложения. Поземельная книга служит свидетельством собственности и других прав на земельные участки. Изменения являются только тогда действительными, когда они отмечены в поземельной книге, Регистрация всех прав собственности в поземельной книге служит укреплению правовой надежности в правовых, экономических отношениях и в области управления (например, планирование, налоги). Все записи в поземельной книге воспринимаются как юридически верные вплоть до 1 http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html#BJNR001950896BJNG000102377 (дата обращения 03.12.2012). 2 http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html#BJNR001950896BJNG000102377 (дата обращения 03.12.2012) 3 http://www.gesetze-im-internet.de/gbo/BJNR001390897.html (дата обращения 03.12.2012) 4 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // "Российская газета" от 30 июля 1997 г. N 145. 5 Поземельная книга, называемая в Германии «Грундбух» - это государственный реестр прав на земельные участки и он заводится на каждого собственника или на каждый земельный участок.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

54 доказательства противного. информацию

Кадастр недвижимости содержит полную

недвижимости

на

всей

территории:

геометрическую

(геодезическую) и семантическую информацию о земельных участках и зданиях. Данные, имеющиеся как в кадастре недвижимости, как и в поземельной книге, должны находиться в полном соответствии. Также создана создается единая земельно-информационная служба Германии. Каждый гражданин может доверять данным поземельной книги. На основе этого доверия к правильности данных поземельной книги могут приниматься юридические и экономические решения. Регистрация

прав

на

недвижимое

имущество

Германии

осуществляется специальным отделом при судах общей юрисдикции — Ведомством поземельной книги (абз. 1 § 1 Положения о поземельной книге 1897 г.) 1 . Порядок регистрации прав на землю в Германии регулируется Положением о поземельной книге (Grundbuchordnung 1897), Законом о засвидетельствовании

(Beurkundungsgesetz

федеральном нотариате

1969)

(Bundesnotarordnung 1937)

, 3

Положением

и Положением о

введении кадастра рейха (имперского кадастра) как административного табеля земельных участков в смысле § 2, абзац 2 Положения о поземельной книге (VO über die Einführung des Reichskatasters als amtl 1940)4. В Российской Федерации согласно статье 2 Федерального закона от 21 июля 1997г. № 122-ФЗ

«О государственной регистрации прав на

недвижимое имущество и сделок с ним»5 права на недвижимое имущество и сделки

ним

подлежат

государственной

регистрации

Едином

государственном реестре прав. Государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляет Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии, подведомственная Министерству экономического развития РФ.

1 http://www.gesetze-im-internet.de/gbo/BJNR001390897.html (дата обращения 03.12.2012) 2 http://www.gesetze-im-internet.de/beurkg/index.html (дата обращения 03.12.2012) 3 http://www.gesetze-im-internet.de/bnoto/BJNR001910937.html#BJNR001910937BJNG000100666 (дата обращения 03.12.2012) 4 http://www.vermessungkrause.de/uploads/media/UWG-Grundbuchwesen.pdf (дата обращения 03.12.2012) 5 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // "Российская газета" от 30 июля 1997 г. N 145.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

55 Существенная

разница

правовом

регулировании

процедуры

государственной регистрации прав в России и Германии обусловлена различием соответствующих норм материального права. В соответствии с германским является

законодательством отчуждение

прав

любая на

сделка,

содержанием

которой

имущество,

требует

недвижимое

нотариального удостоверения (§ 313, 873, 925 ГГУ

). В связи с этим

деятельность ведомства поземельной книги сконцентрирована, в основном, на проверке соответствия требованиям законодательства процедурных (формальных) элементов осуществления сделок (§ 19 Положения 2 ). Речь идет, в частности, о контроле надлежащего оформления договоров, проверки соответствия зарегистрированных ранее и заявленных прав, наличия всех

необходимых

согласований

разрешений

от

правообладателей

компетентных органов. Данные документы должны быть либо оформлены в качестве официальных писем, заверенных печатью и подписью должностного лица, либо удостоверены нотариально (§29 Положения)3. Напротив,

Гражданский

кодекс

Российской

Федерации

предусматривает для большинства сделок, связанных с переходом или обременением (ограничением) прав на недвижимое имущество, простую письменную

форму

(исключение

составляет

залог

недвижимости

(п. 2 ст. 339 ГК РФ) и отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ). Одним из основных аргументов законодателя в пользу такого подхода было стремление оградить участников рынка недвижимости от чрезмерных нотариальных сборов. При этом не было учтено, что исключение нотариусов из процесса оформления сделок может повлечь за собой и ряд негативных последствий для гражданского оборота. Современное

российское

законодательство

не

содержит

определения земельного участка, указывая лишь на то, что земельные участки относятся к недвижимому имуществу (ст. 130 ГК РФ) и права на них подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 8, ст. 131 ГК РФ, ст. 1 1 http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html#BJNR001950896BJNG000102377 (дата обращения 03.12.2012) 2 http://www.gesetze-im-internet.de/gbo/__19.html (дата обращения 03.12.2012) 3 http://www.gesetze-im-internet.de/gbo/__29.html (дата обращения 03.12.2012) 4 Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от 27.06.2012)

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

56 Федерального Закона от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»)1. Немецкому законодательству, напротив, известны две различные легальные дефиниции земельного участка: а)

земельный

участок

кадастрово-техническом

смысле

представляет собой ограниченную часть земной поверхности, отделенную от соседних участков межевыми знаками, которой в установленном порядке государственным

кадастровым

органом

присвоен

уникальный

номер

(кадастровый номер). б) земельным участком в правовом смысле признается отдельный земельный участок, который зарегистрирован в качестве такового в поземельной книге2. Земельный участок в правовом понимании представляет собой определенные кадастровые номера, обозначенные текущим номером в инвентаризационной описи формуляра поземельной книги. По общему правилу,

закрепленному

как

российском,

так

германском

законодательстве, каждый земельный участок в кадастрово-техническом смысле должен быть зарегистрирован в отдельном формуляре поземельной книги (Германия) (абз.1 §3 Положения о Поземельной книге) 3 или разделе ЕГРП (Российская Федерация) (п. 6 ст. 12 Закона о государственной регистрации прав)

. Однако германское право предусматривает также

возможность регистрировать несколько земельных участков, обозначенных разными

кадастровыми

номерами,

под

одним

текущим

номером

инвентаризационной описи формуляра поземельной книги. Последствием такой

регистрации

является

кадастрово-техническом

то,

что

(физическом)

несколько понимании

самостоятельных земельных

участков,

принадлежащих одному собственнику, юридически будут рассматриваться

1 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // "Российская газета" от 30 июля 1997 г. N 145 2 http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/grundstueck.html (дата обращения 03.12.2012) 3 http://www.gesetze-im-internet.de/gbo/__3.html (дата обращения 03.12.2012) 4 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // "Российская газета" от 30 июля 1997 г. N 145

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

57 как один объект недвижимости (абз. 1 §890 ГГУ 1 ). Преимущества такого подхода проявляются, например, при необходимости одновременного обременения всех указанных участков. В данном случае потребуется совершение только одного регистрационного действия, в то время как в соответствие

российским

законодательством

регистрацию

придется

осуществлять по каждому объекту в отдельности. Германское право допускает также возможность регистрации в одном формуляре поземельной книги прав на несколько самостоятельных с юридической точки зрения земельных участков (§ 4 Положения о Поземельной книге)2. Объектом сделки может являться незначительная часть земельного участка. Например, если собственник продает несколько квадратных метров или соседи обмениваются частями своих участков с целью улучшения границ. В данном случае и российское и германское законодательство позволяют осуществлять регистрационные действия по упрощенной схеме без

образования

Инвентаризационная

регистрации опись

новых

формуляра

объектов

немецкой

недвижимости.

поземельной

книги

содержит для этих целей специальный столбец, где фиксируются изменения площади земельного участка. Аналогичные функции выполняет оборотная сторона подраздела I-1 ЕГРП Российской Федерации.

◘◘◘◘

1 http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html#BJNR001950896BJNG000102377 (дата обращения 03.12.2012) 2 http://www.gesetze-im-internet.de/gbo/__4.html (дата обращения 03.12.2012)

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

58 Хаджаев Х.А..1 СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ СПОРТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФРАНЦИИ

Российская

правовая

система

относится

романо-германской

правовой семье, что создает возможности для учета положительного зарубежного опыта в области спорта, особенно в среди наиболее успешных моделей

организации

общественные

отношения

нормативного в

сфере

материала,

спорта.

регулирующего

Федеральный

закон

«О

физической культуре и спорте в Российской Федерации» от 28 апреля 1999 года

№ 80 – ФЗ

определяет спорт таким образом: «сфера социально-

культурной деятельности как совокупность видов спорта, сложившаяся в форме соревнований и специальной практики подготовки человека к ним» (пункт 12 статьи 2), детализируя это определение через дополнительное дефинирование понятия «профессиональный спорт» – «часть спорта, направленная на организацию и проведение спортивных соревнований, за участие в которых и подготовку к которым в качестве своей основной деятельности спортсмены получают вознаграждение от организаторов таких соревнований и (или) заработную плату» (пункт 11 статьи 2) и понятия «спорт высших достижений» – «часть спорта, направленная на достижение спортсменами

высоких

спортивных

результатов

на

официальных

всероссийских спортивных соревнованиях и официальных международных спортивных соревнованиях» (пункт 13 статьи 2).Нет и более четкого

Хрони Кирилл Олегович - студент Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье сравнивается спортивное законодательство России и Франции. Ключевые слова: спортивное право, кодификация законодательства. Hadjaev Huseyn A Comparative analysis of sports legislation systematization of Russia and France The article compares the sports legislation in Russia and France. Keywords: sports law, codification of legislation. 2

ФЗ »О физической культуре и спорте в Российской Федерации» от 28 апреля 1999 года № 80 – ФЗ (по состоянию на май 2011 г.№76-ФЗ от 21.04.2011)

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

59 определения ни в Олимпийской хартии от 8 июля 2011 г1., ни в Европейской спортивной хартии от 14 мая 1992 г.2/ Так, согласно параграфу 2 Европейской спортивной хартии, под спортом понимаются «любые формы физической активности, которые через организованное или неорганизованное участие имеют целью выражение или улучшение физического и психологического состояния,

формирование

социальных

отношений

или

достижение

результатов в соревнованиях всех уровней». Анализ зарубежного законодательства о спорте дает необходимые и достаточные основания для вывода о том, что Спортивный кодекс Франции сегодня представляет существенный интерес как, образец акта показывающего новые

тенденции

систематизации

законодательства

спорте..

Как

справедливо отмечает С.В. Алексеев, французский опыт может стать весьма полезным для развития и регулирования отечественной физкультурноспортивной сферы.3 Спортивный кодекс обеспечил существенный импульс развитию спорта (как профессионального, так и массового)4, а также создал реальные условия

для

эффективной

борьбы

коррупцией

иными

видами

преступлений в спорте. Спортивный кодекс Франции в целом включает в себя в общей сложности 1 785 статей (больше, чем четыре части Гражданского кодекса Российской Федерации). Как указывает А.Н. Козырин, во Франции кодификация понимается (в этом ее некоторое отличие от понимания в России) как собрание, объединение постоянно действующих правовых

норм,

относящихся

определенной

сфере

общественных

отношений. Нормативные тексты представлены во французском кодексе в соответствии с их природой: закон, декрет Государственного Совета, декрет и решение. По общему правилу, французский кодекс не создает новые правила, а объединяет только существующее право. В то же время нормы актов, не включенные в кодекс, утрачивают юридическую силу.5

Олимпийская хартия от 8 июля 2011 года Европейская спортивная хартия от 14 мая 1992 года 3 Алексеев С.В. Предпосылки становления спортивного права в РФ. М.; Москва 2007г. стр.43 4 Уоллис Ф.А Спортивная жизнь во Франции(перевод на русский язык) М.:СПБ.2009г. стр.56 5 Уоллис Ф.А Спортивная жизнь во Франции (перевод на русский язык) М.:СПБ.2009г. стр.29 2

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

60 Кодификация

законодательства

спорте

России,

принятие

Спортивного кодекса Российской Федерации, который обеспечит логически последовательное регулирование отношений в области спорта, является насущно необходимым и актуальным для законодательной политики Российского

государства,

поскольку

закрепленный

действующим

законодательством Российской Федерации правовой режим в области спорта недостаточно отношений,

соответствует не

отвечает

содержанию

требованиям

специфике

осуществления

спортивных

антикризисной

политики в сфере спорта и требованиям обеспечения интенсивного развития российского спорта. ◘◘◘◘

Орловская А. В.1 ФАКТИЧЕСКИЙ БРАК (СОЖИТЕЛЬСТВО) В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЕВРОПЕЙСКИХ ГГОСУДАРСТВ

Актуальность

выбранной

мной

темы

связана

изменениями,

происходящими на протяжении 20-го столетия в самых интимных сферах человеческой

жизнедеятельности

—

семейной

репродуктивной.

Специальные социологические исследования дают возможность утверждать, что происходит процесс размывания системы поведенческих норм в сфере брака и семьи, представлений о содержании семейных ролей. Снижение уровня брачности и увеличение среднего возраста вступления в брак 1 Орловская Алёна Викторовна – магистрант Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации». В статье проводится сравнение правового регулирования фактического брака (сожительства) в законодательстве европейских государств. Ключевые слова: брак, фактический брак, семейное право Orlovskaya Alena V.. Marriage de facto (concubinage) in the law of the European states The article compares the legal regulation marriage de facto (concubinage) in the law of the European states Key words marriage, marriage de facto (concubinage), family law.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

61 свидетельствует о том, что существует тенденция увеличения количества людей брачного возраста, выбирающих альтернативные (внебрачные) формы семейной жизни. И действительно на данный момент зарегистрированный брак - уже не является единственным и безальтернативным форматом организации близких

личных

отношений.

Постепенно

грань

между

браком

сожительством становится все более зыбкой, а соответствующие понятия – все менее отчетливыми. Сегодня сложно однозначно сказать, чем пара, прожившая всю жизнь совместно и вырастившая троих детей, но не зарегистрировавшая отношения, отличается от пары, прожившей всю жизнь и вырастившей троих детей в браке. В Законодательстве Российской Федерации отсутствует понятие «фактический брак» (ч. 2 ст. 1 Семейного кодекса РФ «признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния»

). Семейное право Российской Федерации

регулирует имущественные споры только между супругами - настоящими и бывшими, зарегистрировавшими свой брак в установленном законом порядке. Если мужчина и женщина проживают (проживали) в фактическом браке, то все имущественные споры будут разрешаться на основе гражданского права и только интересы ребенка, родившегося у таких родителей,

будут

защищены

нормами

семейного

права.

случае

фактического брака имущество признается долевой, а не совместной собственностью. Для того чтобы получить свою долю, фактический супруг, не являющийся титульным собственником, должен: доказать факт и размер вложения в приобретение или изготовление вещи (при этом труд по дому не учитывается); доказать факт приобретения имущества на средства обоих супругов (или факт совместной работы). Суд руководствуется нормами Гражданского

Кодекса

Российской

Федерации

об

общей

долевой

собственности и определяет долю каждого из супругов. В случае развода 2

женщина, которая вела домашнее хозяйство, обустраивала быт мужа, возможно,

находилась

декрете,

не

имеет

права

на

имущество,

1 См.: Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №223-ФЗ 2 См.: Богданова Л.П., Щукина А.С. Гражданский брак в современной демографической ситуации//СОЦИС.2003.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

62 приобретенное фактическим супругом. Доля ребенку, безусловно, будет выделена, женщина же не получит ничего, если мужчина добровольно не выделит ей часть имущества. Еще одной проблемой такого вида брака является и тот факт, что фактический супруг не является кормильцем семьи, и в случае его гибели (или безвестного отсутствия) оформить пенсию вследствие

утраты

кормильца

не

представляется

возможным.В

зарегистрированном браке долг одного из супругов может считаться общим долгом обоих супругов - в фактическом браке это долг только того лица, которое его оформило, даже если деньги были потрачены на общие нужды семьи. Необходимо, чтобы граждане Российской Федерации, выбравшие такой вид отношений, понимали какие последствия, и ответственность эти отношения за собой влекут. Тогда появится больше возможности исключить проблему защиты прав внебрачных партнеров и уменьшит число судебных споров в этой области. В современном западном и российском обществах, несмотря на ряд связанных с сожительством юридических проблем, оно получает всё большее распространение и, соответственно, общественное признание., В современном мире, количество людей, которые проживают в фактическом браке растёт, например, в Европе количество фактических браков с каждым годом продолжает расти. По данным Евростата, в 2011 году 37,3% всех родов в 27 странах ЕС были внебрачными. Большинство детей родилось вне брака в Исландии (64,3%), Норвегии (55%), Швеции (54,2%) и Франции (55%). Другими европейскими странами с высоким уровнем внебрачной

рождаемости

являются

Бельгия

(49 %),

Дания

(48,6%),

Нидерланды (43,3%), Финляндия (40,8%), Австрия (40,4%), Германия (33,5%).В России почти каждый третий ребенок (30%) в 2010 году родился вне брака. Однако лидерами по внебрачным отношениям являются страны Латинской Америки, несмотря на высокую долю религиозных католиков в этих странах 1 . В данной статье рассматривается правовое регулирования фактического фрака в странах романо-германской правовой семьи, которая

1 См.:http://www.demoscope.ru/weekly/2010/0447/analit02.php

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

63 имеет

наиболее влиятельное значение

для развития российской

юридической теории и практики особое значение. В романо-германской правовой семье законодатель по-разному отреагировал на произошедшие изменения в общественном институте семьи и брака. Поэтому, в результате того, что было узаконено фактическое сожительство, иностранное право ряда государств тем самым, прежде всего, привело в порядок вопросы, связанные с воспитанием и содержанием детей, упорядочило

имущественные

отношения

партнеров,

урегулировало

проблемы предоставления или, лишения фактических брачных союзов определенных льгот и привилегий. Например, в Германии наряду с браками и однополыми гражданскими партнёрствами существует институт «бракоподобных жизненных сообществ» (нем. eheähnliche Lebensgemeinschaft), их еще называют «внебрачными жизненными сообществами» (нем. nichteheliche Lebensgemeinschaft). Эти сообщества составляют при определённых условиях «единое жизненное сообщество» (нем. Einstehensgemeinschaft, Bedarfsgemeinschaft), которое частично защищается законом. Германское законодательство признает правовые

последствия

гражданским

только

партнёрством.

Но

за

зарегистрированным

суды

рассматривают

браком вступление

или в

фактический брак, как образование общества гражданского права, то есть объединения лиц, не являющегося юридическим лицом, но которое вправе иметь обособленное имущество. Вместе с этим фактическое сожительство признается внутренним обществом (Innengesellschaft)

. Что означает,

соответствующие нормы об обществе применяются только к отношениям фактических супругов между собой, а не с третьими лицами. Фактические супруги заключают договор, который регулируется их отношения, касаемые имущества, но они не имеют права включать в договор положения, затрагивающие интересы третьих лиц или государства. Эти договоры называют " договорами о партнёрстве", все их примеры опубликованы. Условия , которые указаны в договоре о партнерстве не должны противоречить «добрым нравам», например, устанавливать обязанность 1 См.: Слепакова А.В.Фактические брачные отношения и право собственности.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

64 возместить убытки или выплатить неустойку в случае одностороннего прекращения сожительства. Во Франции законодатель внес поправки в действующий Гражданский кодекс Законом от 15 ноября 1999 г., дополнив Титулом XII "О договоре о совместной жизни и о сожительстве"1. Договор о совместной жизни является альтернативой браку и также подлежит государственной регистрации. Перечислены условия его заключения. Могут участвовать в договорах такого вида совершеннолетние лица разного или одного пола, не находящиеся в запрещенной степени родства, не состоящие в браке или другом договоре о совместной жизни. Сожительством признается союз двух лиц разного или одного пола, которые проживают вместе, и их совместная жизнь носит устойчивый и продолжительный характер 2 . Для того, чтобы определить статус сожительства требуется судебное решение. Права сожителей по сравнению с правами супругов ограничены. Они не связаны личными неимущественными

правоотношениями,

как

лица,

состоящие

зарегистрированном браке, не имеют права на общую фамилию. Фактическое сожительство не создает общности имущества, совместной ответственности по обязательствам перед кредиторами. Право наследования аренды жилого помещения возникает у сожителя в случае, если он проживал с умершим партнером не менее одного года на момент открытия наследства, иное имущество переживший фактический супруг не наследует.3. В Норвегии в соответствии с Законом "О совместном домашнем хозяйстве" 1991 г. лица, проживающие в фактическом браке имеют схожие права с лицами, которые состоят в браке в сфере социального обеспечения и налогообложения. Однако одинокий родитель, проживающий более одного года в союзе, аналогичном браку, но не зарегистрированном должным образом, не имеет права на ежемесячное государственное пособие на содержание ребенка. Законодатель считает, что в таких случаях имеет место общая забота партнеров о ребенке.

1 См.: Договор о совместной жизни (pacte civil de solidarite) в некоторых источниках переводят как "пакт гражданской солидарности". 2 См.: Косарева И.А.Статус фактических сожительств в России и за рубежом: проблемы и перспективы. 3 См.: Там же.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

65 Швеция стала первым современным государством, законодательно признавшим отношения сожительства, приняв в 1987 г. акт1, регулирующий отношения

фактического

супружества.

Институт

сожительства

сильно

отличается от института брака, прежде всего тем, что партнеры не обязаны материально поддерживать друг друга. Совместным имуществом сожителей признается только жилище и предметы домашней обстановки. Фактическое сожительство не создает общих долгов для партнеров. К числу наследников по закону фактические супруги не относятся, вместе с тем они имеют возможность наследовать по завещанию 2 . Сожители не имеют права на общую фамилию и совместное налогообложение. Однако они вправе не свидетельствовать друг против друга в суде, правоохранительных органах. Шведское законодательство допускает совместную опеку сожителей над детьми друг друга, но запрещает усыновление (удочерение) парам, не состоящим в браке. Швеция считается лидером по количеству семейных союзов, проживающих вне официальной регистрации отношений (около 30%)3. Голландская модель сожительства не похожа на шведскую. Она отличается

наличием

обязательности

заключения

соглашения

между

сожителями в простой письменной форме, которое имеет юридические последствия для лиц, его заключивших, но не для третьих лиц. Партнерам предоставлена значительная доля усмотрения в урегулировании отношений. Государство

со

своей стороны так же предоставляет гарантии: право

наследования аренды жилого помещения, льготное налогообложение, социальное обеспечение, государственное пенсионное обслуживание, доступ к методам искусственного оплодотворения, усыновление детей. Очень важным отличием от зарегистрированных брачных союзов: отсутствует режим общей совместной собственности на имущество, запрещается наследование по закону, не наделяются правом на общую фамилию. В Исландии внебрачный свободный союз влечет за собой правовые последствия, аналогичные правовым последствиям брака, только при условии соблюдения ряда формальностей. Два лица разного пола, не 1 См.: Труды молодых исследователей по сравнительному праву № 3 (8) • 2010 2 См.: Там же. 3См.: Tomasson R.F. Modern Sweden: The Declining Importance of Marriage. Scandinavian Review,1998.P.83-89

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

66 являющиеся близкими родственниками, проходят процедуру анкетирования в Национальном реестре. Для прекращения сожительства не требуется специального оформления, к числу оснований относят вступление в брак одного из партнеров или регистрацию по другому месту жительства. По Закону о детях 2003 г. 1

Отцом ребенка признается мужчина, с которым мать ребенка состоит либо в браке,

либо в зарегистрированном внебрачном союзе (ovig simbi). В соответствии со ст. 2 Закона об усыновлении 1999 г. 2 право на совместное усыновление ребенка у сожителей возникает по истечении пяти лет проживания после регистрации в Национальном реестре. Согласно Закону о деликтах 1993 г. конкубин имеет право на компенсацию морального вреда и возмещение материального ущерба от виновного в смерти другого партнера лица.3 В 1998 г. бельгийское законодательство ввело институт сожительства, определив его как гражданско-правовой договор.

Для юридического

признания сожительства необходимо надлежащим образом оформить отношения.

Контракт

подписывается

двумя

лицами

(однополыми

разнополыми) в присутствии нотариуса, после чего заносится в реестр муниципалитета по месту жительства партнеров или одного из них. Фактические сожители, не заключившие договор в установленной форме, не обладают правом на правовую охрану. Поскольку договор о сожительстве не порождает семейных правоотношений, партнеры не имеют личных неимущественных, наследственных прав, права совместной собственности, а также льгот по налогообложению, социальному обеспечению, предоставляемых супругам. Действующее законодательство

Португалии признает фактическое

сожительство. 5 Правовые последствия возникают при условии совместного проживания пары не менее двух лет. Сожители могут быть и разнополыми, и однополыми лицами. Закон предоставляет сожительствующим партнерам в принципе такой же объем прав, которыми наделены супруги. В Швейцарии закон признает за внебрачным союзом определенный статус для целей гражданского, семейного права и права социального 1 См.: Hrefna Fridriksdottir and Kees Waaldijk. Major legal consequences of marriage, cohabitation and registered partnership for different-sex and same-sex partners in Iceland // http://www.ined.fr. 2 См.: Там же. 3 См.: Там же. 4 См.: http://www.library.ru/help/docs/n55424/1.doc 5 См.: http://www.marriagelawfoundation.org/publications/International.pdf

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

67 обеспечения. Так, лицо, получающее материальное содержание после расторжения брака, в случае вступления в конкубинат с другим лицом утрачивает право на его получение, это квалифицируется как злоупотребление правом. Или в соответствии со ст. 45 Швейцарского обязательственного закона сожитель может требовать выплату возмещения по случаю потери кормильца. Конституционный Суд Италии определил, что при доказанности факта продолжительности и устойчивости отношений сожительства сторона внебрачного союза вправе получить компенсацию морального вреда и ущерба по случаю потери кормильца. В 2004 г. отдельные регионы Италии признали coppie di fatto (фактические союзы), влекущие правовые последствия 1. В Испании несколько территорий, обладающих автономным статусом, приняли акты, регулирующие отношения, схожие с брачными. К их числу относят Закон Каталонии "О стабильных парных союзах" 1998 г., Закон Арагона "О не состоящих в браках парах" 1999 г., Закон "О фактических союзах" 2001 г. и др. гомосексуальных предоставляет

2 .

союзов, право

Определяя положение гетеросексуальных и испанское

фактическим

региональное сожителям

законодательство

регистрировать

свои

отношения в административном порядке. Установлен целый ряд прав и обязанностей. Закреплено преимущественное право опеки у одного из партнеров

при

составления

недееспособности

совместных

другого.

завещаний.

Определена

Партнеры

возможность

наделены

правами

наследования друг после друга (четверть наследственного имущества). Бывшие

сожители

общегосударственном

связаны уровне

алиментными отдельные

обязательствами. вопросы

На

фактического

сожительства регулируются Законом "О сдаче в аренду жилья в городах", Законом "Об усыновлении", Законом "Об искусственном оплодотворении" 3.. В

России

так

же

необходимо

законодательно

урегулировать

отношения сожительства. В результате это приведет в порядок вопросы, связанные с воспитанием и содержанием детей, упорядочит имущественные 1 См.: http://www.library.ru/help/docs/n55424/1.doc 2 См.: Алексеев Н.А. Гей-брак. Семейный статус однополых пар в международном национальном и местном праве. М., 2002. С. 148 - 150. 3 См.: См.: Борминская Д. Новые тенденции в развитии семейного права: внебрачные союзы на примере отдельных европейских стран // Семейное и жилищное право. 2007. N 2. С. 21.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

68 отношения партнеров,

урегулировало проблемы

предоставления или,

лишения фактических брачных союзов определенных льгот и привилегий.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

69 Комаров Д.Ю.1 ИНСТИТУТА БРАКА В РОССИЙСКОМ И МУСУЛЬМАНСКОМ ПРАВЕ.

Общественный строй народов Кавказа во все времена поражал разнообразием форм. Эволюция общественного строя народов Северного Кавказа зависела от многих факторов. Это и климатические условия, и образ хозяйствования и быта, и внешние воздействия. Все это повлияло не только на становление социальной организации народов Северного Кавказа, но и обусловило их правовые отношения. Сравнение института брака по российскому и мусульманскому праву представляет особый интерес потому, что России, как многонациональной и многоконфессиональной стране, всегда был свойственен полиюридизм, то есть, в мусульманских республиках наряду с официальным действием российского права при регулировании семейных правоотношений, фактически на бытовом уровне всегда находили применение как шариат, так и адаты. Первоначальная адаптация местных форм ислама к общественнополитическим, социально-экономическим и конфессиональным условиям Российской империи происходила задолго до вхождения в ее состав мусульманских областей. Однако эта тенденция, сохранявшаяся и в XX в., стала играть ведущую роль лишь со второй половины XIX в. в связи с подавлением

движения

Шамиля

реформированием

всей

системы

политической, административной и судебной власти в крае. Важнейшие явления этого периода: легитимизация шариатских судов; формирование лояльных властям религиозных объединений; вхождение религиозной элиты

1Комаров Дмитрий Юрьевич - магистрант Юридического факультета им. М. М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации В статье проведено сравнение брака в российском и мусульманском праве. Ключевые слова: семейное право, брак, российское законодательство, мусульманское право. Komarov Dmitry Y. The marriage in the Russian and Islamic law. This article compares the powers of the authorities responsible for criminal investigation, the Russian Federation, the United States and the Great Britain. The article shows the similarities and differences of the examining bodies that operate within different legal families and considered normative-legal acts regulating the legal institution. Keywords: criminal procedure, bodies of inquiry, the powers.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

70 в структуры государственной власти на местах; переход книжной культуры на качественно новый этап развития (открытие типографии Мавраева, начало книгоиздание и т.п.); создание собственных алфавитов на основе арабской графики;

развитие

мусульманской

литературы

на

местных

языках;

активизация процессов секуляризации во всех сферах общественной жизни; движение мусульманских обществ в направлении светского образования и светской

культуры.

сфере

культа

следует

отметить

попытки

осовременивания ислама в 10-е гг. ХХ в., предпринятые Мухаммадом Катиевым и Муратом Горчхановым в Чечне и Ингушетии, а также деятельность

Дагестане

мусульманских

ученых

новой

формации,

известных как «ученые-просветители» . Однако после 1917 года власти начали постепенную ломку местных традиций, а в 1927 году на Северном Кавказе действовавший до этого шариатский суд был упразднен. Сравнивая институт брака, в российском и мусульманском праве, следует учитывать существенные различие между указанными правовыми системами по используемым ими источникам права. Уголовный кодекс РСФСР (УК РСФСР 1960 г. ст. 2352) ввел уголовную ответственность за двоеженство или многоженство, при этом согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев"3 состав

преступления,

предусмотренный

ст.235 УК РСФСР,

имелся

независимо от наличия зарегистрированного брака и тогда когда мужчина сожительствовал в разных домах (квартирах) с двумя или несколькими женщинами с ведением общего хозяйства с каждой из них. В результате этих мер, прежние юридические обычаи стали исчезать, иные видоизменились, приняв как бы компромиссный вид, утратили юридическое значение, перестали быть правовыми обычаями, превратились в традиции обряды заключения брака. 1

Сайт Академического журнала Центра изучения Центральной Азии, Кавказа и Урало-Поволжья ФГБУ науки Института востоковедения РАН.: http://www.central-eurasia.com/north-caucasus/?uid=124 2 Уголовный кодекс РСФСР // Ведомости ВС РСФСР", 1960, N 40, ст. 591 3 О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев //Сборник Постановлений Пленума Верховного суда РСФСР 1961-93 г. - М.: Юр. лит.,-1994.-С 195.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

71 Российская правовая система исходит из наивысшего авторитета закона, Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. В настоящее время семейные правоотношения регулируется Семейным кодексом Российской Федерации от 8 декабря 1995 г.1.. В виду отсутствуя структурированности мусульманскому праву не свойственно

деление

его

на

отрасли

законодательства.

Ее

основу

составляют юридически значимые положения Корана, а также Сунны (собрания преданий - хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а также нормы, сформулированные мусульманскоправовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласного мнения (иджмы) наиболее авторитетных правоведов, и умозаключения по аналогии (кияс). Мусульманское право весьма сильно ограничивает применение обычного права (адатов). Так, например, адат может использоваться при определении способов выплаты михра (брачного выкупа). Дела, связанные с разрешением семейных споров, в судах России занимают большое место в объеме гражданских дел и нередко представляют трудность при их разрешении. При рассмотрении таких дел в суде применяется российское законодательство, однако, в повседневной жизни большое значение имеют также нормы шариата и обычного права. Среди российских ученых существует различные точки зрения на правовую природу брака. Одни понимают брака как договор 2 , другие как институт особого рода3. В мусульманском праве брак является договором. В Российской Федерации браком, влекущим за собой юридические последствия, признается в только брак, зарегистрированный в органах ЗАГСа.4. По шариату государственная регистрация брака не проводится, но брачное сожительство без заключения брака в религиозной форме признается преступлением5. 1 Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ", 01.01.1996, N 1, ст. 16, 2 Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. –М.: Юристъ. –1996. – 365 с. 3 Нечаева А.М. Семейное права. Учебник. – М.: Волтерс Клувер. 2010. – 281 с. 4 Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ, ст. 1 5 Першиц А. И., Смирнова Я. С. Положение кавказской женщины по адатам, христианским канонам и шариату.//Государство и право.–1997,–№ 9.– С. 102-107

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

72 Одним из условий для заключения брака по российскому праву являются

взаимное

добровольное

согласие

мужчины

женщины,

вступающих в брак. Юридические школы шариата (мазхабы) по разному подходят к этому вопросу. Шафииты считают предварительное взаимное согласие

вступающих

брак

не

всегда

обязательным

условием

действительности брака. Представители ханифитской юридической школы считают, что совершеннолетняя девушка не может быть выдана замуж без ее согласия. По

российскому

законодательству

необходимым

условием

для

заключения брака является достижение брачного возраста - 18 лет. Снижение

этого

возраста

может

производится

органами

местной

администрации по месту заключения брака 1 . По мусульманскому праву совершеннолетним

считается

лицо,

достигшее

половой

зрелости.

Допускается заключение брака несовершеннолетними2.. В соответствии со ст. 14 Семейного кодекса Российской Федерации безусловным препятствием к вступлению в брак является состояние хотя бы одного супруга в другом браке. Запрет на вступление в брак лица, состоящего в другом браке, распространяется в мусульманском праве только на женщин, мужчины же имеют право одновременно состоять не более чем в четырех браках, но при условии равного отношения ко всем женам3.. Были в истории государственной регистрации и случаи, когда субъекты

Российской

Федерации

принимали

акты,

противоречащие

федеральному законодательству. Так, в 1999 году президент Ингушетии Руслан Аушев издал указ №166 «О некоторых вопросах государственной регистрации заключения брака» 4 , в соответствии, с которым ингушским мужчинам разрешалось иметь до четырех жен. Государственной службе записи актов гражданского состояния Республики Ингушетия президент поручил начать регистрацию таких браков. Как говорилось в указе, принято 1 Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ, ст. 13 2 Першиц А. И., Смирнова Я. С. Положение кавказской женщины по адатам, христианским канонам и шариату. //Государство и право –1997, – № 9. – с. 102-107 3 Сюкияйнен Л. Р. Концепция халифата и современное государственно-правовое развитие зарубежного Востока. Ислам: проблемы идеологии, права, политики и экономики. Сборник статей./ Под редакцией Ионова А. И. -М.: Наука. -1985 г. - С 139-160. 4 Указ Президента РИ №166 от 19 июля 1999 г. «О некоторых вопросах государственной регистрации заключения брака» //СЗ РИ. 1999. №7-9. Ст. 193.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

73 это решение в связи "со складывающейся в республике демографической ситуацией и в целях защиты прав и законных интересов граждан". В связи с тем, что названный указ президента Ингушетии противоречил Конституции России и семейному законодательству он был отменен. Отсутствие законодательного регулирования и запрет на регистрацию полигамных браков ведет только к тому, что права женщин, фактически добровольно находящихся в незарегистрированном браке, не защищены законом. Российское законодательство не допускает регистрации брака между лицами, состоящими в близких степенях родства, запрещаются и браки между усыновленными и усыновителями1.. Число родственников, с которыми запрещено вступать в брак согласно мусульманскому праву, гораздо шире, сюда

входят

также

Мусульманское

полнокровные

право

запрещает

неполнокровные

вступать

дяди

брак

также

тети. и

со

свойственниками и молочными родственниками2. Также российское законодательство не допускает вступление в брак лица,

признанного

судом

недееспособным

вследствие

психического

расстройства. Если лицо фактически страдает душевным заболеванием и может являться невменяемым, но это обстоятельство не установлено судом, юридически он вправе вступать в брак. Шариатом таким лицам разрешается вступать в брак с сообщением будущему супругу о заболевании, но договор брака заключается не самим больным, а его попечителем3. Мусульманское и российское право по разному подходят к вопросу о значимости

религиозных

взглядов

супругов

при

вступлении

брак.

Российское право, исходящее из принципа разделения религии и права, статья 14 Конституции России1993 г. 4 не считает необходимым учитывать религиозную принадлежность супругов. Мусульманское же право придает религиозной принадлежности большое значение. Мусульманин имеет право

1 "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.11.2011) ст 14. 2 Першиц А. И., Смирнова Я. С. Положение кавказской женщины по адатам, христианским канонам и шариату. //Государство и право –1997, – № 9. – с. 102-107 3 Грабовский Н. Ф. Свадьба в горских обществах Кабардинского округа.// Сборник сведений о кавказских горцах. Выпуск 2 . Тифлис 1869. Репринтное воспроизведение МНТПО «Адир» –М.: 1992. 4 Конституция Российской Федерации от 12.12.1993,

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

74 вступать в брак только с мусульманкой, христианкой или иудейкой. Мусульманка же может вступить в брак только с мусульманином1.. В

российском

законодательстве

предусмотрена

совместная

договорная собственность супругов. Основным является режим совместной собственности супругов, но он может быть изменен брачным договором, трансформируясь в договорную собственность. Совместной собственностью супругов является имущество, приобретенное ими во время брака. Брачным договором может быть установлен иной режим имущества, в частности режим раздельной собственности на все имущество или на какую-либо его часть 2 . Мусульманское право предусматривает только режим раздельной собственности супругов. Материальное обеспечение семьи по шариату полностью возложено на мужа. Российским правом установлена обязанность супругов содержать друг друга и такую обязанность несут оба супруга. Но требовать выплаты алиментов вправе лишь нетрудоспособный нуждающийся супруг; 3 жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка4. Материальное обеспечение детей возлагается российским правом на родителей, причем такую обязанность несут и мать и отец, как во время брака, так и после его расторжения. По шариату муж обязан содержать как детей, так и жену, а также ее прислугу, если она ее имела до заключения брака. Размер содержания определяется достатком мужа. Жена вправе требовать выплаты ей содержания мужем, в том числе в судебном порядке, даже если она имеет собственный заработок. Если муж не в состоянии материально обеспечить жену, она может обратиться в суд с требованием расторжения брака.5. Основой отношений супругов в российском праве декларируется равенство супругов при решении всех вопросов семейной жизни. Если в имущественных правах шариат предоставляет жене более привилегированное

положение

по

сравнению

российским

1 Сайт совета муфтиев России. http://www.muslim.ru/1/cont/8/15/99.htm 2 "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.11.2011) ст. 33 3 "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.11.2011) ст. 89 4 "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.11.2011) ст. 107 5 Львов Н. Домашняя и семейная жизнь дагестанских горцев аварского племени.// Сборник сведений о кавказских горцах. Выпуск 3. Тифлис. 1870. Репринтное воспроизведение МНТПО «Адир» Москва 1992

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

75 законодательством, то в неимущественных правах, предпочтительное положение имеет муж. Основными обязанностями жены в семейной жизни являются подчинение мужу.1. Личные отношения между супругами играют значительную роль в жизни супругов. Однако среди отношений супругов, регулируемых как российским, так и мусульманским правом, личным отношениям отводится значительно меньше места, чем имущественным. В соответствии с мусульманским правом после вступления в брак женщина попадает под опеку мужа, и не имеет права без разрешения мужа работать и также менять место жительства. При переезде мужа на другое место жительства жена должна следовать за ним. Такая обязанность с нее снимается, если переезд опасен для ее жизни или здоровья, либо она по состоянию здоровья не может проживать вместе с мужем на новом месте жительства2. Российское законодательство признает равенство супругов в решении вопросов семейной жизни. Однако за нарушение этих правил невозможно установление санкций. Если супруги не решают вопросы совместно и на равноправной основе, а один из супругов узурпирует данные права, закон не знает способа принудить супругов решать их совместно. Так, например в Республике Дагестан, являющейся субъектом Российской Федерации, действуют нормы российского законодательства, однако в быту нормы шариата оказывают значительное влияние на регулирование семейных отношений 3 . Между мусульманами, за редким исключением, при создании семьи обязательно заключается брак по шариату.

При

разрешении

споров,

относящихся

брачно-семейным

отношениям, дагестанцы до обращения в суд пытаются разрешить спор по шариату (маслиат)4. Остаются

не

урегулированными

семейным

правом

вопросы,

связанные с фактически имеющим место как среди мусульман, так и среди представителей других конфессий, многоженством. Однако эти отношения 1 Вагабов М. В.. Ислам, женщина, семья.-Махачкала:Даг.кн.изд-во,1994.-С.91 2 Вагабов М. В.. Ислам, женщина, семья.-Махачкала:Даг.кн.изд-во,1994.-С.91. 3 Османов М. З. Семейный быт народов Дагестана в ХIХ-ХХ вв. Махачкала. 1980 . С.119 4 Львов Н. Домашняя и семейная жизнь дагестанских горцев аварского племени.// Сборник сведений о кавказских горцах. Выпуск 3. Тифлис. 1870. Репринтное воспроизведение МНТПО «Адир» Москва 1992

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

76 не получили регулирования в семейном праве. В законодательстве нельзя игнорировать особенности разных регионов и традиции народов и вводить единообразные, одинаково рассчитанные на все и вся нормы. Фактически специфика мусульманских республик, как регионов с преимущественно мусульманским населением, никак не учтена в законодательстве. Согласно конституции

РФ

вопросы

семейного

законодательства

отнесены

совместному ведению РФ и субъектов РФ, однако Семейным кодексом урегулированы практически все вопросы семейного законодательства, а к ведению субъектов РФ отнесены только некоторые второстепенные вопросы, более

целесообразным

было

бы

принятие

Основ

семейного

законодательства РФ, регулирующих лишь основные вопросы семейного законодательства, и предоставление субъектам РФ права принятия законов, детально регламентирующих вопросы семейного права, что позволит в должной

мере

учесть

специфику

отдельных

субъектов

Российской

Федерации, в том числе с преимущественно мусульманским населением.

◘◘◘◘

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

КНИЖНАЯ ПОЛКА Кузнецов М.Н.1 ПУБЛИЧНО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО: КОМПАРАТИВИСТИКА.

Рецензия на научную монографию В.Е. Сазонова «О некоторых положениях зарубежного и российского законодательства о государственно-частном партнерстве: Сравнительно-правовой обзор» (М,., 2012)

Увидевшая свет в конце 2012 года научная монография В.Е.Сазонова во многом выступает инструментальным дополнением ранее вышедшей крупной

научной

монографии

(«Государственно-частное

этого

автора

партнерство.

по

указанной

теме

Гражданско-правовые,

административно-правовые и финансово-правовые аспекты»). Рецензируемая исследованию

монография

особенностей

посвящена

обеспечения

сравнительно-правовому государственно-частного

партнерства в России (на уровне регионов) и за рубежом, представляет сравнительно-правовой обзор положений большого числа зарубежных законов о государственно-частном партнерстве, а также положений законов

Кузнецов Михаил Николаевич – доктор юридических наук, профессор, профессор Юридического факультета им М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» , почетный работник высшего профессионального образования. Статья представляет собой рецензию на научную монографию. Ключевые слова: государственно-частное партнерство, сравнительно-правовые исследования, регионализм, административное право. Kouznetsov M.N. Public-private partnership: comparative studies. The article is a review of a scientific monograph

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

78 субъектов Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, отобранных и сопоставленных по нескольким ключевым позициям. Актуальность данной монографии не вызывает сомнения, в последние годы

тема

государственно-частного

рассматривается

научных

партнерства

политических

России

кругах.

активно

Рецензируемая

монография не только раскрывает правовую природу государственночастного

партнерства,

также

является

научно-экономическим

исследованием. В.Е. Сазонов представляет читателю не только богатую нормативную

базу,

но

государственно-частного

раскрывает

партнерства,

как

экономическую в

субъектах

политику Российской

Федерации, так и зарубежом. Рецензируемую работу обоснованно считать весьма ценным вкладом в изучение и совершенствование законодательства нашего государства. Автор подошел к работе над монографией «О некоторых положениях зарубежного и российского законодательства о государственно-частном партнерстве:

Сравнительно-правовой

обзор»

особенной

ответственностью. Научное исследование подготовлено на основе обширной эмпирической базы, что, в принципе, всегда отличает труды В.Е. Сазонова от прочих работ по данной тематике. Большого

внимания

заслуживает

авторский

перевод

десятков

нормативно правовых актов ряда стран, что делает данное издание совершенно уникальным. В

монографии

разбираются

понятия

государственно-частного

партнерства, закрепленные в зарубежных нормативных правовых актах, а также в законах субъектов Российской Федерации. Автор обращается к теме реализации, к приоритетным направлениям, участникам проектов; говорит о субъектах,

управомоченных на заключение контрактов о государственно-

частном партнерстве со стороны зарубежных государств и в Российской Федерации. В.Е.Сазонов в своей работе уделяет внимание видам и формам контрактов

и требованиям к таким контрактам, а также контролю за

реализацией и распределением бюджета.

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

79 В

результате

оригинальным, настоящем

исследования

детально

издании

В.Е.

обоснованным

Сазонов

пришел

выводам.

сравнительно-правовой

важным,

Представленный

обзор

положений

ряда

зарубежных законов о государственно-частном партнерстве, а также положений ряда законов субъектов Российской Федерации о государственночастном

партнерстве,

отобранных

сопоставленных

по

нескольким

ключевым позициям, позволил указанному автору дополнительно обобщить результаты

сравнительно-правового

зарубежного

законодательства

исследования

российского

государственно-частном

партнерстве.

Подводя итог, автор разрабатывает ряд признаков публично-частного партнерства, о которых не раз далее упоминает в серии журнальных статей В.Е.Сазонова, опубликованных на страницах отечественных журналов. Работа не лишена недостатков и мест, дающих основания поспорить (например, относительно резонности и оптимальности структуры критериев осуществления выборок положений законов и сопоставления их между собой), но

все они носят

частный инструментальный

характер,

не

снижающий общей очень высокой оценки рецензируемой монографии. Рецензируемая исследованием,

монография

является

серьезным

научным

важной научной работой. Книга наполнена интересными

наблюдениями и свежими выводами, написана хорошим юридическим языком. Монография является важным вкладом в изучение государственночастного партнерства России

Право и современные государства. – 2012. – № 6.

Право и современные государства

2012 №6

Научный юридический журнал

Подписано в печать 20.12.2012. Формат 60х90/16 Гарнитура «Arial». Бумага офсетная № 1. Усл. печ. л. 10,5. Тираж 250 экз. Заказ № 1/9-12. Отпечатано в типографии «Мика» на оборудовании Ricoh ООО «Типография Мика» Москва, ул. Орджоникидзе, д. 11, Сайт: www.типографиямика.рф, Почта: info@ Типографиямика.рф

Право и современные государства. – 2012. – № 6.