Право и современные государства №2 by expert anticor

№2 2012 ПРАВО И СОВРЕМЕННЫЕ ГОСУДАРСТВА LAW AND MODERN STATES DROIT ET LES ÉTATS MODERNES RECHTS UND DIE MODERNE STAATE DERECHA Y ESTADOS MODERNO

近代国家の権利 IL DIRITTO DEGLI STATI MODERNI

°¢

‫ﺍاﻝلﺡحﻕق ﻭو ﺍاﻝلﺩدﻭوﻝل ﺍاﻝلﻡمﻉعﺍاﺹصﺭرﺓة‬ IUS ET MODERNI CIVITATES

№2 2012

Право и современные государства

2012 №2

Научный юридический журнал (г. Москва)

Учредитель Фонд «Консалтинга и правовой защиты населения» Ответственный за выпуск редактор Догадайло Е.Ю., кандидат юридических наук, доцент

Технический редактор выпуска Чен О.М.

Редакционный совет:

Бошно С.В., доктор юридических наук, профессор; Виноградова Е.В., доктор юридических наук, профессор; Давыдова М.Л, доктор юридических наук

Кузнецов М.Н., доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования; Мархгейм М.В., доктор юридических наук, профессор; Павликов С.Г., доктор юридических наук, профессор; Понкин И.В., доктор юридических наук, директор Института государственноконфессиональных отношений и права; Цыбулевская О.И., доктор юридических наук, профессор; Фролова Н.А., доктор юридических наук, доцент; Догадайло Е.Ю., кандидат юридических наук, доцент; Хевсаков В.В., кандидат юридических наук, доцент.

При перепечатке материалов ссылка на журнал «Право и современные государства» обязательна. Публикуемые в журнале материалы могут не отражать точку зрения учредителя и редакции. Редакция присланные рукописи не рецензирует и не возвращает, в переписку не вступает. Контактный адрес электронной почты технической службы: oliachen@yandex.ru Контактный почтовый адрес технической службы: 109052, Российская Федерация, г. Москва, ул. Смирновская, 6- 20

СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА ................................................................... 3 ДОГАДАЙЛО Е.Ю. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА КАК МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ КАТЕГОРИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ. ............................................................................................... 3 ГЕЙТ Н.А ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОРГАНИЗАЦИИ УПРАВЛЕНИЯ ОХРАНОЙ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ ........................................................................................................................ 13

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА .............. 21 БУБЯКИНА М.Н. РАСШИРЕНИЕ КРУГА СУБЪЕКТОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ИНИЦИАТИВЫ ........................................................................................................................................ 21 КАРМАНОВ А.Е. НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВИЛ ЮРИДИКО – ТЕХНИЧЕСКОГО ОФОРМЛЕНИЯ ЗАКОНОВ В СУБЪЕКТАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ .... 26 ДЖУЛАКЯН М. Ж. ПОЛНОМОЧИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ В ЗАРУБЕЖНЫХ СИСТЕМАХ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА ........................................................................................... 33 ПАВЛОВА Е.В. ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ЛИЦ ОТБЫВАЮЩИХ УГОЛОВНОЕ НАКАЗАНИЕ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖЕЙ. .... 40 МАГОМЕДОВА П.Р. ПРАКТИКА ОСУЖДЕНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ В РЕШЕНИЯХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНОВ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА.................................................... 48 ХУДОЕШКО А.А. ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЦЕДУРЫ АМПАРО (СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ВЕНЕСУЭЛЫ, УРУГВАЯ, АРГЕНТИНЫ, МЕКСИКИ И КОЛУМБИИ)............................................................................................. 54 ПОНКИНА А.А. К ВОПРОСУ О ДЕФЕКТЕ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ И ЕГО ВИДАХ . 64

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА ................... 71 ТРЕТЬЯКОВА А.С. О НЕКОТОРЫХ ОСОБЕННОСТЯХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВА АКЦИОНЕРОВ НА ИНФОРМАЦИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКЕ ГЕРМАНИИ ................................................................................... 71 МАТВЕЕВА Н.В. СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КУПЛИПРОДАЖИ В ПРАВЕ РАЗНЫХ СТРАН ............................................................................................... 77 ШЕЛУДЬКО Ю. Л. О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО И СДЕЛОК С НИМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СРАВНЕНИИ С НОРМАТИВНЫМ-ПРАВОВЫМ РЕГУЛИРОВАНИЕМ В ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ ....... 86 ЛАВИН С.В. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В РОССИИ И США................ 91 МАХИБОРОДА К.Ю. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ИНСТИТУТА ГОСЗАКАЗОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И США .................................................................... 97

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА

Догадайло Е.Ю.1 ПРАВОВАЯ СИСТЕМА КАК МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ КАТЕГОРИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ.

Термин «правовая система» появился в теории права относительно недавно и был предназначен для обозначения права как системного общественного взаимодействии теоретических

явления, с

другими

позиций

целях

изучения

общественными

правовая

система

его

во

взаимосвязи

явлениями. -

сложное

широких

собирательное

многоплановое понятие, отражающее всю совокупность существующих в обществе

юридических

явлений,

весь

арсенал

находящихся

его

распоряжении правовых средств. В основном категория правовая система употребляется при различного рода сравнительно-правовых исследованиях,. В современной теории государства и права категория правовая система так же исследуется в следующих аспектах: широком смысле как исторический тип права (А.Х. Саидов, М.Н. Марченко), и в узком смысле как национальная правовая система (С.С. Алексеев, В.Н. Синюков). Под правовой системой часто понимается право определенного государства, терминологически обозначаемое как «национальная правовая система». Понятие «правовая система», используемое в другой трактовке, еще более тесно связано со сравнительным правоведением и служит для обозначения относительного единства правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, и отражает те особенности названных систем, которые обусловлены сходством конкретно-исторического развития их 1

Догадайло Екатерина Юрьевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» Статья посвящена проблемам формирования понятия правовая система в сравнительном правоведении. Ключевые слова: право, правовая система. Dogadaylo E. About the law system as comparative law category. The article is devoted to the problems of the substantiation of the law system as comparative law category. Key words: law, law system.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

4 элементов,

отражающих

относительную

самостоятельность

правовой

формы, особенности технико-юридического содержания права1, являющихся основанием для их интеграции в правовые семьи. В этой связи правовая система выступает объектом исследования сравнительного правоведения как исходная база, основа сравнительно-правовых исследований.2 Для обоснования такого подхода к изучению правовой системы высказываются различные тезисы. Согласно одному из них - процесс познания права в сравнительном плане не субъективный, а объективно необходимый процесс. В основе его лежит объективно происходящие в мировом

сообществе

процессы.

Они

заключаются

расширении

углублении связей между отдельными странами и группами стран, в интеграции ряда стран в единое целое, в осознании правящими элитами того бесспорного факта, что национально-правовой, так же как и любой иной, изоляционизм в современных условиях приводит лишь к негативным последствиям как для отдельных правовых систем, так и для мирового сообщества в целом.3 А известный правовед Рене Давид писал, что, хотя в современном мире существует множество правовых систем, они могут быть сведены в ограниченное число семей. Тем самым право какого-либо государства может быть изучено, не входя в детали каждой правовой системы, но акцентируя внимание на общих характерных чертах основных семей права.4 Что же касается понятия правовой системы в узком значении, то здесь также высказывались различные точки зрения. На начальном этапе разработки концепции правовой системы одни юристы отождествляли ее с системой правовых норм (системой права), другие рассматривали в рамках данного понятия правовые нормы и правоотношения в их взаимосвязи. Предлагалась

несколько

иная,

строго

правовая

конструкция,

соответствии с которой правовая система включает строение права как нормативного образования, а также роль и соотношение правотворчества и 1

См.: Теория государства и права. / Под ред. В.К. Бабаева. М. 1999. С. 548-549. 2 См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение, М. 2001. С. 105. 3 См.: Общая теория государства и права. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко, М. 1998. С. 97. 4 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1999. С. 18-19.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

5 правоприменительной

деятельности

компетентных

органов.

И,

следовательно, одной из своих граней правовая система охватывает деятельность учреждений, выполняющих юридические функции. Обосновывалась

также

предельно

широкое

понятие

правовой

системы. При этом подходе она рассматривается на уровне таких категорий, как

«правовая

действительность».И,

реальность», наконец,

«правовая

предлагалось

жизнь»,

«правовая

рассматривать

правовую

систему в статистическом и динамическом аспектах. Правовая система в статике выступает как совокупность юридических норм, принципов и институтов

(нормативная

сторона

системы),

совокупность

правовых

учреждений (организационный элемент) и совокупность правовых взглядов, идей, представлений, свойственных данному обществу (идеологический элемент). В динамике правовая система состоит из правотворчества, реализации права, включая возникновение, изменение и прекращение правоотношений; правовое мышление.1 С развитием правовой теории были выработаны более четкие позиции по определению понятия правовой системы. В частности С.С. Алексеев считает, что правовая система это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности правовой идеологией и судебной практикой. Соответственно элементами правовой

системы

совокупность

являются:

общеобязательных

собственно норм,

объективное

выраженных

право законе,

как иных

признаваемых государством формах позитивного права; правовая идеология - активная сторона правосознания; судебная практика.

По словам

Ю.А. Тихомирова, доктринальная трактовка позволяет охарактеризовать правовую систему как взаимодействие

правовых идей

принципов

правотворчества, правового массива и правоприменения. Понятие правовой системы следует отграничить от элементов, охватываемых понятиями «государство» и «политическая система» - органы, учреждения, структуры. 1 См.: Правовая система социализма. Т. 1. Понятие, структура, социальные связи. / Под ред. В.Н. Кудрявцева,A.M. Васильева. М. 1986. С. 32-50. 2 См.: Алексеев С.С. Право: Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М. 1999. С. 47.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

6 Оно станет более однородным, если будет включать четыре группы элементов: а) правопонимание - правовые взгляды, правосознание, правовая культура,

правовые

теории,

концепции,

правовой

нигилизм;

б)

правотворчество - как познавательный и процессуально - оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов; в) правовой массив1 - структурно оформленная совокупность официально установленных и

взаимосвязанных

правовых

актов;

г)

правоприменение

-механизм

реализации правовых актов и обеспечения законности.2 Между тем, указанные понятия правовой системы не характеризуют такое ее содержание и значение, которое «дает возможность охватить собой весь комплекс правовых явлений, и представить в системной связи организацию и взаимодействие всего правового, как особого феномена общественной жизни»,

так как основной характеристикой права, как

общественного явления, является, прежде всего, его системность, под которой

понимается

объективное

признакам

отдельных

правовых

целостное

единство,

обладающее

объединение

частей

по

содержательным

структурно

относительной

упорядоченное

самостоятельностью,

устойчивостью и автономностью функционирования. С этой точки зрения, общие сравнительные характеристики правовой системы определенного государства должны являться отправляющими началами для изучения права конкретного государства, путем выделения конституирующих данное право элементов и изучения их генетической взаимосвязанности,

что

обусловит

выявление

общих

особенных

характеристик конкретной правовой системы. Иными словами интегративные критерии правовой системы будут являться общетеоретическими посылками, тем шаблоном, на основе которого будет рассматриваться системная взаимозависимость правовых явлений в конкретном государстве.

1 О размера осовремененного массива дают представление данные Справочно-правовой системы Консультанта –Плюс – более 127 тыс. правовых актов 2 См.: Тихомиров Ю.А. Правовая сфера общества и правовая система. // Журнал российского права. 1998. №4-5. 3 Кудрявцев В.Н. Васильев A.M. Право: развитие общего понятия. // Советское государство и право. 1985. № 2. С. 12.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

7 Это следует из того, что системность права объективно подводит к необходимости

адекватного

подхода к

его

познанию. Известно,

что

всестороннее познание права обеспечивается его изучением в системе тех экономических, политических и социальных факторов, порождением которых оно является и на развитие которых оказывает обратное регулирующее воздействие. Но ныне отчетливее становится также и та очевидность, что природа, организация, функционирование и эффективность действия права требуют его системного анализа. На смену относительно изолированному, дифференцированному изучению отдельных звеньев правовой системы должно прийти интегративное ее осмысление. В свою очередь, обобщение многостороннего

разнообразного

проявления

права

как

системной

целостности становится доминантой дальнейшего, более углубленного познания его составных частей, закладывая тем самым фундамент для еще более высоких форм научного обобщения. Системный

подход

исследованию

сложных

динамических

целостностей «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях.

Тем

самым

открывается

возможность

обнаружения

субстанциональной и организационной «многослойности» систем, глубокой диалектической связи и взаимозависимости субстанциональных частей, структур и функционирования явлений бытия как сложных целостных организмов».1 Применение категории системы, системный подход к познанию, в частности, правовых явлений имеют исключительно важное теоретическое значение,

поскольку позволяют вскрыть внутреннее

единство

права,

органическую взаимосвязь и гармоничное взаимодействие частей, его составляющих. Отсюда вытекают и практический смысл разработки этой категории,

этого

подхода

для

правотворческой,

правореализующей

деятельности государства, эффективность которой может иметь место лишь на основе глубокого единства правового регулирования общественных отношений. 1 Керимов Д.А. Философские проблемы права. М. 1972. С. 274

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

8 Необходимость

такого

подхода

изучению

правовой

системы

обусловлена тем, что для нее характерен сложный и противоречивый процесс развития. Ее формирование происходит постоянно, поскольку отдельные элементы то устаревают и требуют обновления, то меняют свой характер и внутренние связи. Функционирование, действие правовой системы также происходит непрерывно, что вызывается потребностями общества и государства в правовом регулировании. В связи с этим становится необходимым изучение правовой системы как совокупности элементов правовой действительности в определенном государстве, с целью ее формирования в соответствии с социально-политическими реалиями, учитывая при этом критерии ее вхождения в определенную правовую семью. С этой точки зрения можно согласиться с мнением В.Н. Синюкова, который считает, что изучение правовых систем в их индивидуальности предполагает использование не универсальных абстракций и генерализаций, а, прежде всего, культурно-исторической конкретизации, которая при достаточной глубине также способна подняться на уровень общей теории теории национальной правовой системы.1 Между

тем,

культурно-исторический

аспект

правовой

системы,

выступающий в качестве неправового фактора, составляет лишь один из аспектов правовой идеологии, содержащей в себе ее сущность. Правовая система есть объективно существующая реальность, поэтому наряду с культурно-историческим

ней

присутствуют

социальные,

этнические,

политические, экономические, международные факторы, определяющие ее содержание

характер

функционирования

на

конкретном

этапе

общественного развития. Таким образом, чаще всего правовая система того или иного государства включает в себя право как совокупность нормативно−правовых предписаний, сформулированных и санкционированных государством, его источники, акты применения норм права, правоотношения, права, свободы и обязанности субъектов правоотношений, цели и принципы регулирования, системообразующие связи и т.д. При этом представляется, что правовая 1 См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С. 46.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

9 система состоит из следующих четырех «элементов: а) правопонимание (правовые взгляды, правосознание, правовая культура, правовые теории, концепции, правовой нигилизм); б) правотворчество (как познавательный и процессуально-оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов); в) правовой массив (структурно оформленная совокупность официально

установленных

взаимосвязанных

правовых

актов);

г) правоприменение (способы реализации правовых актов и обеспечения законности)1. Эти

элементы

взаимосвязаны

между

собой.

Выпадение

или

ослабление одного из них ведет к нарушениям внутрисистемных связей и снижению престижа и эффективности всей правовой системы. В таком понимании

правовая

система

может

рассматриваться

как

механизм

формирования и выражения правовой идеологии, создания и обеспечения действия права. В целях классификации и типологизации многообразных национальных

правовых

систем

сравнительном

правоведении

предлагается категория правовая семья. Правовая семья – это прежде всего «совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности

источников,

структуры

права

исторического

пути

его

формирования». 2 В соответствии с этими критериями выделяют правовые семьи

общего

права,

романо-германскую,

обычно-традиционную,

мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую. Ни одна из классификаций правовых семей, не является исчерпывающей для правовых систем мира и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права. Своеобразие правовых семей определяется прежде всего характером источников правовой системы: юридических, духовных (религия, этика и т.д.) и культурно-исторических. Один их этих признаков может преобладать в разграничении

правовых

семей.

Так,

форма,

перечень

иерархия

юридических источников права (форм права) традиционно рассматривается

1 См. подробнее Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. Правовые акты. - М., 1999 2 Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. Издание 5-е, дополненное и переработанное /Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: 2002.-с. 671

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

10 в качестве основного различия между семьей общего права и романогерманской. То есть под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем в рамках одного типа права, объединенных

общностью

исторического

формирования,

структуры

источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки. Наиболее правовых

систем

емко

суть

выразил

философского А.Б.

Зубов,

понимания

национальных

которому

“национальный

по

правопорядок — это частный вариант общего мироустрояющего закона, присущий

определенному

принципы

отношений

народу,

человека

данной

земле.

человеком,

Общечеловеческие

власти

обществом,

учреждений друг с другом национальный закон проявляет соответственно конкретному народу, движущемуся в истории, но всегда сохраняющему собственное

лицо,

собственную

личность.

Национальное

право

несовершенно, так как несовершенен, грешен любой народ, но оно мерно народу, оно создает рамку народной жизни, переводит и приспосабливает истины Божьи к конкретному историческому и национальному бытию” 1 . Японский правовед И. Нода вводит понятие “правовой ментальности” и утверждает: “Каждая правовая система является неотъемлемым элементом культуры, детерминирована историческими и географическими факторами. Отсюда и проистекают ее специфические черты… Эта ментальность столь же стабильна, как и гены. Поэтому правопонимание трудно (чтобы не сказать невозможно) изменить”2. Право как регулятор общественной жизни выступает в качестве не только фактора отражения в том или ином народе, в том или ином государстве моральных, этических ценностей, но и как фактор обеспечения государственной и общественной стабильности. То есть в территориальных пределах действия национальной правовой системы складывается тот 1 Зубов А.Б. Может ли стать традиционный правопорядок основанием новой российской государственности? // Полития. 1998. № 1. С. 82. 2 Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: Прошлое и настоящее // Очерки сравнительно права: сборник. М., 1981. С. 247.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

11 правовой режим, который призван обеспечить воспроизводство государства, общества и его граждан. Однако право, позитивное право, выработанное государством и его органами, право как совокупность нормативных предписаний не является единственным показателем, позволяющим охарактеризовать состояние правовой системы той или иной страны, ее правовой порядок. Следует согласиться с Ю.И. Гревцовым, утверждающим: “Нормы гири в праве Японии, религиозные

установления

других

странах

способны

превратить

официальное законодательство в ширму, за которой жизнь протекает по правилам,

резко

расходящимся

обозначенными

официальном

законодательстве”

При формально-юридическом анализе современных национальных правовых систем можно с высокой долей уверенности утверждать, что в современном

мире

романо−германская

преобладают и

две

основные

англосаксонская.

Те,

кто,

правовые используя

системы: данные

определения, испытывают чувство ущемления национального самолюбия, могут употреблять более нейтральные, однако вполне удовлетворяющие требованиям elegantia juris. Так, романо-германская система может без особого для себя ущерба называться “европейской континентальной” правовой системой, а англосаксонская — “системой общего права”. Религиозные, традиционалистские и идеологизированные составляющие правовых систем в современном мире выступают как значимые явления, определяющие специфику права того или иного государства. Однако все государства

вынуждены

качестве

основ

своих

правовых

систем

использовать механизмы, свойственные двум ведущим правовым семьям. Особо необходимо отметить и тот факт, что категорию правовая система теперь используют не только для описания национальной правовой системы, но и утверждается, что «международное публичное право представляет собой особую правовую систему» 2 . А в последнее время появились работы, анализирующие различные процессы, связанные с 1 Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996. С. 22. 2 Матвеева Т.Д., в кн.: Правоведение/ Под общ. Ред. Г.В.Мальцева. М.: Изд-во РАГС, 2003. с.272

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

12 взаимодействием международного права и национальных правовых систем как однопорядковых явлений. Так, Е.Ю. Зарубаева

считает, что «анализ

соотношения международного и внутригосударственного права должен основываться на том, что обе системы права имеют одну социальную сущность, в центре той и другой системы должен быть человек, его естественные и неотчуждаемые права и свободы.»1 Поэтому взаимовлияние международно-правовой и национально-правовых систем идет как по линии содержания и формы, так и по линии структур, связей национальных и международно-правовой систем, а также по компонентам: правоотношения, правосознание и нормы права. А

Г.М. Азнагулова в своей диссертации

предлагает не только ввести в теорию права категорию «взаимодействие правовых систем», но и рассматривает формы такого взаимодействия как виды международного сотрудничества, подробно останавливаясь на такой форме как рецепция.2 Таким образом, приходится констатировать, что при всем интересе у сравнительно-правовым

исследованиям,

основная

методологическая

категория «правовая система и производная от нее «правовая семья» недостаточно доктринально разработаны, зачастую в работах не только не содержится определения этих категорий, но и иногда указывается на принципиальную невозможность выработки единой методологии.

◘◘◘◘

1 Зарубаева Е.Ю. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в правовой системе России:: Дис.… канд. юрид. наук : 12.00.01.- Москва, 2003.С.13 2 См: Азнагулова Г.М. рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем :: Дис.… канд. юрид. наук : 12.00.01.- Уфа, 2002.- 186 с

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

13 Гейт Н.А 1 ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОРГАНИЗАЦИИ УПРАВЛЕНИЯ ОХРАНОЙ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ

В зарубежной практике государственное управление в области охраны окружающей

среды

(экологическое

управление)

осуществлялось,

как

правило, в рамках существовавших государственных структур и иногда для выполнения

природоохранных

функций

них

создавались

специализированные подразделения. Например, в США длительное время функции управления охраной вод и атмосферного воздуха выполнились Министерством здравоохранения; в Японии природоохранительные функции выполнялись Министерством внешней торговли и промышленности и Министерством строительства. С

развитием

экологического

законодательства

экономически

развитых странах в основном в 70-е годы прошлого века были созданы специальные государственные структуры. Как правило, в этих государствах функционируют два вида органов – консультативные (совещательные) и исполнительно-распорядительные. В настоящее время специальные органы функционируют

практически

во

всех

государствах

мира,

если

же

охарактеризовать задачи консультативных органов, то они сводятся к информированию своих исполнительных органов власти о состоянии окружающей среды, прогнозированию воздействия на окружающую среду в процессе

разработки

реализации

проектов

развития;

увязыванию

интересов различных ведомств, государственного аппарата с интересами хозяйствующих субъектов, в основном монополий1. 1Гейт Наталья Александровна - доцент кафедры корпоративного и предпринимательского права Юридического факультета им. М.М.Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» Статья касается системы административного управления охраной окружающей среды в зарубежных странах. Ключевые слова: экологическое управление, охрана окружающей среды. Geyt Н.А. Foreign experience of the organization of management by preservation of the environment In article the system of administration managerial control by preservation of the environment in foreign countries is described. Keywords: ecological management, preservation of the environment. 1 Так, Совет по глобальной экологической политике США выполняет некоторые распорядительные функции. Функции по прогнозированию воздействий на окружающую среду осуществляются

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

14 Согласно положениям законодательства в большинстве зарубежных стран головными исполнительно-распорядительными органами в области охраны окружающей среды являются министерства, службы, агентства, комитеты, в задачи которых входит разработка экологической политики, разработка и координация программ по охране окружающей среды, разработка

экологических

стандартов,

мониторинг,

оказание

научно-

методической, технической и финансовой помощи региональным и местным органам

власти,

обеспечение

исполнения

требований

экологического

законодательства, международное сотрудничество1. В Германии экологическое управление в основном дело Земель. На федеральном уровне управлением в сфере охраны окружающей среды занимается Министерство по охране окружающей среды, защите природы и радиационной безопасности, которое наделено в основном управленческими функциями

(планирование

коммуникация

экологической

политики,

подготовка законов и норм по управлению) и не имеет исполнительных функций в том смысле, что оно не несет ответственности за прямое исполнение экологического законодательства

Данному Министерству

подчинены: Экологическая федеральная служба (выполняет, прежде всего, функцию

поддержания

работы

Министерства

научной

экспертизой,

осуществляет сбор, обработку и подготовку экологических данных, а также экологическое

просвещение);

Федеральная

служба

защиты

природы

(осуществляет охрану природы и ландшафтов); Федеральная служба по защите от радиационного воздействия (осуществляет управленческие функции в области использования атомной энергии, а также ответственна за государственное хранение ядерных материалов и радиоактивных веществ). Королевской комиссией по контролю за загрязнением окружающей среды в Великобритании, Центральным советом по контролю за загрязнением в Японии. Собственная и очень оригинальная система управления, в том числе в области охраны окружающей среды, существует в Европейском Сообществе, которая привела к созданию особенных, частично даже супер (наднациональных институтов) организаций. 1 Например, на Украине создано Министерство экологии и природных ресурсов Украины. В Республике Беларусь основными государственными органами, осуществляющими функции по охране природы, являются Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды и Министерство лесного хозяйства. 2 См.: Дубовик О.Л., Кремер Л., Любе-Вольф Г. Экологическое право: Учебник/Отв. ред. О.Л.Дубовик. – М.: Изд-во Эксмо, 2005. С. 635 – 638.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

15 Федеральным органом, ответственным за разрешения для введения в оборот и выпуск генно-инженерно-модифицированных организмов является Институт Роберта Коха. За выпуск биоцидов ответственно Федеральное министерство по охране труда и трудовой медицины, а за разрешение на производство и использование средств защиты растений – Биологический федеральный центр. Федеральные ведомства имеют право издавать основополагающие предписания по вопросам охотничьего дела, охраны природы и поддержания ландшафтов; отведения земель, организации территорий и водоснабжения и др. На природоохранительные органы Земель и местную администрацию возложены функции в части обеспечения проведения конкретных мероприятий по охране окружающей среды. В Землях с большой территорией экологическое управление организовано на трех уровнях2: высший уровень – это министерство, основной задачей которого является подготовка законов (оно поддерживается несколькими органами, проводящими научные экспертизы); средний уровень – органы, осуществляющие административные

задачи органы

по

экологическому (комунны,

управлению3;

округа,

мелкие

низшие общины,

государственные экологические центры) которые осуществляют контроль вне разрешительных процедур, и разрешение меньших объектов и видов деятельности, чем на предыдущем уровне – особенно в сфере охраны атмосферного воздуха. Конкурирующая законодательная компетенция в Германии (когда земля может законодательствовать лишь тогда и постольку, когда и поскольку Федерация не пользуется своей законодательной компетенцией) распространяется на передачу земли, природных ресурсов в общественную собственность или иные формы общественного хозяйства; на содействие производству в сельском и лесном хозяйстве, рыболовство в открытом море и прибрежных водах, а также охрану побережья; устранение отходов, охрану воздушного бассейна от загрязнения и борьбу с шумом1.

2 В маленьких Землях экологическое управление организовано двухступенчатым образом. 3 Планирование на уровне районов, в том числе за выделение некоторых видов особо охраняемых природных территорий, за разрешения особенно значимых в экологическом плане объектов и видов деятельности, например, свалок и др. 1 См.: Бринчук М.М. Экологическое право: Учебник.–2-е изд., перераб. и доп.– М.: Юристъ, 2003. С. 602.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

16 В Королевстве Нидерланды ввиду географического положения на государственные органы возлагаются вопросы водопользования и охраны, а нормотворческие и иные полномочия органов водного контроля, порядок осуществления контроля за их деятельностью со стороны провинций устанавливаются актом парламента1. В Испании органы власти следят за рациональным

использованием

всех

природных

ресурсов

целях

сохранения и улучшения качества жизни, а также охраны и восстановления окружающей среды, опираясь при этом на необходимую коллективную солидарность. Полностью контролируется окружающая среда и качество жизни в Португалии, где государство обязано предупреждать загрязнение среды и его последствия через собственные органы, способствовать приданию экологической направленности различным сферам политики, разрабатываемой и проводимой на отраслевом уровне. В Швеции особое место в системе природоохранных органов занимает лесная администрация, осуществляющая управление лесами на всей территории лесных земель страны2. Ее политика направлена на решение двух

равноценных

задач:

защиту

окружающей

природной

среды

производство древесины. Кроме того, лесная администрация Швеции осуществляет надзор за проведением лесохозяйственных мероприятий, лесоучетных работ, а также контролирует деятельность лесопромышленных компаний и частных фирм. В нее входят Национальный совет по лесному хозяйству и региональные советы по лесному хозяйству1. В США формирование органов государственного экологического управления восходит к концу XVIII века (первым федеральным ведомством была Служба национальных парков). В настоящее время в США в сфере природопользования и охраны окружающей среды можно выделить три уровня государственного управления – федеральный, штатов и местный, которые находятся в тесном взаимодействии на основе соглашений, планов программ

проектов,

принимаемых

во

исполнение

экологических

1 При этом определено, что решения органов водного контроля могут быть отменены только, когда они противоречат закону или общественным интересам 2 Леса занимают 60% территории Швеции. 1 См.: Журнал "Лесохозяйственная информация. Сборник научно-технической информации по лесному хозяйству ", N 9, ВНИИЛМ, 2002, С.64.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

17 требований законодательства2. После реорганизации управления в области охраны окружающей среды в связи с обострением экологического кризиса федеральное правительство оставило за собой выполнение задач по определению политики, осуществлению общего руководства и контроля в области природоохранных мероприятий, оказанию технической, финансовой и иной помощи, а к штатам перешли основные обязанности по практической реализации федеральной политики. Экологическое управление на местом уровне также занимается практическим решением некоторых задач по охране природы. В некоторых графствах США функции управления охраной окружающей среды приданы неспециализированным охранам: местного планирования,

архитектуры

строительства,

здравоохранения,

коммунального хозяйства, транспорта, полиции и т.п. В других образованы специальные подразделения - департаменты охраны окружающей среды. Функции охраны окружающей среды по содержанию неодинаковы в разных графствах, муниципалитетах, тауншипах. В большинстве случаев внимание обращено

на

рациональное

использование

охрану

земель,

вод,

атмосферного воздушного благоустройства и борьбу с загрязнением территорий

твёрдыми

отходами.

Также

уделяется

внимание

охране

растительного и животного мира, борьбе с шумом и т.д. В графствах Хантердон и Мидлсекс штат Нью-Джерси для управления утилизацией твёрдых отходов образованы отдельные департаменты по твёрдым

отходам.

графстве

Мидлсекс

действует

Министерство

здравоохранения, которое занимается охраной атмосферного воздуха, включая инспектирование, расследование аварийных ситуаций и т.д. В некоторых графствах, муниципалитетах, тауншипах образованы органы экологического

управления

универсального

профиля

(например,

департамент по окружающей среде и планирование графства Эри при штате Нью-Йорк). Конституция Австрийской Республики к ведению Федерации относит горное

дело;

лесное

хозяйство,

включая

пастбища;

водное

право;

2 См.: Краснова И.О. Экологическое право и управление в США – М.: Байкальская Академия, 1992. С. 117-180.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

18 регулирование состояния и содержание водохранилищ, установление общих принципов

законодательства,

ведению

земли

издание

конкретизирующих законов и исполнительную деятельность по вопросам природных источников; защиты растений от заболеваний и вредителей, проверки на совместимость с окружающей средой проектов, оказывающих значительное воздействие на нее, а в Великобритании Министерство по делам окружающей среды выполняет в основном координационные функции и осуществляет контроль по общим вопросам, оперативное же управление осуществляется преимущественно органами местной власти (местными общинами)2. Главная цель природоохранной политики Дании состоит в охране окружающей среды и предотвращении загрязнения воздуха, воды и земель, также контроле за шумовым загрязнением. Деятельность датского общества по охране окружающей среды базируется на следующих главных принципах: - оценка объекта и средств решения проблемы; - «загрязнитель» оплачивает природоохранные расходы. На основании материалов, разработанных и полученных от местных органов

власти,

региональные

власти

картографируют

источники

загрязнения и поля загрязнения на окрестных территориях и готовят подробный доклад о состоянии окружающей среды. Он ложится в основу для разработки планов, касающихся, например, улучшения качества окружающей среды,

размещения

предприятий

сброса

отходов.

Помимо

этого

муниципалитеты планируют районное теплоснабжение, объем сточных вод, водоснабжение, использование водотоков, на их основе должны проводиться все природоохранные мероприятия. В Дании «окружающая среда» стала независимой

сферой

деятельности,

которой

задачи

решаются

министерством окружающей среды, региональными (на уровне округа) и городскими

властями.

Последние

два

из

упомянутых

органов

исполнительной власти несут ответственность за «ежедневное» управление окружающей средой. Окружные органы управления страны (в дальнейшем 2 См. : Кутафин О.Е., Фадеев В.И. Муниципальное право Российской Федерации: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. С. 55.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

19 региональные власти) осуществляют функции планирования, контроля и разработки

направлений

деятельности

региональном

масштабе,

муниципалитеты - на городском уровне. Региональные власти, например, разрабатывают

планы

по

поддержанию

качества

воды

системах

водоснабжения, озёрах, водотоках, планы по использованию водосборной площади. Система административного управления основывается на стремлении централизовать функции и поставить задачи там, где власти «смогли бы чувствовать, откуда дует ветер». Проблемы загрязнения в первую очередь обнаруживаются на местах. Городские власти наиболее «близко» стоят к экологическим проблемам, которые должны ими решаться, и знание ими местной

коммуны

обоснованного

считается

управления

важным

фактором

окружающей

среды.

деле

Расходы

гибкого на

охрану

окружающей среды в Дании составляют приблизительно 4 % от всего бюджета страны при этом основная часть (свыше 90 %) этих денег поступают из городского бюджета. Расходы региональных и центральной властей составляют меньшую долю (3 % и 6 % соответственно). Основная часть муниципальных расходов идет на строительство и эксплуатацию различных очистных

сооружений.

Основным

источником

природоохранного

финансирования в коммунально-городском секторе являются налоги и платы, а также плата пользователей. Как видно, во многих зарубежных странах в настоящее время уже сложилось понимание того, что экономическое развитие должно пойти по иному пути, перестав столь активно разрушать окружающую среду. В соответствие с рекомендациями конференций ООН по окружающей сред и развитию

(Рио-де-Жанейро,1992;

Йоханнесбург,

2002),

основными

критериями оценки прогресса в переходе к устойчивому развитию в сфере сохранения окружающей среды и использования природных ресурсов наряду с мероприятиями по преодолению негативных тенденций, созданием современных технологий, научно-методического обеспечения и масштабами позитивных результатов может служить создание условий устойчивого природопользования,

включающих

наличие

адекватной

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

нормативно-

20 правовой базы и наличие единства целей и воли в действиях органов государственной устойчивого

власти,

развития1.

бизнеса

населения

Следовательно,

достижении

необходимо

также

задач найти

оптимальное сочетание в деятельности институтов гражданского общества и государственных структур в сфере охраны природы. При этом развитие гражданского общества ни в коем случае не должно осуществляться за счет ослабления государства или отстранения его от выполнения вверенных ему функций в области охраны окружающей среды, природопользования и обеспечения

экологической

безопасности.

Особенно

важно

всемерно

укреплять государственно-властные органы, обеспечивающие законность и правопорядок в этой важнейшей сфере именно сегодня, когда российское общество переживает переходный период. И делать это следует, опираясь на

авторитет

общественности:

от

каждого

конкретного

человека

до

международных общественных экологических организаций.

◘◘◘◘

1 См: Устойчивое развитие: ресурсы России. Под общей редакцией академика РАН Н.П. Лаверова. М.: Издательский центр РХТУ им. Д.И. Менделеева, 2004, С. 6, 22.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Бубякина М.Н.1 РАСШИРЕНИЕ КРУГА СУБЪЕКТОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ИНИЦИАТИВЫ

Для

сравнительно-правового

исследования

субъектов

законодательной инициативы на микроуровне выбраны основные законы Федеративной республики Германия, Франции и России, поскольку: - Германия, как и Россия является федеративной республикой, в свою очередь,

Франция

является

неделимой,

социальной

демократической

Республикой с децентрализованным устройством; - развитые национальные правовые системы ФРГ, Франции и России относятся к романо-германской семье, формирование которой изначально подчинялось общей закономерной связи права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития товарноденежных отношений в недрах средневекового общества, прежде всего отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п2. То есть правовые механизмы законодательной инициативы ФРГ, Франции и России подходят для осуществления формально-юридического анализа. Главными нормами Основного закона Федеративной Республики Германии от 23 мая 1949 г. (с изм. до 1997 г.)

3 ,

регулирующими

1 Бубякина Марина Николаевна - магистрант Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.В статье представлен на микроуровне сравнительно-правовой анализ Конституций России, Германии и Франции (стран ЕС) в отношении круга субъектов законодательной инициативы. Ключевые слова: законодательная инициатива, законодательный процесс Bybyakina M. The increasing of amount of legislative initiative subjects. In the article presented at the micro-level comparative-legal analysis of the Constitutions of Russia, France and Germany (EU) in relation to the circle of the subjects of the legislative initiative. Keywords: legislative initiative, legislative process. 2 См. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003.с.155. 3 См. Сборник "Конституции зарубежных государств: Учебное пособие / Сост. проф. В.В.Маклаков. - 4е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2003, с. 401.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

22 законодательную

инициативу

являются

правила

раздела

«Законодательство Федерации», а именно ст. 76 – 82, согласно которым законопроекты вносятся в Бундестаг Федеральным правительством, членами Бундестага либо Бундесратом. При этом поскольку правительства земель уполномочены федеральным законом или на основании федерального закона, постольку земли уполномочиваются проводить регулирование посредством издания закона. В соответствии с положениями ст. 38 - 45 Конституции Франции 1958 г.1: - законодательная инициатива принадлежит Премьер-министру и членам Парламента, при этом законопроекты обсуждаются в Совете министров по получении заключения Государственного совета и затем вносятся в бюро одной из двух палат (Национальное собрание или Сенат); - члены Парламента и Правительство имеют право вносить поправки; Л-

юбой

законопроект

или

законодательное

предложение

последовательно рассматривается в обеих палатах Парламента для того, чтобы был принят идентичный текст. Согласно положениям Конституции Российской Федерации 1993 г. 2 законодательная инициатива - это конституционное право вносить в Государственную Думу Федерального собрания РФ проекты законов либо законопроекты о внесении изменений в действующие законы. Правом законодательной инициативы в порядке ст. 104 Конституции РФ обладают: - Президент РФ; - Совет Федерации; - члены Совета Федерации; - депутаты Госдумы РФ; - Правительство РФ; -

законодательные

(представительные)

органы

государственной

власти субъектов РФ;

1 Там же, с. 520. 2 Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.)// "Российская газета" от 25 декабря 1993 г. N 237.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

23 - Конституционный, Верховный и Высший Арбитражный Суды РФ (по вопросам их ведения). Российская Конституция таким образом предоставляет полномочия на участие в законодательной деятельности главе государства и трем ветвям государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной. То есть приведенные нормы указывают на сравнительно небольшое число субъектов законодательной инициативы во Франции и ФРГ, которые ограничены

представителями

двух

главных

федеральных

органов

исполнительной и представительной власти. В России этот перечень дополняется

высшими

судебными

региональными

органами

представительной власти. При формальном подходе можно утверждать, что согласно ст. 104 Конституции РФ правом вносить законопроекты обладают 715 субъектов1. Логично предположить, что такая множественность субъектов приводит к перегруженности Государственной Думы законопроектами, и она со временем только усиливается, о чем свидетельствует следующая статистика. Анализ реализации субъектами законодательной инициативы своего конституционного права показывает, что в общей совокупности в Государственную Думу РФ за 2011 год внесено 1003 законопроекта, из которых подписано Президентом РФ и опубликовано 431 федеральных закона

Поэтому

Государственной

содержание

Думы

не

программы

отражает

законопроектной

целенаправленного

работы

подхода

обеспечению правовой защиты национальных интересов. А участники законодательного процесса в своей деятельности просто не успевают опираться на основные принципы обеспечения безопасности: законность, соблюдение баланса жизненно важных интересов личности, общества и государства, взаимную ответственность личности, общества и государства по обеспечению безопасности и др.3

1 Рамазанова Э.Т. Некоторые вопросы субъектного состава права законодательной инициативы // Вестник ДГУ. 2 Выпуск .2011. с. 100-103. 2 Сведения официального сайта Государственной Думы РФ, URL: http://www.duma.gov.ru/legislative/statistics/?type=year&v=2011 (дата обращения – 10.01.2012 г.). 3 Попов А.С. Национальные интересы Российской Федерации в законодательных инициативах : Дис. ... канд. юрид. наук : - М.: РГБ 2005. 185 c.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

24 Несмотря на некоторую императивную «усеченность» круга субъектов законодательной инициативы в двух странах Европы с развитой правовой системой (Германия и Франция) следует учитывать общие тенденции к сдержанному расширению рассматриваемого перечня, отражением которых являются, например, положения ст. 11.4. Лиссабонского договора обозначившими

наряду

другими

правовой

институт

гражданской

инициативы, дающий право гражданам Европейского Совета выступать с предложением Европарламенту или Совету изменить законодательство, для чего необходимо заручиться поддержкой данной инициативы со стороны миллиона граждан. При этом Комиссия сохраняет за собой право решать, следует ли предпринимать действия для реализации такой гражданской инициативы. Стремление в странах Европы к расширению круга субъектов законодательной инициативы за счет народного волеизъявления также подтверждают

результаты

функционирования

Венецианской

Комиссии

Совета Европы. Так в Докладе о законодательной инициативе Венецианской комиссии на 77-м пленарном заседании 2008 г.2 отражено, что: - некоторые конституции предусматривают возможность для граждан вносить законопроекты в парламент («народная инициатива» в Конституциях Венгрии, Литвы, Польши, Албании, Италии, Испании и др.); - число граждан, необходимое для законодательной инициативы колеблется от 1000 граждан (Лихтенштейн), 5000 избирателей (Словения), 10 000 избирателей (Македония), 20 000 избирателей (Албания), 30000 (Грузия), 50000 граждан (Литва, Италия, Венгрия), 100000 (Польша, Румыния) и 500 000 в Испании, в Латвии и Андорре требуется одна десятая часть избирателей;

1 Лиссабонский договор, изменяющий Договор о Европейском Союзе и Договор об учреждении Европейского Сообщества (Лиссабон, 13 декабря 2007 г.) (2007/С 306/01) // "Официальный журнал Европейского Союза", серия "С" - "Информация и сообщения". 2 Доклад о законодательной инициативе Венецианской комиссии на 77-м пленарном заседании (Венеция, 12-13 декабря 2008 г.)/ источник официальный сайт Европейской комиссии за демократию через право, URL: http://www.venice.coe.int/docs/2008/CDL-AD%282008%29035-e.asp. (дата обращения – 12.01.2012 г.).

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

25 право

законодательной

инициативы

может

быть

также

предоставлено объединениям, организациям граждан, профсоюзам (см. например, ст. 71 Конституции Македонии); Однако стоит отметить, что содержание п. 74 – 81 этого Доклада обусловлено

проблемными

факторами,

которые

одной

стороны

способствуют возможности для более широкого участия общественности в законодательном процессе и могут поднять некоторые проблемы для представительной демократии в ряде государств, но с другой стороны могут серьезно

ограничивать

материальным

социальное

лоббированием

содержание

народных

заинтересованными

интересов

корпорациями

или

сообществом граждан. При этом резюмируется, что дебаты, имеющие место по всей Европе, касающиеся дефицита демократических институтов и растущих интересов демократического общества и граждан принять активное участие в демократическом процессе законодательной инициативы граждан все

более

рассматриваются

как

достойный

корректор

неизбежных

недостатков косвенной демократии. Обобщая краткие тезисы, приведенные в предлагаемой статье, в части изучения вопроса о расширении круга субъектов законодательной инициативы логично предположить, что: 1) развитые правовые системы европейских стран (на примере Германии и Франции) отличаются узким кругом субъектов законодательной инициативы и не стремятся его расширять на своей территории путем вовлечения в процесс законотворчества таких субъектов как институты гражданской инициативы или общественных организаций; 2)

перечень

чрезмерно

субъектов

расширен,

что

законодательной приводит

инициативы

внушительной

России

перезагрузке

парламента, инициирует коррупционные и лоббистские проявления и не способствует повышению профессионализма депутатов Государственной Думы и Совета Федерации (то есть имеет смысл говорить о сокращении круга субъектов отечественной законодательной инициативы); 3) в государствах Европы (скажем, не отличающихся устойчивым развитием, как-то, Лихтенштейн, Словения, Македония, Албания, Грузия и

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

26 др.) находит поддержку расширение круга субъектов законотворчества инициативы

за

счет

легитимной

гражданской

инициативы,

которая

регламентирована и в основных документах Евросоюза, а также участия в законотворчестве общественных организаций.

◘◘◘◘

Карманов А.Е. 1 НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВИЛ ЮРИДИКО – ТЕХНИЧЕСКОГО ОФОРМЛЕНИЯ ЗАКОНОВ В СУБЪЕКТАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Выбор республик Дагестан, Ингушетия, Астраханской, Волгоградской, Липецкой, Калужской, Омской областей и Ханты – Мансийского автономного округа как объектов сравнительного анализа обусловлен, главным образом, тем, что ими приняты комплексные нормативные правовые акты, в которых нормативно

устанавливаются

правила

по

юридико

–

техническому

оформлению законов субъектов Российской Федерации. Общей чертой для данных регионов является то, что в каждом из них установление названных правил производится в законах о нормативных правовых актах. Например, закон Омской области от 21 ноября 2002 г. № 409-ОЗ «О нормативных правовых актах Омской области»2, закон Калужской области от 25 июля 1995 г. № 12 «О нормативных правовых актах органов государственной власти Калужской области»3, закон Волгоградской области 1 Карманов Александр Евгеньевич – магистрант Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье представлен сравнительно правовой анализ правил юридико – технического оформления законов в субъектах Российской Федерации. Ключевые слова: правила юридико – технического оформления законов, понятие закона, содержание правил, форма выражения правил. Karmanov A.E. Regulation of rules juridical technical registration of laws is subjects of the Russian Federation In article it is presented comparative-law analysis of the rules juridical technical registration of laws is subjects of the Russian Federation. Keywords: rules juridical technical registration of laws is subjects of the Russian Federation, the concept of law, content of rules, the form of expression. 2 Омский вестник, 2002, № 54 3 Собрание нормативных правовых актов органов государственной власти Калужской области, 1995, №1

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

27 от 19 сентября 2002 г. № 736-ОД «О законах и иных областных нормативных правовых актах»1 и т.д. В данной статье проведено синхронное нормативное сравнение законодательных

предписаний,

устанавливающих

правила

юридико

–

технического оформления законов субъектов Российской Федерации, в целях выявления в них общих и специфических черт. Полагаем, что отправной точкой этого исследования должно являться определение понятия закона, охватывающего его важнейшие свойства, которое дается в нормативных правовых актах рассматриваемых субъектов Российской Федерации. Представляется, что определение этого понятия является фундаментом для выявления содержания вышеуказанных правил. Необходимо отметить, что в соответствующих законодательных актах рассматриваемых субъектов Российской Федерации определения понятия закона обладают значительным сходством, в частности, практически во всех из них отражено, что закон это нормативный правовой акт, регулирующий наиболее важные общественные отношения на территории субъекта Российской Федерации, принимаемый представительным органом субъекта Российской Федерации в соответствии с установленной процедурой. В республике Ингушетия дополнительно указывается, что принятие закона возможно путем референдума. Иное определение дано в законе Калужской области от 25 июля 1995 г. № 12 «О нормативных правовых актах органов государственной

власти

Калужской

области»,

статье

которого

установлено, что закон Калужской области – нормативный правовой акт, принимаемый

Законодательным

Собранием,

обладающий

наибольшей

юридической силой в системе нормативных правовых актов Калужской области. Полагаем, что отсутствие в данном определении упоминания о том, что

закон

регулирует

наиболее

важные

общественные

отношения,

значительно его обедняет и не позволяет четко отразить важнейшие черты закона как нормативного правового акта, регулирующего именно важнейшие общественные отношения.

1 Волгоградская правда, 2002, № 181

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

28 В Республике Ингушетия, Липецкой, Омской областях, а также в Ханты-Мансийском автономном округе устанавливается также перечень вопросов, по которым может быть принят только закон. Стоит отметить, что данный перечень не носит исчерпывающего характера. Общими вопросами по которым принимаются законы для всех субъектов Российской Федерации являются: - утверждение бюджета региона и отчета о его исполнении; -

установления

порядка

проведения

выборов

депутатов

региональных законодательных собраний, а также депутатов представительных органов местного самоуправления; - установление региональных налогов и сборов; - установление административно – территориального устройства субъекта Российской Федерации. Между тем рассматриваемыми регионами установлены вопросы, которые характерны только для них. Например, в законе Республики Ингушетия от 7 декабря 1999 г. № 29РЗ «О нормативных правовых актах Республики Ингушетия» 1 к перечню вопросов,

по

которым

может

быть

принят

только

закон,

отнесено

установление правового статуса средств массовой информации и правового режима охраны, ввоза и вывоза объектов культурного достояния Республики Ингушетия. Анализ региональных законов, устанавливающих правила по юридикотехническому оформлению законов, позволяет в зависимости от содержания правил подразделить их на следующие группы: - правила по формулированию текста акта, использования в нем терминов (например, обеспечение единства терминологии, краткость и ясность изложения, недопустимость использования устаревших слов и выражений и т.д.); - требования к структуре законодательного акта, его структурным единицам (преамбуле, разделам, статьям, частям, пунктам и т.д.);

1 Собрание законодательства Республики Ингушетия, 2000, №10-12

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

29 - правила употребления ссылок, примечаний, оформления таблиц и приложений и т.д.; - требования к реквизитам законодательного акта; - правила внесения изменений в акт, воспроизведения в нем положений других актов, признания утратившими силу акта. Следует отметить, что не все из перечисленного закрепляется в законодательных

актах

рассматриваемых

регионов

равномерно

одинаковом объеме. Так, если в законе Омской области от 21 ноября 2002 г. № 409-ОЗ «О нормативных правовых актах Омской области» закреплены практически все из перечисленных правил, то в законе Астраханской области от 20 июня 2003 г. № 17/2003-ОЗ «О нормативных правовых и иных законодательных актах органов государственной власти Астраханской области»

установлены

Астраханской области.

только

требования

реквизитам

законов

В том же законе Омской области названные

правила достаточно подробно раскрываются, в свою очередь в законе Волгоградской области от 19 сентября 2002 г. № 736-ОД «О законах и иных областных нормативных правовых актах» содержится статья 18 «Основные правила

законодательной

техники»,

которой

данные

правила

сформулированы кратко и в общих чертах. Теперь, несколько слов, о форме выражения содержания названных правил, его структурировании в нормативных правовых актах упомянутых субъектов Российской Федерации. Здесь можно выделить следующие основные моменты. Во – первых, - соответствующие группы правил оформляются в законодательных

актах

отдельными

статьями.

При

этом

ряде

законодательных актов статьи, устанавливающие правила по юридико – техническому оформлению законов, поименованы (Волгоградская, Липецкая, Омская, Тамбовская области, Ханты-Мансийский автономный округ), а в ряде не поименованы (Астраханская, Калужская области, республики Ингушетия и Дагестан).

1 Сборник законов и иных нормативных правовых актов Астраханской области, 2006, № 23

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

30 Во – вторых, - данные статьи либо сведены в отдельную главу либо нет. Так, в Республике Ингушетия, Волгоградской, Липецкой областях соответствующие нормы не объединены в самостоятельную главу, в то время как в Астраханской, Калужской, Омской, Тамбовской областях, Республике Дагестан, Ханты – Мансийском автономном округе такая глава имеется. Следует

отметить,

что

наименование

этой

главы

различно

законодательных актах субъектов Российской Федерации.В Омской области – «Правила юридической техники» 1 , Республике Дагестан – «Правила законодательной техники» 2 . В Тамбовской области и Ханты-Мансийском автономном округе – «Структура и содержание нормативных правовых актов» 3 . В Калужской области - «Требования к нормативным правовым актам», в Астраханской области - «Подготовка нормативных правовых актов»4. В – третьих, в одних случаях имеется общая норма, устанавливающая общие правила к юридико – техническому оформлению законодательного акта, и группы норм ее конкретизирующих, в других - просто перечень конкретных норм. Первый случай характерен для Липецкой области и ХантыМансийского автономного округа, второй для всех остальных субъектов Российской Федерации. Общим моментом для всех регионов является наличие

отдельных

статей

оформляющих

требования

реквизитам

законодательных актов. Исключение составляет Липецкая область, в законе о нормативных правовых актах которой такие требования вообще не установлены. 1 Глава 10 закона Омской области от 21 ноября 2002 г. № 409-ОЗ «О нормативных правовых актах Омской области» 2 Глава XIV закона Республики Дагестан от 16 апреля 1997 г. № 8 «О нормативных правовых актов Республики Дагестан» (Собрание законодательства Республики Дагестан, 1997, № 1) 3 Глава 3 закона Тамбовской области от 23 июня 2006 г. № 51-З «О правовых актах Тамбовской области» (Тамбовская жизнь, 2006, № 162-163), глава III закона Ханты – Мансийского автономного округа от 25 февраля 2003 г. № 14-ОЗ «О нормативных правовых актах Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» (Собрание законодательства ХМАО, 2003, № 2) 4 Глава V закона Калужской области от 25 июля 1995 г. № 12 «О нормативных правовых актах органов государственной власти Калужской области»Глава III закона Астраханской области от 20 июня 2003 г. № 17/2003-ОЗ «О нормативных правовых и иных законодательных актах органов государственной власти Астраханской области»

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

31 В

республиках

Дагестан,

Ингушетия,

Астраханской,

Калужской,

Омской, Тамбовской областях, Ханты-Мансийском автономной округе в отдельную

статью

выделены

требования

структурным

единицам

законодательного акта (разделы, главы, статьи, части, пункты и т.д.). Следует отметить различный уровень дифференциации структурных единиц законодательных актов, устанавливающих правила по юридико – техническому оформлению законов. Так, в Липецкой области правила изложения

текста

закона,

формулирования

терминов,

требований

структурным единицам акта, правила употребления ссылок, сносок, таблиц и приложений, требования к воспроизведению положений других нормативных правовых актов сведены в одну статью «Требования к оформлению нормативного правового акта». Напротив, в Республике Дагестан достаточно подробное деление. В частности, требования к структурным единицам текста законодательного акта изложены в трех отдельных статьях (отдельно установлены правила для формулирования преамбулы, структуры статьи, объединения статей в главы). В Ханты-Мансийском автономном округе требования к структурным единицам изложены в двух статьях. Та же ситуация в Омской области, в законе о нормативных правовых актах в которой содержатся отдельные статьи, устанавливающие требования к изложению текста акта и формулированию терминов; структурным единицам

акта;

правила

формулирования

преамбулы;

требования

употреблению дат, сносок, ссылок, приложений; правила оформления приложений; реквизитам акта; внесения в акт изменений. Значительным своеобразием

отличается

дифференциация

содержания

правил

Тамбовской области и Ханты-Мансийском автономном округе. Устанавливаемые правила по юридико - техническому оформлению законодательного

акта

относятся

к требованиям к

его структуре

содержанию. Под структурой акта согласно законам о нормативных правовых актах названных

субъектов

Российской

Федерации

понимается

содержательная часть и реквизиты, образующих текст акта.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

его

32 Содержательная часть нормативного правового акта – выраженное в письменном

виде

языковое,

знаковое,

графическое,

словесно

–

терминологическое закрепление содержащихся в нем норм права, а также иных положений, в том числе разъясняющих цели и мотивы его принятия. Реквизиты нормативного правового акта – обязательные сведения, включаемые в текст нормативного правового акта для признания его действительным. При этом устанавливается, что содержательная часть правового акта состоит из: указания сферы его действия, целей и задач, определений используемых понятий, предписаний и норм для субъекта регулируемых правоотношений,

заключительных

переходных

положений.

Содержательная часть имеет деление на структурные единицы – преамбулу, разделы, главы, статьи, части, пункты, подпункты, абзацы. Реквизиты акта это указание на его вид, наименование органа его принявшего, дату принятия, наименование, подписи лиц, официально уполномоченных на его подписание, место, дату подписания и его номер. В свою очередь к требованиям по содержанию акта относятся правила к изложению текста акта, формулированию дат, использования приложений и нумерации, употребления ссылок. В заключение необходимо отметить большое сходство в содержании правил по юридико – техническому оформлению законов у рассматриваемых субъектов Российской Федерации. Различие

лишь

объеме

отражения

названных

правил

законодательных актах вышеупомянутых регионов, основной причиной которого, на наш взгляд, является потребности конкретных субъектов Российской Федерации в установлении правил исходя из представлений о необходимом

технико

–

юридическом

качестве

региональной

законодательной базы. В этой связи считаем целесообразным разработку на федеральном уровне требований к юридико – техническому качеству региональных законов, которые могли бы быть использованы субъектами Российской Федерации при утверждении соответствующих правил.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

◘◘◘◘

Джулакян М. Ж.1 ПОЛНОМОЧИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ В ЗАРУБЕЖНЫХ СИСТЕМАХ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА

Сравнительно-правовое исследование, направленное на выявление различий в объеме полномочий должностных лиц и специфике их реализации

зарубежных

системах

исполнительного

производства,

несомненно, является актуальным в целях использования положительного опыта

совершенствовании

отечественной

модели

принудительного

исполнения. Для

централизованных

систем

исполнительного

производства

характерно наличие единого государственного органа принудительного исполнения и механизма правового регулирования процесса исполнения судебных актов и актов других органов, установленного федеральным законодательством. Функции принудительного исполнения осуществляются органами

судебной

или

исполнительной

власти.

Такие

системы

сформировались, например, в России, Республике Беларусь, Республике Армения, Азербайджанской Республике, Швеции, Финляндии, Испании. В

государствах,

применяющих

централизованную

модель

исполнительного производства, соответствующим нормативным правовым актом

может

быть

создан

организационно

самостоятельный

орган,

уполномоченный в сфере принудительного исполнения, с вертикально 1 Джулакян Мартирос Жораевич - магистрант Юридического факультета им М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье представлено сравнительно-правовое исследование, направленное на выявление различий в объеме полномочий должностных лиц в зарубежных исполнительных системах Ключевые слова: исполнительное производство, судебный пристав, система принудительного исполнения Julakyan M. The powers of officials in the foreign systems of enforcement proceedings This article presents a comparative legal study aimed at identifying differences in the volume of the officers of the executive in foreign systems. Keywords: enforcement proceedings, the bailiff, the system of enforcement

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

34 интегрированной структурой управления, которая, как правило, отличается сложностью и многоуровневостью. Руководство высшего звена имеет большую

часть

полномочий,

решений,

регламентирует

необходимых

для

принятия

координирует

деятельность

важнейших структурных

подразделений, осуществляющих функции принудительного исполнения. Российскую

централизованную

систему

исполнительного

производства характеризует наличие единого органа, осуществляющего публично-правовые функции в установленной сфере деятельности, в лице Федеральной службы судебных приставов и ее территориальных органов, и единого механизма правового регулирования. Правовое регулирование исполнительного

производства

относится

ведению

федерального

законодателя. На основании и во исполнение Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" Президент РФ и Правительство РФ принимают нормативные правовые акты по вопросам обеспечения исполнительного производства. Функции по принудительному исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц осуществляют судебные приставы-исполнители посредством применения установленных законом мер. В соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" судебные приставы выполняют задачи по обеспечению установленного

порядка

деятельности

Конституционного

Суда

РФ,

Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов общей юрисдикции и арбитражных судов, по осуществлению принудительного исполнения судебных актов и актов других органов, а также по исполнению законодательства об уголовном судопроизводстве по делам, отнесенным уголовно-процессуальным

законодательством

Российской Федерации к

подследственности ФССП России. На судебных приставов распространяются ограничения,

запреты

обязанности,

установленные

Федеральными

законами от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" и от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

35 В отличие от российской модели, в которой функции принудительного исполнения

осуществляет

орган

исполнительной

власти,

модели,

используемой в некоторых других европейских государствах (в частности, в Испании и Республике Беларусь), функции принудительного исполнения осуществляют органы судебной власти. Так, система исполнительного производства Республики Беларусь предусматривает реализацию функций принудительного

исполнения

соответствующими

структурами

органов

судебной власти: судебными исполнителями общих судов и Службой судебных исполнителей хозяйственных судов. Таким образом, полномочия по

осуществлению

публично-правовых

функций

сосредоточены

исключительно в органах судебной власти, что характеризует систему исполнительного производства как централизованную. Особенность системы исполнительного производства Республики Беларусь состоит в том, что исполнение судебных постановлений и других актов является задачей судопроизводства в судах общей юрисдикции и хозяйственных судах. Децентрализация подразумевает осуществление передачи функций в формализованном порядке, на основе соответствующего законодательного акта,

что

не

полномочий.

допускает Вследствие

произвольного

перераспределения

децентрализации

происходит

властных

существенное

ограничение ведомственного контроля деятельности автономной структуры, которая

наделена определенным

объемом

властных

полномочий

по

исполнению судебных актов и актов других органов. Децентрализация способствует передаче властных полномочий вниз по уровням иерархии, вследствие чего не только сокращается административная дистанция между уровнями

государственного

управления,

но

и расширяется диапазон

управления и охват контролем со стороны автономной структуры. Для децентрализованных систем исполнительного производства характерно гражданского

делегирование

государством

исполнительного

части

производства

полномочий

сфере

негосударственным

организациям и частным лицам. Такие системы функционируют, например, в США, Канаде и Франции. В децентрализованных системах исполнительного производства могут быть установлены различная подведомственность

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

36 органов

лиц,

осуществляющих

принудительное

исполнение,

дифференциация ведомств, осуществляющих лицензионные, контрольные и надзорные функции. Кроме того, децентрализация может проявляться и в правовом регулировании процесса принудительного исполнения. При этом отсутствует

единый

правовой

механизм,

порядок

условия

исполнительного производства устанавливаются актами делегированного законодательства. Например,

Канаде

отсутствует

единое

законодательное

регулирование исполнительного производства. В компетенцию провинций входит разработка правил гражданского судопроизводства, и в соответствии с системой общего права суды вправе самостоятельно регулировать организацию

деятельности

судов

устанавливать

процессуальные

процедуры в той мере, в которой это не противоречит действующему законодательству. Поэтому в большинстве провинций Канады порядок исполнения судебных актов устанавливается судами. Федеративное устройство США предполагает независимость органов власти штата от федерального правительства и местных органов власти от органов власти штата. Все штаты имеют собственное материальное и процессуальное право. На федеральном уровне органом принудительного исполнения является Служба маршалов США (US Marshals Service), осуществляющая руководство и координацию деятельности маршалов США в федеральных судебных округах. Главной функцией маршала и его помощников является исполнение приказов, предписаний и распоряжений федерального суда и обеспечение исполнения вступивших в силу судебных решений. В штатах имеется три группы судов: ограниченной и специальной юрисдикции (мировые, полицейские, муниципальные), общей юрисдикции и апелляционной юрисдикции; исполнительное производство осуществляют шерифы и их заместители, а также частные юридические агентства. Необходимо формализованного

отметить, подхода

при

что

децентрализация

перераспределении

требует

полномочий,

что

обеспечивается соответствующими нормативными правовыми актами. При этом

ограничивается

объем

содержание

контроля

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

деятельности

37 децентрализованных структур со стороны государства. Эффективность функционирования таких структур достигается за счет профессионализма, высокой самоорганизации и ответственности должностных лиц. В целях осуществления

контроля

профессиональной

деятельности

необходимо

создание саморегулируемых организаций, регулирующих деятельность лиц свободной профессии - судебных исполнителей. В данном направлении примечателен

опыт

реализации

негосударственной

системы

принудительного исполнения во Франции, Нидерландах, Польше, Латвии, Литве, Эстонии 1 . Тенденция децентрализации системы исполнительного производства в Республике Казахстан проявилась в настоящее время в формировании

комбинированной

модели.

Согласно

законодательно

утвержденной новой концепции исполнительного производства, функции по исполнению судебных актов и актов других органов смогут осуществлять частные и государственные судебные исполнители. Закон Республики Казахстан от 02.04.2010 N 261-IV "Об исполнительном производстве и статусе

судебных

исполнителей"

вводит

понятия

частного

государственного судебных исполнителей и определяет их правовое положение. Соотношение централизации и децентрализации, как на структурнофункциональном уровне, так и на уровне правового регулирования, дает возможность

соответствующим

исполнительного необходимо

производства

учитывать,

что

образом

классифицировать

иностранных признаки,

государств.

характерные

для

системы

При

этом

моделей

исполнительного производства, принятых в странах континентального права и

странах

общего

права,

проявляются

национальных

системах

исполнительного производства, но варьируются в различной степени или формах. Исследование и сравнительный анализ системы исполнительного производства, принятой в том или ином государстве, по нашему мнению,

См.: Селезнев В.А. Организация исполнительного производства в государствах на постсоветском пространстве // Современное право. 2010. N 10. 2 Казахстанская правда. 2010. 20 апр. N 97 - 98.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

38 целесообразно проводить с учетом следующих структурно-функциональных и правовых критериев систематизации1: организация

самостоятельная

принудительного

(подведомственная)

исполнения служба

(организационно системе

органов

исполнительной власти или департамент (служба) в структуре органов судебной власти или осуществление функций принудительного исполнения негосударственной

структурой).

европейских

государствах

успешно

функционируют как негосударственная система принудительного исполнения (например, во Франции, Нидерландах, Польше), так и государственная (например, в Австрии, Германии, Швеции); - форма организации исполнительного производства, полномочия органов принудительного исполнения в зарубежных странах определяются спецификой национальной судебной системы, связанной, в свою очередь, с особенностями правовой системы, к которой принадлежит право страны; - уровень правового регулирования исполнительного производства (государственный,

региональный)

наличие

единого

установленного

законодательством порядка исполнения исполнительных документов. Для государств, относящихся к континентальной правовой системе, характерно наличие законодательных актов, регулирующих правоотношения в сфере исполнительного

производства.

На

региональном

уровне

актами

делегированного законодательства регулируется порядок принудительного исполнения в США, Канаде и других странах общего права; - сфера компетенции органов принудительного исполнения

исполнение судебных актов, предметная подведомственность, взыскание в пользу

государства,

исполнительного

обеспечение

производства,

правосудия.

принятой

во

Так,

Франции,

системе

Нидерландах,

Польше, судебные приставы обладают исключительными полномочиями по исполнению судебных решений и иных исполнительных документов. Судебные

исполнители

Австрии

Германии

не

обладают

исключительными полномочиями по исполнению судебных приказов - они 1 См.: Ярков В.В. Основные мировые системы принудительного исполнения // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008. С. 465.; См.: Решетникова И.В. Частный пристав-исполнитель // ЭЖ-Юрист. 2006. N 32

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

39 ограничены исполнением определений и постановлений суда. Различаются сферы компетенции судебных исполнителей общих судов и судебных исполнителей хозяйственных судов Республики Беларусь; -

правовой

статус

судебного

исполнителя,

определяемый

законодательством (государственный служащий; лицо свободной профессии, уполномоченное государством для выполнения функций принудительного исполнения); .в Республике Казахстан государственные и частные судебные исполнители имеют равные права и обязанности, за исключениями, предусмотренными законом; - организация труда и интеграция судебных исполнителей в профессиональные национальных

объединения

систем

принудительного

(в

зависимости

исполнительного

исполнения

могут

от

особенностей

производства

выполнять,

например,

функции приставы,

судебные исполнители, судебные исполнители казначейства, шерифы, судебные агенты, нотариусы и т.д.).В качестве примера профессиональных объединений

можно

привести

иерархические

структуры

судебных

исполнителей Франции (Национальная палата судебных исполнителей Франции,

региональные,

окружные

(районные)

палаты

судебных

исполнителей), Бельгии (Национальная палата судебных исполнителей Бельгии,

окружные

(районные)

палаты

судебных

исполнителей),

Нидерландов (Королевская ассоциация судебных приставов Нидерландов, окружные

(районные)

палаты).На

международном

уровне

профессиональным объединением является Международный союз судебных исполнителей (МССИ), учредителями которого выступают Бельгия, Франция, Греция, Италия, Люксембург, Нидерланды, Швейцария, в настоящее время объединяющий 69 государств-членов или ассоциированных организаций посредством заключения соглашений о сотрудничестве; - организация финансирования и материального стимулирования судебных исполнителей (самофинансирование, бюджетная, комплексная организация). Система мотивации деятельности государственных судебных исполнителей

может

включать

использование

внебюджетного

формируемого за счет отчислений средств исполнительского сбора;

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

фонда,

40 -

ответственность

исполнения

должностных

(индивидуальная

лиц

органов

имущественная

принудительного ответственность,

ответственность организации) В качестве средства обеспечения защиты прав сторон исполнительного производства и других лиц целесообразно создание компенсационного фонда государством или саморегулируемыми организациями судебных исполнителей, в зависимости от принятой модели принудительного исполнения. Негосударственная система исполнительного производства

предусматривает

персональную

ответственность

обязательное личное страхование судебных исполнителей.

◘◘◘◘

Павлова Е.В.1 ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ЛИЦ ОТБЫВАЮЩИХ УГОЛОВНОЕ НАКАЗАНИЕ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТРАЖЕЙ.

В современном мире в контексте общей тенденции к приведению правовых норм отдельных государств к единым международным стандартам сравнительный анализ законодательного закрепления конституционных прав и свобод граждан приобретает особую актуальность. В данной статье предпринята попытка провести сравнительный анализ

законодательного

закрепления

конституционных

прав

лиц

отбывающих уголовное наказание в виде заключения под стражу в России и Великобритании. Выбор этих государств обусловлен, главным образом, тем, 1 Павлова Елена Вячеславовна – магистрант Юридического факультета им М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» В статье представлен сравнительно-правовой анализ законодательного закрепления конституционных прав лиц, отбывающих уголовное наказание в виде заключения под стражу в России и Великобритании. Ключевые слова: Конституция, осужденные к лишению свободы, права и свободы человека и гражданина. Pavlova E. Legislative fastening of constitutional laws of persons, who is presented to Russia and Great Britain. In article enduring criminal punishment in the form of imprisonment rather legal analysis of legislative fastening of constitutional laws of persons is presented to Russia and Great Britain. Keywords: The constitution, condemned to imprisonment, the rights and freedom of the person and the citizen.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

41 что они являются представителями разных правовых семей со своей исторической, культурной, идеологической и иной спецификой национальной правовой системы. Все люди, включая и осужденных к лишению свободы, наделены определенными

неотъемлемыми

правами,

которые

зафиксированы

общепризнанных международных правовых актах. После Второй мировой войны права человека были определены, сформулированы и получили отражение в международных договорах и конвенциях. В 1948 году Генеральная

Ассамблея

Объединенных

Наций

одобрила

Всеобщую

декларацию прав человека. 1 Позже были приняты два других соглашения: Международный

пакт

гражданских

политических

правах

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 3. Данные документы устанавливают, что осужденным гарантируются права, даже когда они лишены свободы и подвергаются тюремному заключению. В Пакте о гражданских и

политических правах содержится отдельное

положение, согласно которому "все лица, лишенные свободы, имеют право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности". Права

человека

–

ориентир

для

правового

демократического

государства. Декларирование прав и свобод является одним из важных элементов, исследуя который, можно возможно судить об уровне развития демократии в стране. Великобритания и РФ – демократические страны с различными формами правления и государственного устройства, имеющие различный

исторический

представляется

опыт.

интересным

Учитывая

провести

все

сравнение

вышеизложенное, конституционных

положений о личных правах и свободах лиц осужденных к лишению свободы, законодательно закрепленных в этих странах.

1 Принята и провозглашена резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи от 10 декабря 1948 года, опубл.: 10 декабря 1948. Источник: Официальный сайт ООН 2 Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года. Источник: United Nations Treaty Series, vol. 999, p. 225–240. 3 Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года. Источник: United Nations, Treaty Series, vol. 993, p. 35–43.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

42 Конституционное право Великобритании является одной из самых «крепких» систем с точки зрения отрицания внедрения новых правовых норм. В

Великобритании

конституционный

отсутствует

акт,

единый

регулирующий

те

писаный

кодифицированный

отношения,

которые

обычно

регулируются конституциями. Более того, не существует даже точного перечня документов, которые бы относились к Конституции. Великобритании, которая является прародительницей Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, четкого закрепления прав или свобод граждан не имеет, но исторически сформировавшаяся система норм, в комплексе регулирует эти отношения достаточно эффективно. Ее называют,

определенной

долей

условности,

«Конституцией»

Великобритании, состоит из четырех категорий источников - статутов, судебных источников.

прецедентов, Статут

—

конституционных акт

(закон),

обычаем,

принимаемый

доктринальных

обеими

палатами

парламента в соответствии с установленной для этого процедурой и подписанный главой государства — монархом. Все законы обладают одинаковой юридической силой. К числу конституционных актов принято относить только некоторые статуты: Великую Хартию Вольностей 1215 г1., Билль о правах 1689 г.. Акт о престолонаследии 1701 г2 и так далее, - так и достаточно современные законы: о Парламенте (1911 и 1949 гг.), о пэрах (1958 и 1963 гг.), о Палате общин (1978 г.), о народном представительстве и иные законы, принятые по предмету конституционного регулирования. Судебные прецеденты – правила, зафиксированные в судебных решениях, обязательные для судов (а поскольку любое дело может попасть в суд - и для всех остальных) при рассмотрении аналогичных дел. В основном, это решения Высокого суда, Апелляционного суда и Палаты лордов. Многие прецеденты в дальнейшем были трансформированы в нормы статутов. Совокупность таких прецедентов получила название общего права. 1 Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Т.1 /Под редакцией К.И.Батыра и Е.В.Поликарповой.:М.:Юристъ,2002. с. 370-374 2 Указ сочин. Т.2. с.32-34, 35-37.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

43 Конституционные обычаи (их называют также конвенционными или конвенциональными нормами,

соглашениями) основаны на

всеобщем

согласии, поэтому их, применительно к Великобритании, нередко называют конституционными соглашениями. Труды авторитетных юристов, доктринальные источники — это мнения выдающихся ученых-юристов: (Блэкстона (1723—1780), Беджгота (1826—1877), Дайси (1815—1922) и др.) по вопросам конституционного права. Они рассматриваются как дополнительный источник «Конституции». Сфера использования таких трудов - восполнение на научной основе пробела или устранение, опять же на научной основе, коллизий между указанными выше источниками. В сфере конституционного права это, прежде всего труды Беджгота, Блэкстона и Дайси.1 Таким

образом,

изучение

опыта

правового

регулирования

конституционных прав и свобод граждан, в том числе заключенных под стражу, в Великобритании является для России интересным и актуальным. Актуальность проведенного исследования, с учетом современного состояния и накопленного опыта правовой системы Великобритании, заключается также в том, закрепления

прав

лиц,

определить

тенденции

что

сравнительный

осужденных развития

анализ

лишению

конституционных

нормативного

свободы, норм

позволит России

Великобритании в данной области, выработать предложения по решению задач, возникающих процессе защиты прав осужденных в России. В британской конституции отсутствует изложение основных прав человека в том смысле, который вкладывают в это понятие в странах с писаной конституцией. С точки зрения содержания британская конституция имеет фрагментарный характер. Ее различные источники регулируют отдельные вопросы и нередко делают это лишь частично. Многие важнейшие вопросы общественного строя, в том числе и права лиц заключенных под стражу в конституционном праве не урегулированы.

1 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник /Под ред. д.ю.н. А.С. Автономова – М.: Юриспруденция, 2003, с.280

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

44 В 1998 г. в Великобритании принят закон о правах человека, закрепляющий социально-экономические, политические и личные права на уровне международных стандартов. Действует закон 2001 г. о борьбе с терроризмом, устанавливающий возможность ограничения прав личности в интересах общества и государства. Акт о свободе информации 2000 г. Защита прав и интересов гарантируется также правом петиций (обращений) непосредственно существует является

парламенту

свобода

(Палате

вероисповедания,

англиканская

но

протестантская

общин).

Великобритании

государственной церковь.

По

церковью

английскому

законодательству 1823–1825 гг. только при наличии трех должностей тюремный священник, начальник тюрьмы и врач тюрьма могла быть открыта, с оговоркой, что капеллан должен принадлежать к Англиканской Церкви. Сегодня, как и 230 лет назад, капелланы являются сотрудниками тюрьмы и государственными служащими. Свобода личности в понимании англичан означает право не подвергаться

тюремному

заключению,

аресту

или

любому

другому

физическому ограничению свободы без надлежащих оснований. Большое значение придается созданию эффективности защиты от произвола. Судебная защита против несправедливого ареста была закреплена еще в XVII в., с принятием Habeas Corpus Act в 1679 г. Основные положения этого документа действуют и сегодня: а) право задержанного выяснить причины

его задержания и

потребовать от судьи их проверки в течение 24 часов; б) право считаться невиновным до тех пор, пока вина не будет доказана судом; в) запрет на получение доказательств вины путем психического и физического давления; г)

право

на

обычный,

не

чрезвычайный

или

особыми

полномочиями суд. Провозгласив новые приоритеты и принципы взаимоотношений личности и государства (признание прав и свобод человека высшей ценностью, построение правового государства и др.), Конституция РФ

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

45 гарантировала осужденным к лишению свободы, как и всем гражданам России, права и свободы в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами, которые признаются частью правовой системы нашего государства и подлежат применению наравне с национальным законодательством. Проблемы

правового

положения

лиц,

отбывающих

уголовные

наказания, относятся к числу наиболее важных в уголовно-исполнительной теории и практике. Уголовное наказание, более чем какое-либо другое, связано с ограничением прав и свобод граждан, оказавшихся в сфере его воздействия и их законодательное закрепление является актуальным. Российское уголовно-исполнительное законодательство Российской Федерации и практика его применения основываются на Конституции Российской

Федерации,

общепризнанных

принципах

нормах

международного права и международных договорах Российской Федерации, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации, в том числе на строгом соблюдении гарантий защиты от пыток, насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения с осужденными.1 Следует отметить, что норма, закрепленная в ч. 1 ст. 3 УИК РФ, не только устанавливает законодательную гарантию защиты личности осужденного, но и, что особенно важно, определяет и соответствие практики применения закона строжайшему соблюдению прав осужденного. Частью 4 ст. 15 Конституции РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила,

чем

предусмотренные

законом,

то

применяются

правила

международного договора. В свою очередь, как бы удивительно это не звучало, сегодня Великобритания

выступает

активным

критиком

ЕСПЧ.

Основанием

послужило решение Суда в деле «Херст против Соединенного Королевства». Властью Великобритании Д. Херсту было запрещено принимать участие в 1 Ст. 3 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

46 выборах. По мнению властей, «отбывающие наказание заключенные нарушили общественный договор, поэтому можно считать, что они временно лишены права принимать участие в управлении делами государства». Европейский суд указал на недостатки законодательства в конкретном государстве.

феврале

2011

года

Британский

парламент

отверг

законопроект, согласно которому заключенные могли бы получить право принимать участие в выборах. Российское

уголовно-исполнительное

законодательство

значительной мере реализует положения международных стандартов в сфере обращения с заключенными. Российское уголовно-исполнительное законодательство в ряде случаев предусматривает более широкий объем прав осужденных. Подписание Российской Федерацией ряда международных договоров, соглашений и конвенций, касающихся обеспечения прав и законных интересов заключенных, а также присоединение России в 1996 г. к Уставу Совета Европы и в 1998 г. - к Конвенции о защите прав человека и основных

свобод

актуализировало

задачу

приведения

уголовно-

исполнительной системы в соответствие с правовыми стандартами и диктует необходимость

неуклонного

внедрения

международных

стандартов

обращения с заключенными в практику исполнения наказаний. Британия является одной из самых либеральных стран в мире, тем не

менее

не

конституционных

предусматривает и

иных

норм,

четкого

юридического

соответственно,

права,

разделения свободы

обязанности личности тоже не делятся. Права существуют как само собой разумеющееся. Факт

открытости

пенитенциарной

системы

для

общества

правозащитных структур в Великобритании имеет место. Это необходимо, для того, чтобы неукоснительно соблюдались конституционные права человека и гражданина в местах лишения свободы, чтобы общество не ограждалось от преступников, а было в курсе их проблем и максимально помогало в их перевоспитании и снижении криминального риска. Это позволит наиболее широкому кругу заинтересованных лиц ознакомиться с состоянием дел, подвергнуть критике проблемы системы, а критика является

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

47 одним

из

эффективных

способов

повышения

результатов.

Если

пенитенциарные учреждения РФ будет разрешен доступ лицам, которые готовы работать на добровольной основе с заключенными, оказывать им психологическую помощь – это приведет к снижению случаев самоубийств и преступлений внутри, но уровень правосознания и правовой культуры в современном российском обществе недостаточен для того, чтобы каждый желающий получил свободный доступ. Чтобы работа независимых визитеров (как это поставлено в Великобритании) была эффективной, ими должны быть квалифицированные специалисты, прошедшие подготовку. Российская Конституция гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина. В Великобритании несмотря на то, что законодатели утверждают, будто права и свободы человека и гражданина гарантированы в их неписаной конституции, но в целом защита их слабее, чем в странах, где есть реальная Конституция. В

заключение

необходимо

отметить,

что

тюремная

система

Великобритании по праву считается не только старейшей в Европе, но и благодаря постоянному реформированию достаточно совершенной, однако «никогда не следует копировать чужой опыт. Если его механически перенести на родную почву, то это в лучшем случае будет фарсом, а в худшем - катастрофой. Однако английский опыт имеет много того, что мы можем уже сегодня приспособить к нашим условиям, не менее успешно, чем в 1819 году по инициативе Джона Веннинга и кн. А.Н. Голицына смогли перенести на российскую почву опыт создания первой в России организации по защите прав и интересов заключенных - Попечительского о тюрьмах общества, внесшего огромный вклад в историю российской тюрьмы 19 века»1.

◘◘◘◘

1 Бабушкин А. Условия содержания заключенных в Англии и Росиии: «Российский Тюремный журнал»/№2, 2009 г.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

48 Магомедова П.Р.1 ПРАКТИКА ОСУЖДЕНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ В РЕШЕНИЯХ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНОВ ПО ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, вступившая в силу 3 сентября 1953 года2, не только провозгласила основные права человека, но и создала специальный механизм их защиты. Так, в статье 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод

говорится

том,

что

пользование

правами

свободами,

перечисленными в ней, обеспечивается без дискриминации по какому бы то ни было признаку. К числу таких признаков относятся: пол, раса, цвет кожи, язык, религия, политические или иные убеждения, национальное или социальное

происхождение,

меньшинствам,

имущественное

принадлежность положение,

национальным

рождение

или

иные

обстоятельства 3. Следует отметить, что данная статья не имеет самостоятельного значения, она дополняет другие статьи Конвенции и Протоколов к ней, обеспечивает

отдельным

лицам

или

группам

лиц,

находящимся

сопоставимых ситуациях, защиту от всех видов дискриминации при осуществлении прав и свобод, защищаемых этими статьями. Иными словами, ст. 14 составляет как бы неотъемлемую часть любой юридической 1 Магомедова Патимат Расуловна - аспирант кафедры конституционного права Юридического факультета им М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье анализируется практика международных органов по защите прав человека по осуждению дискриминации со ссылкой на наиболее яркие процессы Европейского Суда по правам человека и Суда Европейского сообщества. Ключевые слова: Европейский Суд по правам человека; Европейская Конвенция по защите прав человека и основных свобод; запрет дискриминации. Magomedova P.R. Practice of the international bodies on protection of human rights on discrimination condemnation/ In article practice of the international bodies on protection of human rights on discrimination condemnation is analyzed referring to the brightest processes of the European Court under human rights and Vessels of the European community. Keywords: the European Court under human rights; the European Convention on protection of human rights and the basic freedom; a discrimination interdiction. 2 «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (ETS N 5) (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (ред.от 13.05.2004) с изменениями подписана Россией 28.02.1996 и ратифицирована Федеральным законом от 30.03.1998 N 54-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 18 мая 1998 г. N 20. Ст. 2143. 3 Комкова Г.Н. Защита от дискриминации: российские и европейские механизмы // Государственная служба. М., 2002. № 6. С. 115-121.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

49 нормы, обеспечивающей права и свободы, и образует интегрированную часть каждой из статей, устанавливающих права и свободы независимо от их природы. Четкая позиция по запрещению дискриминации прослеживается в решениях такого авторитетного органа, как Европейский Суд по правам человека, судебные прецеденты которого относительно нарушения принципа равенства имеют существенное значение для правоохранительных органов государств - членов Совета Европы. Рассматривая ряд дел, Европейский Суд постановил, что «равенство нарушено, если различие не имеет никакого объективного и разумного оправдания» и «если такое оправдание существует, то оно должно быть оценено с точки зрения цели и эффективности рассматриваемой меры, с учетом принципов, которые превалируют в демократическом обществе»1. Таким образом, прецедентное право Европейского Суда по правам человека основано на сочетании законности и целесообразности, по отношению к принципу равенства прав человека это выглядит как возможность существования оправданных в демократическом правовом государстве неравенств. Несомненно, возможны и такие различия, которые вовсе не являются дискриминацией. Юридически решение, вынесенное Судом, обязательно лишь для государства — ответчика по делу. Однако нередко значимость решений Суда выходит за национальные рамки страны, воздействуя на право и судебную практику и других государств - участников Конвенции. В этой связи показательным является дело Маркс (Marckx) против Бельгии от 13 июня 1979 года, суть которого заключается в том, что заявительница - Александра Маркс родилась вне брака от Паулы Маркс бельгийки по национальности, незамужней журналистки. В отношении внебрачных детей бельгийский закон (Гражданский кодекс) установил сложный порядок их признания и усыновления (удочерения). Если факт материнства по отношению к ребенку, рожденному в браке, автоматически 1 Решение Европейского Суда от 27 октября 1975 года по делу Национальный профсоюз полиции Бельгии против Бельгии // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. / Пред. редколлегии В.А. Туманов. М., 2000.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

50 признается по факту рождения, то в отношении ребенка, рожденного вне брака, от его матери требовалось особое заявление о признании, подаваемое в орган, ведающий актами гражданского состояния, что и было сделано Паулой Маркс. Однако

признание

ребенка

по

бельгийскому

закону

акт

декларативный, не являющийся достаточным доказательством материнства. 30 октября 1974 года через год после рождения дочери Александры, Паула Маркс начала процедуру удочерения в соответствии со статьями 350-356 Гражданского кодекса, которая завершилась 18 апреля 1975 года, но акт об удочерении датирован 30 октября 1974 года - моментом начала процедуры. Делая различия между правами детей, рожденных в браке и рожденных вне брака,

Гражданский

наследственные

кодекс

некоторые

Бельгии другие

существенно

права

ограничивал

последних.

Фактически

бельгийский закон поставил Александру Маркс на более низкую ступень по сравнению с детьми замужних матерей. Это различие являлось вполне достаточным и серьезным и вело к нарушению Конвенции. В

соответствии

рожденный

браке,

бельгийским

непосредственно

законодательством после

рождения

ребенок, полностью

интегрировался в семью, в то время как признанный «незаконный» ребенок и даже усыновленный (удочеренный) оставался в принципе за пределами семей своих родителей. В решении Суда указывалось, что заявительницы живут

правовом

государстве,

котором

случае

рождения

«незаконнорожденных» детей не признаются правовые отношения между матерью и ребенком просто по факту его рождения (в противовес естественным

кровным

отношениям,

которые,

конечно,

полностью

признаются). Суд признал, что различия, заключающиеся в том, что только внебрачные дети должны быть формально признаны своими матерями, а факт материнства должен быть установлен судом, не могут иметь объективного оправдания, поскольку не должно иметь место различное отношение к детям в зависимости от того, родились ли они в браке или нет. Таким

образом,

Европейский

Суд

по

правам

человека

дискриминацию по рождению.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

осудил

51 Выполняя решение Европейского Суда от 15 февраля 1978 года, бельгийское Правительство внесло на рассмотрение Сената законопроект, который «ставит целью уравнять в правах всех детей». Официальная пояснительная записка к законопроекту является свидетельством правовой эволюции. В записке указывалось, что «в течение последних лет некоторые европейские

страны,

включая

Федеративную

Республику

Германии,

Великобританию, Нидерланды, Францию, Италию и Швейцарию, приняли новое законодательство, которое коренным образом изменяет традиционные законы о признании факта отцовства (материнства) и устанавливает почти полное

равенство

правах

между

законнорожденными

незаконнорожденными детьми». Отмечалось также, что «желание положить конец любого рода дискриминации и ликвидировать все виды неравенства, основанные на факте рождения... прослеживается в работе различных международных организаций». Что касается Бельгии, то в документе подчеркивалось, что разница в отношении бельгийских властей к различным категориям граждан в зависимости от того, рождены они в браке или вне его, является «вопиющим нарушением» фундаментальных принципов равенства любого гражданина перед законом (ст. 6 Конституции Бельгии1). Далее указывалось, что «юристы и общественное мнение во все возрастающей степени убеждены в необходимости покончить с дискриминацией в отношении (незаконных) детей». В результате, 31 марта 1987 года в Бельгии был принят специальный закон, который внес изменения в «разнообразные правовые положения, связанные с усыновлением», отменив всякую дискриминацию в отношении внебрачных детей. Судебная статистика показывает, что из общего количества дел, в которых заявители ставили вопрос о применении ст. 14, число решений, в которых Европейский Суд пришел к выводу об отсутствии оснований для этого или к выводу о том, что различие не носит дискриминационного 1 Конституция Бельгии от 17 февраля 1994 г. (консолидированный текст) // Конституции государств Европы: В 3 т. / Под ред. Л.А. Окунькова. М., 2001. Т. 1. С. 341 - 380.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

52 характера, на порядок больше числа решений, констатировавших нарушения данной статьи. Указанное обстоятельство исследователи объясняют тем, что многие заявители добавляют ст. 14 к основной жалобе без достаточно серьезных оснований и Суд, решив основной вопрос, оставляет жалобу по ст. 14 без рассмотрения 1. Достаточно внимательно к осуждению дискриминации во всех его формах относится и такой орган, как Суд Европейского Сообщества. Например, в 1976 году Суд Европейского Сообщества постановил, что Договор об образовании Европейского Сообщества 2 ясно и безусловно запрещает дискриминацию работников - мужчин и женщин, которые имеют право на равную оплату. Ряд решений суда по данному поводу запустил законодательный механизм, в результате которого было приняты акты Европейского Сообщества о запрете дискриминации мужчин и женщин. Законодательство Европейского Сообщества в данном случае следовало за судебным прецедентом. Другой вид дискриминации — по национальному признаку — также нашел свое воплощение в решениях этого судебного органа. Он указал, что доступ к профессиональному обучению должен быть одинаков во всех странах Евросоюза, которые не могут взимать с граждан других государствчленов более высокую плату за обучение, чем со своих граждан. Анализ практики суда ЕС позволяет сделать вывод о том, что межправительственная

деятельность

Совета

Европы

по

защите

утверждению прав человека должна быть переосмыслена и нацелена на новые приоритеты, одним из которых является всеобщее запрещение дискриминации путем введения в действие Протокола № 12 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Что касается Российской Федерации, то ратификация 5 мая 1998 г. Конвенции о защите прав человека и основных свобод и главных Протоколов к ней открыла российским гражданам и всем находящимся под юрисдикцией 1 Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения // Под общ. ред. В.А. Туманова, Л.М. Энтина. М., 2002. С. 217. 2 «Договор, учреждающий Европейское сообщество» (Подписан в г. Риме 25.03.1957) (с изм. и доп. от 26.02.2001) // Подготовлен для публикации в системах КонсультантПлюс.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

53 Российской Федерации лицам правовую возможность строить свою защиту в национальных судах на основе положений Конвенции и Протоколов, а также обжаловать в Европейском суде по правам человека затрагивающие их решения национальных судов. С 1998 года в Европейский суд по правам человека поступило более 40 тыс. жалоб в отношении России. Достаточно большое количество этих жалоб были отклонены как не отвечающие критериям приемлемости. Остальные

подлежат

рассмотрению.

учетом

того,

что

регламент

Европейского суда не устанавливает нормативных сроков рассмотрения, специалистами

справедливо

отмечается,

что

рассмотренной имеет всего одна из ста жалоб»

«шанс

быть

реально

Решения Европейского суда имеют для России прецедентное значение. Иными словами, вынося свои решения, суд исходит из того, что российские

судебные

органы

будут

впредь

опираться

на

них

при

рассмотрении аналогичных дел. Однако в вопросе о применении решений Европейского суда российскими судебными органами при рассмотрении конкретных дел сохраняется неопределенность. Некоторые судебные органы придерживаются мнения о том, что применению подлежат только те решения Европейского суда, которые были вынесены после ратификации Россией Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В целом ясно, что за годы, прошедшие со времени ратификации Конвенции, единообразная судебная практика применения решений Европейского суда в нашей стране так и не сложилась. С учетом этого обстоятельства представляется целесообразным

закрепление

статуса

решений

суда

специальным

законодательным актом.

◘◘◘◘

1 По материалам Доклада Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год // «Российская газета», № 78, 13.04.2007

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

Худоешко А.А. 1 ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЦЕДУРЫ АМПАРО (СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ВЕНЕСУЭЛЫ, УРУГВАЯ, АРГЕНТИНЫ, МЕКСИКИ И КОЛУМБИИ).

Принципы – это наиболее важные и признанные нормы поведения в сфере правового регулирования, так же принципы правового регулирования являются критерием законности других норм выработанных государством в сфере защиты прав человека и гражданина. Они являются связующим звеном между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системы. Благодаря следующим принципам, правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с ними. 1. Принцип защиты личных интересов. Процедура защиты прав представляет личный интерес и направлена на лицо, восстанавливающее свои права. Исходя из этого, «с процессуальной точки зрения, правомочность - отражает установленные отношения между определенным лицом – истцом и абстрактным лицом, действующим в соответствие с законом, а также отношения между определенным лицом – ответчиком и абстрактным лицом, против которого направлено действие закона. Отсюда следует, что любое лицо, утвержденное в качестве истца для представления в суде личного законного интереса, должно иметь право или интерес, за защитой которого это лицо обращается в суд (активное основание), а любое лицо, против 1 Худоешко Анастасия Александровна – аспирант кафедры теориигосударства и права Юридического факультета им М.М. Сперанского Российской Академии Народного Хозяйства и Государственной Службы при Президенте РФ. Статья посвящена исследованию принципов правового регулирования процедуры ампаро путем сравнительного анализа законодательства Венесуэлы, Уругвая, Аргентины, Мексики и Колумбии. Ключевые слова: принцип, правовое регулирование, ампаро, процедура защиты прав, судебное решение, правомерность. Khudoeshko A.A. Principles of legal regulation of amparo, based on the comparative analysis of the law of Venezuela, Uruguay, Argentina, Mexico, Colombia. Article is devoted to the principles of legal regulation of amparo, which are based on the comparative analysis of the law of Venezuela, Uruguay, Argentina, Mexico, Colombia. Keywords: principle, legal regulation, amparo, protection of human rights procedure, judicial decision, lawfulness.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

55 которого подано исковое заявление, должно иметь, в свою очередь, основание для того, чтобы выступать в качестве ответчика (пассивное основание)»1 2. Принцип экономии времени и расходов в ходе процесса. Принцип экономии

времени

расходов

ходе

процесса,

это

получение

максимального результата путем минимальных затрат. Этот принцип распространяется только на процессуальные акты, а не расходы и затраты, которые они влекут за собой. Это не один принцип, а группа принципов, из которых выбирается определенный. Среди принципов встречаются: 3.

Правило

разрешения

всех

спорных

вопросов

одном

заключительном решении: Заключается в объединении всех обсуждаемых вопросов или большинства этих вопросов, чтобы свести к минимуму количество протоколов и постановлений в ходе рассмотрения этих дел и принятия решений по ним. Таким образом, можно избежать рассмотрения дополнительных вопросов, что приводит к приостановлению основного процесса. 4. Принцип случайности: Тесно связано с принципом утраты права возражения, так как ссылается на этапы или условия возбуждения дела. Заключается в том, что, если сторона, может на определенном этапе или в определенной судебной инстанции заниматься рассмотрением нескольких дел, она должна завершить их одновременно, а не последовательно, в один и тот же промежуток времени. 5. Принцип скорости: Заключается в том, что процесс состоит из несколько основных этапов, каждый из которых ограничен установленными по норме временными рамками, не подлежащие продлению. Соблюдение данного принципа исключает продление сроков определенного этапа, т.е. исключает

дополнительные

этапы,

продление

сроков.

имеется

Также

помимо в

основного,

виду,

что

отсрочки

или

судопроизводство

осуществляется в наиболее простой форме, во избежание излишних отсрочек. 1 Замбрано Фредди. Процедура защиты конституционных прав. Второе издание. Литературное издательство. Каракас. 2003. С. 55.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

56 6. Принцип компенсации: Заключается в том, что правовой статус или действия,

признанные

недействительными,

могут

быть

признаны

действительными стороной, в чью пользу они совершались. Признание недействительности, это мера взыскания, установленная нормой для определенных

ситуаций

или

нестандартных

правовых

положений,

нарушающих право защиты одной из сторон. 7. Принцип безвозмездности правосудия: Как правосудие, данный принцип представляет собой помощь, которую государство оказывает обществу, и несет все расходы, которые влечет за собой данная функция, как,

например,

предоставление

мест

необходимых

элементов,

осуществление контроля оплаты труда должностных лиц и рабочих. 8. Принцип состязательности сторон. Заключается в том, что одной стороне

предоставляется

противоположной правомерность.

стороны Таким

возможность и

результате

образом,

данный

противостоять

действию

доказывать

собственную

принцип

используется

исключительно при рассмотрении дел, где присутствуют истец и ответчик. Далее представлены два аспекта, входящие в состав состязательного процесса: 1)право сторон на обжалование рассматриваемого процесса и 2) возможность сторон контролировать правомерность и исполнение норм закона. Этот принцип помогает избежать недоверия в отношении заявлений сторон. Отсюда следует, что никто не может быть заинтересован в выдвижении возражения и оспаривание ошибочных утверждений оппонента больше, чем противоположная сторона. Состязательный процесс не требует того, чтобы сторона, в чью пользу должно рассматривается дело, ссылалась на закон, вместо этого достаточно, чтобы сторона ознакомилась с соответствующим постановлением, что дает ей возможность довести дело до конца. Принцип состязательности сторон очень тесно связан с принципом гласности судебного разбирательства. 9. Принцип добросовестности иска, моральности судопроизводства и соблюдения закона. Добросовестность означает неподкупность, честность и справедливость в ходе процесса. Принцип добросовестности показывает,

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

57 что процесс представляет собой спор, в котором от участников требуется порядочность. Со своей стороны, соблюдение закона подразумевает осуществление точных, достоверных действий, в рамках закона, а также безоговорочное исполнение обязательств, демонстрируя добросовестность и справедливость при осуществлении действий. Морализирование процесса, это цель, преследуемая во всех законах, как необходимое средство справедливого ведения судебных дел. Соблюдение закона и добросовестность являются следствием справедливого

ведения

процесса,

исключающие

судебные

обманы,

нарушения судебной процедуры, искажения свидетельских показаний и всевозможные безнравственные поступки. Принципы соблюдение закона и добросовестность процесса тесно связаны с принципом равенства сторон, так как недобросовестные действия в

результате

несправедливого

ведения

процесса

могут

нарушить

процессуальное равенство и привести к неравенству сторон. Двусторонность присуща всем судебным процессам, требующим установления норм, которые определяют различные издержки, которые берет на себя истец при осуществлении своих действий по подаче исковых заявлений и защите. В дополнение, существуют также взаимные обязательства, ориентированные на достижении чистого спора, при равенстве условий. Этот принципы соблюдения закона и добросовестности имеет большую силу и значимость для подтверждения гласность судебного процесса. Моральность и добросовестность используются в одно и то же время на протяжении всего гражданского процесса и являются основными принципами, которые законодатель считает необходимыми включить в систему

для

придания

большей

точности

судебному

порядку.

законодательстве Венесуэлы, как и в законодательствах других стран, обязательство предоставления достоверных данных переросло в общее обязательство справедливого ведения процесса, что относится главным образом к исходу судебного процесса и ограничивается требованием от истца убежденности в своей правоте.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

58 Таким образом, сообразно рассмотреть, как регулируются эти отношения в других странах, отражая конкретные отличия, однако, не уходя от темы нравственности, которая оказывает влияние на весь процесс. Проект гражданско-процессуального кодекса Уругвая Кутюр 1945 в ст. 7 устанавливает, что: «Суд должен принимать все необходимые меры по своей инициативе или по заявлению стороны, установленные законом и направленные на предотвращение или наложение санкций на совершение какого-либо действия отличного от справедливого правосудия, в отношении истца

нарушения честности и

справедливости

в ходе

судебного

разбирательства». Закон Аргентины 14.237. Статья 21: «На любом этапе судебной процедуры суды должны иметь средства, необходимые для того, чтобы установить

правду

соответствие

ее

произошедшего заявлением

обстоятельства,

истца

или

подтвердить

опровергнуть

заявление,

противоречащее действительности и нарушающее принцип справедливости, так же как направленные на ускорение и сокращение процедуры процесса». Как уже упоминалось, ампаро возбуждает дело против всех административных

актов,

фактических

материалов,

внесудебных

насильственных действий, упущений и умалчиваний, которые нарушают или влекут нарушения конституционных прав или гарантий при отсутствие краткого

процессуального

средства,

суммарного

эффективного,

призванного для конституционной защиты. В противном случае исключаются обычные инстанции и нормативные процедуры, которые должны соблюдать органы власти для контроля решений, принятых их подчиненными и своих собственных решений, утрачивая, как следствие, один из основополагающих принципов

административной

судебной

справедливости.

Однако,

неотложность и боязнь нанесения непоправимого ущерба в данном случае являются определяющими фактами для применения ампаро. Таким образом, могут существовать и другие действия и средства защиты, однако в случае причинения непоправимого вреда, положительный результат может быть гарантирован только в случае использования ампаро, хотя по этому аспекту есть

законодательство

Верховного

суда

Боливарианской

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

республики

59 Венесуэла, где уточняется, например, в юридической сфере допускается отказ в возбуждении дела в порядке ампаро, если доступно какое-либо обычное средство судебной защиты права. Таким образом, как говорится в ст. 5° Основного закона, что касается особых случаев и применения ампаро, в случаях, если для восстановления прав или для предупреждения их нарушения потерпевший не имеет процедурных средств защиты, если они недейственны или не подходят для защиты конституционных прав и гарантий,

суд

назначает

применение

ампаро,

других

случаев

не

предусмотрено. Таким же образом, соответствие установленному под номером 5 ст.6 Основного закона об ампаро, ампаро может применяться в случае отсутствие краткого процессуального средства, суммарного и эффективного, необходимого для конституционной защиты. Поэтому применение ампаро ставит под сомнение существование других процессуальных средств защиты, которые допускают восстановление нарушенного правового статуса, «в отношении истца по данному делу, обязанности по предоставлению доказательств, а так же доказательству отсутствия других средств защиты, или их несостоятельности и неприменимости в данном случае». «Конституционная защита ампаро представляет собой чрезвычайную меру, так как ее применение ограничивается случаями, когда произошло прямо нарушение субъективных прав заявителя, являющихся правами конституционного уровня и рассматриваемых в международных правовых актах по правам человека, для которых не предусмотрены обычные, эффективные, компетентные и законные процессуальных средства». 1 Недопустимо

применение

ампаро

как

средства

пересмотра

компетентными судебными органами уже принятого решения и совместно с применимой

нормой.

«Применения

конституционной

защиты

ампаро

возможно в случаях нарушения каким-либо действием или бездействием конституционной нормы в результате отказа, плохого исполнения судебной процедуры или неправильном толковании правовых норм, всякий раз при

1 Верховный Суд Боливарианской Республики Венесуэла. Конституционная коллегия. Решение N° 81 de 09.03.00.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

60 ограничении власти или праве пользоваться конституционными правами и гарантиями». 1 10. Принцип предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств по процессу. Судебная процедура ампаро в сущности руководствуется принципом предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств, это не означает, что не могут быть применимы какие-либо характеристики принципа возбуждения дела судом по своей инициативе. «Заявление может не иметь обязательной силы для судьи, который рассматривает дело, т.к. процедура ампаро руководствуется не только принципом предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств, т.к. в противном случае конституционный суд не может официально начать процедуру ампаро и изменить состояние нарушения (thema decidendum), также верно и то, что в качестве защитника Конституции и всех случаев ее применения во всех сферах жизни страны, как это отражено в статьях 3 и 334

действующей

конституции,

существует

конституционный

интерес,

согласно которому, все, кому требуется вмешательство судебной власти получают конституционные права в порядке, установленном конституцией без каких-либо отклонений или преуменьшений, вызванных недостатком или ошибками оснований заявлений, а также, без чрезмерных ограничений, связанных с содержанием заявлений, т.к. в этом случае конституционный суд действовал бы против правового федерального государства, о чем говорится в статье 2 действующей конституции».2 Принцип предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств применяется в следующих случаях: • Не возможно официально начать процесс. Всегда требуется инициатива

стороны

потерпевшего,

лично

заинтересованных

предъявлении иска. • Судья, занимающийся рассмотрением процедуры ампаро, не может разрешить

ситуации

фактически

не

изложенные

соответствующем

заявление. Тем не менее, судья обязан принимать решения по выдвинутым 1 Верховный Суд. Конституционная коллегия. Решение N° 828/2000 от 27/07. Ответственность в случае: Страховое Дело C.A. и другое. 2Верховный Суд Боливарианской Республики Венесуэла. Конституционная коллегия. Решение N° 7 de 01.02.03.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

61 требованиям, не зависимо от его юридической квалификации или имени, которое истец указал в исковом заявлении, что может быть следствием ситуации, которая обосновывает исковое требование, и юридическим последствием, по которому иску приписывают закон исходя из нарушения, делая, т.о., квалификацию искового требования проблемой исключительного права судьи, согласно применению основной присяги «novit curia» («суд сам знает закон»). • Процедура ампаро допускает прекращение производства по делу истцом путем отказа от иска, за исключением случаев, когда речь идет о праве на общественный порядок, или затрагивает вопросы общественной нравственности. 11. Принцип возбуждения дела судом по своей инициативе или судебного расследования. В общих чертах принцип возбуждения дела судом по своей инициативе включает начало производства по делу, его развитие, предъявление исполнения

доказательств, приговора

возможности

его

прекращения

оспоримость,

заботы

дела,

сроки

исключительно

государственные, обеспечение консолидации режима и усиленной защиты его постоянно растущих интересов. Исходя из объяснений известного латиноамериканского автора Дэвиса Эчандия, принцип возбуждения дела судом по своей инициативе состоит из различных аспектов, с одной стороны «судью наделяют функцией расследования правды по собственной инициативе, используя все законные средства, не зависимо от бездействия сторон, и не ограничивая его действия выбором средств, используемых или запрашиваемых для проведения расследования, а с другой стороны, к его полномочиям относится официальное

возбуждение

процесса

ведение

этого

процесса

по

собственной инициативе». Три этих аспекта одинаково представлены в большинстве

уголовных

процессов,

преобладают

уголовном

законодательстве Венесуэлы до вступления в полную силу процессуальноуголовного органического кодекса, согласно которому судья, освобожденный от инициативы сторон, может официально проводить расследования, которые считает необходимыми для установления правды; однако в

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

62 большинстве современных гражданских дел, включая рассмотрение дел в Венесуэле, начиная с кодекса 1987г., присутствуют только первый и последний аспекты. Данный

принцип

сильнее

всего

совпадает

принципом

предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств, так как. на самом деле не существует чистой системы предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств или системы возбуждения дела судом по своей инициативе, вместо этого преобладает одна с элементами другой. То же говорит Дэвис Эчандия: «В современном гражданском процессе необходимо

наделить суд полномочиями, прежде

всего в

отношении доказательств, чтобы официально закрепить их с абсолютной свободой, тогда бы недостаточная инициативность сторон и связанные с этим мошенничества не сдерживали процесс и не обманывали правосудие, чтобы сделать эффективным судебную истину, добросовестность, равенство сторон, экономику и быстроту процесса, установить ограничения на обманные

нечестные

несправедливость

при

действия вынесении

тяжущихся судебного

сторон решения,

искоренить

отказывая

предоставлении права стороне, чей адвокат пренебрег защитой, менее способный или недобросовестно ведет себя, что обычно происходит со стороны более бедной и необразованной».1 Кодекс Мексики от 1932 г. (федеральный округ) постановил, что судьи «всегда должны сообщать о том, каким должен быть характер дела, о применении каких-либо методов представления доказательств всякий раз, когда актуально раскрытие правды в спорных делах.» (ст.279.) Также постановил, что для раскрытия правды в спорных делах судья может прибегать к помощи любого человека, не зависимо является он одной из сторон или третьим лицом, и по какому делу или документу проходит…» (ст.278). Гражданско-процессуальный Кодекс Колумбии предусматривает, что суд должен официально

заявить о своей

некомпетентности

(ст.85),

1 Дэвис Эчандия, Эрнандо Процессуальные особенности Т.1 «Общая теория». А.В.С Багота 1985.С. 43-44

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

63 препятствиях для рассмотрения дела, которые имеются в судебном процессе (ст.141) и о случаях неправомерности, влияющие на процесс (ст.157); имеются случаи, когда окончательный судебный приговор, еще не оглашенный сторонам, необходимо объявить вышестоящим органам в порядке надзора, как в случае вынесения обвинительного приговора государственной важности (ст.386); особенно важно способствовать ходу процесса, официально предоставить все доказательства, подходящие для подтверждения

действительности

фактов,

избегая

пресекая

процессуальные нарушения, объявить запретительный судебный приказ и добиться равенства сторон (ст.2, 37 и 179), также к обязанностям суда относится исполнение этих полномочий (ст.37, н. 4). Существуют три гражданских иска, которые могут быть официально возбуждены, без обращения в суд: иск о лишение родительских прав, отстранение опекуна и лишение прав неуравновешенного заявителя или лица, создающего явные неудобства другим жителям (ст. 426 и 659 гражданско-процессуального кодекса) 1 Гражданско-процессуальный

кодекс

Аргентины

предоставляет

прокуратуре право обращения с иском в суд, или, по меньшей мере, делает необходимым вступление ее в процесс (ст.69 и следующие). Судья, если не может самостоятельно подать собственный иск, всегда может принять определенное решение в сроки, установленные сторонами поданных исков, предоставить документы и привести доказательства. В

целом,

большая

часть

современных

кодексов

относит

компетенции суда выдачу официального распоряжения о предоставлении дополнительных свидетельств по делу, без предварительного иска стороны, гражданско-процессуальный кодекс Венесуэлы содержит 514 статей, в которых

говориться,

что

«После

слушаний

судебных

прений…

при

необходимости суд должен огласить распоряжение о предоставлении дополнительных свидетельств по делу…». Таким образом, видно, что введение особенностей в принцип возбуждения дела судом по своей 1 Вескови Энрике, цит. по: Фуэнмайор, Антонио. Основные принципы процесса. Марасайбо, 1998. С.. 141.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

64 инициативе внутри системы предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств необходимо и вводится в качестве подтверждения истинности утверждения в судебную систему государства, в то время, как личные

интересы

перекрываются

коллективными,

или

отсутствуют.

Гражданско-процессуальный кодекс Венесуэлы объединяет все самое важные и необходимые аспекты принципа предоставления сторонами всех имеющихся у них доказательств с современными тенденциями, которые предлагают значительные полномочия по вступлению судей в гражданский процесс и проведению расследований, ссылаясь т.о. на отечественное и зарубежное законодательство и доктрину. Процедура ампаро направлена на поддержание высокого уровня общественного

порядка,

как

своей

основе,

так

отношении

второстепенных и всех остальных компонентов, которые вытекают из нее, до принятия соответствующего судебного решение.

◘◘◘◘ Понкина А.А. 1 К ВОПРОСУ О ДЕФЕКТЕ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ И ЕГО ВИДАХ

Отказ российского законодателя закрепить в недавно принятом Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ2 даже само понятие врачебной ошибки, отказ закрепить дефиниции иных видов дефекта медицинской помощи, критерии их выявления и оценки, основания, условия и механизмы фиксации такого дефекта и установления виновности/невиновности врача, отказ от 1 Понкина Александра Александровна – студент юридического факультета им. М.М. Сперанского Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Статья посвящена исследованию содержанию понятия «дефект медицинской помощи» и его видов. Ключевые слова: дефект медицинской помощи, врачебная ошибка, халатность, вина, ответственность. Ponkina A.A. To the question of the defect of medical care and of types of the defect of medical care. The article investigates the concept of «defect of care» and its kinds. Keywords: defect health care, medical error, negligence, fault, responsibility. 2 СПС «Гарант».Подробнее об этом Федеральном законе см.: Понкин И.В., Еремян В.В., Михалева Н.А., Богатырев А.Г., Кузнецов М.Н., Понкина А.А. О некоторых недостатках Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ // Нравственные императивы в праве. – 2011. – № 3. – С. 4–38.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

65 закрепления детальной регламентации правовых последствий различных видов дефекта медицинской помощи лишь еще больше актуализируют необходимость научно-правового осмысления указанных вопросов. Сложность состоит в том, что дефект медицинской помощи – это собирательное понятие, объединяющее в себе великое множество типовых и уникальных ситуаций. По

мнению

ряда

экспертов,

рассмотрение

понятий

дефект

медицинской помощи и врачебная ошибка в системе уголовного и гражданско-правового корреляции

таких

(неправильное)

исполнение «ошибки

оказание

больного»,

«вред»,

вопрос

понятий,

«негативные

необходимости

как

«правильное

медицинской помощи»,

обязанностей»,

медицинской

«неблагоприятный

оказания

медицинской

профессиональных «дефект

ставит

применяемых

результаты

врача»,

терминами

часто

лечение

«нежелательные «ненадлежащее

регулирования

помощи»,

«ненадлежащее

«врачебная

помощи»,

последствия»,

исход»,

ошибка»,

юридическими

«вина»,

«виновное

причинение вреда», «невиновное причинение вреда», «противоправность действия»,

«вред,

причиненный

противоправным

действием»,

«вред,

причиненный правомерным действием». Врачебная ошибка или дефект медицинской помощи приобретают реальное проявление и юридическое значение

случае

причинения

вреда

пациенту.

Вред

(негативные

последствия) – это умаление нематериальных благ, к которым относятся жизнь и здоровье человека1. Считаем возможным условно выделить следующие виды дефекта медицинской помощи: – преступный умысел врача на убийство или на причинение вреда здоровью пациента (виновное поведение врача); – осознанные действия самого пациента, стремящегося совершить суицид или же причинить вред своему здоровью;

1 Александрова О.Ю., Григорьев И.Ю., Лебединец О.Н., Тимошенкова Т.В. Юридическая квалификация врачебных ошибок и дефектов медицинской помощи // <http://www.rosmedstrah.ru/articles.php?id=524&show=1&theme=16>.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

66 – преступный

умысел

третьего

лица

(например,

родственника

пациента) на убийство или на причинение вреда здоровью пациента (виновное поведение указанного лица); – преступная халатность врача, повлекшая за собой причинение вреда здоровью пациента (виновное поведение врача); – несчастный случай во время и при оказании медицинской помощи (отсутствует вина врача, пациента или иных лиц); – врачебная ошибка врача (невиновное добросовестное поведение врача); – преступный умысел фармацевтической компании на причинение вреда

здоровью

пациентов

(виновное

поведение

соответствующих

должностных лиц компании). Например, намеренные действия, приводящие к заражению населения болезнью с тем, чтобы заработать на продажах лекарственного средства от этой болезни; – преступная халатность фармацевтической компании (виновное поведение соответствующих должностных лиц компании). Как обоснованно указывает К.В. Егоров, «специфика медицинских вмешательств заключается в том, что редкие из них обходятся без причинения вреда здоровью и не все медицинские манипуляции, диагностика и лечение приводят к выздоровлению пациента. Такой вред зачастую, без сомнения, вызывает страдание больного, более того, ряд медицинских вмешательств сопряжен с потерей отдельных органов в целях спасения жизни пациента. Тем не менее, причиненный здоровью пациента вред не всегда

является

условием

наступления

гражданско-правовой

ответственности»1. Швейцарский исследователь доктор медицины и магистр права Микаэль Фёзье (Michael Feusier) показывает в своих работах структуру распределения условий наступления ответственности в связи с дефектом медицинской помощи, указывая, что уголовная ответственность за дефект медицинской

помощи,

административная

ответственность

за

это,

1 Егоров К.В. Правомерное и неправомерное причинение вреда в сфере медицинской деятельности: гражданско-правовой аспект: Автореф. дис. … канд. юридич. наук: 12.00.03 / Казанский гос. универс. – Казань, 2006. – 22 с. – С. 3.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

67 возмещение морального вреда, компенсация за нанесенный здоровью ущерб могут пересекаться в зависимости от обстоятельств происшедшего1. Исход разбирательства по каждому конкретному случаю причинения вреда здоровью пациента при оказании ему медицинской помощи и в связи с оказанием такой помощи зависит от оценки действий врача его коллегами – другими врачами, которые осознают, что завтра могут сами оказаться в такой же ситуации, а в силу этого крайне неохотно дают негативные объективные оценки действиям своих коллег. Сегодняшняя судебная практика в России и ряде других стран (Швейцария, Франция и др.) такова, что по немалому числу случаев суды принимают сторону врачей, признавая их невиновность. Да, существует проблема корпоративной круговой поруки во врачебном сообществе. Но и возможности современной медицины тоже переоценивать не следует. Врач – это не Господь Бог, врач не всесилен. Особенность природы отношений «врач – пациент» такова, что врач обязан предпринять все необходимые усилия, исходя из должного уровня своих знаний, умений, навыков, компетенций в области медицинского искусства, для излечения болезни пациента или хотя бы для купирования острой боли и иных мучительных для пациента симптомов, но не обязательно может достичь этих результатов. Это называется «обязательством средств», что весьма существенно отличается от «обязательства результатов»2. Повисает в воздухе, остается риторическим вопрос о том, насколько вообще

могут

быть

адекватны

добросовестны

«обязательства

результатов» за пределами легких недомоганий (насморк, легкая ранка, легкое растяжение связок, легкое отравление и т.д.), учитывая, что, по свидетельству

самих

же

врачей,

степень

достижений

современной

1 Feusier M. Le médecin genevois face à ses droits et obligations. Questions choisies: Mémoire de maîtrise hors séminaire [Женевский врач перед лицом своих права и обязанностей. Избранные вопросы: Диссертация на соискание степени магистра права] / Université de Genève; Faculté de Droit. – Genève, 2008; Feusier M. L’erreur médicale // <http://www.michaelfeusier.com/index.php?option=com_docman&task=doc_vi ew&gid=264>. 2 Responsabilité médicale, Consentements et Faute professionnelle [Медицинская ответственность, согласие и профессиональная халатность] // <http://blog.acerberos.ch/?p=200802060131136#ATF>. – 06.02.2008.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

68 медицинской науки и практики в части ее возможностей стопроцентно адекватно диагностировать и эффективно лечить больных, мягко говоря, завышена. Да, обоснованно ставить вопросы о мошенниках в сфере медицины, устанавливать ответственность за действия самозваных псевдоцелителей. К примеру, пункт «c» статьи 134 Закона кантона Женевы о здравоохранении от 07.04.2006 устанавливает уголовную ответственность за «введение в заблуждение третьих лиц относительно реальности и качества врачебной подготовки, навыков и опыта деятельности в области оказания медицинской помощи»1. Но,

если

врач

добросовестно

выполнил

свои

обязанности,

осуществил все необходимые диагностические и лечебные процедуры и манипуляции, должен ли он автоматически нести ответственность за ухудшение здоровья пациента или его смерть? Очевидно, нет. Должно ли нести ответственность за такой исход лечебное учреждение? В ряде случаев – да, компенсируя себе затраты через механизмы страхования медицинской ответственности. Но врач? В этом смысле представляет интерес решение Верховного суда Швейцарии от 09.02.2007: «Если сущность медицинского искусства для врача состоит в том, чтобы получить желаемый результат с имеющимися у него [врача] знаниями и способностями, то это не значит, что врач обязательно может и должен добиться этого искомого результата или даже гарантировать, поскольку результат, сам по себе, не является частью указанных обязательств. Сфера врачебный обязанностей по оказанию медицинской

помощи

определяется

соответствии

объективными

критериями. Требования, которые необходимо задать в этой связи, не могут быть установлены раз и навсегда, а зависят от обстоятельств каждого дела. Среди них – характер вмешательства или лечения, медицинские риски, условия и основания оценки времени и ресурсов, качество подготовки и возможности врача. Нарушения врачом своего долга оказания медицинской помощи, зачастую, но неправильно, называемые как «профессиональные 1 Loi sur la santé du 7 avril 2006 // <http://www.ge.ch/legislation/rsg/f/rsg_k1_03.html>.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

69 проступки», с юридической точки зрения, представляют собой неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства и соответствует, таким образом, с точки зрения договора, конкретным деликтам. Если врач наносит ущерб пациенту, и это усугубляется виной врача, пациент вправе получить компенсацию» (пункт 3.1 решения)1. Ранее, в решении Верховного суда Швейцарии от 25.10.1994, была отражена аналогичная позиция: «Специфика медицинского искусства состоит в том, что врач должен работать со своими знаниями и навыками для достижения желаемого результата, который совершенно не обязательно может быть достигнут или даже гарантирован. Успех излечения, сам по себе, не его [врача] обязанность, независимо от того, выступает ли он в качестве должностного лица или в качестве представителя пациента… Врач должен всегда лечить пациентов должным образом для защиты их жизни или здоровья,

частности,

принимая

во

внимание

складывающиеся

обстоятельства и предлагая разумные меры… Врач в своей деятельности сталкивается с опасностями и рисками, связанными с любым лечебным действием, а также связанными с болезнью как таковой… Врач при установлении

диагноза

определении

терапевтических

или

других

медицинских мер в соответствии с объективным знанием часто принимает решение

по

своему

усмотрению,

делая

выбор

между

различными

возможностями с учетом рисков негативных последствий. Выбирающий один или другой вариант по своему усмотрению, врач не может нести ответственность только лишь за то, что он не нашел объективно лучшего решения. Если есть вероятность, что лечение может иметь негативные последствия, врач должен сделать все, чтобы предотвратить это. Если эти побочные эффекты возникают, то предполагается, что все необходимые

1 Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en réforme) 4C.366/2006 du 9 février 2007 [Извлечения из Судебного решения Первой палаты гражданского права Верховного суда Швейцарии по делу «X. против Y.» от 09.02.2007] // ATF. – № 133 III 121. <http://www.bger.ch>. ATF – Arrêts du Tribunal Fédéral, официальный свод решений Верховного суда Швейцарии, – прим. авт.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

70 меры не были приняты.Это предположение облегчает доказательства такого нарушения, но не изменяет бремени доказывания» (пункт 4a решения)1. Очевидно,

что

надлежащее

урегулирование

понятия,

условий

фиксации и оценки, правовых последствий врачебной ошибки и иных видов дефекта медицинской помощи – в интересах как пациентов, так и врачей. ◘◘◘◘

1 Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1994 i.S. K. G. gegen Kanton Aargau (Direktprozess) [Извлечения из Судебного решения Первой палаты гражданского права Верховного суда Швейцарии от 25.10.1994] // ATF. – № 120 Ib 411. <http://www.bger.ch>.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Третьякова А.С. 1 О НЕКОТОРЫХ ОСОБЕННОСТЯХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВА АКЦИОНЕРОВ НА ИНФОРМАЦИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКЕ ГЕРМАНИИ

Для того, чтобы акционеры могли принимать необходимые решения по вопросам участия в жизнедеятельности акционерного общества, а также в полной мере реализовывать свои права на управление им и участие при решении соответствующих вопросов, важным представляется обладание информации в необходимом объеме. В Определении2 Конституционного суда РФ установлено, что «нормативное положение Федерального закона „Об акционерных обществах“ 3 (далее – Закон об АО в РФ) об обязанности акционерного общества обеспечить акционерам доступ к своим документам направлено, среди прочего, на обеспечение информационной открытости хозяйственной

деятельности

акционерного

общества

возможности

реализации акционерами своих прав…». Для получения акционерами возможности реализации права на информацию,

РФ

закрепляется

требование

раскрытия

обществом

1 Третьякова Анна Сергеевна – магистрант Юридического факультета имени М.М. Сперанского 'Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. Статья посвящена анализу некоторых особенностей правового регулирования права акционеров на информацию в России и Германии Ключевые слова: акционерное общество, правовое регулирование, право на информацию, Россия, Германия Tretyakova A.S. Some peculiarities of legal regulation of shareholders` right to the information in Russia and Germany. Article is devoted to some aspects of legal regulation of shareholders` right to the information in Russia and German. Keywords: joint-stock company, legal regulation, the right to the information, Russia, Germany. 2Определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2011 N 8-О-П "По жалобе открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" на нарушение конституционных прав и свобод положением абзаца первого пункта 1 статьи 91 Федерального закона "Об акционерных обществах". - Собрание законодательства РФ, 21.02.2011, N 8, ст. 1202. 3 См.: Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.11.1995) (ред. от 03.11.2011). "Российская газета", N 248, 29.12.1995.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

72 соответствующей информации в порядке, определенном и установленном действующим законодательством РФ, и предоставления акционеру права на получение информации по запросу. Остановимся подробнее на последнем. Право акционера на информацию прямо предусмотрено Гражданским кодексом РФ1 (далее – ГК РФ) и Законом об АО2 в РФ, а именно, участники хозяйственного общества вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном законом и учредительными документами порядке. Право акционера на получение информации прямо закреплено и корпоративным правом Германии (ч.1.ст.131 Закона Германии об АО 3 ), согласно

которому каждому акционеру на

требованию

правление

обязано

общем

предоставить

собрании по

информацию

его

делах

общества, если она необходима для надлежащей оценки вопроса повестки дня. Выбор

для

проведения

сравнения

пал

именно

на

правовое

регулирование данного права в рамках законодательства Германии в связи с тем, что правовая регламентация указанного права более детальна и предусматривает закрепление границ его реализации акционерами, четкой процедуры его защиты и оснований, позволяющих обществу отказать акционеру в осуществлении его права. Как в действующем законодательстве России, так и Германии правом требования

информации

обладает

любой

акционер,

независимо

от

количества акций, находящихся в его собственности, и вида акций: владельцы привилегированных акций тоже имеют право на информацию.4 Несмотря на, казалось бы, схожую природу данного права, в законодательстве

обеих

стран,

имеются

значительные

различия,

1См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994)(ред. от 06.04.2011).- Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 330 2 См.: Федеральный закон «Об акционерных общества в Российской Федерации» от 26.12.1995 N 208ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.11.1995) (ред. от 03.11.2011). - Российская газета, N 248, 29.12.1995. 3 См.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. 2-е издание переработанное.//М.-Волтерс Клувер.-2009. - С.355-357. 4 Чантурия Л.Ограничение прав акционеров в международной практике.//Статья//.Корпоративный юрист. М.-Волтерс Клувер.-2008.-С. 25.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

73 выражающиеся

ряде

аспектов.

Право

акционера

Германии

ограничивается информацией, которая требуется для того, чтобы оценить вопрос повестки дня соответствующим образом. Данное ограничение установлено в целях недопущения злоупотребления своим правом со стороны акционеров. Федеральный Конституционный суд Германии в одном из своих решений считает возможным такое ограничение и определяет его как сочетание эффективной реализации права на участие в компании и получения

информации

ней,

ограничение

права

акционера

на

информацию может быть обусловлено ограничением его прав как участника компании1. Согласно

российскому

законодательству,

акционер

вправе

запрашивать широкий перечень информации, который устанавливается положениями

Закона

об

АО

РФ,

иными

нормативными

актами

соответствующих уполномоченных органов исполнительной власти2. В связи с этими возникает вопрос о том, не будет ли целесообразным ввести ограничения подобного безусловного права на предоставление информации акционерам и обусловить его определенными формальными критериями, как, например, количество акции, находящихся во владении3. Разумно предположить, что акционер, владеющий большей долей уставного капитала несет больший коммерческий риск, чем, к примеру, миноритарий, имеющий меньше 1% акции. Разграничение степени права акционеров на информацию в зависимости от количества акций, может послужить началом поиска грани, которая поспособствует разграничению добросовестной реализации права акционера на информацию и его злоупотреблением, в т.ч. корпоративного шантажа. Однако, несмотря на то, что Германия, установив ограничения предоставляемой информации, обусловленное ее необходимостью для 1 См.: Решение Федерального конституционного суда Германии по делу 1BvR 639/95. http://bundesverfassungsgericht.de. 2 См.:Положение о порядке и сроках хранения документов акционерных обществ утверждено Постановлением ФКЦБ России от 16 июля 2003г.№ 03-33/пс.- Российская газета, N 168, 26.08.2003. 3 См.:Кузнецов В.А., Степанов Д.И. Право акционера на информацию. Комментарии к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 №144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».// Судебная практика. Комментарии. -М.: Изд. группа «Закон».- 2011.-С.98-99.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

74 оценки повестки дня, тем не менее, также установила формальное равенство всех акционеров, закрепив в ст.ст.245,249 Закона Германии об АО, что «если акционеру информация предоставлена вне общего собрания, то она предоставляется на общем собрании любому акционеру по его требованию, даже если она не требуется для надлежащей оценки вопроса повестки дня»1. Согласно Закону об АО в РФ, ознакомление с документами происходит в помещении исполнительного органа, однако такое положение не закреплено в отношение предоставления копий документов, что, следовательно, также не исключает возможность и направления их посредством почтовой связи 2 , в то время как Закон Германии об АО устанавливает, что местом осуществления права на информацию может быть только общее собрание акционеров, что также представляет своего рода способ обеспечения равноправного доступа акционеров к информации. Законодательство Германии закрепляет обязанность предоставления информации по запросу акционера за

правлением общества

и отказ в

выдаче может быть расценен как нарушение обязанностей по управлению делами общества, в то время, как по сложившейся в России практике, подобная «канцелярская» обязанность в большинстве АО возлагается на корпоративного секретаря (секретаря общего собрания), а некоторые компании создают свои внутренние документы, в которых закрепляют порядок ознакомления акционеров с информацией3. Корпоративное законодательство

Германии устанавливает ряд

оснований для отказа в предоставлении акционеру запрашиваемой им информации.

Правление

может

отказать

информации,

если

её

предоставление, исходя из разумной коммерческой оценки, способно нанести

обществу или аффилированному предприятию значительный

ущерб, при этом решающим в данной ситуации является не личное 1 Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. 2-е издание переработанное.//М.-Волтерс Клувер.-2009. - С.356. 2 Макарова О.А.Корпоративное право. Курс лекций. //М.,-Волтерс Клувер . – 2009. -С.-203 3 Макарова О.А.Корпоративное право. Курс лекций. ... С.-203 4 См.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. 2-е издание переработанное.// М.-Волтерс Клувер.-2009. - С.356.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

75 убеждение членов правления о том, что разглашение может повредить обществу, а наличие объективных предпосылок возможных негативных последствий для общества. Правление правомочно отказать в выдаче информации касательно налогообложения или размеров отдельных налогов, Целью данной нормы является предотвращение возможных заблуждений акционеров о возможной величине дивидендов.

Правление имеет право

отказать в информации о методах составления баланса и оценки, если указания этих методов в приложении достаточно для того, чтобы отразить имущественное и финансовое положение, а также уровень доходов общества в соответствии с фактическими обстоятельствами. Правление может

отказать

выдаче

информации,

если

предоставление

этой

информации считается уголовно наказуемым деянием. Правление имеет право отказать в информации, если эта информация уже является доступной для акционеров, в частности, если она опубликована на вебстранице общества за семь дней до дня общего собрания и находится там в течение всего периода проведения общего собрания. Правоведы Германии, по всей видимости,

исходят

из

того,

т.к.

информация

уже

опубликована,

следовательно, право акционера на получение этой информации утрачивает смысл. Перечень оснований отказа является закрытым и исчерпывающим и не предполагает отказа

в предоставлении информации по другим

основаниям. Кроме того, Закон Германии об АО устанавливает порядок обжалования отказа в информации в судебном порядке путем подачи акционером заявления в течение 2(двух) недель после даты проведения общего собрания, на котором в предоставлении информации было отказано, в земельном суде на территории федеральной земли, в пределах границ которой находится юридический адрес общества, и суд устанавливает правомерность/неправомерность такого отказа. В Законе об АО в РФ оснований для отказа в предоставлении информации не установлено, однако на практике судами формируется позиция согласно которой, отказ допустим, например, в случае, если будет

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

76 доказано, что право акционера на информацию обществом не нарушено.1 В качестве частного случая можно привести ситуацию, когда акционер неоднократно запрашивает одни и те же документы, при условии, что первичный

запрос

был

обществом

удовлетворен

и,

следовательно,

целесообразно предположить, что речь идет о злоупотреблении акционером своим правом. Злоупотребление может служить обоснованным основанием отказа

предоставлении

акционеру

обществом

информации,

последующем может привести и к отказу в судебной защите.2 Согласно Информационному письму ВАС3, основанием для отказа в представлении информации может служить злоупотребление участником принадлежащего им права на информацию, и в таком случае при отказе следует принимать во внимание наличие определенных обстоятельств, которые

могу

«правомерный

свидетельствовать интерес

получении

том,

что

акционера

информации».

Данная

имеется позиция

несколько наводит на мысли о противоречивости существа самого факта формального «равнества» права. Кроме того, в Письме4 ВАС говорится и о возможности отказа, если участник запрашивает информацию о прошедших отчетных периодах деятельности общества, которая является важной относительно анализа, при этом не устанавливается, как определить, какая информация является нужной и полезной, что может привести в последующем к тому, что суды могут истолковать это как возможность ограничения права участников на информацию путем отказа участникам в предоставлении большинства документов за прошлые отчетные периоды. По итогам проведенного анализа, можно отметить ряд следующих важных моментов относительно права акционеров на информацию в РФ и 1Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 №144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ». - Вестник ВАС РФ, N 3, март, 2011. 2 См.:Кузнецов В.А., Степанов Д.И. Право акционера на информацию. Комментарии к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 №144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».// Судебная практика. Комментарии. -М.: Изд. группа «Закон».- С.102.-2011. 3 См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 №144. 4 См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 №144.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

77 Германии. Во-первых, было бы разумным решением разграничить степень права акционера на информацию в зависимости от находящейся в его владении доли. Во-вторых, в отношении акционеров, обладающих более 25%

долей

уставном

капитале,

информации, действительно,

цели

мотивы

предоставления

не должны находиться в зависимости от

вопроса предоставления информации по запросу, т.к. предоставляемая им информация всегда касается их участия в управлении делами общества и корпоративном контроле, в то время как в отношении акционеров с меньшей доле вполне логично задаваться вопросом о том, для чего ему требуется та или иная запрашиваемая информация, т.к. его участие в акционерном капитале значительно меньше. В третьих, российскому законодателю, по примеру корпоративного законодательства в Германии, стоит определить основания для отказа в предоставлении информации акционеру, что способствовало бы единообразию формирования судебной практики в каждом частном случае толкования подобных дел. ◘◘◘◘ Матвеева Н.В.1 СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ В ПРАВЕ РАЗНЫХ СТРАН

В современных условиях все более возрастает роль договоров, что

обусловлено

возрастающей

значимостью

договорных

отношений.

1 Матвеева Надежда Викторовна - магистрант Юридического факультета имени М.М. Сперанского 'Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье рассматриваются основные характеристики элементов договора купли-продажи разных стран. На основе выделения классификационных признаков сопоставления договоров проведен сравнительный анализ их принципиальных различий и сформулированы основные отличительные признаки. Ключевые слова: договор, условия договора, отличительные признаки договора купли-продажи в разных странах Matveeva N. Comparative characteristics of the contract of sale in the right of different countries In the article the Fundamental characteristics of the elements of the agreement of buying and selling the different countries are examined. The comparative analysis of their fundamental differences is carried out on the basis of the isolation of the classification signs of the comparison of agreements and are formulated basic distinguishing features. The keywords: agreement, agreement condition, the distinguishing features of the agreement of buying and selling in the different countries.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

78 Правовая сторона взаимовыгодного сотрудничества предполагает наличие прозрачных, - с точки зрения как гражданского, так и налогового права, условий партнерских взаимоотношений. Поэтому для скрепления деловых договоренностей необходим документ, в котором находят отражение все стороны достигнутых в процессе переговоров соглашений. Этому, как никакой другой, способствует договор. Договоры являются практически самой обширной группой документов, применяющейся во многих областях деятельности хозяйствующих субъектов. При этом необходимо отметить, что договоры не входят ни в одну из систем документации. Это прежде всего свидетельствует о специфике договоров как документов, оформляющих гражданско-правовые

отношения.

Приведем

определение

Поллока,

наиболее последовательно развивающего эту точку зрения. Согласно его определению, «договор - это обещание или ряд обещаний, исполнение которых обеспечивается правом. 1 Договор является одной из наиболее древних правовых конструкций, и выступает как наиболее устойчивая во времени правовая форма. Возможность применения договоров на протяжении столь длительного периода объясняется тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Несмотря на изменение ее социально-экономического содержания, сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается неизменной 2. Во всех правовых системах основной по значению гражданскоправовой единицей считается договор купли-продажи и те начала, которые составляют содержание общей части обязательственного права, развились главным образом на базе нормативного материала, относящегося к куплепродаже3. При заключении договора купли-продажи весьма важным условием является

корректная

формулировка

условий,

которая

в дальнейшем

1 См. “Pollock's Prinoi.pl'es of Contract”, ,p. 1. " См. 0. W. Holmes. Op. cit., p. 289. 2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Петроград, 1917.С. 35 3 Гражданское право: Учебник для студ. сред. проф. учеб. заведений / А.И. Гомола. - 3-е изд., исп. и доп. - М.: Издательский центр "Академия", 2005. - 416 с.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

79 позволит не допустить разногласий в толковании подписанных договорных соглашений. Важность этого условия также заключается в том, что базисная концепция простого договора купли-продажи очень часто усугубляется практическим наполнением в содержании. Еще большую актуальность острота

вопроса

приобретает

при

взаимодействии

партнеров,

регламентирующих свои действия законодательными и нормативными документами разных стран. Основополагающим моментом практически во всех странах является момент перехода права собственности, но понимание этого момента и вытекающие отсюда последствия могут трактоваться партнерами поразному.

Например,

США

особое

значение

придается

гарантиям

исполнения: понятию гарантий; подразумеваемым гарантиям; лицам, в чью пользу действуют гарантии; средствам защиты в случае нарушения гарантий

1 .

уделяется

Во французском гражданском праве значительное влияние природе

форме

продажи,

обязательствам

продавца

покупателя. Проведем сравнительную характеристику элементов договора куплипродажи различных стран. 1. Стороны в договоре купли – продаже. США. Состояние продавца и покупателя, особенности товара, являющегося предметом договора продажи Франция. Продавец и покупатель. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать проданную вещь и перенести на нее право собственности на другую сторону (покупателя), а покупатель обязуется принять купленную вещь и уплатить покупателю цену. Германия. Сторонами договора являются продавец и покупатель. Россия. Те или иные участники гражданского оборота (физ. и юридические лица, страна, государственные и муниципальные образования). 2. Предмет договора США. Статья 2 ЕТК регламентирует лишь куплю-продажу так называемых «товаров» (goods). К ним в соответствии с 20–105 (1) ЕТК 1 Гражданское право. Учебник. Часть вторая. Под общей редакцией А.Г. Калпина. – М.: Юрист, 2002.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

80 относятся движимые вещи, которые существуют или будут существовать физически (последние называются будущими товарами – future goods), а также, в отношении которых не возникло какого-либо спора о праве. К «товарам» в смысле статьи 2 ЕТК относятся также нерожденный молодняк животных, растущие зерновые и иные идентифицированные (identified) вещи, отделенные от недвижимости Франция.

Материальные

вещи,

движимые

недвижимые,

характеризуемые индивидуальными и родовыми признаками. Или могут быть и несущественны в момент заключен ия сделки вещи, будущие вещи (ст. 130 ФПС) Германия. Предметом договора является передача вещи (товара) и право собственности на нее. Россия. Предмет - каждые не изъятые из оборота вещи, которые находятся в собственности продавца, или лишь только будут созданы либо приобретены продавцом. Предмет: ценные бумаги, валютные ценности, имущественные права 3. Существенные условия договора США. В отличие от условия о цене, условие о количестве продаваемых товаров является существенным, поскольку полное отсутствие в письменном договоре указаний об этом лишает договор судебной защиты (возможности принудительного исполнения). Важным условием является место, в которое продавец должен доставить товары, для того, чтобы его обязательство по доставке товара (одно из его основных обязательств) считалось выполненным, поскольку с ним связан переход прав на товары (титула) и риска гибели от продавца к покупателю. При отсутствии положений договора об ином, обязательство продавца по поставке товара покупателю совершается в месте нахождения коммерческого предприятия продавца (seller, s place of business), а в случае отсутствия такового– в месте нахождения продавца. В данном случае будет иметь место фактическое предоставление перевозкой

товара

за

распоряжение

счет

покупателя,

покупателя

именуемое,

тем

«поставкой» или «доставкой» (delivery).

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

последующей не

менее

81 Франция. Существенными условиями договора является объект договора и цена (ст. 1583,1591 ФГК). Цена товара выражается в деньгах – в валюте той или иной страны. Законы не содержат положений о соответствии цена стоимости, во Франции убыточность является основанием оспаривания действенности договора только в некоторых случаях и для определенных лиц (ст. 1305,1306,1308,1657 ФГК). В договорах обычно определяется качества товара. Оно характеризуется проводимыми сведениями либо иным способом, например указанием на «хорошее среднее качество», или сдачу товара «таков каков», или «со всеми недостатками». В случае отсутствия в договоре указаний на качество товар должен быть, согласно закону, пригодным для обычного использования или назначения, то есть иметь среднее качество (ст. 1246 ФГК). Германия. Существенными условиями договора является объект договора и цена. Законы не содержат положений о соответствии цены стоимости вещи, возможно признание договора недействующим при явной несоразмерных взаимных обстоятельств (ст. 139 ГГУ); товар должен иметь среднее качество § 243 ГГУ, если иное не предусмотрено договором. Россия. Цена: существенное условие договора, предусмотренное в законе 4. Форма договора США. Минимальный объем требований к содержанию письменного документа о договоре купли-продажи указан в 2–201 ЕТК: наименования и подписи сторон, которые намереваются считать себя связанными таким договором, указания на предмет договора и его количество. Все эти сведения необязательно должны содержаться в одном определенном документе, в случае необходимости они могут быть получены путем анализа нескольких документов (обмен письмами, телеграммами, факсимильными сообщениями и т.д.). Такое понимание письменной формы договора стало широко распространенным в мировой правовой практике и получило признание в отечественном праве (см. п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

82 Франция.

Недвижимость

–

письменная

форма

договора;

конститутивная форма – право собственности возникает у покупателя с момента занесения договора в государственный реестр; декларативная регистрация служит для признания сделки гласности, но не влияет на действие сделки между сторонами; при отсутствии регистрации сделка не противопоставима третьим лицам, права которых были зарегистрированы. Движимость – любая форма, в том числе и устная или конклюдентная, на сумму свыше 500 франков – должна совершаться в письменной форме. Несоблюдением этого требования не делает сделку недействительной, а в случае

возникновения

свидетельские

спора

показания.

стороны

Для

теряют

доказывания

право

ссылаться

показания

на

допускаются

независимо от суммы сделки. Германия. Для недвижимости – письменная форма обязательна; частный

акт

плюс

судебный

акт

плюс

регистрация;

конститутивная

(регистрация) для всех сделок. Движимость – любая форма, в том числе устная и конклюдентная независимо от суммы сделки. Россия. Форма: несложная, устная, нотариальная. В случае, предусмотренном законодательством - государственная регистрация договора. Подбор формы определяется предметом, составом участников, ценно. Купля-продажа недвижимости - легкая письменная форма, нотариуса не нужно, государственную регистрацию - необходимо. В случае если одна из сторон юридическое лицо - непременная письменная форма. В случае если физ. лица и сумма договора больше 10 МРОТ письменная форма (исключение - розничная купля - продажа, когда момент заключения и исполнения договора совпадают, то может быть устная форма). Положения ГК РФ о письменной форме сделки (п. 1 ст. 160) и о письменной форме договора (п. 2 ст. 434) имеют серьезные отличия. В первом

случае

путем

составления

документа,

выражающего

его

содержание и подписанного лицами, совершающими сделку, или должным образом

уполномоченными

ими

лицами,

допуская

одновременно

совершение двусторонних или многосторонних сделок (договоров) иными

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

83 способами, установленными ГК РФ. Применительно же к письменной форме договора - заключение договора не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, на базе вышеизложенного можно сформулировать основные отличительные признаки договора купли-продажи в разных странах: 1. Предмет договора и цена являются существенными условиями договора купли-продажи практически любой из исследованных стран. При этом законодательство ряда стран допускает в настоящее время заключение договора продажи товаров и без указания цены (способа ее определения). 2. Стороны могут придать любому условию характер существенного, например качеству товара, цене, способу или времени доставки, упаковке и т.п. В странах англо-американского права несоразмерность встречного удовлетворения

стоимости

обязательства

не

дает

оснований

для

расторжения договора1. 3.

отдельных

странах

закон

устанавливает,

что

договоры

стоимостью свыше определенной суммы должны совершаться в письменной форме: Франция - на сумму свыше 500 франков, ст. 1341 ФГК; США - на сумму свыше 500$, ст. 2-201 ЕТК; РФ - на сумму свыше 10 МРОТ, сделки граждан между собой, ст. 161 ГК; Несоблюдение

этого

требования

не

делает

сделку

недействительной, а в случае возникновения спора стороны теряют право ссылаться на свидетельские показания. 4. Качество товаров: 1 Определяется в договоре:

1 Завидов Б.Д. Договор: подготовка, заключение, изменение. М.: Инфра-М, 1997.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

84 

по

описанию

договору

прилагается

спецификация,

определяющая основные качественные параметры, признаки вещи; 

по образцу - при заключении договора Покупателю передается два экземпляра товара в запечатанном виде. Один экземпляр вскрывается и служит в качестве образца, другой - является контрольным на случай возникновения спора;



по установленным стандартам - в договоре делается ссылка на стандарт,

выработанный

соответствующим

учреждением

(например, в РФ - Госстандартом - ГОСТ, ТО, ТУ). Законодательство большинства стран устанавливает, что Продавец дает гарантию соответствия товара предусмотренному в договоре качеству. Эта гарантия подразумевается (ст. 2-313 ЕТК США; ст. 470 ГК РФ). Продавец

может

договоре

гарантировать

сохранение

предусмотренного качества товара в течение определенного времени гарантийный срок. 2) Качество не определено в договоре. Действует диапозитивная норма закона: 

продавец обязан предоставить товар среднего качества (ст. 1246 ФГК, ст. 2-314, п. 2 ЕТК; § 243 ГГУ и др.);



товар должен "быть пригодным для целей, для которых товар такого рода обычно используется" (ст. 469, п. 2 ГК РФ; п. 2 ст. 35 Венской конвенции);



если Продавцу в момент заключения договора было известно о конкретных целях приобретения товара, товар должен быть пригоден для использования в этих целях (ст. 469, п. 2 ГК РФ; ст. 2-315 ЕТК США);



товар должен быть пригоден для продажи, если Продавец коммерсант (ст. 14 Закона о продаже товаров Англии, ст. 2-314 ЕТК США);

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

85 

качество товара должно быть "telle quelle" - "такой, как есть" товар должен соответствовать обычно предъявляемым в торговле данного рода товарами требованиям.

В заключение необходимо остановиться на попытках некоторых авторов поставить знак равенства между договорами, лишенными исковой защиты в гражданском праве Англии, и так называемыми натуральными обязательствами в праве других стран Европы и в римском праве

Некоторое сходство этих институтов не должно скрывать имеющихся между ними весьма существенных различий. Договоры, лишенные исковой защиты, не являются натуральными обязательствами в том смысле, в каком этот термин принят в римском праве и в современном гражданском праве. Особенно отличаются эти договоры от натуральных обязательств во французском

гражданском

праве.

Последние

являются,

основном,

моральными обязательствами. Право признает их лишь постольку, поскольку не препятствует должнику добровольно исполнить такое обязательство и не дает ему права требовать возврата исполненного 2 . Напротив, английское право признает договор, лишенный исковой защиты, материально-правовым отношением, создающим известные правовые последствия. ◘◘◘◘

1 Халфина P.O. Договор в английском гражданском праве. - М.„ 1959. 2 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий, с.79 - М.: Юридическая литература, 1994.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

Шелудько Ю. Л.1 О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО И СДЕЛОК С НИМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СРАВНЕНИИ С НОРМАТИВНЫМ-ПРАВОВЫМ РЕГУЛИРОВАНИЕМ В ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ

Само

определение

государственной

регистрации

прав

на

недвижимое имущество и сделок с ним на территории Российской Федерации обозначено в Федеральном законе от 17 июня 1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», согласно которому государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - государственная регистрация прав) является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Создание указанного правового института в первую очередь обусловлено государственным, публичным подтверждением прав и сделок с недвижимым имуществом. В основу формирования указанного федерального закона заложены теоретические и практические знания отечественного и зарубежного гражданского законодательства. Для начала необходимо осветить основные термины, используемые в действующем российском законодательстве. Так, недвижимое имущество (или

недвижимость),

права

на

которое

подлежат

государственной

регистрации - земельные участки, участки недр и все объекты, которые 1 Шелудько Юлия Леонидовна – магистрант Юридического факультета имени М.М. Сперанского 'Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье представлен сравнительно правовой анализ при регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации и зарубежных странах Ключевые слова: регистрация прав, ограничение, обременение, Sheludko Y.. Comparative legal analysis of registration of the rights to real estate and transactions with it in the Russian Federation and foreign countries In article rather legal analysis is presented at registration of the rights to real estate and transactions with it in the Russian Federation and foreign countries Keywords: registration of the rights, restriction, encumbrance.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

87 связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, предприятия как имущественные комплексы. Ограничения (обременения) - наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных

вещных

прав

на

конкретный

объект

недвижимого

имущества

(сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, концессионного соглашения, ареста имущества и других). Сервитут - право ограниченного пользования чужим объектом недвижимого имущества, как для прохода, прокладки и эксплуатации необходимых коммуникаций и иных нужд, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. Сервитут как вещное право на здание, сооружение, помещение может существовать вне связи с пользованием

земельным

участком.

Для

собственника

недвижимого

имущества, в отношении прав которого установлен сервитут, последний выступает в качестве обременения. Территория, на которой осуществляет государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, государственного кадастрового учета недвижимого имущества, ведения государственного кадастра недвижимости – регистрационный округ. В российском законодательстве регистрация недвижимости и сделок с

ним

является

обязательной

единственным

доказательством

существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Государственная

регистрация

прав

проводится

на

всей

территории

Российской Федерации по установленной системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

88 В данной ситуации российская система регистрации сходна с системой регистрации прав на недвижимость Германии, где все вопросы, связанные

с регистрацией

прав на

недвижимость

регламентируются

Положением о Поземельных книгах. Сами Поземельные книги ведутся специальными поземельными учреждениями, действующими при общих судах первой инстанции по месту нахождения объекта недвижимости. Регистрацией

прав

Поземельной

книге

занимаются

регистраторы,

прошедшие обучение, в функции которых вменена проверка полномочий лиц, считающих себя заинтересованными сторонами. Сама же регистрационная система, в соответствии с Германским Гражданским Уложением построена на принципах внесения сведений и любых

изменений

объекта

недвижимости,

подлежащих

регистрации,

возможности получения любым заинтересованным лицом информации из поземельной книги в отношении того или иного земельного участка и старшинства вещных прав, когда преимущество отдается тому праву, запись в Поземельную книгу о котором совершена раньше. В этом случае так называемый принцип гласности Германской регистрационной

системы

идентичен

государственной

регистрации

прав)

ст.

(открытость

Федерального

закона

сведений

Российской

Федерации № 122-97, где указанно, что сведения, содержащиеся в ЕГРП, являются общедоступными (за исключением сведений, доступ к которым ограничен федеральным законом) и предоставляются уполномоченным органом, по запросам любых лиц, в том числе посредством почтового отправления, использования сетей связи общего пользования или иных технических средств связи, предоставляемые в виде выписки с отражением обобщенных сведений о запрашиваемом объекте. В качестве противоположного примера можно рассмотреть систему регистрации

права

Франции,

которая

не

предусматривает

наличия

Поземельной книги в привычном нам понятии, так как основу информации составляет не земельный объект, а правообладатель. Порядок регистрации заключается в группировании сведений непосредственно о правообладателе в Ипотечных книгах. Регистрируемым же органов во Франции, в судебном

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

89 округе, является бюро, так называемое Хранилище ипотек, в котором осуществляются

централизуются

все

действия,

направленные

на

укрепление прав поземельной собственности, а также ипотек и привилегий путем внесение записей о них в публичные реестры. Поэтому, если правообладатель владеет несколькими объектами недвижимости в разных округах Франции, то в каждом на него имеются сведения о наличии недвижимости, а единого реестра прав на всю недвижимость, которой он владеет, не существует. В Ипотечные книги Франции записи совершаются целиком (так называемые Транскрипции), т.е. сделки купли-продажи и в сокращенном виде (Инскрипция) – сделки по залогам. Вышеуказанное бюро управляется «хранителем ипотек», который является чиновником администрации структуру министерства финансов. В отличие

от

германской

модели,

во

Франции

государство

не

несет

материальной ответственности за ущерб, который может быть нанесен правообладателю недвижимости ошибкой в записях, делаемых хранителем ипотеки. Ответственность налагается непосредственно на последнего, который при назначении на указанную должность закладывает свое имущество, в том числе недвижимое или вносит залогом денежную сумму. Отличительной особенностью данной ипотечной системы считается то, что сделки с недвижимостью осуществляется посредством договоров, составляемых в произвольной форме и независящих от непосредственного факта регистрации изменения права. Таким образом, отсутствуют какие либо гарантии актуальности состояния регистра и соответственно нет защиты против того, чтобы право на один и тот же объект недвижимости может быть зарегистрировано на листах разных лиц. Поэтому ипотечная книга не рассматривается как регистр, направленный на обеспечение юридической достоверности записей о зарегистрированных правах. В Европе подобную систему Ипотечных книг используют также Бельгия, Люксембург, Италия. Возвращаясь к ответственности за проведения государственной регистрации следует отметить, что в России органы, осуществляющие государственную

регистрацию

прав,

соответствии

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

настоящим

90 Федеральным законом несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним. Лица, виновные в умышленном или неосторожном искажении либо утрате информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в установленном порядке, несут ответственность за материальный ущерб, нанесенный в связи с этим какой-либо из сторон, в соответствии с законодательством Российской Федерации. Вред, органами,

причиненный

результате

осуществляющими

ненадлежащего

государственную

исполнения

регистрацию

прав,

возложенных на них настоящим Федеральным законом обязанностей, в том числе в результате внесения в Единый государственный реестр прав записей,

не

соответствующих

закону,

иному

правовому

акту,

правоустанавливающим документам, возмещается за счет казны Российской Федерации в полном объеме. В Испании же, у каждого муниципалитета, существует свой офис регистра собственности недвижимости. Основной задачей регистратора недвижимости

является

полная

юридическая

защита

собственников,

зарегистрировавших права собственности на объект недвижимости и обеспечение

легитимности

маловажным

считается

прозрачности

принцип

сделок.

публичности

Кроме

регистрации,

того,

не

как

для

собственника недвижимости, так и для потенциального приобретателя. Основной поток информации аккумулируется у нотариусов, проводящих сделки

недвижимостью,

юристов,

оказывающих

посреднические

консалтинговые услуги. Регистрация жилья в Регистре собственности Испании не имеет обязательного условия. Передача жилья от одного собственника другому происходит путем подписания нотариального договора купли-продажи, и оплаты всех необходимых пошлин. В последствии, по желанию собственника осуществляется регистрация в регистре права на недвижимость.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

91 Подводя итоги сравнительного анализа необходимо отметить, что с учетом возникающих на практике сложностей по применению действующего Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», от части связанных с недостаточной правовой освещенностью процедуры регистрации и противоречием нормативных актов, в системе имеются и положительные аспекты: изменение подхода к регистрации, а именно уход только от технической операции учета к проведению правовой экспертизе подаваемых сведений. Создание единого регистрирующего органа - учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также ведение Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, нацеленное на обеспечение

возможности

получения

каждым

обратившимся

установленном порядке к информации о юридическом состоянии того или иного объекта недвижимости и, что немаловажно, контроля государством за рынком недвижимости и соответственно – налогообложения граждан. ◘◘◘◘

Лавин С.В. 1 ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В РОССИИ И США

Отношения интеллектуальной собственности на современном этапе связано с ее преобразованием в соответствии с рыночной экономики. На её формирование оказывает влияние и изменение всей системы собственности. Развиваясь, эти отношения оказывают большое влияние на экономику. Такое

1 Лавин Сергей Владимирович - магистрант Юридического факультета имени М.М. Сперанского 'Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье описываются истоки и основные современные подходы к правовому регулированию интеллектуальной собственности в Российской Федерации и США Ключевые слова: авторское право, интеллектуальная собственность , интеллектуальное право. Lavin S. Intellectual property in Russia and U.S. This article describes the origins and major contemporary approaches to the legal regulation of intellectual property in Russia and the U.S. Keywords: сopyright, intellectual property, intellectual property rights

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

92 понятие как, интеллектуальная собственность, применяется в правовых доктринах развитых стран и в международно-правовых соглашениях, однако внутреннее законодательство большинства зарубежных стран не содержит понятия интеллектуальной собственности. Появление

термина

«интеллектуальная

собственность»

обычно

связывается с французским законодательством конца XVIII века. Теория интеллектуальной собственности получила значительное развитие в законах некоторых штатов США под влиянием идей французских просветителей. Постепенно эта теория приходит в законодательство большинства развитых стран. Наиболее полным образом понятие интеллектуальной собственности раскрывается в пункте VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. В нем указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской

деятельности

артистов,

звукозаписи,

радио-

и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите правам,

против недобросовестной конкуренции;

относящимся

к интеллектуальной

другим

собственности

в производственной, научной, литературной и художественной областях. Таким

образом,

понятие

интеллектуальной

собственности не сформулировано четко в законодательстве и используется в весьма широком смысле этого слова. Одним из наиболее важным вопросов интеллектуального права является

авторское

право.

Авторское

право

особенно

часто

стало

появляться в нашей жизни в последнее время, что связано, в первую очередь, с развитием технологий, позволивших быстро осуществлять копирование и распространение произведений, являющихся объектами авторского права. Особенно актуально изучение норм, регулирующих договорный способ использования произведений, для Российской Федерации, где в силу

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

93 происходящих использование

обществе творческих

социально-экономических произведений,

ранее

преобразований, довольно

жестко

регламентировавшееся законодательством, осуществляется в настоящее время именно путем заключения авторского договора на основе свободного волеизъявления сторон. В последнее время Россия все более четко ориентируется на интеграцию

в европейские

структуры,

чему способствует

не

только

географическая близость, но также известное сходство правовых систем. Однако,

отдавая

предпочтение

Европе,

не

следует

пренебрегать

американским опытом. Рассматривая законодательство США, можно увидеть в нем будущее национальных законодательств многих других стран, в том числе европейских. США опережают европейские страны в развитии законодательства об интеллектуальной собственности. Существенную роль здесь играют объективные обстоятельства. Во-первых, европейские страны связаны между собой соглашениями по гармонизации национальных законодательств, поэтому они менее свободны в законотворческих новациях. Во-вторых, система общего права, действующего в США, более гибко реагирует на изменения ситуации в окружающей действительности. Несмотря на существенные отличия законодательства США от российского законодательства, очень многое из этого опыта может быть использовано в России. В первую очередь это касается усилий и достижений правительства США по использованию в частном секторе результатов научного труда двойного назначения, полученных в ходе реализации государственных программ. Не менее интересны изменения в патентном законодательстве США и в законодательстве об авторском праве, не связанные прямо с правами государства.

Патентная

охрана

все

чаще

используется

области

программного обеспечения и правовой охраны результатов исследований в области биологии, генной инженерии, молекулярной генетики и других наук о жизни.

Патентная

охрана

становится

дешевле,

расширяется

объем

патентной информации, предоставляемой бесплатно через Интернет. В Патентном ведомстве США или над ним образуется общественный совет из

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

94 авторитетных представителей науки и промышленности. Меняется система отчетности Патентного ведомства перед обществом. Важная особенность патентной охраны в США - наличие годичного периода после публикации, когда считается, что изобретение не утратило новизну. Сложная концептуальная проблема, поставленная компьютерной техникой перед законодательством об авторском праве, отступила под давлением утверждений, что программы - такие же плоды вдохновения, как и традиционные

литературные

произведения,

творческий

процесс

программиста аналогичен деятельности "автора" -литератора1. Именно США стали первой страной, распространившей патентную охрану на многие новые технологии и методы близкие к фундаментальным исследованиям. В 1980 Верховный Суд США решил, что генетически проектируемая

бактерия,

способная

разрушению

сырой

нефти,

патентоспособна. Тем самым был создан прецедент патентной охраны форм жизни. Точно так же Соединенные Штаты оказались на переднем крае фронта стран, предоставляющих патентную охрану программным продуктам и деловым методам, основанным на использовании Интернет. Соединенные Штаты

не

только

расширили

сферу

патентной

охраны,

но

также

предоставили правообладателям дополнительные возможности по защите своих прав. С этой целью в 1982 году были созданы новые Апелляционные суды

федерального

уровня

со

специальной

экспертизой

при

разбирательстве имущественных споров по поводу исключительных прав. Патентная охрана обеспечивает доступность и, следовательно, общественное потребление базовой информации о новых решениях и технологиях. Для фирм может быть предпочтительнее режим ноу-хау, но для общества в целом - патент. Патент - это компромисс между открытостью и сохранением преимуществ за тем, кто вложил творческие усилия и, тем кто вложил деньги. Отсюда следует, что патентная охрана в России также 1 Anthony Clapes et al. Silicon Epics and Binary Bards: Determining the Proper Scope of Copyright Protection for Computer Programs // UCLA Law Review. Vol. 34 (1987). P. 1493, 1510-1545. Этот аргумент отражает интересы фирм, которые используют наемный труд подобных "авторов" - своих служащих, частных лиц. По сути, эти попытки апеллировать к идее "гениального автора" скорее затемняют, чем проясняют истинное значение решений в области охраны программного обеспечения. См.: Pamela Samuelson. Creating a New Kind of Intellectual Property: Applying the Lessons of the Chip Law to Computer Programs // Minnesota Law Review. Vol. 70 (1985). P. 471.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

95 предпочтительна для общественных целей, как в США и европейских странах. Именно она должна играть ведущую роль в правовой охране результатов

научной

деятельности,

полученных

при

бюджетном

финансировании. Большое распространение получила доктрина так называемого "наемного

труда".

Эта

правовая

норма

обычно

присутствует

законодательствах стран, чьи законы об интеллектуальной собственности ведут свое происхождение из Великобритании, и гласит, что владельцем произведения, созданного в порядке наемного труда, является наниматель так сказать, "юридический автор". Хотя в контексте сравнительного права данная идея выглядит несколько необычно

Тут имеется ввиду, что сама

идея принадлежит работодателю, а работник, только ее выполняет. То есть реализует, делая рутинную работу. Эта позиция подтверждается в заявлении Верховного суда США по этому вопросу: в случаях "наемного труда" ключевую

роль

играет

расследование

вопроса,

"какое

право

имеет

нанимающая сторона контролировать способ и средства создания продукта" 2.

Как показывает мировой опыт, предпочтительно предоставлять приоритетное право на патентование результатов, получаемых в результате выполнения государственных заказов, исполнителям этих заказов. К

сожалению,

борьба

с нарушителями

авторских,

смежных,

изобретательских, патентных в гражданско-правовом и административном порядке велась до этого времени в стране вяло и без всякой инициативы. Отсюда просматривается тенденция недооценки важности и актуальности интеллектуальной собственности, недопонимание того момента, что объекты интеллектуальной собственности давно превратились в определяющий фактор технологического, научного и информационного развития всякого общества. В нашем обществе также сложилась тенденция игнорирования или равнодушного отношения к тому, что продукты авторского права давно сформировались в крупные отрасли индустрии (аудиовизуальные, кино, шоу1 Sam Ricketson. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1886-1986. L.: Centre for Commercial Law Studies, 1987. P. 158-159. 2 Community for Creative Non-Violence v. Reid (1989). 490 U.S. P. 730, 751

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

96 бизнес, программы для ЭВМ и другие) с высочайшим уровнем доходов, которые могут и должны играть важную роль в обеспечении экономического прогресса рыночной экономики. Именно договорная форма использования творческих произведений с одной стороны, обеспечивает защиту как личных, так и имущественных прав авторов, а с другой стороны, способствует широкому вовлечению творческих произведений в рыночный оборот и, в конечном итоге, приумножению духовного потенциала общества. Кроме того, в настоящее время согласно законодательству большинства стран мира использование произведений автора другими лицами осуществляется на основании авторского договора, за исключением довольно ограниченного перечня случаев, специально закрепленных в различного рода нормативно-правовых актах. Особенно актуально изучение норм, регулирующих договорный способ использования произведений, для Российской Федерации, где в силу происходящих

использование

обществе творческих

социально-экономических произведений,

ранее

преобразований, довольно

жестко

регламентировавшееся законодательством, осуществляется в настоящее время именно путем заключения авторского договора на основе свободного волеизъявления сторон. Поэтому подробное изучение и последующее совершенствование норм, регулирующих авторский договор, является в настоящее время одним из самых актуальных направлений российской правовой науки. России необходимо внимательно изучить опыт законодательства об интеллектуальной

собственности

США,

чтобы

улучшить

нынешнее

законодательство и в будущем не совершать, ошибки, которые совершали американские законодатели. Не нужно слепо всё переписывать, но многие вещи, которые удачно работают, можно перенять и адаптировать под российскую

правовую

интеллектуальной

систему.

собственности

Американский видоизменялся

подход в

институту

зависимости

от

практической потребности государства и общества. Именно практикоориентированный подход при законотворческом процессе, который отвечает

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

97 как интересам самих авторов, бизнеса, так и интересам государства необходимо применять при регулировании интеллектуальной собственности. ◘◘◘◘

Махиборода К.Ю.1 СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ИНСТИТУТА ГОСЗАКАЗОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И США

Одной из основных задач развития системы государственных закупок в России является создание единой электронной системы госзаказа. И если российские специалисты делают только первые шаги к реализации этой идеи, то в США контрактная система создана в 1921 году и является одной из старейших государственных контрактных систем. Это, прежде всего, связано с особенностями исторического развития, отставанием России от остальных стран в развитии. За

рубежом

наибольший

опыт

информационного

обеспечения

госзакупок накоплен в Соединенных Штатах Америки. Первый закон по регулированию федеральной системы государственных закупок был принят в США в 1792 году: согласно ему полномочия в области закупок на государственные нужды были даны министерствам финансов и обороны. В целом система закупок на национальные нужды в США нецентрализованная, однако,

закупки

непосредственно

на

государственные

нужды

очень

напоминают систему Госснаба, существовавшую в советские времена. 1Махиборода Кристина Юрьевна - магистрант Юридического факультета имени М.М. Сперанского 'Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. В статье представлен сравнительно-правовой анализ института госзаказов в Российской Федерации и США Ключевые слова: госзаказ, федеральная контрактная система, типы госконтрактов, прогнозные планы, законодательство в сфере госзаказов. Makhiboroda K.Y. The comparative-law analysis of the institute of state orders in Russian Federation and USA) In article it is presented comparative-law analysis of the institute of state orders in Russian Federation and USA. Keywords: a state order, federal contract system, types of state contracts, the forecast plans, the legislation in the field of state orders.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

98 Для исследования было избрано функциональное сравнение – то есть сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким образом, охватывается значительно более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм, позициях юридической доктрины. Государственный заказ в Российской Федерации - заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет средств федерального бюджета,

бюджетов

субъектов

Российской

Федерации,

местных

(муниципальных) бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Государственный заказ обеспечивает потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Участником размещения государственного заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. В отличие от Российской Федерации в США существует более ста видов детально регламентированных государственных контрактов, которые можно разделить на следующие типы: проведение прикладных НИОКР, приобретение и создание новейших видов технологий, создание, испытание и эксплуатацию систем вооружения и военной техники; фундаментальные исследования;

промышленное

производство

серийной

продукции;

инженерно-строительные и архитектурно-технические работы; поставки стандартных

товаров

(банковские

кредиты,

или

сырья;

залоги,

предоставление

инвестиционное

финансовых

участие,

услуг

страхование);

оказание юридических и консалтинговых услуг; транспортное обслуживание; управление федеральной собственностью; жилищно-коммунальные услуги

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

99 (водоснабжение и водоотведение, теплоснабжение, электроснабжение и другое).1 Уполномоченным органом по нормативно-правовому регулированию государственного заказа в Российской Федерации является Министерство Экономического Развития Российской Федерации. Уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов являются Федеральная Антимонопольная Служба и Федеральная служба по оборонному заказу. В настоящее время проведение закупок для нужд федеральных органов власти в США является прерогативой General Services Administration – Управления общих услуг (УОУ). Специализированные

закупки

проводят

некоторые

ведомства

(например, Агентство по исследованию и развитию в области энергетики Energy Research and Development Agency). Мониторинг

федеральных

закупок

возложен

на

Управление

федеральной закупочной политики (Office of Federal Procurement Policy), а межминистерская

координация

области

закупочной

политики

осуществляется Советом по регулированию федеральных закупок (Federal Acquisition Regulatory Council). Законодательную основу системы государственных закупок в США составляют Правила закупок для федеральных нужд (Federal Acquisition Regulations, FAR) и Правила закупок для нужд обороны – дополнение (Defense Federal Acquisition Regulations-Supplement, DFARS). Эти документы регламентируют всю систему федеральных закупок и отличаются весьма детальной проработкой принципов и процедур. Все законы, относящиеся к данной

сфере,

можно

разделить

на

две

категории.

Первая

–

общефедеральное законодательство. Оно регламентирует организацию процесса госзакупок и устанавливает юридические нормы, которые касаются конкретных видов закупок, отнесенных к компетенции соответствующих органов

исполнительной

власти

на

федеральном

уровне.

Вторая

–

1 Международный опыт функционирования контрактных систем//«http://www.tpp-inform.ru/userdata/ 1303794993.doc». (Последнее посещение 23.12.2011)

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

100 специальное законодательство, отвечающее за процедуры и формы контрактов, а также информационное обеспечение процессов закупок и анализа их результатов. В США государственные закупки регулируются сводом правил Federal Acquisition Regulation и отличаются от закупок в Российской Федерации, в частности, в необходимости регистрации поставщика как поставщика для государственных нужд, обязательному требований по наличию DUNS номера и высокой степенью раскрытия информации о заказах и заключенным по их результатам государственным контрактам.1 Государственный заказ в Российской Федерации регулируется в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для

государственных

муниципальных

нужд»,

который

постоянно

корректируется при помощи внесения поправок. В

российском

законодательстве

отсутствует

термин

«тендер»

широко, вместо него используется термин «размещение заказа» как процедура наиболее близкая к тендерам принятым у коммерческих организаций.

соответствии

российским

законодательством

государственный заказ может быть размещён следующими способами: открытый

конкурс;

открытый

аукцион

электронной

форме;

запрос

котировок; запрос котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации

последствий

чрезвычайных

ситуаций

природного

или

техногенного характера; размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); закрытый конкурс; закрытый аукцион. В законодательстве США помимо открытых и закрытых одно- и двухэтапных

конкурсов,

методов

запроса

котировок

закупки

единственного источника, хорошо знакомых по отечественной практике госзакупок,

используются

также

методы

запроса

предложений

конкурентных переговоров. 2 Запросы предложений направляются не менее чем трем поставщикам. Заказчик (закупающая организация) устанавливает 1 «http://ru.wikipedia.org/wiki». (Последнее посещение 22.12.2011) 2 Коррупция в госзакупках. Методы борьбы в США//«http://www.corrupcia.net/aboutnews/item-158.html». (Последнее посещение 23.12.2011)

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

101 критерии для оценки предложений, их относительное значение и порядок применения

при

оценке.

Данные

критерии

касаются

относительной

управленческой и технической компетентности поставщика, эффективности представленного им предложения с точки зрения решения поставленной задачи, а также его цены, включая расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт. В данной ситуации допустимо проведение переговоров, запрос или разрешение

заказчиком

конфиденциальный

пересмотра

характер,

предложений.

возможность

Переговоры

участвовать

носят в

них

предоставляется всем претендентам, которые внесли предложения и чьи предложения не были отклонены. Затем заказчик предлагает поставщикам представить к определенной дате свои окончательные варианты, из которых и выбирается наилучший.1 В США сформирована и функционирует целостная национальная контрактная система (ФКС), включающая в себя механизмы управления всем жизненным циклом государственного заказа (планирование-размещениеисполнение). ФКС США характеризуется разветвленной организационнофункциональной

структурой,

ядром

которой

является

Офис

государственного заказа США, координирующий деятельность Федеральной контрактной системы. Офис государственного заказа США учрежден в 1974 году

как

структурное

подразделение

Административно-бюджетного

управления США и уполномочен осуществлять функции по проведению политики

области

планирования,

размещения

исполнения

государственного заказа. Основным исполнительным элементом ФКС США являются контрактные офицеры. Интеграция закупок в бюджетный процесс начинается на самых ранних стадиях посредством составления предварительных планов закупок (AAP – Advance Acquisition Program). Основным инструментом процесса планирования государственных закупок является составление прогнозных планов. Такого рода документы не имеют устоявшегося названия и поразному именуются в различных министерствах и ведомствах: PFP – 1 Андреева А. Мировой опыт госзаказов//«http://bujet.ru/article/2895.php».(Последнее посещение 25.12.2011)

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

102 Preliminary

Plan

Forecast

(предварительный

прогнозный

план)

Министерстве иностранных дел США или CMP – Contract Management Plan (план управления проектом) в Министерстве энергетики США. Прогнозные планы ориентированы, прежде всего, на крупные закупки как товаров, так и работ, услуг. Более мелкие закупки осуществляются из операционного бюджета (текущих расходов) министерств, определяемого исходя из аналогичных расходов прошлых периодов. Основное

достоинство

американской

контрактной

системы

заключается в том, что она обеспечивает: – высокую оперативность и точность предоставления Конгрессу, администрации президента, федеральным ведомствам и частному сектору данных о положении в области контрактов на закупки для государственных нужд; – позволяет получить сведения по федеральным закупкам в различных интересующих пользователя разрезах: по годам, ведомствам, людям. В то же время отмечаются следующие недостатки системы: неполное предоставление данных отдельными федеральными ведомствами; недостаточная активность использования информационных ресурсов как со стороны

правительственных

ведомств,

так

со

стороны

населения; недостаточная информационная совместимость между звеньями системы. В настоящее время в США проводится реформа ФКС, основными направлениями которой являются: - сокращение использования контрактов с возмещением затрат. В соответствии управления

Инструктивным

США

письмом

большинстве

Административно-бюджетного

случаев

должен

применяться

государственный контракт с фиксированными ценами; - использование механизма конкурентных переговоров в целях проведения предварительного due diligence (комплексной экспертизы) проекта,

для

выполнения

которого

планируется

государственного контракта;

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

заключение

103 - проведение закупок комплексных услуг в отличие от закупки составляющих работ и сырья; - отслеживание результатов деятельности и репутационной истории подрядчика

посредством

создания

соответствующей

информационной

среды. ;1В России более чем двухвековая практика регулирования госзаказов позволяет считать данный институт одним из традиционных в российском договорном праве. Несмотря на это реформы в сфере госзаказов продолжаются, и в ходе их следует опираться на зарубежный опыт, в частности, опыт США. ◘◘◘◘

1 Memorandum for the Chief Acqusition officers//Office of management and Budget. October 29, 2009.

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

104

Право

2012

и современные

№2

государства Научный юридический журнал

Право и современные государства. – 2012. – № 2.

105

Подписано в печать 20.02.2012. Формат 60х90/16 Гарнитура «Arial». Бумага офсетная № 1. Усл. печ. л. 10,5. Тираж 250 экз. Заказ № 1/9-12. Отпечатано в цифровой типографии «Буки Веди» на оборудовании Konica Minolta ООО «Ваш полиграфический партнер» ул. Ильменский пр-д, д. 1, корп. 6 Тел.: (495) 926-63-96, www.bukivedi.com, info@bukivedi.com

Право и современные государства. – 2012. – № 2.