Comentários ao Código de Processo Civil/2015

Coordenadoras Deborah Pierri Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira

Comentários ao Código de Processo Civil/2015 Incidente de Assunção de Competência Incidente de Demandas Repetitivas Recursos

ÃO DE QUA AÇ LI IC

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Grupo de Trabalho

ISO 9 001:2 00 8

ISO 9001

Analistas: Ana Carolina Lepage Parzanese, Juliana Pellegrino Vieira Lívia de Freitas Canile Patrícia Gomes da Silva Torres Rafaele Inês Fonseca Thiago Gutierrez Miadaira Estagiários: Ayrton Falcão de Aquino Maria Fernanda Rabelo Ramalho.

Diretoria da Associação Paulista do Ministério Público Biênio 2015-2016 Presidente Felipe Locke Cavalcanti 1º Vice Presidente Márcio Sérgio Christino 2º Vice Presidente Gabriel Bittencourt Perez 1º Secretário Paulo Penteado Teixeira Junior 2º Secretário Tiago de Toledo Rodrigues 1º Tesoureiro Marcelo Rovere 2º Tesoureiro Francisco Antonio Gnipper Cirillo Relações Públicas Paula Castanheira Lamenza Patrimônio Fabiola Moran Faloppa Aposentados e Pensionistas Cyrdemia da Gama Botto Prerrogativas Institucionais Salmo Mohmari dos Santos Júnior CONSELHO FISCAL Titulares Antonio Bandeira Neto Enilson David Komono Luiz Marcelo Negrini de Oliveira Mattos Suplentes José Márcio Rossetto Leite Pedro Eduardo de Camargo Elias Valéria Maiolini DEPARTAMENTOS Assessores da Presidência Antonio Luiz Benedan Antonio Visconti Arthur Cogan Herberto Magalhães da Silveira Júnior Hermano Roberto Santamaria Irineu Roberto da Costa Lopes João Benedicto de Azevedo Marques José Eduardo Diniz Rosa José Geraldo Brito Filomeno José Maria de Mello Freire José Ricardo Peirão Rodrigues Marino Pazzaglini Filho

Munir Cury Nair Ciocchetti de Souza Newton Alves de Oliveira Reginaldo Christoforo Mazzafera Apoio aos Substitutos Eduardo Luiz Michelan Campana Neudival Mascarenhas Filho Norberto Jóia Renato Kim Barbosa Apoio à 2ª Instância Paulo Juricic Renato Eugênio de Freitas Peres Aposentados Ana Martha Smith Corrêa Orlando Antonio de Oliveira Fernandes Antonio Sérgio C. de Camargo Aranha Carlos João Eduardo Senger Carlos Renato de Oliveira Edi Cabrera Rodero Edivon Teixeira Edson Ramachoti Ferreira Carvalho Francisco Mario Viotti Bernardes Irineu Teixeira de Alcântara João Alves José Benedito Tarifa José de Oliveira Maria Célia Loures Macuco Reginaldo Christoforo Mazzafera Orestes Blasi Júnior Osvaldo Hamilton Tavares Paulo Norberto Arruda de Paula Ulisses Butura Simões APMP - Mulher Maria Gabriela Prado Manssur Daniela Hashimoto Fabiana Dalmas Rocha Paes Celeste Leite dos Santos Fabiola Sucasas Negrão Covas Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli Compliance Marco Antonio Ferreira Lima Convênios Célio Silva Castro Sobrinho Condições de Trabalho Cristina Helena Oliveira Figueiredo Tatiana Viggiani Bicudo Coordenador do Ceal João Cláudio Couceiro Secretário do Ceal Arthur Migliari Júnior

Cultural André Pascoal da Silva Gilberto Gomes Peixoto José Luiz Bednarski Paula Trindade da Fonseca Esportes João Antônio dos Santos Rodrigues Karyna Mori Luciano Gomes de Queiroz Coutinho Rafael Abujamra Estudos Institucionais Anna Trotta Yaryd Claudia Ferreira Mac Dowell Jorge Alberto de Oliveira Marum Rafael Corrêa de Morais Aguiar Eventos Paula Castanheira Lamenza Gestão Ambiental Barbara Valéria Cury e Cury Luis Paulo Sirvinskas Informática João Eduardo Gesualdi Xavier de Freitas Paulo Marco Ferreira Lima Jurisprudência Cível Alberto Camina Moreira José Bazilio Marçal Neto Otávio Joaquim Rodrigues Filho Renata Helena Petri Gobbet Jurisprudência Criminal Alfredo Mainardi Neto Antonio Nobre Folgado Fabio Rodrigues Goulart Fernando Augusto de Mello Goiaci Leandro de Azevedo Júnior João Eduardo Soave Luiz Cláudio Pastina Ricardo Brites de Figueiredo Roberto Tardelli Legislação Daniela Merino Alhadef Leonardo D’Angelo Vargas Pereira Milton Theodoro Guimarães Filho Rogério José Filocomo Júnior Médico Luiz Roberto Cicogna Faggioni Ouvidor da APMP Paulo Roberto Salvini Patrimônio João Carlos Calsavara Paulo Antonio Ludke de Oliveira

Sérgio Clementino Wânia Roberta Gnipper Cirillo Reis Prerrogativas Financeiras André Perche Lucke Daniel Leme de Arruda João Valente Filho Prerrogativas Funcionais Carlos Alberto Carmello Júnior Cássio Roberto Conserino Geraldo Rangel de França Neto Helena Cecília Diniz Teixeira C. Tonelli Silvia Reiko Kawamoto Previdência Deborah Pierri Maria da Glória Villaça B. G. de Almeida Publicações Aluísio Antonio Maciel Neto José Carlos de Oliveira Sampaio José Fernando Cecchi Júnior Rolando Maria da Luz Relações com Fundo de Emergência Gilberto Nonaka Roberto Elias Costa Relações Interinstitucionais Ana Laura Bandeira Lins Lunardelli Cristiane Melilo D. M. dos Santos Soraia Bicudo Simoes Munhoz Relações Públicas Estéfano Kvastek Kummer José Carlos Guillem Blat Rodrigo Canellas Dias Segurança Gabriel César Zaccaria de Inellas José Romão de Siqueira Neto Walter Rangel de Franca Filho Turismo Mariani Atchabahian Romeu Galiano Zanelli Júnior DIRETORES REGIONAIS (TITULARES E ADJUNTOS) Araçatuba José Fernando da Cunha Pinheiro Reinaldo Ruy Ferraz Penteado Bauru Júlio César Rocha Palhares Vanderley Peres Moreira Campinas Leonardo Liberatti Ricardo José Gasques de A. Silvares Franca Joaquim Rodrigues de Rezende Neto Carlos Henrique Gasparoto

Guarulhos

Guarulhos/Mogi das Cruzes

Omar Mazloum

Carlos Eduardo da Silva Anapurus Renato Kim Barbosa Itapetininga José Roberto de Paula Barreira Célio Silva Castro Sobrinho Jundiai Mauro Vaz de Lima Fernando Vernice dos Anjos Litoral Norte Luiz Fernando Guedes Ambrogi Darly Vigano Marília Jess Paul Taves Pires Luiz Fernando Garcia Osasco Fábio Luis Machado Garcez Wellington Luiz Daher Ourinhos/Botucatu Renata Gonçalves Catalano Luiz Paulo Santos Aoki Piracicaba Sandra Regina Ferreira da Costa José Antonio Remédio Presidente Prudente Fernando Galindo Ortega André Luiz Felicio Ribeirão Preto José Ademir Campos Borges Daniela Domingues Hristov Santos Daury de Paula Júnior Daniel Gustavo Costa Martori São Carlos Neiva Paula Paccola Carnielli Pereira Denilson de Souza Freitas São José do Rio Preto Wellington Luiz Villar Júlio Antonio Sobottka Fernandes Sorocaba Rita de Cássia Moraes Scaranci Fernandes Gustavo dos Reis Gazzola Taubaté José Benedito Moreira Daniela Rangel Cunha Amadei Vale do Ribeira/ Litoral Sul Guilherme Silveira de Portela Fernandes Luciana Marques Figueira Portella São João da Boa Vista Donisete Tavares Moraes Oliveira Sérgio Carlos Garutti Tribunal de Contas Letícia Formoso Delsin Matuck Feres Rafael Neubern Demarchi Costa

Rodrigo Merli Antunes Piracicaba Fábio Salem Carvalho João Francisco de Sampaio Moreira Presidente Prudente Valdemir Ferreira Pavarina Braz Dorival Costa Ribeirão Preto Cyrilo Luciano Gomes Júnior Manoel José Berça Santos Sandro Ethelredo Ricciotti Barbosa Roberto Mendes de Freitas Júnior São José do Rio Preto Carlos Gilberto Menezello Romani Ary César Hernandez Sorocaba José Júlio Lozano Júnior Patrícia Augusta de Chechi Franco Pinto Taubaté Manoel Sérgio da Rocha Monteiro Luis Fernando Scavone de Macedo CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO (TITULARES E SUPLENTES) ABC Fernanda Martins Fontes Rossi Adolfo César de Castro e Assis Araçatuba Sérgio Ricardo Martos Evangelista Nelson Lapa Araraquara José Carlos Monteiro Sérgio Medici Baixada Santista Maria Pia Woelz Prandini Alessandro Bruscki Bauru João Henrique Ferreira Ricardo Prado Pires de Campos Bragança Bruno Márcio de Azevedo Carmen Natalia Alves Tanikawa Campinas Carlos Eduardo Ayres de Farias Fernanda Elias de Carvalho Franca Christiano Augusto Corrales de Andrade Alex Facciolo Pires

ASSOCIAÇÃO PAULISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Comentários ao Código de Processo Civil/2015 Incidente de Assunção de Competência Incidente de Demandas Repetitivas Recursos

1ª edição

São Paulo 2016

Ficha catalográfica Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Comentários ao código de processo civil/2015 [livro eletrônico] : incidente de assunção de competência : incidente de demandas repetitivas recursos / [Deborah Pierri, Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira, organizadores]. -1. ed. -- São Paulo : Associação Paulista do Ministério Público, 2016.

6,25 Mb ; PDF Vários autores.

Vários colaboradores.

Bibliografia 1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil 3. Processo civil - Legislação - Brasil I. Pierri, Deborah. II. Vieira, Evelise Pedroso Teixeira Prado.

16-07881

CDU-347.9(81)(094.4)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código de processo civil 347.9(81)(094.4) 2. Código de processo civil : Brasil 347.9(81)(094.4)

Composto e Diagramado pelo Departamento de Publicações da Associação Paulista do Ministério Público Rua Riachuelo, 115 - 11º Andar - Centro Tel. 3188-6464 - São Paulo - SP e-mail: publica@apmp.com.br

FORTALECIMENTO TÉCNICO E PROFISSIONAL

Ao organizar e realizar, entre maio e junho de 2015, o 1º Ciclo de ­Palestras sobre o Novo Código de Processo Civil (CPC), no ­Auditório ­Francismar Lamenza de sua Sede Social, no Largo São Francisco, em São Paulo, a APMP buscou o esclarecimento teórico e prático dos ­profissionais do sistema de Justiça com a nova ferramenta cotidiana. O evento, ­presenciado por centenas de pessoas e por outras milhares que acompanharam a ­transmissão online pelo portal da entidade de classe, reuniu seis ­palestrantes do mais alto nível.

Pudemos assistir a inestimáveis exposições de Antonio Carlos ­Marcato e José Roberto dos Santos Bedaque, professores titulares de ­Direito ­Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP); de Clilton Guimarães dos Santos, procurador de Justiça e doutor em Processo Civil pela USP; do renomado Hugo Nigro Mazzilli, ­procurador de Justiça aposentado, professor de Direito, consultor ­jurídico e autor de diversos livros; de Antonio Carlos Matteis de Arruda Júnior, doutor em ­Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-SP); e de Deborah Pierri, mestre e doutora em ­Processo Civil pela PUC-SP e uma das diretoras do Departamento de Previdência da APMP. O 1º Ciclo sobre o Novo CPC teve Comissão Organizadora ­composta por Marcio Sérgio Christino, 1º vice-presidente da APMP (e membro do ­Conselho Superior do Ministério Público), Ana Lúcia Menezes Vieira, ­secretária da Procuradoria Criminal, Paula Castanheira Lamenza, ­diretora do Departamento de Relações Públicas e de Eventos, Maria da Glória Villaça Borin Galvão de Almeida, uma das diretoras do Departamento de Previdência, Luís Paulo Sirvinskas, um dos diretores do Departamento de Gestão Ambiental (também integrante do Conselho Superior), e ­Celeste Leite dos Santos, uma das diretoras do Departamento APMP Mulher.

Agora, a colega Deborah Pierri, que apresentou naquele evento da APMP a palestra “Recursos no Novo CPC”, complementa sua brilhante abordagem sobre o tema com a presente obra, “Comentários ao Código de

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Processo Civil/ 2015 - Incidente de Assunção de Competência/ Incidente de Demandas Repetitivas/ Recursos”. O trabalho, coordenado em conjunto com a também procuradora de Justiça Evelise Pedroso ­Teixeira Prado ­Vieira, tem como autores os analistas Ana Carolina ­Lepage ­Parzanese, ­Juliana Pellegrino Vieira, Lívia de Freitas Canile, Patrícia Gomes da ­Silva Torres, Rafaele Inês Fonseca e Thiago Gutierrez Miadaira, e pelos ­estagiários Ayrton Falcão de Aquino e Maria Fernanda Rabelo Ramalho.

A APMP tem a honra, o orgulho e, acima de tudo, o dever de ­ isponibilizar esta obra, de extrema importância e relevância. É mais uma d contribuição de nossa entidade de classe para o fortalecimento técnico e profissional de seus associados, colegas e interessados.

Felipe Locke Cavalcanti Presidente da Associação Paulista do Ministério Público

APRESENTAÇÃO

O presente trabalho objetiva facilitar o dia a dia dos que militam na ­atividade forense, sempre inçada de desafios quando entram em vigor ­novas regras processuais. Tais desafios são ainda maiores quando novo Código traz a lume institutos até então pouco debatido. O trabalho foi ­desenvolvido partir da vigência do Código de Processo Civil (2015).

Foram abordados os seguintes tópicos: disposições gerais, ­recursos em espécie e dois métodos de impugnações de decisões judiciais ­{(Incidente de Assunção de Competência - IAC) e (Incidente de Resolução de ­Demandas Repetitivas - IRDR)}.

O estudo coordenado contou com o trabalho profícuo dos analistas e estagiários, que reservaram parte de suas horas à pesquisa e ­elaboração de um conjunto de notas que, esperamos, possa servir não apenas aos membros da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos, mas a todos os interessados.

De fato, pretensiosamente objetiva-se prestar auxílio técnico e ­prático aos que precisem e queiram efetivar concretamente a almejada ­segurança jurídica.

Boa leitura aos interessados, lembrando bem, esse é o começo de trabalho, que servirá a tantas quantas sugestões possam ser dadas pelos usuários. (profpierri@gmail.com).

Grupo de Trabalho Procuradoras de Justiça: Deborah Pierri e Evelise Pedroso ­Teixeira Prado Vieira; Analistas: Ana Carolina Lepage Parzanese, Juliana ­Pellegrino Vieira, Lívia de Freitas Canile, Patrícia Gomes da Silva Torres, Rafaele Inês Fonseca; Thiago Gutierrez Miadaira; Estagiários: Ayrton Falcão de Aquino e Maria Fernanda Rabelo Ramalho.

Fechamento da edição agosto de 2016.

SUMÁRIO I - Introdução II - Os novos incidentes processuais 1. Do Incidente de Assunção de Competência (art. 947) 1.1 Conceito e Natureza Jurídica 1.2 Cabimento 1.3 Competência 1.4 Legitimidade 1.5 Procedimento 1.6 Recursos Cabíveis Contra Julgamento do IAC 1.7 Descumprimento da Decisão Firmada no Incidente 1.8 Observações Finais 2. Do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (art.976/987) 2.1 Conceito e Natureza Jurídica 2.2 Cabimento 2.3 Competência 2.4 Legitimidade 2.5 Procedimento 2.6 Efeito Suspensivo 2.6.1 Distinguishing: Técnica de Distinção 2.7 Atuação do Relator 2.8 Procedimento Previsto no Regimento Interno do TJ/SP 2.9 Divulgação e Publicidade da Instauração e do Julgamento do Incidente 2.10 Julgamento do Incidente e seus Efeitos 2.11 Recursos Cabíveis 2.12 Descumprimento da Decisão Proferida no IRDR 2.13 Observações Finais III - Dos Recursos (arts 994/1044) 1. Disposições Gerais 1.1 Tipicidade 1.2 Efeitos 1.3 Legitimidade 1.4 Prazos 1.5 Preparo e Deserção 1.6 Outros aspectos (litisconsórcio, desistência e renúncia): 2. Apelação 2.1 Cabimento 2.2 Legitimidade

2.3 Procedimentos 2.4 Efeitos 3. Agravo de Instrumento 3.1 Cabimento 3.2 Da Comunicação da Interposição 3.3 Procedimento e Julgamento do Agravo de Instrumento 3.4 Paralelo com o CPC/73 4. Agravo Interno 4.1 Cabimento 4.2 Procedimento 4.3 Julgamento 4.4 Observação 5. Embargos de Declaração 5.1 Cabimento 5.2 Efeitos 5.3 Prequestionamento 5.4 Procedimento 5.5 Julgamento 5.6 Efeitos Infringentes 5.7 Ratificação de Recursos Prematuros 6. Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial 6.1 Prequestionamento 6.2 Prazo 6.3 Interposição Simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial 6.4 Fungibilidade Recursal 6.5 Primazia da Decisão de Mérito 6.6 Interesse Processual 6.7 Recurso Especial 6.7.1 Hipóteses de Cabimento 6.7.2 Dissídio Jurisprudencial 6.8 Recurso Extraordinário 6.8.1 Hipóteses de Cabimento 6.8.2 Repercussão Geral 6.9 Juízo de Admissibilidade dos Recursos Excepcionais 6.10 Juízo de Admissibilidade no Tribunal de Origem 6.11 Juízo de Admissibilidade nos Tribunais Superiores 6.12 Efeitos 7. Julgamento em Recurso (Extraordinário e Especial) Repetitivo 7.1 Cabimento 7.2 Competência 7.3 Legitimidade 7.4 Efeitos da Decisão 7.5 Distinguishing

7.6 Procedimento 7.7 Julgamento 7.8 Efeitos da Publicação do Acórdão Paradigma 7.9 Recursos Cabíveis 7.10 Descumprimento da Decisão – Ação Rescisória e Reclamação 7.11 Observações 8. Agravo em Recurso Especial e Extraordinário 8.1 Cabimento 8.2 Procedimento 8.3 Julgamento 8.4 Observações 9. Embargos de Divergência 9.1 Cabimento 9.2 Procedimento 9.3 Efeitos 9.4 Julgamento 9.5 Observações IV - Finalização

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I - Introdução Dentro do pragmatismo do estudo ressalte-se que o Livro III (Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais) abriga dois Títulos distintos: um dedicado aos recursos e outro ordenador dos processos nos tribunais, isto é, os que chegam pela via recursal ou aqueles próprios de sua competência originária.

Esse último Título que vai dos arts. 926 a 993 reitera a tendência há tempos almejada de dar unidade ao direito, prestigia o desenvolvimento da cultura dos precedentes (art. 926/9270) como balizas sólidas da segurança jurídica.

Destacam-se apenas dois (incidente de assunção de competência e incidente de resolução de demandas repetitivas) dentre os vários institutos igualmente importantes, apenas porque revelam o alto prestígio do estatuto processual por prevenir ou dirimir controvérsias.

Na verdade o texto do CPC mostra a grande importância dessas técnicas processuais de uniformização de jurisprudência, o que se mostra em várias passagens: improcedência liminar do pedido1; remessa necessária2; não provimento de recurso pelo relator3; julgamento de plano do conflito de competência pelo relator4 e dos embargos de declaração5.

Essa importância se reafirma com a cláusula genérica de que os acórdãos, prolatados nesses incidentes, devam ser observados pelos juízes e pelos tribunais (CPC, inciso III, art. 927).

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

2 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. (...) § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: (...) III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

3 Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV – negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

4 Art. 955. O relator poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, o sobrestamento do processo e, nesse caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes. Parágrafo único. O relator poderá julgar de plano o conflito de competência quando sua decisão se fundar em: (...) II – tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

5 Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (...) Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.

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Em seguida a abordagem é sobre os recursos e sempre que possível há pequeno comparativo com o Código de Processo Civil de 1973.

Para auxiliar na pesquisa também incluímos parte dos “Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis” – FPPC/20166 sobre vários dispositivos do novo CPC, que poderão ser úteis na solução do dia a dia. Vale ressaltar que esses enunciados somente são aprovados por votação unânime dos 200 processualistas que compõem o Fórum, o que revela certa tendência doutrinária.

Por fim, acrescentamos a nova Resolução do CNJ nº 325 (15 de julho de 2016) que criou o banco de dados nacional no âmbito do CNJ, estendendo a obrigatoriedade ao Superior Tribunal de Justiça, Tribunais de Justiça Estaduais e demais tribunais, que deverão disponibilizar os incidentes de demandas repetitivas, assunção de competência juntamente com as respectivas peças e tramitação, facilitando a consulta sobre processos sobrestados e temas fixados.

Isso é ferramenta útil de acesso à justiça, concretizando o princípio da publicidade.7 Indispensável se faz a observância dos regimentos internos dos tribunais para apreciação e julgamentos dos institutos aqui referidos.8 II - Os novos incidentes processuais 1. Do Incidente de Assunção de Competência 1.1 Conceito e natureza jurídica Trata-se de incidente processual por meio do qual o órgão fracionário de Tribunal submete o julgamento de recurso, de processo de competência originária ou de remessa necessária ao órgão colegiado de maior composição, desde que o caso envolver relevante questão de direito com repercussão social9, mas sem repetição em múltiplos processos.

Para consulta a outros enunciados: http://portalprocessual.com/enunciados-do-forum-permanente-de-processualistas-civis-2016/ 7 O TJSP já possui um Núcleo de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos – NURER (http://www.tjsp.jus.br/Institucional/Nurer/Irdr.aspx?f=2).

8 Lembrando que no Brasil há tribunais que concentram o julgamento de alguns incidentes no respectivo órgão especial e outros, como São Paulo, que além do órgão especial possui também turmas especiais para tanto. O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo (https://esaj. tjsp.jus.br/gcnPtl/downloadNormasAbrirConsulta.do) (arts. 32 e seguintes) atribui também para a Turma Especial competência.

9 Exemplos de processos com grande repercussão relatados pelo ministro Ayres Britto do Supremo Tribunal Federal: - Biossegurança (ADI 3510) – utilização de células-tronco na pesquisa cientifica de cura para doenças crônicas; - Nepotismo (ADC 12) – proibição na contratação de parentes para cargos em comissão no âmbito do Poder Judiciário, posteriormente estendida a todos os poderes e pessoas jurídicas de direito público (Súmula Vinculante 13); - Raposa Serra do Sol (PET 3388) – demarcação das terras indígenas na denominada Reserva Raposa Serra do Sol, em Roraima com a saída dos produtores rurais do local;- Lei de Imprensa (ADPF 130) – Ainda em 2009 o Supremo declarou, por maioria de votos, que a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) é incompatível com o atual texto constitucional. - União homoafetiva (ADPF 132 e ADI 4277); - Humor nas eleições (ADI 4451); - Marcha da maconha (ADI 4274) - – Pena alternativa para condenados por 6

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O IAC constitui técnica de julgamento destinada a evitar decisões conflitantes sobre a mesma questão de direito. Isso porque o §3º, do art. 947, do CPC/15 preceitua que o acórdão proferido no incidente vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, salvo se houver revisão de tese.

O §4º, do art. 947 também reforça tal entendimento, ao prever a aplicação do incidente “quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal”.

Afirma-se que o incidente encontrava paralelo no CPC/73 (§ 1º do art.

555), mas antes a “relevante questão de direito” era abordada em sede recursal, já o IAC, ora tratado, também exige relevante questão de direito, mas qualificada pela repercussão social.

No tocante ao cabimento, diferentemente do anterior, o CPC permite não só em qualquer recurso, mas também em remessa necessária bem como nos processos de competência originária.

Se antes era somente o relator quem poderia propor o incidente, na atualidade além do relator também estão legitimados: partes, Ministério Público e Defensoria Pública.

1.2 Cabimento: Hipóteses de suscitação: julgamento de recurso, remessa necessária ou de processo de competência originária quando envolver: a) relevante questão de direito, com grande repercussão social, mas sem repetição em múltiplos processos (caput, art. 947); b) relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal (§ 4º do art.947).

O art. 947 trabalha com vários conceitos indeterminados: questão de direito com grande repercussão e que não haja repetição múltipla, aliás, nessa hipótese seria caso de outro incidente (IRDR).

De outro lado é nítida a tendência na formação de precedentes ou de jurisprudência vinculante. Assim, considera-se esse incidente como técnica de julgamento, destinado a evitar decisões díspares ou conflitantes sobre a mesma questão de direito. Isso porque o §3º, do art. 947 do CPC preceitua que o acórdão proferido no incidente ora estudado vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, salvo quando houver revisão de tese.10

tráfico (HC 97256) – em setembro de 2010, ao seguir o voto do ministro Ayres Britto, a maioria do Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) que proibiam a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico. - Progressão de regime para militares (HC 104174) – Por unanimidade, a Segunda Turma seguiu o voto do ministro Ayres Britto para reconhecer o benefício.

10 Nesse sentido: “Trata-se, neste sentido, de técnica voltada a evitar dispersão jurisprudencial. É essa a razão pela qual se lê, do § 4º do art. 947, que a aplicação do incidente se justifica “quando

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1.3 Competência: Como dito antes o tema demanda exame dos regimentos internos dos tribunais, pois processado perante as instâncias revisoras.

No caso do Tribunal de Justiça de São Paulo, o julgamento será pelo Órgão Especial ou pelas Turmas Especiais das Seções de Direito Público ou Privado, tudo a depender da matéria tratada no caso concreto, conforme previsão dos arts. 13, I, “m”, e 32, II, de seu Regimento Interno11.

Nos Tribunais Superiores também será viável a instauração do IAC, principalmente em caso de ação de competência originária. 12 1.4 Legitimidade: Na dicção do § 1º, do art. 947, é possível afirmar que ao relator cabe o dever de propor de ofício que o julgamento do recurso, da remessa necessária, ou do processo de competência originária seja feito pelo órgão colegiado indicado no regimento interno.

A parte, o Ministério Público, e a Defensoria Pública também podem propor a instauração do incidente.

A legitimidade do Ministério Público, para requerer a instauração de tal incidente e intervir, decorre dos pressupostos legais previstos para o IAC, tais como a relevante questão de direito, a grande repercussão social e o interesse

ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal”. É o que basta para que esse incidente não seja considerado, pelo CPC de 2015, como uma das técnicas de julgamento de “casos repetitivos”, nos moldes do art. 928. Para tanto, a exemplo do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos recursos extraordinários ou especiais repetitivos, precisaria haver “múltiplos processos” julgados em sentidos diversos, o que o caput e o § 4º do art. 947, cada um a sua maneira, expressamente dispensam”. (BUENO, Cássio Scarpinella, Manual de Processo Civil, São Paulo: 2015, Saraiva, p. 679).

11 Art. 13. Compete ao Órgão Especial: I - processar e julgar, originariamente: (..) m) proposições de enunciados de súmulas, incidentes de assunção de competência e incidentes de resolução de demandas repetitivas referentes à matéria de sua competência ou à matéria de competência não exclusiva de uma das Turmas Especiais de suas Seções. (Acréscimo pelo Assento Regimental no. 552/2016).(...) Art. 32. Compete às Turmas Especiais: (...) I - a assunção de competência prevista na lei processual civil (art. 947 do CPC) referente à matéria de competência exclusiva de sua Seção”. (Acréscimo pelo Assento Regimental no. 552/2016).

12 Sendo necessário o trâmite de um recurso, remessa necessária ou processo de competência originária para que o incidente seja instaurado, parece não haver dúvida de que somente os tribunais terão competência para decidi-lo. Quanto ao incidente instaurado no reexame necessário, tal instauração se dará sempre num tribunal de segundo grau, enquanto que no julgamento de recurso- ainda que com dificuldade prática considerável- e nas ações de competência originária, além de instauração em segundo grau (o que deverá ser o mais comum), também é possível a instauração no Superior Tribunal de Justiça para o Supremo Tribunal Federal”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Novo Código de Processo Civil Comentado- artigo por artigo, Salvador: 2016, JusPodivm, p. 1344).

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público. Consoante expresso no art. 127, caput, da CF, e, no art. 178, inciso I, do CPC/15, cabe ao MP a defesa da ordem jurídica e dos interesses público e social em juízo, seja como parte, seja como fiscal da lei. Diante de tais elementos e da previsão do Enunciado nº 467 do FPPC13, a intervenção do Parquet em tal incidente mostra-se obrigatória14.

1.5 Procedimento: O relator, de ofício, ou a requerimento dos demais legitimados proporá o julgamento do recurso, da remessa necessária ou do processo de competência originária pelo órgão colegiado indicado no regimento.

O órgão colegiado realizará o juízo de admissibilidade, que será positivo se houver a presença de interesse público. E antes mesmo do julgamento do incidente, o relator deverá intimar o Ministério Público, podendo, inclusive, abrir fase de instrução para oitiva de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, realização de diligências e outras providências.

Neste aspecto há unanimidade entre os estudiosos de que ao IAC aplicamse também normas peculiares do IRDR (arts. 983 e 984).15 Encerrada a instrução haverá julgamento do recurso, da remessa necessária ou do processo de competência originária.

O resultado do julgamento vinculará todos os juízes e órgãos fracionários16, exceto se houver revisão de tese (art. 947, § 3º, CPC/15).

A revisão da tese ou “overrulling” corresponde à superação de precedente. O art. 927, § 2º do CPC, prevê a alteração de tese jurídica nas hipóteses de enunciado de súmula e julgamento de casos repetitivos. Estes correspondem ao incidente de resolução de demandas repetitivas e aos recursos: especial e extraordinários repetitivos (art. 928, I e II).

O Ministério Público deve ser obrigatoriamente intimado no incidente de assunção de competência.

Segundo Cássio Scarpinella Bueno, em Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. São Paulo: Saraiva, 2.015, p. 680: “Sobre a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública, entendo que o § 1º do art. 947 merece ser interpretado amplamente para admitir que a legitimidade daqueles órgãos dê-se tanto quando atuam como parte (em processos coletivos, portanto) como também quando o Ministério Público atuar na qualidade de fiscal da ordem jurídica e a Defensoria estiver na representação de hipossuficiente ou, de forma mais ampla, desempenhando seu papel institucional em processos individuais, inclusive como curador especial. É interpretação que se harmoniza com a que proponho para o inciso III do art. 977 com relação ao incidente de resolução de demandas repetitivas”.

15 Cássio Scarpinella Bueno se manifesta neste sentido (Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 681) e assim está o Enunciado n 201 do FPPC: Aplicam-se ao incidente de assunção de competência as regras previstas nos arts. 983 e 984.

16 Idem, p. 681, ressalta que “é este o único caso em que o CPC de 2015 vale-se da palavra ‘vinculante’ ao não se referir às Súmulas vinculantes.” E faz a seguinte indagação: “Será que o legislador poderia estabelecer este efeito – e de forma expressa – para além das hipóteses previstas pelo modelo constitucional?” Trata-se de questão que certamente será levada aos Tribunais.

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A alteração da tese jurídica poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese17.

1.6 Recursos cabíveis contra o julgamento do IAC: Embora inexista menção expressa sobre o cabimento de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário em face de acórdão que decide o IAC, possível concluir que as matérias tratadas no referido incidente constituem requisitos análogos aos de admissibilidade e de mérito para o acesso junto aos Tribunais Superiores.

Isso porque o objeto do incidente corresponde: ao julgamento de recurso, remessa necessária ou processo de competência originária, a respeito de relevante questão de direito, com grande repercussão social (art. 947, caput), e de interesse público (art. 947, § 2º).

Por sua vez, os recursos excepcionais admitem apenas a análise de matéria de direito. De todo modo, a repercussão geral necessária para o conhecimento do recurso extraordinário estará presente no IAC, diante da repercussão social e do interesse público no julgamento do incidente.

1.7 Descumprimento da decisão firmada no incidente: Contra a decisão que descumpre o entendimento firmado no IAC, cabe Reclamação fundada no art. 988, IV, CPC. Segundo a Resolução STJ/GP nº 3, de 7 de abril de 2016: “Art. 1º Caberá às Câmaras Reunidas ou à Seção Especializada dos Tribunais de Justiça a competência para processar e julgar as Reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das Súmulas do STJ, bem como para garantir a observância de precedentes.

“Art. 2º Aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil, bem como as regras regimentais locais, quanto ao procedimento da Reclamação.”

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Nos termos do Enunciado nº 461 do FPPC “O disposto no § 2º do art. 927 aplica-se ao incidente de assunção de competência.” O § 2º, do artigo 927, do CPC/15, por sua vez, determina que “A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.”

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1.8 Observações finais: A importância desta técnica processual de uniformização de jurisprudência se mostra em várias passagens do CPC: improcedência liminar do pedido18; remessa necessária19; não provimento de recurso pelo relator 20; julgamento de plano do conflito de competência pelo relator 21; e dos embargos de declaração22.

E como já foi dito, os acórdãos, prolatados nesses incidentes, sejam observados pelos juízes e pelos tribunais (CPC, inciso III, art. 927).

Vale mencionar que a técnica de julgamento sucessivo, prevista no art.

942, caput, do CPC não se aplica no IAC23. Trata-se de “(...) técnica de julgamento com propósitos muito semelhantes aos do recurso de embargos infringentes, mas com natureza de incidente processual, e não de recurso.”24

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

19 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. (...) § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: (...) III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

20 Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV – negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

21 Art. 955. O relator poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, o sobrestamento do processo e, nesse caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. O relator poderá julgar de plano o conflito de competência quando sua decisão se fundar em: (...) II – tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

22 Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (...) Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; 23 Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. (...) § 4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas.

24 Neves, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. 8ª Ed. Salvador: JusPodiVm, 2016, p. 1.338.

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2. Do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR- arts. 976/987): 2.1 Conceito e natureza jurídica: Trata-se de incidente processual instaurado mediante pleito de juiz, relator, partes, Ministério Público ou Defensoria Pública e julgado pelo órgão colegiado responsável pela uniformização de jurisprudência de Tribunal de Segunda Instância.

O referido incidente pressupõe a existência simultânea de efetiva repetição de processos envolvendo a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Tal órgão colegiado, incumbido de decidir o incidente e de fixar a tese jurídica, julgará também o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente (art. 978, parágrafo único, CPC/15).Objetiva conferir tratamento isonômico aos processos que versam sobre a mesma tese jurídica.

Segundo Cássio Scarpinella Bueno: “O dispositivo evidencia que o objetivo do novel instituto é o de obter decisões iguais para casos (predominantemente) iguais. Não é por acaso, aliás, que o incidente é considerado, pelo inciso I do art. 928, como hipótese de “julgamento de casos repetitivos”. O incidente, destarte, é vocacionado a desempenhar, na tutela daqueles princípios, da isonomia e da segurança jurídica, papel próximo (e complementar) ao dos recursos extraordinários e especiais repetitivos (art. 928, II). Não é por acaso, também, o destaque que a ele dá o inciso III do art. 927, que dispensa a menção aos diversos casos em que, naquele contexto, o incidente é referido ao longo de todo o CPC de 2015.”25 Ainda conforme tal jurista: “O incidente de resolução de demandas repetitivas, proposto desde o Anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas, com confessada inspiração no Musterverfahren (procedimentos-modelo ou representativos) do direito alemão, é, sem dúvida alguma, uma das mais profundas (e autênticas) modificações sugeridas desde o início dos trabalhos relativos ao novo Código.”26

25 26

Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 705.

Ibid, p. 703.

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2.2 Cabimento: Hipóteses de suscitação: o IRDR deve ser instaurado na hipótese de recurso, da remessa necessária ou em processo de competência originária27, mas exige os seguintes requisitos:28 a) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito29 b) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Sobre a repetição de processos, discute-se sobre a possibilidade de instauração do IRDR em planos jurisdicionais diversos, ou seja, não só na Segunda Instância, mas também na Primeira.

A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) entende que “A instauração do IRDR não pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal.”30 Então, ainda que todos os processos estejam em primeiro grau será possível a instauração do IRDR em dedução ao contido no inciso I, do artigo 977.

Já para outros estudiosos é necessária a existência de no mínimo um processo no segundo grau para a instauração do IRDR, até para que seja atendida a norma prevista no artigo 978, parágrafo único do CPC.31 2.3 Competência: Tanto quanto o incidente de assunção de competência o IRDR também exige o exame dos regimentos internos dos tribunais (art. 978 CPC).32 No Tribunal de Justiça de São Paulo, o julgamento será pelo Órgão Especial ou pelas Turmas Especiais das Seções de Direito Público ou Direito Priva-

Enunciado 342 FPPC. V. par. único do art. 978 CPC. 29 Enunciado 87 do FPPC diz que “A instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas não pressupõe a existência de grande quantidade de processos versando sobre a mesma questão, mas preponderantemente o risco de quebra da isonomia e de ofensa à segurança jurídica.” Não se trata de existência simples de múltiplos processos e resultados conflitantes, mas amadurecimento sobre a necessidade de que a questão seja pacificada. Daniel Amorin Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. 8ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1400, também entende que “Entendo que deve ser encontrado um meio termo. Não se deve admitir o IRDR quando exista apenas um risco de múltiplos processos com decisões conflitantes, como também não será plenamente eficaz o IRDR a ser instaurado quando a quebra da segurança jurídica e da isonomia já forem fatos consumados. A instauração, dessa forma, precisa de maturação, debate, divergência, mas não pode demorar demasiadamente a ocorrer.”

30 Enunciado nº 22.

31 Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1.401. Segundo tal jurista, pensam como ele Marinoni-Arenhar-Mitidiero, e Scarpinella Bueno.

32 Enunciado nº 343 do FPPC: “O incidente de resolução de demandas repetitivas compete a tribunal de justiça ou tribunal regional”.

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do, tudo a depender da matéria tratada no caso concreto, conforme previsão dos arts. 13, I, “m”, e 32, II, de seu Regimento Interno.33 No âmbito dos Juizados Especiais, há também a possibilidade de instauração do IRDR. Nesse sentido, o disposto no inciso I, do artigo 985 do CPC e os Enunciados nº 21 e 44 do ENFAM.34 2.4 Legitimidade: Da mesma forma como ocorre no Incidente de Assunção de Competência, podem suscitar o IRDR as partes, o Ministério Público35 e a Defensoria Pública.

Juiz e o Relator também podem suscitar de ofício. Este último poderá fazer quando o processo repetitivo tiver chegado ao Tribunal36, já quanto à legitimidade do juízo de primeiro grau, como dito antes, há divergência de opiniões.37.

A intervenção do MP será como requerente e como fiscal da ordem jurídica e o fará de modo obrigatório.

Ressalta-se que o § 2º do artigo 976 inclusive determina ao MP assumir a titularidade do incidente em caso de desistência ou de abandono (da ação ou do recurso).

2.5 Procedimento: O pedido de instauração de IRDR deve ser dirigido ao Presidente do Tribunal (art. 977, caput, do CPC), mediante petição, caso seja apresentado pelas

Art. 13. Compete ao Órgão Especial: I - processar e julgar, originariamente: (...) m) proposições de enunciados de súmulas, incidentes de assunção de competência e incidentes de resolução de demandas repetitivas referentes à matéria de sua competência ou à matéria de competência não exclusiva de uma das Turmas Especiais de suas Seções. (Acréscimo pelo assento Regimental 552/2016) (...) Art. 32. Compete às Turmas Especiais: I - a uniformização da jurisprudência, por súmulas ou por incidentes de resolução de demandas repetitivas referentes à matéria de competência exclusiva de sua Seção; (acréscimo pelo Assento Regimental 552/2016) 34 “O IRDR pode ser suscitado com base em demandas repetitivas em curso nos juizados especiais.”“Admite-se o IRDR nos juizados especiais, que deverá ser julgado por órgão colegiado de uniformização do próprio sistema”. Em dedução ao inciso I do art. 985 do CPC. 35 Sobre a legitimidade do Ministério Público vide supra (Incidente de Assunção de Competência – Legitimidade).

36 Ob. Cit. p. 1.402 (Daniel Amorin) e Ob. Cit. p. 705, (Cassio Scarpinella).

37 Como dito, as opiniões doutrinárias se dividem sobre a possibilidade de instauração do incidente na primeira instancia. De todo modo, para quem entende pela possibilidade, Daniel Amorim lembra que a legitimidade do juiz só existe após a apresentação de apelação contra sua sentença. Isso porque tal jurista parte da premissa de que o processo no qual é instaurado o incidente deve se encontrar, necessariamente, no tribunal. Observa, entretanto, que: “Há corrente doutrinária que defende como solução do problema a legitimidade não estar atrelada ao processo no qual será instaurado o IRDR. Assim, poderia qualquer juiz que esteja conduzindo um processo repetitivo, requerer por ofício ao presidente do tribunal a instauração do IRDR em outro processo repetitivo que esteja em trâmite no tribunal. E o mesmo com relação aos demais legitimados”.

(Ob. Cit. p. 1.402).

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partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, ou, por meio de ofício instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente, quando provier de magistrados.

Distribuído ao órgão colegiado, este procederá ao juízo de admissibilidade.

Há que se observar pressuposto negativo de admissibilidade (§ 4º, do artigo 976), isto é, não pode estar pendente de análise recurso repetitivo já afetado ao Tribunal Superior.

Como dito antes, desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente (§ 1º, do artigo 977), a norma transfere para o Ministério Público a titularidade do incidente.

2.6 Efeito Suspensivo: O artigo 982, inciso I, do CPC determina que o relator, ao admitir o incidente, suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na Região, conforme o caso. No mesmo sentido, o inciso IV, do artigo 313 de tal diploma.

As demandas que serão suspensas versam sobre a questão de direito objeto do IRDR. A suspensão é necessária para a efetivação do objetivo do incidente, ou seja, conferir tratamento isonômico aos processos que versam sobre a mesma tese jurídica, proporcionando isonomia e segurança jurídica. É possível que o processo suspenso verse sobre outras questões, além das vinculadas ao incidente. Nesse caso, a suspensão será imprópria porque dirá respeito apenas à matéria objeto do IRDR38. Nesse sentido, o Enunciado nº 205 do FPPC.39 Como dito, conforme o inciso I, do artigo 982, o relator, ao admitir o incidente, suspenderá os processos em trâmite na Primeira Instância, dentro dos limites da competência territorial do Tribunal de Segunda Instância. Assim, serão suspensas as demandas no território do Estado ou da Região de competência do Tribunal, de modo que os processos em curso perante outro Estado ou Região não são alcançados pela suspensão determinada.

Tendo em vista as demandas não alcançadas pela suspensão porque em trâmite perante Estado ou Região diversa daquela onde foi instaurado o IRDR,

Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 494, “Na suspensão própria todo o procedimento cessa seu andamento por um determinado período, enquanto que na suspensão imprópria a suspensão atinge apenas parcela do procedimento, enquanto outra parte tramita normalmente.”

39 “Havendo cumulação de pedidos simples, a aplicação do art. 982, I e § 3º, poderá provocar apenas a suspensão parcial do processo, não impedindo o prosseguimento em relação ao pedido não abrangido pela tese a ser firmada no incidente de resolução de demandas repetitivas”.

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o CPC previu a viabilidade de suspensão no âmbito do território nacional, ampliando-se, assim, a aplicação dos princípios da isonomia e segurança jurídica.

De fato, as partes do incidente, o Ministério Público e a Defensoria Pública podem requerer a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos que tratem da questão objeto do IRDR e que estejam em curso no território nacional (artigo 982, § 3º).

O § 4º do artigo 982, por sua vez, amplia o rol de legitimados para pleitear a suspensão em âmbito nacional. Isso porque admite que a parte em processo no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente, mas em Estado ou Região diversa daquela onde foi instaurado o mesmo, pleiteie a suspensão dos processos individuais ou coletivos no território nacional.

Cássio Scarpinella Bueno exemplifica a situação: “(...) o jurisdicionado de Vitória pode requerer, perante o STJ, a suspensão de todos os processos em trâmite em território nacional, mesmo que o incidente tenha sido instaurado pelo TJSP, porque a ‘tese jurídica’ de seu caso particular é coincidente com aquela que justificou a formação do incidente perante o Tribunal paulista. Ambos têm como fundamento a inobservância de determinada lei federal por contrato de consumo celebrado em massa por usuários de determinado serviço”.40 O pedido de suspensão dos processos em trâmite no território nacional será dirigido ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial (artigo 982, § 3º). Ressalta-se, entretanto, a ausência de interposição de qualquer destes recursos, conforme a dicção do artigo 1.029, § 4º, do CPC: “Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber o requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário a ser interposto”.

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Ob. Cit., p. 711.

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Segundo o jurista acima citado, os §§ 3º e 4º do artigo 982: “(...) não tratam, propriamente, da instauração de um novo incidente no âmbito dos Tribunais Superiores, considerando que a questão objeto do incidente possa ser comum em todo o território nacional (e, sendo de direito federal, muito provavelmente o será, graças às peculiaridades da Federação brasileira). Seu objetivo é, apenas, o de obter a suspensão dos processos individuais ou coletivos”.41 O Superior Tribunal de Justiça, pela Emenda Regimental nº 22, de 16 de março de 2016, incluiu em seu Regimento Interno, a fim de adequá-lo ao CPC, o artigo 271-A, que trata da suspensão de processos em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Tal dispositivo, no caput, viabiliza ao “Presidente do Tribunal, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou das partes de incidente de resolução de demandas repetitivas em tramitação, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, suspender, em decisão fundamentada, todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente”. Tal redação é bem semelhante à do § 4º, do artigo 1.029, do CPC. O § 2º do artigo 271-A possibilita, ainda, ao Presidente do Tribunal, ouvir o relator do IRDR no Tribunal de origem e o Ministério Público Federal, no prazo de cinco dias, antes de decidir acerca da suspensão dos processos no território nacional.

Ressalta-se que o § 1º do artigo 271-A versa sobre situação de parte em processo com curso em localidade de competência territorial diversa daquela em que tramita o incidente, dispondo, então, ela deverá comprovar a inadmissão do incidente no Tribunal com jurisdição sobre o Estado ou Região no qual tramite sua demanda.

Assim, enquanto o § 4º, do artigo 982, do CPC legitima a parte requerer a suspensão dos processos no âmbito no território nacional, o Regimento Interno do STJ condiciona tal requerimento a pedido prévio de instauração de IRDR junto ao Tribunal de Segunda Instância competente para analisar o pedido.

Conforme os Enunciados nº 47042 e 47143 do FPPC, as suspensões previstas no artigo 982, inciso I, e § 3º, do CPC/15, aplicam-se no âmbito dos Juizados Especiais.

Idem, ibid.

“470. (art. 982, I) Aplica-se no âmbito dos juizados especiais a suspensão prevista no art. 982, I. (Grupo: Precedentes, IRDR, Recursos Repetitivos e Assunção de competência);” 43 “471. (art. 982, § 3º) Aplica-se no âmbito dos juizados especiais a suspensão prevista no art. 982, § 3º. (Grupo: Precedentes, IRDR, Recursos Repetitivos e Assunção de competência);” 41

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Segundo o Enunciado nº 452 do FPPC, durante a suspensão do processo não corre o prazo de prescrição intercorrente44.

Caso seja necessário pleitear tutela de urgência durante o período de suspensão do processo, o pedido deve ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso (artigo 982, § 2º).

Ainda no tocante à suspensão dos prazos, ela cessará caso o incidente não seja julgado no prazo de um ano, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário (artigo 980 e seu parágrafo único).

Também cessará se não for interposto recurso especial ou extraordinário contra a decisão proferida no incidente (§ 5º do artigo 982), já que tais recursos, em sede de IRDR, têm efeito suspensivo (artigo 987, § 1º).

Quando o Superior Tribunal de Justiça determinar a suspensão em âmbito nacional, esta perdurará até o trânsito em julgado da decisão proferida no IRDR (artigo 271-A, § 3º, do Regimento da Corte).

2.6.1 Distinguishing: Técnica de Distinção: A suspensão determinada pelo relator do Tribunal de Segundo Grau será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes da Primeira Instância e as partes deverão ser intimadas da suspensão de seus processos individuais ou coletivos.

Diante da suspensão de seu processo, podem as partes requerer o prosseguimento do seu processo, demonstrando a distinção entre a questão a ser decidida no seu processo e aquela tratada no incidente.45 Trata-se do distinguishing – ou “distinção”, terminologia utilizada pelo CPC de 2015.

Embora a distinção seja prevista de forma expressa no artigo § 9º ao 13º do artigo 1.037 do CPC (que trata acerca do julgamento dos recursos especial e extraordinários repetitivos), é plenamente possível a sua aplicação, no que couber, ao incidente de resolução de demandas repetitivas, conforme Enunciado nº 481 do FPPC 46 Assim, pela utilização da técnica do distinguishing (ou “distinção”) no IRDR, a parte pleiteia o prosseguimento de seu processo, sustentando que a questão de direito versada em sua demanda difere daquela tratada no IRDR, pois apresenta peculiaridades que exigem tratamento diferenciado e características que o distinguem do caso a ser julgado no IRDR.

“A prescrição ficará suspensa até o trânsito em julgado do incidente de resolução de demandas repetitivas”.

45 Enunciado nº 348, do FPPC: Os interessados serão intimados da suspensão de seus processos individuais, podendo requerer o prosseguimento ao juiz ou tribunal onde tramitarem, demonstrando a distinção entre a questão a ser decidida e aquela a ser julgada no incidente de resolução de demandas repetitivas, ou nos recursos repetitivos.

46 “O disposto nos §§ 9º a 13 do art. 1.037 aplica-se, no que couber ao incidente de resolução de demandas repetitivas”.

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Essa distinção terá por fundamento a não coincidência entre as questões fundamentais discutidas ou porque, conquanto existam similitudes entre os processos, algumas particularidades no caso em julgamento afastam a aplicação da questão submetida ao incidente de resolução de demandas repetitivas ou recursos repetitivos.

2.7 Atuação do relator: Digna de relevância nesse incidente é a atuação do relator, já que ele poderá requisitar informações aos órgãos em cujo juízo tramita processo com a mesma controvérsia; ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia; determinar a realização de diligências e a juntada de documentos das partes; realizar audiências públicas para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, de modo a subsidiar o julgamento e esclarecer a questão de direito objeto do incidente (arts. 982, II, e 983, CPC).

O prazo para os órgãos, em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, prestarem informações, é de 15 (quinze) dias. Em seguida, o Ministério Público terá o mesmo prazo para se manifestar (artigo 982, inciso II).

O CPC prevê o mesmo prazo para as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia pedirem a juntada de documentos e a realização de diligências necessárias à elucidação da questão de direito controvertida. Em seguida, o Ministério Público terá prazo idêntico para se manifestar (artigo 983, caput).

Daniel Amorim destaca que: “O dispositivo deixa claro que a exigência é de intimação obrigatória do Ministério Público, e não de efetiva manifestação, de forma que o procedimento deve seguir seu curso no caso de inércia do Ministério Público. O contraditório, mesmo o institucional gerado pela manifestação do Ministério Público como fiscal da lei se satisfaz com a mera possibilidade de reação. O prazo de 15 dias, entretanto, é impróprio, de modo que a manifestação do Parquet será admitida mesmo depois de vencido o prazo, desde que seja feita antes do julgamento do incidente”.47 Por fim, vale dizer que alguns aspectos do regramento dispensado ao instituto, em especial os parágrafos 2º, 3º e 5º do art. 976, assemelham-se ao regime jurídico previsto para as ações coletivas, mormente no que tange à inexigi-

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Ob. Cit. p. 1.412/1.413.

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bilidade do pagamento de custas processuais pelo demandante, legitimação do Ministério Público para reassumir a titularidade do incidente, em caso de desistência ou abandono do titular e à possibilidade de instauração de novo incidente, mesmo após a superveniência de decisão colegiada que o inadmita por ausência de seus pressupostos legais.

2.8 Procedimento previsto no Regimento Interno do TJSP: O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou o presente instituto mecanismo de uniformização de jurisprudência. E, nos termos dos artigos 191, §2º, e 192, §3º, seu procedimento é constituído de três fases: (a) admissibilidade; (b) instrução e julgamento; e (c) ratificação ou rejeição do enunciado”.48 2.9 Divulgação e publicidade da instauração e do julgamento do ­incidente: Segundo CPC, deve haver ampla e específica divulgação e publicidade da instauração e do julgamento do IRDR, por meio de banco de dados eletrôni-

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Art. 191. [...]. § 2º Nas Turmas Especiais das Seções de Direito Público e de Direito Privado, a aprovação dos enunciados se desdobrará em três fases, prejudicando-se a subsequente, se não houver aprovação na antecedente: I - na primeira, a Turma Julgadora é composta apenas pelos desembargadores da Turma Especial que integram as Câmaras cuja competência seja correlata à matéria em discussão; II – na segunda, apenas para ratificar ou rejeitar o enunciado de jurisprudência pacificada e o enunciado de tese jurídica de incidente de resolução de demanda repetitiva aprovada na fase antecedente, votamos demais desembargadores que compõem a Turma Especial; III – na terceira, apenas para ratificar ou rejeitar o enunciado de jurisprudência pacificada ou o enunciado de tese jurídica de incidente de resolução de demanda repetitiva aprovado na fase antecedente, votam, em meio digital e com assinatura eletrônica, no prazo de cinco dias, todos os desembargadores da respectiva Seção que compõem Câmaras ou Grupos cuja competência seja correlata à matéria do enunciado. Art. 192.[...].(...) § 3º Os incidentes de resolução de demandas repetitivas, instaurados, processados e julgados conforme as normas do CPC (arts.

976 e 987), no Órgão Especial ou nas Turmas Especiais, conforme as normas regimentais, também observarão as seguintes regras procedimentais: I - Protocolizado o pedido de instauração do incidente dirigido ao Presidente do Tribunal, será, imediatamente, distribuído ao órgão competente e encaminhado ao relator, que o encaminhará à Mesa para o juízo de admissibilidade pela Turma Julgadora (art. 191, §2º, I); II - Admitido, o incidente é considerado instaurado, para fins de registro em banco eletrônico de dados do Tribunal, divulgação, comunicação ao Conselho Nacional de Justiça e demais fins legais (art. 982 do CPC); III - O relator presidirá a instrução, decidirá as eventuais questões correlatas, e, concluídas as diligências, encaminhará o feito à Mesa para a exposição da causa, sustentações orais e julgamento do incidente e da causa pela Turma Julgadora (art. 191, §2º, I); IV - O enunciado da tese jurídica fixada pela Turma Julgadora (art. 191, §2º, I) será submetido à ratificação ou rejeição dos demais desembargadores que compõem a Turma Especial para este fim (art.191, §2º, II e III, e seu §5º); V - Havendo rejeição, a tese jurídica é considerada não aprovada nem fixada pelo Tribunal e seu enunciado não terá a eficácia do art. 985 do CPC; VI - Havendo ratificação, a tese jurídica é considerada fixada pelo Tribunal e, ao seu enunciado aprovado, dar-se-á ampla divulgação e publicidade, sem prejuízo das comunicações necessárias.

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cos nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, contendo informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, registro eletrônico das teses jurídicas no CNJ, contendo os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados (artigo 979, §§ 1º e 2º); 2.10 Julgamento do incidente e os seus efeitos: O prazo máximo para julgamento é de 1(um) ano, prorrogável pelo relator mediante decisão fundamentada.49 O julgamento do IRDR terá preferência sobre os demais feitos, salvo os processos que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (art. 980, caput, CPC).

A tese jurídica também será aplicada aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e venham a tramitar no território de competência do tribunal (artigo 985, inciso II, do CPC).

Do mesmo modo que nos recursos repetitivos a decisão do IRDR é aplicável tanto aos processos pendentes afetados à questão paradigma, quanto às futuras ações ajuizadas com base nos mesmos fundamentos jurídicos.50 Ainda no tocante aos efeitos da decisão que julga o IRDR, ressaltam-se os Enunciados nº 1951 e nº 2052 do ENFAM, e nº 45853 do FPPC. 2.11 Recursos cabíveis: Contra a decisão que julga o IRDR cabe recurso especial e recurso extraordinário.

Excepcionalmente os recursos especiais e extraordinários serão processados com efeito suspensivo (§4º do art. 1029 CPC).54 Interessante notar que o legislador fixou para o julgamento do IRDR o mesmo prazo máximo contido no CPC para a suspensão dos processos, qual seja, 1(um) ano, conforme consta dos artigos 313 e 315. Isso porque um dos efeitos imediatos da instauração do incidente analisado consiste na suspensão dos processos individuais e coletivos que versem sobre a mesma matéria, como já foi mencionado.

50 Destaca-se o artigo 985, inciso I, segundo o qual, julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região”.

51 A decisão que aplica a tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos não precisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins de atendimento das exigências constantes no art. 489, § 1º, do CPC, a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele apreciado no incidente de solução concentrada.

52 O pedido fundado em tese aprovada em IRDR deverá ser julgado procedente, respeitados o contraditório e a ampla defesa, salvo se for o caso de distinção ou se houver superação do entendimento pelo tribunal competente.

53 Para a aplicação, de ofício, de precedente vinculante, o órgão julgador deve intimar previamente as partes para que se manifestem sobre ele.

54 V. artigo 271-A do RISTJ. 49

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Além disso, se envolver questões constitucionais a repercussão geral de questão propriamente dita é presumida (§ 1º, art. 987 CPC).

Superado o exame da admissibilidade recursal pelo Tribunal a quo, o mérito do recurso será apreciado nas instâncias superiores, devendo a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça ser aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito (artigo 987, § 2º).

2.12 Descumprimento da decisão proferida no IRDR: Contra a decisão que descumpre o entendimento firmado no IRDR, cabe Reclamação fundada no art. 988, IV, CPC, tal como ocorre no IAC. Segundo a Resolução STJ/GP nº 3, de 7 de abril de 2016: “Art. 1º Caberá às Câmaras Reunidas ou à Seção Especializada dos Tribunais de Justiça a competência para processar e julgar as Reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das Súmulas do STJ, bem como para garantir a observância de precedentes.

Art. 2º Aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. “988 a 993 do Código de Processo Civil, bem como as regras regimentais locais, quanto ao procedimento da Reclamação.”

2.13 Observações Finais: A importância desta técnica processual de uniformização de jurisprudência se mostra em várias passagens do CPC: improcedência liminar do pedido 55; remessa necessária 56; não provimento de recurso pelo relator 57; jul-

“Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

56 “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. (...) § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: (...) III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

57 “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV – negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

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gamento de plano do conflito de competência pelo relator 58; e dos embargos de declaração59.

Essa importância se reafirma com a cláusula genérica de que os acórdãos, prolatados nesses incidentes, sejam observados pelos juízes e pelos tribunais (CPC, inciso III, art. 927).

Vale mencionar que a técnica de julgamento sucessivo, prevista no art.

942, caput, do CPC não se aplica ao IRDR60. Trata-se de “(...) técnica de julgamento com propósitos muito semelhantes aos do recurso de embargos infringentes, mas com natureza de incidente processual, e não de recurso”.61 Tal técnica é cogente, devendo ser aplicada de ofício.

III – Dos recursos: 1. Disposições gerais (arts. 994/1008): Antes de qualquer outra coisa é preciso considerar algumas diretrizes de direito intertemporal que já foram enunciados pelo Superior Tribunal de Justiça: Enunciado administrativo número 2. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Enunciado administrativo número 3. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do CPC. Enunciado administrativo número 5. Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de mar-

“Art. 955. O relator poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, o sobrestamento do processo e, nesse caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. O relator poderá julgar de plano o conflito de competência quando sua decisão se fundar em: (...) II – tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência”.

59 “Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (...) Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento”; 60 “Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. (...) § 4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas”.

61 Neves, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único. 8ª Ed. Salvador: JusPodiVm, 2016, p. 1.338.

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ço de 2016), não caberá abertura de prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do CPC. Enunciado administrativo número 6: Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do CPCpara que a parte sane vício estritamente formal.

1.1 Tipicidade: Sobre tipicidade dos recursos há um rol (art. 994), mas por certo que o CPC não afastou a vigência de recursos previstos em leis especiais (v.g. art. 41 da Lei 9.099/95 - recurso inominado).

Nesse novo quadro descartou-se o agravo retido e os embargos infringentes, muito embora esse último tenha passado a simples técnica de julgamento (v. art. 942/CPC).

De todo modo, ainda que não se trate de recurso, cabe lembrar que o reexame necessário também se constitui instrumento para revisão de sentenças (art. 496).62 1.2 Efeitos: Sobre a suspensão dos recursos (art. 995) a regra é o efeito meramente devolutivo, inclusive os embargos de declaração art. 1026.

Contudo, dentro da probabilidade do êxito recursal e para cobrir riscos de dano (fumus boni juris e periculum in mora) os recursos podem sim ter efeito suspensivo (arts. 932, II, 995 parágrafo único, 1019, I,1029 § 5º) e isso deve ser requerido ao relator.

Caso o recurso ainda se encontre em fase de admissibilidade é possível requerer ao tribunal destinatário que se dê efeito suspensivo de modo antecipado (art. 299 § único do CPC). Há quem estenda essa possibilidade ainda quando não haja urgência, v.g, pedindo-se ao relator que dê tutela contra ato ilícito (art. 497, § único), o que de todo modo resultaria no efeito suspensivo pretendido.

De todo modo, a probabilidade de provimento do recurso constitui requisito específico para a concessão do efeito suspensivo, não bastando o risco grave de difícil ou impossível reparação.

1.3 Legitimidade: Sobre a legitimidade: parte sucumbente, Ministério Público, Defensoria Público e terceiro prejudicado (assistente simples, litisconsorciais e outros)

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Lembre-se o enunciado da Súmula 45 do STJ: No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

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1.4 Prazos: O prazo ocupa espaço considerável no levantamento.

Em regra, o Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, após ser intimado, tem o prazo de 30 dias para intervir (art. 178 CPC), o dobro ao legalmente concedido às partes, salvo quando a lei estipular de modo diferente (art. 180 CPC). Essa mesma regra de prazo em dobro serve às Fazendas Públicas (art.

183 CPC) e também para Defensoria (art.186).

No caso de litisconsortes com advogados distintos o prazo não mais será em dobro quando o processo for eletrônico (art. 229, § 2º CPC).

No que diz a contagem dos prazos o artigo 1003, assemelhado ao anterior parágrafo 1º do art. 242 CPC/73, expressa que a contagem deve ser feita da intimação da decisão e, quando prolatada antes da citação (v.g. tutela antecipada, liminares) os prazos serão contados na forma dos incisos I a IV do art. 231 do CPC. Contam-se os dias a partir do primeiro dia útil subsequente (art. 224, § 3º CPC). Os prazos de dias devem ser considerados os dias úteis, assim 15 dias serão 15 dias úteis, na contagem pula-se feriados, sábados e domingos etc. ( art.

219 CPC). No caso de interposição do recurso via correio é a data de postagem o termo inicial de contagem, contrariando a Súmula 216 do STJ.63 Recai sobre o recorrente o ônus de comprovar a existência de feriado local durante a contagem do prazo, o que antes de acordo com o artigo 184 e parágrafos do CPC/73 só tinha importância quando o início e vencimento do prazo caíssem em dia de feriado, fechamento do fórum ou expediente forense encerrado antes do horário normal.

O prazo de recursos foi unificado sempre em 15 (quinze) dias, salvo os embargos de declaração (5 dias).

Mais duas observações ainda devem ser feitas. Primeiro no caso de falecimento da parte e/ou do advogado da parte quando haverá interrupção do prazo, isto é, será todo devolvido (art. 1004).

1.5 Preparo e deserção: O preparo do recurso deve ser provado já no ato de interposição, mas o artigo 1007 do CPC também dispensa algumas pessoas jurídicas e alguns outros, dentre os quais está o Ministério Público.64 De todo modo os que estejam obrigados ao preparo, poderão ser chamados a completar valores e só no caso de inércia é que o recurso será julgado deserto. Isto porque, o princípio da colaboração que permeia o CPC, não permite que de logo se decrete a deserção, sem que o interessado seja intimado a recolher o preparo ou corrigir erros no preenchimento da guia etc.

A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.

64 A Defensoria Pública não foi indicada, mas a ela se estende essa isenção, quando estiver atuando nas hipóteses elencadas da Lei Complementar no. 80/94.

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Por fim, os embargos de declaração estão dispensados de preparo e em caso de recursos em geral, nos de processos eletrônicos nem se cogita porte de remessa e de retorno (art. 1007, § 3º, CPC/15).

1.6 Outros aspectos (litisconsórcio, desistência e renúncia): Por certo que entre os litisconsórcios há independência, mas na hipótese de solidariedade há efeito expansivo subjetivo (parágrafo único do art. 1005 CPC).65 A desistência de recurso não depende da anuência de outrem e produzirá a extinção do feito. Contudo, objetivando dar unidade ao direito, as Cortes Superiores, mesmo no caso de desistência de recursos, podem sim pronunciar-se sobre questão de direito, obviamente, sem alcançar propriamente o recurso debatido, valendo apenas como precedente (parágrafo único do art. 998 do CPC).

Também independe de aceitação a renúncia que pode ser expressa ou tácita.

2. Apelação: (arts. 1.009/1014) 2.1 Cabimento: A apelação é o recurso cabível contra sentença terminativa ou definitiva, proferida em qualquer espécie de procedimento ou processo (arts. 203, § 1º e 1.009, caput), ressaltando-se haver exceções previstas em legislação especial e no próprio CPC66.

Em relação às questões processuais resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento (art. 1015 CPC), não haverá preclusão, sendo ônus das partes suscitá-las em preliminar de apelação e mesmo em contrarrazões (art. 1.009, § 1º, CPC).

E se essas questões forem trazidas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 dias, manifestar-se a respeito delas.

2.2 Legitimidade: São legitimados a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público como parte ou como fiscal da ordem jurídica. O terceiro deve demonstrar a possibilidade de a decisão atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.

Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns. (STJ REsp nº 209.336/SP e 181.788/SC).

66 Contra as sentenças proferidas: a) no âmbito dos Juizados Especiais, cabe recurso inominado (artigo 41, caput, da Lei nº 9.099/95); b) em execução fiscal de valor igual ou inferior a cinquenta Obrigações do Tesouro Nacional (OTN), cabem embargos infringentes (art. 34 da Lei nº 6.830/80); c) em processos em que forem partes, de um lado Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, cabe recurso ordinário (artigo 1.027, inciso II, alínea ‘b’).

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2.3 Procedimento: O delineamento do procedimento está no art. 1010 do CPC. Como dito, nem todas as questões processuais se sujeitam a preclusão, isto é, questões não sujeitas a agravos poderão ser suscitadas em razões e contrarrazões de apelação.

O juízo de admissibilidade será feito uma única vez e perante o Tribunal competente para julgar a apelação. Contudo, o CPC ainda manteve esse reexame pelo juízo prolator da sentença terminativa (art. 485, § 7º), tal como antes previsto no art. 296 do CPC/73.

De qualquer modo, o recurso de apelação será encaminhado ao relator, que poderá decidi-lo monocraticamente (art. 932, III a V CPC) ou encaminhá-lo ao julgamento pelo órgão colegiado.

2.4 Efeitos: A apelação tem efeito suspensivo em regra67, salvo nos casos do §1º do art. 1012, quando o apelado poderá requerer seu cumprimento provisório (art.

1012, §2º).68 É possível requerer a concessão de efeito suspensivo, nas hipóteses do §1º do art. 1012, ao tribunal competente para julgar apelação. Assim, entre o período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, fica o relator designado prevento para julgar o pedido de efeito suspensivo e a própria apelação.

Segundo o § 4º do art. 1012, é possível que o relator suspenda a eficácia da sentença nas hipóteses do §1º, desde que o apelante demonstre a probabilidade

Interessante interpretação dada por NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentário ao Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 16ª. ed. p.2215: “Os recursos, como regra geral, são recebidos no efeito apenas devolutivo (CPC 995 caput). Contrariando essa regra geral, o CPC 1012 parece conferir a apelação, imperativamente (terá) efeito suspensivo, mas condiciona essa circunstancia ao pedido do apelante, na forma do CPC 1012 §3º e apenas para as poucas hipóteses arroladas no CPC 1012, §1º . O dispositivo comentado, na verdade, não contem comando imperativo (terá), como a literalidade do texto parece conduzir o interprete”. Enfim, os doutrinadores insinuam que o efeito suspensivo sempre deve ser requerido ao relator por interpretação combinada dos artigos 1012, §3º e 995, P.u CPC. 68 Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2º Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. § 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. § 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

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de que o provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, haja risco de dano grave ou de difícil reparação (v.g. tutela provisória, interdição, alimentos).

Há em algumas hipóteses de apelação efeito translativo, isto é, a possibilidade de atuação oficiosa do órgão julgador recursal, independentemente de manifestação do recorrente.

Assim, o tribunal pode apreciar as questões suscitadas e discutidas no processo ainda que não tenham sido solucionadas.

Há, no § 2º do mesmo dispositivo, a possível transferência dos fundamentos não analisados na sentença ao tribunal, independentemente de requerimento do apelante. Isto é, se a pretensão ou defesa for embasada em vários fundamentos e o magistrado decidir pela utilização de um apenas, os demais fundamentos também serão devolvidos ao tribunal. O que se proíbe é inovação (art. 1014).

3. Agravo de Instrumento (arts. 1.015/1020): 3.1 Cabimento: O CPC/15 excluiu o agravo retido. Contudo, serão considerados os que já tenham sido interpostos na regência do CPC/73.

O CPC cuida do agravo de instrumento e o faz de modo exemplificativo (inciso XIII e parágrafo único do art. 1015 CPC):69 De todo modo, o artigo 1015 do CPC destaca o cabimento em face das seguintes decisões interlocutórias: I) tutelas provisórias, II) mérito do processo; III) rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV) incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V) rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI) exibição ou posse de documento ou coisa; VII) exclusão de litisconsorte; VIII) rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI) redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º.

Além disso, há no próprio CPC outros casos: arts. 101, 1.037, § 9º e § 13, inciso I e outras leis que sugerem o cabimento do recurso: art. 100 da Lei nº 11.101/2005; art. 17, § 10, da Lei nº 8.429/92.

Já se afirmam outras hipóteses mesmo no silêncio do CPC: indeferimento parcial da inicial ou da reconvenção (Enunciado nº 154, FPPC), condenação de

69

O rol é legal e não taxativo, pois o inciso XIII permite o cabimento do referido recurso em outros casos expressamente previstos em lei. Há também quem afirme o cabimento do agravo nos casos de tutela coletiva com fundamento nos arts. 1.015, inc. XIII, do Novo CPC e 19, §1º, da Lei 4.717/65: “Por força do microssistema coletivo a norma deva ser aplicada a todos os processos coletivos e não só à ação popular. Ou seja, todas as decisões interlocutórias proferidas em ação popular, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação civil pública e ação de improbidade administrativa, são recorríveis por agravo de instrumento, pela aplicação conjunta dos arts. 1.015, XIII, do Novo CPC e do art. 19 da Lei 4.717/65 inspirada pelo microssistema coletivo”. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. Salvador: 2016, JusPodivm, p. 1690.

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prestar contas (Enunciado nº 177, FPPC), reconhecimento da competência pelo juízo arbitral (Enunciado nº 435, FPPC).70 Existem outras interlocutórias e não são passíveis de agravo de instrumento, devendo ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões do recurso, nos termos do art. 1009, §1º do CPC71.

Com isso, busca-se a final decision do direito norte-americano. Há quem veja risco à celeridade, pois transferir o debate para momento do julgamento da apelação possibilitaria prejuízos à parte e ao processo. Exemplarmente: emenda da inicial; competência absoluta ou relativa; indeferimento do negócio jurídico processual; determinação da quebra do sigilo bancário; indeferimento do pedido de produção de provas apresentado pelas partes.72 3.2 Da comunicação da interposição (art. 1.018 do CPC): No processo físico, a comunicação acerca da interposição do recurso é obrigatória e deve ser feita no prazo de 3 (três) dias ao juízo de primeira instância, possibilitando-se assim eventual juízo de retratação (art. 1018, § 1º). No tocante ao processo eletrônico, pela interpretação literal do artigo 1018, § 2º, do CPC, é desnecessária.73 Enunciado 154. (art. 354, parágrafo único; art. 1.015, XII) É cabível agravo de instrumento contra ato decisório que indefere parcialmente a petição inicial ou a reconvenção. Enunciado 177. (arts. 550, § 5º e 1.015, inc. II) A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento. Enunciado 435. (arts. 485, VII, 1015, III) Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito.

71 As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

72 Sobre esse tema: “Corre-se sério risco de trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. E uma eventual reação dos tribunais não admitindo mandado de segurança nesse caso será uma aberrante ofensa ao previsto no art. 5º, II, da lei 12.016/2009.” Neves, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil, Salvador: 2016, JusPodivm, pp. 1560/1561. Numa interpretação ampliativa do art. 1.015 do NCPC: “No máximo será bem-vinda, justamente para não generalizar o emprego do mandado de segurança como sucedâneo recursal, interpretação ampliativa das hipóteses do art. 1.015, sempre conservando, contudo, a razão de ser de cada uma de suas hipóteses para não generalizá-las indevidamente. Mesmo para elas, contudo, prefiro não me arriscar a fazer prognósticos de nenhuma ordem. Seria querer infirmar, em abstrato, o que acabei de escrever” (Bueno, C. Scarpinella, Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: 2015, Saraiva, p. 760).

73 Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves referido dispositivo é intrigante. “(...) A sofrível redação não permite uma conclusão segura: nos autos eletrônicos é dispensável a informação em primeiro grau ou ela continua a existir, mas não é necessário se respeitar o prazo previsto nos dispositivos?” E complementa o autor: “Numa interpretação literal dá-se a entender que a dispensa é apenas quanto ao prazo legal, mas nesse caso, questiona-se qual seria o prazo no caso concreto? E que lógica teria se tratar de forma distinta, em termos de prazo, autos físicos e eletrônicos”? (Neves, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil, Salvador: 2016, JusPodivm, p. 1570.)

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A falta de comunicação acarreta a inadmissibilidade do recurso, conforme já era previsto no CPC/73 (art. 1018, §3º, NCPC).

3.3 Procedimento e julgamento do agravo de instrumento: Após providências do art. 1019 do CPC, se for o caso, o relator solicitará dia para julgamento no prazo não superior a um mês.

Sobre o tema, vale ressaltar a possibilidade de sustentação oral durante as sessões de julgamento nos tribunais, faculdade conferida às partes e ao MP nos agravos de instrumento tirados de decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou de evidência (art. 937, inciso VIII).

3.4 Paralelo com o CPC de 73: Dentre as mudanças significativas observadas no instituto examinado estão: a) supressão do agravo retido; b) o aumento dos documentos obrigatórios para a formação do instrumento (art. 1.017, I)74; c) a redução dos pronunciamentos do relator (art. 1.019, I, II e III); d) a possibilidade de sustentação oral conferida às partes e ao MP no agravo de instrumento (inciso VIII do art. 973)75 e) a alteração do prazo recursal de 10 (dez) para (15) quinze dias úteis, a teor do art. 1003, § 5º e art. 212; g) a alteração do prazo para manifestação do Ministério Público, nos casos de sua intervenção, de 10 (dez) para (15) quinze dias úteis (art. 1.019, III).

4. Agravo interno (art. 1021): 4.1 Cabimento: O agravo interno é cabível em relação às decisões monocráticas e serve para que questão decidida pelo relator, em qualquer espécie de recurso, ação ou reexame necessário, seja levada ao colegiado da qual faz parte (art. 1.021, caput).

Além da cópia da decisão agravada, certidão de respectiva intimação e procurações outorgadas aos advogados das partes, que já eram tratadas como peças obrigatórias pelo CPC/1973, o Novo CPC determina a juntada de cópia da petição inicial, da contestação e da petição que ensejou a decisão agravada. No tocante ao processo eletrônico, destaca-se a previsão do art. 1.017, §5º, do CPC que cuida da dispensa do agravante de carrear aos autos as peças obrigatórias do Agravo de Instrumento. Tal dispensa, muito embora tenha a finalidade de afastar, no processo virtual, a juntada dos documentos obrigatórios que fica a cargo do recorrente no processo físico, evitando quiçá repetições desnecessárias, desconsidera o fato de a Procuradoria de Justiça não ter acesso ao conteúdo das peças protocoladas em 1º grau pelas partes, o que dificulta sua manifestação nos autos como fiscal da lei. Talvez a disponibilização de senha de acesso ao processo de origem pelo relator do agravo no despacho de seu recebimento represente uma das possíveis soluções destinadas a resolver o mencionado óbice imposto ao membro do Ministério Público de 2ª instância. No entanto, a jurisprudência e a doutrina ainda não examinaram e se pronunciaram sobre tal tema, merecendo aguardar uma posição mais consolidada formada por tais fontes do direito.

75 O CPC em seu art. 937, inciso VIII, admite a sustentação oral pelo Ministério Público nas sessões de julgamento dos recursos de agravo de instrumento tirados de decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou de evidência.

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Essa delegação ao relator ocorre nas situações em que haja necessidade de decisão urgente ou por razões de economia processual (art. 932), mas pelo agravo se leva a decisão ao colegiado.

4.2 Procedimento: O prazo segue a regra geral de 15 (quinze) dias, contados em dias úteis (art. 219).

Na petição de agravo interno o recorrente deve, de modo dialético e específico, expor os fundamentos da decisão agravada (art. 1.021, § 1º).Não basta, portanto, apenas repetir a fundamentação do recurso ou pedido.

No processamento deste recurso observe-se as regras do regimento interno dos Tribunais de Justiça.76 (art. 1.021, caput).

4.3 Julgamento: O agravo será dirigido ao relator, a quem caberá intimar o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 dias. Findo este prazo e não havendo retratação, o relator levará o recurso a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta (art. 1.021, § 2º).

A eventual retratação da decisão monocrática, em princípio, será prejudicial ao agravado, razão pela qual este deve ser intimado para se manifestar antes da decisão do relator, em observância ao disposto no artigo 9º, do CPC/73.77 A motivação do relator deve ser efetiva e não pode ser reprodução simples dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno (art. 1.021, §3º).

Se o agravo for manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravan-

Regimento Interno do TJSP Assento Regimental 552 de 20106 – Art. 253. Salvo disposição em contrário, cabe agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de quinze dias, das decisões monocráticas que possam causar prejuízo ao direito da parte. § 1º Esse recurso também terá cabimento em matéria administrativa prevista em lei e em questões disciplinares envolvendo magistrado. § 2º A petição conterá, sob pena de indeferimento liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada. (§ 2º suprimido e § 3º renumerado como § 2º pelo Assento Regimental nº 552/2016).

Art. 254. Na falta de peça ou comprometida a admissibilidade do agravo, por algum vício, o relator concederá o prazo de cinco dias ao agravante para complementar a documentação ou sanar o vício.§ 1º Em recurso interposto por fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original. § 2º Em se tratando de processo eletrônico, dispensamse as peças obrigatórias e a declaração referida no art. 1.017, II, do CPC, facultando-se ao agravante anexar os documentos que entender necessários. Art. 255. O prolator da decisão impugnada poderá reconsiderá-la; se a mantiver, colocará o feito em Mesa, independentemente de inclusão em pauta, proferindo voto.

77 Artigo 9º: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

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te a pagar ao agravado multa fixada entre 1% e 5% do valor atualizado da causa (art. 1.021, §4º).78 4.4 Observação: A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final (art. 1.021, §5º).

Segundo o doutrinador Daniel Amorim, em que pese ausência do Ministério Público neste dispositivo legal, por uma questão de coerência, também deve ser isento do depósito da multa, por ser um órgão do Estado ou da União.

Outro aspecto a ser observado, embora não explicito no CPC, é, se tal como no direito anterior, seria exigível a interposição de agravo interno para esgotamento de instância, de modo a permitir-se posterior interposição de recurso especial e extraordinário.79 5. Embargos de declaração (arts.1022/1026): 5.1 Cabimento: O CPC deixa expresso o que já estava consolidado na jurisprudência: cabe embargos em relação “a qualquer decisão judicial” (art. 1.022, caput) e não apenas a sentença ou acórdão.

As hipóteses de cabimento são as seguintes: I- esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II- suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III- corrigir erro material.

A novidade, contudo, está no parágrafo deste mesmo dispositivo, pois reafirmando a cultura dos precedentes e a busca pela unidade do direito, o CPC abre mais as possibilidades de cabimento.80

Há discussão sobre a constitucionalidade deste dispositivo, pois parte da doutrina entende que é uma forma de vedar o acesso aos Tribunais Superiores. De qualquer forma, ele foi inserido com o propósito de evitar a interposição do agravo interno de maneira desenfreada e abusiva. Contudo, a lei não exige, nesta hipótese, o abuso do direito de recorrer, mas tão somente a improcedência do recurso em votação unânime. Ocorre que a incidência da multa, nesta situação, acaba por sancionar um legítimo exercício de direito processual de recorrer. Também já há manifestações no sentido de que a expressão “manifesta” se refere tanto à inadmissibilidade quanto à improcedência. Vide - Enunciado 358 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - “A aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, exige manifesta inadmissibilidade ou manifesta improcedência”.

79 Há quem levante esse questionamento, mas discorde francamente do rumo anterior dado pelo STJ no sentido dado ao ‘prévio esgotamento da instancia ordinária’, Conferindo: ‘Se a intenção e abreviar o exame dos recursos, eliminando a demora do julgamento colegiado, não há sentido em obrigar à interposição do agravo interno, sob pena de transformar – mais uma vez – a boa intenção do legislador em uma frustrante e penosa duplicação de recursos’ – Marinoni, Luiz Guilherme et al. Novo Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, RT, 2015.

80 O parágrafo único do art. 1.022: (i) quando deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob 78

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Na verdade, ao mencionar os diversos casos de inconsistência na decisão judicial, o cabimento foi muito amplificado foi muito amplificado, conforme os enunciados nº 09 a 13 da ENFAM81 (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados).

5.2 Efeitos: Interrupção - A regra é da não suspensão, mas simples interrupção do prazo para a interposição de outros recursos (art. 1.026, caput). Vale, ainda, ressaltar que os embargos de declaração, ainda que sejam rejeitados, interrompem o prazo recursal.

Entretanto, se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou a presença do fumus boni juris e do periculum in mora, tanto o juiz quanto o relator poderão dar aos embargos o efeitos suspensivo (art. 1026 § 1º).

O CPC pune com multa a interposição de embargos protelatórios82, regra especial em relação ao contido no inciso VII do art. 80 (litigância de má-fé),na hipótese de serem manifestamente protelatórios. O juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º).

Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até 10% sobre o valor atualizado da causa e a interpo-

julgamento; (ii) quando incorra em qualquer das condutas do art. 489, §1º. Sobre o Art. 489, §1º: Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I- se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II- empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência ao caso; III- invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV- não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V- se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI- deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

81 Enunciados do ENFAM: 9) É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, §1º, V e VI, do CPC, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula; 10) A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa; 11) Os precedentes a que se referem os incisos V e VI do §1º do art. 489 do CPC são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332; 12) Não ofende a norma extraível do inciso IV do §1º do art. 489 do CPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante; 13) O art. 489, §1º, IV, do CPC não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios.

82 Os parágrafos 2º, 3º e 4º do art. 1026 preveem a aplicação de sanção em etapas a quem utilize os embargos meramente protelatórios.

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sição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio de seu valor, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final (art. 1.026, § 3º).

Não serão admitidos novos embargos de declaração se os dois anteriores tiverem sido considerados protelatórios (art. 1.026, §4º). Sobre essa questão, há o enunciado nº 361 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.83 5.3 Prequestionamento: Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025).

Este dispositivo consagra a tese do prequestionamento ficto, o que não era admitido pelo STJ. Na verdade a Súmula 21184 se apresenta superada. O mesmo ocorre com a Súmula 356 do STF85, abarcando demais hipóteses de embargos de declaração (contradição, obscuridade), reforçando, de qualquer modo, a necessidade da oposição desse recurso para que seja viabilizado o acesso aos Tribunais Superiores.

5.4 Procedimento: Devem ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias, sendo contado em dias úteis (art. 219), em petição dirigida ao juiz, com a indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão.

O prazo dos embargos de declaração é contado em dobro quando houver litisconsortes com diferentes procuradores, desde que estes pertençam a diferentes escritórios de advocacia, conforme previsão do artigo 229, do CPC. O prazo não será em dobro caso se trate de processo eletrônico.

Subsiste a desnecessidade de preparo para fins de oposição dos embargos de declaração (art. 1.023, caput).

Aproveitando-se de precedentes o CPC consagrou a necessária manifestação do embargado, quando o eventual acolhimento dos embargos implicar em modificação da decisão embargada.

Enunciado 361, FPPC: “Na hipótese do art. 1.026, §4º, não cabem embargos de declaração e, caso opostos, não produzirão qualquer efeito”.

84 Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

85 Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

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5.5 Julgamento: O julgamento dos embargos deve ocorrer em 5 dias. (art. 1.024, caput).

Quando de competência dos órgãos colegiados dos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto.

Não havendo julgamento nessa sessão, será o recurso incluído em pauta automaticamente (art. 1.024, §1º).

Será monocrática a decisão quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal. É o órgão prolator da decisão quem decidirá os embargos (art. 1.024, §2º), não dependendo, pois de sessão colegiada. Os autores dizem que isso não constitui uma faculdade, mas um ato impositivo, implicando maior agilidade na apreciação do recurso e no andamento processual.

A fungibilidade dos embargos por agravo interno será possível quando se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º do CPC.86 Trata-se de inovação do art. 1.024, §3º, do CPC, prestigiando a efetividade e a celeridade processuais, menor formalismo dos recursos e trazendo ampla garantia de acesso à justiça às partes.

Verdadeiramente a fungibilidade é relativa, pois reconhecido pelo órgão julgador ser caso de agravo interno - hipótese destinada às situações em que a parte se vale dos embargos com nítida pretensão de reformar ou anular a decisão recorrida, necessário que a parte adversa seja intimada para fazer as devidas adequações, pena de o recurso não ser conhecido em razão da inobservância dos requisitos legais do agravo interno.

5.6 Efeitos infringentes: Se o acolhimento dos embargos de declaração implicar modificação e o embargado já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária, terá ele o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias. Este prazo é contado da intimação da decisão dos embargos de declaração (art. 1.024, § 4º).

5.7 Ratificação de recursos prematuros: Se os embargos forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte, antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração, será processado e julgado independentemente de ratificação (art. 1.024, § 5º).

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Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

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Esse dispositivo afasta de vez o teor da súmula 418 do STJ.87 Aliás, cancelada por decisão do próprio STJ, o que deu ensejo a Sumula 579: “não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração quando inalterado o julgamento anterior”.

6. Recursos: Especial e Extraordinário (art.1029/1035): 6.1 Prequestionamento: A excepcionalidade dos recursos às Cortes Superiores exige o prequestionamento da matéria.

Diz-se, então, que só pode ser objeto do recurso excepcional questão federal/constitucional suscitada/analisada na instância inferior. A interpretação uniforme da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, amplia a segurança jurídica e evita decisões contraditórias, máculas à justiça e equidade.

A boa técnica exige o prequestionamento explícito, por essa razão é recomendável, pois que o prequestionamento seja feito em várias oportunidades, suscitando o Poder Judiciário a enfrentar as questões. Em outras palavras se possível desde a petição inicial deve-se começar a prequestionar a matéria de direito, propiciando eventual subida aos Tribunais Superiores, com maior ênfase na apelação e também nos embargos de declaração.

Aceitável, contudo o prequestionamento implícito, isto é, o tribunal de origem, apesar de se pronunciar explicitamente sobre a questão federal controvertida, não o faz mencionando expressamente o dispositivo legal ou constitucional. 88 Há ainda o prequestionamento ficto, aquele que decorre da simples interposição dos embargos declaratórios diante da omissão judicial, contradição e obscuridade (art. 1.025). Para o STF esse prequestionamento dar-se-ia independentemente do êxito desses embargos, com franca relativização da Súmula 35689. Contudo, tal posicionamento não encontrou eco no STJ, diante da consolidação da Súmula 21190, aplicada reiteradamente na Corte para obstar o conhecimento do recurso especial.

Súmula 418 do STJ: “É inadmissível o recuso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

88 Contudo, não se considera prequestionada quando a matéria foi ventilada somente no bojo do voto vencido (S. 320 STJ).

89 Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

90 Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”. “Resta superada o STJ 211, porque a parte pode, sim, atacar diretamente, por RESP, a questão federal não decidida, a despeito de haverem sido opostos EmbDcl para que o Tribunal a decidisse”. Nery Junior e outro.

Código de Processo Civil, 16a ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2016, p. 2292.

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6.2 Prazo: O prazo é de 15 dias úteis (art. 1.003, § 5º).

Para o MP o prazo é em dobro, iniciando-se da intimação pessoal (art.

180). Também gozam de prazo em dobro a União, Estados, DF, Municípios, res­ pectivas autarquias e fundações de direito público (art. 183), bem como a De­ fensoria Pública (art. 186).

Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazo em dobro para todas as suas manifestações. (art.

229). Todavia, a lei excepciona essa regra em duas situações: a) quando apenas um dos réus oferece defesa; b) nos processos eletrônicos.

6.3 Interposição Simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial: Interpostos perante o Tribunal de origem, os autos seguem primeiramente ao STJ e, somente depois do julgamento do RESP, serão encaminhados ao STF para o julgamento do RE. Contudo, o relator do STJ pode considerar o RE prejudicial do julga­mento do próprio RESP, caso em que o remeterá ao STF. Em face dessa decisão não cabe recurso, porém o relator do RE, poderá rejeitar prejudicialidade invocada, devolvendo os autos para que seja julgado o RESP. 6.4 Fungibilidade O CPC permite a fungibilidade recursal.91 No Superior Tribunal de Justiça: Ao analisar o RESP, o relator pode entender que o recurso especial verse questão constitucional. Neste caso, abrirá vista ao recorrente para que, em 15 dias demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional, remetendo o recurso ao STF para julgamento.

O STF, por sua vez, ao receber a remessa feita pelo STJ terá duas possibilidades: a) julgamento do recurso e b) devolução dos autos ao STJ (art. 1032, parágrafo único).

No Supremo Tribunal Federal: Ao analisar o RE, o relator pode considerar a ofensa reflexa à Constituição. Neste caso remeterá o recurso ao STJ, que o julgará como recurso especial, dispensando-se a abertura de vista às partes.

Nota: Considera-se ofensa reflexa à Constituição Federal quando houver necessidade de revisão da interpretação de lei ou tratado, (art. 1033). O referido dispositivo é a normatização da consagrada Súmula 636 do STF:“Não cabe RE por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

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Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

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6.5 Primazia da decisão de mérito: (Art. 1029, § 3).

O Presidente do Tribunal Superior pode desconsiderar eventual vício formal que não repute grave92 em recurso tempestivo ou determinar sua correção.

Caso determine a correção do vício, deverá ser concedido ao recorrente o prazo de 5 dias, nos termos do art. 932, parágrafo único.

Sobre tema, o Fórum Permanente de Processualistas Civis editou 2 enunciados: Enunciado 21993 e Enunciado 22094.

6.6 Interesse Processual: O objetivo do recurso de modo mais didático foi explicitado no inc. III do art. 1029 do CPC, de sorte que ou o recorrente almeja a reforma ou pretende a invalidação da decisão recorrida.

6.7 Recurso Especial (art. 105, III, alíneas a, b, c da CF): O recurso especial é cabível nas causas decididas em única ou última instância por tribunal, estadual ou federal.

Seu objetivo fundamental é preservação da unidade e uniformidade do direito federal, bem por isso não se imagine como correto o cabimento do RESP fundado em violação de enunciados de súmulas (S. 518 STJ).

De acordo com as alíneas do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal o reexame fica adstrito à matéria jurídica, defeso a rediscussão de fatos ou provas.95 Exige-se clara indicação dos dispositivos supostamente violados, demonstração de afronta aos dispositivos invocados e/ou que o acórdão tenha dado ao caso interpretação divergente da antes adotada por outro tribunal.

6.7.1 Hipóteses de cabimento: Alínea a - Contrariar tratado, lei federal ou negar-lhes vigência.

Contrariar significa não observar o preceito legal contido no tratado ou na lei federal, e negar vigência exprime a ideia de deixar de aplica, afastar a aplicação ou declarar que a norma encontra-se revogada.

Alínea b - Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal.

Evidentemente ao referir-se a “atos de governo local” não se está falando de ato produzido por casas legislativas, mas sim de atos administrativos de quaisquer dos poderes (ex: decreto estadual) contestada em face de lei federal.

Conceito de vício grave e que seria considerado insanável. A lei não trata, contudo especifica que essa correção somente se dará no caso de recurso tempestivo, ou seja, recurso intempestivo é um exemplo de vício insanável.

93 Enunciado 219 FPPC –“O relator ou órgão colegiado poderá desconsiderar o vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não repute grave”.

94 Enunciado 220 FPPC –“O STF ou o STJ inadmitirá o RE ou RESP quando o recorrente não sanar o vício formal de cuja falta foi intimado para corrigir”.

95 Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

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Alínea c - Der a lei federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal.

Além de indicar o dispositivo de lei federal deve mostrar o recorrente que a interpretação diverge daquela dada por outro tribunal. Entenda-se que a decisão paradigma pode ser inclusive do STJ ou do STF, só não poderá ser de outra câmara do próprio tribunal recorrido96. É imprescindível a demonstração analítica da divergência97. O cotejo analítico deve mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

6.7.2 Dissídio jurisprudencial: Exatamente sobre a alínea “c”, há quatro formas de provar a divergência (art. 1029, § 1º, do CPC), a saber: a) com a certidão; b) com a cópia (não precisa ser mais autenticada); c) com a citação do repositório de jurisprudência em que houver sido publicado o acórdão divergente; d) com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com a indicação da respectiva fonte.

Nota: O RISTJ esclarece que o repositório de jurisprudência98 pode ser oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica em que houver sido publicado o acórdão divergente – art. 255, § 1º.

6.8 Recurso extraordinário (art. 102, inciso III, alíneas a, b, c, d): O recurso extraordinário é cabível nas causas decididas em única ou última instância.

Sua finalidade é impedir as decisões judiciais contrárias à Constituição Federal, garantindo-se assim a uniformidade na interpretação e mantendo a segurança jurídica.

Por conta dessa previsão, nas decisões proferidas por Colégio Recursal de Juizado Especial Cível somente será admissível recurso extraordinário.

Trata-se de recurso adstrito ao reexame da matéria jurídica, sendo defeso para rediscussão de fatos ou provas99.

Súmula nº 13 do Superior Tribunal de Justiça: “A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”.

97 Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça: “Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

98 RISTJ, artigo 255 (...) § 3º “São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim do § 1º deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento”.

99 Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal: “Para simples reexame da prova não cabe recurso extraordinário”.

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6.8.1 Hipóteses de cabimento (art.102, inc.III, alíneas a,b,c,d): Alínea a - Contrariar dispositivo da Constituição Federal.

Contrariedade, negativa de vigência ou interpretação que também não dê a norma constitucional a melhor interpretação, ainda que a dada seja razoável.

O STF não admite ofensa indireta à norma constitucional, exigindo que a violação afirmada seja direta.

Alínea b - Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

Pela via difusa qualquer órgão do poder judiciário pode manifestar-se sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou norma.

Logo, as partes podem no bojo dos processos em geral pleitear o reconhecimento pelo tribunal inferior (CF, art. 97) de inconstitucionalidade de dispositivo de tratado ou de lei federal, quando então aberta a via do recurso extraordinário. Contudo, isso não se confunde com a hipótese na qual o acórdão recorrido afirme a constitucionalidade do tratado ou lei federal, pois aí o recurso extraordinário não será cabível.

Alínea c - Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.

Será cabível o recurso extraordinário caso o acórdão julgue a validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Esta hipótese, porém não é válida caso o acórdão declare a inconstitucionalidade de lei local.

Alínea d - Julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art.

102, inc.III, alínea d) Esta hipótese passou a desafiar recurso extraordinário após a emenda constitucional 45/04, antes era cabível somente o recurso especial. Isso sempre que uma decisão julgar válida lei municipal ou estadual, contestada em face de lei federal. Assim, quando se tratar de competência legislativa do Município ou do Estado que desafie a competência legislativa da União, justifica-se a atração da decisão para o Supremo Tribunal Federal, pois a questão da competência legislativa é sim matéria de ordem constitucional.

6.8.2 Repercussão geral: É preciso considerar que no trato do RE é exigível a demonstração da existência de repercussão seja do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, isto é, aquelas que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. (art.

1.035, § 1º do CPC é similar ao art. 543-A, § 1º do CPC/73). É ônus do recorrente demonstrar a reper­cussão geral. O artigo 1.035, § 3º estabelece hipóteses de presunção da repercussão geral quando o recurso impugnar acórdão que: a) reconhece a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal , nos termos do art. 97, CF e b) con­trarie súmula ou jurisprudência dominante do STF. A decisão sobre a existência ou não de repercussão geral é exclusiva do STF (art. 1035, § 2º). Há semelhança com o art. 543-A, § 2º do CPC/73, mas 48

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com uma única alteração, qual seja, a de ser exigível a arguição da repercussão geral em sede preliminar do RE.100 Antes mesmo da admissão, pode o relator ouvir “amicus curiae” (art. 1035, § 4º do CPC).

A grande novidade é que se reconhecida a repercussão geral o relator determinará a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1035, § 5º).

De qualquer modo o interessado pode pugnar pela não extensão dessa decisão sobre seu recurso, requerendo ao presidente do Tribunal a quo que exclua do sobrestamento o recurso extraordinário, demonstrando o equívoco do sobrestamento, por exemplo, pela distinção das causas envolvidas ou mesmo quando tenha sido determinado sobrestamento de recurso interposto intempestivamente, o que seria de todo inútil e apenas impediria o inexorável trânsito em julgado. Da decisão que indefere a exclusão cabe agravo do art. 1042 do CPC. A repercussão caso seja negada repercutirá no seguimento dos recursos mantidos sobrestados art. 1036, § 8º do CPC. 6.9 Juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais (art. 1030 do CPC): A interposição dos recursos deve ser feita em 15 dias úteis, salvo prazos mais dilatados (v.g MP), perante o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, a quem caberá fazer o prévio juízo de admissibilidade.

Apresentada as contrarrazões e nos casos em que o MP estiver como fiscal da ordem jurídica após a sua manifestação, os autos serão conclusos ao presidente ou vice-presidente.

6.10 Juízo de admissibilidade no Tribunal de origem: O presidente do Tribunal a quo a quem compete fazer o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários, poderá adotar uma das seguintes decisões: a) negar seguimento: 1) Ao RE quando a questão constitucional versada já tiver sido considerada pelo STF como ausente de repercussão geral; 2) Ao RE quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com o entendimento do STF exarado em repercussão geral; 3) Ao RE e RESP quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com o entendimento do STF ou STJ, exarado no regime de recurso repetitivo; b) encaminhar a câmara julgadora para juízo de retratação - quando o acórdão recorrido divergir do entendimento fixado pelo STF ou STJ nos regimes de repercussão geral e recurso repetitivo respectivamente;

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Neste sentido, o Enunciado 224 do FPPC: “A existência de repercussão geral terá de ser demonstrada de forma fundamentada, sendo dispensável sua alegação em preliminar ou em tópico específico”.

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c) sobrestar o recurso - quando a questão versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda pendente de julgamento no âmbito do STF ou STJ. – Negada a repercussão o Presidente do TJ negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem (art. 1036, § 8º); d) selecionar o recurso com representativo de controvérsia - desde que ele esteja de acordo com o § 6º do artigo 1036; e) admitir o recurso - quando: 1) o recurso ainda não tiver sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recurso repetitivo; 2) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; 3) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.

Nesta fase o interessado poderá apresentar recurso da decisão: a) que não admite no juízo de admissibilidade - agravo do art. 1042, salvo quando fundado na aplicação de entendimento fixado em regime de repercussão geral ou julgamento de recursos repetitivos. b) que nega seguimento ao recurso em razão do inciso I (questão consolidada) ou sobrestar o recurso – cabe agravo interno previsto no artigo 1021.

6.11 Juízo de admissibilidade nos Tribunais Superiores: 101 - Distribuído o recurso, o relator, após vista ao MP, se necessário, pelo prazo de vinte dias, poderá: (art. 255,§ 4º, do RISTJ) I - não conhecer do recurso especial inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida; (dialeticidade) II - negar provimento ao recurso especial que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema; Obs: Mais abrangente do que o artigo 1030, I, do CPC. III - dar provimento ao recurso especial se o acórdão recorrido contrariar tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema; Não ocorrendo nenhuma dessas hipóteses, o recurso será remetido a Turma que preliminarmente verificará se o recurso é cabível. Decidida pela

101

A referência exclusiva ao recurso especial dá-se porque até a presente data – do fechamento do trabalho o Supremo Tribunal Federal ainda não havia adequado o regimento interno ao Código de Processo Civil vigente.

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negativa, a Turma não conhecerá do recurso, se cabível julgará o recurso, aplicando o direito à espécie, (art. 257 do RISTJ).

6.12 Efeitos: Suspensivo: Em regra esses recursos não possuem esse efeito. Contudo o interessado poderá requerer em petição apartada que deverá ser dirigida ao: a) Tribunal Superior se requerido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; b) Presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso do recurso ter sido sobrestado (art. 1029, § 5º).102 Devolutivo/Translativo: Admitido o recurso por um fundamento, devolvese ao Tribunal Superior o conhecimento dos demais para a solução do capítulo impugnado. (art. 1034).103 Os Tribunais Superiores não apenas fixam tese, mas julgam a causa. (Art. 1034, caput: = a Súmula 456 do STF): “Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.

7. Julgamento em Recurso (Extraordinário e Especial) Repetitivo: 7.1 Cabimento: De acordo com o artigo 1.036, caput, do CPC, diante da multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, deverá haver afetação para julgamento da questão controvertida.

O objetivo do julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos é dar solução uniforme e segurança jurídica para as demandas repetitivas ou demandas de massa.

Pelo que se compreende, dado que não mais existe ações cautelares em princípio superadas as SÚMULA 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”. SÚMULA 635: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.

103 O CPC explicitou aquilo que já se conhecia como efeito translativo, isto é, além dos fundamentos arguidos pelo recorrente, os demais fundamentos eventualmente existentes para a solução da questão impugnada poderão ser conhecidos igualmente, sendo, pois transladados ao conhecimento da Corte. MARINONI, Luiz Guilherme e outro, op cit, p. 975.

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É cabível, assim, para o exame de questões que acarretem ofensa a direito individual ou coletivo e atinjam considerável número de pessoas de forma semelhante, e, por conta disso, ensejam o ajuizamento de multiplicidade de ações em que se discute idêntica matéria de direito.

7.2 Competência: A competência para o julgamento do recurso extraordinário (RE) e do recurso especial (REsp) repetitivos, pertence, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal (STF) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ)104, observado o disposto nos seus Regimentos Internos (artigo 1.036, caput, CPC).

7.3 Legitimidade: De acordo com o § 1º do artigo 1.036, o presidente ou vice-presidente de Tribunal de Justiça105 ou de Tribunal Regional Federal deverá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia, encaminhando-os ao STF ou STJ para fins de afetação.

A escolha do presidente ou vice-presidente não vincula o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos que representem melhor a controvérsia (§ 4º).

Além disso, o relator no tribunal superior também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia, independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem (§ 5º).

O STJ já adequou o Regimento Interno (Emenda Regimental nº 22). O STF, entretanto, ainda não deliberou sobre a questão.

105 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já promoveu a alteração de seu Regimento Interno, (https://esaj.tjsp.jus.br/gcnPtl/downloadNormasAbrirConsulta.do) prevendo o procedimento a ser adotado em razão da comunicação da decisão de afetação pelos Tribunais Superiores. Art. 257. Recebido o ofício dos Tribunais Superiores comunicando a admissão da existência de Repercussão Geral ou de Recurso Repetitivo, o Presidente do Tribunal ou da Seção, conforme o caso determinará a suspensão dos recursos extraordinário e especial correspondentes, certificandose nos autos, que serão encaminhados ao setor próprio, até o pronunciamento definitivo. § 1º As matérias dos recursos paradigmas constarão de lista específica, devidamente identificada por tese numerada, ementa e números dos processos. § 2º Do despacho de suspensão constarão: I - o número do processo paradigma, sua ementa, a numeração da tese controvertida e a corte superior; II - a adequação da controvérsia ao recurso paradigma, a ementa e numeração. § 3º Os feitos suspensos deverão ser inseridos em sistema de informática, que conterá: I - despacho de suspensão; II - número do processo; III - ementa; IV - numeração da tese; V - corte superior. § 4º A Secretaria do Órgão Especial ou a Coordenadoria dos Recursos Especiais e Extraordinários das Presidências de cada Seção, conforme o caso é responsável pelo acompanhamento semanal dos recursos paradigmas. Art. 258. Julgado o recurso paradigma e juntada cópia do acórdão nos autos, o Presidente do Tribunal ou da Seção competente, após o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário ou especial, cumprirá o disposto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. 104

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7.4 Efeitos da decisão: Após a seleção de recursos representativos da controvérsia, o tribunal de origem determinará a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

Essa suspensão fica atrelada à efetiva afetação do recurso no âmbito do STF ou STJ (§ 1º, do artigo 1.036). Entretanto, há possibilidade do interessado requerer ao presidente ou ao vice-presidente a exclusão da decisão de sobrestamento e a imediata não admissão de recurso especial ou o recurso extraordinário quando interposto intempestivamente. Da decisão que indeferir o requerimento caberá agravo interno (art. 1.036, § 3º).

Encaminhados os recursos ao tribunal superior, caso haja decisão de afetação pelo relator no tribunal superior, haverá a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (artigo 1.037, § 1º).

Note-se, portanto, que, proferida a decisão de afetação, não só os processos que tramitam no Estado ou região de onde foram encaminhados os recursos representativos da controvérsia serão suspensos, mas todos os processos no território nacional que versem sobre a mesma questão controvertida.

7.5 Distinguishing: técnica de distinção (artigo 1.037, §§ 9º a 12, CPC): Determinada a suspensão, as partes devem ser intimadas da decisão de afetação pelo Tribunal Superior (artigo 1.037, § 8º).

De acordo com o artigo 1.037, § 9º a 13, podem as partes requerer o prosseguimento do seu processo, demonstrando a distinção entre a questão a ser decidida no seu processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário objeto da decisão de afetação.106 A distinção, nessa hipótese, se dá mediante a demonstração pela parte de que o caso em debate possui peculiaridades que o distinguem do caso submetido a julgamento de recurso repetitivo, e por isso o processo não comporta suspensão.

Para obter o prosseguimento do processo, a parte deve formular um requerimento que será dirigido a autoridades diversas107. Posteriormente, formado o contraditório com a intimação da parte contrária e acolhido o pedido, ou seja,

Enunciado nº 348, do FPPC: Os interessados serão intimados da suspensão de seus processos individuais, podendo requerer o prosseguimento ao juiz ou tribunal onde tramitarem, demonstrando a distinção entre a questão a ser decidida e aquela a ser julgada no incidente de resolução de demandas repetitivas, ou nos recursos repetitivos.

107 (i) ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; (ii) ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem; (iii) ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem; (iv) ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado.

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aceita a distinção, o processo volta a tramitar com observância das variáveis previstas no § 12º do art. 1037.

A decisão que resolve a distinção (acolhendo ou rejeitando) é recorrível por agravo de instrumento, se proferida pelo juízo da primeira instância108, ou por agravo interno se proveniente de ato do relator no âmbito de quaisquer Tribunais, inclusive os Superiores (§ 13º do art. 1037).

7.6 Procedimento:109 O artigo 1.036 determina inicialmente a seleção de pelo menos dois recursos pelos Tribunais de Justiça ou Regionais Federais para envio aos Tribunais Superiores (§ 1º), que poderão selecionar outros (§§ 4º e 5º). A seleção deve ser feita apenas em relação aos recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida (art. 1036, § 6º).

Selecionados os recursos, o relator do Tribunal Superior proferirá uma decisão de afetação e, após, adotará as providências descritas nos incisos do artigo 1.037: (I) Identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento110; (II) Determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; (III) Poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

Já se a decisão for pela não afetação, o relator do recurso repetitivo no âmbito do STF ou do STJ comunicará o fato aos presidentes ou vice-presidentes dos Tribunais de segunda instância para revogação da decisão de suspensão prevista no § 1º do artigo 1.036.

7.7 Julgamento: Para efetuar o julgamento de recurso extraordinário ou especial repetitivo, o artigo 1.038 do CPC autorizou ampla participação de terceiros intervenientes na qualidade de “amicus curiae”, seja pela manifestação de pessoas, órgãos ou entidades, desde que tenham interesse na controvérsia (inciso I). Há possibilidade de prévia participação em sede de audiências públicas (inciso II).

Enunciado 364, do FPPC: O sobrestamento da causa em primeira instância não ocorrerá caso se mostre necessária a produção de provas para efeito de distinção de precedentes.

109 Marinoni e outros: O procedimento que visa a solução dos recursos repetitivos obedece a cinco estágios distintos: i) seleção de recursos fundados em idêntica controvérsia de direito (art.1036, CPC); ii) afetação da questão como repetitiva (ar. 1037,CPC); iii) instrução da controvérsia (art.

1038, CPC); iv) decisão da questão repetida (art. 1038, par. 3º, CPC); v)irradiação dos efeitos da decisão para casos repetitivos (art. 1039 e 1041, CPC) (Op. cit, p. 980).

110 A Lei nº 13.256/16 revogou o § 2º do art. 1.307 que vedava o julgamento de questão não delimitada na decisão de afetação.

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Após essa etapa, e requisitadas informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia, o Ministério Público será intimado para manifestar-se sobre a questão objeto da decisão de afetação no prazo de quinze dias (inciso III).

Transcorrido o prazo, haverá inclusão em pauta de julgamento, que terá preferência sobre os demais feitos, salvo os relativos a réu preso ou pedido de habeas corpus.

Decididos os recursos repetitivos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada (art. 1.039, caput).

E no caso do recurso extraordinário, negada a existência de repercussão geral, os recursos que estavam sobrestados serão automaticamente tidos por não admitidos.

7.8 Efeitos da publicação do acórdão paradigma (artigo 1.040, CPC): Após a publicação do acórdão paradigma poderá ocorrer uma das seguintes circunstâncias: (a) O acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior: O presidente ou vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados (inciso I); (b) O acórdão recorrido contrariar a orientação: O órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, deverá reexaminar o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado (inciso II); (c) Os processos (em primeiro ou segundo graus) suspensos: retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior (inciso III); (d) No caso de questão relativa à prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização: o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação da tese adotada, por parte dos entes sujeitos a regulação (inciso IV).

Mesmo sem estar expressa, há nítida tendência em atribuir força vinculante ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores nos julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, principalmente em razão do disposto no artigo 927, inciso III e do artigo 489, inciso VI. Sendo assim, os juízes e tribunais deverão aplicar a tese firmada, ou, não aplicando, deverão fundamentar a decisão.

Nesse sentido, mantido acórdão divergente pelo tribunal de origem (com fundamento na distinção, por exemplo), o tribunal deverá remeter o recurso especial ou extraordinário ao respectivo tribunal superior (art. 1.041 do CPC).

Todavia, na adequação da tese fixada no repetitivo, o Tribunal de origem não se retrate, mas ao contrário modifique o acórdão recorrido sob outros fundamentos, de modo a tornar obsoleto o recurso especial, deve o interessado interpor embargos declaratórios ou novo recurso especial.

Neste sentido: “a retratação exija o enfrentamento de questões não decididas anteriormente, devendo o Tribunal proceder à sua análise. (...) Esse novo 55

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acórdão, consequência da retratação do tribunal de origem, pode ser impugnado, em tese por Edcl ou por novo RESP/RE, caso estejam presentes os pressupostos constitucionais. A reclamação poderá, em tese, ser admissível, caso o entendimento do STJ ou STF no RE ou no RESP representativo da controvérsia não tenha sido corretamente aplicado, pelo Tribunal local”. E prossegue mencionando que: “Se o recurso versar sobre questões que não façam parte da controvérsia decidida no processamento de recursos repetitivos, então o RE ou RESP deve ser remetido ao tribunal superior correspondente, já que essas questões não se encontram abarcadas pelo acórdão paradigma”.111 Caso seja realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente ao paradigma julgado, o tribunal de origem, decidirá as demais questões ainda não estabelecidas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da retratação.

Mecanismo de pacificação o § 1º, do artigo 1.040 prevê a possibilidade do autor desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, caso a questão discutida for idêntica àquela resolvida no julgamento do recurso repetitivo, independentemente de consentimento do réu. Caso tal conduta seja realizada antes da contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

7.9 Recursos cabíveis: No âmbito do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, são cabíveis os seguintes recursos: a) Agravo interno (artigo 1.036, § 3º): contra a decisão que rejeita o requerimento de exclusão da decisão de sobrestamento e a imediata inadmissão de recurso especial ou extraordinário em razão do recurso ter sido interposto intempestivamente; b) Agravo de instrumento (artigo 1.037, § 13): contra a decisão que decide (acolhe ou rejeita) o requerimento de distinção, caso o pronunciamento seja feito pelo juízo de primeira instância; c) Agravo interno (artigo 1.037, § 13): contra a decisão que decide (acolhe ou rejeita) o requerimento de distinção, caso o pronunciamento seja proveniente de ato monocrático no âmbito de quaisquer Tribunais, inclusive os Superiores.

7.10 Descumprimento da decisão - Ação rescisória112 e Reclamação: O parágrafo 5º do artigo 966 prevê o cabimento de ação rescisória contra decisão transitada em julgado, baseada em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

111 112

Nery, Nelson e outro. Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: RT, 16ª edição, p.2389 Os § 5º e 6º foram incluídos pela Lei nº 13.256/16.

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Logo, a ação rescisória caberá contra a decisão que aplicou de forma incorreta o precedente, ao não realizar o distinguishing, ou seja, que decidiu com base no precedente, mas utilizou fundamentos que justificariam, na realidade, a sua distinção.

Nesta hipótese, dispõe o § 6º que caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. Deste modo, a petição inicial deverá especificar os fundamentos (fáticos ou jurídicos) omitidos na decisão questionada, que levariam à distinção do precedente que foi utilizado, sob pena de indeferimento.

Além disso, cabe Reclamação ao STF e ao STJ113 para garantir a observância de precedente em acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos.

7.11 Observações: Pela Resolução nº 160 de 2012 do Conselho Nacional de Justiça foram instituídos os Núcleos de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos (NURER) encarregados de auxiliar no gerenciamento dos processos submetidos à sistemática da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos.

O Tribunal de Justiça de São Paulo criou cinco NURERs114, vinculados à Presidência, Vice-Presidência e às Seções de Direito Público, Direito Privado e Direito Criminal (Resolução CSM 2019, de 2012). Aos núcleos cabem uniformizar e informatizar o procedimento de gestão dos processos submetidos à sistemática da repercussão geral e recursos repetitivos, subsidiar a seleção dos recursos representativos da controvérsia pelos órgãos competentes, e monitorar os recursos dirigidos aos Tribunais Superiores.

Por isso, a ampla publicidade da decisão de afetação tem especial relevância, devendo as partes buscar informações a respeito do tema em debate para que, se for o caso, requererem a distinção quando cabível, evitando que o processo fique suspenso desnecessariamente. Tal publicidade deverá ser realizada, por analogia de acordo com as diretrizes dos artigos 979 e seus §§ 1º e 2º e também o artigo 927 § 5º do CPC. 8. Agravo em recurso especial e recurso extraordinário (art. 1.042): 8.1 Cabimento: Cabível contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que não admitiu recurso extraordinário ou o recurso especial, salvo quan-

Inciso IV e § 4º do art. 988 do CPC. Não observância também configurada na aplicação indevida da tese jurídica ou sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

114 http://www.tjsp.jus.br/Institucional/Nurer/InformacoesGerais 113

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do fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos (art. 1.042, caput).115 8.2 Procedimento: Também em termos de prazo, os referidos agravos observam o prazo geral dos recursos, isto é, 15 (quinze) dias, contados em dias úteis (art. 219).

A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação (art. 1.042, §2º).

Alias, vale mencionar o art. 256, do RITJSP: “Cabe ao Presidente do Tribunal, se o acórdão for do Órgão Especial, ou ao Presidente da respectiva Seção, o processamento e o exame da admissibilidade dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores e dos incidentes processuais que surgirem nessa fase”.

O agravado deve ser intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 dias (art. 1.042, §3º), com ou sem sua resposta, e caso não haja retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente – STJ ou STF (art. 1.042, §4º).

8.3 Julgamento: Admite-se que o julgamento do agravo possa ser feito conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário. Neste caso, é assegurada a possibilidade de sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo (art. 1.042, §5º).

Na hipótese de ter havido a interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido (art. 1.042, §6º).

Se houver apenas um agravo, este recurso será remetido ao tribunal competente. Havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos primeiro ao Superior Tribunal de Justiça (art. 1.042, §7º).

115

A Lei nº 13.256/2016, que alterou o CPC ainda na vacatio, não permitiu a mudança no sistema, mantendo a competência dos Tribunais de segundo grau para fins de realização do juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinário e Especial. Equivale ao agravo de despacho denegatório, previsto no art. 544, do CPC/73, quando o Presidente do Tribunal negar seguimento ao Recurso Extraordinário e o Recurso Especial.

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8.4 Observações: Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal, independentemente de pedido, para apreciação do agravo dirigido à Suprema Corte, salvo se o recurso se o recurso extraordinário estiver prejudicado (art. 1.042, §8º).

9. Embargos de divergência (art. 1.044): 9.1 Cabimento: O objetivo primordial é afastar divergência de entendimentos no âmbito da mesma Corte de Justiça, seja no Supremo Tribunal Federal seja no Superior Tribunal de Justiça.116 Aliás, a divergência pode ser da mesma turma (§ 3º do art. 1043) que proferiu a decisão embargada, desde que a sua composição seja diferente daquela que proferiu a decisão divergente (mais da metade dos membros).

As hipóteses estão previstas no próprio art. 1043 do CPC, com a modificação dada pela Lei 13.256/2016 que revogou os incisos II e IV. As teses jurídicas divergentes podem ser de direito material ou processual.

9.2 Procedimento: Nos termos do artigo 1.044, caput, deve ser observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.117

“o fim a que visam os embargos de divergência é o de provocar a extinção da divergência intestina que eventualmente grassar no STF e no STJ. A Constituição outorgou a tais tribunais superiores, ao primeiro em matéria constitucional, ao segundo no tocante ao direito federal, funções uniformizadoras.” (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 881-882) 117 Regimento interno do STJ sobre os embargos de divergência, já atualizado (artigos 266 e 267): Art. 266. Cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal, sendo: I - os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; II - um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. § 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 3º Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for do mesmo Órgão Fracionário que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, em que foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na internet, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Art. 266-A. Os embargos de divergência serão juntados aos autos independentemente de despacho, e sua oposição interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. Art. 266-B. Se os embargos de divergência não forem providos ou não altera116

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9.3 Efeitos: A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (art. 1.044, §1º).

Assim, diante de tal regra, o prazo para fins de interposição de recurso extraordinário será contado da intimação do resultado dos embargos de divergência.

Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte, antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência, será processado e julgado independentemente de ratificação (art. 1.044, §2º).

Assim, não e necessário ratificação do recurso extraordinário quando mantida a decisão objeto dos embargos.

9.4 Julgamento: A divergência pode ser confrontada entre teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária (art. 1.043, §1º).

Cabe ao recorrente provar a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte.

Também deverá mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. (art. 1.043, §4º).Exige-se, portanto, a menção, neste recurso, das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, tendo em vista a uniformização jurisprudencial.

9.5 Observações: Já no CPC/73 (Art. 546) os embargos estavam previstos.

As alterações do CPC, já com a modificação da Lei 13.256, de 2016, retiram o sentido do enunciado 315 da Súmula de jurisprudência do STJ, vejamos:

rem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação. Art. 266-C. Sorteado o relator, ele poderá indeferir os embargos de divergência liminarmente se intempestivos ou se não comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial atual, ou negar-lhes provimento caso a tese deduzida no recurso seja contrária a fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema. Art. 266D. O Ministério Público, quando necessário seu pronunciamento sobre os embargos de divergência, terá vista dos autos por vinte dias. Art. 267. Admitidos os embargos de divergência em decisão fundamentada, promover-se-á a publicação, no Diário da Justiça eletrônico, do termo de vista ao embargado, para apresentar impugnação nos quinze dias subsequentes. Parágrafo único. Impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos ao relator, que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento.

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“Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”.

Também a ampliação de hipóteses indica que enunciado 158 do STJ (“Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada”), merece uma releitura, tendo em vista o texto atual considerar embargável acordão fracionário.

IV – Finalização: Essas são algumas pequenas reflexões sobre a modificação trazida com a vigência do Código de Processo Civil 2015.

Ao final de intensa pesquisa, debates, escritos e revisões, nos resta afirmar que ainda há muito espaço para que outros participantes se integrem nesse conjunto de ideias, o que será muito útil e bem-vindo.

O que era um pequeno estudo no início transformou-se em alvissareiro envolvimento de todos em torno de único propósito, qual seja o de facilitar a militância diária e o manejo do instrumental processual na busca de promoção da justiça.

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