AppuntiLuiss Diritto Privato 1

Compendio del Tor r ente Par te Pr ima Salvatore Luciano Furnari

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L’attività giuridica e la tutela giur ispr udenziale dei diritti.

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE Il rapporto giuridico.

Il rapport o giuridico non è alt ro che una relazione fra due sogget t i prot et t a dall’ordinament o giuridico. In ogni rapport o di definisce sogget t o at t ivo quello a cui è at t ribuit o un pot ere; sogget t o passivo quello a cui è at t ribuit o un dovere.

Quando si vuole alludere ai due sogget t i fra i quali int ercorre un rapport o giuridico ut ilizziamo il t ermine <part i > , ment re indichiamo un sogget t o est erno come t erzo.

Il rapport o giuridico è solo una figura di una cat egoria più ampia: la sit uazione giuridica.

Situazioni soggettive attive.

In un rapport o giuridico il sogget t o at t ivo è t it olare di un dirit t o sogget t ivo, cioè del pot ere di agire per il soddisfaciment o di un int eresse t ut elat o dall’ordinament o giuridico.

Quando t ale pot ere non è at t ribuit o al singolo per il soddisfaciment o di un proprio int eresse ma di un int eresse alt rui, si parla di potestà o ufficio.

Facolt à è invece una manifest azione del dirit t o sogget t ivo che non hanno un

carat t ere aut onomo ma sono in esso com prese. Le facolt à infat t i non sono sogget t e a prescrizione a meno che non si prescriva il dirit t o di cui fanno part e.

Aspet t at iva è un int eresse individuale t ut elat o in via provvisoria e st rument ale come mezzo al fine di assicurare la possibilit à di sorgere di un dirit t o. Il suo sorgere è t ipico

delle norme con fat t ispecie a formazione progressiva.

Infine definiamo come St at us una qualit à giuridica che si at t ribuisce alla persona come risult at o di una sua posizione all’int erno della collet t ivit à e alla quale sono collegat i alcuni dirit t i o doveri.

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L’esercizio del diritto soggettivo.

Colui al quale l’ordinament o at t ribuisce un dirit t o sogget t ivo è chiamat o t it olare.

L’esercizio di t ale dirit t o consist e nell’esplicazione dei pot eri di cui il dirit t o const a.

Esso è diverso dalla sua realizzazione che consist e nella piena soddisfazione dell’int eresse prot et t o. La realizzazione può essere spont anea o coat t iva(quando è necessario fare ricorso ai mezzo che l’ordinament o predispone per la t ut ela del dirit t o sogget t ivo).

Il t it olare del dirit t o sogget t ivo non è t enut o però a com piere un abuso dello st esso, il qual si ha quando si adopera un proprio dirit t o sogget t ivo per perseguire un int eresse diverso da quello proprio di t ale dirit t o.

Categorie di diritti soggettivi.

Possiamo innanzi t ut t o dividere i dirit t i in assolut i e relat ivi. Per i primi il t it olare può far valere un proprio dirit t o erga om nes, nel secondo il dirit t o deve essere fat t o valere nei confront i di una persona det erm inat a.

Dirit t i assolut i sono i dirit t i reali e i dirit t i della personalit à . Il dirit t o viene ad esplicarsi in maniera diret t a nei confront i del bene senza bisogno della mediazione di nessuno.

Nel rapport o obbligat orio invece è basilare per la realizzazione dell’int eresse la mediazione di un alt ro sogget t o che è obbligat o a un det erm inat o comport ament o.

Possiamo definire il rovescio del dirit t o assolut o come dovere,ment re quello del dirit t o relat ivo come obbligo.

Alt ra ipot esi è quella alla quale al pot ere di una persona non corrisponde alcun dovere ma solo uno st at o di soggezione. Quest i sono quei dirit t i not i come dirit t i pot est at ivi , i quali consist ono nel pot ere di creare un mut ament o della sit uazione

giuridica alt rui senza un azione di quest o(es. Art 874 Comunione forzosa del muro di confine).

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Per quant o riguarda i dirit t i personali di godiment o(locazione e comodat o) si pensa che essi abbiano una duplice nat ura: relat iva per chi ha concesso il godiment o, assolut a per t ut t i i consociat i i quali sono t enut i ad ast enersi dal t urbare t ale godiment o.

Gli interessi legittimi.

Si definisce int eresse qualsiasi vant aggio o ut ilit à che cost it uisce il fine o l’obbiet t ivo di una det erminat a azione. A seconda del port at ore dist inguiamo un int eresse pubblico e uno privat o.

L’int eresse si dice semplice quando per mancanza di una t ut ela part icolare non può essere fat t o valere. Quando invece vi è una part icolare t ut ela giuridica di t ale int eresse, allora sono t it olare di un dirit t o sogget t ivo.

Quando l’int eresse da far valere è nei confront i della sfera pubblica, allora parliamo di int ereresse legit t imo, cioè il pot ere di chiedere che un det erm inat o comport ament o pubblico sia rispet t at o o t enut o. Tipico st rument o per far valere un proprio int eresse legit t imo è l’impugnazione dell’at t o che si rit iene viziat o, al fine di chiederne l’annullament o. I vizi possono essere di incompet enza, di violazione di legge o di eccesso di pot ere. Nel recent e periodo è st at a ammessa la facolt à di ricevere un vero e proprio indennizzo in caso di violazione di t al t ipo di int eresse.

Situazioni di fatto( Possesso e det enzione).

L’ordinament o prot egge anche provvisoriament e cont ro la violenza o il dolo alt rui, det erm inat e sit uazioni in cui la persona non sia pienament e t it olare di un dat o dirit t o nei confront i di una cosa ma solament e in una sit uazione di fat t o. Si hanno così le due figure del possesso e della det enzione.

Situazioni soggettive passive.

Avendo già analizzat o le figure del dovere, dell’obbligo e della soggezione, due parole merit a l’ onere.

Quest a figura ricorre quando ad una persona è at t ribuit o un pot ere, ma egli st esso è t enut o ad una azione posit iva per far valere t ale pot ere e avere realizzat o un proprio int eresse. Onere diverso ma di st essa nat ura è l’onere della prova .

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Vicende del rapporto giuridico.

Un rapport o giuridico si cost it uisce allorché il sogget t o at t ivo acquist a il dirit t o sogget t ivo. L’acquist o è a t it olo originario se t ale dirit t o sogget t ivo sorge senza essere st at o t rasmesso da nessuno. A t it olo derivat ivo quando si t rasmet t e da una persona all’alt ra.

Il t it olo d’acquist o(causa adquirendi) è l’at t o o il fat t o giuridico che giust ifica l’acquist o. Se l’acquist o è a t it olo derivat ivo si ha il passaggio da una persona ad un'alt ra e t ale passaggio è definit o successione. Il passaggio può prevedere o la t rasm issione dello st esso at t o, oppure olt re al t rasferiment o anche la cost it uzione di un nuovo rapport o(acquist o a t it olo derivat ivo - cost it ut ivo).

La vicenda finale di un rapport o giuridico è la sua est inzione.

I dirit t i si dist inguono ancora in disponibili ed indisponibili , cioè ai quali è possibile rinunziare e ai quali no.

IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO Soggetti e persone.

Le sit uazioni giuridiche sogget t ive fanno a capo a t ut t i quelli che possono definirsi come sogget t i. Viene definit a capacit à giuridica l’idoneit à ad essere t it olari di sit uazioni giuridiche sogget t ive proprie.

Tale capacit à è propria non sono delle persone fisiche ma anche degli ent i. A sua volt a quest i si dividono in persone giuridiche( perché hanno aut onomia pat rimoniale propria) e ent i non dot at i di personalit à( in quant o pur essendo sogget t i e cioè possibili t it olari di sit .giur. sogg. essi non rispondo personalment e delle obbligazioni cont rat t e dall’ent e st esso. Da ciò discende la disuguaglianza t ra sogget t i e persone.

LA PERSONA FISICA La capacità giuridica della persona fisica.

L’uomo acquist a la capacit à giuridica per il solo fat t o di nascere. Essa è quindi propria di t ut t i gli uomini. Cosa che in passat o non è sem pre st at a così.

La capacit à giuridica e quindi propria non solo dei cit t adini dell’ordinament o ma Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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anche degli st ranieri secondo il principio della reciprocit à. Non segue invece quest o principio il riconosciment o dei dirit t i inviolabili dell’uomo, che a seguit o di varie int ese sovrannazionali sono st at e riconosciut e a ogni uomo anche se cit t adino o apolide.

La nascita e la morte.

La capacit à giuridica si acquist a con la nascit a e si perde con la mort e.

Si ha la nascit a con l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo mat erno che si realizza con l’inizio della respirazione polm onare. Non occorre la vit alit à int esa come sopravvivenza. Ent ro dieci giorni dall’event o esso deve essere com unicat o ad un ufficiale dello st at o civile o da un genit ore, o da un procurat ore speciale, o da un medico o da un ost et rica o da alt ra persona che abbia assist it o al part o. Se la nascit a avviene in un ospedale o casa di cura la not izia deve pervenire alla relat iva direzione sanit aria che provvederà alla t rasm issione della not izia.

Si ha la mort e con la cessazione irreversibile di t ut t e le funzioni dell’encefalo. La not izia deve essere com unicat a ad un ufficiale dello st ato civile ent ro 24 ore dal congiunt o, da una persona convivent e o da un loro procurat ore speciale, o da persona informat a dell’accadut o. Se la mort e è avvenut a in una casa di cura/ ospedale/ riposo, dal diret t ore dello st esso.

Se vi è incert ezza sul moment o delle mort e fra due o più persone, perit e forse nel medesimo cont est o, la legge presume che quest e siano mort e cont em poraneament e(presunzione di com morienza, art 4). Per quant o riguarda i rapport i di cui il defunt o era t it olare, quelli pat rimoniali si t rasmet t ono secondo le regole che la legge det t a per le successioni, quelli di alt ro t ipo sono affidat i al coniuge o ai prossimi congiunt i.

Le incapacità speciali.

Per aver accesso a t aluni rapport i e necessario avere det erminat e presuppost i. Se quest i non sussist ono il sogget t o non può essere part e di quel det erminat o rapport o.

Possiamo dividere in incapacit à assolut e: per cui a quel sogget t o è precluso quel dat o t ipo di rapport o o at t o; incapacit à relat ive se al sogget t o è precluso quel Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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det erm inat o rapport o solo nei confront i di det erm inat e persone e solo in det erm inat e circost anze. Tali incapacit à si riavvisano in quant o un rapport o non è accessibile al sogget t o neppure t ram it e un rappresent ant e.

Il concepito.

Sebbene sappiamo che è la nascit a il presuppost o per acquist are la capacit à giuridica, t alune posizioni giuridiche(3) sono t ut elat e anche a favore di chi seppur non nat o è concepit o. Quest e sono: la capacit à di succedere per causa di mort e(art 462), sia per legge che per t est ament o; la capacit à di riceve per donazione; il risarciment o del danno alla salut e ed all’int egrit à fisica event ualment e cagionat ogli prima o durant e il part o. Tut t i i dirit t i riconosciut i a quest o, ovviament e, per essere esercit at i presuppongono la nascit a. Se ciò non avviene dovranno considerarsi come mai ent rat i nella sua sfera giuridica(art 1).

La capacit à di succedere per t est ament o o ricevere per donazioni è riconosciut a anche a chi non sia ancora nat o ma sia figlio di una persona vivent e al moment o dell’apert ura della successione.

La capacità di agire.

Acquist at a la capacit à giuridica con la nascit a, quest a viene subit o esercit at a con l’acquisizione dei dirit t i della personalit à . Solo event uali ,invece, sono gli acquist i di dirit t i pat rimoniali.

Per pot er curare personalment e i propri int eressi at t raverso at t i am minist rat ivi l’ordinament o richiede che il sogget t o abbia la capacit à di agire, con la quale bisogna int endersi l’idoneit à di un sogget t o a porre in essere at t i che risult ano rilevant i nella propria sfera negoziale.

Come regola generale (art 2) la capacit à di agire si acquist a al raggiungiment o della maggiore et à. Può però accadere che per svariat e alt re ragioni, il sogget t o, pur avendo raggiunt o la maggiore et à non sia in grado di pot er curare i propri affari. A prot ezione di t ali sogget t i che in generale non hanno capacit à di agire, il codice prevede gli ist it ut i:

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     

della m inore et à; della int erdizione giudiziale; dell’inabilit azione; dell’emancipazione; dell’amminist rat ore di sost egno; dell’incapacit à nat urale.

Quest e elencat e risult ano essere le incapacit à negoziali le quali non sono da confondere con le ext ranegoziali.

La minore età.

Prima del raggiungiment o della maggiore et à il m inore è legalment e incapace.

Deroghe a quest o principio sono am messe per il minore ult rasedicenne(3),ammesso

a cont rarre mat rimonio dal giudice(art 84), di dare il consenso per le nozze o per st ipulare in proprio il cont rat t o di lavoro, o per il riconosciment o del proprio figlio nat urale.

Olt re a non pot er st ipulare gli at t i che influenzerebbero la sua sfera negoziale, non può nem meno deciderne il com piment o.

Gli at t i event ualment e post i in essere dal minore sono annullabili . Tali at t i possono essere im pugnat i fino a 5 anni dal raggiungiment o della maggiore et à e t ale im pugnat iva può essere propost a solo dal rappresent ant e legale del m inore o da quest ’ult imo. Non è possibile che siano im pugnat i dalla cont ropart e. Devono comunque rit enersi accessibili al minore t ut t i gli at t i necessari a soddisfare le esigenze della propria vit a quot idiana.

La gest ione del pat rimonio del minore com pet e: -disgiunt ament e ai genit ori per quant o riguarda gli at t i di ordinaria am minist razione.

-congiunt ament e per quant o riguarda gli at t i di st raordinaria am minist razione. In più la legge richiede che per il com piment o di t ali at t i sia necessaria l’aut orizzazione del giudice t ut elare.

Gli at t i post i in essere in assenza dell’aut orizzazione sono annullabili dai genit ori o

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dal figlio quando divenut o maggiorenne.

Quant o i genit ori non possono esperire i loro compit i(Tit olo X,capo I), viene nominat o dal giudice un t ut ore(che può essere designat o dal genit ore che per ult imo ha esercit at o la pot est à sul minore, oppure scelt o fra gli ascendent i o i prossim i parent i o gli affini.

Il t ut ore deve sem pre premunirsi dell’aut orizzazione del giudice t ut elare per gli at t i in 374 cc e di quella del t ribunale per quelli all’art 375cc.

L’interdizione giudiziale(art 414).

È pronunciat a dal t ribunale quando: vi sia un inferm it à di ment e, non t ransit oria, che non permet t a al sogget t o di pot er esprimere una volont à propria e mat urat a, e che t ale infermit à com port i l’impossibilit à del sogget t o di provvedere ai propri affari(avendo riguardo per l’im port anza di quest i), e per cui a quest o sogget t o sia necessaria una adeguat a prot ezione.

Ovviament e può essere pronunciat a solo a carico del maggiore di et à, anche se è possibile che l’int erdizione di un minore sia dichiarat a un anno prima dal compiment o della maggiore et à così da evit are soluzioni di cont inuit à.

Il procediment o di int erdizione può essere promosso: dallo st esso int erdicendo, dal coniuge, dalle persone st abilment e convivent i, dai parent i ent ro il quart o grado, dagli affini ent ro il secondo, ovvero dal pubblico m inist ero.

Fase preliminare è l’esame diret t o dell’int erdicendo da part e del giudice. Dopo det t o esame il giudice può decidere se nominare un t ut ore provvisorio.

La sent enza viene annot at a nel regist ro delle t ut ele e com unicat a ent ro 10 giorni per essere annot at a a margine dell’at t o di nascit a e gli effet t i decorrono dal moment o della pubblicazione della sent enza di primo grado sebbene non passat a in giudicat o ma che pronuncia l’int erdizione st essa.

La sit uazione dell’int erdet t o è molt o simile a quella del m inore. Non può compiere diret t ament e alcun at t o negoziale se non quello necessario al soddisfaciment o delle necessit à della propria vit a quot idiana. La gest ione dei beni dell’int erdet t o spet t a al t ut ore e gli at t i negoziali relat ivi a quest o sono compiut i dal t ut ore in vece Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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dell’int erdet t o, ferma rest ando la necessit à dell’aut orizzazione del giudice per il compiment o degli at t i agli art 374 e 375.

Il giudice può anche disporre che t aluni at t i di ordinaria am minist razione siano compiut i aut onomament e dall’int erdet t o oppure da quest ’ult imo con l’assist enza del t ut ore(art 427).

L’int erdet t o non può: cont rarre mat rimonio; riconoscere figli nat urali;fare t est ament o. Può legit t imare la richiest a, in danno dell’int erdet t o, della separazione giudiziale dei beni est int iva del regime di comunione legale fra i coniugi e di esclusione dalla societ à di persone e cooperat iva.

Su ist anza degli st essi che pot evano prom uoverla, l’int erdizione può essere revocat a quando vengono meno le condizioni che ne hanno giust ificat o l’ist anza.

L’interdizione legale.

È previst a dal codice penale come pena accessoria ad una condanna definit iva all’ergast olo o per reat o non colposo che comport i la reclusione per un periodo non inferiore ai 5 anni. Colpisce sogget t i capaci di int endere e di volere.

Per quant o riguarda i rapport i pat rimoniali, l’int erdet t o legale si t rova,durant e la pena, nella st essa sit uazione dell’int erdet t o giudiziale.

Per gli at t i di carat t ere personale (mat rimonio, t est ament o, ecc) possono essere liberament e compiut i.

L’inabilitazione.

È pronunciat a dal giudice con sent enza del t ribunale quando ricorrano alt ernat ivament e le seguent i fat t ispecie:

   

malat t ia ment ale non così grave da ricorre ad int erdizione; prodigalit à; abuso abit uale di bevande alcoliche o st upefacent i; sordit à o cecit à dalla nascit a sem pre se non si sia ricevut a la una educazione sufficient e a fargli acquist are la capacit à necessaria per at t endere personalment e ai propri affari.

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Il procediment o ricalca quello di int erdizione.

L’inabilit at o può aut onomament e compiere at t i di ordinaria am minist razione.

Per gli at t i di st raordinaria amm inist razione devono essere compiut i unit ament e al curat ore nom inat o dal giudice t ut elare e previa aut orizzazione giudiziale. Il curat ore semplicement e int egra la volont à del curat o. È necessaria la presenza del curat ore affinché il curat o possa comparire in giudizio.

L’emancipazione.

Il minore di et à aut orizzat o dal t ribunale a cont rarre mat rimonio,si sot t rae alla disciplina del minore di et à. La sua condizione giuridica è simile a quella dell’inabilit at o in quant o per com piere at t i di st raordinaria amm inist razione necessit à dell’ assist enza. L’annullament o del mat rimonio per causa diversa dal difet t o d’et à non far venir meno l’emancipazione.

L’amministrazione di sostegno( t em poranea e parziale).

Presuppost i sono: una menomazione fisica o psichica; il fat t o che t ale menomazione im pedisca al sogget t o di pot er provvedere ai propri int eressi.

Tale im pediment o può anche sem plicement e essere t em poranea, t ant o che l’am minist rat ore può essere scelt o anche a t em po det erminat o. L’infermit à può riguardare anche solo det erm inat i profili della personalit à.

Il procediment o è sim ile a quello dell’int erdizione. Il giudice t ut elare adot t a provvediment i urgent i per la cura della persona e del suo pat rimonio. Il provvediment o è annot at o nell’apposit o regist ro e deve essere annot at o al margine dell’at t o di nascit a.

A differenza delle precedent i int erdizioni, i provvediment i sono scelt i volt a a volt a dal giudice t ut elare. Tale ist it ut o è infat t i carat t erizzat o per una part icolare flessibilit à e dut t ilit à. Viene quindi nom inat o un am minist rat ore di sost egno con il

compit o di curare gli int eressi della persona del beneficiario.

Nell’at t o il giudice deve indicare: Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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a) Gli at t i che l’am minist rat ore di sost egno ha il pot ere di com piere in nome e per cont o dell’am minist rat o; b) Gli a cui l’am minist rat ore di sost egno deve semplicement e dare il proprio assenso, prest ando così assist enza al beneficiario.

Per i rest ant i at t i non previst i dal giudice, l’int eressat o conserva pienament e la propria capacit à di agire.

Incapacità naturale (art 428) .

Rient ra in quest a fat t ispecie il caso in cui una persona pur legalment e capace si t rovi in un part icolare moment o incapace di int endere o di volere di fat t o. Quest o sia che avvenga t ransit oriament e(eccesso di alcolici ad esem pio) sia permanent ement e(un sogget t o mai sot t opost o a provvediment i legali mirant i alla sua cura). Si verifica quindi uno scollament o fra sit uazione giuridica e sit uazione di fat t o. Proprio per quest o la legge consent e a quest o sogget t o di pot er impugnare l’at t o se si t rovava in t ali condizioni. Si dist inguono t re ipot esi: a) M at rimonio, donazione e t est ament o sono im pugnabili se si dimost ra che in quel preciso moment o in cui ha compiut o l’at t o il sogget t o era incapace di int endere o di volere.

b) At t i unilat erali  sono annullabili se si dim ost ra che il sogget t o era incapace di int endere o di volere e da quest i at t i sia derivat o per lui un grave pregiudizio

c) Cont rat t i sono annullabili se si dimost ra che il sogget t o era incapace di

int endere e di volere e che l’alt ro cont raent e fosse in malafede, cioè che avrebbe pot ut o, usando l’ordinaria diligenza, accorgersi che l’alt ra part e versava in t ale st at o.

Gli at t i unilat erali e i cont rat t i possono essere annullat i da quest o ult imo quando ha rit rovat o la capacit à nat urale ent ro 5 anni da quando li ha com piut i.

Incapacità naturale e incapacità legale.

La t rat t azione fin qui svolt a chi consent e di dist inguere i casi di: 1) Incapacit à legale  m inore et à, int erdizione legale, giudiziale, Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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amm inist razione di sost egno, inabilit azione, emancipazione , che cont ano solo in quant o una persona si t rovi in una det erminat a sit uazione(per mot ivi legat i all’et à, alla salut e o all’onore) 2) Incapacit à nat urale, la quale cont a solo in quant o quella persona si t rovi concret ament e in quella det erminat a sit uazione ment re com pie l’at t o A quest o punt o all’int erno dell’incapacit à legale possiamo dist inguere: 1) Incapacit à relat ivainabilit azione, emancipazione ed am minist razione di sost egno, definit a così in quant o non è permesso al sogget t o com piere solo det erm inat i at t i.

2) Incapacit à assolut a int erdizione giudiziale e minore et à, in quando sono preclusi al sogget t o ogni t ipo di at t o.

La legittimazione.

Con t ale t erm ine si int ende l’idoneit à del sogget t o ad esercit are e/ o disporre di un det erminat o dirit t o. Per compiere però quell’at t o, il sogget t o deve t rovarsi in una

sit uazione giuridica det erminat a dalla legge. Non sempre è necessario perché l’at t o sia valido che t ale legit t imazione sussist a effet t ivament e, in quant o alle volt e la legge am met t e che sussist a l’apparenza m a solo a det erm inat i presuppost i: 1)Che vi sia una sit uazione di fat t o che non corrisponde ad una sit uazione di dirit t o; 2)Il convinciment o di t erzi che la sit uazione di fat t o rispecchi quella di dirit t o.

La sede della persona.

Il luogo in cui la persona fisica vive o svolge i suoi affari ha una duplice import anza per l’ordinament o:-sia in sede processuale, sia in am bit o sost anziale.

La legge dist ingue t ra:

 -domicilio: dove la persona pone la sede principale dei suoi affari ed int eressi;  -dimora: il luogo ove la persona st abilment e abit a;  -residenza: il luogo in cui la persona ha volut o fissare la sua at t uale dimora.

Il dom icilio può essere: legale, quando è st at o deciso dalla legge, o volont ario, quando cioè è scelt o dalla persona di sua spont anea volont à. Il domicilio generale è Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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unico. La legge permet t e di eleggere un proprio domicilio speciale. Tale elezione può essere fat t a solo per iscrit t o.

La residenza dipende dall’element o ogget t ivo di permanenza in un det erm inat o luogo e dall’element o sogget t ivo dell’int enzione di st arvi st abilment e. La residenza deve essere dichiarat a all’anagrafe. Tali risult anze hanno però il valore di presunzione semplice, in quant o sono superabili con qualsiasi mezzo di prova idoneo a dimost rare la volont aria ed abit uale dimora del sogget t o in un luogo diverso.

La cittadinanza.

È la sit uazione di appart enenza di una persona fisica ad un det erminat o St at o.

Quella it aliana si acquist a: 1) Iuris sanguinis per nascit a da anche un solo cit t adino it aliano o adozione da part e di quest o.

2) Iure soli coloro che nascono nel t errit orio it aliano

3) Iuris com municat io  coniuge di cit t adino it aliano

4) Nat uralizzazione cit t adino Ue che st ia in It alia per 4 anni, apolide per 5, st raniero per 10.

È consent it a al cit t adino it aliano la doppia cit t adinanza.

La posizione della persona nella famiglia(titolo V).

Con il t erm ine parent ela si indicano le persone che discendono dallo st esso st ipit e.

Per det erminare l’int ensit à del vincolo di parent ela occorre indicare le linee e i gradi.

1) La linea ret t a: unisce persone di cui una discende dall’alt ra.

2) La linea collat erale: unisce persone che pur avendo uno st ipit e in comune non discendono l’una dalla’alt ra.

3) I gradi si cont ano calcolando le persone e t ogliendo lo st ipit e.

La legge riconosce effet t i della parent ela solo fino al sest o grado.

L’ affinit à è il vincolo fra un coniuge e i parent i dell’alt ro coniuge. Il grado di affinit à si calcola t endendo present e il grado di parent ela che si ha con il coniuge. Gli affini Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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degli affini non sono affini.

Scomparsa, assenza e morte presunta(titolo IV).

Scomparsa(art 48)è dichiarat a con decret o di t ribunale quando: allont anament o della persona dal luogo del suo ult imo dom icilio o della sua residenza e mancanza di sue not izie olt re il lasso di t em po che può essere giust ificat o dagli ordinari allont anament i della persona. Tale ist it ut o ha essenzialment e finalit à conservat ive del pat rimonio e quest o il t ribunale può compiere gli at t i necessari alla salvaguardi di quest o. Gli effet t i di t ale provvediment o cessano aut omat icament e.

Assenza(art 49)è dichiarat a con sent enza del t ribunale quando la persona si allont ani e non si abbiano sue not izie per olt re due anni. Il t ribunale può ordinare l’apert ura di event uali t est ament i di quest o. Gli event uali eredi possono chiedere di essere im messi nel possesso di quest i e ne hanno il godiment o e l’am minist razione ma non possono disporre in maniera st raordinaria se non per necessit à. Il mat rimonio non si scioglie ma si ha lo sciogliment o della com unione legale dei beni.

Se l’assent e rit orna, ha dirit t o alla rest it uzione dei suoi beni, fermo rest ando le event uali disposizioni che sono avvenut e su quest i con la corret t a aut orizzazione.

M ort e presunt a(art 58)dichiarat a dal t ribunale quando la persona si sia allont anat a e manca di sue not izie da 10 anni. Se si sospet t a la mancanza a seguit o di infort unio è sufficient e che t rascorrano due anni. Il sogget t o è considerat o come se fosse mort o. Se però rit orna, l’event uale mat rimonio cont rat t o dal coniuge risult a nullo, e quest a recupera i propri beni ferm e rest ando le disposizioni che sugli st essi siano st at e fat t e.

Per mort e presunt a e assenza è sufficient e olt re che la persona si ripresent i, anche semplicement e che sia dimost rat a l’esist enza della st essa.

Gli atti dello stato civile.

In ogni com une sono present i t ut t i gli at t i che hanno riguardo alla cit t adinanza, nascit a, mat rimoni, e mort e. Qui t ali informazioni vengono iscrit t e in base alle

dichiarazioni dei privat i. Tali dichiarazioni si presumono vere fino a prova cont raria.

Esse hanno perciò valore di prova fino a querela di falso. Essi svolgono quindi principalment e funzione probat oria. Qualsiasi Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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ret t ificazione,ricost ruzione,formazione,o cancellazione possono essere fat t e solo in

forza di decret o mot ivat o dal t ribunale. Tali at t i sono pubblici quindi è possibile che siano chiest i da chiunque.

B)DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

Nozioni e caratteri.

Vi sono dei dirit t i innat i che non sono st abilit i dall’ordinament o ma da quest o sono semplicement e riconosciut i. Quest i risult ano cost it uire una sfera int angibile nei confront i dello st at o e degli alt ri consociat i. Tale elenco di dirit t i inviolabili può considerasi apert o e quindi anche st oricam ent e condizionat o.

A t al riguardo svolgono un ruolo decisivo, non solo norme int erne, ma anche norme di derivazione ext rat est uale come la “ dichiarazione dei dirit t i dell’uomo” , la “ cedu” “ pat t o int ernazionale relat ivo ai dirit t i economici, sociali e cult urali, e la cart a dei dirit t i fondament ali dell’unione europea” .

I dirit t i della personalit à sono carat t erizzat i per essere: 1) Necessari: si acquist ano con la nascit a e si perdono con la mort e; 2) Imprescrit t ibili: il non uso prolungat o non ne det ermina l’est inzione; 3) Assolut i: t ut t i sono t enut i ad ast enersi da violarli; 4) Non pat rimoniali: t ut elano valori della persona non suscet t ibili di valut azione economica; 5) Indisponibili, non sono rinunziabili seppure si am met t a con sempre maggiore larghezza la possibilit à di consent irne l’uso ad alt ri a t it olo grat uit o o a t it olo oneroso; si discut e se esist a un unico dirit t o che li comprende t ut t i ovvero se esist ano t ant i dirit t i dist int i.

Diritto alla vita.

Consist e nell’obbligo di ast enersi dall’at t ent are alla vit a alt rui. Il problema delicat o è quello di st abilire da quando si acquist a il dirit t o alla vit a. In più part i nel codice si t rovano norme a favore del concepit o. A quest o punt o t rova rilevanza specificare Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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che il dirit t o a nascere t rova t ut ela piena ed immediat a nei confront i di t ut t i i sogget t i diversi dalla madre. In t ali confront i occorre dist inguere:

 se si è nei t re mesi dal concepiment o, in caso di necessit à la gravidanza può essere int errot t a subit o, ment re in caso di volont à mat erna, è necessario che dal consenso all’at t o passino 7 giorni così che quest a possa revocarlo fino all’ult imo secondo prima dell’at t o.

 se i t re mesi sono passat i, l’at t o è possibile esperirlo solo in caso di necessit à, e cioè quando il non int ervent o pot rebbe met t ere a repent aglio la vit a della madre o in ogni caso la sua salut e.

Per quant o riguarda il suicidio, ciò che è verament e sanzionat o è solo l’ist igazione allo st esso. Al pari cost ituisce reat o l’omicidio del consenzient e. È anche viet at o qualsiasi int ervent o volt o ad accelerare la mort e del malat o che si rit iene affet t o da malat t ia incurabile.(eut anasia at t iva). Diverso è il caso in sui sia il pazient e st esso a rifiut are il t rat t ament o medico necessario a salvargli la vit a, poiché il dirit t o alla salut e im plica anche il dirit t o a non curarsi e a lasciarsi morire. Se il pazient e non è invece in grado di decidere, il medico dovrà effet t uare qualsiasi t rat t am ent o idoneo a salvargli la vit a. Quando l’urgenza viene superat a, la decisione spet t a al suo rappresent ant e legale.

Dat o che at t ualment e l’ordinament o non ammet t e un vero e proprio t est ament o biologico, si ammet t e però da part e della giurisprudenza che event uali disposizioni pot ranno essere prese in considerazione dal medico ma non sono vincolant i.

Per la t ut ela e la promozione della qualit à della vit a fino al suo t ermine sono ammesse procedure di t ipo palliat ivo o definit e come “ t erapia del dolore” .

Diritto alla salute.

Il dirit t o che ha ogni individuo alla int egrit à fisico psichica. Tale dirit t o com pet e anche al nascit uro. Non è am messo il dirit t o oppost o il quale prevede il dirit t o a “ a non nascere se non sano” . Tale dirit t o, eccet t o per il concepit o, è rim essa esclusivament e all’aut odeterm inazione del suo t it olare.

La legge però può prevedere l’obbligo di un det erminat o t rat t ament o sanit ario quando sia a rischio non solo la salut e dell’individuo ma dell’int era collet t ivit à. In Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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t ut t i gli alt ri casi t ut t i i t rat t ament i sanit ari sono solo volont ari. Il consenso al t rat t ament o medico non obbliga chi lo ha dat o a vederlo eseguit o fino all’at t o vero e proprio.

Il dirit t o alla salut e non è comunque rimessa al suo t it olare. Infat t i gli at t i disposit ivi del proprio corpo sono consent it i solo a due condizioni: 1)non siano cont rari alla legge; 2)che non cagionino una diminuzione permanent e dell’int egrit à psicofisica di chi ne ha dispost o.

La legge però consent e: 1)l’espiant o di un rene, a t it olo grat uit o e dopo che sia st at o fornit o il consenso informat o 2)int ervent i di modificazione dei carat t eri sessuali, quando il non com pierlo influisca sulle scelt e psicologiche personali. È am messa comunque la st erilizzazione volont aria. M ent re le part i aut onomament e st accat e dal corpo sono beni aut onomi di propriet à del sogget t o al cui corpo appart enevano. I limit i al pot ere di aut odet erminazione valgono fino a che il sogget t o è in vit a. Alla mort e è permesso l’espiant o per donazione ad eccezione del cervello e delle gonadi. In quest o caso infat t i la mancat a dichiarazione di volont à è considerat a come assenso alle donazione.

Diritto al nome.

Il nome svolge funzione di ident ificazione sociale della persona.

Per il figlio legit t imo il cognome è quello del padre e il nome è quello at t ribuit ogli all’at t o di nascit a. Se il genit ore non provvede, a quest o pensa l’ufficiale di st at o.

Per il figlio nat urale di regola assume il cognome del genit ore che per primo l’ha riconosciut i. Se non c’è st at o riconosciment o a quest o provvede l’ufficiale di st at o.

Se è st at o successivament e riconosciut o dal padre sarà egli st esso che pot rà decidere se sost it uirlo o apporlo accant o a quello della madre. Se il figlio è minore è il giudice che dovrà decidere.

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L’adot t at o assume il cognome degli adot t ant i. A seguit o del mat rimonio, la moglie assume il cognome del marit o e lo affianca al proprio. Lo conserva finché non passi a nuove nozze. In caso di divorzio quest a perde il cognome marit ale ma può chiedere al giudice di conservarlo se ve ne sia un part icolare int eresse.

Il nome è t endenzialment e immodificabile. Può essere modificat o solo con richiest a al prefet t o. Il cognome può subire modificazioni quando quest o pot rebbe arrecare part icolare danni al det ent ore, specialment e perché t roppo ridicolo.

Il nome viene t ut elat o cont ro: 1) Cont est azione; 2) Usurpazione; 3) Ut ilizzazione abusiva; in quest i ult imi due caso l’uso è viet at o solo quando quest o possa arrecare grave danno al vero t it olare.

La vit t ima può chiedere quindi la cessazione dell’at t o lesivo e il risarciment o dell’event uale danno subit o.

Tut ela analoga per il nom e è quella dello pseudonimo.

Diritto all’integrità morale.

La legge t ut ela l’int eresse di ciascuno all’onore(insieme delle dot i morali del sogget t o) e al decoro(insieme delle dot i int ellet t uali, fisiche e quelle di alt re qualit à che concorrono a det erm inare il pregio dell’am bient e in cui vive)e alla reput azione(l’opinione che gli alt ri hanno del decoro e dell’onore di quest o). È quindi viet at a ogni t ipo di espressione che comport i il mancat o rispet t o nei confront i di quella persona, nei suoi confront i o di un t erzo, anche se t ale espressione sia riconducibile poi a verit à.

Tale dirit t o viene meno nei confront i del dirit t o all’informazione quando corrispondano le seguent i carat t erist iche: verit à della not izia,ut ilit à sociale dell’informazione, cont inenza esposit iva.

Ovviament e not izie legit t ime della lesione di t ale int egrit à sono permesse allor quando lo permet t a l’int eressat o. Il danneggiat o può richiedere il risarciment o del Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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danno e il giudice può ordinare che t ale sent enza sia pubblicat a in uno o più giornali.

Diritto all’immagine.

Esso consist e nel divieto a carico di t erzi di esporre, pubblicare, e m et t ere in commercio il rit rat t o alt rui(ot t enut o con qualsiasi mezzo). Tale disciplina è allargat a nei confront i della maschera scenica , della figura del sosia, e della rappresent azione di ogget t i carat t erist ici della persona.

Il consenso dell’effigiat o vale solo nei confront i di colui a cui è st at o prest at o e alle condizioni da loro previst e. M a la diffusione è previst a senza consenso quando: 1) Dalla not oriet à dell’ufficio pubblico; 2) Dalla necessit à di giust izia e polizia; 3) Da scopi scient ifici, didat t ico e cult urali; 4) Da collegament i a fat t i avvenut i in pubblico; 5) Ovviament e esigenze di pubblica informazione, ma mai ai fini di sfrut t ament o economico.

Il dirit t o all’im magine rient ra solo quando t ale rit rat t o sia poi espost o. Se ciò non avviene si è com unque nel campo del dirit t o alla riservat ezza e non più dell’im magine.

Diritto alla riservatezza e alla tutela dei dati personali.

Con ciò si deve int endere il pot ere dell’int eressat o di far viet are qualsiasi comport ament o volt o a far conoscere a t erzi vicende o accadiment i della propria vit a familiare, anche svolt esi in pubblico, che non possono avere un int eresse sociale apprezzabile.

La mat eria è st at a disciplinat a la D.Lgs. 30 giugno 2003 n 196 con il nome ‘codice in mat eria di prot ezione dei dat i personali’.

Tal codice da all’int eressat o, relat ivament e ai dat i che lo riguardano, non solo il pot ere di viet are il loro ut ilizzo, ma anche il dirit t o di vigilare sul loro ut ilizzo.

Tale decret o ha ist it uit o anche l’apposit a <<Aut orit à garant e per la prot ezione dei Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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dat i personali>>. Di recent e il legislat ore ha st at uit o che non sono ogget t o di valut azione personale le not izie concernent i le prest azioni di chiunque sia addet t o ad una funzione pubblica e la relat iva valut azione.

Diritto all’identità personale.

Dirit t o a vedersi rappresent at o con i propri personali carat t eri senza alcun t ravisament o riguardo anche le sue idee, la sua st oria, il suo st ile di vit a … quest o è il dirit t o a che quello che viene rappresent at o di una persona sia fat t o nel rispet t o della verit à.

Diverso è ancora il dirit t o all’int egrit à morale, che è il dirit t o a non vedersi at t ribuire fat t i o azioni che possono arrecare ad una persona un giudizio di disvalore. Quest o è valido anche quando t ale t ravisament o risult i migliorat ivo dando all’individuo t rat t i e carat t eri che non gli sono propri.

GLI ENTI Gli enti: soggettività giuridica e personalità giuridica.

Abbiamo già det t o che nel nost ro ordinam ent o, sogget t i di dirit t o sono anche gli <ent i>. Quindi un bene, un fat t o illecit o, un cont rat t o può far capo diret t ament e a quest o. Esso è quindi dot at o di sogget t ivit à giuridica.

Da non confondersi l’ ent e giuridico con la persona giuridica , cosi come non deve confondersi la sogget t ivit à giuridica dalla personalit à giuridica. Personalit à giuridica è infat t i una carat t erist ica degli ent i che hanno aut onomia pat rimoniale perfet t a, e quindi che non hanno solo un pat rimonio, ma che ad event uali obbligazioni rispondono solo con quest o.

Le persone che compongono l’ent e possono essere definit e organi . Essi si dist inguono in organi int erni e organi est erni, a seconda che abbiano il pot ere di decisione o di rappresent anza, decidere l’at t o e pot erlo porlo in essere.

Classificazione degli enti.

La più grande dist inzione è fra ent i pubblici ed ent i privat i. Per effet t uare una dist inzione si pot rebbero definire degli indici di riconoscibilit à ma l’applicazione di t ali indici non port a sem pre ad un risult at o soddisfacent e. In realt à ormai le Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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norme che valgono per gli ent i privat i possono considerarsi applicat e anche per gli ent i pubblici.

Fra ent i privat i dist inguiamo: -Ent i regist rat i e non regist rat i, dove le vicende dei primi al cont rario dei secondi sono riport abili su un pubblico regist ro; -ent i dot at i di personalit à giuridica ed ent i privi di personalit à giuridica , dove i primi godono di aut onomia pat rimoniale perfet t a e i secondi no; -ent i a st rut t ura associat iva ed ent i a st rut t ura ist it uzionale, dove nei prim i vi è come scopo il perseguiment o di una at t ivit à e nei secondi vi è l’am minist razione di un pat rimonio finalizzat a a scopi alt ruist ici.

Fra quelli a st rut t ura associat iva occorre poi dist inguere: -ent i senza finalit à economiche(t rat t at i nel libro primo); -ent i con finalit à di lucro(t rat t at i nel libro quint o).

Fra gli ent i senza finalit à economiche dist inguiamo: associazioni riconosciut e e non, fondazioni, comit at i, alt re ist it uzioni di carat t ere privat o.

Il fenomeno associativo.

Quando il codice fu cost it uit o venivano guardat e di cat t ivo occhio le associazioni che non perseguissero scopo di lucro. Quando il codice poi fu format o nel 42 era chiara l’int enzione che si voleva esercit are un cont rollo su ogni t ipo di forma associat iva t ant o da precludere alle associazioni non riconosciut e la possibilit à di acquisire beni in qualsiasi forma, e subordinava quello delle associazioni riconosciut e solo alla prevent iva aut orizzazione st at ale. Chiaro era il cont rollo che si voleva at t uare sulla societ à.

Con la cart a cost it uzionale si è affermat a invece l’int enzione di favorire sia il singolo, sia le forme di associazioni dove quest o può esprimere la propria personalit à liberament e, così da far venir meno t ut t e le rest rizioni previst e dal codice st esso. Oggi infat t i, pur di venir sot t rat t i al cont rollo st at ale, le più im port ant i associazioni, fra i quali i sindacat i, hanno deciso di non riconoscersi.

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Associazioni e società.

L’associazione è una organizzazione collet t iva che svolge una at t ivit à senza fini lucrat ivi. Per quest o mot ivo nelle associazioni non avviene la suddivisione fra gli associat i degli ut ili event ualment e realizzat i at t raverso l’esercizio di qual si voglia at t ivit à. Non è però escluso che l’associazione possa svolgere una at t ivit à economica, sebbene solo secondaria, se quest a è dist int a dallo scopo, e che comunque gli associat i possano usufruire di vant aggi economici come risult at o dell’agire economico. L’at t ivit à economica può essere svolt a anche in via principale bast a che sia escluso il lucro sogget t ivo, cioè che gli int roit i siano divisi fra gli associat i.

Associazione riconosciuta.

Essa prende vit a in forza di un at t o di aut onomia(un vero e proprio ‘’cont rat t o associat ivo’’) t ra i fondat ori, che deve rivest ire la forma dell’at t o pubblico, normalment e not arile. Tale at t o deve cont enere: nome dell’ent e, scopo, pat rimonio, sede, norme sull’ordinament o e sull’amminist razione, dirit t i e obblighi degli associat i e condizioni di am m issioni all’associazione. Tale previsioni possono essere cont enut o anche in un at t o diverso chiamat o st at ut o . Tali due document i devono essere present at i in prefet t ura con una richiest a di riconosciment o. La prefet t ura deve valut are se : a) Che le condizioni previst e siano soddisfat t e; b) Che lo scopo sia possibile e lecit o; c) Che il pat rimonio risult i adeguat o alla realizzazione dello scopo.

Nessun cont rollo può essere esperit o per quant o riguarda il merit o. Se t ale cont rollo ha avut o esit o posit ivo il prefet t o provvede alla t rascrizione nell’apposit o regist ro. Nel lasso di t empo fra la formazione e l’accet t azione, l’associazione può vivere come associazione non riconosciut a.

Devono essere previst i almeno due organi: l’assemblea dei consociat i e gli amminist rat ori . Quest o ult imi rappresent ano l’associazione nei confront i dei

t erzi. L’associazione ha un suo pat rimonio. Gli associat i non hanno alcun dirit t o su t ale pat rimonio t ant o che mai possono richiederne la rest it uzione della loro

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quot a(come in caso di recesso, esclusione, mort e).

Per le obbligazioni del singolo associat o non risponde l’associazione e viceversa(carat t erist ica della aut onom ia pat rimoniale).

L’accordo associat ivo è apert o all’adesione di t erzi. A quest o corrisponde il dirit t o di rimanervi se non per at t o cont rario allo st at ut o o che abbia in ogni alt ro modo violat o lo spirit o dell’associazione. L’escluso può far valut ar il mot ivo dal giudice, specialment e in assenza di previsione dello st at ut o. A t ale dirit t o segue anche quello di recesso.

L’associazione può est inguersi: o per cause event uale previst e in st at ut o, o per decisione dell’assembla, o per il raggiungiment o del suo scopo o al cont rario per l’im possibilit à della sua realizzazione, o ancora per il venir meno di t ut t i gli associat i.

Si procede dunque alla liquidazione dei beni che serviranno per pagare gli event uali debit i oppure che seguiranno quant o dispost o dall’assemblea al moment o dello sciogliment o oppure secondo ciò che prevede lo st at ut o, oppure provvederà l’aut orit à giudiziaria a donarli ad ent i che perseguono uno scopo analogo.

Con la liquidazione si procede pure alla cancellazione dell’associazione dal regist ro.

L’associazione non riconosciuta.

Anche quest a prende vit a con una at t o di aut onomia fra i fondat ori, ma per il quale non è richiest a alcuna forma ne cont enut i part icolari.

Tale associazione non avrà quindi personalit à giuridica, sebbene mant enga sempre la sua sogget t ivit à. L’ordinament o int erno e l’amm inist razione sono rimessi agli accordi fra gli associat i. In ogni cosa at t o cost it ut ivo e st at ut o non possono rilevarsi cont rari ai dirit t i degli associat i.

L’associazione può possedere un fondo comune e gli associat i non possono pret endere una part e per t ut t a la durat a dell’associazione.

L’associat o come singolo non risponde dei debit i dell’associazione. Di quest a Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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rispondono infat t i ,olt re che il fondo com une, anche coloro che hanno concluso quell’at t o agendo in nome e per cont o dell’associazione, anche quando non mem bri della st essa. Per i debit i invece di t ipo non negoziale (esempio impost e o obbligazioni da fat t o illecit o), si rit iene che ne rispondano i sogget t i che abbiano diret t o una complessiva gest ione associat iva nel periodo in considerazione.

La fondazione.

Essa è una organizzazione st abile che si avvale di un pat rimonio per il raggiungiment o di uno scopo non econom ico. L’at t o di aut onom ia non è un cont rat t o ma un at t o unilat erale: l’at t o di fondazione. Quest o può essere o un at t o int er vivos(deve essere un at t o pubblico ed è revocabile dal fondat ore fino a quando non sia int ervenut o il riconosciment o,o la sua mort e o ancora l’inizio dell’at t ivit à da lui svolt a), oppure in at t o m ort is causa cioè un t est ament o, che diverrà efficace solo dal moment o dell’apert ura della successione.

L’at t o deve cont enere: nome dell’ent e, sede, scopo e pat rimonio, norme sull’ordinament o e l’amm inist razione; crit eri e modalit à di erogazione delle rendit e. È necessario quindi che quest o disponga di un pat rimonio e quindi di un’ at t o da part e del fondat ore o di alt ri con il quale dichiarano di donare t ale pat rimonio alla fondazione e ne vincolano il cont enut o(at t o di dot azione).

Per il riconosciment o e l’acquisto della personalit à giuridica valgono le st esse regole che abbiamo vist o con riferiment o alle associazioni riconosciut e. Senza riconosciment o esse non possono operare come fondazioni non riconosciut e, quest o perché non è mai possibile che le part i aut onomament e creino un pat rimonio separat o dando a quest o un vincolo di dest inazione perpet uo.

Lo scopo olt re che non economico si pensa che non debba essere per forza pubblico. Tipico esempio di quest o è la fondazione di fam iglia.

Lo scopo può essere definit o con assolut a precisione, oppure definit o con t ermini ampi e generici così da permet t ere la proliferazione di quest a.

In t empi passat i l’at t ivit à della fondazione era carat t erizzat a per essere semplicement e una am minist razione di pat rimonio, ora si am met t e che quest a Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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possa pure di t ipo imprendit oriale per: -ricavarne beni e servizi da dest inare allo scopo non lucrat ivo della fondazione; -oppure per realizzare immediat am ent e il suo scopo.

Essa è gest it a dall’organo amm inist rat ivo secondo le previsioni dello st at ut o. Dei debit i risponde solo quest a con il suo pat rimonio e l’at t ivit à di quest a è post a sot t o il cont rollo dell’at t ivit à am minist rat iva.

Quando si va incont ro a una causa di sciogliment o(art 28), invece che est inguersi essa subisce una t rasformazione da part e dell’aut orit à governat iva che la dest ina ad alt ri scopi il più vicino possibile alla volont à del t est at ore. Il fondat ore però può anche prevedere diversament e come disporre dei beni dandoli a t erzi o ad alt ri ent i con fini analoghi.

Nella societ à odierna è sem pre più diffusa la nascit a di fondazioni c.d. di dirit t o speciale con lo scopo di consent ire la collaborazione t ra set t ore pubblico e quello

privat o.

Il comitato.

Esso è una organizzazione di più persone che at t raverso la raccolt a di pubblici fondi cost it uisce un pat rimonio con il quale realizzare fini di nat ura alt ruist ica.

Anche quest o nasce da un accordo di t ipo associat ivo dove i promot ori si vincolano all’esercizio di una com une at t ivit à di raccolt a dei mezzi per realizzare il program ma enunciat o al fine delle oblazioni.

L’at t ivit à dei promot ori si divide in: “ elaborazione di un programma” , e dest inazione dei fondi raccolt i al perseguiment o dello scopo espresso nel program ma st esso.

Il pat rimonio del comit at o e perciò cost it uit o da fondi comunement e raccolt i con la precisazione che su det t i fondi grava un vincolo di dest inazione allo scopo program mat o. Solo l’aut orit à governat iva può decidere che venga perseguit o uno scopo diverso da quello enunciat o. Se t ali fondi vengono dist rat t i dal programma prefissat o, i promot ori e gli organizzat ori sono responsabili nei confront i del comit at o, degli oblat ori e dei t erzo designat i come beneficiari delle obbligazioni.

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Lo scopo deve essere alt ruist ico e di durat a limit at a.

Il codice prevede che il com it at o possa vivere come ent e non riconosciut o finché quest o non ot t iene il riconosciment o e la personalit à giuridica.

Per le obbligazioni del comit at o risponde solo lui con il suo pat rimonio. Per le obbligazioni del comit at o non riconosciut o rispondo t utt i i component i il comit at o e solo in t ale occasione può essere richiest o agli oblat ori di adempiere alle obbligazioni promesse.

Le altre istituzioni di carattere privato.

È at t ribuit a personalit à giuridica agli effet t i civili agli ent i ecclesiast ici civilment e riconosciut i appart enent i alla chiesa cat t olica. Si discut e però se quest i ent i hanno nat ura privat ist ica o se cost it uiscano una cat egoria a part e.

La prassi in quest o senso int roduce l’ist it ut o delle fondazioni di part ecipazioni.

Esse risult ano essere una sort a di funzione fra l’associazione e la fondazione.

Il terzo settore.

Ult imament e si è riscont rat a un sempre m aggior int ervent o normat ivo per la creazione di organi che possono definirsi come del t erzo set tore. Fra quest i ricordiamo la disciplina delle: ONLUS, associazioni di volont ariat o, associazioni di promozione sociale. Ancora l’im port anza degli ent i è aument at a specialment e con la riforma del t it olo quint o la quale ha previst o la nascit a del principio di sussidiariet à.

Il diritto della personalità degli enti.

Fra i dirit t i della personalit à se ne riscont rano alcuni che valgono anche per gli ent i sebbene non persone fisiche. Quest i sono: il dirit t o al nome, all’int egrit à morale,alla prot ezione dei dat i personali,all’ident it à personale. Fra quest i rient ra anche il dirit t o all’im magine per quant o riguarda segni dist int ivi di t ali ent i.

L’OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

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Il bene(810).

Con il term ine ‘cosa’ si int ende solt ant o una part e di mat eria. Essa quindi deve essere dist int a dal concet t o di ‘bene’ con il quale invece si int ende un sot t ’insieme più piccolo del grande insiem e delle cose e specificat ament e ‘ dicesi bene ogni cosa che può essere font e di ut ilit à e ogget t o di appropriazione’. Sono

quindi beni solo le cose che possono risult are oggett o di dirit t i.

Più in part icolare, secondo la definizione economica, dicesi bene ciò che present a un valore di uso o di scam bio, ment re secondo la definizione giuridica, indichiamo bene genericament e anche ogni dirit t o su una res.

Categorie di beni: materiali ed immateriali.

Si definiscono beni mat eriali , quelli cost it uit i da una loro corporeit à o almeno per la loro idoneit à ad essere percepit e con i sensi o con st rument i mat eriali. Di quest i fanno pure part e quindi le energie nat urali.

Con beni immat eriali possiamo invece definire: -i dirit t i, quando possono formare ogget t o di negoziazione; -gli st rument i finanziari ; -i dat i personali , dat o i pot eri di cont rollo che sugli st essi spet t ano da part e dell’int eressat o; -il cont enut o delle banche dat i , quando per la cost it uzione di quest a sono st at i necessari mezzo finanziari, t empo e lavoro; -le opere dell’ingegno; -la dit t a, l’insegna,il marchio, le invenzioni, e gli alt ri possibili ogget t i di propriet à indust riale; Beni mobili e immobili.

Immobili sono: il suolo e t ut t o ciò che sia nat uralment e o art ificialment e incorporat o in esso e forma cioè corpo unico con il suolo. Im mobili ex lege sono poi considerat i anche m ulini, bagni, edifici galleggiant i ancorat i alla riva.

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

M obili sono: t ut t i gli alt ri beni com prese le energie.

Fra quest e due cat egorie è different e il regime giuridico.

I beni registrati.

Le vicende relat ive ad alcune cat egorie di beni sono sogget t e a iscrizione in det erm inat i regist ri pubblici. Quest i sono: il regist ro immobiliare; il pubblico regist ro aut omobilist ico; i regist ri di navi e galleggiant i; il regist ro aereonaut ico nazionale.

I prodotti finanziari.

Con il T.U.F.(D.Lgs n58 del 1998), è st at a individuat a una nuova cat egoria di beni, i c.d. prodot t i finanziari , al fine di assogget t arli ad una specifica disciplina da part e degli invest it ori e quindi st rument ale al buon funzionament o del mercat o dei capit ali. Con t ale t erm ine si int endono t ut t e le forme di invest iment o di nat ura finanziaria, cioè t ut t e le forme di im piego e risparmio finalizzat e ad un int roit o economico. Su di essi vige l’obbligo di fornire e predisporre un ‘ prospet t o informat ivo’.

Beni fungibili ed infungibili.

Dicesi beni fungibili quelli che sono individuat i con esclusivo riferiment o alla loro appart enenza ad un det erminat o genere. La loro carat t erist ica è che essi possono essere sost it uit i gli uni con gli alt ri in quant o non vi sia un part icolare int eresse ad avere proprio quel bene.

Beni infungibili sono invece quelli individuat i nella loro specifica ident it à.

La carat t erist ica della fungi o infungibilit à dipende dalla nat ura dei beni e in secondo luogo può dipendere anche dalla volont à delle part i.

Fra quest e due cat egorie è det erm inant e anche il regime giuridico al quale sono sot t opost i. Per i beni fungibili infatt i non bast a l’accordo, ma è anche necessario che il vendit ori effet t ui la separazione(cioè pesat ura, m isurazione ecc) finché quest a non è com piut a, si crea a carico del comprat ore solo un dirit t o di credit o e non di propriet à.

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

Un’alt ra carat t erist ica può essere riassunt a nell’espressione ‘ genus numquam perit ’.

Tale dist inzione è basilare anche per dist inguere il m ut uo dal comodat o.

Beni consumabili e inconsumabili.

Sono consumabili quei beni che non possono recare ut ilit à all’uomo senza perdere la loro individualit à.

Sono inconsumabili quelli che sono sogget t i di plurime ut ilizzazioni senza essere dist rut t i nella loro consist enza.

La differenza di regime giuridico è fondam ent ale ad esem pio per l’esercizio di alcuni dirit t i reali quali l’usufrut t o. Quest o,infat t i, ment re può esercit arsi per i beni inconsumabili, per quelli consumabili viene sost it uit o da un alt ro dirit t o reale not o con il nome di ‘quasi - usufrut t o’, per cui l’usufrut t uario ha il dirit t o di servirsi dei beni e di riconsegnarli nel medesimo valore alla fine del t em po st abilit o. Alt ro aspet t o di dist inzione sia ha anche nel m ut uo di beni inconsumabili e nel comodat o di quelli consumabili.

Beni divisibili e indivisibili.

Divisibili sono quelli che è possibile dividere in part i omogenee senza che se ne

alt eri la dest inazione economica. Se ciò non è possibile essi si qualificano come indivisibili. Quest a dist inzione assume rilievo per quant o riguarda la cont it olarit à

di dirit t i su uno st esso bene, che port a part icolari difficolt à allorquando il bene si qualifichi come indivisibile.

Beni presenti e futuri.

Bene present i sono quelli già esist ent i; beni fut uri sono quelli che, non ancora present i in nat ura, possono formare ogget t o solo di rapport i obbligat ori.

In caso di negozi avent i ad ogget t o un bene fut uro possiamo dist inguere: -il c.d.<<empt io rei sperat ae>> per cui l’accordo viene ad esist enza solo se i frut t i realment e si vengono a formare;

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

- cont rat t o aleat orio per cui le part i si affidano alla sort e.

I frutti.

Anche qui dist inguiamo due cat egorie: -i Frut t i nat urali, prodot t i cioè diret t ament e da alt ro bene. Per parlare di frut t i è comunque necessario che abbia carat t ere periodico e che non si incida né sulla cosa madre né sulla dest inazione economica della cosa madre. Finché non si produce la separazione dalla cosa madre essi si dicono ‘ pendent i’ , essi sono quindi ancora beni fut uri e possono formare ogget t o solo di rapport i obbligat ori.

Con la separazione quest i acquist ano una propria aut onom ia e divengono di propriet à del propriet ario della cosa madre a meno che quest o non abbia dispost o diversament e. Il rim borso delle spese per la raccolt a dei frut t i è lim it at o solo al valore dei frut t i st essi.

-frut t i civili: sono quelli che si rit raggono dalla cosa come corrispet t ivo del godiment o che alt ri ne abbia. Anche quest i debbono essere periodici e si acquist ano giorno per giorno , in ragione alla durat a del dirit t o.

Combinazione di beni.

Possiamo dist inguere ancora fra: Beni semplici: quelli i cui element i sono così compenet rat i t ra di loro che non

possono st accarsi senza dist ruggere ciò che formano; Beni compost i: quelli com post i dall’unione di più part i le quali possono essere st accat e e mant enere una aut onoma rilevanza giuridica ed economica.

Nell’ipot esi in cui le part i di una cosa appart engano a più sogget t i dobbiamo dist inguere: se il t ut t o e una cosa mobile, il propriet ario di una singola cosa può rivendicarlo se ciò è possibile separarlo dalla cosa agevolment e; se non è possibile allora la propriet à divent a com une in relazione al valore delle cose compost e. Se i bene è immobile gioca il principio dell’accessione, cioè i singoli element i divent ano del propriet ario, salvo indennizzi.

Le pertinenze.

Se una cosa è post a a servizio o ad ornament o di un’alt ra senza cost it uirne part e Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

int egrant e o element o indispensabile, essa è una pert inenza. Tale rapport o si configura perciò : sia di un element o ogget t ivo(rapport o con la cosa); sia di uno sogget t ivo(volont à di effet t uare la dest inazione di una cosa a servizio od ornament o

dell’alt ra). Tale vincolo può int ercorre fra mobili e immobili, mobili e mobili e im mobili e im mobili.

La pert inenza si carat t erizza per essere cost it uit a dal carat t ere dell’accessoriet à e non dell' occasionalit à. Tali vincoli devono essere post i dal propriet ario della cosa principale.

Il vincolo fra pert inenze e cosa principale può creare la convinzione nei t erzi che quest e siano t ut t ’uno. A quest o proposit o la legge t ut ela i t erzi in buona fede: a) In relazione alla cost it uzione della pert inenza, i propriet ari delle pert inenze non possono rivendicarli quando il propriet ario le abbia alienat e a t erzi e t ali pert inenze non risult avano da cart a scrit t a avent e dat a cert a.

Se la cosa è un mobile non regist rato il t erzo è t ut elat o in base al principio che possesso vale t it olo. b) In relazione alla cessazione: essa non è opponibile a t erzi che abbiano ant eriorment e acquist at o dirit t i sulla cosa principale.

Vendit e, permut e e donazioni di beni si riferiscono anche alle relat ive pert inenze se quest o non è specificat o nel cont rat t o. È possibile alienare anche le pert inenze separat ament e.

Universalità patrimoniali.

Si definiscono in t al modo una universalit à di cose che hanno una dest inazione unit aria e appart engono alla st essa persona. Si dist inguono dalle ‘cose compost e’ perché fra quest e non vi è coesione, e dalle pert inenze perché fra essi non vi è un rapport o di subordinazione.

Tali beni possono essere anche considerat i separat ament e a seconda della volont à delle part i.

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

Ha diverse part icolarit à rispet t o alle alt re cat egorie di beni come ad esem pio: -l’usufrut t o su un gregge non permet t e di considerare i nuovi nat i come frut t i ma devono servire ad int egrare quelli perit i; -non vale l’opposizione t ram it e la regola del possesso vale t it olo, in quant o il possesso non sia durat o per almeno 10 anni. Tale possesso poi può essere t ut elat o con una azione di manut enzione.

Infine la dot t rina dist ingue le universalit à di fat t o(cost it uit e da più beni mobili), e le universalit à di dirit t o(che è cost it uit a da più beni o rapport i giuridici in cui la

riduzione ad unit à è operat a dalla legge).

L’azienda.

Dicesi t ale il com plesso di beni organizzat i dall’im prendit ore per l’esercizio dell’im presa, e quindi per la produzione e lo scambio di beni o servizi.

Si discut e le quest a possa essere considerat a come una universit as fact i, o una cosa compost a o ancora come bene im mat eriale, ma l’opinione più diffusa e quella che considera l’azienda come una figura sui generis.

Carat t erist ica import ant e dell’azienda è l’avviament o, definit o come ‘la capacit à di fare profit t o ’.

Import ant e la dist inzione che int ercorre fra ‘impresa’(cioè l’ at t ivit à econom ica svolt a dall’imprendit ore) e l’azienda(ossia il complesso di beni di cui l’im prendit ore si avvale per svolgere l’at t ivit à st essa).

Il patrimonio.

Esso è il com plesso dei rapport i at t ivi e passivi,suscet t ibili di valut azione economica e che fanno capo ad un sogget t o. Il pat rimonio non è considerat o come un bene unico e quindi non è una universit as.

La regola vuole che ogni sogget t o abbia uno e un pat rimonio solo sul quale possono valersi i credit ori, ma la legge am met t e delle eccezioni. Quest i sono definit i come pat rimoni separat i .

Diverso dal pat rimonio separat o è il pat rim onio aut onomo,ossia quello che viene Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

at t ribuit o ad un nuovo sogget t o mediant e la creazione di una persona giuridica.

I beni pubblici.

Si parla di quest i in due sensi. a) Beni appart enent i ad un ent e pubblico(beni pubblici in senso sogget t ivo). b) Beni assegnat i ad regime speciale,diverso dalla propriet à privat a, per il raggiungiment o di fini pubblici(b. p. in senso ogget t ivo).

Quest i si dividono ancora: beni demaniali e beni del pat rimonio indisponibile.

I beni demaniali si dividono in: a) Beni del demanio necessario , cioè quelli che appart enevano necessariament e allo st at o(beni del demanio idrico,marit t imo,m ilit are). b) Beni del demanio accident ale, che possono appart enere anche ai privat i ma sono demaniali solo se appart engono allo st at o.

Quest i sono assogget t at i ad un part icolare regime. Infat t i, non possono essere ogget t o di negozi di dirit t o privat o, non possono essere ogget t o di possesso, non possono essere acquist at i quindi per usucapione dai privat i.

I beni non demaniali appart enent i ad un ent e pubblico t errit oriale si definiscono beni pat rimoniali. Essi si dist inguono in: a) Beni del pat rimonio indisponibile, che non possono essere ogget t o di cont rat t i o di usucapione; b) Beni del pat rimonio disponibile, che sono dest inat i im mediat ament e al perseguiment o di fini pubblici e sono quindi sogget t i alle norme del codice civile.

Quest o era il regime delineat o dal codice civile. M a il D.Lgs n 85 del 2010 ha post o le basi per il nuovo sist ema basat o su: cont razione del pat rimonio pubblico dello st at o mediant e at t ribuzione a t it olo non oneroso a ent i t errit oriali non st at ali(com uni, provincie regioni) affinché siano valorizzat e al massimo; cont razione del numero complessivo dei beni pubblici, permet t endo a t ali ent i t errit oriali di alienarli a favore dei privat i.

Nell’ambit o delle m isure di risanament o finanziario e st at o at t ivat o anche un processo di dismissione del pat rimonio pubblico.

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IL FATTO,L’ATTO E IL NEGOZIO GIURIDICO I fatti giuridici.

Con fat t o giuridico si int ende qualsiasi avveniment o a cui l’ordinament o ricolleghi conseguenze giuridiche.

Dist inguiamo: fat t i mat eriali, e fat t i in senso ampio che com prendono sia le omissioni , sia i c.d. fat t i int erni e psicologici .

Parliamo di fat t i giuridici in senso st ret t o o nat urali , quando le conseguenze giuridiche sono ricollegat e ad un event o senza che assuma rilievo se a causarlo sia st at o o meno l’uomo.

Si parla di at t i giuridici se l’event o causat ivo di conseguenze giuridiche post ula un int ervent o umano. La giuridicit à di un at t o i un fat t o dipende essenzialment e da una norma giuridica che a quest o da rilevanza.

Classificazione degli atti giuridici.

Gli at t i si dividono sost anzialment e in lecit i(conformi alle prescrizioni dell’ordinament o) e illecit i (compiut i in violazione di norme giuridiche e che producono la lesione di un dirit t o sogget t ivo alt rui).

Gli at t i lecit i si dividono in: operazioni(o anche at t i mat eriali ovvero com port ament i), che consist ono in modificazioni del mondo est erno,e dichiarazioni , che m irano a

comunicare il proprio pensiero o la propria volont à.

Tra le dichiarazioni maggiore rilevanza va dat a ai negozi giuridici cioè dichiarazioni con le quali i privat i esprimono la loro volont à di regolare in un det erminat o modo i propri int eressi. Si dicono invece dichiarazioni di scienza, quando si comunica di essere a conoscenza di un det erminat o fat t o o sit uazione.

Tut t i gli at t i umani consapevoli e volont ari,che non siano negozi giuridici, sono denominat i at t i giuridici in senso st ret t o. I loro effet t i non dipendono dall’agent e ma da cosa l’ordinament o giuridico ha previst o per quel det erm inat o comport ament o.

Un’alt ra part icolare cat egoria è quella degli at t i sat isfat ivi , mirant i a soddisfare un Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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obbligo.

Il negozio giuridico.

La sua nozione è st at a definit a solo nel XIX secolo dalla pandet t ist ica. Con esso si int ende una “ dichiarazione di volont à con la quale vengono enunciat i gli effet t i perseguit i ed alla quale l’ordinament o giuridico ricollega effet t i giuridici conform i al risult at o sperat o” .

Nonost ant e la sua grande import anza, il codice non gli dedica t ant o spazio. Egli infat t i regola diret t ament e il mat rimonio,il cont rat t o,il t est ament o ma mai il negozio giuridico in generale. M a il nost ro st esso codice, quando parla dei cont rat t i, fa in modo da allargare la disciplina giuridica dei cont rat t i a t ut t i gli alt ri negozi giuridici avent i effet t o int er vivos e cont enut o pat rimoniale.

Classificazione dei negozi giuridici: a)in relazione alla struttura soggettiva.

se il negozio giuridico è perfezionat o con la dichiarazione di una sola part e, quest o si dice unilat erale. Per part i non si int ende un individuo, bensì un ‘cent ro di int eressi’.

Si ha l’at t o collegiale quando le dichiarazioni di volont à sono di un organo pluripersonale, di una persona giuridica o di una collet t ivit à organizzat a. Qui si applica il principio di maggioranza.

Diverso è l’at t o complesso in cui le più volont à t endent i ad un fine com une devono uniformarsi ad una sola. La differenza con il precedent e st a nell’event uale vizio della volont à. Sopra infat t i il vizio sarebbe rilevant e solo se annullasse un vot o det erm inant e per la formazione della maggioranza. Qui il vizio annullerebbe la volont à in ogni caso.

Si dicono recet t izi quelli che, per produrre effet t o, la dichiarazione negoziale deve pervenire a conoscenza di una det erminat a persona alla quale quindi deve essere comunicat a e not ificat a. Non recet t izi, se producono effet t o indipendent ement e dalla com unicazione.

Se le part i sono due si avrà un negozio bilat erali, se di più quest o sarà plurilat erale.

Si ricorda che con part i si int ende il cent ro di im put azione di un int eresse.

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B)In relazione alla funzione.

Si dist inguono negozi mort is causa in cui si presuppone la mort e di una persona, e int er vivos in cui quest a non è richiest a.

Se vi siano int eressi econom ici o meno abbiamo i negozi pat rimoniali e apat rimoniali .

Nei negozi pat rimoniali t roviamo quelli di at t ribuzione pat rimoniale che possono dist inguersi in: di disposizione se im port ano una im mediat a riduzione del pat rimonio t ram it e alienazione o rinunzia; di obbligazione che danno luogo alla nascit a di una obbligazione.

Quelli di disposizione di dividono in t raslat ivi,t raslat ivo - cost it ut ivi e abdicat ivi.

Si possono avere anche negozi che hanno come scopo quello di verificare la sit uazione giuridica esist ent e che si chiamano negozi di accert ament o. Si è d’accordo nel rit enere t ali negozi con effet t o ret roat t ivo, cioè in modo che l’incert ezza venga eliminata ab origine.

Negozi a titolo gratuito e a titolo oneroso.

Si dice a t it olo oneroso quando per acquist are un det erminat o t it olo o vant aggio si accet t a un det erminat o sacrificio; si dice a t it olo grat uit o quando un sogget t o acquist a un vant aggio senza un relat ivo sacrificio.

La legge di alcuni prevede l’onerosit à, di alt ri la grat uit à e ancora vi sono negozi che sono essenzialment e grat uit i come la donazione o il comodat o.

Da non confondere la grat uit à con la liberalit à. La grat uit à infat t i è una cat egoria molt o più ampia e per quest o vi possono essere cont rat t i grat uit i ma nei quali non vi sia la volont à di arricchire il dest inat ario.

La rinunzia.

Negozio abdicat ivo è la rinunzia con la quale un sogget t o int ende dismet t ere un proprio dirit t o senza t rasferirlo ad alt ri. La rinunzia non ricorre se è fat t a in vist a di un corrispet t ivo in quant o non vi è più un negozio di t ipo unilat erale.

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Elementi del negozio giuridico.

Essi si dist inguono in essenziali( senza i quali il negozio è nullo) e accident ali( che le part i possono liberament e opporre o no). una part e della dot t rina annovera pure dei presuppost i di un negozio giuridico, cioè le cose indispensabili affinché il negozio sia

valido.

Anche gli element i accident ali possono essere divisi in part icolari e generali. Sono generali ad esempio il t ermine, la condizione o il modo. Il fat t o che siano accident ali non vuol dire che,se appost i, non debbano essere rispet t at i dalle part i.

La dot t rina prima dist ingueva anche i così det t i ‘element i nat urali’, che non sono alt ri che gli effet t i che la legge considera connat urat i al negozio giuridico post o in essere.

La dichiarazione.

La volont à del sogget t o diret t a a produrre effet t i giuridici deve essere dichiarat a e perciò est ernat a. La dichiarazione può per quest o essere espressa oppure t acit a(cioè deve consist ere in un com port ament o che secondo l’opinione comune risult i incom pat ibile con la volont à cont raria).

Per quant o riguarda il silenzio, la dot t rina non am met t e il t roppo debole ‘chi t ace acconsent e’, ma in alcuni casi solo il silenzio chi avrebbe pot ut o parlare ed esprimersi.

La forma.

Di regola vige il principio della libert à della forma nelle dichiarazioni di volont à, ma alcune volt e il legislat ore richiede che det erminat i at t i siano com piut i secondo forme solenni. Tali forme possono essere richiest e in base al t ipo di at t o, alt ri invece in base all’ ogget t o dell’at t o. Per t ali mot ivi si dice che per alcuni cont rat t i è richiest a la forma ad subst ant iam . In alt ri ipot esi una forma part icolare è richiest a solo a fini probat ori. In quest o caso la forma richiest a è una forma ad probat ionem . Infine abbiamo le forme convenzionali cioè quelle forme richiest e dalle st esse part i.

Il bollo e la registrazione.

Ne il bollo ne la regist razione sono requisit i di forma. Per il bollo infat t i è lo St at o che Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

richiede un versament o all’erario t ramit e l’acquist o di det erminat e marche. La mancanza di quest o non produce un negozio nullo ma può port are solo a una m ult a pecuniaria. Anche la regist razione ha sost anzialment e fini econom ici, ma olt re a quest i rivest e part icolare im port anza perché cost it uisce il mezzo di prova più comune per rendere cert a la conclusione di un det erm inat o at t o.

La pubblicità: fini e natura.

Le vicende giuridiche in genere non int eressano solo le part i che le concludono, ma più in generale anche i t erzi, così da regolare il loro com port ament o.

Abbiamo t re t ipi di pubblicit à: a) Pubblicit à not izia  ha lo scopo di rendere conoscibile un at t o. Esso cost it uisce un obbligo e non un onere. Il non adem piment o causa solament e una sanzione pecuniaria.

b) Pubblicit à dichiarat iva  serve a rendere opponibile il negozio ai t erzi.

L’om issione di t ale pubblicit à non rende invalido il negozio fra le part i ma gioca nei confront i dei t erzi.

c) Pubblicit à cost it ut iva  in quest o caso la pubblicit à è element o cost it ut ivo della fat t ispecie senza il quale il negozio non può venire ad esist enza(es. acquisizione della personalit à giuridica nella societ à ecc).

L’INFLUENZA DEL TEM PO SULLE VICENDE GIURIDICHE A) NOZIONI GENERALI Computo del tempo.

Per risolvere t ali problemi l’art 2963 st at uisce che: 1) Non si cont a il giorni iniziale; 2) Si comput a quello finale; 3) Il t ermine scadent e al giorno fest ivo e prorogat o al giorno seguent e non fest ivo; 4) Se il t erm ine e a mese si segue il principio ex nominat ione.

5) Se nel mese manca il giorno corrispondent e, il t erm ine scade l’ult imo giorno Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

del mese.

Influenza del tempo sull’acquisto e sull’estinzione dei diritti soggettivi.

Il decorso di un det erm inat o periodo di t empo può causare l’ est inzione o l’acquisizione di det erm inat i dirit t i, quest o perché, quando una sit uazione di fat t o si

prot rae per lungo t em po, l’ordinament o t ende a far coincidere quella sit uazione di fat t o con la sit uazione di dirit t o.

Per quant o riguardo l’acquist o, l’ist it ut o che viene preso in considerazione è l’usucapione, per quant o riguarda l’est inzione, abbiamo gli ist it ut i della prescrizione est int iva e della decadenza.

LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA Nozione e fondamento.

Essa produce l’est inzione del dirit t o sogget t ivo per inerzia del t it olare che non ne usa o non lo esercit a. Esso si basa sulla necessit a di garant ire la cert ezza dei rapport i giuridici, in quant o il non uso o non esercizio di un dirit t o fa credere nella collet t ivit à che quest o sia st at o abbandonat o.

Operatività della prescrizione.

Dat o che quest a è un ist it ut o di dirit t o pubblico, e quindi ist it uit o per la pubblica ut ilit à, quest i principi sono inderogabili. Non si può infat t i rinunciare prevent ivament e alla prescrizione o modificarne i t ermini st abilit i dalla legge.

Non è am messa nemmeno la rinuncia fat t a ment re è in corso il t ermine prescrizionale, essa invece vale come riconosciment o del dirit t o sogget t o a prescrizione t ant o da rendere irrilevant e il t em po prescrizionale t rascorso fino a quel moment o. È am messa invece la rinuncia successiva quando colui che se ne pot rebbe valere decide di non avvalersene per ragioni morali. Tale rinunzia può essere sia espressa che t acit a ed è t ale se risult a da una azione non com pat ibile con la volont à di valersi della prescrizione.

La prescrizione non può essere fat t a valere d’ufficio ma solo da chi ne ha int eresse o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

dai suoi credit ori che possono sost it uirsi a quest o anche se lui ne ha rinunziat o.

Il debit ore che abbia pagat o volont ariament e non può richiedere indiet ro il pagament o se a post eriori si accorgesse che era scadut o il t erm ine prescrizionale.

Oggetto della prescrizione.

Tut t i i dirit t i sono sogget t i a prescrizione ad esclusione: 1) Dei dirit t i indisponibili; 2) La propriet à in quant o il non uso è una delle libert à garant it e al propriet ario; 3) L’azione di pet izione dell’eredit à, quella per far dichiarare nullo un negozio; 4) Le facolt à; Inizio della prescrizione.

La prescrizione comincia a decorrere da quando il dirit t o pot rebbe essere fat t o valere.

Sospensione e interruzione della prescrizione.

La prescrizione non opera quando sopraggiunga una causa che giust ifichi l’inerzia st essa. Si parla così di sospensione o di int erruzione.

Si ha la sospensione quando: 1) Int ercorrono part icolari rapport i fra le part i; 2) Dalla condizione del t it olare.

Le cause della sospensione sono t assat ive, quindi sem plici impediment i di fat t o non cost it uiscono causa per la sospensione. Qui l’inerzia del t it olare perdura ma quest a è giust ificat a. Essa non t oglie valore al t em po precedent ement e t rascorso.

L’ int erruzione ha luogo: 1) O perché il t it olare com pie un at t o che im port a l’esercizio del suo dirit t o; 2) O perché il sogget t o passivo effet t ua il riconosciment o dell’alt rui dirit t o.

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

L’int erruzione della prescrizione può essere anche rilevat a dal giudice senza bisogno di alcuna ist anza fra le part i. Qui l’inerzia del t it olare viene meno e per quest o anche la prescrizione st essa. Essa azzera il t empo t rascorso fino a quel moment o.

Durata della prescrizione.

Dist inguiamo una prescrizione ordinaria e una prescrizione breve. Quella ordinaria opera in 10 anni in t ut t i i casi in cui non è previst o diversament e dalla legge. Un t erm ine più lungo di 20 anni è previst o per l’est inzione dei dirit t i reali su cosa alt rui.

Fra i casi di prescrizione breve ricordiamo: 1) Risarciment o danno per illecit o cont rat t uale che si prescrive in 5 anni, che si riduce a 2 se il danno è provocat o da circolazione di veicoli; 2) In 5 anni il dirit t o a prest azioni periodiche.

3) Annuale la prescrizione derivant e da t aluni rapport i com merciali; 4) I danni derivant i da cont rat t o di assicurazione si prescrivono in due anni dal giorno in cui si fonda la causa del risarciment o, ment re il dirit t o delle rat e di premio si prescrive in un anno dalla scadenza.

Se il t it olare del dirit t o abbia propost o azione e sia int ervenut a sent enza passat a in giudicat o, l’azione diret t a all’esecuzione del giudicat o è sogget t a a 10 anni.

Le prescrizione presuntive.

Esse hanno un fondament o diverso rispet t o alle prescrizione est int ive già considerat e. Esse si basano sul presuppost o che un det erminat o credit o sia st at o pagat o o che cm q si sia ist int o per un’alt ra causa. Esso si basa sulla presunzione che nella vit a quot idiana vi sono rapport i che si est inguono subit o dopo che quest i vengono ad esist enza. Per quest o la legge, t rascorso un breve periodo, presume che il det erminat o debit o sort o da det erm inat o rapport o si sia est int o.

Il debit o non si est ingue ma si presume si sia ist int o per quest o mot ivo il debit ore viene sem plicement e esonerat o dall’onere di dover fornire la prova che t ale debit o si sia est int o. Tale prova invece spet t erà al credit ore. Tale prescrizione

opera quindi nel campo della prova e non nel dirit t o sost anziale.

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In quest o caso però non è am messo qualsiasi t ipo di prova. Il credit ore può cercare di vincere t ale giudizio fornendo come prova: 1) Ot t enendo dal debit ore la confessione o il riconosciment o che il debit o non è st at o ancora pagat o; 2) O deferendo alla part e debit rice giurament o decisorio.

Lo st rument o del giurament o è uno st rum ent o pericoloso, perché se la persona non è onest a può facilment e giurare il falso. In quest o caso però quest a può essere denunciat a per falso giurament o.

Tale prescrizione quindi non può in alcun modo operare quando si ammet t e che il debit o non si sia est int o o ancora quando il debit ore am met t e che t ale rapport o giuridico non è mai venut o ad esist enza.

LA DECADENZA Nozione e fondamento.

La decadenza si basa sulla fissazione,da part e della legge o delle part i, di un t erm ine perent orio entro il quale deve essere esercit at o un det erminat o dirit t o. Essa quindi im plica l’onere di esercit are il dirit t o ent ro il t erm ine previst o dalla legge.

Essa per quest o mot ivo di dist ingue dalla prescrizione. Ad essa non si applicano le norme dell’int erruzione e della sospensione t ranne in specifici casi previst i. Essa può essere im pedit a solo mediant e l’esercizio del dirit t o medesimo.

La decadenza,come abbiamo già det t o, può anche essere previst a in un cont rat t o(decadenza convenzionale). Alt ra è la decadenza legale st abilit a per legge.

Le norme in cui è previst a t ale decadenza non possono essere applicat e per analogia, in quant o t ale ist it ut o cost it uiscono una eccezione al principio secondo cui non vi sono limit i all’esercizio di un dirit t o.

Se la decadenza è st abilit a nell’int eresse generale le part i non possono rinunciare alla decadenza. Se è st abilit a nell’int eresse dei singoli le part i possono modificare i t erm ini di decadenza e possono pure rinunziarvi. Quest i principi valgono pure per la decadenza negoziale, che può essere applicat a quando si t rat t i di dirit t i disponibili .

L’unico limit e post o a quest a è che il t ermine st abilit o non renda eccessivament e Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

difficile l’esercizio del dirit t o.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI Premessa.

Solo in casi eccezionali l’ordinament o prevede che il singolo possa farsi giust izia da se. Fuori da quest o casi si può incorrere nel reat o di esercizio arbit rario delle proprie ragioni. Di regola un sogget t o che voglia far valere un proprio giudizio deve rivolgersi al giudice.

Cenni sui tipi di azione.

Si chiama azione il dirit t o di rivolgersi agli organi all’uopo ist it uit i per ot t enere quella giust izia che non si può ot t enere da se. Chi esercit a l’azione,proponendo la domanda giudiziale si definisce at t ore. Colui cont ro il quale l’azione si propone si definisce convenut o . Il dirit t o di agire in giudizio è ogget t o di una garanzia cost it uzionale e perciò non può essere derogat o in nessun caso(art 24 Cost it uzione).

Possono sussist ere vari t ipi di azione. Un’azione volt a a verificare la sussist enza o il modo di essere di un det erminat o dirit t o si definisce azione di cognizione. Quest a poi

può t endere ad una delle seguent i finalit à: 1) Accert ament o della sussist enza o del modo di essere di un det erminat o rapport o giuridico cont roverso(azione e sent enza di mero accert ament o).

2) Emanazione di un comando da part e del giudice nei confront i della part e soccombent e(azione e sent enza di condanna) 3) Cost it uzione , est inzione e modificazione di det erm inat i rapport i giuridici. In quest o caso la sent enza modifica la sit uazione vigent e fino a quel moment o(azione e sent enza cost it ut iva).

Se a front e di una det erm inat a condanna, colui che perde l’azione si rifiut a di t enere una det erminat a condot t a, allora nei suoi confront i si pot rà richiedere un processo di esecuzione.

Per t ut elarsi,durant e il t empo in cui il processo è post o in essere, da event uali azioni che pot rebbero frust are gli event uali risult at i dell’azione, allora può essere chiest o un processo caut elare.

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La cosa giudicata.

Il riesame della cont esa non può procedere all’infinit o, perciò raggiunt i cert i lim it i, il comando cont enut o nella sent enza non può essere più modificat o da alcun giudice.

Per quest o mot ivo si parla di res iudicat a o di passaggio in giudicat o.

Possiamo dist inguere una cosa giudicat a formale, cioè l’efficacia del giudicat o che concerne il processo per cui è precluso ogni riesame ed impugnazione della sent enza, e una cosa giudicat a sost anziale , cioè che quel fat t o non può più formare ogget t o di discussione fra me e l’alt ra part e in fut uri processi e fa quindi “ st at o” .

Il processo esecutivo.

Se il comando cont enuto nella sent enza non viene eseguit o si può iniziare il processo esecut ivo. Det t o procediment o riesce però solo in alcuni casi ad assicurare coat t ivament e quel risult at o volut o.

Ciò accade nelle ipot esi in cui sia rimast o ineseguit o: a) Un obbligo avent e ad ogget t o la consegna di una cosa det erm inat a; b) Un obbligo avent e ad ogget t o un facere fungibile, in quest o caso l’avent e dirit t o pot rà ot t enere solo che t ale obbligo sia eseguit o da alt ri sebbene a spese dell’obbligat o; se il facere è infungibile invece l’interessat o pot rà ot t enere solo il risarciment o del danno; c) Un obbligo avent e ad ogget t o un facere inf ungibile consist ent e nella conclusione di un cont rat t o. Si pot rà infat t i avere una sent enza che avrà gli effet t i del cont rat t o concluso. d) Un obbligo avent e ad ogget t o un non facere , per il quale si pot rà ot t enere a spese dell’obbligat o la dist ruzione della cosa post a in essere. Se la cosa non può essere dist rut t a si pot rà ot t enere il risarciment o del danno.

La forma più im port ant e per processo esecut ivo e quella che ha ad ogget t o l’ espropriazione. Tale procediment o inizia con il pignorament o, cioè l’at t o con il quale si indicano i beni assogget t at i all’azione esecut iva. Im port ant e sot t olineare che non hanno efficacia gli at t i di alienazione dei beni sot t opost i a pignorament o per il sem plice fat t o che t ali beni sono dest inat i ad un’alt ra dest inazione. Sono ovviament e fat t i salvi i dirit t i di t erzi in buona fede. Per i beni mobili t ramit e il Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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possesso della cosa; per i beni immobili o mobili regist rat i la prot ezione del t erzo è at t uat a t ramit e la t rascrizione.

LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI. Nozioni generali.

L’esit o di un giudizio dipende da cont rapposizioni circa il modo in cui si sono realizzat i i fat t i. Il giudice e t enut o a scegliere una delle due versioni fornit e. Ogni versione è avvalorat a da delle prove che rispet t ivament e le part i forniscono. Al giudice spet t a verificare che t ali prove siano ammissibili(cioè conformi alla legge) e rilevant i(abbiano ad ogget t o fat t i che possono influenzare la decisione della lite).

Dopo aver ammesso e assunt o le prove il giudice verificherà la loro concludenza e alla fine emet t erà la sent enza mot ivando la sua decisione.

L’onere della prova.

Se non vi sono prove o quelle che vi sono non sono sufficient i il giudice dovrà far applicare la regola dell’onere della prova: secondo quest a regola il giudice dovrà accogliere la versione della part e che non aveva l’onere di provare il fat t o accadut o.

Il giudice dovrà sfrut t are quest a regola, non in t ut t i i giudizi, ma solo in quelli dove il fat t o rilevant e per decidere sia sfornit o di prova sufficient e.

In linea di principio può dirsi che ha l’onere di provare un fat t o colui che invoca quel fat t o a sost egno della propria t esi. M a rim ane difficolt osa,rispet t o a t aluni fat t i, accert are l’esat t a qualifica da at t ribuire alla circost anza cont est at a. A quest o in molt i casi supplisce la st essa legge. Le part i t ut t avia possono st abilire diversament e (inversione convenzionale dell’onere della prova) a meno che non si t rat t i di dirit t i indisponibili e purché le modificazioni non abbiano per effet t o il rendere t roppo difficile t ale onero.

I mezzi di prova.

Con t ale t erm ine si indica qualsiasi element o idoneo a st abilire quali t ra le cont rappost e versioni dat e dalle part i sia il più convincent e. Il principio fondament ale e che il giudice deve valut are t ali fat t i secondo il suo libero convinciment o. Deroga a quest o principio è dat a dalla legge che ,olt re a st abilire l’obbligo della mot ivazione, st at uisce che t alune prove(confessione,at t o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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pubblico,giurament o decisorio) cost it uiscono prove legali la cui rilevanza è st abilit a dalla legge, cosicché il giudice non ha alcuna discrezionalit à nel valut arle.

I mezzi di prova si dist inguono in: -prova precost it uit a(perché esist e prima del giudizio); -prova cost it uenda(perché deve formarsi nel corso del giudizio).

La prova documentale.

Per “ document o” si int ende ogni cosa idonea a rappresent are un fat t o in modo da cost it uirne la presa di coscienza a dist anza di t em po.

Import anza preminent e fra i document i rivest ono ‘l’at t o pubblico ’ e la ‘scrit t ura privat a’.

L’at t o pubblico è il document o redat t o seconda una predet erminat a forma da un

not aio o da un alt ro at t o pubblico aut orizzat o a dare a quell’at t o quella part icolare fiducia nella sua veridicit à che è definit a ‘pubblica fede’. Esso fa piena prova per: a)la provenienza del document o dal pubblico ufficiale che lo ha format o; b)delle dichiarazioni delle part i o di t erzi che sono avvenut e in sua presenza.

Esso quindi non dimost ra la veridicit à del suo cont enut o ma solo che quelle dichiarazioni sono st at e fat t e da det erm inat e persone. Il fat t o che fa piena prova vuol dire che il giudice deve assumere che quant o ivi scrit t o sia vero. L’unico modo per cont rast are t ale forza probat oria e la querela di falso, cioè un’alt ra azione con la quale si cerca di dimost rare che quel document o è ogget t ivament e falso. Tale hanno ove nullo per la mancanza di una o più part i richiest e può avere la st essa efficacia della scrit t ura formale se sot t oscrit t o da più part i.

Scrit t ura privat a è qualsiasi document o che risult i sot t oscrit t o da un privat o.

Essenziale è la sot t oscrizione aut ografa con la quale si assume la pat ernit à di quant o dichiarat o. Esso fa prova solo cont ro chi ha sot t oscrit t o il document o e non a favore.

Quest o ha valore quando il firmat ario riconosca la firma come propria o che quest a sia legalment e riconosciut a, ovvero la sot t oscrizione aut ent icat a da un not aio o da un pubblico ufficiale o quella fat t a in giudizio e non disconosciut a. Se ciò accade Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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quest a fa piena prova. Se è invece invocat a in un giudizio dove il sot t oscrit t ore è est raneo, essa ha solo valore indiziario.

La dat a che per i t erzi ha rilevanza è la seguent e: a) La dat a dell’aut ent icazione di scrit t ura privat a aut ent icat a; b) La dat a di regist razione di scrit t ura regist rat a; c) La dat a in cui si verifica un fat t o che st abilisca in modo incont est abile che il document o è st at o format o ant eriorment e.

Hanno efficacia probat oria pure t elegram mi, cart e e regist ri domest ici,libri e scrit t ure cont abili, riproduzioni meccaniche. Cont est at a e la validit à del fax.

Quant o ai document i informat ici occorre dist inguere t ra: a) Document o con firma elet t ronica che è liberament e valut abile in giudizio; b) “

“

“

“

avanzat a oppure qualificat a oppure digit ale

che fa piena prova al pari di qualsiasi scrit t ura privat a se non disconosciut a dal t it olare della firma elet t ronica. c) Document o con firma elet t ronica aut ent icat a dal not aio che è equiparat o a qualsiasi t ipo di scrit t ura aut ent icat a.

La prova testimoniale.

La t est imonianza è la narrazione fat t a al giudice da una persona est ranea alla causa

che sia a conoscenza di fat t i cont roversi. Di regola quest o com pie la sua deposizione oralment e davant i al giudice. Il giudice può pure chiedere che quest a venga assunt a

fuori udienza mediant e dichiarazione scrit t a a cui il t est e pone la sua firma.

Essa può avere ad ogget t o solo fat t i obbiet t ivi, nessuna considerazione personale. La t est imonianza è st at a sem pre vist a con grande diffidenza dal legislat ore, per quest o essa è ammessa solo nei seguent i casi: a) La prova non è amm issibile quando sia invocat a per provare l’esist enza di un cont rat t o avent e il valore superiore a 5 mila lire. Inolt re il giudice deve ammet t ere la t est imonianza quando : -vi sia un principio di prova scrit t a; -la part e si sia t rovat a nell’im possibilit à mat eriale o morale di procurarsi una prova scrit t a; - quando la part e abbia senza sua colpa perdut o il document o.

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b) Non è am missibile se t ende a dimost rare se ant eriorment e o cont em poraneament e siano st at i conclusi alt ri pat t i non risult ant i dal document o. Se si vuole dimost rare che t ale pat t o sia st at o concluso successivament e, il giudice può ammet t erla solo se sia verosimile che siano st at e fat t e aggiunt e o modificazioni verbali. c) La prova non è amm issibile quando serva a provare un cont rat t o che deve essere creat o(forma ad subst ant iam) o anche solo provat o(forma ad probat ionem t ant um) per iscrit t o. In quest o caso la t est imonianza è am messa

solo quando t ale cont rat t o sia st at o smarrit o senza sua colpa.

Forma ad substantiam et forma ad probationem.

Quando è richiest a la forma <<ad subst ant iam >> quest a è necessaria affinché il cont rat t o non sia nullo. La prova della st ipulazione di una t ale at t o può essere dat a fornendo in giudizio il document o in cui l’at t o è consacrat o. Il legislat ore non permet t e che la formazione di un document o ad subst ant iam sia provat o t ramit e t est imoni, confessione o giurament o, poiché t ale forma è essenziale non solo per la validit à dell’at t o ma anche per la prova del docum ent o. Eccezione a quest o è quando il document o sia st at o perso dalla part e senza sua colpa. In quest o caso sarà ammesso ogni t ipo di prova volt a a dimost rarne: l’esist enza, la perdit a incolpevole, e il suo cont enut o. La part e ha perciò l’onere di cust odire il document o.

Per la forma << ad probat ionem t ant um >>, l’at t o com piut o non rispet t andola non è nullo ma la part e che ha com piut o il negozio non può fornire t ale at t o come prova.

Quest o diviet o non vale per i t erzi.

Le presunzioni.

Per presunzione ( o prova indiret t a) si int ende ogni argoment o,illazione,conget t ura, at t raverso cui,essendo già provat a una det erminat a circost anza, si giunge a considerarne provat a un’alt ra sfornit a di prova diret t a.

Le presunzioni si dicono legali quando è la legge che at t ribuisce ad un fat t o valore di prova in relazione ad un alt ro fat t o che invece viene presunt o.

Le presunzioni possono essere: a) Iuris et de iure, laddove non am met t ono prova cont raria; Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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b) Iuris t ant um laddove ammet t ono prova cont raria facendo ricorso a qualsiasi mezzo di prova.

Le presunzioni invece si dicono sem plici quando non sono prest abilit e dalla legge ma sono lasciat e al prudent e apprezzament o del giudice. Non occorre che t ra il fat t o not o e il fat t o ignot o sussist a un legame di assolut a ed esclusiva causalit à ma che sia riconducibile all’alt ro secondo il normale apprezzament o.

La confessione.

Essa è la dichiarazione che la part e fa di fat t i a se sfavorevoli e favorevoli all’alt ra part e. La confessione non è un negozio giuridico ma una dichiarazione di scienza, cioè non occorre che l’alt ra part e ne voglia gli effet t i.

Essa può essere: a) Giudiziale, se resa in giudizio, e in quest o caso fa piena prova, cioè che il fat t o ogget t o di confessione non può più essere considerat o cont roverso dal giudice. Può essere spont anea, ma più spesso è provocat a mediant e l’int errogat orio formale. b) St ragiudiziale,se resa fuori dal giudizio, che se è fat t a alla part e o ad un suo rappresent ant e ha lo st esso valore di quella giudiziale, se fat t a ad un t erzo può essere apprezzat a liberament e dal giudice. Tale confessione deve essere a sua volt a dimost rat a(non con t est imoni quando t ale prova non è am messa).

La confessione può essere revocat a solo se dimost rat a che essa è st at a det erm inat a da errore di fat t o o da violenza.

La confessione si dice qualificat a quando la part e riconosce la verit à di fat t i a se sfavorevoli ma ve ne aggiunge alt ri che hanno l’effet t o di infirmare l’efficacia del fat t o confessat o o di modificarne l’effet t o. In quest o caso bisogna dist inguere quando: -l’alt ra part e non cont est a la verit à dei fat t i addot t i, la confessione fa vera prova; -se l’alt ra part e cont est a, è rimesso al giudice di apprezzare o meno le circost anze addot t e.

Da quest a si dist ingue la <<dichiarazione ricognit iva>> che ha come scopo non Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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l’osservazione di fat t i, ma di dirit t i o rapport i giuridici ed ha sul piano probat orio una rilevanza diversa.

Il giuramento.

È un mezzo di prova le cui part i possono chiedere l’acquisizione durant e un giudizio civile. Quest o può essere decisorio o supplet orio.

Il giurament o decisorio riguarda circost anze che abbiano riguardo una quaest io fact i su cui il giudice è chiamat o a decidersi, per cui l’esit o del giurament o preclude ogni alt ro accert ament o al riguardo. Il suo esit o fa piena prova.

Esso può essere chiest o solo da una delle part i nei confront i dell’alt ra. Se l’affermazione risult a mendace si può sollevare quest ione per spergiuro e querela di falso.

Esso può avere ad ogget t o solo un fat t o che sia relat ivo alla part e o che sia cadut o sot t o la sua percezione. L’alt ra part e può a sua volt a deferire il giurament o all’avversario a condizione che il fat t o che abbia ad ogget t o sia comune ad ent rambi.

Se la part e si rifiut a o non si present a senza giust ificat o mot ivo, quella dichiarazione non può più essere considerat a vera dal giudice.

In ogni caso non si possono fornire prove cont rarie ma si può solo denunciare in sede penale chi abbia giurat o il falso.

Non è am messo il giurament o quando: a) Abbia ad ogget t o dirit t i indisponibili; b) Di fat t o illecit o; c) Di at t o per cui sia richiest a la forma scrit t a ad subst ant iam; d) Di cont est are l’at t est azione, cont enut a in at t o pubblico che un det erm inat o fat t o è avvenut o alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha redat t o.

Alt ro t ipo di giurament o è quello supplet orio . Tale giurament o può essere deferit o d’ufficio quando il giudice si t rova di front e ad un fat t o incert o, ma per il quale la

part e che aveva l’onere di provarlo abbia fornit o element i abbast anza rilevant i, sebbene non del t ut t o persuasivi. Per quest o il giudice può richiedere di

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perfezionare la prova confermando con il giurament o che i fat t i affermat i sono veri.

I r appor ti di famiglia La fam iglia e la riforma La famiglia soddisfa dei bisogni fondament ali dell’individuo quali il com plet ament o della propria personalit à t ramit e l’unione con un'alt ra persona o la procreazione e l’ist ruzione della prole.

La cost it uzione e il codice non ist it uiscono la famiglia come ist it ut o ma si limit ano a riconoscerne i dirit t i e la definiscono come societ à nat urale.

Dalla nascit a del codice nel 1942 la famiglia ha subit o numerose t rasformazioni adeguandosi ai m ut ament i della societ à. Si è passat i da una fam iglia pat riarcale a una famiglia nucleare; dalla supremazia di del marit o all’int erno della famiglia all’equiparazione dei coniugi dovut a anche all’acquist o di una sem pre maggiore aut onomia della moglie.

Proprio per quest o gli int ervent i del legislat ore a t al proposit o non sono mancat i. Il primo int ervent o è nel 1970 n. 898 la quale per la prima volt a, a seguit o di un referendum , int roduceva il divorzio, ponendo fine all’indissolubilit à del mat rimonio.

M a la riforma che apport erà maggiori cam biament i sarà quella port at a dalla legge 19 maggio 1975 n 151 dalla quale è scat urit o l’at t uale asset t o dei rapport i familiari. I maggiori m ut ament i si sono avut i per quant o riguarda: -innalzament o dell’et à per cont rarre mat rimonio; -complet a parificazione della pot est à dei coniugi sui figli; -abolizione della separazione ‘’per colpa’’ -regime legale della comunione degli acquist i;

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-elim inazione della dot e; -complet a parificazione fra figli nat urali e figli legit t imi; migliorament o dei dirit t i successori per il coniuge superst it e e i figli.

Famiglia di fat t o e famiglia legit t ima.

La famiglia legit t ima è quella fondat a sul m at rimonio e i figli, concepit i da genit ori unit i in mat rimonio, si dicono legit t im i.

La famiglia di fat t o è quella cost it uit a da persone che pur essendo unit e in mat rimonio, convivono come se fossero coniugat i, anche det t o more uxorio , insieme agli event uali figli nat i durant e quest a unione.

Per quant o riguarda la famiglia di fat t o, sebbene quest o t ipo di unione si st ia diffondendo sem pre più, non esist e una legislazione sist emat ica ma t roviamo int ervent i volt a per volt a che t ent ano di garant ire dirit t i al convivent e considerandolo come coniuge.

Ovviament e ogni volt a che nella cost it uzione e nei codici ci si riferisce alla fam iglia si fa riferiment o solo alla famiglia legit t ima, soprat t ut t o per quant o riguarda il riconosciment o di det erm inat i dirit t i e doveri della st essa.

M ATRIM ONIO: LA FORM AZIONE DEL VINCOLO A) IL M ATRIM ONIO CIVILE Nozioni generali.

Il mat rimonio assume rilievo sia dal punt o di vist a religioso che da quello civile, essendo st at o int rodot t o in quest o caso nel 1865 dal codice civile del

regno d’It alia.

Con il t erm ine mat rimonio s’int ende sia l’at t o sia il rapport o che t ramit e quest o at t o si cost it uisce.

Per quant o riguarda il rapport o, la legislazione prevede un’ unica disciplina.

Esso si carat t erizza per essere esclusivo, indisponibile, e di durat a indeterminata. Solo con la legge 898 del 1970 quest o rapport o ha finit o di

essere anche indissolubile.

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Per quant o riguarda la celebrazione dell’at t o, quest a può avvenire in forme diverse a seconda che si com pia davant i un ufficiale dello st at o civile, un minist ro del cult o cat t olico (a meno che poi segua la t rascrizione negli apposit i regist ri st at ali e abbiamo così il mat rimonio concordat ario),o un m inist ri di un alt ro cult o.

Solo dalla legge sul divorzio possiamo dedurre il fine del mat rimonio che risult a essere la cost it uzione di una com unione mat eriale e spirit uale dei coniugi. La legge si limit a a cost it uire un vincolo che si declina in una serie di obblighi reciproci come presuppost o a det erminat i effet t i giuridici.

La promessa di matrimonio.

La promessa di mat rimonio non è vincolant e ed è incoercibile(non si può pret endere che sia eseguit o ciò che è st at o promesso).

Se la promessa è st at a fat t a per iscrit t o o se t ale promessa risult i dalle pubblicazioni, se il prom it tent e ricusi successivament e di voler cont rarre mat rimonio o se dia per propria colpa giust o mot ivo a rifiut o dell’alt ro, egli è t enut o a risarcire i danni, che però devono essere limit at i alle obbligazioni cont rat t e o alle spese fat t e a seguit o di t ale promessa.

Può essere inolt re chiest a la rest it uzione dei doni fat t i a causa di t ale promessa ma solo se la richiest a è fat t a ent ro un anno dal rifiut o o prima della mort e dell’alt ro. Non sono considerat i doni le così det t e donazioni obnuziali.

Capacità e impedimenti.

Per quant o riguarda la capacit à è necessario: 1) Libert à di st at o 2) L’et à m inima (la maggiore et à, eccezione per il minore cha abbia compiut o i 16 anni, del quale sia st at a accert at a la m at urit à psicofisica e che vi siano mot ivazioni fondat e,sent it o il genit ore o t ut ore e il pubblico minist ero) 3) Capacit à di int endere e di volere(non può cont rarre mat rimonio l’int erdet t o giudiziale e l’incapace nat urale) 4) L’assenza di rischio di com mixt io sanguinis(cioè non può cont rarre mat rimonio la donna prima che siano passat i 300 giorni dalla fine del precedent e mat rimonio, a meno che esso non sia st at o dichiarat o nullo per im pot enza del coniuge, o che sia st at a accert at a l’im possibilit à dello st at o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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di gravidanza,o se sia st at o accert at o che il marit o non ha convissut o con la moglie nei 300 giorni precedent i. (l’inosservanza di quest ’ult imo profilo non da luogo a invalidit à del mat rimonio ma solo a sanzione amm inist rat iva per i coniugi e per l’ufficiale dello st at o civile.

Per quant o riguarda gli im pediment i, non possono cont rarre mat rimonio fra loro: 1) Ascendent i o discendent i in linea ret t a 2) Frat elli e sorelle legit t im i o nat urali 3) Zio e nipot e(dispensabile dal p.m.)

4) Affini(parent i del coniuge) in linea ret t a(suocero e nuora, genero e suocero)[dispensabile se rapport o deriva da mat rimonio nullo] 5) Affini in linea collat erale(dispensabile dal p.m.)

6) Adot t ant e adot t at o e i suoi discendent i 7) Figli adot t ivi della st essa persona 8) Figli adot t ivi e legit t imi o nat urali della st essa persona 9) Adot t at o e coniuge dell’adot t ant e e viceversa Non possono cont rarre mat rimonio fra loro anche le persone delle quali l’una è st at a condannat a per omicidio t ent at o o consumat o cont ro il coniuge dell’alt ra.

Pubblicazione e celebrazione.(Art 93 e D.P.R. n 396 del 2000)

Pubblicazione--> at t o di affissione alla casa comunale, dove il mat rimonio sarà celebrat o, cont enent e le generalit à degli sposi. Esso deve avvenire 4 giorni prima della celebrazione e deve durare almeno 8 giorni, a cura dell’ufficiale dello st at o civile. I fini della pubblicazione sono:evit are nozze precipit ose e met t ere al corrent e coloro i quali pot rebbero far valere una qualche opposizione(pubblicit à not izia).

Può essere omessa per gravi mot ivi solo previa aut orizzazione dell’aut orit à giudiziale.

Deve essere richiest a all’ufficiale di st at o civile del comune di residenza di uno dei nubendi da part e dei nubendi st essi o da chi abbia ricevut o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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part icolare incarico. Devono essere dichiarat e le generalit à degli sposi e se sussist e event uale causa im pedient e che comunque st arà all’ufficiale verificare.

Non necessit à di pubblicazione il mat rimonio in est rem is cioè con im mediat o pericolo di vit a.

L’opposizione può essere fat t a da chiunque ne abbia int eresse ai sensi dell’art 102 o dal pubblico m inist ero. Il president e del t ribunale può sospendere le celebrazione in at t esa dell’accert ament o. In caso di accert ament o negat ivo l’opponent e è t enut o a risarcire i danni arrecat i.

Celebrazione : avviene nella casa com unale dove è st at a fat t a richiest a

di pubblicazione e di front e all’ufficiale di st at o civile, che legge ai convenut i gli art icoli 143, 144 e 147, raccoglie le dichiarazioni personali di mat rimonio e infine compila l’at t o di mat rimonio che sarà poi iscrit t o nell’apposit o regist ro.

Non possono essere appost e alcune condizioni o t ermini. Vit iant ur sed non vit iant .

Per il mat rimonio per procura è necessario at t o pubblico e la dichiarazione non può ovviament e essere generica ma deve indicare nome e cognome dell’at ro sposo.

Per quant o riguardo il mat rimonio davant i ad un apparent e u.d.s.c la legge da validit à a t ale at t o solo se la cerim onia e st at a celebrat a pubblicament e e uno dei due coniugi fosse in buona fede.

Nat ura giuridica = il mat rimonio ha nat ura non cont rat t uale ma personale, è un negozio bilat erale, con una fat t ispecie com plessa in virt ù dei vari requisit i necessari alla sua realizzazione(consenso degli sposi,dichiarazione dell’u.d.s.c.).

Invalidità del matrimonio

Tipi di invalidit à:

-assolut apuò essere fat t a valere da t ut t i

-relat ivapuò essere fat t a valere dai coniugi ovvero dal pubblico minist ero;

-insanabile i im prescrit t ibile può essere fat t a valere in qualunque t em po.

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Cause di invalidit à: 1) Vincolo di precedent e mat rimonio di uno dei coniugi(a t al riguardo non

bast a una dichiarazione di divorzio ment re la celebrazione sia st at a sospesa per la verifica dell’event uale prim o legame. Quest a invalidit à è insanabile ed assolut a; 2) Impediment um crim inis(assolut a ed insanabile) 3) Int erdizione giudiziale o incapacit à nat urale di uno dei due coniugi(il vizio

può essere sanat o a seguit o della convivenza per più di un anno dopo la fine dell’im pediment o.

4) Difet t o di et à(azione viene sospesa se il minore divent a maggiorenne, vi sia

st at o concepiment o o procreazione e quest o abbia int enzione di port are avant i il rapport o.

5) Vincolo di parent ela, affinit à, adozione o affiliazione(però l’azione non può

essere propost a se sia passat o un anno dalla celebrazione e sia possibile ot t enere dispensa giudiziaria 6) Vizi del consenso:

a) Violenza(azione non può essere esperit a dopo un anno dalla cessazione delle m inacce) b) Timore(vale il concet t o dell’anno di sopra) c) Errore(vale sia per errore sull’ident it à che sulle qualit à del coniuge quali malat t ie psichiche,sent enza di condanna m aggiore di 5 anni per reat o non colposo o non inferiore a due anni per prost it uzione, uno st at o di gravidanza causat o da t erzi.

7) Simulazione (non può essere più propost a dopo un anno ovvero se i

coniugi abbiano convissut o come t ali).

L’azione di im pugnazione è personale e int rasmissibile agli eredi, anche se gli eredi possono cont inuare la causa port at a avant i dal de cuius. Non può essere promossa dopo la mort e di uno dei due coniugi.

Durant e la pendenza del giudizio il giudice può disporre la separazione in pendenza del giudizio di nullit à o annullament o.

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Il matrimonio putativo.

La legge per alcuni casi e sot t o det erminat i profili efficacia al mat rimonio invalido.

Se i coniugi sono in buona fede il mat rimonio si considera valido e quindi produt t ivo di effet t i fino alla pronunzia della sent enza. Tale sent enza opera quindi ex nunc e non ex t unc! Ciò vale per i figli nat i durant e che saranno considerat i legit t imi e non nat urali. Se solo uno dei due coniugi era in buona fede, gli effet t i valgono solo per lui. Se ent ram bi erano in mala fede i figli sono considerat i legit t im i lo st esso t ranne in caso di bigamia o incest o dove però saranno riconoscit i lo st esso. Le regole sul mat rimonio put at ivo si est endono anche al mat rimonio viziat o ma vis o met us sebbene non si possa evincere buona fede in t al caso.

B) IL M ATRIM ONIO CONCORDATARIO Come sappiamo per quant o riguarda il mat rimonio come at t o possiamo dist inguere olt re a quello civile, anche quello così det t o concordat ario, perché basat o sul concordat o fra lo st at o e la Sant a sede del 1984 in revisione dei pat t i lat eranensi.

Quest o non è quindi alt ro che un mat rimonio celebrat o davant i ai m inist ri del cult o cat t olico che poi riceve efficacia per quant o riguarda il mat rimonio come rapport o, anche nello st at o it aliano.

M odalità per il riconoscimento dell’efficacia civile del matrimonio canonico.

Consist ono nella pubblicazione nella chiesa dove si t errà il mat rimonio delle generalit à dei fut uri sposi e a quest a sarà affiancat a una pubblicazione con gli st essi dat i nelle port e della casa comunale, t ut t o quest o sem pre dopo che il minist ro del cult o si sia accert at o che non sussist ono cause impedient i il mat rimonio st esso.

Alle pubblicazioni segue la celebrazione che si svolge nel modo prescrit t o dal dirit t o canonico ma al quale seguirà la let t ura degli art icoli 143,144 e 147, la compilazione dell’at t o di mat rimonio e la regist razione di quest o nei regist ri dello st at o mediant e t rasm issione di uno degli originali.

Trascrizione matrimonio canonico.

La t rascrizione è l’at t o cost it ut ivo t ramit e il quale il mat rimonio riceve efficacia Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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anche nel nost ro ordinament o. Si dice che ha efficacia ret roat t iva in quant o il mat rimonio prende efficacia non dal mom ent o della t rascrizione ma dal moment o della celebrazione. È am messa anche una t rascrizione det t a t ardiva che assume sem pre efficacia dal moment o della celebrazione. Quest a può essere chiest a da ent rambi i coniugi o da anche uno solo ma solo se l’alt ro ne è a conoscenza e non fa opposizione. Da quest o si deduce che la t rascrizione non può essere fat t a post mort em uno dei coniugi I casi di int rascrit t ibilit à sono : la mancanza dell’et à m inima di uno dei coniugi(a meno che non si rient ri nella fat t ispecie dell’art 117 comma II); quando fra gli sposi sussist e un im pediment o inderogabile(delit t o, parent ela,int erdizione o incapacit à nat urale, st at o non libero) Giurisdizione ecclesiastica in materia matrimoniale.

Le condizione affinché le sent enze di nullit à pronunciat e dal t ribunale ecclesiast ico abbiano effet t o nel nost ro ordinament o sono:che il giudice ecclesiast ico fosse st at o compet ent e a conoscere della causa;che alle part i sia st at o dat o il pot ere di agire e resist ere com e nel nost ro ordinament o;che ricorrano le alt re condizioni affinché una sent enza di un t ribunale st raniero sia riconosciut o nel nost ro.

C)M ATRIM ONIO CELEBRATO DAVANTI AD UN M INISTRO DI UN CULTO ACATTOLICO È st at a dat a la possibilit à anche agli appart enent i ai cult i acat t olici di vedere riconosciut i gli effet t i del mat rimonio celebrat o secondo propri rit i, nel nost ro ordinament o. La differenza è che quest o t ipo di mat rimonio è regolat o dal codice civile anche per quant o riguarda le modalit à, lasciando indipendenza solo per quant o riguarda la celebrazione. È necessaria anche la qui la t rascrizione nei regist ri dello st at o. Vige comunque la disciplina det t at a dalle int ese dei vari cult i con lo St at o it aliano.

IL M ATRIM ONIO:ILREGIM E DEL VINCOLO

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Diritti e doveri personali dei coniugi.

Sebbene già la cost it uzione all’art 29 st abilisse l’uguaglianza dei coniugi, ancora nel codice del ’42 è present e una evident e supremazia del marit o per mezzo degli ist it ut i della pot est à marit ale e della sua figura quale capo famiglia.

Quest e differenze sono st at e appianat e con la riforma del 1975 la quale ha st at uit o che <<con il mat rimonio i coniugi acquist ano gli st essi dirit t i e doveri>> .

Alt ro principio int rodot t o è quello che invit a i coniugi a concordare sulle scelt e più import ant i per la famiglia,quali ad esempio la residenza fam iliare, e in caso di disaccordo l’art 148 prevede che essi, se ent ram bi concordi, possono riferirsi al giudice senza part icolare formalit à(art abbast anza disapplicat o proprio per la richiest a di quest o accordo).

Gli obblighi che discendono da quest o vincolo sono: -fedelt à(la quale non si riduce al mero fat t o carnale, ma ad ogni caso in cui un coniuge perda quella cent ralit à che dovrebbe merit are a favore di un t erzo) -collaborazione(nei riguardi della famiglia) -assist enza(per la quale si int ende quella spirit uale e mat eriale) -coabit azione(con deroghe quando la coabit azione sia im pedit a per una iust a causa e per quest o è concessa anche che essi t engano un domicilio separat o) Tut t i quest i obblighi sono di carat t ere personale, cioè non sono coercibili, ma la violazione di quest i può port are il giudice ad addebit are la separazione ad uno dei coniuge con conseguenze per quant o riguarda il dirit t o successorio e l’obbligo al mant eniment o.

Sono st ai int rodot t i di recent e gli <<ordini di prot ezione>>, cioè specifiche misure prevent ive cont ro la violenza nelle relazioni familiari. Essa consist e in sanzioni anche penali. Può essere chiest o l’allont anament o del coniuge colpevole dalla residenza familiare come anche dai luoghi frequent at i dall’alt ro coniuge o dai figli. Inolt re se t al separazione abbia arrecat o un pregiudizio economico per la famiglia, il coniuge colpevole ha l’obbligo di versare un assegno periodico per mant enerla.

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La separazione personale dei coniugi.

Essa non com port a la cessazione del vincolo ma una t rasformazione dello st esso.

Cessa,infat t i,l’obbligo di convivenza e gli alt ri obblighi vengono modificat i.

Vi possono essere due t ipi di separazione: -separazione legale; -separazione di fat t o(che non det ermina aut omat iche conseguenze giuridiche).

La separazione legale può essere giudiziale o consensuale.

Inizialment e la separazione giudiziale pot eva essere dat a solo <<per colpa>> di uno dei due coniugi. La legislazione odierna prevede invece che la separazione può essere chiest a da qualunque dei coniugi quando la sit uazione sia divent at a ‘’int ollerabile’’. Il giudice a quest o punt o può decidere a quale dei due coniugi addebit are la separazione.

Al coniuge al quale quest a è st at a addebit at a non può ricevere l’assegno di mant eniment o,il quale viene dispost o affinché l’alt ro coniuge possa condurre lo st esso t enore di vit a che aveva in precedenza. A quest o però pot ranno essere assegnat i gli aliment i,cioè il necessario per la sopravvivenza.

Le condizioni della separazione giudiziale possono essere rivist e in ogni mom ent o così da adeguare quest e condizioni ai vari mut ament i nel rapport o t ra i coniugi.

Alla moglie separat a può essere viet at o l’uso del cognome del marit o.

Alt ro t ipo di separazione è quella consensuale, nella quale i coniugi st abiliscono le condizioni di separazione. Quest e però non hanno alcun effet t o prima della omologazione del giudice il quale può pure verificare che le condizioni rispet t ino l’int eresse dei figli.

Effet t i della separazione sono: t erm ina l’obbligo di convivenza, si at t enua quello alla fedelt à, in quant o non sono permesse relazioni che possano arrecare grave pregiudizio all’alt ro coniuge, non t erm ina l’obbligo alla collaborazione specialment e nell’int eresse dei figli. La presunzione di pat ernit à cessa e con essa anche la

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comunione legale dei beni.

Gli effet t i della separazione t ermina com plet ament e con la riconciliazione la quale si ha quando si ricost it uisce la vera com unione di vit a della coppia. in caso di riconciliazione una nuova separazione può essere pronunciat a solo per fat t i post eriori a quest a. È necessaria la pubblicit à.

I provvedimenti riguardo ai figli nella crisi della coppia.

La legge 8 febbraio 2006 n 54 ha ridisegnat o il provvediment i riguardo i figli nella crisi della coppia. si è passat i dal principio dell’affidament o esclusivo a quello dell’affidament o condiviso secondo il quale, per l’art 155, i figli hanno il dirit t o di conservare un rapport o equilibrat o e cont inuat ivo con ciascuno dei genit ori, di ricevere da ent ram bi cura, educazione ed ist ruzione e di conservare rapport i con gli ascendent i e parent i di ciascun ramo genit oriale. È chiaro che in quest ’ot t ica l’affidament o esclusivo risult a un fat t o eccezionale che può ormai essere dispost o solo nel caso in cui il rapport o con un dei genit ori sia lesivo per il figlio st esso.

Il giudice così,presa at t o della sit uazione, decide dove i figli devono essere collocat i e le modalit à con cui ciascun genit ore può st are con la prole. Il giudice può anche t enere cont o degli accordi dei genit ori negli int eressi della prole. Quest e condizioni possono essere modificat e ogni volt a vi sia una modificazione rilevant e all’int erno del rapport o. Il giudice deve disporre l’audizione del figlio che ha com piut o i dodici anni o anche m inore se dot at o di discerniment o(art 155 sexies).

I genit ori devono cont ribuire al mant eniment o della prole in misura adeguat a al proprio reddit o. L’assegno nei confront i del figlio maggiorenne può essere versat o diret t ament e a lui quando non sia economicament e aut osufficient e. Se però il figlio maggiorenne è port at ore di handicap si applica la disposizione relat iva al figlio minorenne.

Import ant e il principio secondo cui la casa familiare è at t ribuit a a uno dei due coniugi nel’esclusivo int eresse dei figli. Per quest o mot ivo il giudice pot rà disporre che la casa sia assegnat a anche al coniuge che non ne sia propriet ario se quest o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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andrebbe ad int eresse del figlio. Il giudice in quest o caso specifico t errà cont o che quel coniuge soddisfa l’esigenza di abit azione per mezzo di propriet à dell’alt ro, e quest o pot rà incidere nella definizione dell’assegno di mant eniment o o aliment i.

Quest o dirit t o decade nel moment o in cui il coniuge non abit i più st abilment e la casa o cont ragga nuove nozze o conviva st abilment e more uxorio.

Lo scioglimento del matrimonio. Il divorzio.

Fino all’ent rat a in vigore della legge 1 dicembre 1970 n.898 l’unico modo affinché vi fosse la fine del mat rimonio era la mort e del coniuge. A t al proposit o si deve evidenziare che la condizione vedovile non è equiparabile a quella del celibe in quant o vi sono effet t i che permangono dopo la mort e del coniuge quali i dirit t i successori, il lut t o vedovile, la pensione di reversibilit à, il mant eniment o della cit t adinanza per il cit t adino st raniero che l’abbia acquist at a t ram it e mat rimonio e l’uso del cognome marit ale. Alla mort e è equiparat a la dichiarazione di mort e presunt a.

Per quant o riguarda il divorzio, esso non assume alcun effet t o nel dirit t o canonico.

Per cui le coppie civilment e divorziat e rimangono sposat e per il dirit t o canonico.

Nel nost ro ordinament o non è ammesso ne il divorzio consensuale(cioè fondat o solo sulla volont à dei coniugi) ne il divorzio-sanzione(cioè basat o su una colpa di un coniuge). Quest o perché il divorzio può essere concesso solo al realizzarsi delle cause elencat e all’art 3 della suddet t a legge. Il divorzio è vist o come rimedio all’im possibilit à di ricost it uire la comunione che dovrebbe essere carat t erist ica del mat rimonio.

La causa più comune present e nell’art 3 è la separazione ult ra t riennale, la quale non decorre dalla sent enza di separazione ma dal primo giorno in cui i coniugi si sono present at i in giudizio. Quest a separazione può essere solo giudiziale o consensuale omologat a.

Le alt re cause di divorzio sono: una condanna penale passat a in giudicat o part icolarment e grave, una condanna penale passat a in giudicat o in danno del coniuge o di un figlio, il divorzio ot t enut o all’est ero da un coniuge st raniero, la nonCompendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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consumazione del mat rimonio, il passaggio in giudicat o di una sent enza di ret t ificazione del sesso del coniuge.

Verificat esi una di quest e conseguenze un coniuge o ent rambi possono chiedere al giudice lo sciogliment o del mat rimonio. Il giudice dovrà t ent are una riconciliazione.

Il giudice può disporre un assegno divorzile per il coniuge che ha difficolt à nel proprio sost ent ament o. La iurisprudent ia è d’accordo sul rit enere che l’assegno debba consent ire al coniuge di t enere un t enore di vit a pari a quello t enut o precedent ement e. La corresponsione può avvenire in un'unica soluzione ma in quest o caso non può essere più rivist a. L’obbligo di t ale assegno cessa per nuove nozze, ment re non cessa definit ivament e per convivenza anche more uxorio.

IL REGIM E PATRIM ONIALE DELLA FAM IGLIA Principi generali.

Prima della riforma del 1975 i rapport i pat rimoniali fra i coniugi erano disciplinat i nel senso che era al marit o l’obbligo di mant enere la moglie, e quest a pot eva cont ribuire al mant eniment o della fam iglia solo in caso di bisogno del marit o. Era ammesso pure la cost it uzione di una dot e che pot eva essere donat a dalla moglie o da chi per lei al marit o con lo scopo di aiut arlo nel mant eniment o della fam iglia ma con l’obbligo di rest it uirla in caso di sciogliment o del mat rimonio.

La riforma ha equiparat o la posizione giuridica dei coniugi st abilendo che ent rambi cont ribuissero ai bisogni della famiglia e int roducendo un nuovo regime legale dei rapport i. Il regime vigent e prevede comunque la possibilit à di accordarsi per un regime di separazione dei beni.

Obbligo di contribuzione per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia.

L’art 143 im pone ai coniugi l’obbligo di cont ribuire in ragione delle proprie sost anze al mant eniment o della famiglia. L’art 148 l’obbligo di mant enere,ist ruire ed educare la prole. A t al proposit o con sost anze si int endono non solo i redditi ma anche ciò che già formava pat rimonio disponibile della coppia.

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L’ambiguit à di quest i art icoli ha fat t o sorgere il dubbio per quant o riguarda quest o cont ribuire ai bisogni della prole, nel caso in cui ciascun coniuge possa disporre per se dei beni in eccesso quest o mant eniment o o se in ogni caso quest i devono essere messi t ut t i a disposizione della famiglia. La dot t rina e la giurisprudenza t endono ad avvalorare la prima t esi.

Nell’ipot esi in cui i coniugi non riuscissero nel mant eniment o della famiglia la legge im pone agli ascendent i di fornire i mezzi necessari a quest o. Qualora uno dei coniugi si rifiut asse di adempiere al mant eniment o della famiglia la legge può disporre che una quot a dei debit i dell’inadem pient e sia versat a a favore dell’alt ro.

Regime patrimoniale legale. Le convenzioni matrimoniali.

Come già det t o dopo la riforma del 1975, t ut t e le coppie sposat e dopo la dat a del 20 set t embre di quell’anno sono st at e assogget t at e al regime della comunione legale dei beni salvo che quest e non abbiano congiunt ament e dispost o diversament e t ram it e una convenzione mat rimoniale. Olt re al regime della separazione dei beni, le coppie possono decidere pure per la cost it uzione di un fondo pat rimoniale o dar luogo ad una comunione convenzionale. Non sono am messi alt ri t ipi di convenzione.

Tali convenzioni possono essere cont rat t e anche dopo il mat rimonio ma sono opponibili a t erzo solo se annot at e al margine dell’at t o.

Per le coppie che si sono sposat e prima del 20 set t em bre del 1975 era st at o st abilit o un periodo di due anni in cui anche uno solo dei coniugi pot eva st abilire con at t o unilat erale di voler rimanere nel regime di separazione dei beni. Chi non avesse dispost o in t al senso ent rava aut omat icam ent e in comunione legale per i beni acquist at i dopo quest a dat a. Le coppie pot eva disporre anche che ent rassero in comunione anche i beni acquist at i precedent ement e t ale dat a.

La comunione legale.

La comunione legale non è comunione universale.

Occorre dist inguere t ra cat egorie di beni.

Comunione immediat a(beni che divent ano della comunione sin dal loro acquist o): Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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1) Acquist i com piut i dai due coniugi o da uno solo di essi insieme o separat ament e durant e il mat rimonio ad esclusione di quelli personali 2) Aziende gest it e da ent ram bi i coniugi e cost it uit e dopo il mat rimonio 3) Gli ut ili e gli increment i di aziende gest it e da ent ram bi i coniugi ma cost it uit e da uno solo di essi prima del mat rimonio.

Comunione de residuo(beni che ent rano nella com unione solo con lo sciogliment o del mat rimonio): 1) Reddit i dei coniugi non consumat i prima dello sciogliment o; 2) Beni dest inat i all’esercizio di una im presa cost it uit a da uno dei due coniugi e da lui gest it a 3) Increment i di una im presa cost it uit a da uno dei due coniugi e da lui gest it a.

Beni personali(che non ent rano mai nella comunione): 1) Beni di cui il coniuge era t it olare prima del mat rimonio; 2) Beni acquist at i da quest o per donazione a suo favore salvo che disponga di cederli alla com unione; 3) Beni di uso st ret t ament e personale; 4) Beni che servono all’esercizio della professione del coniuge; 5) Beni ot t enut i a t it olo di risarciment o o per pensione at t inent e la perdit a t ot ale o parziale della capacit à lavorat iva;+ 6) Beni acquist at i dalla vendit a di beni personali se quest o è indicat o nell’at t o di acquist o.

L’acquist o di un bene immobile o mobile regist rat o può essere escluso dalla comunione se a ciò acconsent a l’at ro coniuge e specifichi che si rient ra in una delle ipot esi sopra elencat e. La dest inazione di t ale bene a una di quest e ipot esi deve essere assolut ament e obbiet t iva.

Per quant o riguarda i credit i di uno dei coniugi la cassazione ha st abilit o che fanno part e della com unione i credit i derivant i da docum ent i, ma escludendo che cadano in com unione credit i derivant i da cont rat t i.

Per l’am minist razione dei beni è necessario il consenso dei coniugi per apport are at t i di st raordinaria am minist razione. In caso quest o consenso non venga dat o un Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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coniuge può riferisci al giudice che può concedere il compiment o di t ale at t o se compiut o nell’int eresse della famiglia.

Gli at t i com piut i senza il consenso e senza aut orizzazione, in caso siano compiut i su beni mobili regist rat i o im mobili, sono annullabili su richiest a della’at ro coniuge, se compiut i su beni mobili il coniuge che li ha compiut i è t enut o a risarcire il danno.

Gli obblighi che gravano sulla comunione sono: 1) Quelli che gravavano sul bene al moment o dell’acquist o; 2) I carichi dell’amm inist razione; 3) Gli obblighi cont rat t i dai coniugi per int erresse della famiglia; 4) Le obbligazioni cont rat t e congiunt ament e dai coniugi.

I credit ori di uno dei coniugi possono soddisfarsi sulla comunione solo se i beni personali di quest o non siano sufficient i e solo lim it at ament e alla met à della st essa. I credit ori della comunione possono soddisfarsi sui beni personali solo se la comunione non bast i e solo per un valore pari alla met à del credit o.

Scioglimento della comunione.

Lo sciogliment o della comunione avviene nei seguent i casi: 1) M ort e di uno dei due coniugi; 2) Divorzio 3) Dichiarazione di assenza o mort e presunt a; 4) Annullament o mat rimonio; 5) Separazione legale; 6) Fallim ent o; 7) Convenzione t ra i coniugi per abbandonare il regime com unione sost it uendolo con uno di quelli consent it i 8) Separazione giudiziale dei beni A sua volt a quest a può avvenire se: a) Int erdizione o inabilit azione di uno dei due; b) Cat t iva am minist razione; c) Disordine negli affari personali t ali da danneggiare gli int eressi della Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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famiglia; d) Condot t a t enut a da uno dei due coniugi t ali da danneggiare gli int eressi sopra indicat i; e) M ancat a o insufficient e cont ribuzione da part e di uno dei coniugi al bisogno della famiglia. f) Nomina di un am minist rat ore di sost egno.

La sent enza ha lo scopo di ist aurare il regime di separazione. Per i beni precedent ement e acquist at i si at t ua la divisione la quale deve procedere secondo principi di uguaglianza nella divisione.

Comunione convenzionale.

I coniugi possono cost it uire una convenzione che non violi i principi di uguaglianza delle quot e in una com unione, am minist razione congiunt a con pari pot eri, escludere i beni classificat i come personali.

La separazione dei beni.

Con quest o regime ciascun coniuge divent a t it ola esclusivo del godiment o e dell’amminist razione dei beni di cui è t it olare, fermo rest ando l’obbligo di provvedere al mant enim ent o della famiglia.

Se in regime di separazione dei un coniuge abbia di fat t o il godim ent o di un bene di t it olarit à dell’alt ro, quest o è considerat o come fosse un usufrut t uario.

Il fondo patrimoniale.

La riforma prevede la possibilit à di cost it uire un fondo in cui vengano a confluire beni immobili, mobili regist rat i o t it oli di credit o, con lo scopo di soddisfare esclusive esigenze della fam iglia. Esso può essere cost it uit o anche da un t erso olt re che dai coniugi o da uno solo di essi e la cost it uzione deve avvenire t ramit e at t o pubblico.

Previa aut orizzazione del giudice in caso di figlio minore, o del sem plice consenso di Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

ent ram bi i coniugi, i beni del fondo non possono essere dest inat i ad alt ra at t ivit à se non a quella che li indirizzi per il mant enim ent o e bisogno fam iliare.

L’impresa familiare.

Quest a norma è nat a per t ut elare i familiari dell’imprendit ore che prest ino in modo cont inuat o at t ivit à nell’im presa di quest o e che non siano t ut elat i con apposit o cont rat t o.

I part ecipant i sono il coniuge, i parent i ent ro il t erzo grado e gli affini ent ro il secondo dell’im prendit ore.

Ciò che quest i devono ricevere deve essere proporzionat a al lavoro che quest o svolgono all’int erno dell’impresa.

Come at t ivit à è compresa anche quella che semplicement e permet t a ad alt ri familiari di occuparsi di t ali affari.

La norma prevede che le decisioni di maggiore im port anza vengano prese con il consenso dei familiari che vi part ecipano m a si esclude che t ale consenso sia

vincolant e.

Il dirit t o di part ecipazione è int rasferibile a meno che non sia cedut o ad alt ro familiare con il consenso degli alt ri part ecipant i.

In caso di cessazione dell’at t ivit à il dirit t o di part ecipazione può essere liquidat o in denaro e il pagament o può essere dilazionat o in più annualit à.

I part ecipant i hanno anche il dirit t o di riscat t are l’azienda cedut o ad un t erzo, se il t it olare abbia procedut o all’alienazione senza consent ire ai familiari il dirit t o di prelazione.

La dote.

L’ist it ut o della dot e è venut o meno, venendo meno l’obbligo del marit o di mant enere la moglie.

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

LA FILIAZIONE LEGITTIM A Filiazione legittima.

Il figlio si dice legit t imo quando è st at o concepit o da genit ori unit i in mat rimonio. Si dice nat urale se concepit o da genit ori che non sono sposat i fra loro.

I presuppost i per lo st at us di legit t imit à sono che il figlio sia nat o da madre coniugat a al t empo del concepiment o e che il padre sia anche marit o della madre.

Per quest o mot ivo la legge si avvale di due presunzioni: 1) Deve rit enersi concepit o durant e il mat rim onio il figlio che sia nat o 180 giorni dopo la celebrazione e 300 giorni dopo lo sciogliment o(annullament o o separazione, che non sia di fat t o) dello st esso.

2) Se il figlio è st at o concepit o durant e il mat rimonio, il padre è il marit o della madre.

Si può ot t enere che il figlio sia legit t imo dimost rando che si è t rat t at o di una gravidanza eccezionalment e lunga. Se invece il figlio nasce dopo le nozze ma prima che siano t rascorsi 180 dalla celebrazione, il figlio è considerat o legit t imo ma ent ram bi i coniugi o il figlio possono agire per il disconosciment o della pat ernit à anche se non ricorrono una delle ipot esi elencat e nell’art 235 e più in la esplicat e.

Prova della filiazione legittima.

La filiazione legit t ima può essere dimost rat a sost anzialment e in t re modi.

1) Atto di nascita. Quest o viene redat t o dall’ufficiale dello st at o civile che riceve le dichiarazioni o di un genit ore, o di un loro procurat ore speciale, o del medico, o di chiunque abbia assist it o alla nascit a, e accert a che la nascit a sia realment e avvenut a mediant e l ’at t est azione di nascit a rilasciat a dalla st rut t ura ospedaliera in cui è avvenut o il part o o dal personale sanit ario che vi abbia assist it o. Tale at t o indica le generalit à dei genit ori e se i genit ori sono unit i in mat rimonio cost it uisce il t it olo dello st at us di figlio legit t imo .

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

Se la madre con consent e ad essere nominat a nell’at t o il figlio non acquist erà t ale st at us. La madre può alt resì dichiarare che la nascit a è avvenut a dopo 300 giorni dallo sciogliment o del mat rimonio o dichiarare quel figlio come nat urale(essendo figlio ad esempio di una relazione adult erina). In quest i caso

lo st at us di figlio legit t imo non sarà acquist at o.

2) Possesso di stato. Si parla di quest o quando il figlio è st at o sempre considerat o figlio legit t imo di quei genit ori e se quest o è int egrat o da t re element i che sono: il nomen , cioè il fat t o che quel figlio ha sem pre avut o il cognome del padre; il t ract at us, cioè che il figlio deve essere st at o sem pre t rat t at o da figlio legit t imo; e la fama cioè che anche nei rapport i sociali della famiglia quest o deve essere st at o sem pre t rat t at o come t ale.

3) Azione di reclamo della legittimità. Tale prova può essere dat a anche in t ale azione mediant e l’uso di t est imoni solo quando però vi sia un principio di prova per iscrit t o ovvero quando vi siano presunzioni o indizi abbast anza gravi t ali da giust ificare il ricorso alla prova per t est imoni.

L’azione di disconoscimento della paternità e le azioni di contestazione e di reclamo della legittimità.

La presunzione di pat ernit à può essere superat a solo mediant e l’azione di disconosciment o della pat ernit à che può essere ammessa solo nei seguent i casi elencat i all’art icolo 235.

1)Non coabit azione nel periodo che va dal 300° giorno ant eriore alla nascit a e il 180°; 2)Impot enza generandi o im pot enza coeudi nel periodo sopra indicat o; 3) Dichiarazione di relazione adult erina e la moglie ha t enut o celat a la gravidanza nel det t o periodo.

In quest ’ult imo caso t ale prova da sola non è necessaria ma deve essere int egrat a da prove scient ifiche aut orizzat e dal giudice. La cassazione a dichiarat o illegit t ima t ale norma nella misura in cui subordinava la possibilit à di esperire t ale prove solo a una Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

relazione adult erina della moglie.

I t erm ini per esperire t ale azione sono: 1) Per il marit o: un anno dal giorno della nascit a, ma t ale periodo può essere prorogat o in caso di assenza o lont ananza dalla residenza familiare ad un anno dal suo rit orno. Ancora è st at o am messo che quest o t empo possa decorrere da quando il marit o viene a conoscenza dell’adult erio della moglie e della propria impot enza.

2) Per la madre:nel t ermine di sei mesi dalla nascit a. Termine che può decorrere anche dal moment o in cui si scopre l’im pot enza del marit o.

3) Per il figlio:ent ro un anno dal compiment o della maggiore et à e quando venga a conoscenza di una delle cause del disconosciment o.

Se il t it olare muore prima di aver promosso t ale azione ma prima di essere decadut o dal dirit t o di int enderla, l’azione può essere promossa dai suoi discendent i e ascendent i.

Alt re azioni sono: -Azione di cont est azione della legit t imit à: chi dall’at t o di nascit a risult a senza esserlo genit ore. L’azione è im prescrit t ibile e richiede la presenza in giudizio di ent ram bi i genit ori e il figlio.

-Azione di reclamo della legit t imit à: in caso di mancanza di t it olo adeguat o(at t o o possesso di st at o) il figlio può chiedere di far accert are giudizialment e t ale st at us.

Procreazione medicalmente assistita.

In t ale am bit o la legislazione è int ervenut a solo con la legge n°40 del 2004. Essa è vist a come soluzione a problemi derivant i da infert ilit à e st erilit à(art 1). Possono accedere a t ali procedure solo coppie et ero convivent i o sposat e in et à fert ile(art 5).

Non sono am messe prat iche et erologhe o che prevedono surrogazione di mat ernit à(art 4). Il consenso deve essere ‘’informat o’’(art 6). Dall’espressione del consenso devo t rascorrere almeno 7 giorni. Il consenso può essere revocat o per l’uomo fino alla fecondazione. In caso di revoca (inefficace) dopo la fecondazione, la Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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donna può accet t are lo st esso l’innest o. La donna può revocare de fact o fino a prima dell’im piant o creando un ost acolo insormont abile in quant o per la Cost it uzione sarebbe viet at a qualsiasi impiant o coat t ivo. Il nat o divent a figlio legit t imo o nat urale a seconda che i genit ori siano coniugat i o no. In quest o caso l’acquist o dello st at us di figlio nat urale avviene con la nascit a e non con il riconosciment o. L’art icolo 9 inibisce qualsiasi ripensament o da part e dei genit ori. In caso di inseminazione ‘’et erologo’’(magari all’est ero o compiut a illecit ament e) l’uomo non può in nessun caso int ent are qualsiasi azione di disconosciment o della pat ernit à. Il donat ore perde qualsiasi dirit t o sul seme donat o. Sono viet at e prat iche sull’em brione che abbiano scopi speriment ali, eugenet ici, di creazione di ibridi, di clonazione.

Rapporti tra genitori e figli.

I genit ori hanno l’obbligo di mant enere, educare ed ist ruire i figli seguendo le inclinazioni nat urali e le aspirazioni degli st essi.

I figli hanno l’obbligo di rispet t are i genit ori e cont ribuire al mant eniment o della famiglia finché convivono con essa.

I genit ori esercit ano congiunt ament e la pot est à sui figli sicché quest o non raggiungano la maggiore et à. In caso di cont rast i nell’int eresse del figlio si può riferirsi al giudice senza formalit à alcuna. In caso di incom bent e pericolo sui figli , per i quali vi sia un cont rast o e non vi sia il t em po di rivolgersi al giudice, la decisione spet t a al padre(art 316 deroga all’eguaglianza fra i coniugi).

I genit ori rappresent ano i figli in t ut t i gli at t i civili e ne amm inist rano i beni. Li at t i di ordinaria am minist razione possono essere compiut i dai coniugi disgiunt ament e.

Quelli di st raordinaria necessit ano dell’aut orizzazione del giudice t ut elare. In caso di conflit t o di int eressi il giudice nom ina un curat ore speciale per int egrare la volont à del figlio. Se il cont rast o è solo fra il figlio e un genit ore, l’alt ro può assumere la rappresent anza del figlio. Nel caso di om issione di at t i necessari e che eccedono l’ordinaria am minist razione, può essere nominat o un curat ore speciale che com pia quest i at t i. Gli at t i com piut i in violazione di t ali norme possono essere annullat i su richiest a del figlio, dei genit ori che ne esercit ano la pot est à, dagli eredi o avent i

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causa.

Ai genit ori spet t a l’usufrut t o legale dei beni del figlio, t ranne per quelli esclusi dall’art 324. Tali frut t i devono essere dest inat i al mant eniment o della famiglia e del minore st esso. A differenza di quello ordinario t ale usufrut t o non può essere alienat o, cost it uit o in garanzia, ne sot t opost o ad azione esecut iva da part e dei credit ori dei genit ori.

Il giudice può dichiarar decadut a la pot est à in caso di violazione o se vengano t rascurat i dirit t i del minore o venga abusat o dei relat ivi pot eri, e per gravi mot ivi può essere pure dichiarat o l’allont anament o dalla residenza per il minore o di uno dei genit ori, o del convivent e responsabile dei malt rat t ament i.

Vi può essere il cont rollo giudiziale sull’am minist razione dei beni del minore da part e dei genit ori per volere del giudice il quale, in caso di male am minist razione, può prendere i provvediment i adeguat i.

Tutela del minore.

Essa si apre in t ut t i i casi in cui i genit ori non possono esercit are la pot est à sul minore. Organi di quest a sono: il t ut ore, il prot ut ore e il giudice t ut elare.

I pot eri del t ut ore sono minori rispet t o a quelli di un genit ore in quant o si t iene cont o del più debole legame che può insorgere in quest o caso. Il prot ut ore esercit a i suoi pot eri t ut t e le volt e che il t ut ore non possa farlo. Il t ut ore deve procedere all’invent ario dei beni del m inore, deve am minist rarli e invest irne i capit ali. Per compiere at t i di st raordinaria am minist razione ha bisogno dell’aut orizzazione del giudice t ut elare. Il t ut ore quando cessa dalle funzioni deve renderne cont o. Le azioni cont ro il t ut ore e quelle del t ut ore cont ro il minore si prescrivono in 5 anni dalla fine della t ut ela.

L’ADOZIONE L’adozione. Premesse.

L’adozione ha perso la sua vecchia funzione di garant ire una successione a chi già grande non aveva più la possibilit à di avere figli, in favore di una nuova concezione Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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che t ut eli il dirit t o del minore ad avere una famiglia. Per quest o mot ivo l’adozione di minore d’et à non è disciplinat a nel codice civile ma la mat eria è oggi regolat a dalla legge 28 marzo 2001 n 149 che port a il t it olo di ‘’Dirit t o del m inore ad una fam iglia’’.

L’adozione dei minori.

L’adozione non è alt ro che un provvediment o di emergenza, al fine di garant ire al minore la crescit a nell’am bit o della propria famiglia, e ut ilizzabile quando non sia possibile l’ut ilizzo di alt ri st rument i di t ut ela nell’ambit o della famiglia.

L’adozione è possibile sono nei confront i dei m inori dichiarat i in st at o di adot t abilit à, la quale è am messa solo se quest i versino in st at o di abbandono. Si parla di abbandono quando il minore non riceva le adeguat e cure morali e mat eriali da part e dei genit ori o parent i t enut i a provvedervi. Sussist e abbandono anche quando il minore riceve t ali cure ma quest e cure non gli sono dat e dalla familia di origine. Non si considerà abbandono se vi è una causa di forza maggiore e t ale siuazione è semplicement e t ransit oria. Non occorre una ‘’colpa dei genit ori’’.

Lo st at o di adot t abilit à è dichiarat o da part e del t ribunale per i m inorenni. In part icolare per la riforma del 2001 la dichiarazione di abbandono può essere emessa con sent enza quando: i genit ori o parent i convocat i dal t ribunale non si sono present at i senza valido mot ivo;l’audizioni di parent i o genit ori abbiano dimost rat o il persist ere di sit uazioni di abbandono; inadempiment o delle prescrizione del t ribunale da part e dei genit ori. Cont ro la sent enza può essere propost a im pugnazione che può svolgersi per più gradi di giudizio.

Requisit i di adot t abilit à. Possono adot t are solo coniugi unit i in mat rimonio da almeno t re anni, idonei e capaci di educare,ist ruire e mant enere i m inori che int endano adot t are. L’et à dell’adot t ant e deve essere maggiore di 18 anni e minore di 45 nei confront i del m inore adot t at o. A t ali regole sono concesse deroghe se il t ribunale accert i che: la mancat a adozione arrechi un danno grave al m inore, ovvero quando la coppia abbia almeno un figlio minore ancora quando l’adozione riguardi un frat ello o una sorella di un alt ro m inore adot t at o.

Dichiarat o lo st at o di adot t abilit à il m inore viene collocat o in affidament o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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preadot t ivo alla coppia rit enut a idonea. Se il minore è maggiore di 14 anni deve

manifest are il consenso alla coppia prescelat a. L’affidam ent o preadot t ivo e come una adozione provvisoria che deve durare almeno un anno. Non può essere concesso un t ale affidament o di uno solo di più frat ello se non per gravi mot ivi.

Sent it i t ut t i gli int eressat i e il minore st esso, in caso di esit i posit ivi, il t ribunale pronuncia l’adozione, ovvero dispone di non far luogo. In ent rambi i caso la sent enza è im pugnabile.

L’adozione ha l’effet t o di far acquist are all’adot t at o lo st at us di figlio legit t imo degli adot t ant i, compreso l’acquist o del cognom e, e quello di far cessare ogni rapport o con la famiglia di origine se non i diviet i di procreazione per prevenire incest i.

Se st a ai genit ori l’obbligo di fornire inform azioni al figlio riguardo la possibilit à di essere edot t o, per converso , è assicurat a la riservat ezza nei confront i dei t erzi, in quant o not izie di t ale genere dai publici ufficiali possono essere rilasciat e solo per aut orizzazione dell’aut orit à giudiziaria.

L’adot t at o può accedere alle informazioni riguardant i la sua fam iglia di origine al raggiungiment o del 25° anno di et à o anche al raggiungiment o della maggiore et à se sussist ono gravi mot ivi psico-fisici che at t ent ano la vit a dell’int eressat o.

Non è consent it o accesso a t ale informazioni se i genit ori nat urali abbiano espressament e richiest o di mant enere l’anonimat o in qualsiasi sua forma.

Per il maggiorenne non è richiest a alcuna aut orizzazione se i genit ori nat urali siano mort i o irreperibili.

Casi part icolri in cui è concessa l’adozione con deroghe ad alcuni dei principi sopra espost i sono i seguent i: a) Il minore orfano può essere adot t at o dai coniugi non separat i o da persona sola che siano unit i con l’orfano da vincolo di parent ela fino al 6° grado o da rapport o st abile e durat uro preesist ent e alla perdit a dei genit ori; b) Caso del minore figlio del coniuge dell’adot t ant e. c) Caso di minore orfano di padre e di madre e affet t o da handicap; d) Caso di minore per cui risult i impossibile l’affidament o preadot t ivo.

In quest o casi il minore non acquist a lo st at us di figlio legit t imo degli adot t ant i Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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ma solo gli st essi dirit t i e doveri che a quest o spet t erebbero. In più egli può mant enet e i rapport i con la famiglia d’origine.

L’adozione internazionale.

Si considerano rient rant i in quest o t ipo in casi in cui:un minore st raniero sia adot t at o da coniugi it aliani; o un minore st raniero adot t at o da coniugi st ranieri resident i in it alia; o un minore it aliano adot t at o da coniugi resident i all’est ero.

A t ale t ipo di adozione si fa ricorso nel caso in cui non sia st at o possibile prat icare una soluzione locale. L’adot t abilit à del minore deve essere dichiarat a dall’aut orit à del paese d’origne. In ogni caso si adot t at a una com plet a eguaglianza con la normat iva int erna.

Le coppie resident i in it alia int eressat e ad accedere all’adozione int ernzionale devono present are richiest a al t ribunale per i minorenni che emet t e un decredo di idoneit à all’adozione. È st abilit o che un decret o di idoneit à all’adozione non può essere emesso nei confront i di quelle coppie che subordino l’adozione alla richiest a di part icolari carat t erist iche dell’adot t ant e.

Affidamento di minori.

Esso è un rimedio di carat t ere t em poraneo quando il m inore si venga a t rovare in un ambient e fam iliare non idoneo ad assicuragli il mant eniment o, l’ist ruzione e le relazioni affet t ive di cui ha bisogno. Per ciò il minore viene dat o in cust odia a qualcuno con il ocmpit o di prenderesi cura di lui.

Il minore può perciò essere affidat o: 1)ad una famiglia preferibilment e con m inori; 2)in una com unit à di t ipo fam iliare(ove la prima soluzione non sia piossibile) o un ist it ut o d’assist enza.

La procedura varia a seconda che i genit ori abbiano prest at o consenso o meno all’affdidament o. Nel primo caso l’affidam ent o è dispost o dal servizio sociale locale, Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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sent it o il m inore se maggiore di dodici anni o se minore, in relazione alle proprie capacit à di discerniment o. Nel secondo caso è dispost a dal t ribunale per i minori.

Il provvediment o deve essere mot ivat o e deve regolare appieno l’affidament o e i pot eri at t ribuit i all’affidat ario. Esso deve cont enere anche la durat a che non può essere superiore ai due anni e prorgabile dal t ribunale per i minorenni.

L’affidament o cessa per mano della st essa aut orit à che l’ha dispost o quando sia venut a meno la condizione che aveva reso necessario prendere t ale provvediment o o quando il cont inuo dell’affidament o possa provocare pregiudizio per il minore.

L’affidament o deve avere nat ura t emporanea e t ende al reinseriment o del minore nella famiglia di origine. Se soppravviene una sit uazione di abbandono si deve far luogo alla procedura di adot t abilit à.

L’adozione di persone maggiori di età.

L’adozione t radizionale è st at a conservat a solo nei confront i delle persone maggiorenni. Essa può essere com piut à da persone sole o coniugat e e se con figli quest i devono essere maggiorenni e consensient i all’adozione(che essi siano legit t im i o nat urali). L’adot t ant e deve avere almeno 36 anni. E non esist e alcun lim it e per essere adot t at i bast a che vi sia una differenza di 18 anni fra adot t at o e adot t ant e. Può essere adot t at o chiunque t ranne i figli nat urali, per evit are un sovrapporsi di st at us. La sent enza è emessa dal t ribunale com piut e le dovut e verifiche. L’adot t at o assume il cognome dell’adot t ant e e lo ant epone al proprio. Se figlio nat urale può sost it uirlo. Esso assume t ut t i i dirit t i di successione nei confront i dell’adot t ant e ma non accade mai l’inverso. L’adozione può essere revocat a per indegnit à,cioè quando si at t ent i la vit a dell’adot t ant e o di un familiare di quest i o

quando si sia reso colpevole verso di loro di delit t o con pena carceraria non inferiore ai t re anni. Gli st essi fat t i port ano la revoca dell’adozione se sono compiut i dall’adot t ando.

LA FILIAZIONE NATURALE

Il riconoscimento dei figli naturali.

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Sono: figli nat urali i figli concepit i da genit ori non unit i in mat rimonio; figli adult erini i figli concepit i da genit ori unit i in mat rimonio non con il genit ore; figli incest uosi i figli nat i dai genit ori fra i quali int ercorreva un vincolo di parent ela( infinit o in linea ret t a, collat erale fra frat ello e sorella, di affinit à fra suocero e nuora o genero e suocera).

Con la riforma del 1975 è st at o ammesso il riconosciment o dei figli adult erini e per i figli incest uosi ma in quest o caso solo dal genit ore che era in buona fede. In quest a ipot esi è però st at a int rodot t a la necessit à di una aut orizzazione giudiziale. In nessun caso è invece am messo il riconosciment o di una persona che abbia già lo st at us di figlio illegit t imo di un’alt ra persona, se non precede una sent enza in seguit o a una azione di disconosciment o della pat ernit à.

M ediant e il riconosciment o un fat t o nat urale assume la qualificazione di giuridico.

Per effet t uare quest o è necessario un at t o ad subst ant iam e cioè: -nell’at t o di nascit à; -in una dichiarazione ad un ufficiale di st at o civile; -in at t o pubblico; -in un t est ament o; -t ram it e la present azione al giudice nel quale si evidenzia la volont à di effet t uare quest o riconosciment o o in un at t o pubblico o in un t est ament o seppure poi quest o non abbia luogo; Il riconosciment o se effet t uat o non è revocabile, anche se espresso in un t est ament o e quest o poi venga revocat o.

La capacit à di riconsocere un figlio si acquist a al raggiungiment o dei 16 anni. Se il genit ore non li abbia ancora compiut i, il figlio non è post o in st at o di adot t abilit à prima che quest o non li com pia,previo il fat t o che il figlio riceva le giust e cure.

Il riconosciment o può essere fat t o: da ent rambi i genit ori; da uno solo di essi, in quest o caso è necessario l’assenso di quest o se l’alt ro genit ore voglia riconoscere il figlio in fut uro e il figlio non ha com piut o i 16 anni per dare il suo assenso.

Il riconosciment o può essere impugnat o in qualsiasi moment o. Le impugnazioni possono avvenire: per difet t o di veridicit à, per violenza o incapacit à del riconoscent e seppure genit ore nat urale. L’azione può essere im pugnat a sia dall’aut ore, sia dal riconosciut o, sia da chiunque ne abbia int eressa. Non rilevano gli alt ri vizi della Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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volont à quali l’errore o il dolo.

Lo status di figlio naturale riconosciuto.

La riforma nel 1975 ha equiparat o lo st at us di figlio legit t imo a quella di filgio nat urale riconosciut o, anche se rimane la differenza sost anziale del fat t o che, ment re il figlio leggit imo, essendo ent ro una famiglia, ha un rapport o congiunt o con i genit ori, il figlio nat urale ha un rapport o con i genit ori separat ament e.

Per quant o riguarda l’at t ribuzione del cognome, se quest o è riconosciut o da ent ram bi i genit ori, assume il cognome del padre; se riconosciut o da un solo genit ore assume il cognome del genit ore che l’ha riconosciut o; se prima riconosciut o dalla madre e poi successivament e dal padre, egli può decidere di assumere il cognome pat erno o affiancarlo a quello della madre. In ogni caso è st at a dat a la facolt à al figlio maggiorenne di decidere se ricevere l’at t ribuzione del cognome dei genit ori o no, se quest o fosse avvenut o quando, avendo già ricevut o il cognome dall’ufficiale di st at o, vi sia un suo part icolare int eresse che lo spinge a mant enerlo.

La pot est a genit oriale spet t a ai genit ori che hanno riconosciut o il figlio. Se il riconsociment o è st at o fat t o da ent rambi e quest i convivono, la pot est à spet t a ad ent ram bi congiunt ament e, se non convivono spet t a al genit ore con cui convive e all’alt ro spet t a il com pit o di vigilare sullo svolgiment o di quest o compit o. Se non convive con alcuno di essi, l’esercizio spet t a al primo che abbia fat t o il riconosciment o. In caso di successiva int erruzione della convivenza si applicano le regole dell’affidament o condiviso.

Se il riconosciment o avviene da persona congiunt a con alt ra persona che non sia la madre, il giudice valut a i provvediment e da prendere negli int eressi del figlio.

Quest o se minorenne non pot rà essere inserit o nella casa coniugale senza l’assenso dell’alt ro coniuge e degli alt ri figli legit t imi se hanno più di 16 anni e dell’alt ro gnit ore nat urale e sempre che il giudice dia l’aut orizzazione.

La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità naturale.

Se il figlio non è st at o riconosciut o può agire in giudizio per ot t enere l’accert ament o del rapport o di filiazione e ricevere lo st at us di figlio nat urale riconosciut o. Se quest o è infra sedicenne, l’azione può esser propost a dal genit ore che ne esercit i la pot est à Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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o dal t ut ore.

Con la riforma del 1975 è st at a abolit a ogni differenza in quest a ricerca. Il limit e per i figli che hanno già lo st at us di figli legit t imi permane. Tale azione dopo la riforma è permessa anche ai figli incest uosi.

La prova a t ale giudizio può essere dat a con ogni mezzo e quindi anche per prsunzione o in via indiret t a. Si esclude che possa essere prova necessaria una dichiarazione della madre o il fat t o che in quel periodo vi possano essere st at i rapport i sessuali fra i presunt i genit ori. Non è ammesso nessun esame forzat o per il presunt o padre, ma il rifiut o può essere considerat o dal giudice un at t o a concorrere a fondare il convinciment o della fondat ezza della domanda.

Se la propost a è int ent at a dal genit ore o dal t ut ore del figlio che ha com pit o i sedici anni, è necessario l’assenso di quest o.

Per il figlio l’azione è im prescrit t ibile. Essa può essere anche promossa dai suoi discendent i legit t imi o nat urali riconosciut i ent ro due anni dalla mort e di quest o o semplicement e è possibile cont inuare l’azione già int ent at a. La sent enza che dichiari la mat ernit à o pat ernit à ha gli st essi effet t i del riconosciment o spont aneo.

Figli non riconosciuti o non ricnoscibili.

Sicchè il figlio non viene riconsciut o, giuridicament e non sussist e nessun legame con i presunt i genit ori.

Per i figli non riconoscibili sappiamo che l’unico caso è quello dei figli incest uosi di genit ori in mala fede. In quest o am bit o è consent it o un accert ament o giudiziale della pat ernit à, ment re e in ogni modo viet at o un at t o di riconosciment o per il genit ore in mala fede. Per l’art icolo 279 quest o può però far valere il dirit t o ad essere mant enut o ,ist ruit o e educat o, e se maggiorenne ed in st at o di bisogno pot era agire per ot t enere gli aliment i. Al figlio nat urale non riconscibile sono dat i anche dei dirit t i successori allorquando riesca a dimost rare di essere figlio del defunt o(art 580 e 594). Si pensa che t ali dirit t i elencat i in uest i ut lim i art icoli possano essere fat t i valere anche dai figli nat urali non riconosciut i quando ne abbiano int eresse a farli valere pur non essendo int eressat i alo st at us di figli riconosciut i.

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

La legittimazione.

Con quest a il figlio nat o fuori dal mat rimonio acquist a la qualit à di figlio legit t imo.

Dat a l’equiparazione della riforma, si può dire che la legit t imazione assumer rilevanza solo in sede successoria.

I filgi che non possono essere riconsciut i non possono essere legit t imat i, ment re possono esserlo i figli premort i.

La legit t imazione per susseguent e mat rimonio si verifica aut omat icament e.

Essa può essere anche richiest a dal giudice quando:sia domandat a dai genit ori o da almeno un di essi; vi sia difficolt à a legit t im are il figlio per susseguent e mat rimonioche vi sia l’assenso della’lt ro coniugie se il richiedent e sia sposat o e non legalemt ne separat o;che vi sia il consenso del figlio 16enne già riconosciut o e se minore del curat ore speciale o dell’alt ro genit ore.

La richiest a può essere espressa pure dal legit imando se il genit ori aveva espresso quest a volont à in un at t o pubblico o in un t est ament o prima di morire afferrmando che sussist evano gravi difficolt à a riconsocere per sussguent e mat rimonio dei genit ori nat urali. Quest o deve essere com unicat o ad ascendent i discendent e e coniuge del genit ore premort o per far si che essi esprimano ragioni in cont rario. Se quest o mancano deve essere com unicat a a due parent i ent ro il quart o grado.

OBBLIGAZIONE DEGLI ALIM ENTI Fondamento e natura.

Il presuppost o di t ale obbligo st a nello st at o di bisogno in cui versa il credit ore. La legge esclude se si possano valut are le ragioni di t ale st at o. Esso è anche subordinat o alla prova dell’im possibilit à di provvedere al proprio mant eniment o. Il bisogno dell’aliment ando ha im port anza anche in relazione alla m isura degli aliment i, che cm q non deve superare le esigenze dell’aliment ando.

In caso che quest o obbligo sorga in seguit o a donazione, l’aliment ant e non è t enut o olt re al valore della donazione.

Tale obbligo non ha durat a prest abilit a e può variare a seconda di come variano le

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condizioni di vit a dell’aliment ando.

Esso ha carat t ere personale. Cessa con la mort e di uno dei sogget t i, non si può cedere ad alt ri il proprio crdit o e quest o non può essere ogget t o di pignorament o.

Nel cso l’aliment ando fosse debit ore dell’aliment ant e, quest o non può opporre la compensazione. Non possono essere concesse prest azioni arret rat e. L’obbligat o può scegliere di concedere l’assegno o di mant enere in casa sua l’aliment ando. Il giudice può però decidere diversament e.

Ordine tra gli obbligati.

La legge st abilisce una graduat oria in relazione all’int ensit à del vincolo.

L’aliment ando deve seguire l’ordine o dim ost rare che il precedent e non può adem piere all’obbligo.

L’adot t ant e deve gli aliment i all’adot t at o anche prima dei genit ori nat urali di quest o.

La mancat a prest azione degli aliment i produce larecova della donazione Obbligazione volontaria agli alimenti.

Tale obbligazione deriva da un negozio giuridico. Trova la sua giust ificazione solo nella volont à delle part i. Viene applicat o sempre il principio della proporzionalit à al bisogno.

La successione per causa di mor te PRINCIPI GENERALI Premesse.

Con il t erm ine successione si designa il fenomeno per cui un sogget t o subent ra ad un alt ro nella t it olarit à di dirit t i o rapport i giuridici. Quest a è disciplinat a per l’esigenza negat iva che un pat rimonio non rest i privo di t it olare e dunque evit are incertezza nella sort e dei rapport i obbligat ori, garant endone la sicurezza anche in caso di mort e di uno dei sogget t i del rapport o.

Gli int eressi che emergono sono molt eplici. In prim is quelli dell’eredit ando

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preoccupat o della sort e post mort em dei suoi beni. L’int eresse dei familiari, per cui il nost ro ordinament o non fa dist inzione riguardo la sussist enza di una maggiore o minore int ensit à di quest o rapport o. L’int eresse dei credit ori del de cuius. Infine gli int eressi dello St at o, il quale olt re ad essere il t it olare ult imo dell’eredit à(in caso cioè vi fosse rinuncia o prescrizione di quest i dirit t i o non vi siano eredi), può anche avere int eressi a t assare i t rasferiment i eredit ari.

M a il legislat ore limit a la libert à del t est at ore, in quant o riserva una quota dei beni(indicat a come quot a di legit t ima o quot a non disponibile) ai familiari di quest o st esso e le det ermina anche in relazione alle donazioni effet t uat e da quest o. Della part e disponibile, invece, il t est at ore può disporre a piaciment o.

Se il defunto non abbia dispost o mediant e t est ament o dei suoi beni, la successione è regolat a ex lege. I successibili chiamat i dalla legge sono in ordine: il coniuge, i discendent i legit t imi e nat urali, gli ascendent i legit t imi, i collat erali, gli alt ri parent i e ,infine,lo St at o. Si pensa infat t i che il defunt o non abbia volut o dar vit a al t est ament o per la t ranquillit à di conoscere che i suoi beni sarebbero com unque finit i ai suoi discendent i.

Si incorre nella successione legit t ima quando non vi sia t est ament o o quando quest o non disponga di t ut t i i beni. Nel nost ro ordinament o non è quindi seguit a la regola per cui nemo pro part e t est at us pro part e int est at us decedere pot est . Infine la legge t ut ela anche gli int eressi degli event uali credit ori.

Eredità e legato.

Cost it uisce eredit à il complesso dei rapport i at t ivi e passivi t rasm issibili facent i capo al de cuius al moment o della sua mort e.

La successione mort is causa può essere a t it olo universale o a t it olo part icolare. Nel primo caso parleremo di eredi ed eredit à o in caso di pluralit à di coeredi. Nel secondo parleremo di legat o e legat ario. La differenza st a nel diverso t it olo con cui opera la chiamat a alla successione. Il legat ario è chiamat o a succedere in uno o più dirit t i, ment re l’erede è chiamat o a succedere in t ut t i i rapport i t rasm issibili, ad Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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eccezione di quelli per cui la legge dispone diversament e e compresi anche quelli di cui il de cuius non era a conoscenza. La differenza fra legat ario ed erede si differenzia anche per numerosi alt ri profili che verranno affront at i nella sede opport una. L’erede può anche essere definit o <<cont inuat ore della personalit à>> del defunt o.

Se la successione è int erament e ex lege, la vocazione è configurat a quasi sem pre dal legislat ore come chiamat a a t it olo universale, anche se esist ono t alune ipot esi per cui è il legislat ore st esso che dispone come dei legat i. Nel caso di coeredi la chiamat a è sempre a t it olo universale ma per quot e, dalle quali discende l’inst aurazione di un regime di com unione.

I rapport i di dirit t o familiare sono per lo più int rasmissibili t ranne per le ipot esi previst e dalla legge agli art icoli 267 o 249.

Anche il dirit t o morale di aut ore è int rasmissibile, ment re non lo sono i dirit t i di ut ilizzazione economica che spet t ano invece agli eredi.

Sono t ut t avia int rasm issibili t ut t i quei rapport i di carat t ere personale e quelli derivant i da cont rat t i basat i sull’int uit us personae.

I dirit t i pot est at ivi sono invece t rasmissibili quali dirit t o di riscat t o,di recesso, di rat ifica,di impugnazione.

Apertura della successione.

Al fine della cert ezza della legislazione da prendere in considerazione, la legge st abilisce che la successione si apre al moment o della mort e del de cuius e nel suo ult imo dom icilio. Alla mort e nat urale è equiparat a la mort e presunt a , ment re in caso di assenza e concesso agli eredi solo il possesso dei beni.

Patti successori.

All’apert ura della successione spet t a vedere a chi spet t ino i beni eredit ari. Si parla allora di vocazione eredit aria con la quale si int ende l’indicazione di colui che è chiamat o all’eredit à. Per la dot t rina classica può usarsi anche l’espressione di delazione eredit aria che indica più la messa a disposizione dell’eredit à per

l’accet t azione.

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La designazione del successibile può avvenire in due modi: per legge(successione legit t ima) e per t est ament o(successione t est ament aria).

La successione per cont rat t o è esclusa. In part icolare sono esclusi t re t ipi di cont rat t i o pat t i successori:quelli confermat ivi o ist it ut ivi(con cui M evio conviene di lasciare la propria eredit à a Caio, e viet at o in quant o vincola la libert à che invece dalla legge è dat a fino al moment o della mort e); disposit ivi e rinunciat ivi(viet at i in quant o si dispone di un bene del quale non si è ancora in possesso. È viet at a la donazione mort is causa, in cui la causa dell’at t ribuzione pat rimoniale è quindi la mort e del donant e. È invece valida la condizione di premorienza del t ipo ‘’se il donant e morirà prima del donat ario’’, in quant o ret roagendo esso risult a essere un at t o int er vivos.

Giacenza dell’eredità.

Chi è chiamat o all’eredit à è solo ‘chiamat o’ ma non acquist a l’eredit à aut omat icament e. Per quest o è necessario una sua espressione di volont à.

L’accet t azione ha effet t o ret roat t ivo e ret roagisce fino al moment o dell’apert ura della successione.

M a può accadere che l’erede im pieghi anche molt o t em po per accet t are, per quest o è previst o l’ist it ut o dell’ eredit à giacent e, per il quale accade che viene nom inat o un curat ore dell’eredit à giacent e, al quale sono at t ribuit i pot eri amm inist rat ivi,

prevalent ement e conservat ivi anche se non sono esclusi pot eri disposit ivi. Il curat ore è legit t imat o ad agire in giudizio sia passivament e sia at t ivament e. Previa aut orizzazione del t ribunale può pagare i debit i e i legat i a meno che non sia fat t a opposizione da part e di un legat ario o credit ore. Le sue funzioni cessano con l’accet t azione dell’eredit à.

Se non viene nominat o un curat ore non si può parlare di giacenza, bensì di vacanza dell’eredit à. In quest o caso l’amm inist razione dei beni è dat a al chiamat o all’eredit à .

Quest o ha il com pit o di difendere e conservare l’eredit à, infat t i ad esso sono dat e le azioni possessorie cont ro event uali t ent at ivi di occupazione o spoglio. Può anche compiere at t i conservat ivi di vigilanza e am minist razione t emporanea.

La capacità di succedere.

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È capace di succedere qualsiasi persona fisica già nat a. Se il chiamat o è assent e, quest a si devolve verso coloro i quali avrebbe dovut o devolversi in caso l’assent e fosse mort o, dando sem pre la possibilit à a quest o di riavere i beni qualora rit orni prima della prescrizione del suo dirit t o.

La legge da la capacit à di succedere anche a chi è st at o solo concepit o, sebbene la chiamat a sia subordinat a alla nascit a. In quest o caso l’am minist razione spet t a al padre e in mancanza di quest o alla madre(caso di non equiparazione anche ad opera della riforma).

Nell’ambit o della successione t est ament aria, possono essere chiamat i a succedere anche coloro i quali non sono ancora concepit i. Per quest o caso il legislat ore dispone che l’am minist razione dei beni spet t i a coloro i quali l’eredit à spet t erebbe se quest i non sarebbero mai st at i concepit i, salvo il dirit t o della persona indicat a nel t est ament o di rappresent are i nascit uri e t ut elarne le aspet t at ive.

Nessun dubbio sussist e sulla capacit à di succedere per t est ament o delle persone giuridiche. Per le persone giuridiche l’accet t azione può aversi solo con beneficio d’invent ario.

L’indegnità.

Essa non ha nient e a che vedere con l’incapacit à di succedere. Quest a, infat t i, si ha a seguit o di una incom pat ibilit à morale del successibile. L’indegnit à funziona perciò come una causa di esclusione in virt ù di una sent enza del giudice che ha carat t ere sost it ut ivo.

Cause di indegnit à sono:1) at t i cont ro la persona fisica o la personalit à morale del de cuius oppure del coniuge o del discendent e o dell’ascendent e di lui; 2) at t i diret t i o con violenza o con dolo cont ro la libert à di t est are del de cuius. 3)decadenza della pot est à genit oriale.

L’indegnit à non si comunica ai figli dell’indegno, ma com unque a quest o sono viet at i l’usufrut t o legale su t ali beni, ne il pot ere di am minist rarli.

La sent enza ha effet t o ret roat t ivo per sui l’indegno è obbligat o a rest it uire i beni che ha eredit at o.

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Esso può essere riabilit at o t ot alment e o parzialment e, quando quest a com pare in un at t o pubblico ad hoc. In caso di riabilit azione parziale all’indegno sono devolut i sono i singoli beni ogget t o della disposizione e nient ’alt ro ne per legit t ima ne per accresciment o e neppure può agire per lesione di quest i.

Quest a non è da confondere con la diseredazione, che sarebbe quella esclusione di quella det erm inat a persona da un t est ament o. Quest a com unque non inciderebbe con i dirit t i che la legge at t ribuisce ai riservat ari.

La rappresentazione.

Esso è l’ist it ut o in forza del quale i discendent i, legit t imi o nat urali(c.d. rappresent at i) subent rino al loro ascendent e del dirit t o di accet t are un lascit o qualora quest o non può o non vuole accet t are l’eredit à o il legat o. Essa può aver luogo solo per un figlio o un frat ello o una sorella del defunt o.

La rappresent azione è esclusa quando,in successione t est ament aria, il t est at ore abbia già provvedut o con una sost it uzione del dest inat ario del lascit o. È anche esclusa quant o si debba succedere a un dirit t o personale quale usufrut t o o alt ro dirit t o di t al nat ura.

I rappresent at i hanno dirit t o di part ecipare all’eredit a anche qualora abbiano rifiut at o o siano indegni verso l’eredit à del loro ascendent e.

Quando si applica la rappresent azione la divisione si fa per st irpi. Si la luogo a rappresent azione anche in caso di unica st irpe(il che ha conseguenza per quant o riguarda le quot e di riserva.

L’accrescimento.

Quest o ist it ut o consist e nella devoluzione della quot a del chiamat o che non abbia volut o accet t are nella quot a dei rispet t ivi coeredi che quindi vedono la propria accrescersi.

Non si fa luogo ad accresciment o quando si possa applicare la rappresent azione(a meno che il rappresent ant e a sua volt a non possa o non voglia accet t are) o la sost it uzione.

Requisit o sost anziale affinché si possa verificare t ale ist it uto è che vi sia una Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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chiamat a congiunt a . Quest a si verifica: -nella successione legit t ima quando le persone chiamat e ex lege siano nello st esso grado; -nella successione t est ament aria occorre dist inguere che: a) Se si t rat t a di ist it uzione di erede, quando gli eredi siano st at i chiamat i nello st esso t est ament o e quest o non abbia fat t o part i oppure pur facendole quest e siano uguali. b) Se si t rat t a di legat o bast a che sia st at a legat a la st essa cosa a più persone.

L’accresciment o opera di dirit t o senza bisogno di una part icolare accet t azione.

Le sostituzioni.

Quando il t est at ore prevede il caso in cui una persona chiamat a non possa o non voglia accet t are l’eredit à o il legat o parliamo di sost it uzione ordinaria o volgare. La sost it uzione può avvenire con più persone o viceversa.

Si ha invece sost it uzione fideicomm issaria quando sia present e: una doppia successione, un passaggio in conseguenza della mort e del primo e il vincolo di conservare per rest it uire.

Per quest o mot ivo nel codice del 1865 essa non era nem meno cont emplat a, nel 1942 aveva avut o fort i vincoli e infine con la riforma del 1975 quest a è st at a modificat a t ut t a in favore della prot ezione di sogget t i incapaci,essendo amm issibile solo se l’ist it uit o è un int erdet t o o un m inore di et à in condizioni di abit uale infermit à ment ale.

L’ACQUISTO DELL’EREDITA’ E LA RINUNCIA L’accettazione dell’eredità. La trasmissione del diritto di accettare l’eredità. La vendita dell’eredità.

Sappiamo già della necessit à dell’accet t azione dell’eredit à. Essa ora vediamo i due t ipi di accet t azione: Accet t azione pura e semplice,nella quale si verifica la confusione del pat rimonio del defunt o con quello dell’erede, sicché l’erede sarà obbligat o a Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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pagare anche i debit i che superano il valore dell’eredit à; Con beneficio di invent ario, con la quale quest a confusione non si verifica.

Quest o at t o può present arsi sot t o 3 morfologie diverse.

Accet t azione espressa non è alt ro che l’esplicit a manifest azione della volont à di

acquist are l’eredit à. Per l’accet t azione c.b.d.i. è necessaria una dichiarazione ricevut a da un not aio o da un cancelliere del t ribunal del circondario in cui si è apert a la successione;per l’accet t azione p.e.s. deve essere fat t a in at t o pubblico o in scrit t ura privat a dichiarando l’accet t azione e di voler divent are erede.

Come ricordat o per le persone giuridiche ,associazioni,fondazioni ed ent i non riconosciut i, per i minori e gli incapaci, non possono che accet t are con beneficio di invent ario.

Si condivide l’idea che t ale t ipo di accet t azione rappresent a un negozio giuridico.

Accet t azione t acit a  per l’art icolo 476 cc t ale accet t azione si definisce quando

l’erede com pie un at t o che necessariam ent e presuppone necessariament e la sua volont à di accet t are e che non avrebbe dirit t o di fare se non in qualit à di erede.

Accet t azione presunt a in quest o caso l’acquist o avviene aut omat icament e solo per

il fat t o che non si è com piut i un at t o che era st at o im post o dalla legge, oppure perché si è t enut i un comport ament o che preclude la rinunzia all’eredit à e fa divent are erede puro e sem plice. Com unque in quest o caso non è una vera e propria presunzione, ma più semplicement e di una fat t ispecie legale t ipica aut onomament e sufficient e a far acquist are l’eredit à.

L’accet t azione dell’eredit à necessit a della t rascrizione quando abbia ad ogget t o l’acquist o dei dirit t i al numero 1, 2, e 4 dell’art 2643. La t rascrizione dell’accet t azione t acit a avviene sulla base dell’at t o im plicant e l’accet t azione t acit a(sent enza, at t o pubblico, scrit t ura privat a..).

Se il chiamat o all’eredit à muore, il dirit t o di accet t arla si t rasmet t e ai suoi eredi. in quest o caso, essendo un vero e proprio dirit t o che si eredit à, non può essere ovviament e accet t at o se si è indegni o si rifiut a l’eredit à del secondo de cuius.

Quest o è la differenza con l’ist it ut o della rappresent azione.

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Il dirit t o ad accet t are l’eredit à è sogget t o a prescrizione ordinari(10 anni) e non può essere sogget t o ad int erruzione. Ad esem pio se si aspet t asse 9 anni per accet t are e poi si rifiut asse, il chiamat o ult eriore avrebbe sono un anno per accet t are.

Quando si ha l’int eresse che un chiamat o accet t i in un lasso m inore di t empo, si può far ricorso all’act io int errogat oria. Un t erm ine all’accet t azione può essere im post o anche dal t est at ore.

L’im pugnazione dell’eredit à può avvenire solo per dolo o per violenza ma non per errore, perché per ovviare a quest o la legge predispone uno st rument o adat t o che è il beneficio di invent ario.

Per quant o riguardo la vendit a dell’eredit à, il com prat ore di quest a, salvo pat t o cont rario, è t enut o a pagare anche i debit i eredit ari, olt re ad acquist are la part e posit iva della st essa. Da part e sua il vendit ore non è t enut o a dare alt ra garanzia se non quella di essere erede. È necessaria la forma scrit t a anche se quest a non cont iene beni immobili.

Accettazione con beneficio di inventario.

Effet t i di t ale t ipo di accet t azione sono: che l’erede mant iene t ut t i gli obblighi che aveva nei confront i del defunt o e che non si sono est int i con la mort e di quest o;l’erede non è t enut o a pagare i legat i e i debit i olt re il valore dell’eredit à; i credit ori e i legat ari del defunt o hanno precedenza sul pat rimonio di quest o rispet t o ai credit ori dell’erede. E com unque onere di quest i ult imi se non vogliono perdere t ale preferenza di chiedere la separazione per ovviare al fat t o che l’erede decada dall’accet t azione. Non c’è diviet o del t est at ore che possa im pedire all’erede di accet t are con t ale beneficio.

Tale scelt a ha carat t ere purament e personale. In quest a mat eria è quindi esclusa l’azione surrogat oria.

Tale accet t azione ha una forma ad subst ant iam part icolare(det t a sopra), è sogget t a anche ad un regime di pubblicit à not izia, e deve essere precedut a o seguit a dall’invent ario da redigersi nelle forme secondo le forme descrit t e da codice di procedura civile.

L’invent ario deve essere redat t o ent ro 3 m esi se l’erede chiamat o è già in possesso Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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dei beni eredit ari e deliberare ent ro 40 giorni se accet t are o meno. Trascorso t ale t erm ine(o quello event ualment e prorogat o) il chiamat o è considerat o erede puro e semplice.

Se il chiamat o non è ancora in possesso dei beni eredit ari, può fare la dichiarazione di accet t are con beneficio di invent ario sicché non sia prescrit t o il dirit t o di accet t are, e poi redigere l’invent ario ent ro t re mesi. Passat o quest o t ermine è dichiarat o erede puro e semplice. Se abbia fat t o l’invent ario ma non abbia ancora effet t uat o la dichiarazione, quest a deve avvenire ent ro i 40 successivi pena la perdit a del dirit t o di accet t are.

Se cont ro il chiamat o che non sia in possesso dei beni eredit ari sia st at a fat t a l’act io int errogat oria, quest o deve fare invent ario e dichiarazione ent ro il t erm ine im post o dal giudice. Se non fa l’invent ario è erede puro e semplice. Se non fa la dichiarazione perde dirit t o ad accet t are.

Tale erede è anche am minist rat ore dei beni eredit ari. Dat o che i beni sono i suoi, incorre nella responsabilit à per cat t iva am minist razione solo se versa in colpa grave.

Gli è viet at a l’alienazione dei beni eredit ari senza l’aut orizzazione del giudice. Se non adem pie a t ale obbligo divent a erede pure e semplice.

Accet t at a l’eredit à con t ale beneficio i credit ori possono essere pagat i nei seguent i modi: 1) Paga i credit ori ‘qui primi veniut ’. In caso l’asse si esaurisca quest i possono valersi cont ro i legat ari nel limit e del valore di questi. Quest a procedura può iniziare solo dopo t re mesi dalla fine delle formalit à pubblicit arie così da dare il t em po ai credit ori di present are l’event uale opposizione.

2) Su opposizione dei credit ori o su iniziat iva dello st esso erede, si può procedere alla liquidazione dei beni eredit ari. Esso è un procediment o che si svolge in presenza di un not aio ed è definit o concorsuale in quant o vengono chiamat i apposit ament e t ut t i i credit ori e pagat i con la vendit a dei beni eredit ari in proporzione. Se l’erede paghi i debit i cont ro opposizione dei credit ori decade dal beneficio di invent ario.

3) L’erede può anche lasciare i beni ai credit ori ed ai legat ari mediant e la nomina di un curat ore che t oglie ogni responsabilit à all’erede.

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La separazione del patrimonio del defunto.

La separazione è dispost a nell’esclusivo int eresse dei credit ori del defunt o che, a seguit o dell’accet t azione t ram it e beneficio di invent ario, vedrebbero preclusa la possibilit à di soddisfarsi sui beni del defunt o se l’erede decada dal beneficio. Per quest o essi hanno l’onere di chiedere la separazione. Tale separazione opera per separare i due pat rimoni, con lo scopo però di favorire esclusivament e i legat ari e i credit ori del defunt o che pot rebbero essere danneggiat i se si dovessero t rovare a concorrere con i credit ori in dell’erede, ipot esi possibile in caso di decadenza dal beneficio.

Tale separazione ha carat t ere part icolare e non universale, cioè non opera sull’int era massa di beni per i quali non sia st at a fat t a valere specificat ament e.

I creditori separat ist i hanno preferenza rispet t o a quelli che non l’hanno richiest a. I credit ori hanno preferenza sui legat ari. Il dirit t o di separazione, come già det t o, ha un t ermine di 3 mesi dall’apert ura della successione. Per i beni mobili è necessaria una domanda giudiziale, per gli im mobili l’iscrizione del credit o o del legat o sopra ciascuno dei beni eredit ari per i quali il credit ori o legat ario separat ist a faccia valere il suo dirit t o.

L’azione di petizione ereditaria.

Acquist at a l’eredit à, l’erede può agire nei confront i di chiunque possegga beni eredit ari con t it olo o senza t it olo per farsi conoscere la qualit à di erede ed ot t enere la rest it uzione dei beni eredit ari.

Egli deve dimost rare di essere erede e che i singoli beni appart enevano al de cuius. L’azione può essere propost a solo cont ro colui che possegga beni eredit ari presumendo di essere l’erede o che li possegga senza t it olo alcuno. Non può perciò essere fat t a valere cont ro chi li possegga allegando un alt ro t it olo.

L’azione è im prescrit t ibile ma il possessore pot rebbe anche usucapire i beni. Non è im prescrit t ibile l’azione di annullament o del t est ament o, per cui, chi voglia fare Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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valere t ale t it olo deve prima im pugnare t ale azione e poi quella per la pet izione dell’eredit à.

Se l’azione viene accolt a il possessore deve rest it uire i beni secondo le regole della rivindica. Valgono perciò le regole di buona fede, in quant o, se il possessore ha in buona fede alienat o un bene eredit ario, quest o è t enut o a corrispondere solo ciò che ha ricevut o in cam bio.

Gli acquisti dell’erede apparente.

Per preservare la circolazione dei beni, la legge fa salvi gli acquist i in buona fede dall’erede apparent e. In quest o caso però deve essere il com prat ore a dover dimost rare di aver acquist at o il bene in buona fede. La convenzione deve essere inolt re a t it olo oneroso.

Per quant o riguarda l’alienazione di beni regist rat i, t ali t ransazioni sono fat t e salve secondo le regole sopra descrit t e, solo se le necessarie t rascrizioni sono st at e effet t uat e dall’erede apparent e e dal comprat ore, ant eriorment e all’acquist o del vero erede o alla richiest a di pet izione eredit aria.

La rinuncia all’eredità.

Essa è una dichiarazione unilat erale non recet t izia con il quale il chiamat o decide di voler rinunciare all’eredit à. Richiede una forma part icolare:deve essere ricevut a da un not aio o dal cancelliere del t ribunale del circondario nel quale si è apert a la successione. È sogget t a anche a pubblicit à not izia che avviene nel regist ro delle successioni. La rinuncia non può essere fat t a da chi dopo t re mesi dalla successione si t rovi ancora in possesso di beni eredit ari o da chi abbia sot t rat t o o nascost o beni eredit ari(art 485).

La rinunzia è un act us legit t imus. È alt resì nulla la rinunzia che si riferisca solo ad una part e solt ant o dell’eredit à. La rinuncia fat t a sot t o corrispet t ivo ovvero a favore solo di alcuni dei chiamat i import a l’accet t azione dell’eredit à. Chi rinuncia all’eredit à è considerat o come se non fosse mai st at o chiamat o(ret roat t ivit à della rinunzia). Essa è pero revocabile sin quando non avviene l’accet t azione da part e di t ut t i i chiamat i.

Come sappiamo alla rinunzia segue prima la sost it uzione poi la rappresent azione Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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e infine l’accresciment o. La rinunzia può essere im pugnat a solo per violenza o dolo.

I credit ori sono t ut elat i essendo messo a loro disposizione la possibilit à di accet t are l’eredit à in nome e in luogo del rinunziant e.

LA SUCCESSIONE LEGITTIM A Fondamento e presupposto.

Quando il singolo non ha dispost o in t ut t o o in part e dei suoi beni, int erviene la legge ad indicare com e devono essere assegnat i e dist ribuit i. Fondament o di quest a è quindi la solidariet à familiare.

Le categorie di successibili.

Le cat egorie sono:il coniuge, i discendent i, gli ascendent i legit t im i, i collat erali,i genit ori del figlio nat urale, gli alt ri parent i e lo St at o.

Con la riforma del 1975 si è passat i dall’at t ribuire al coniuge una quot a in usufrut t o a una part e dell’eredit à la quale varia dalla met à in presenza di un solo figlio, al t erzo in presenza di due figli ai quali spet t a dividersi i rest ant i due t erzi.

Se separat o conserva i dirit t i eredit ari t ranne nell’ipot esi in cui sia addebit at a a quest o la separazione. In t al caso ha dirit t o solo ad un assegno vit alizio se godeva degli aliment i. L’assegno è comm isurat o alle sost anze aliment ari e al numero degli eredi legit t imi, ma in ogni caso non può superare il valore della prest azione precedent ement e dovut a.

Al coniuge divorziat o che avesse invece godut o dell’assegno divorzile(dat o che perde qualsiasi legame con l’eredit à) ha diritt o ad un assegno periodico che t enga cont o dello st at o di bisogno, della quant it à dell’eredit à, del numero degli eredi, dell’assegno di reversibilit à event ualment e dovut o.

Abbiamo t re ordini di successibili:

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1) I figli legit t imi, nat urali, adot t ivi e legit t imat i. Quest i escludono t ut t i i successivi gradi e cioè gli ascendent i e i collat erali. In caso di premorienza di quest i per rappresent anza succedono i loro discendent i. Non escludono il coniuge con i quali invece concorrono.

2) Del secondo fanno part e i genit ori, i collat erali(frat elli), gli ascendent i(zii?). padre e madre succedono in pari quot a. I frat elli germani in pari quot a che è doppia di quella che spet t erebbero ai frat elli unilat erali se present i.

I genit ore concorrono con i frat elli del de cuius. In quest o caso t ut t i concorrono per capi ma sempre in modo che ai genit ori non spet t i mai meno della met à dell’asse. Fra i frat elli quelli unilat eri prendono la met à Gli ascendent i concorrono solo se non ci sono ne frat elli ne genit ori. In quest o caso l’asse si divide met à agli ascendent i della madre e met à a quelli del padre. Gli ascendent i più prossimi escludono quelli di grado più remot o.

3) Del t erzo grado fanno part e i collat erali dal t erzo al sest o grado. Qui vale il principio che il più vicino esclude il più rem ot o.

Ai figli nat urali non riconoscibili spet t a un assegna vit alizio pari all’am mont are della quot a dell’eredit a per i quali avrebbero concorso se la filiazione fosse st at a riconosciut a.

La successione dello Stato.

In mancanza di alt ri successibili l’eredit à è devolut a allo st at o. Lo st at o non risponde mai dei debit i eredit ari e dei legat i olt re il valore della cosa. E quest o ipse iure senza alcuna necessit à di una part icolare accet t azione. La finalit à non è quella di arricchire l’erario ma solo quella di assicurare la gest ione dei rapport i giuridici riferibili a persone defunt e.

LA SUCCESSIONE NECESSARIA Fondamento e natura.

Pur avendo garant it a la libert à di disporre dei proprio beni dopo la mort e, il t est at ore non deve ledere i dirit t i che la legge assicura ai congiunt i più st ret t i.

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Quando vi siano det erminat e cat egorie di successibili( coniuge, figli, e in mancanza di figli, gli ascendent i), una part e dei beni del de cuius deve essere at t ribuit a a quest o. La quot a riservat a dalla legge a quest o ult imi è det t a proprio ‘quot a di legit t ima’ o ‘riserva’, ment re i successibili sono definit i ‘legit t imari, riservat ari o successori necessari’. Tut t a la disciplina legislat iva che t ut ela quest i soget t i e definita ‘successione necessaria’.

Categorie di legittimari.

Le quot e spet t ant i a quest e non sono fisse ma variabili a seconda della presenza combinat a dei legit t imari, perciò la quot a è definit a come quot a mobile.

1) Quando manca il coniuge, ai figli spet t a: se vi è un solo figlio met à del pat rimonio; se più di uno ad essi spet t ano 2 t erzi. I figli nat urali sono st at i equiparat i ai figli legit t imi con la sola differenza che ad essi è at t ribuit a la possibilit à (per via delle vecchie norme non abrogat e complet ament e) di essere soddisfat i in denaro o at t raverso beni im mobili eredit ari, purché quest i non si oppongano.

2) Nel caso vi sia un coniuge, se non vi sono figli concorre con gli ascendent i in misura di met à al coniuge e un quart o a quest i. Se il coniuge concorre con un figlio spet t a un t erzo a t est a. Se il coniuge concorre con più figli a quest o spet t a un quart o e ai figli la met à.

3) Se vi sono solo ascendent i a quest i spet t a un t erzo.

Al coniuge spet t a anche un legat o ex lege che consist e nel nell’uso della residenza fam iliare e dei mobili di cui arredat a se quest a è in compropriet à o di propriet à solo del t est at ore.

Tali dirit t i sono at t ribuit i pure al coniuge separat o al quale non sia addebit at a la separazione. Se invece la separazione fosse st at a addebit a a quest o e lo st esso godeva di un assegno aliment are, a quest o spet t a un assegno vit alizio t enut o cont o degli eredi legit t imi, delle sost anza eredit arie e della prest azione già godut a.

Ai figli non riconoscibili spet t a lo st esso assegno previst o per successione legit t ima.

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La quota di legittima.

Il t est at ore non può im porre alcuna condizione limit at iva alla legit t ima. Tut t avia è ammesso che il t est at ore abbia pot ut o disporre dei propri beni in modo t ale da soddisfare la quot a di legit t ima dei successibili.

L’art 550 si occupa della cosiddet t a caut ela sociniana. Essa considera il caso in qui il t est at ore lasci con legat o in usufrut t o il 70% dei suoi beni ad un est raneo, lasciando all’erede il rest ant e 30% e la nuda propriet à dell’alt ra part e di eredit à. Per t ale mot ivo la legge consent e all’erede di pot er scegliere se accont ent arsi dello st at o di cose o di ot t enere solo la part e spet t ant e alla sua quot a di legit t ima e lasciare t ut t o il rest o al legat ario.

Alt ro modo con il quale il t est at ore può influenzare la legit tima è mediant e il legat o in sost it uzione di legit t ima. Con t ale mezzo il legit t imario può scegliere se accet t are il legat o e rinunciare alla quot a che gli sarebbe aspet t at a oppure rinunciare complet ament e al legat o e prendersi la sua quot a. Tale t ipo di legat o deve essere espressament e indicat o come t ale dal t est at ore.

Esso si dist ingue dal legat o in cont o di legit t ima, il quale non è in sost it uzione ma in quest o caso per soddisfare il legit t imario bast a dare a quest o la deferenza con quello che gli sarebbe aspet t at o. Se il prim o t ipo di legat o det t o sopra non è specificat o, si rit iene si st ia int endendo di quest o t ipo.

La riunione fittizia.

Con quest o t ermine si int ende un procediment o merament e cont abile che mira a valut are il com plesso at t ivo del pat rimonio eredit ario al fine della divisione. Esso comprende la sot t razione dei debit i e la somma delle donazioni effet t uat e in vit a dal de cuius.

L’azione di riduzione.

Essa è una azione che mira ad eliminare la lesione delle quot e di legit t ima per via di disposizioni t est ament arie come legat i o donazioni in vit a. Tale azione non può essere esercit a cont ro est ranei(non coeredi) se l’accet t azione non sia st at a fat t a con Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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beneficio di invent ario. Tale azione è irrinunciabile dai legit t imari finché il donant e è in vit a.

In caso di donazioni sim ulat e, nell’agire per dimost rare la sim ulazione, essendo considerat o come t erzo, non ha le lim it azioni im post e dall’art 1417, cioè non vi sono lim it e di alcun genere e per quest o come prova e sufficient e anche la prova per t est imoni o per presunzione.

Nella riduzione è impost o che vengano proporzionalment e ridot t e prima le disposizioni t est ament arie e poi le donazione da quelle più recent i a quelle più dist ant i.

Se la domanda è accolt a si è t enut i a rest it uire i beni e liberi da ipot eche(si può agire con l’azione di riduzione). I frut t i da rest it uire sono quelli mat urat i dalla domanda giudiziale.

Per i beni im mobili indivisibili la quest ione è più com plessa. Se il donat ario o il legat ario t rat t engono un immobile il cui valore superi di un quart o la porzione disponibile, quest i devono lasciarlo all’eredit à. Se non è così devono com pensare la porzione in più in denaro.

L’azione è sot t opost a a prescrizione ordinaria di 10 anni. Quest a decorre: in caso ledino la legit t ima le disposizioni t est ament arie, da quando quest i accet t ino l’eredit à; se la lesione è avvenut a per donazione, da quando si è apert a la successione.

L’azione di restituzione.

È l’azione volt a alla rest it uzione dei beni in lesione delle quot e di legit t ima. Essa incont ra però dei limit i t em porali se il bene è st at o alienat o a t erzi in quant o si deve preservare la libera circolazione dei beni.

Per i beni im mobili il limit e consist e nell’im possibilit à di far valere t ale azione nei confront i del t erzo al quale t ale bene sia st at o alienat o quando siano passat i 20 anni dalla t rascrizione della donazione ogget t o della riduzione.

Per i beni mobili vale quant o det t o sopra facendo salvi gli effet t i del possesso in buona fede, secondo il principio ‘possesso vale t it olo ’.

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L’ult imo comma dell’art 653 consent e al coniuge e ai parent i in linea ret t a del donant e di far valere una azione di opposizione con l’effet t o di far sospendere nei loro confront i il decorso del t ermine vent ennale. Tale opposizione deve essere rinnovat a prima di 20 anni dalla sua t rascrizione pena la perdit a di efficacia.

Il t erzo acquirent e cont ro il quale sia st at a propost a l’azione di rest it uzione ha la facolt à di rest it uire il valore dei beni acquist at i anche t ramit e denaro olt re che in nat ura.

Il patto di famiglia.

Esso è un cont rat t o con il quale il t est at ore dispone dell’azienda di famiglia nei confront i solo dei discendent i ma t ut elando anche i successori necessari ed evit ando cosi event uali disput e che non avrebbero avut o alt ro risult at o se non quello di port are allo sfasciament o dell’azienda.

Deve essere redat t o per at t o pubblico pena nullit à e devono part eciparvi anche il coniuge e t ut t i coloro che sarebbero legit t imari in quel moment o se si aprisse la successione.

Coloro che part ecipano al pat t o possono rinunciare a quant o dispost o in esso, lim it andosi poi a dividersi il relict um dell’eredit à che non cont em pla il pat t o, oppure possono essere liquidat i at t raverso scorporazioni dell’azienda di part i non necessarie o alt ro modo. L’assegnazione di beni ai non assegnat ari può avvenire anche con un cont rat t o collegat o e successivo.

I legit t imari non part ecipant i possono chiedere ai beneficiari il pagament o della somma previst a dall’art 768 quat er e chiedere anche gli int eressi legali.

Il pat t o può essere annullat o per vizi del consenso ma l’azione di annullament o si prescrive ent ro un anno.

Infine il pat t o può essere sciolt o per successivo cont rat t o concluso dalle medesim e persone e con le medesime carat t erist iche(mut uo dissenso) o per recesso se t ale forma era previst a nel pat t o.

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LA SUCCESSIONE TESTAM ENTARIA Il testamento.

Esso è l’at t o con il quale ciascuno dispone dei suoi beni per il t em po in cui avrà cessat o di vivere.

Esso è revocabile t al t est at ore in ogni mom ent o. Non si può in alcun modo rinunziare alla facolt à di fare t est ament o ed è invalido ogni pat t o in t al senso.

Il t est ament o cont iene sia disposizioni pat rimoniali, ma può anche cont enere alt ro t ipo di disposizioni t ipo quelle di riconosciment o di figli nat urali o di nomina di un t ut ore. Le disposizioni che hanno ad ogget t o il riconosciment o sono irrevocabili.

Esso è un t ipico negozio unilat erale, non recet t izio, espressione della volont à del t est at ore. È un at t o st ret t ament e personale, cioè non è ammessa rappresent anza ne volont aria ne legale. Non è consent it o il t est ament o congiunt ivo ment re è permesso quello simult aneo dove cioè su uno st esso foglio sono iscrit t i due at t i dist int i,ciascuno sot t oscrit t o da una sola persona. Inolt re il t est ament o è annullabile se si può rilevare una capt azione di volont à. Per quant o riguarda la reciprocit à di due t est ament i è nulla ogni disposizione fat t a in t est ament o così da essere avvant aggiat o in un alt ro.

Il testamento come negozio giuridico.

Non è am messa una sost it uzione per rappresent anza. Sono incapaci: i minori di et à;gli int erdet t i per infermit à di ment e; gli incapaci nat urali. Il t est ament o fat t o da un incapace è annullabile ma l’azione si prescrive ent ro 5 anni dall’esecuzione del t est ament o.

Il t est ament o di deve int erpret are assecondando il più possibile l’int enzione del t est at ore. Esso può essere ricost ruit o anche mediant e font i ext ra t est uali secondo il principio di conservazione del negozio giuridico.

Anche al t est ament o sono applicabili le norme riguardo l’im pugnabilit à nei negozi giuridici per vizi della volont à. Essi com e sappiamo sono errore, dolo e violenza.

In caso di dolo si parla anche di coopt azione della volont à e t ali raggiri sono

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annullabili da chiunque vengano post i in essere.

Per quant o riguarda l’errore, è causa di annullament o l’errore sul mot ivo, quando t ale mot ivo erroneo è l’unico sul quale si basa la disposizione.

Anche il mot ivo illecito rende nulla la disposizione, anche qui, solo quando è l’unico che t iene in piedi la disposizione. In caso di errore sulla designazione di erede è possibile renderla valida se in qualche modo(o nel t est ament o st esso o per font i ext rat est uali) è possibile ricavare univocament e il dest inat ario della disposizione.

In caso di sim ulazione di t est ament o, t ipo t est ament o pubblico redat t o al solo scopo di farlo conoscere ma essendo d’accordo con il beneficiario, rende nullo quel t est ament o se si riesce a dimost rare la sim ulazione.

Per quant o riguarda l’incapacit à di ricevere, olt re all’incapacit à di succedere, può dipendere dalla libert à t est ament aria che det erm ina l’incapacit à di succedere per t est ament o delle persone che pot rebbero abusare della funzione esercit at a. Sono nulle t ut t e le disposizioni verso persone incapaci di ricevere.

Per quant o riguarda le int erposizioni a favore di persone incapaci, esse sono annullabili solo se si riesce a dimost rare, da part e dell’int eressat o, e la legge presume l’int erposizione se fat t a in favore di una persona vicinissima all’incapace.

Per quant o riguarda la disposizione fiduciaria(il lat ino fedecommesso) non è dat o modo all’ult imo beneficiario di rivendicare la cosa dall’int ermediario in quant o si basa solo sulla fiducia ripost a dal t est at ore.

La disposizione verso persona incert a è nulla. Per le disposizione a favore dei poveri il legislat ore fa int endere la donazione com e a favore dell’ent e com unale di beneficenza.

Il diviet o della rimessione all’arbit rio di un t erzo è assolut o per l’ist it uzione di erede, ment re e concesso se quest a persona è da ricercare all’int erno di una cerchia da st abilire e se a quest a è da devolvere un legat o.

Elementi accidentali di un testamento.

Per quant o riguarda le condizioni sia sospensive che risolut ive, quest e possono essere appost e al t est ament o. Tali condizioni per giunt a ret roagiscono al moment o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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dell’apert ura della successione. Se le condizioni sono impossibili o illecit e si considerano come non appost e. Illecit e sono le condizioni che limit ano la libert à dell’individuo come il diviet o di convolare a nuove nozze.

Il t ermine non si considera appost o a disposizioni a t it olo universale.

Anche l’onere può essere appost o anche se quest o non prevede l’obbligo di adem piervi o almeno la subordinazione, a meno che quest o non sia st at o espressament e previst o dal legislat ore, che quest o non risult i l’unico mot ivo che ha indot t o il t est at ore a fare t ale disposizione e che non si sia l’int eresse di un t erzo.

Forme di testamento.

Dat o che il t est ament o è un at t o part icolare che richiede la forma ad subst ant iam è richiest o sem pre lo scrit t o. Non è valido il così det t o t est ament o nuncupat ivo. Si dist inguono forme ordinarie e forme speciali. Fra le forme ordinarie rit roviamo due figure: t est ament o olografo o t est ament o per at t o di not aio. Quest ’ult imo si dist ingue poi in pubblico o segret o.

Il testamento olografo.

Deve essere scrit t o per int ero, dat at o e sot t oscrit t o dal t est at ore.

Gli element i principali sono perciò t re e sono l’aut ografia, la dat a e la sot t oscrizione.

L’aut ografia implica che il t est ament o deve essere scrit t o t ut t o di pugno del

t est at ore. Anche una let t era con quei requisit i può valere da t est ament o se si riesce a dimost rare che il t est at ore era int enzionat o che quest a fosse considerat o come t ale. Non vi può essere collaborazione grafica con un t erzo t ipo il sorreggere la mano. È am messa alt resì una cosi det t a collaborazione int ellet t uale che possa aiut are meglio il t est at ore nell’espressione più appropriat a. Esso ha valore probat orio quando venga riconosciut o dalla part e cont ro cui lo si esibisce.

La dat a consist e nell’indicazione del giorno, del mese e dell’anno. Valgono

espressione del t ipo’nat ale 200’ o ‘pasqua 2002’ ma nessuna espressione è valida se manca il giorno, il mese o l’anno. Essa ha lo scopo di individuare t em poralment e il t est ament o, sia per valut are come sia im post at o cronologicament e rispet t o a successivi, sia per verificare che in quel periodo il t est at ore fosse capace. La Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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mancanza della dat a o la sua incom plet ezza produce l’ annullabilit à dell’at t o. È però possibile int egrarla con element i desumibili dal t est ament o st esso.

La sot t oscrizione serve ad individuare il t est at ore e comprende nome e cognome ma

può anche com prendere lo pseudonimo o il vezzeggiat ivo.

Il testamento pubblico.

È un document o redat t o con le richiest e formalit à da un not aio. Essendo un at t o pubblico e dot at o di piena forza probat oria e garant isce che il document o sia post o al riparo da ogni event o nat urale o umano che possa compromet t erne l’int egrit à.

I requisit i necessari sono: 1) Dichiarazione di volont à orale al not aio.

2) Presenza dei t est imoni.(ne sono richiest i 4 se olt re ad essere mut o o/ e sordo è anche analfabet a.

3) Redazione per iscrit t o della volont à del not aio.

4) Let t ura dell’at t o alla presenza del t est at ore e dei t est imoni 5) Sot t oscrizioni del t est at ore, del not aio e dei t est imoni. In caso di qualsiasi t ipo di im pediment o (t ipo cecit à o analfabet ism o) quest o deve essere fat t o present e dal not aio prima della let t ura dell’at t o.

6) La dat a che com prende anche l’ora.

7) La menzione dell’osservanza delle formalit à enunciat e.

Il testamento segreto.

Si compone di due element i. Il primo è la scheda t est ament aria, la quale cont iene le disposizioni del t est at ore; il secondo è l’at t o di riceviment o, con il quale il not aio document a che il t est at ore,alla presenza di due t est imoni, ha consegnat o la scheda e ha dichiarat o che lì sono com prese le sue ult ime volont à. Quindi il vero moment i perfezionat ivo del negozio è proprio l’at t o di riceviment o. In mancanza di quest o la scheda sola pot rebbe valere solament e come t est ament o olografo se ne ha i 3 requisit i.

La scheda può anche non essere aut ografa ma il t est at ore deve pot er saper leggere cosa vi è scrit t o e cont rollarla. È necessaria la sot t oscrizione della scheda. Se essa non è aut ografa, per evit are che a sua insaput a siano aggiunt i fogli, è necessario una Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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sot t oscrizione in ciascun mezzo foglio.

Il t est ament o può essere rit irat o in ogni m oment o. Esso im plica la revocazione del t est ament o a meno che esso non possa valere come olografo.

Il testamento <<internazionale>>.

Con la legge 29 novem bre 1990 n 387 è st at a rat ificat a la convenzione adot t at a a Washingt on il 26 ot t obre 1973. Per via di quest a conversione, in caso di t est ament i non redat t i in It alia, è ormai necessario valut are solo se il paese nel quale è st at o redat t o ha aderit o a t ale convenzione, e non è più necessario valut are se il t est ament o rispet t a le leggi in maniera di t est ament o del luogo nel quale è st at o redat t o.

Testamenti speciali.

Le forme anche t roppo minuziose dei t est ament i ordinari possono anche non essere rispet t at e in circost anze part icolari nelle quali non è possibile o agevole accedere al not aio. La loro carat t erist ica è che perdono valore dopo 3 mesi dalla fine di det t e calamit à.

Invalidità del testamento per vizi di forma.

Il legislat ore ha dist int o la mancanza di abbast anza indicazioni o informazioni per i quali non vi è la cert ezza che il t est ament o provenga dalla persona alla quale la si vuole at t ribuire, e l’inosservanza delle alt re formalit à prescrit te. Nel primo caso si ha la nullit à assolut a e imprescrit t ibile dell’at t o, nel secondo caso e comm inat a l’annullabilit à nei confront i di t ut t i coloro i quali ne abbiano int eresse, sogget t a a prescrizione quinquennale e decorre dal giorno in cui è st at a dat a esecuzione al t est ament o.

Sanatoria del testamento nullo.

L’art 590 st abilisce una part icolare deroga alla regola per cui la nullit à è insanabile.

Quest a divent a sanabile infat t i, nel moment o in cui le persone a conoscenza di t ale Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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vizio che port erebbe alla nullit à della disposizione, danno comunque esecuzione alla st essa. La sanat oria è inapplicabile per disposizioni illecit e.

La revoca del testamento.

La revoca, che può essere fat t a sino a che il t est at ore sia in vit a, può essere espressa o t acit a. È espressa quando vi sia un apposit o at t o che abbia gli st essi requisit i formali per un t est ament o, indipendent ement e che in esso siano cont enut e nuove disposizioni i solo la volont à di revocare il precedent e t est ament o, oppure con un apposit o at t o not arile nel quale venga espressa t ale volont à. È t acit a in apposit i at t i quali: un nuovo t est ament o, che prevede la revoca di t ut t e le disposizioni post eriori e incom pat ibili; la dist ruzione di un t est ament o olografo; il rit iro di un t est ament o a meno che esso non si faccia valere quale olografo.

Analogament e si presume revocat o il legat o quando il t est at ore disponga in alt ro modo dei beni legat i. Infine la revoca di dirit t o che consist e nella venut a a conoscenza di nuovi figli nat urali a seguit o della st esura del t est ament o.

In forma espressa è consent it a anche la revoca della revoca.

La pubblicazione del testamento.

Alla mort e del t est at ore è necessario che il t est ament o sia reso not o per pot erne at t uare le volont à. È anche fat t o obbligo a t ut t i coloro i quali siano in possesso di un t est ament o olografo di farlo present e. Può essere indet t o un t ermine ent ro il quale t ut t i i t est ament i di t al genere devono essere present at i. È richiest a la presenza di due t est imoni e che sia redat t o un verbale in forma di at t o pubblico. Quest o può essere iscrit t o nel regist ro dei t est ament i ed essere consult at o da chi , int eressat o, ne faccia richiest a.

L’esecuzione del testamento.

Il t est at ore può nom inare uno o più esecut ori t est ament ari. Esso può essere sia un erede che un legat ario, bast a che esso abbia la capacit à di obbligarsi. Alla fine deve rendere cont o della gest ione del pat rimonio da lui effet t uat a. Il t est at ore può Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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Appunti Luiss Salvatore Luciano Furnari

prevedere una ricompensa. In caso essa non sia previst a l’at t o è com plet ament e grat uit o.

IL LEGATO Nozione.

Il legat o è una disposizione a t it olo part icolare cioè relat iva solo a beni det erminat i.

La persona a cui favore è fat t a t ale disposizione è det t a legat ario o onorat a.

La persona t enut a alla prest azione è invece definit a onerat a. Tale persona può essere un erede o anche un alt ro legat ario. In quest o caso si parla di sublegat o .

Diverso è ancora il prelegat o, cioè il legat o a favore di un erede ed a carico dell’eredit à.

Su un legat o possono essere appost e oneri o modi ma sempre nei limit i della cosa legat a.

Esso e di regola dispost o t ram it e t est ament o ma può dipendere anche dalla legge come gli assegni vit alizi nei confront i di figli non riconoscibili o il dirit t o di abit azione per il coniuge superst it e sulla casa familiare.

Ogget t o del legat o può essere un dirit t o di propriet à o alt ro dirit t o reale su cosa det erm inat a ed appart enent e al t est at ore, in t al caso avremo un legat o det t o di specie. Se ogget t o del legat o è invece una cosa definit a solo nel genere, quest o da

luogo ad un rapport o obbligat orio nei confront i degli eredi che saranno t enut i a corrispondere quella cosa sebbene essa non faccia part e del pat rimonio eredit ario.

Accettazione del legato.

Il legat o si acquist a di dirit t o senza bisogno di accet t azione. Quest o ha però facolt à di rinunziare. Se il legat o ha ad ogget t o beni im mobili la rinunzia deve essere fat t a per iscrit t o. Se il legat ario non si dia cura se int ende rinunziare a o m eno, con una act io int errogat oria può essere dispost o un t ermine, dopo il quale il legat ario si int ende come se avesse accet t at o. È onere del legat ario di domandare all’erede la cosa legat agli.

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Tipi particolari di legato.

Legat o di cosa alt rui. In quest o caso il legat o ha valore solo se il t est at ore fa espressa

menzione di conoscere che quella cosa non era più in suo possesso. In quest o caso l’erede sarà obbligat o ad acquist are dal t erzo t ale cosa e darla al legat ario. In caso di opposizione del t erzo, la legge st abilisce che si può dare al legat ario anche un giust o riconosciment o pagando il giust o prezzo.

Legat o di genere. Che some det t o fa sorgere una obbligazione.

Legat o alt ernat ivo, nel quale st a all’onerat o la scelt a.

Legat o di credit o, con il quale si ha un passaggio di credit o dal t est at ore al legat ario.

Legat o a favore del credit ore, che si int ende come t ale solo se il t est at ore specifica

che t ale legat o è st at o dat o per rimet t ere il debit o. Se non è specificat o il credit ore pot rà, olt re ad accet t are il legat o, cont inuare ad esigere il debit o. Se è specificat o e il credit ore rinuncia al legat o, quest o rinuncia al debit o.

Legat o di liberazione da un debit o, con il quale si rimet t e un debit o al credit ore.

Legat o aliment are, nel quale l’onerat o è t enut o alle prest azioni aliment ari indicat e.

LA DIVISIONE EREDITARIA La comunione ereditaria. Il retratto successorio.

Quando l’eredit à è accet t at a da più persone sui beni eredit ari si ist aura una comunione eredit aria. Il legislat ore per evit are che t erzi si int romet t ano in t ale comunione ha int rodot t o il concet t o di ret rat t o successorio che consist e nel fat t o che si deve dare precedenza ai coeredi in caso di alienazione di quot e dell’eredit à.

Per quest o mot ivo prima di procedere con l’alienazione verso t erzi, t ale int enzione deve essere not ificat a agli alt ri coeredi e deve essere indicat o il prezzo. Se non viene fat t a t ale not ificazione, i coeredi possono riscat t are la quot a per il prezzo. Il ret rat t o può essere esercit at o finché la com unione non viene sciolt a.

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La divisione.

Con t ale at t o si ot t iene che ciascuno dei coeredi che part ecipavano alla com unione, ot t iene una part e della st essa di cui è esclusivo t it olare.

Ogni coerede può sempre domandare la divisione. A t ale regola possono derogare le part i st esse, st at uendo di rimanere in com unione per non più di 10 anni, o il t est at ore: nel caso in cui vi sia un m inore, può scat urire che la com unione cessi solo quando quest o raggiunga la maggiore et à; se quest o non vi sia, può disporre che la comunione duri 5 anni. In ogni caso se la divisione può pregiudicare l’int eresse degli alt ri è lo st esso giudice che può im porre che una giust a dilazione non superiore ai 5 anni.

Natura della divisione.

Essa ha nat ura dichiarat iva ed effet t o ret roat t ivo. Ogni erede si considera infat t i come se non avesse mai avut o la propriet à degli alt ri beni. Qualsiasi at t o di ogni coerede fat t o sulla propria quot a ment re era in comunione, con la divisione non può che ricadere sui beni che a quest o sono realment e assegnat i.

La divisione può essere fat t a dal t est at ore nel proprio at t o di ult ime volont à, ovvero d’accordo fra i coeredi, ovvero se le part i non sono d’accordo opera il giudice.

La divisione contrattuale.

Se la divisione ha ad ogget t o un immobile è richiest a la forma scrit t a. Il cont rat t o può essere annullat o per violenza o dolo. Per errore può essere annullat o solo se viene meno il presuppost o della divisione come la successiva scopert a di un nuovo t est ament o.

In caso di om issioni di beni è dat a l’azione per supplement o di divisione. Se vi è st at o errore nella st ima dei beni è dat a l’im pugnat iva rescissione per lesione. Essa si dist ingue dalla rescissione per lesione dai cont rat t i in quant o esclude ogni forma di sogget t ivit à, è semplicement e necessario che il valore ogget t ivament e sia maggiore di un quart o del valore che avrebbe dovut o avere. In più essa si prescrive in un maggiore t em po pare a due anni. Il coerede può in ogni caso t roncare il corso e im pedire una nuova divisione dando il supplement o.

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La divisione giudiziale.

Il giudizio divisorio può essere promosso da t ut t i i coeredi per ot t enere lo sciogliment o della com unione eredit aria. Prima si procede alla st ima del beni e subit o dopo alla formazione delle porzioni. Ciò che può essere diviso è vendut o all’incant o e il denaro ricavat o diviso fra i coeredi. Fat t o ciò si procede alla divisione a sort e se le quot e sono uguali o all’assegnazione se quest e sono disuguali.

Divisione fatta dal testatore.

Ogni t est at ore ha la facolt à di fare le divisioni com prendendo t ut t i i coeredi e considerando anche la part e indisponibile. Se non considera qualche coerede la disposizione è nulla. Se viene lesa qualche quot a di legit t ima si può agire con l’azione di riduzione.

I debiti e i crediti ereditari.

I debit i eredit ari sono dist ribuit i fra i coeredi in proporzione alla quot a eredit aria di ciascuno. In caso un coerede abbia pagat o un debit o in m isura maggiore della quot a che gli spet t ava, può agire con una azione di regresso nei confront i dei gli alt ri coeredi.

Il legat ario non è t enut o al pagament o dei debit i eredit ari. Se a quest o quindi è legat o una immobile sul quale grava una ipot eca, egli può riscat t arlo, pagando l’ipot eca e facendola valere nei confront i degli eredi.

I credit i non si dividono proporzionalment e come i debit i. Se un erede fa valere un credit o, la somma ricevut a deve essere rim essa nella comunione.

La garanzia per evizione.

I coeredi sono garant i fra di loro delle garanzia di evizione. Così se un t erzo affermando che un bene già ogget t o della divisione era di sua propriet à, quell’erede,rest it uendolo, non subisce un danno in quant o t ale danno deve essere ridist ribuit o fra t ut t i i coeredi.

La collazione.

Se il t est at ore ha fat t o una donazione in vit a, si presume che quest o abbia volut o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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disporre del proprio bene ant icipat ament e rispet t o a quando sarebbe mort o. Per quest o mot ivo le donazioni vengono considerat e al moment o della divisione della comunione eredit aria.

Non si fa luogo a t ale collazione se il t est at ore abbia lui st esso dispost o alt riment i. I frut t i delle cose donat e e gli int eressi degli st essi sono dovut i dal moment o dell’apert ura della successione. In caso di donazione di usufrut t o o cost it uzione di una rendit a è necessario valut are il valore capit alizzat o di t ale usufrut t o.

La collazione ha effet t o solo fra coniuge, alt ri figli e alt ri discendent i che succederebbero per rappresent azione e ha effet t o solo t ra loro in quant o esclude gli est ranei.

La differenza con la riduzione st a nel fat t o che quest a ha lo scopo solo di preservare la quot a di legit t ima, ment re la collazione serve a mant enere fra i dest inat ari le proporzioni st abilit e dalla legge o dal t est ament o.

La differenza con la riunione fit t izia è che la collazione è una int egrazione con l’eredit à reale per formare la massa da dividere con i coeredi, ment re la riunione può anche essere sem plicement e un lavoro cont abile.

Per gli im mobili la collazione si fa o rimet t endo il bene nella com unione, o prendendo dalla com unione t ant i beni in meno quant o è il valore.

Per i mobili la collazione si fa solo per imput azione e il valore è quello che aveva all’inizio della successione.

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I dir itti r eali I DIRITTI REALI IN GENERALE E LA PROPRI ETà A) DIRITTI REALI

Caratteri e categorie dei diritti reali.

Tradizionalment e si rit iene che i dirit t i reali siano carat t erizzat i: a) Immediat ezza, la possibilit à di esercit are il proprio pot ere senza bisogno della cooperazione di alt ri. b) Assolut ezza, il dovere di t ut t i i consociat i di ast enersi dall’int erferire nel rapport o fra il bene e il t it olare del relat ivo dirit t o su quel bene. c) Inerenza, l’opponibilit à del dirit t o a chiunque possieda o vant i dirit t i sulla cosa.

Tali carat t erist iche non devono essere considerat e circoscrit t e a solo t ali dirit t i.

Si rit iene che t ali dirit t i siano a numero chiuso(non è possibile creare alt ri dirit t i reali) e t ipici(non è possibile modificarli).

Si è solit i dist inguere t ra: la propriet à(ius in re propria) e i dirit t i reali che gravano su cosa di cui alt ri ha la propriet à, con l’effet t o di rest ringere t ale dirit t o su quel bene(c.d. ius in re aliena).

A loro volt a i dirit t i reali in re aliena si dist inguono in: dirit t i reali di godiment o(superficie, enfit eusi, usufrut t o, uso, abit azione e servit ù prediali) e dirit t i reali di garanzia(pegno e ipot eca). Con i primi si t rae dal bene t alune delle ut ilit à che

il bene st esso è in grado di fornire, con i secondi at t ribuiscono al t it olare il dirit t o, con prelazione rispet t o ad alt ri credit ori, di farsi assegnare il ricavat o dall’alienazione di t ale bene.

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Collegat e ai dirit t i reali sono le obbligazioni propt er rem , che si carat t erizzano perché la persona dell’obbligat o viene individuat a in quella che vant a un dirit t o reale sulla cosa.

Quest e ult ime non sono da confondere con l’onere reale in forza del quale il credit ore, per ricevere il pagament o di somme di denaro, può soddisfarsi sul bene st esso chiunque ne divent i propriet ario.

B) LA PROPRIETÀ Il contenuto del diritto.

Nella concezione liberal ot t ocent esca il dirit t o di propriet à era cent rale all’int erno della societ à, t ant o che anche il dirit t o di vot o era subordinat o alla propriet à di un det erm inat o censo. Nel codice civile essa (art 832) viene descrit t a come ‘il dirit t o di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo’.

La propriet à at t ribuisce quindi al t it olare: a)pot ere di godiment o del bene, il pot ere di t rarre dalla cosa t ut t e le ut ilit à che quest a può fornire, ut ilizzando diret t ament e o indiret t ament e; b)il pot ere di disposizione, cioè il pot ere di cedere ad alt ri in t ut t o o in part e pot eri sulla cosa.

Da qui la considerazione che la propriet à sia carat t erizzat a dai connot at i: della pienezza( ius ut endi et abut endi), e dell’ esclusivit à ( ius excludendi alios).

Però l’art 832 pone cert i limit i e l’osservanza di obblighi st abilit i dall’ordinament o giuridico. Le carat t erist iche fort i dell’assolut ezza e dell’esclusivit à sono ormai t ipiche solo dei beni di uso st ret t amente personale. Il codice ormai infat t i det t a un disciplina differenziat a per la propriet à dei beni d’int eresse st orico e art ist ico, per la propriet à rurale, per la propriet à edilizia, per la propriet à fondiaria elaborando per

ognuna di quest e delle previsioni m irant i a coniugare l’int eresse del singolo con quello generale.

Tale differenza dal passat o si vede anche nella cost it uzione dove la propriet à non è più annoverat a fra i principi fondament ali e sempre più import ant e appare lo scopo

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di assicurare la funzione sociale della st essa.

Va infine segnalat o che nella legislazione int ernazione la propriet à sem brerebbe st are riacquist ando quest o carat t ere di principio fondament ale.

La propriet à si rit iene carat t erizzat a: 1) Dall’ imprescrit t ibilit à(non si può perdere per non uso, in quant i il non uso rient ra fra le facolt à del propriet ario); 2) Dalla perpet uit à( non ha senso parlare di una propriet à a t empo); 3) Dall’ elast icit à (i pot eri del propriet ario possono essere compressi in virt ù della creazione di alt ri dirit t i sullo st esso bene).

Espropriazione ed indennizzo.

Secondo la cost it uzione la propriet à può essere espropriat a, salvo indennizzo, per ragioni di pubblica ut ilit à. Da valut are è il significat o da dare al t ermine “ espropriazione” e “ indennizzo” .

Per quant o riguardo il primo, sembra che non si deva più int endere che vi sia espropriazione quando vi sia un at t o t raslat ivo della propriet à da un sogget t o allo st at o(espropriazione t raslat iva) . Con t al t ermine deve invece int endersi qualsiasi t ipi di limit azione che siano t ali da svuot are di cont enut o il dirit t o di propriet à, incidendo sul godiment o del bene così t ant o da renderlo inut ilizzabile o provocandone una apprezzabile diminuzione del valore di scambio(espropriazione larvat iva).

Si suole dist inguere anche quando determinat i int ervent i siano dest inat i ad int ere cat egorie di beni o beni singoli . In quest o casi i provvediment i sui primi sono da

considerarsi come ‘provvediment i di conformazione’ e quindi non di espropriazione come si pot rebbe parlare nel secondo caso.

Per quant o riguarda l’indennizzo si pensa che quest o non deva ne corrispondere al valore venale della cosa, ne ad un sem plice risarciment o irrisorio. Il D.P.R. n327/ 2001: a) In caso di E di una area non edificabile colt ivat a, l’indennizzo è pari al suo valore agricolo b) In caso il t erreno fosse non edificabile e non colt ivat o la cort e cost it uzione ha Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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dichiarat o illegit t ima la norma secondo cui l’indennizzo doveva essere pari al valore agricolo medio del t erreno in base anche alla colt ura prevalent e nel t errit orio circost ant e c) In caso di E di area edificabile l’I è pari al suo valore venale, ma t ale valore può essere diminuit o del 25% se si persegue di at t uare una riforma econom ico sociale. d) Per una cost ruzione legit t imament e edificat a si t iene cont o del valore venale; e) In caso di vincolo sost anzialment e espropriat ivo l’indennizzo è comm isurat o all’ent it à del danno effet t ivament e prodot t o; Al fine di incent ivare la cessazione volont aria la legge prevede che t ale corrispet t ivo sia maggiore dell’indennizzo(pari a quest o aument at o del 10%).

La proprietà dei beni culturali.

Con beni cult urali si int endono quei beni m obili o immobili che hanno un int eresse art ist ico, st orico,archeologico, archivist ico, bibliografico Con riferiment o a t ali beni si im pone al privat o, cui sia st at a not ificat a dal M inist ero Dei Beni Cult urali la c.d. Dichiarazione dell’int eresse cult urale , i seguent i lim it i: a) Al pot ere di godiment o(non possono essere dist rut t i, det eriorat i, danneggiat i p adibit i a usi con com pat ibili con quelli del bene st esso) e im pongono a quest o di garant irne la conservazione. b) Al pot ere di disposizione( com unicando al M inist ero event uali at t i che ne t rasferiscano la propriet à e dando allo st at o obbligo di prelazione); La proprietà edilizia.

L’at t ivit à edilizia è subordinat a: a) Al previo rilascio da part e del com une del permesso di cost ruire per gli int ervent i edilizi di maggiore impat t o b) Alla segnalazione cert ificat a di inizio propriet à; c) Alla comunicazione anche per via t elemat ica dell’inizio dei lavori.

Non richiede alcun t it olo abilit at ivo la realizzazione di int ervent i edilizi m inori.

Al fine di evit are l’abusivismo edilizio la legge si avvale anche di st rument i di dirit t o Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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privat o come ad es.: a) Sanziona con la nullit à gli at t i avent i ad ogget t o il t rasferiment o o la cost it uzione di dirit t i su t erreni o edifici; b) Viet a alle aziende erogat rici di servizi pubblici di som minist rare le loro opere; c) Impone a chi abbia int rapreso t ali at t ivit à di risarcire il danno causat o a t erzi; in ogni caso qualsiasi int ervent o di modificazione del t errit orio deve essere conforme agli st rument i urbanist ici.

La proprietà fondiaria.

In linea vert icale t ale propriet à si est ende usque ad sidera, usque ad inferos. Peralt ro il propriet ario non può opporsi a at t ivit à sopra e sot t o la sua propriet à che egli non abbia int eresse ad escludere.

In senso orizzont ale ciascuna propriet à si est ende dell’am bit o dei propri confini ed ha la facolt à di cint are e di impedire l’accesso a chiunque(salvo alcune eccezioni).

I rapporti di vicinato.

Per cont em perare gli int eressi di fondi cont igui il codice det t a una serie di norme in mat eria di: A) At t i emulat ivi; B) Immissioni; C) Dist anze D) M uri E) Luci e vedut e; F) Acque.

Tali norme non sono dei limit i al dirit t o di propriet à, bensì sono sem plicement e t ese ad assicurare un giust o coordinament o fra t ut t i i dirit t i riconosciut i ai singoli t it olari.

Gli atti emulativi.

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Con t ali si int endono quegli at t i che non hanno alt ro scopo se non quello di arrecare molest ia o nuocere ad alt ri. Essi si rifanno al principio che viet a l’abuso del dirit t o.

Per considerare un at t o quale em ulat ivo si deve considerare: 1) Un fat t ore ogget t ivo , cioè l’assenza di ut ilit à per chi lo compie; 2) Ed uno sogget t ivo cioè l’int enzione di nuocere o arrecare molest ia ad alt ri.

Si pensa che non si parla di at t o em ulat ivo un sem plice com port ament o om issivo .

Le immissioni.

Il propriet ario è legit t imat o ad opporsi ad event uali immissioni mat eriali da part e del fondo cont iguo.

Per quando riguarda invece le imm issioni immat eriali si deve dist inguere se: a) Rimangono al di sot t o della normale t ollerabilit à, non possono ne essere fat t e cessare ne richiede un rimborso; b) Superano la normale t ollerabilit à ma sono giust ificat e dalle esigenze della produzione, non possono essere fat t e cessare ma si può ricevere un risarciment o; c) Superano la soglia della normale t ollerabilit à e non sono giust ificat e dall’esigenza della produzione, possono essere fat t e cessare e si può ricevere un indennizzo.

La normale t ollerabilit à va valut at a volt a per volt a avendo considerazione per la condizioni dei luoghi e assolut ament e per il sogget t o che le subisce.

Le distanze legali.

Per evit are che t ra fondi cont igui o cost ruzioni si creino angust e int ercapedini dove i rifiut i pot rebbero accum ularsi e l’aria divent are st agnant e l’art 873 dispone chele cost ruzioni fra fondi vicini, se non sono unit e, devono essere cost ruit e a una dist anza non minore di t re met ri.

Gli st rument i urbanist ici possono anche prevedere una dist anza maggiore. In caso di violazioni di t ali norme vi è da dist inguere i casi in cui: a) Tali disposizioni siano m irat e a quel preciso fine, l’int eressat o pot rà agire per Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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la rimozione dell’opera cost ruit a e per il risarciment o del danno soffert o. b) Tali disposizioni siano m irat e all’esclusiva t ut ela di un int eresse generale, l’int eressat o pot rà agire solo per il risarcim ent o del danno.

Disposizioni sono previst e anche per i m uri, fra i quali t roviamo la possibilit à del propriet ario confinant e di acquisire la com propriet à del muro pagandone la met à del valore del m uro e del suolo su cui insist e.

Si prevedono anche dist anze minime da pozzi, cist erne, fosse, t ubi e fabbriche o deposit i pericolosi, fossi, canali e piant agioni e apiari.

Le luci e le vedute.

Le apert ure nel m uro di dist inguono in: a) Vedut e o prospet t i, che sono quelle che consent ono di inspicere senza l’ausilio di mezzi m eccanici per vedere di front e, di lat o e obliquament e. È sempre consent it o aprire t ali t ipo di vedut e ma in rispet t o delle dist anze minime. b) Luci, cioè apert ure che consent ono il passaggio di aria e luce e non permet t ono la vist a o l’affaccio. La legge per quest e prevede det erminat e carat t erist iche. Una luce che non rispet t a t ale carat t erist iche e definit a luce irregolare e il vicino può esigere che quest a sia resa regolare. Il propriet ario

ha sem pre la facolt à di cost ruire luci, ma il vicino può chiuderle in ogni t em po solo se cost ruisce in aderenza o appoggio al m uro nel quale t ali luci risult ano apert e.

M odi di acquisto della proprietà.

Si dist inguono: A) M odi di acquisto <<a t it olo derivat ivo>> che im port ano la successione del dirit t o, sicché i vizi che inficiavano il t it olo precedent e inficiano anche quest o.

I più import ant i sono: il cont rat t o, la successione a causa di mort e, l’espropriazione per pubblica ut ilit à e la vendit a forzat a dei beni del debit ore.

B) M odi di acquist o <<a t it olo originario>> che det erm inano la nascit a di un dirit t o nuovo. Quest i sono:

1) L’occupazioneconsist e nella presa di possesso di cose che non sono di Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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propriet à di alcuno o sono abbandonat e. I beni immobili non sono ogget t o di occupazione.

2) L’invenzioneriguarda le cose mobili smarrit e. Quest e devono essere rest it uit e al propriet ario o, qualora non se ne conosca l’ident it à, al sindaco.

Trascorso un anno, se la cosa non è st at a consegnat a, la propriet à spet t a al a colui che l’ha t rovat a. Se il propriet ario si present a quest o deve un premio al rit rovat ore.

Part icolare è il caso di rit rovament o di t esoro(cosa mobile di valore di cui nessuno può dimost rare di essere propriet ario). Se quest a è t rovat a nel proprio fondo se ne acquist a im mediat ament e la propriet à, se t rovat a in fondo alt rui se ne deve dare met a del valore al propriet ario del fondo. Per i beni cult urali invece al rit rovat ore e al propriet ario del bene com pet ono un premio.

3) L’accessioneopera in caso di st abile incorporazione di beni di propriet ari diversi. Per quest o si dist ingue: a) Accessione di bene mobile su im mobile, dove la propriet à del mobile

passa al propriet ario dell’im mobili. A quest o si può derogare concedendo il dirit t o di superficie. Eccezione si ha nel caso dell’accessione invert it a che si ha quando, inconsapevolment e, si

eccede nel cost ruire su un suolo di cui non siamo propriet ari. In quest o caso,passat i 3 mesi senza che il propriet ario del suolo abbia fat t o opposizione, si divent a propriet ari di quel suolo pagando al propriet ario il doppio del valore dello st esso. b) Accessione di immobile ed immobile. Si hanno solo due casi: quello

dell’alluvione(dove un fondo viene accresciut o im percet t ibilment e a seguit o dell’azione di un fiume o un t orrent e) e quello dell’avulsione(che è il percet t ibile dist accament o di consist ent i porzioni di t erreno per cui il propriet ario del fondo accresciut o è t enut o a pagare un’indennit à nei lim it i del valore recat o al suo fondo). Gli alt ri casi dell’alveo derelit t o e delle isole che si form ano nel let t o di un fiume non sono più cont em plat i in quant o di quest i acquist a la propriet à il demanio pubblico). c) L’accessione di mobile a mobile. Si hanno due casi: l’ unione (per cui si

ha la com propriet à o la propriet à passa ad uno solo salvo indennizzo) e Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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la specificazione(che si ha nel caso di cost ruzione con mat erie prime alt rui e si risolve at t ribuendo la propriet à a che ha im piegat o un maggior valore e indennizzando l’alt ro).

Azioni a difesa della proprietà.

A difesa della propriet à sono esperibili le c.d. azioni pet it orie.

Esse sono:

 Azione di rivendicazione è concessa a chi afferma di essere propriet à di un bene al fine di ot t enere l’accert ament o del suo dirit t o e la condanna di chi lo possiede alla sua rest it uzione. Se il convenut o aliena la cosa, si può solo agire per il risarciment o del valore della cosa.

Per quant o riguarda la prova, è l’at t ore che ha l’onere di dimost rare che quella cosa gli appart eneva. Se l’acquist o della propriet à di t ale bene era avvenut o a t it olo originario gli sarà sufficient e dimost rarne il t it olo. Se era un acquist o a t it olo derivat ivo, l’at t ore dovrà dimost rare che anche t ut t i i propriet ari precedent i hanno acquist at o la propriet à per mezzo di un t it olo valido. Per quest o mot ivo soccorrono due ist it ut i: a) Rispet t o a beni mobili sarà sufficient e dim ost rare che la cosa sarebbe acquist at a per via della regola possesso vale t it olo , avendo al t empo ricevut o in buona fede il possesso della cosa di cui ora lament a la perdit a. b) Rispet t o ai beni immobili dovrà dimostrare che anche se l’acquist o fosse avvenut o a non domino ne avrebbe acquist at o la propriet à per via di usucapione.

Il convenut o per quant o riguarda la prova può limit arsi a dire possiedo quia possiedo . Tale azione è im prescrit t ibile e deve essere riget t at a se il

convenut o dimost ra di aver acquist at o la cosa per usucapione.

Diversa da quest a è l’azione di rest it uzione. Essa ha nat ura personale e si basa sul fat t o che l’at t ore vant i un dirit t o alla rest it uzione nascent e da un cont rat t o o dalla risoluzione dello st esso o dalla sua scadenza. Per t ale azione bast a la prova che t ale obbligazione sia sort a.

 Azione di mero accert ament o della propriet à  t ale azione è mossa con lo scopo di avere la cert ezza per quant o riguarda il dirit t o di propriet à su un det erm inato bene.

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 Azione negat oria  ha come fine l’accert ament o che su un bene non vi siano cost it uit i dirit t i reali vant at i da t erzi. L’at t ore deve dimost rare un valido t it olo d’acquist o ment re sarà il convenut o a dover dimost rare la sussist enza di un t ale dirit t o reale. Anche quest a è im prescrit t ibile.

 Azione di regolament o di confini  si ha un conflit t o t ra fondi e non un conflit t o t ra t it oli. La prova dell’ubicazione del confine può essere dat a con ogni messo. In mancanza di alt ri element i ci si rifarà alle m isure cat ast ali.

Anche quest a è im prescrit t ibile.

 Azione per apposizione di t ermini  presuppone la conoscenza del confine e serve a far apporre i segni lapidei che manchino o siano divenut i irriconoscibili.

I DIRITTI REALI DI GODIM ENTO Generalità.

I dirit t i reali su cosa alt rui non cost it uiscono una part e o una frazione del dirit t o di propriet à ma al massimo una limit azione a quest o. Quest i si suddividono, come già det t o, in dirit t i reali di godiment o e in dirit t i reali di garanzia. I dirit t i reali di godiment o si dividono in: superficie, enfit eusi, usufrut t o, uso, abit azione e servit ù prediali. Di quest i t ut t i si possono cost it uire solo su beni im mobili t ranne

usufrut t o e l’uso che può anche essere di beni mobili.

A) LA SUPERFICIE Tale dirit t o di godiment o nasce come deroga al principio di accessione per cui qualsiasi cosa si t rovi sopra o sot t o il suolo e di propriet à del propriet ario del suolo st esso.

Quest o può consent ire alt ernativament e nel dirit t o: a) Cost ruire sopra il suolo di cui alt ro sia il propriet ario. In quest o modo si ot t iene l’acquisizione a t it olo originario di t ale cost ruzione. b) Nella propriet à di una cost ruzione già esist ent e di cui si diviene propriet ari in Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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modo disgiunt o dal suolo.

Tali separazioni si possono st abilire anche per il sot t osuolo , ma mai per le piant agioni .

Import ant e dist inguere che: -se la cost ruzione ancora non esist e, si ha solo un dirit t o reale su cosa alt rui che si est ingue se il concessionario non cost ruisce per 20 anni; -se la cost ruzione già esist e si ha una propriet à della cost ruzione separat a da quella del suolo e non si può est inguere per non uso.

La superficie può essere perpet ua oppure a t empo. In quest o ult imo caso allo scadere del t erm ine la propriet à passa al propriet ario del suolo.

La superficie può acquist arsi per cont rat t o, t est ament o o usucapione.

Il superficiario può disporre come vuole della sua cost ruzione, anche ist it uendo dirit t i reali su di essa; nel caso in cui però t ale dirit t o sia a t erm ine, alla scadenza del t erm ine i dirit t i sulla cost ruzione impost i dal superficiario si est inguono e quelli sul suolo si espandono alla cost ruzione(a quest o però fanno eccezione solo le ipot eche sul suolo).

Nel caso del periment o della cost ruzione non si ha il periment o del dirit t o, e quest o perché il dirit t o di superficie e dist int o dalla cost ruzione di cui quest a non è alt ro che una delle est rinsecazioni.

B) L’ENFITEUSI Nozione e disciplina.

L’enfit eusi at t ribuisce alla persone a favore di cui è cost it uit a lo st esso pot ere di godiment o che è at t ribuit o al propriet ario al propriet ario di un bene im mobile salvo l’ obbligo di m igliorare il fondo e di pagare un canone periodico. L’enfit eut a può infat t i anche migliorare la dest inazione del fondo purché non lo det eriori. Il pot ere di godiment o dell’enfit eut a si suole definire dominio ut ile, quello del nudo propriet ario dom inio diret t o.

Può essere anche perpet ua o a t em po, ma in quest ’ult imo caso non può essere di Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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durat a inferiore ai 20 anni.

Si può acquist are t ramit e t est ament o, cont rat t o, e usucapione.

La legge: da all’enfit eut a il pot ere di affrancazione con la quale l’enfit eut a può, at t raverso il pagament o di una som ma di denaro, acquist are la piena propriet à del fondo; al concedent e il pot ere di devoluzione t ram it e il quale se l’enfit eut a non adem pie ad uno dei t re obblighi(o pagare il canone, o m igliorare, o fa perire il fondo)può liberare il fondo dal dirit t o enfit eut ico.

C) L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE L’usufrutto: nozione.

Con t ale t erm ine si int ende il dirit t o di godere della cosa alt rui con l’obbligo però di rispet t arne la dest inazione econom ica(ius ut endi fruendi salva rerum subst ant ia) .

Tale ist it ut o è necessariament e a t empo. Se cost it uit o per una persona fisica ha durat a massima pari alla vit a della persona, se a favore di una persona giuridica la durat a massima è pari a 30 anni.

L’oggetto dell’usufrutto. Il quasi usufrutto.

Ogget t o dell’usufrut t o può essere ogni t ipo di bene t ranne quelli consumabili.

Dat o che quest i ult imi non pot rebbero essere rest it uit i al propriet ario al t ermine dell’usufrut t o, l’usufrut t o di t ali bene viene sost it uit o con il quasi - usufrut t o. In virt ù di t ale ist it ut o la propriet à di t ali beni passa al quasi - usufrut t uario che ha l’obbligo di rest it uire il valore di t ali bene o t ant i beni dello st esso genere.

Ogget t o di usufrut t o possono essere anche beni inconsumabili ma det eriorabili. In t al caso l’usufrut t uario ha dirit t o di servirsene secondo l’uso normale per il quale sono dest inat i.

M odi di acquisto dell’usufrutto.

Essi possono essere: -la legge; Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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-la volont à dell’uomo(cont rat t o a t it olo grat uit o o oneroso, t est ament o, promessa al pubblico, donazione obnuziale); -L’usucapione; -il provvediment o del giudice.

Quando l’usufrut t o riguarda beni immobili, quest o deve essere fat t o per iscrit t o e sogget t o a t rascrizione come a t rascrizione sono sogget t i anche l’acquist o dell’eredit à e del legat o che com port ano l’acquist o di t ali dirit t i su det t i beni.

Diritti dell’usufruttuario.

All’usufrut t uario com pet ono: a) Il pot ere di godiment o sul bene che implica: il possesso della cosa(se quest o è esercit at o da alt ri si può esperire l’act io confessoria, analoga alla rei vindicat io, per quest o chiamat a anche vindicat io usufruct us), l’acquist o dei frut t i nat urali e civili della cosa. A t al proposit o è da ricordare il fat o che i frut t i civili si acquist ano giorno per giorno ment re i frut t i nat urali si acquist ano solo al moment o della separazione. In relazione ai frut t i nat urali del fondo rust ico è st abilit o che la ripart izione t ra propriet ario ed usufrut t uario ha luogo in proporzione della durat a del rispet t ivo anno agrario. Con il medesimo crit erio si ripart iscono anche le spese relat ive alla loro produzione. b) il pot ere di disposizione(solo per at t o int er vivos) del dirit t o di usufrut t o. Tale possibilit à di cessione non deve danneggiare il nudo propriet ario aument ando la durat a dell’usufrut t o. Se il t ermine non è fissat o quest o corrisponde sempre alla mort e del primo usufrut t uario. c) Pot ere di disposizione del godiment o del bene( sempre e solo con at t i int er vivos, anche perché quando quest o morisse, t erm inerebbe il suo dirit t o).

In caso l’usufrut t ario abbia dispost o di una locazione, il legislat ore ha st abilit o la possibilit à che le locazioni in corso possano proseguire fino alla durat a st abilit a.

Obblighi dell’usufruttuario.

Tali obblighi si ricollegano al dovere di rest it uire la cosa al t ermine del suo dirit t o.

Da ciò deriva che è t enut o: Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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a) Usare la diligenza del buon padre di famiglia b) Non modificarne la dest inazione c) Fare l’invent ario e prest are garanzia. È t enut o alle spese di ordinaria amm inist razione, ment re sono al nudo propriet ario le spese st raordinarie.

Estinzione dell’usufrutto.

Avviene: a) Scadenza del t ermine o mort e dell’usufrut t uario; b) Prescrizione est int iva vent ennale; c) Consolidazione(riunione dell’usufrut t o e della nuda propriet à in capo alla st essa persona); d) Periment o t ot ale della cosa, e) Abuso dell’usufrut t uario del proprio dirit t o, alienando i beni, det eriorandoli o lasciandoli perire per mancanza di ordinarie riparazioni.

La rinunzia ha effet t o im mediat o e opera aut omat icament e, non richiede quindi la forma dell’at t o pubblico sebbene richieda la forma scrit t a se abbia ad ogget t o beni im mobili.

L’est inzione port a alla riespansione della nuda propriet à e della propriet à piena.

L’usufrut t uario può operare m igliorament i ma limit a il credit o che chi li fa può vant are alla m inor somma fra lo speso e l’aument o di valore conseguit o per la cosa.

Uso ed abitazione.

Quest i non sono che t ipi lim it at i di usufrut t o.

L’uso consist e nel dirit t o di servirsi di un bene e, se frut t ifero di raccoglierne i frut t i, lim it at ament e a se e alla propria fam iglia. L’abit azione consist e nel dirit t o di abit are una cosa lim it at ament e ai bisogni propri e della propria famiglia.

Per quest o mot ivo t ali dirit t i non si possono cedere ne il bene può essere concesso in locazione o alt riment i cedut o a t erzi.

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D) LE SERVITÙ Nozione.

La servit ù prediale corrisponde nel peso im post o sopra un fondo per l’ut ilit à di un alt ro fondo. Quest i si definiscono rispet t ivament e fondo servent e e fondo dominant e. Il fondo dominant e si avvant aggerà di una at t ivit à o di una lim it azione che svolgerà o sarà im post a al fondo servent e.

I vant aggi o le limit azioni possono essere vari, per quest o accant o alla servit ù previst e dal codice (det t e t ipiche) sono concesse anche la creazione di alt re servit ù(det t e at ipiche). Nulla viet a che le servit ù possano essere reciproche.

Non consist ono servit ù le così det t e servit ù irregolari o personali , cioè quelle cost it uit e da un fondo a favore di una persona. Quest e saranno piut t ost o considerat e come obbligazioni.

Principi generali.

Tali principi possono essere riassunt i dai seguent i brocardi: a) Servit us in faciendo consist ere nequit  l’at t ivit à del fondo servent e pot rà essere o un non fare o un pat ire.

b) Nemini res sua servit  i propriet ari dei fondi devono essere dist int i. È ammessa la com propriet à.

c) Predia vicina esse debent  i fondi devono essere relat ivament e vicini.

Costituzione.

La cost it uzione delle servit ù può avvenire: a) In at t uazione di obbligo di legge; b) Per volont à dell’uomo; c) Per usucapione; Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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d) Per dest inazione del padre di fam iglia; Le servitù coattive o legali.

In alcuni casi la legge si preoccupa del pregiudizio che la posizione di un fondo arreca alla sua ut ilizzazione e per quest o, at t ribuisce al suo propriet ario il dirit t o pot est at ivo di ot t enere l’imposizione della servit ù sul fondo alt rui così da avviare a quel pregiudizio. In cont ropart it a, chi subisce il sacrificio ha dirit t o ad una indennit à.

Tale t ipo di servit ù e chiamat a servit ù coat t iva o legale. Per cost it uirla concret ament e occorrerà: a) Un cont rat t o, nella quale la servit ù dovrà rit enersi coat t iva anche se cost it uit a con cont rat t o; b) Una sent enza cost it ut iva del giudice che farà nascere la m ia servit ù, det erm inando anche l’indennit à che devo al fondo servent e.

In t alune ipot esi la legge prevede che si ci possa rivolgere anche alla P.A. che provvederà alla cost it uzione di quest a t ramit e un at t o amm inist rat ivo.

Quando vengono meno i presuppost i che hanno port at o alla form ulazione della richiest a, è legit t imat a la richiest a di est inzione.

Le figure più im port ant i di servit ù coat t ive sono le seguent i: a) Acquedot t o coat t ivo  ogni propriet ario è obbligat o a permet t ere il passaggio di acqua sia per usi abit at ivi che agrari o indust riali. Tale dirit t o sussist e anche quando l’acqua non è necessaria ma è ut ile.

b) Elet t rodot t o coat t ivo  per le condut t ure elet t riche;

c) Passaggio coat t ivo  per consent ire l’accesso ad un fondo. Tale sussist e anche nel caso in cui il propriet ario possa guadagnarsi l’uscit a ma con molt o disagio.

Nel caso in cui già t ale accesso vi sia quest a può essere cost it uit a lo st esso quando: -vi sia bisogno per un uso convenient e del fondo; -passaggio esist ent e inadat t o o insufficient e ai bisogni del fondo o ad esigenze di accessibilit à da part e di port at ori di handicap.

Il principio è che il sacrificio deve essere il minore possibile secondo il principio di Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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minore brevit à del passaggio e minor danno del t it olare.

Le servitù volontarie.

La formazione di una servit ù può anche avvenire volont ariament e mediant e cont rat t o che deve farsi per iscrit t o è che ,per l’opponibilit à ai t erzi, necessit à di t rascrizione.

Alcune servit ù(e specialment e quelle apparent i ) possono sorgere anche per usucapione o per dest inazione del padre di famiglia. Le servit ù non apparent i possono solo ist it uirsi per cont rat t o o t est ament o.

Si dicono apparent i quelle visibili e permanent i che obbiet t ivament e sono finalizzat e all’esercizio della servit ù da appalesare in modo non equivoco per la loro st rut t ura e funzione.

Esercizio della servitù.

L’esercizio della servit ù e regolat o dal t it olo o in difet t o dalla legge. Il dirit t o di servit ù com prende t ut t o quello che è necessario per usarne. Si chiama modo d’esercizio della servit ù il come la servit ù può essere esercit at a.

Il modo è usucapibile solo nelle servit ù apparent i e se è det erminat o nel t it olo si può usucapire solo quel modo indicat o.

Vige il diviet o di aggravare il fondo servent e e di dim inuire quello della servit ù.

Estinzione della servitù.

Possono est inguersi per: a) Rinuncia da part e del t it olare fat t a per iscrit t o: serve at t o unilat erale se

quest a è fat t a spont aneament e; cont rat t o se è fat t o in cam bio di un corrispet t ivo. b) Per scadenza del t ermine; c) Per confusione; d) Per prescrizione est int iva vent ennale;

la prescrizione agisce:

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a) Per le servit ù negat ive, da quando il propriet ario del fondo servent e pone in essere un at t o cont rario al non facere che gli era st at o impost o;+ b) Per quelle affermat ive, quando il propriet ario pone in essere per l’ult ima volt a ciò che è in suo pot ere fare. dat o che le servit ù affermat ive si dist inguono in cont inue o discont inue, per quelle cont inue la prescrizione decorre da quando si sia verificat o un at t o cont rario all’ut ilizzo della servit ù; per quelle discont inue da quando non viene più post o in essere ciò che si aveva il pot ere di fare.

Quando vi sia un impossibilit à di fat t o che non permet t e di ut ilizzare la servit ù, allora si ha la sospensione della servit ù. Il modo di una servit ù non si può sospendere dist int ament e dalla servit ù.

Tutela della servitù.

A t ut ela delle servit ù è preordinat a l’azione confessoria. Olt re all’accert ament o è del dirit t o, quest a può anche port are al far in modo che finiscano le t urbat ive che hanno port at o a chiedere l’azione olt re che al risarciment o del danno event ualment e subit o. È l’at t ore che deve dimost rare la prova rigorosa dell’est ensione della servit ù.

A t ut ela delle sit uazioni di fat t o corrispondent e alla servit ù, possono invece esprimersi le azioni di manut enzione o le azioni possessorie di reint egrazione.

LA COM UNIONE E IL CONDOM INIO A) LA COM UNIONE Nozione.

Un dirit t o sogget t ivo può appart enere a più persone le quasi sono t ut t e t it olari del medesimo(unico) dirit t o. Tale fenomeno di cont it olarit à prende il nome di comunione pro indiviso. Tale dirit t o invest e l’int ero bene, seppure il relat ivo dirit t o di ciascuno t rovi limit e nell’esist enza dell’egual dirit t o degli alt ri com part ecipi. A ciascun cont it olare spet t a dunque una quot a ideale sull’int ero bene. Tale quot a è det t a disponibile e det erm ina la m isura di f acolt à, di dirit t i ed obblighi dei t it olari.

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Quando non è previst a alcuna disposizione a riguardo le quot e si presumono uguali.

Comunione e società.

La differenza sost anziale è che sia ha una societ à quando i membri esercit ano una at t ivit à che abbia finalit à economica e mirat a,cioè, alla produzione di beni e servizi.

Costituzione.

Vi sono t re modi di cost it uzione di una comunione: -volont aria, quando scat urisce dall’accordo dei fut uri cont it olari; -incident ale, “

“

senza un at t o dei fut uri cont it olari diret t o alla sua

cost it uzione; -forzosa, quando scat urisce dall’esercizio di un dirit t o pot est at ivo da part e di uno dei fut uri cont it olari.

Disciplina: profili generali.

Si è solit i dist inguere t ra: -Comunione ordinaria -Comunioni speciali, quelle figure aut onom ament e previst e dal codice.

Per quant o riguardo la com unione ordinaria, la disciplina può essere derogat a dal t it olo, sicché le regole legali t rovano applicazione solo in mancanza di diversa disposizione.

I poteri di godimento e disposizione.

Il dirit t o di ogni cont it olare t rova il suo limit e nel dirit t o degli alt ri cont it olari.

Per quel che riguarda il pot ere di godiment o: a) Ciascun cont it olare può servirsi della cosa comune a condizione che: -non ne alt eri la dest inazione economica; -non im pedisca agli alt ri di ut ilizzarla parim ent i al dirit t o di ciascuno; L’ut ilizzo che ciascuno ne fa non deve essere necessariament e proporzionat o alla sua quot a. Le part i possono derogare alla regola dell’uso promiscuo , Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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concordando la divisione del godiment o del bene nello spazio o nel t empo.

Al fine di m igliorare la cosa, ogni part ecipant e può apport are migliorament i,senza alt erare la dest inazione o l’ut ilizzo che ne possono ricevere alt ri part ecipant i, e a sue spese. b) Ha dirit t o a percepirne i frut t i in proporzione alla sua quot a pur dovendo

part ecipare anche alle spese.

Per il pot ere di disposizione, si può disporre come si vuole della propria quot a, ment re per gli at ti di disposizione del bene comune è richiest o il consenso di t ut t i i cont it olari.

L’amministrazione della cosa comune.

A t al riguardo t ut t i i cont it olari hanno dirit t o a part eciparvi ma non è richiest o il consenso di t ut t i. Il codice prevedere infat t i di far ricorso al principio di maggioranza.

In part icolare: -semplice maggioranza( cioè dei t it olari che det engono il maggior numero di quot e) per gli at t i di ordinaria am minist razione; -maggioranza dei due t erzi per gli at t i di st raordinaria am minist razione; -due t erzi anche per le innovazioni.

Se non vengono presi i provvediment i necessari per l’am minist razione della cosa comune, si può fare ricorso all’aut orit à giudiziaria che può nominare un amminist rat ore. Se spese, deliberat e a maggioranza, pesano su ciascun t it olare in

proporzione alla propria quot a. Quest o può comunque, per non pagare, rinunciare al suo dirit t o.

La giurisprudenza rit iene che ciascun cont it olare sia legit t imat o a compiere da solo at t i di ordinaria amm inist razione quando quest o agisca, fino a prova cont raria, con il consenso degli alt ri cont it olari. In t ali azioni rient rano: azioni pet it orie,possessorie, di risarciment o.

Con il consenso della maggioranze può essere creat o un regolament o della cosa comune e nominat o anche un am minist rat ore della st essa.

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Scioglimento della comunione.

La facolt à di chiederla è concessa a ciascuno dei part ecipant i, anche senza il consenso della maggioranza, e in qualsiasi moment o. Le part i non possono vincolarsi per un t empo superiore ai 10 anni. Lo scioglimento non è permesso solo quando t ali beni se divisi cesserebbero di servire all’uso a cui sono dest inat i.

B) IL CONDOM INIO Il condominio degli edifici.

Si parla di condominio quando in un medesimo st abile coesist ono più porzioni im mobiliari di propriet à esclusiva di singoli condomini e part i com uni st rut t uralment e e funzionalment e connesse al complesso delle prime. Tali part i,salvo diversa disposizione, sono appart enent i in comunione a t ut t i i propriet ari esclusivi delle singole unit à im mobiliari pro quot a. Ogni condomino può: a) Far uso delle part i com uni(seguendo gli st essi limit i previst i per la comunione); b) Deve cont ribuire, in m isura proporzionale alla propria quot a, delle spese necessarie per la conservazione e il godiment o delle part i comuni(le spese sono proporzionat e all’uso che di ciascuna part e ciascun condomino fa uso). c) Non si può disporre delle part i comuni nella loro t ot alit à e neppure nella loro quot a se non congiunt ament e alla porzione im mobiliare di cui è propriet ario.

Per disporre dei beni condominiali occorre l’accordo di t ut t i. Le part i com uni sono indivisibili.

L’assemblea e l’amministratore di condominio.

Essi sono organi del condominio.

Di compet enza dell’assemblea sono: -adozione del regolament o condom iniale; -nomina dell’amminist rat ore; -approvazione del prevent ivo delle spese occorrent i durant e l’anno;

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-decisione in ordine alle opere st raordinarie da effet t uare; -innovazioni; -decisione in ordine ad event uali azioni giudiziarie, at t ive o passive.

L’assem blea e validament e cost it uit a se vi part ecipano la maggioranza di t ant i condomini che rappresent ino i due t erzi del valore dell’int ero edificio. Se t ale quorum non si raggiunge si può riconvocare il giorno dopo(mai più di 10 giorni dopo con lo st esso ordine del giorno) ed è cost it ut a validament e qualunque sia il numero dei part ecipant i. Qui per le deliberazioni è richiest o almeno un t erzo di t ut t o il condominio. Nella prima bast a la met à.

Delle deliberazioni verbali si deve dirigere verbale da t rascriversi nel regist ro dell’amminist rat ore. Quest e sono vincolant i per t ut t i i condomini. I condomini assent i o dissenzient i possono im pugnare davant i all’aut orit à giudiziaria se la deliberazione è cont raria al regolam ent o o alla legge ent ro 30 giorni da quando si è t enut a l’assemblea o da quando hanno ricevut o not izia che quest a si sia t enut a.

Sono rit enut e annullabili le deliberazioni t enut e quando non si sia avvisat o uno dei condomini o quelle nel cui verbale non sono t rascrit t i i condom ini present i e gli assent i.

Sono nulle le deliberazioni prive degli elem ent i essenziali o quelle con cont enut o illecit o i im possibile, o con ogget t o che con compet e alle compet enze assembleari.

L’azione di nullit à può essere promossa da chiunque abbia int eresse e non scade e non è sogget t a a prescrizione.

L’amm inist rat ore, nominat o dall’assem blea, dura in carica un anno ed è revocabile in ogni moment o. Tale incarico può essere conferit o a persona fisica, giuridica o anche ad un ent e. I provvediment i presi dall’amm inist rat ore nell’ambit o dei suoi pot eri sono vincolant i per i condomini. Cont ro det t i provvediment i è ammesso ricorso all’assemblea. Esso ha rappresent anza del condominio. I condomini rispondono delle obbligazioni rispet t o al t erzo credit ore solo in proporzione alle proprie quot e.

Il regolamento condominiale.

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L’assem blea approva un regolament o che cont enga le norme circa le divisioni della spesa, l’uso delle cose comuni, le disposizioni circa il decoro, l’am minist razione delle cose comuni. Al regolament o è allegat a una t abella millesimale che indica il rapport o fra la singola unit à immobiliare e l’int ero.

Può essere cost it uit o un regolament o cont rat t uale nel quale part ecipino t ut t i i condomini così da derogare alla divisione delle part i. Esso deve essere fat t o per iscrit t o.

Il super condominio.

Pluralit à di edifici dist int i legat i t ra loro dall’esist enza di cose,im piant i o servizi comuni, in rapport o di accessoriet à rispet t o i singoli condomini. Ad esso sono applicat e: a) Le norme del codice det t at e in t ema di condominio per le aree dest inat e all’uso e al godiment o dei condomini(c.d. rapport o di accessoriet à necessaria) b) Le norme del codice in mat eria di com unione per alt re st rut t ure dot at e di una propria ed aut onoma ut ilit à.

C) LA M ULTI PROPRIETÀ La multiproprietà.

Propriet à su una unit à immobiliare ma solo per un det erminat o ed invariabile periodo di ogni anno.

Per regolare t ale ist it ut o si è fat t o riferiment o all’ist it ut o della comunione, infat t i: a) A ciascun m ult ipropriet ario viene vendut a una quot a pro indiviso di un complesso residenziale; b) A quest i viene fat t o accet t are un regolament o della comunione che prevede la divisione t opografica e cronologica del bene.

In alt ernat iva: a) Viene vendut a una quot a in compropriet à di una singola unit à im mobiliare; b) Viene fat t o accet t are un regolament o che prevede la divisione t opografica e Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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cronologica.

IL POSSESSO Le situazioni possessorie.

Il codice at t ribuisce rilevanza a sit uazioni di fat t o che si est rinsecano in at t ivit à corrispondent i all’esercizio di dirit t i reali. Quest e sono definit e sit uazioni possessorie. Tale fact um possessionis at t ribuisce al possessore det erminat i vant aggi,

fra i quali: la t ut ela possessoria, l’acquist o della propriet à per usucapione o in forza della regola possesso vale t it olo, la posizione di convenut o in una azione di rivendica per cui il possessore può limit arsi a dire possiedo quia possiedo , e t ut t o ciò indipendent ement e che il possessore sia o meno propriet ario del bene.

Le ragioni sono varie:

 Per garant ire, prot eggendo il fat t o est eriore, una difesa rapida ed efficace;  Per impedire che si arrechi molest ia al possessore e garant ire la pace fra i consociat i.

Si può così dist inguere uno ius possessionis, con cui si int ende l’insieme dei vant aggi che il possesso genera a favore del possessore, e lo ius possessionis, con cui definiamo la sit uazione di chi ha effet t ivam ent e dirit t o a possedere il bene.

Il possesso non è dunque un dirit t o, bensì una sit uazione di fat t o produt t iva di effet t i giuridici.

Ogget t o di possesso sono i beni mat eriali di cui si può acquist are la propriet à. Sono perciò esclusi i beni demaniali, del pat rimonio indisponibile e degli alt ri ent i pubblici t errit oriali.

Le distinte situazioni possessorie.

Possiamo dist inguere ben t re sit uazioni possessorie:

 Possesso pieno( corpore et animo). Secondo l’opinione t radizionale si cost it uiva di due element i, l’uno ogget t ivo (anim us possidendi) e l’alt ro sogget t ivo(il corpore possidere). Il primo indicava la mat eriale disponibilit à

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della cosa, il secondo la volont à di com port arsi come propriet ario ad esclusione di alt ri.

 La det enzione, anche quest a carat t erizzat a da due element i, l’uno ogget t ivo (il corpus) e l’alt ro sogget t ivo (l’animus det inendi , cioè nella volont à del

sogget t o di godere e disporre del bene ma nel rispet t o dei dirit t i che quest o riconosce aspet t are ad alt ri sogget t i).

 Possesso mediat o, che è carat t erizzat o dal solo element o sogget t ivo(anim us possidendi), ment re la disponibilit à mat eriale compet e al det ent ore.

Il possesso può anche essere esercit at o da più sogget t i con il medesimo t it olo. Si parla allora di compossesso che si concret izza in una at t ivit à corrispondent e all’esercizio dei dirit t i reali in com unione.

Possesso e detenzione.

Si dist inguono t ra loro in base al solo elem ent o sogget t ivo: l’anim us det inendi nella det enzione e quello possidendi nel possesso.

Rileva però il fat t o che nel codice non t roviamo alcun riferiment o a t ali carat t erist iche sogget t ive. Per t ale mot ivo sarebbe meglio fare riferim ent o al t it olo in forza del quale det t a acquisizione si verifica. Infat t i ciò che maggiorment e rileva non è t ant o lo st at o psicologico int erno quant o quello est erno che il sogget t o manifest a, e quindi dal t it olo o dalla modalit à con cui t ale acquisizione si manifest a.

Di solit o di presume che la sit uazione di fat t o corrispondent e a t ale dirit t o sia di possesso. È a chi nega la sussist enza del possesso l’onere di provare che sussist a una semplice det enzione.

A nulla rileva la modificazione del t it olo non manifest at a all’est erno. Tale manifest azione, infat t i, definit a int erversio possessionis, può avvenire solo: a) In forza di opposizione dal det ent ore al possessore, cioè di un at t o con cui si manifest i inequivocabilment e l’int enzione di cont inuare, per il fut uro, a t enere la cosa per se come possessore e non più come det ent ore. b) In forza di una causa provenient e da un t erzo, cioè in forza di un at t o con il quale, l’at t uale possessore, at t ribuisca al det ent ore il dirit t o di corrispondere Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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la propria posizione possessoria.

Le qualificazioni del possesso e della detenzione.

Il possesso si dist ingue,a sua volt a, in: a) Legit t imo quando la sit uazione di fat t o è esercit at a dall’effet t ivo t it olare del dirit t o di propriet à. In t al caso sit uazione di fat t o e di dirit t o coincidono.

b) Illegit t imo quant o chi esercit a la sit uazione di fat t o non è il t it olare del dirit t o di propriet à. E si art icola a sua volt a in:

1) Di buona fede quando chi ha acquist at o la t it olarit à del bene ignorava di ledere l’alt rui dirit t o sem pre che t ale ignoranza non derivi da sua colpa grave.

2) Di mala fedequando chi acquist a la t it olarit à conosceva il difet t o del proprio t it olo d’acquist o o avrebbe dovut o conoscerlo ut ilizzando l’ordinaria diligenza.

3) Vizioso  quando olt re alla mala fede vi sia pure un acquist o per violenza o clandest init à.

La buona fede in mat eria di possesso si presume. Quest a è una presunzione iuris t ant um . Peralt ro non occorre che la buona fede perduri ma è sufficient e che vi sia

st at a al moment o del suo acquist o.

La det enzione si dist ingue a sua volt a in: a) Qualificat a: quando l’acquist o è avvenut o nell’int eresse proprio(aut onoma) o del possessore( non aut onoma). b) Non qualif icat a: quando l’acquist o è avvenut o per ragioni di ospit alit à, di servizio, o di lavoro.

Il possesso di diritti reali minori.

Il possesso può sussist ere anche per quando riguarda i dirit t i reali minori: possesso della servit ù, possesso dell’usufrut t o, ecc ecc. sul medesimo bene possono sussist ere

pure più possessi dello st esso t ipo. Il possesso di un dirit t o reale m inore può essere convert it o in quello di un alt ro dirit t o solo t ram it e i mezzi già vist i di inversione del possesso: opposizione o causa provenient e da un t erzo.

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L’acquisto e la perdita del possesso.

L’acquist o può avvenire: a) In modo originario, cioè cont ro o senza la volont à del precedent e possessore.

Non si ha l’acquist o quando t ale apprensione avviene per m era t olleranza del possessore. b) In modo derivat ivo, con la consegna,mat eriale o simbolica, della cosa dal precedent e al nuovo possessore. Non è necessario che si abbia la mat eriale apprensione del bene da part e dell’accipiens.

A t al proposit o l’esperienza conosce due t ipi di t radit io fict a in cui quel che mut a è solo l’anim us: 1) La t radit io brevi manu, quando il det ent ore acquist a il possesso del bene; 2) La cost it ut io possessorio, quando il possessore perde il possesso ma acquist a la det enzione.

Dat o che il possesso è una sit uazione di fat t o, si rit iene inam missibile un cont rat t o che t rasferisca il possesso, disgiunt o dal dirit t o reale di cui cost it uisca l’esercizio. Per t rasferire il possesso occorre quindi un cont rat t o e la t radit io.

La perdit a si ha allorquando venga meno uno o ent rambi gli element i che lo cost it uiscono: del corpus e/ o dell’anim us. Per perdere il corpus occorre la definit iva irreperibilit à della cosa.

Per gli im mobili si pensa che la conservazione possa avvenire anche solo quando perduri l’animus, anche quando si sia perso il corpus ma solo ent ro il t erm ine di un anno.

Successione nel possesso ed accessione del possesso.

Si parla di successione del possesso quando il possesso si t rasmet t e all’erede del defunt o ipso iure, e quest o anche i mancanza di una mat eriale apprensione del bene.

L’accessione del possesso si ha invece quando il possesso si acquist a a t it olo part icolare(comprat ore, legat ario…).Tale acquirent e acquist a un t it olo nuovo, diverso da quello del suo dant e causa, quindi in buona fede anche se il precedent e l’avesse acquist at o in mala fede. Ora quest o può decidere di som mare al periodo in Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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cui lui st esso ha possedut o, il periodo in cui ha possedut o il suo dant e causa.

Effetti del possesso.

Il possesso rileva principalment e: 1) Quale t it olo per l’acquist o dei frut t i del bene possedut o e per il rim borso delle spese dallo st esso effet t uat e; 2) Quale possibile presuppost o per l’acquist o della propriet à del bene possedut o; 3) Quale ogget t o di t ut ela cont ro le aggressioni L’acquisto dei frutti e il rimborso delle spese.

Il possessore illegit t imo è t enut o anche alla rest it uzione dei frut t i al t it olare del dirit t o. Da quest o deve dist inguersi il possessore in buona fede il quale p t enut o a rest it uir i frut t i solo dal moment o di inizio della lit e. Nel frat t empo quest o non pot rà evit are di curare la cosa perché non è int eressat o più alla percezione dei frut t i ma dovrà com unque usare la diligenza del buon padre di fam iglia.

Per quant o riguarda le spese occorre dist inguere: a) Spese ordinarie, per cui si ha dirit t o solo per il periodo in cui quest o non ha più dirit t o ai frut t i; b) Spese st raordinarie, di cui si ha sem pre dirit t o a rim borso, sia in mala che buona fede. c) Spese per il m igliorament o, di cui il possessore ha dirit t o al rimborso se t ali migliorament i sussist ono anche al t em po della rest it uzione. Se il possessore è in buona fede, l’indennit à si deve corrispondere nella misura dell’aument o di valore conseguit o della cosa per effet t o dei m igliorament i, se il mala fede , la minor som ma t ra lo speso e il migliorat o.

Al possessore(anche in mala fede) è riconosciut o il dirit t o di rit enzione, cioè il dirit t o a non rest it uire il bene fino a che non siano st at e rest it uit e le somme per spese o indennit à.

L’acquisto dell’indennità in forza del possesso: la regola <<possesso vale titolo>>.

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Secondo t ale regola, chi acquist a da non domino, ne divent a lo st esso il propriet ario purché ricorrano i seguent i presuppost i: a) L’acquist o riguardi beni mobili(esclusi mobili regist rat i e universalit à di beni mobili); b) Che l’acquirent e possa vant are un t it olo idoneo al t rasferiment o della propriet à, cioè un cont rat t o che non cont enga alt ro vizio se non quello di essere st ipulat o da chi non è aut orizzat o a disporre del bene. c) Che l’acquirent e ne abbia già acquist at o il possesso. Per quest o è necessario che si sia realizzat a la t radit io. d) Che l’acquirent e sia in buona fede nel moment o in cui si im possessa del bene.

Bast a infat t i che ignori la provenienza del bene e che t ale ignoranza non dipenda da sua colpa grave.

Tale acquist o cost it uisce un acquist o a t it olo originario.

Il dirit t o viene acquist at o libero da dirit t i alt rui, se vi è la buona fede e quest i non dipendono dal t it olo. In più se t aluno aliena ad alt ri lo st esso dirit t o, fra di quest i è preferit o quello che per primo ne acquist a il possesso in buona fede, anche se il suo t it olo è di dat a post eriore.

Per l’universalit à di beni mobili il legislat ore t ut ela non chi per primo acquist a il bene in buona fede ma chi possa vant are un t it olo d’acquist o valido- per i beni mobili regist rat i viene t ut elat o invece chi procede a iscrivere per primo il suo t it olo.

L’acquisto della proprietà in forza del possesso: b) l’usucapione.

Il possesso prot rat t o per un det erm inat o periodo di t em po fa acquisire la t it olarit à del dirit t o reale corrispondent e alla sit uazione di fat t o esercit at a.

L’usucapione evit a che si incorra in una probat io diabolica .

Si dist ingue dalla prescrizione perché,sebbene ent ram bi abbiano in com une il passaggio del t empo e l’inerzia del t it olare, l’usucapione port a all’acquist o del dirit t o, ment re la prescrizione alla est inzione. In più la prescrizione si riferisce a t ut t i i dirit t i, ment re l’usucapione solo a quello di propriet à e a quelli m inori.

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I dirit t i usucapibili sono, infat t i, la propriet à, i dirit t i reali di godiment o ad esclusione delle servit ù non apparent i(e secondo alcuni il dirit t o di superficie) e anche dei dirit t i reali di garanzia.

I presuppost i sono: a) Il possesso(sia di buona che di mala fede), ment re è irrilevant e la det enzione.

Se il possesso avviene t ramit e violenza o clandest init à, l’usucapione corre da quando quest i sono t erm inat i. b) La cont inuit à del possesso per un cert o lasso di t em po. La legge presume il possesso int ermedio, bast a cioè dimost rare il possesso più lont ano e quello odierno. c) La non int erruzione del possesso per cause:

1) Nat urali  si ha quando il sogget t o perde il possesso del bene. Quando però quest o gli sia st at o sot t rat t o, non si considera int errot t a se ent ro un anno sia st at a propost a azione per il recupero;

2) Civilesi ha quando venga propost a una domanda giudiziale volt a a privarlo di esso, oppure quando il possessore abbia effet t uat o un riconosciment o del dirit t o del t it olare. Tali cause coincidono con quelle di int erruzione della prescrizione. d) Il t rascorso di un det erm inat o lasso di t em po. È da ricordare che il t it olare può sommare al proprio anche quello del proprio dant e causa(accessione del possesso) oppure quello che erede ,a t it olo universale, si t rova già in quello del suo aut ore(successione del possesso).

La legge prevede un usucapione abbreviat o : a) Per i beni im mobili di 10 anni e per i beni mobili regist rat i di 3 anni, quando concorrano i seguent i presuppost i: 1) Che il possessore possa vant are un t it olo idoneo a proprio favore, non inficiat o da alt ri vizi se non da quello di essere st at o st ipulat o da chi non era legit t imat o a disporre del bene; 2) La buona fede dell’acquist o; 3) Che sia st at a effet t uat a la t rascrizione del t it olo.

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b) Di 10 anni per la universalit à di mobili se il possessore possa vant are un t it olo valido e l’acquist o sia avvenut o in buona fede. c) Di 10 anni per i beni mobili non regist rat i se l’acquist o è avvenut o in buona fede. d) Di 15 anni per i fondi rust ici. Termine che si riduce a 5 se sussist e un t it olo idoneo, la buona fede e la t rascrizione, t ale t ermine corre dal t ermine di quest a.

L’usucapione avviene ex lege, quindi se l’usucapent e avesse int eresse a promuovere un giudizio per far accert are l’int ervent o di quest o, t al sent enza avrebbe valore dichiarat ivo e non cost it ut ivo.

La tutela delle situazioni possessorie.

Cont ro la alt rui condot t a m irat a a privarm i del possesso o a recarmi t urbat iva posso oppormi in via di aut odifesa finché t ale condot t a è in at t o.

Se t ale azione si è risolt a il possessore può solo rivolgersi all’aut orit à dello st at o t ram it e delle azioni che per quest o si dicono: possessorie.

Quest e si cont rappongono a quelle pet it orie perché quest e sono concesse a chi affermi di essere t it olare di un dirit t o di propriet à o ne affermi di averne il godiment o a prescindere che quest o ne abbia il possesso o meno.

Quelle possessorie si avvant aggiano di un procediment o giudiziale più agile di quello applicabile a quelle pet it orie. Chi è t it olare di un dirit t o e ne ha pure il possesso può esperire una possessoria o una pet it oria. Le azione possessorie danno una t ut ela solo provvisoria poiché chi perisce può com unque esperire quelle pet it orie. Il convenut o di una azione possessoria non pot rà esperire quella pet it oria se il giudizio della prima non sia t erminat o(c.d. diviet o del cumulo del giudizio pet it orio con quello possessorio). Tale regola può essere derogabile quando possa

derivare un giudizio irreparabile. La lesione di sit uazioni possessorie obbliga il suo aut ore a risarcire il danno che sia derivat o al possessore o al det ent ore.

L’azione di reintegrazione(o spoglio).

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L’azione di reint egrazione è volt a a reint egrare nel possesso chi ne sia rimast o vit t ima di uno spoglio violent o o clandest ino.

Per spoglio si int ende qualsiasi azione che si risolva nella durat ura privazione dal possesso. Tale privazione può essere t ot ale o anche solo parziale. Se è post o cont ro la volont à presunt a o espressa del possessore o det ent ore si definisce clandest ino. Si pensa che t ale azione sia esperibile solo quando sia accom pagnat a da un anim us spoliandi.

La legit t imazione at t iva spet t a a qualsiasi possessore. Spet t a anche a qualsiasi

det ent ore con esclusione di quello non qualificat o(chi sia t ale per ragioni di servizio od ospit alit à), in quant o in t ale caso, è logico che t ale azioni venga esperit a dal reale possessore. Se la det enzione è aut onoma, l’azione di spoglio può essere esperit a anche nei confront i del possessore. la legit t imazione passiva com pet e olt re che allo spoliat or, anche a coloro che

devono rispondere del fat t o di quest ’ult im o, ovvero chi si t rovi nel possesso del bene conoscendo la derivazione di quel bene.

Tale azione può essere anche esperit a nei confront i dello spoliat or anche quest o sia il vero t it olare del dirit t o e oppone l’argom ent azione feci sed iure feci . La proposizione di t ale azione è sogget t a al t ermine di decadenza di un anno che decorre dal soffert o spoglio.

L’azione di manutenzione.

Essa è volt a ad: a) Reint egrare nel possesso del bene chi sia st at o vit t ima di uno spoglio non violent o o clandest ino. b) Far cessare le molest ie o le t urbat ive di cui sia vit t ima il possessore.

Per molest ia si int ende qualsiasi azione, m at eriale o giuridica, t ale da arrecare apprezzabile dist urbo.

La giurisprudenza rit iene che l’azione può essere esperit a solo se sussist e l’anim us t urbandi, cioè la colpevolezza dell’aut ore.

La legit t imazione at t iva (non spet t a ne al det ent ore ne a t ut t i i possessori) ma solo Compendio del Torrent e – Non ci t rovi in copist eria ma solo su w w w .appunt iluiss.it

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al possessore di un im mobile, universalit à di mobili, di un dirit t o reale su un im mobile, e solo a condizione che sia possessore da almeno un anno in modo cont inuat o e non int errot t o.

La legit t imazione passiva com pet e all’aut ore olt re che a chi debba rispondere delle

azioni di quest ’ult imo.

Anche quest a azione prevede il t erm ine di decorrenza di un anno.

Le azioni di nuova opera e di danno temuto.

Tali azioni possono essere pronunciat e sia a t ut ela del possesso sia della propriet à o di alt ro dirit t o reale di godiment o. Hanno finalit à di caut elare poiché mirano a prevenire un danno che possa essere causat o da una nuova opera o cosa alt rui in at t esa che successivament e se ne accert i il dirit t o alla proibizione.

La prima può essere esperit a da chi t ema che una nuova opera iniziat a da meno di un anno e non t erminat a possa arrecare a quest o un pregiudizio. Il giudice può viet are o permet t ere la cont inuazione dell’opera st abilendo le opport une caut ele.

La seconda è dat a a chi t ema un pericolo, un danno grave e prossimo derivant e da qualsiasi edificio,albero o cosa(non persona) senza che ricorra l’ipot esi di nuova opera. Il giudice dispone i provvediment i necessari e im pone la garanzia per gli event uali danni.

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