Prototipo di Appunto 2.0 by AppuntiLuiss

Dir itto Pr ivato Compar ato

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SOMMARIO 1

La Tr adizione Giur idica Di Civil Law ........................................................................................................................................... 4 1.1

Ant efat t o..................................................................................................................................................................................... 4

1.2

L’epoca Delle Codificazioni ................................................................................................................................................... 7 1.2.1

L’esper ienza Fr ancese................................................................................................................................................. 7

1.2.2

L’esper ienza Pr ussiana – L’alr ............................................................................................................................... 10

1.2.3

L’esper ienza Aust r iaca – L’abgb........................................................................................................................... 12

1.2.4

L’esper ienza Tedesca – Il Bgb Del 900................................................................................................................ 13

1.2.5

L’esper ienza Svizzer a – Lo Zgb Di Huber ........................................................................................................... 17

1.2.6

L’eper ienza It aliana – Il Codice Civile Del 1942 .............................................................................................. 18

1.3

Le Font i Del Dir it t o............................................................................................................................................................... 20 1.3.1

La Nozione Di Nor ma Giur idica............................................................................................................................ 20

1.3.2

La Ger ar chia Delle Font i ......................................................................................................................................... 21

1.3.3

L'or ganizzazione Giudiziar ia E Il Ruolo Della Giur ispr udenza .................................................................. 23

1.3.4

Il Ruolo Della Giur ispr udenza Nel Sist ema Delle Font i. ................................................................................ 24

1.3.5

Il Ruolo Della Dot t r ina............................................................................................................................................. 24

La Tr adizione Di Common Law .................................................................................................................................................. 26 2.1

Le Radici Della Tr adizione Di Common Law................................................................................................................ 27

2.2

L’amminist r azione Della Giust izia. ................................................................................................................................. 32

2.3

Il Cet o Dei Giur ist i E La Magist r at ur a Laica. ............................................................................................................... 33

2.4

Il Pr ocesso Adver sar y E Le Rifor me................................................................................................................................. 36

2.5

Le Font i Del Dir it t o............................................................................................................................................................... 37

2.6

L’equit y..................................................................................................................................................................................... 43

2.7

Sist ema Delle Cor t i Inglesi ................................................................................................................................................. 45

2.8

Le Pr ofessioni Legali ............................................................................................................................................................ 47

2.9

Rappor t o Tr a St at ut e Law E Case Law .......................................................................................................................... 48

La Common Law Negli St at i Unit i.............................................................................................................................................. 50 3.1

Gli Ar t icoli Or iginar i Della Cost it uzione. ....................................................................................................................... 50

3.2

Fat t or i Unificant i Del Dir it t o Amer icano. ..................................................................................................................... 54

3.3

Alt r e Osser vazioni................................................................................................................................................................. 56

Il Sist ema Giur idico Nor dico ........................................................................................................................................................ 57 4.1

Peculiar iet à Della Legislazione Nor dica ....................................................................................................................... 59

4.2

Cost it uzione. ........................................................................................................................................................................... 60

4.3

Tut ela Dei Dir it t i Fondament ali....................................................................................................................................... 61

4.4

Cor t i, Giudici E Pr ocessi. ..................................................................................................................................................... 61

Sist emi Dell’amer ica Lat ina ......................................................................................................................................................... 62

Sist emi Or ient ali .............................................................................................................................................................................. 65 6.1

Sist ema Cinese ....................................................................................................................................................................... 65

6.2

Sist ema Giapponese ............................................................................................................................................................. 67

6.3

Sist ema Indiano..................................................................................................................................................................... 68

1 LA TRADIZIONE GIURI DI CA DI CIVI L LAW 1.1 ANTEFATTO Il modello di dirit t o di civil law è quello più diffuso al mondo. In quest o compendio, nost ro compit o sarà anzit ut t o quello di t racciare di quest o un profilo st orico e, una volt a concluso lo st udio del background , analizzare le diverse sfumat ure e forme che det t a t radizione ha assunt o nei diversi paesi. Sin dalle origini, il cent ro di diffusione della famiglia di civil law è st at a l’ Europa Continentale, ed è infat t i qui che comincia la nost ra ricost ruzione st orica. Affinché si possa parlare di civil law in senso st ret t o, bisogna risalire al periodo st orico a cavallo del secolo XI e XII, quando furono ist it uit i per la prima volt a i c.d. st udi universit ari; prima dell’ist it uzione delle universit à, infat t i, era la consuet udine a disciplinare i rapport i sociali, e vigeva la regola della personalit à del dirit t o (a seconda del sogget t o che operava si applicava un diverso dirit t o): su quest e

premesse, i rapport i e gli scambi commerciali non pot evano che essere part icolarment e complessi. Il dirit t o romano, con la nascit a delle universit à, veniva st udiat o, t ut t avia, non era applicat o, o meglio non lo era ancora: abbiam o dapprima, infat t i, l’applicazione di un dirit t o volgare. Quest a fort e discrasia t ra il mondo accademico e il mondo reale rischia di compromet t ere l’im port anza del dirit t o romano, e a rendere ancora più problemat ico il quadro generale, vi è anche una fort e presenza, ed influenza, degli ideali crist iani, vist i dai più come ant it et ici al dirit t o romano. Il sist ema di civil law nasce proprio in quest o cont est o arret rat o e disorganico. Le scienze giuridiche, come anche molt i alt ri campi in quel periodo, rinascono all’alba dell’anno m ille. Il dirit t o viene finalment e colt o come l’unico st rument o in grado di assicurare l’ordine e la sicurezza in una societ à in cont inuo progredire, ment re la religione sembrava non essere più in grado di assicurare un t ale risult at o. Il dirit t o che viene st udiat o in quest o periodo è la magna opera realizzat a da Giust iniano ossia il Corpus Iuris Civilis (CJC) . L’opera di Giust iniano, quasi una vera

codificazione ot t ocent esca, si poneva l’obiet t ivo di cancellare t ut t o il dirit t o precedent e e dare una disciplina complet a e priva di lacune, riorganizzando in maniera compiut a l’int era mat eria. Il CJC si compone di quat t ro volumi ognuno con una funzione different e (Ist it ut iones, Codex, Digest a, Novellae). Il civil law nasce proprio at t orno al CJC, il t est o aut orevole per eccellenza: il civil law , infat t i, non nasce come risoluzione di conflit t i ma come st udio del CJC, opera accademica e sist emazione di quant o offert o da quel t est o aut orit ario. Sin dalle origini, la mat rice formant e prima del civil law è la dottrina . In realt à, anche il panorama socio-polit ico dell’epoca ha cont ribuit o part icolarment e all’affermazione del civil law . Per superare i diversi dirit t i locali e soddisfare i bisogni di una societ à in cont inua evoluzione era necessario, infat t i, rivolgersi a un dirit t o solido: era fort issimo l’int eresse a t rovare la regola , da int endersi come la regola giust a t ra le t ant e. L’int eresse a risolvere le diverse cont roversie era secondario, addirit t ura si t rascuravano le procedure e l’ist rut t oria per dedicarsi alla ricerca di un precet t o che pot esse imporsi in ragione della sua forza. La soluzione all’enigma era il dirit t o romano:

un dirit t o di grande prest igio, ricco, raffinat o, e cust odit o nella lingua della chiest a (e quindi largament e accessibile); inolt re, Tommaso D’Aquino dimost rò che il dirit t o

romano pot eva benissimo convivere con i principi crist iani, scardinando quella t esi che voleva il CJC figlio di un’ideologia pagana. Il dirit t o romano, inolt re, è st ret t ament e legat o all’ideologia imperiale, e quindi anche a quello st esso sist ema polit ico che era adoperat o durant e l’impero germanico . Si può affermare con una cert a probabilit à che i primi glossat ori non int esero approcciarsi al CJC con l’int enzione di fare archeologia giuridica, quest i avevano int eresse a cogliere l’essenza dell’opera giust inianea al fine di pot er applicare quel dirit t o aut orevole nei loro giorni. Gli st udent i, quindi, si riuniscono presso Bologna e ingaggiano un’insegnant e; il fenomeno ha inizio anzit ut t o grazie a Irnerio , docent e at t orno al quale si raccolsero st udent i da ogni part e di Europea. Federico barbarossa, consapevole del pot ere e dell’aut orit à del CJC si preoccupò di incent ivare lo st udio del dirit t o romano, in quant o dirit t o che avvalorava la sua posizione di imperat ore, e quindi assicurò agli st udent i t ut ta una serie di garanzie. Durant e quest o periodo abbiamo la formazione di diverse scuole di giurist i , che si differenziano a seconda della met odologia e l’approccio al CJC:



I Glossatori – Da la glossa , ossia lo st rument o che gli permet t eva di int erfacciarsi

al CJC. La glossa è l’annot azione, at t raverso quest o è possibile un’opera di chiarificazione del t est o ma anche e soprat t ut t o la sint esi. At t raverso un’operazione di riordino delle glosse era possibile ot t enere le c.d. summae, t est i che prest o sost it uirono lo st esso CJC. Si t rat t a, ad ogni modo, di una met odologia e un approccio piut t ost o ant ico, assolut ament e slegat o dal cont est o in cui si opera, e che ant epone a qualsiasi alt ro dirit t o, in part icolar modo quello locale, il dirit t o romano. Nel XIII secolo Accursio darò vit a alla M agna Glossa , t est o che rappresent erà il punt o di massimo sviluppo della scuola della glossa, la sint esi di



t ut t i gli sforzi dei glossat ori, ma anche il moment o in cui ha inizio la crisi; I Canonisti – La chiesa, in quest o periodo st orico, assume il ruolo di cust ode della

lingua e del dirit t o. La st rut t ura gerarchica su cui era cost ruit a la chiesa era perfet t ament e coerent e con il quadro giuridico offert oci dall’opera giust inianea. Parallelament e alla glossa, abbiam o lo st udio del canone, ossia la disposizione del dirit t o

ecclesiast ico;

avremo

formazione

del

Decret um

Grat ianii

successivament e del Corpus Iuris Canonici. Il dirit t o canonico, cert ament e debit ore del dirit t o romano, ruot a at t orno a nuovi paramet ri, del t ut t o originali e inedit i, di carat ura anche morale, come la volont à psicologica, l’errore innocente



e la buona fede. I commentatori – Quest a scuola si sviluppa m aggiorment e in Francia , paese

meno legat o st oricament e ai rigidi formalismi, e sicurament e meno schiavo dell’influenza di Roma e della chiesa. Si t rat t a di una scuola che dà maggiore at t enzione alla prat ica, e che quindi dimost ra una maggiore indipendenza dal t est o. I comment at ori snocciolano i principi del CJC così da applicarli alla realt à delle cose.



Gli Umanisti – L’obiet t ivo primo di quest a scuola è la rest aurazione del dirit t o

romano come era in origine, e quindi depurat o dalle decisioni di Giust iniano , necessarie a vincere le cont roversie dot t rinali e quindi proporre nel CJC un dirit t o unico per t ut t i. Fra le opere più import ant i di quest a scuola, Francois Hot man produsse l’ Ant i-Triboniano , un t est o che condanna l’opera di Triboniano, capo della commissione del CJC ist it uit a da Giust iniano. Se per quant o concerne il dirit t o sost anziale abbiamo recuperat o quant o di buono ci è st at o offert o dalla t radizione romana, sul front e del dirit t o processuale non si può dire lo st esso. Il nost ro dirit t o processuale, infat t i, è il prodot t o delle procedure canoniche, in quant o i processi erano t enut i dai chierici, che rappresent avano una larghissima fet t a della popolazione alfabet izzat a. Il dirit t o canonico, d’alt ronde, era anche l’unica scelt a possibile dat o che il concilio Lat erano aveva posto il diviet o agli uomini di chiest a di fare ut ilizzo di qualsiasi st rument o di ordalia. Il dirit t o romano di quest i anni deve essere int eso come un’ idea , come il dirit t o perfet t o e migliore, dal quale t rarre cat egorie e dist inzione al fine affront are t ut t e le cont roversie possibili; le consuet udini, da font e primaria, divengono font e complement are. Durant e il periodo medioevale, la produzione legislat iva è assai misera, e ancor più misera era la sua import anza e incidenza, allo st esso modo era il dirit t o prodot t o dalla giurisprudenza, sempre più incapace di imporre la sua visione del dirit t o t ra i consociat i. E’ così che la dot t rina diviene il formant e principale. Esempio di quest a ricost ruzione è la fort e diffusione del dirit t o romano in Germania, soprat t ut t o a causa della grande framment azione del t errit orio t edesco; ma la diffusione del dirit t o romano è enorme in t ut t i i paesi dell’area lat ina. L’unico paese che fa in part e eccezione è la Francia, forse lo st at o più moderno, in grado di t emperare il rigore della legislazione romana con i suoi parlament s (cort i sovrane), che spesso fanno ricorso a crit eri di equit à. Tut t avia,

nonost ant e la grande diffusione a macchia d’olio del dirit t o romano, quest o non si sost it uirà mai del t ut t o ai t ant i dirit t o locali, e l’Europa rimarrà sempre carat t erizzat a da un grande part icolarismo. Per vincere i part icolarismi, soprat t ut t o sul piano personale, sarà necessario il passaggio allo st at o assolut o. Con il passaggio allo st at o assolut o, il sist ema diviene accent rat o e livellat ore di t ut t i gli aut onomismi: lo st at o è l’unico in grado di pot er disporre in mat eria legislat iva, e i giurist i vengono privat i della possibilit à di dist illare le regole di convivenza dal CJC. Abbiamo il t rionfo della legislazione sulla dot t rina in nome della cert ezza del dirit t o. La gerarchia e la coordinazione t ra le norme diviene più semplice. I pionieri di quest a evoluzione furono ancora una volt a i francesi: la Francia è, infat t i, il primo st at o in cui emerge la t endenza a lim it are le aut onom ie e il pot ere dei nobili, e una fort e volont à a cost it uire uno st at o cent ralizzat o e quindi dare vit a a un corpo di leggi unico per t ut t o il t errit orio nazionale. At t raverso l’incont ro di diverse corrent i di pensiero quali il giusnat uralismo, la dot t rina della separazione dei pot eri, il razionalismo, il liberismo e il nazionalismo, abbiamo finalment e le condizioni

favorevoli per la nascit a del prim o codice e quindi il t rionfo del dirit t o posit ivo. SI passa dal formant e dot t rinario a quello legislat ivo.

1.2 L’EPOCA DELLE CODIFICAZIONI 1.2.1 L’ESPERIENZA FRANCESE. Il codice civile del 1804 non è solo il fulcro del dirit t o civile francese ma rappresent a anche e soprat t ut t o il m odello di codificazione privat ist ica di t ut t i i sist emi format i sulla t radizione romanist ica. Il code civil francese è quindi il primo vero codice civile moderno e rappresent a il t rionfo della classe borghese, e quindi dei dogma della propriet à, della libert à economica e della volont à . Il codice napoleonico è una svolt a, in quant o riformula

gli int eri rapport i civili ma soprat t ut t o perché è la più fort e garanzia di un m odello di dirit t o sist emat ico e coerent e. Il codice civile francese, infat t i, è molt o più di una semplice raccolt a di disposizioni: è un concet t o, un’idea; il code civili è t ot ale rot t ura con il passat o ma anche e soprat t ut t o uno sguardo al fut uro. Abbiam o per la prima volt a il rifiut o del dirit t o non scrit t o e il t rionfo del dirit t o posit ivo ma senza negare in t ot o le idee giusnat uralist e anzi quest e vengono assorbit e. Le disposizioni del codice civile francese, infat t i, assumono i connot at i di dogmi aut orevoli , emanant i un’aura d’int rinseca razionalit à. Il codice rappresent a l’ult ima t appa del passaggio dal dirit t o alla legge: il codice è l’unica font e, aut orevole, esclusiva e complet a.

Da un punt o di vist a purament e st orico, il codice civile francese è il risult at o della rivoluzione francese ma anche e soprat t ut t o il frut t o della volont à di Napoleone, che

comprese a fondo l’import anza di una t ale opera. La Francia, come già ant icipat o, era divisa in

due front i:

la part e set t ent rionale che era disciplinat a dal

dirit t o

consuet udinario germanico e la part e meridionale dove invece regnava il dirit t o romano

scrit t o; si avvert iva il bisogno di un dirit t o privat o unico e il codice si poneva come l’unica soluzione. Un prim o passo verso la nascit a del code civil si ha con la rivoluzione francese, che dà origine a un dirit t o rivoluzione int ermedio , un prim o t aglio con l’ ancient regime: al cent ro della societ à rivoluzionaria vi è l’individuo e la sua libert à, che lo st at o non può t angere e men che meno deve limit are con obsolet e divisioni in classi. Il nuovo st at o francese si fonda sulla societ à borghese e quindi sui concet t i di propriet à e di libert à economica : solo l’operat o dell’ homo oeconomicus può dist inguere i consociat i e non il

dirit t o di sangue o quant o prescrit t o dalla chiesa. I primi t ent at ivi di codificazione sono ad opera Cambaceres, iniziat ive che non ebbero buona riuscit a e che furono

int errot t e da Napoleone che preferì occuparsi

personalment e di presiedere la comm issione dedicat a. La commissione era compost a di quat t ro membri, e presiedut a da Napoleone, e riuscirà a complet are l’int era opera in soli quat t ro mesi. Il primo gennaio 1806 il codice civile ent rerà in vigore. Napoleone part eciperà in maniera at t iva all’opera di st esura, dando anche una fort e im pront a al risult at o finale. Il codice, infat t i, è di st ile m olt o semplice, t ale che anche l’uomo medio francese pot esse comprenderlo, quant omeno in linea t eoria; viene così rifiut at a quell’impost azione più t ecnica dedicat a ai giurist i che invece viene preferit a in Germania. Il codice napoleonico è compost o di un t it olo int rodut t ivo e di t re libri. Il t it olo int rodut t ivo cont a di soli sei art icoli, pochi ma essenziali alla comprensione di come il giurist a deve approcciarsi al t est o. L’art icolo 5 dispone espressament e il principio della divisione dei pot eri e il diviet o per il giudice di disporre in maniera generale o regolament are, olt re che l’impossibilit à di rifarsi a precedent i giurisprudenziali. L’art icolo

4 impone l’obbligo per il giudice di risolvere le cont roversie, e quindi in caso di lacune normat ive di applicare lo st rument o int erpret at ivo. Il primo libro è il t it olo dedicat o alle famiglie. Dipinge la t ipica famiglia pat riarcale che ruot a at t orno alla figura dell’uomo-padre. Il libro si occupa anche di definire i dest inat ari dei dirit t i civili , ossia i cit t adini francesi, sot t olineando il carat t ere fort ement e nazionale dell’opera. Il cent ro di quest o ordinament o viene individuat o nell’individuo, vengono spazzat i via dall’orizzont e normat ivo gli organismi intermedi. Il secondo libro è il t it olo dedicat o alla propriet à, t ema molt o caro alla classe borghese. Si ha l’affermazione, a det t o proposit o, della regola del numero chiuso dei dirit t i reali, in maniera t ale che al legislat ore fosse impedit o di ledere olt re il dirit t o di propriet à, dirit t o reale per ant onomasia. Il t erzo e ult imo libero è quello dedicat o ai modi di acquist o della propriet à , ma che a dispet t o del t it olo ha, in realt à, compet enza residuale. In quest o libro, infat t i, viene codificat o il secondo pilast ro dell’ideologia rivoluzionaria ossia la libert à cont rat t uale ed economica . E’ curioso not are come in det t o libro non si rinviene, diversament e da alt re

codificazioni nazionali, alcuna dist inzione t ra il concet t o di annullabilit à e nullit à . Come è st at a possibile la sopravvivenza del code civil fino ad oggi? Il codice civile, in realt à, non è che la summa dei principi della disciplina privat a : nel codice t roviam o la disciplina più generale, ment re la legislazione speciale cont iene la disciplina circa la casist ica più specifica. Non si può assumere che il codice sia arrivat o sino ai giorni d’oggi immut at o; diversi sono st at e le correzioni e le int egrazioni mat eriali, ma soprat t ut t o int erpret at ive. Il legislat ore ha, infat t i, complet ament e rivoluzionat o il libro primo,

donando un nuovo asset t o alla fam iglia anche e soprat t ut t o in virt ù del ruolo sempre più cent rale della donna e ha int rodot t o una t ut ela dei consumat ori più garant ist a. E’ st at o inolt re elaborat o un quart o libro int erament e dedicat o alle garanzie. Anche la giurisprudenza si è mossa per l’at t ualizzazione del codice, un esempio è il caso della responsabilit à ext racont rat tuale: in passat o, infat t i, era possibile l’addebit o del

risarciment o solo nel caso in cui vi era st at o dolo o colpa, at t raverso l’opera int erpret at iva dei giudici si sono int rodot t i surret t iziament e anche casi di responsabilit à oggett iva o aggravat a. Infine, per quant o concerne la dot t rina, è bene sot t olineare che

in Francia, a seguit o del codice napoleonico abbiamo la nascita della scuola dell’ esegesi . L’esegesi va int esa come riordino del t est o legislat ivo e coordinazione delle diverse disposizioni, per int erpret are le disposizioni, infat t i, si rit eneva non servisse alt ro; si t rat t a di una dot t rina ampiament e superat a, anche perché le lacune non possono che essere numerosissime. La dot t rina ha pot ut o evolvere solo con l’abbandono della scuola dell’esegesi e il passaggio alla scuola della libera ricerca scient ifica , molt o più at t ent a alle esigenze di una societ à in cont inua t rasformazione. Il ruolo del codice francese è st at o assolut ament e cent rale, essendo da sempre l’archet ipo di codice. Il modello francese, e spesso lo st esso code civil nella sua int erezza, ha avut o larghissima diffusione, grazie alle armat e napoleoniche, ma soprat t ut t o al suo

valore int rinseco. In Belgio, st at o indipendent e dal 1830, si ut ilizza ancora il code civil francese; in Olanda, prima dell’adozione di un codice proprio, era anche ut ilizzat o il code civil ; in It alia ci si è fort ement e ispirat i al modello francese, e lo st esso si è fat t o in

Spagna; in Port ogallo, il m odello adoperat o era quello francese prima di passare a quello t edesco; e, infine, sono numerosi i casi di influenza relat ivament e ai codici in America Lat ina, ma anche in Africa e Asia.

Code Civil Francese

Caratteristiche

Chiarezza, semplicità st ilist ica. Unicità, esclusività e completezza.

Valori Fondanti

Proprietà. Libertà economica individuale.

1.2.2 L’ESPERIENZA PRUSSIANA – L’ALR. Nei paesi germanici la st oria è ben diversa da quant o vist o nell’esperienza francese. Abbiamo, anzit ut t o, una sit uazione geografica e polit ica ben diversa: il t errit orio è assai più framment at o, e la codificazione ha quale background il pensiero polit ico giusnat uralist a di Federico II e M aria Teresa. L’ALR o Allgemeines Landrecht (ordinament o t errit oriale generale) nasce nel 1794; quest a codificazione è ben different e dalle alt re; anzit ut t o perché non raccoglie unicament e le disposizioni di dirit t o privat o ma t ut t o il dirit t o prussiano, dal dirit t o cost it uzionale a quello ecclesiast ico; in secondo luogo ha alle spalle l’ideologia giusnat uralist a e non quella posit ivist a, e quindi si present a come il prodot t o più puro della ragione.

Il codice prussiano si fa carico del problema del benessere e della felicità dei suoi consociati e, quindi, si pone una serie di obiet t ivi, sia formali quali la razionalit à e la

chiarezza delle disposizioni, sia mat eriali ossia che le norme siano pura espressione della ragione. Il codice prussiano si com pone di due part i, una dedicat a ai dirit t i reali, divisa in quat t ro sot t ocat egorie, e un’alt ra alle associazioni, a sua volt a suddivisa in t re part i. Nonost ant e i t ant i punt i di somiglianza con le moderne codificazione, va t rat t at o alla st regua delle legislazioni del ‘700 giacché present a diversi nessi di cont inuit à. Anzit ut t o, l’ALR è una raccolt a assolut ament e disomogenea , ben lont ana dalla sist emat icit à di un codice moderno, inolt re, si rivolge ai suoi consociat i dist inguendoli per cet o, e quindi non si present a come unico , requisit o alla base di una codificazione moderna. Tut t avia, sebbene non perfet t ament e congruent e con lo st ampo, non si può negare una cert a t endenza a raggiungere quant o poi sarà offert o dal codice napoleonico, t rasparent e soprat t ut t o dalla grande concisione e dall’ot t im a formulazione e collegament o t ra le disposizioni. I concet t i alla base dell’ALR sono il principio di libert à nat urale, da esercit are senza limit are la libert à alt rui, e l’esercizio di t ut t i i dirit t i che sono dell’uomo dalla nascit a. I limit i di quest a codificazione sono numerosi, primo fra t ut t i una forte impronta paternalistica, forte sfiducia nei consociati e fiducia senza limiti verso la ragione. L’ALR,

forse immerit ament e, gode di grande fort una fra i suoi cont emporanei, addirit t ura Thibaut auspicherà l’ut ilizzo dell’ALR per unire il popolo t edesco. Tut t avia, giacché l’ALR

voleva relegare la dot t rina e la giurisprudenza a meri guardiani del dirit t o, è st at o fort ement e ost eggiat o e crit icat o.

ALR Prussiano

Caratteristiche

Non regola solo il dirit t o privat o m a t ut t o il dirit t o, da quello cost it uzionale sino a quello ecclesiast ico. Norm e cost ruit e su principi giusnat uralist i

Valori Fondanti

Fiducia assolut a nella ragione.

Im pront a pat ernalist ica: il codice si fa carico del problem a della felicit Ă e del benessere dei suoi consociat i.

1.2.3 L’ESPERIENZA AUSTRIACA – L’ABGB. Anche in Aust ria la codificazione part e dalle premesse del giusnat uralismo razionalist a dei sovrani illuminat i e quindi dalla volont à di M aria Teresa d’Aust ria. Si t rat t a di un codice longevo, ancora oggi in vigore in Aust ria, anche se solo in forma parziale. L’ABGB è promulgat o il primo giugno del 1811, dopo un t ravagliat o it er format ivo e una fase di speriment azione sui t errit ori annessi all’impero. Nonost ant e sia piut t ost o diverso, l’ABGB present a diversi punt i di cont at t o con il code civil francese: anche il codice aust riaco part e da un’ideologia garantista, e molto forte è l’impronta statualista. Il codice aust riaco m ira all’unificazione legislat iva di uno st at o di grandi dimensioni, format o da numerosissimi paesi e popoli, a t al proposit o il codice pone la sua at t enzione sul momento autoritativo ed esclusivo del diritto, così che il codice pot esse assumere quei connot at i di unicit à che hanno carat t erizzat o anche il codice francese. E’ palpabile una chiara matrice kantiana , come si denot a anche dalla forma di governo adot t at a, che ruot a at t orno a un’idea di uguaglianza fra i cittadini, e dall’idea di autonomia dell’individuo. Trat t i essenziali del codice aust riaco sono, anzit ut t o, la fort e mat rice

garant ist a, e la premessa che la cert ezza del dirit t o possa nat uralmente discendere dalla conoscibilit à di quest o. Che si t rat t a di un codice di nat ura giusnat uralist a si evince soprat t ut t o da una serie di accorgiment i come ad esempio quant o espost o dal paragrafo 7 che dispone che l’int erpret e ha la facolt à di colmare le lacune legislat ive con riferiment o ai principi del dirit t o nat urale. Di scarsissima rilevanza sono, invece, le consuet udini, escluse dal sist ema delle font i, applicabili solo quando esplicit ament e richiamat e. Di im port anza cent rale sono i c.d. dirit t i innat i che è possibile conoscere solo at t raverso la ragione. Anche la propriet à è vist a come cent rale in quest o codice, essendo una delle maggiori manifest azioni dell’arbit rio del sogget t o. L’ABGB si com pone di 1502 art icoli, ed è quindi un codice breve, chiaro ed int ellegibile. La brevit à, ovviament e, è causa di alcune lacune che saranno poi colmat e negli anni 1914-1916 da t re novelle. Il codice si art icola in t re part i, ed è precedut o da un’int roduzione: dirit t o delle persone, idirt t o delle cose e disposizioni comuni . Si t rat t a di un codice illuminist a, è, t ut t avia, in

st rident e cont rast o con la realt à sociale dell’Aust ria del 1811. I cam biament i cominciano ad int ravedersi con l’ondat a rivoluzionaria del 1848 che provocherà l’abolizione della servit ù della gleba e la diffusione delle idee di libert à di st ampa, d’im presa e di part ecipazione della borghesia alla vit a pubblica. La rest aurazione port ò anche ad alcuni passi indiet ro, ovviament e: bisognerà, infat t i, aspet t are gli anni ’70 e ’80 perché l’ABGB si met t a in sint onia con la realt à econom ia e social della vit a aust riaca. L’influenza dell’ABGB all’est ero è m inima.

ABGB Aust riaco

Caratteristiche

Fort em ent e garant ist a.

Punt a all'esclusivit à, e ruot a at t orno al m om ent o aut orit at ivo della produzione del dirit t o.

Valori Fondanti

Grande im port anza è dat a alla propriet à Influenza da part e dell'ideologia giusnat uralist a. Palpabile la m at rice kant iana, e quindi l'idea di uguaglianza fra cit t adini e l'aut onom ia dell'individuo.

1.2.4 L’ESPERIENZA TEDESCA – IL BGB DEL 900. Abbiamo già fat t o riferiment o alla sit uazione geopolit ica e giurisprudenziale della Germania medioevale, carat t erizzat a da una grande framment azione, nonché dalla debolezza del pot ere imperiale e dalla mancanza di una giust izia regia fort e e di un cet o di giurist i imperiali influent e. Sono quest i i fat t ori che hanno impedit o la rielaborazione delle consuet udini e delle font i locali, e che invece hanno favorito la piena recezione del diritto romano. Infat t i, in Germania è perlopiù la dot t rina ad aver cont ribuit o

all’unificazione del paese. Al fine di comprendere in maniera più efficace quant o appena st at uit o è bene ricost ruire l’evoluzione del pensiero scient ifico-giuridico t edesco. Quando

le codificazioni

prussiane e aust riache ent rano

in vigore, l’ideologia

giusnat uralist a è già in crisi, e si diffonde un ideale romant ico, dove il vero dirit t o è il dirit t o consuet udinario. Da quest a idea part e la scuola st orica, dove il suo fondat ore Savigny, cont rappost o alla dot t rina di Thibaut , preferisce che i rapport i sociali siano lasciat i al dirit t o consuet udinario, o meglio ancora dal dirit t o dot t o, ossia la rielaborazione del dirit t o consuet udinario ad opera dei giurist i. Savigny part e dall’idea che il dirit t o, come la lingua, non è imbrigliabile in precise griglie, ma che anzi sia un flusso cont inuament e mut evole, espressione del Volksgeist . La scuola st orica, come il razionalismo, respinge l’arbit rio del legislat ore, ma different ement e da quest ’ult im o respinge la fissit à e l’immut abilit à di modelli discendent i dalla ragione, e crede nel dirit t o consuet udinario. L’at t enzione di Savigny volge soprat t ut t o al dirit t o romano delle font i giust inianee, che ha operat o per t ut t o quel t empo come dirit t o unificant e, e sul quale si era sino a quel moment o espressa la scienza giuridica t edesca. Dal dirit t o romano, e dall’idea di elaborare un sist ema e un apparat o concet t uale, i successori di Savigny diedero vit a alla

Scuola pandet t ist ica, che ha come unico obiet t ivo l’elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico.

Il cont ribut o della Pandet t ist ica si esprime nell'at t ribuzione di un compit o al giurist a e nella cost ruzione di un met odo. Compit o del giurist a non è di creare regole giuridiche, quant o di predisporre gli st rument i di conoscenza del dirit t o, rist rut t urando il dirit t o civile t edesco, e di definire i concet t i giuridici. Il concet t ualismo è il carat t ere dist int ivo della scienza giuridica t edesca, che diviene così una delle com ponent i essenziali della codificazione. Il met odo seguit o dal giurist a t edesco s’ispira a quello della mat emat ica e delle alt re scienze esat t e. E' un met odo:



Concet t uale: ident ificazione dell'element o concet t uale cost it ut ivo in presenza del quale le ipot esi da considerarsi rient rano nella cat egoria ogget t o di definizione, e

 

in assenza delle quali le ipot esi non rient rano nella cat egoria; Dogmat ico: i concet t i così definit i (come in mat emat ica) non ammet t ono eccezioni, sono dogmi; Sist emat ico: in presenza di più definizioni, la definizione corret t a è quella che si armonizza bene con le alt re del sist ema, in omaggio al principio di coerenza.

Il giurist a t edesco muove dal CJC lacunoso e oscuro, razionalizza ed esplica i concet t i in esso cont enut i, ne deduce le regole prat iche e applicat ive, si esprime in un linguaggio scient ifico. Nonost ant e la dot t rina di Savigny, con l’unificazione polit ica della Germania, avvenut a nel 1870, nasce finalment e il presuppost o polit ico che condurrà la Germania alla codificazione. Il codice civile t edesco fu prom ulgat o nel 1896, ma ent rerà in vigore solo nel 1900. Anche se il concet t o di codice rappresent a la sconfit t a della scuola st orica e della pandet t ist ica, e proprio da quest o dot t rina che prende le m osse, e ne rappresent a il frut t o più mat uro, come t est imoniat o in maniera palese dal Libro I, che per quanto concerne le codificazioni è sicurament e un caso singolare. Il BGB è suddiviso in cinque libri, per un t ot ale di 2385 art icoli. Nella part e generale sono collocat e t ut t e le nozioni da cui part ire, e da cui gemmano le eccezioni e le disposizioni speciali/ casist iche. Nella part e generale è codificat o quant o la Pandet t ist ica ha dist illat o dal CJC, e quindi t roviamo le norme generali sulle persone, alcune definizioni riguardo i beni ma soprat t ut t o il concet t o fondament ale di negozio giuridico. Gli alt ri libri, come ant icipat o, cont engono un numero considerevole di eccezioni alle regole generali: il secondo libro è dedicat o alle obbligazioni, il t erzo ai beni, il quart o al dirit t o di fam iglia e il quint o regola le successioni. E' un codice conservat ore, che non at t ribuisce alcun com pit o sociale al dirit t o privat o. Il BGB aspira a prospet t are un sist ema chiuso, carat t erizzat o da

definit ivit à,

complet ezza ed esclusivit à. Ciò comport a l'esclusione della consuet udine, e la drastica identificazione fra diritto e legge , int esa come m anifest azione della ragione dello st at o.

La valvola di sfogo di quest o sist ema è cost it uit a dalle clausole generali, diret t ive indirizzat e al giudice con la funzione di vincolarlo al principio generale lì espresso e, al t empo st esso, dat a la lat it udine assai ampia e est ensibile di t ale principio, di renderlo più libero. Nat uralment e, le clausole generali un pericolo lo nascondono. Se la disciplina dogmat ica del giudice si allent a, c'è il rischio che si affermi la t ent azione di “ fuga nelle clausole generali” , e che si favorisca la nascit a di una giurisprudenza equit at iva priva di principi- guida. Il BGB è sopravvissut o fino a noi at t raversando l'impero, Weimar, il nazismo, due guerre devast ant i, la cost it uzione del '49, la DDR, la riunificazione, senza grandi modifiche. Il dirit t o t edesco è relat ivament e st abile fino al 1918, alla proclamazione della repubblica. Il periodo della Repubblica di Weimar, dal 1820 fino alla nomina di Hit ler a cancelliere del gennaio 1933 è invece un periodo carat t erizzat o da int ervent i profondi sia del legislat ore sia della giurisprudenza. A proposit o della giurisprudenza, si è vist o l'uso delle clausole generali per adeguare il dirit t o alle mut at e condizioni sociali ed economiche. La legislazione segna di una nuova impront a sociale e liberale alcuni set t ori del dirit t o; ad es. nel dirit t o del lavoro, l'accresciut o pot ere dei part it i più vicini alla classe operaia condusse verso una maggiore prot ezione delle classi deboli cont ro i monopoli e le classi sociali più pot ent i. La st essa concezione della propriet à mut a sost anzialment e rispet t o alla formula individualist a del codice. Il 30 gennaio 1933 Hit ler è nom inat o cancelliere, ed ha inizio il periodo più buio della st oria t edesca. Il nazionalsocialismo è un movim ent o t ot alit ario, razzist a, rivoluzionario. Quali le ripercussioni nella sfera giuridica di un m oviment o con quest e carat t erist iche? I dodici anni del nazismo non sono st at i sufficient i per dist ruggere l'ordine giuridico precedent e: il BGB resist et t e. Quando nel 1937 il M inist ro della Giust izia annunciò la mort e del BGB e la sua sost it uzione con un “ codice popolare” che t enesse cont o delle idee del regime è avvenut a t roppo t ardi. Quali quest e idee? Innanzi t ut t o l'idea fondament ale che il dirit t o non può che essere sempre un mezzo di salvaguardia, di garanzia, di sviluppo della comunit à raziale del popolo. In secondo luogo, una nuova t eoria delle font i di dirit t o che port a al rifiut o del principio t radizionale della preminenza della legge. La legge è st rument o di organizzazione sociale che deriva essa st essa da una “ font e primaria” cost it uit a dalla razza e dall'appart enenza al popolo t edesco. La persona che come oracolo dichiara e proclama il dirit t o sort o da quest a font e è il Führer. E' la sot t omissione dei giudici a esso, non più alla legge. Il manifest o normat ivo del nazismo furono le leggi razziali, le leggi di Norimberga del 1935. Per quant o riguarda la giurisprudenza, può dirsi che le giurisdizioni superiori sono rimast e più rispet t ose dell'ant ico dirit t o, ment re le giurisdizioni inferiori, i giudici più

giovani, sono st at e più sensibili alla dot t rina nazionalsocialist a. In sost anza, non può negarsi un at t eggiament o di compromesso dei giudici con il regime. La cost it uzione del 1949 non è nat uralment e est ranea all’evoluzione, alla riforma del dirit t o t edesco, anzi ne cost it uisce il fondament ale mot ivo ispirat ore. Gli int ervent i del legislat ore si carat t erizzano per la loro apert ura sociale (dirit t o del lavoro), per il loro spirit o egualit ario (dirit t o di fam iglia), per il loro spirit o liberale e umanit ario (dirit t o penale). Negli ult im i anni una serie d’import ant i int ervent i legislat ivi ha sost anzialment e riscrit t o il Libro II del BGB, dedicat o appunt o al dirit t o delle obbligazioni: ne risult a un t essut o normat ivo più adeguat o ai t empi. Da segnalare, sul piano giurisprudenziale, il ruolo det erminant e assunt o dalla Cort e cost it uzionale federale, il cui compit o è di vegliare sul rispet t o dei principi cost it uzionali e dei dirit t i fondament ali dell'individuo. Le cort i ordinarie, e in part icolare la suprema cort e federale, hanno ugualment e cont ribuit o allo sviluppo e al ringiovaniment o del dirit t o t edesco. M odest a e limit at a nel t empo è st at a la circolazione del m odello BGB, rit enut o “ prodot t o t ipico della dot t rina t edesca che si sarebbe difficilment e adat t at o ad una realt à diversa” . Le zone verso le quali si est ese l'influenza del BGB vanno dal Brasile al Port ogallo, All'Europa cent rale e meridionale, all'Est remo Orient e. M a l'influenza più profonda e durat ura si è avut a in Grecia: il codice civile greco (in vigore dal 1946) per la sua evoluzione st orica, per la sua sist emat ica e per il suo cont enut o, può senza dubbio essere considerat o appart enent e al sist ema germanico, anche se non è una copia servile del BGB.

BGB Tedesco

Caratteristiche

Tecnico rivolto ai giurist i.

Fortemente dogmat ico, dist illato dal diritto romano.

Valori Fondanti

Ideali romant ici e ist it ut i romanist ici. Di derivazione della scuola storica e pandett ist ica.

1.2.5 L’ESPERIENZA SVIZZERA – LO ZGB di HUBER. Nonost ant e il t errit orio dell’odierna confederazione elvet ica facesse part e del Sacro Romano Impero, e quest o fosse imbevut o di dirit t o romano, in Svizzera non venne mai meno la cent ralit à delle consuet udini germaniche. Il risult at o è che ment re in Europa cominciavano a diffondersi le idee circa la codificazione, il dirit t o del t errit orio elvet ico consist eva essenzialment e nelle consuet udini di origine germanica. Tut t avia, int orno alla met à del XIX secolo si com incia ad avvert ire l’esigenza di rendere unit ario il sist ema giuridico, e quindi unificare il dirit t o della Svizzera. Quest ’import ant e t raguardo è raggiunt o at t raverso una serie di t appe fondament ali. All’indomani del Congresso di Vienna, in Svizzera si da vit a a un sist ema federale diviso in Cant oni, e ognuno di quest i comincia a dot arsi di un proprio codice, sebbene ognuno di quest i t rae spunt o da un modello diverso. Successivament e si raggiungerà l’int egrazione nazionale, e si darà vit a a una cost it uzione; in seguit o quest a verrà modificat a affinché possa avvenire l’unificazione a livello nazionale della disciplina privat ist ica.. M oment o fondament ale nell’it er di formazione del codice svizzero e l’em anazione di una codificazione unit aria del dirit t o delle obbligazioni: l’OR; l’esperiment o ebbe un buon successo, e così si procedet t e alla formazione di un codice civile unico, di cui prot agonist a assolut o fu Eugen Huber, al punt o che m olt i parlano di un codice che risponde a un uomo solo. Il codice sarà approvat o dal parlament o nel 1907, e lo ZGB ent rerà in vigore nel 1912. Come si può anche evincere dalla let t ura del codice, Huber è st at o molt o influenzat o dalla scuola st orica germanist ica, e quest o lo port ò a dare grande import anza al dirit t o consuet udinario, diversament e da quant o fat t o sino a quel moment o da t ut t e le alt re codificazioni. Ne è scat urit o un codice che rifiut ava quant o era il BGB, ossia la sua fort e impront e romanist ica ed eccessivament e dot t a, per abbracciare uno st ile cert ament e più chiaro, che faceva uso della lingua com une, privo di t ecnicismi e di una part e generale. Alla part e speciale, che Huber ha deciso di evit are giacché t roppo ast rat t a e lont ana dal pragmat ismo degli svizzeri, è st at a preferit a un’int roduzione di dieci art icoli, e a seguire quat t ro libri: dirit t o delle persone, dirit t o di famiglia, dirit t o delle successioni e dirit t i reali. A quest i libri deve essere aggiunt o, il già cit at o OR come dirit t o delle obbligazioni. Tra le carat t erist iche più import ant i dello ZGB vi è la deliberat a incomplet ezza: Huber non va olt re la delineazione dei t rat t i salient i di ciascun ist it ut o giuridico; grande import anza è dat a al ruolo del giudice, che in Svizzera è elet t ivo, e at t raverso le clausole generali è t enut o a int egrare il codice con le consuet udini locali, che come già accennat o non hanno mai perso import anza. Art . 1 ZGB: “ Nei casi non previst i dalla legge il giudice decide secondo consuet udine e, in difet t o di quest a secondo la regola che egli adot t erebbe come legislat ore; nel fare ciò egli dovrà ispirarsi alla dot t rina più consolidat a e alla giurisprudenza già format a” : è la

nuova

im post azione ant idogmat ica e ant iposit ivist ica del rapport o fra giudice e

legislat ore. La modernit à delle soluzioni adot t at e nel codice svizzero e l'aver seguit o una via int ermedia fra il concet t ualismo del BGB e la chiarezza del Code Civil cont ribuisce a

spiegare il successo dello ZGB e la sua diffusione, a t al punt o che Z-K arriva ad auspicare che esso possa essere preso a m odello per un fut uro codice europeo di dirit t o privat o, poiché lo ZGB garant irebbe al giudice uno spazio d'azione senza il quale sarebbe difficilment e realizzabile un disegno di unificazione del dirit t o europeo. Tut t i gli ordinament i nei quali si è codificat o il dirit t o privat o nel periodo successivo alla sua ent rat a in vigore ne hanno t enut o cont o, anche nei paesi nei quali (It alia o America lat ina) lo st rument o codicist ico era già not o e, soprat t ut t o, conforme a una t radizione giuridica unit aria, di mat rice romanist ica.

ZGB Svizzero

Caratteristiche

Chiarezza, semplicità st ilist ica. Volutamente lacunoso.

Valori Fondanti Importanza alle consuet udini Pragmat ico

1.2.6 L’EPERIENZA ITALIANA – IL CODICE CIVILE DEL 1942 Il modello che maggiorment e ha inciso nell’it er format ivo del codice civile it aliano è cert ament e il codice napoleonico: è il code civil francese, infat t i, a ispirare molt i degli st at i pre-unit ari della penisola, e il codice civile del 1865, salvo alcune eccezioni quali la presenza di alcuni gruppi int ermedi e l’indissolubit à del mat rimonio, è prat icament e una t raduzione. La scelt a deriva dalla com binazione di numerose component i: era, infat t i, necessario che all’unificazione polit ica si accompagnasse rapidament e l’unificazione legislat iva, e il codice civile francese vant ava una fort e component e romanist a t ant o gradit a agli it aliani, ment re il m odello aust riaco era ost eggiat o dall’ant ipat ia dei più; il codice francese manifest ava una permanent e int ensa vit alit à, grazie alle sue idee e alla corrispondenza della societ à it aliana del mom ent o, fort ement e incent rat a sul cet o borghese. Quando la rivoluzione indust riale arriva anche in It alia, la necessit à di un codice it aliano vero e proprio, chiaro, dut t ile e fat t o di principi che pot essero ben calzare alla popolazione si faceva fort ement e sent ire. La societ à era ora at t raversat a da profonde t rasformazioni economico-sociali e si comincia a pensare a un codice che permet t esse

maggiore spazio di manovra all’opera creat rice dell’int erpret e. I primi due libri del codice civile, ossia Persone e Famiglie, e Successioni, ent rarono in vigore rispet t ivament e il primo luglio 1939 e 21 aprile 1940: è possibile da quest i evincere un’impost azione assolut ament e t radizionale della famiglia, che pone un accent o fort e sull’unit à, e del principio di aut orit à; sono inolt re int rodot t e e disciplinat e associazioni e fondazioni, andando a increment are il numero dei gruppi sociali int ermedi, prima limit at i solo agli ent i morali; infine, per quant o concerne la mat eria successoria, pare non mut are m olt o da quant o sino a quel moment o la st oria aveva propost o. Gli alt ri libri sono dedicat i alla propriet à, alle obbligazioni, al lavoro e alla t ut ela dei dirit t i per un t ot ale di 2969 art icoli. Il codice ent rerà in vigore il 21 aprile del 1942. L’elaborazione degli ult imi 45 libri fu molt o affret t at a, in ragione della crescent e ansia del fascismo di fare del codice l’espressione della propria ideologia. In realt à, i giurist i it aliani riuscirono nell’int ent o di resist ere a quest a pret esa, e di dare vit a a un codice molt o più neut rale di quant o non avrebbe volut o il regime, così che alla cadut a fu piut t ost o facile ripulire quest o dalle incrost azioni fascist e. L'innovazione più import ant e del codice del '42 è cost it uit a dall'unificazione del dirit t o privat o: l'obiet t ivo è raggiunt o est endendo in maniera soddisfacent e a t ut t i i rapport i le regole fino a quel moment o esclusive del commercio; t ut t a l'at t ivit à econom ica produt t iva viene così disciplinat a in un unico t est o normat ivo. Ecco quindi i Libri:



“ Delle Obbligazioni” (libro IV) dedicat o al rapport o obbligat orio e alle font i delle obbligazioni. Il cont rat t o non è più solo un m odo di acquist o della propriet à, ma è



font e di obbligazioni e di rapport i.



collet t ivi e gli st rument i delle at t ivit à medesime.



” Del Lavoro” (libro V) ove si regolano le at t ivit à econom iche, i sogget t i, singoli e La propriet à (libro III) riflet t e il passaggio da un'econom ia agraria a un'economia indust riale; si parla di funzione sociale della propriet à. ” Della Tut ela dei dirit t i” (libro VI) disciplina una congerie disparat a di mat erie e ist it ut i per assicurare la t ut ela del dirit t o sogget t ivo ma che può essere definit o residuale.

Cadut o il regime fascist a, sarebbe st at o sciocco riport are in vigore il vecchio codice del 1865, ma il codice del 1942 non è una svolt a fondament ale; non si è messo mano seriament e a nuove codificazioni civiilist iche, e ci t roviamo invece di front e a “ una prassi che cont inuament e forma ist it ut i nuovi e cont inuament e li supera st ravolgendoli o creandone nuovi, in una rincorsa segnat a da est rema rapidit à” (Grossi). Si è parlat o di un ” processo di decodificazione” che ha finit o per t ravolgere il codice. Assai ampio è il rilievo che lo st esso codice del 1942 at t ribuisce alla legislazione speciale, “ port at rice di aut onomi principi regolat ori” . Assai rilevant e appare fin dall'inizio la legislazione speciale nel campo delle at tivit à economiche; il codice, in sost anza, è sempre st at o, e sempre più è lont ano “ dal cuore del processo econom ico” : cont inua ad essere “ il regno della libert à e dell'aut onomia dei

privat i” , ma solo “ al livello della microeconomia, dei piccoli t raffici, dell'at t ivit à domest ica” . La legislazione speciale t rae poi nuova linfa dall'ent rat a in vigore della cost it uzione e del cont rollo di cost it uzionalit à delle leggi. La cost it uzione m odifica, infat t i, radicalment e i principi base del dirit t o privat o e, ponendosi come st rument o di t ut ela dei dirit t i fondament ali, inclusi la propriet à e la libera iniziat iva economica, t oglie al dirit t o privat o e al codice quella funzione cost it uzionale che lo accompagnava fin dalla codificazione napoleonica. Tut t o ciò ha insomma impoverit o il codice civile sia per quello che at t iene al processo produt t ivo, sia per ciò che at t iene, ad es., all'ist it ut o familiare, ogget t o di grandi riforme che hanno inciso profondament e sull'impiant o pat riarcale e aut orit ario dei codici e sulle pesant i disuguaglianze che lo carat t erizzavano. Not evole

st at o

pure

ruolo

della

giurisprudenza,

insieme

alla

dot t rina,

nell'adeguament o del codice anche ai valori cost it uzionali. Di grande rilievo è st at o il ruolo della Cort e cost it uzionale per quant o riguarda, ad es., il riconosciment o del danno biologico e del c.d. danno esist enziale. Pure da ricordare è la recent e fondament ale pronuncia con la quale le Sezioni Unit e della Cort e di Cassazione (sent . 500/ 99) hanno affermat o il principio della risarcibilit à dei danni conseguent i a lesioni d’int eressi legit t imi di front e al giudice ordinario, sgomberando il campo “ da una delle più vist ose immunit à di cui ha godut o la PA” . Nat uralment e il codice

mut a

evolve

anche

sot t o

l'influenza

del

dirit t o

comunit ario: t rat t at i, regolament i, diret t ive, sent enze della Cort e di Giust izia.

1.3 LE FONTI DEL DIRITTO. 1.3.1 LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA. Il codice è cert ament e una delle più alt e manifest azioni dell’idea di norma nell’accezione di civil law : nella t radizione d’impront a romanist ica, la norma è generale e ast rat t a , così da pot ersi collocare a un livello int ermedio t ra la decisione rispet t o il caso specifico e il principio di cui la norma è specificazione. Da quest a nozione di norma è facile dist illare il compit o del giurist a nella t radizione di civil law : il giurist a è essenzialment e un int erpret e, deve at t enersi al t est o della disposizione. Cerchiamo di comprenderci meglio, l’at t ivit à del giurist a è soprat t ut t o creat iva, ma quest a sfumat ura della sua at t ivit à è come nascost a, t endenzialment e offert a come esegesi. Diversament e, nei paesi di common law , la norma ha un carat t ere più det t agliat o, si parla di case law : al giurist a at t ent o non occorre edificare sillogismi, gli è molt o più ut ile il meccanismo della dist inct io . La regola di dirit t o, quindi, deve essere concepit a in maniera different e

secondo il paese a cui ci si rivolge. Il punt o di part enza nei paesi di t radizione di civil law è cert ament e la legge, la disposizione; in common law , invece, si prende le mosse dal caso concret o e dalla

decisione giurisprudenziale. Da quest e diverse premesse non possono che discendere diverse idee della regola di dirit t o: in civil law abbiam o il t rionfo della figura del legislat ore, ma anche e soprat t ut t o della dot t rina; in common law la regola è invece prevalent ement e giurisprudenziale. In realt à la divisione non è così net t a, e negli ult imi anni, complice anche l’int egrazione europea, vi è un palese avvicinament o delle due t radizioni:



In civil law , la legge non può più considerarsi la sola font e del dirit t o, essendo

 

ormai am piament e riconosciut o che la giurisprudenza concorre,

insieme alle alt re font i, a det erminare il “ dirit t o” ; In common law si parla ormai di “ st at ut orificat ion ” , int endendosi sot t olineare il not evolissimo aument o della produzione legislat iva. Anche il funzionamento pratico della regola del precedente può difficilment e essere considerat o un fat t ore det erminant e per la dist inzioni fra le due t radizioni giuridiche: da un lat o infat t i le cort i dei paesi di civil law sono piut t ost o at t ent e al valore dei precedent i; dall'alt ro, nei paesi di common law numerose t ecniche possono rendere piut t ost o elast ico il significat o della regola st are decisis.

1.3.2 LA GERARCHIA DELLE FONTI Al fine di com prendere in maniera corret t a il sist ema delle font i di civil law è bene part ire t racciando dapprima una gerarchia. Al vert ice di det t o ordine delle font i, prest igio del t ut t o part icolare è la cost it uzione, oramai punt o di riferiment o dell’ordinament o giuridico, al quale devono ispirarsi i legislat ori, i giudici, gli amminist rat ori ma anche i cit t adini. L’import anza della disposizione si evince anche e soprat t ut t o

da part icolari

procedure di

revisione, che dot ano

le disposizioni

cost it uzionali del carat t ere dell’aut orevolezza e immut abilità nonché di uno st ringent e cont rollo di cost it uzionalit à della legge, che devono essere coerent i con il disegno cost it uzionali. La presenza di un sist ema di cont rollo di legit t imit à delle leggi è un element o pregnant e e carat t erizzant e di un ordinament o. Per ovviare al cont rollo, t radizionalment e si individuano due grandi m odelli di cont rollo: •

Nel sistema diffuso (not o anche come “ americano” perché realizzat o la prima

volt a negli USA con la sent enza M arbury v. M adison del 1803), il pot ere di cont rollo spet t a a t ut t i gli organi giudiziari ordinari i quali lo esercit ano incident alment e, ossia in occasione della decisione di una cont roversia concret a. Il giudice disapplica le leggi che rit iene in cont rast o con la cost it uzione e t ale decisione ha efficacia int er part es; t ut t avia, se at t raverso il sist ema delle impugnazioni, la cont roversia giunge alla cort e post a al vert ice della giurisdizione, la decisione di quest 'ult ima, in un sist ema di common law , vincolerà t ut t i i giudici inferiori at t raverso il principio dello st are decisis. •

Nel sistema

accentrato

realizzat o dalla cost it uzione

(definit o

“ aust riaco”

poiché

l'archet ipo

st at o

aust riaca), il pot ere di cont rollo è at t ribuit o ad un

solo organo giudiziario apposit ament e ist it uit o. Il cont rollo di cost it uzionalit à viene

esercit at o in via principale, sulla base della richiest a di organi polit ici, è ast rat t o, e la pronuncia del giudice ha efficacia erga omnes ed ex t unc. Tut t avia, in ciascun paese, pur seguendo uno dei modelli t radizionali la giust izia cost it uzionale si è adat t at a al sist ema ist it uzionale in cui si è t rovat a ad operare e ormai molt e sono le variant i dei sist emi “ diffuso” e “ accent rat o . Con riferiment o all'It alia si è parlat o di sistema ibrido, in quant o assomma in sé alcune carat t erist iche di ent rambi i m odelli classici: il cont rollo è svolt o da una cort e ad hoc cui t ut t avia la quest ione di legit t imit à perviene at t raverso il filt ro di un giudice a quo il quale deve sollevarla per decidere la causa che pende dinanzi a lui. Font i

assolut ament e

import ant i,

olt re

cost it uzione,

sono

alt resì

t rat t at i

int ernazionali, a punt o t ale che in alcune cost it uzioni cont inent ali si riconosce espressament e valore superiore alle leggi ordinarie, come in Francia o nei Paesi Bassi. In Francia la cost it uzione prevede che i t rat t at i o gli accordi regolarment e rat ificat i o approvat i hanno, una volt a pubblicat i, efficacia superiore a quella delle leggi, e che i giudici hanno il pot ere di disapplicare una legge successiva cont rast ant e con un t rat t at o int ernazionale. Dove collocare i t rat t at i int ernazionali nella gerarchia delle font i? Il problema non è secondario, e ha assunt o un rilievo decisivo riguardo il rapport o t ra dirit t o com unit ario e dirit t o degli st at i membri dell’Unione Europea. Al fine di vincere lo snodo ermeneut ico, la Cort e di Giust izia ha elaborat o, sin dalla fam osa sent enza Cost a c. Enel , un orient ament o cost it uzionale assolut am ent e consolidat o che impone che le

norme comunit arie diret t ament e applicabili debbano prevalere sulle leggi int erne successive. La legge è, escludendo la cost it uzione che gioca un ruolo part icolare, al vert ice della gerarchia. Qual è il rango gerarchico, invece, del codice? Il codice è una legge, anche se non si può escludere che, nonost ant e formalment e vant a lo st esso valore di una qualunque alt ra legge, si pone in un rapport o part icolare rispet t o alla legislazione speciale. Pot remmo addirit t ura azzardare un parallelo: il codice si pone in civil law allo st esso modo di come in common law la legge si relaziona alla giurisprudenza consolidat a delle cort i. Subit o dopo abbiamo il regolament o, la font e secondaria per ant onomasia, che nella gerarchia si colloca al di sot t o della legge e ad essa non può derogare. In realt à, in Francia, nella V Repubblica, era st at o previst o un pot ere regolament are non subordinat o al pot ere legislat ivo e, dunque, per sua nat ura aut onomo; i regolament i erano quindi sot t rat t i al cont rollo del Conseil Cost it ut ionnel e sot t opost i alla sola giurisdizione del Conseil d’Et at . In quest o m odo il Consiglio di St at o assume i t rat t i di una cort e

cost it uzionale. In Francia, quindi, nonost ant e la diffidenza nei confront i dei giudici, e di una possibile deriva all’imperialismo giudiziale, si è dat o un pot ere sempre più ampio ai giudici, sia sull’esecut ivo sia sul pot ere legislat ivo. Come abbiam o già avut o modo di vedere durant e la rassegna delle diverse codificazioni europee, il passaggio al volont arismo, e quindi al monopolio da part e del legislat ore sulla

produzione

normat iva,

relegat o

posizione

assolut ament e

marginale

consuet udine. Ovunque è esclusa la validit à di font e normat iva alle consuet udini cont ra legem , ossia che divergono da quant o dispost o dalla legge; ovunque però è riconosciut a

la consuet udine secundum legem , ossia il rivolgersi alla consuet udine quando è la legge st essa che vi rinvia. Discussa è la validit à della consuet udine praet er legem , ossia disciplinant e mat erie non regolat e dalla legge: dipende dall’ordinament o di riferiment o, è possibile nell’ordinament o it aliano e in quello svizzero.

1.3.3 L'ORGANIZZAZIONE GIUDI ZIARIA E IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA Il modello ispiratore della st rut t ura e dell'organizzazione at t uali delle cort i e dello st at us del giudice è quello che ha origine nella Francia rivoluzionaria. Anche la giust izia era part e dell'ancien régime; cont ro quella giust izia e quei giudici la Rivoluzione manifest ò t ut t a la sua ost ilit à. In part icolare, t ale reazione si diresse:



Contro i Parlements; Contro i giudici professionisti (sost it uit i da giudici elet t ivi); Contro l'interpretazione giurisprudenziale della legge.

Passat a la vent at a rivoluzionaria, il modello si consolida e assume l'asset t o al quale t ut t ora si ispira con la legge sull'ordinament o giudiziario promulgat a da Napoleone nel 1810. Tale asset t o prevede un sistema di corti di norma articolato su tre gradi: 1. La prima istanza si art icola in due livelli, uno a compet enza lim it at a e uno a compet enza generale; 2. L’ appello, riesame in fat t o e in dirit t o del giudizio di primo grado, ent ro i limit i dell'im pugnazione 3. La corte suprema, che si può at t eggiare come ”cassazione” (modello francese secondo il quale la cort e annulla se del caso la sent enza impugnat a, poiché il suo compit o è di assicurare l'esat t a osservanza e l'uniforme int erpret azione della legge) o come ”revisione” (modello t edesco che si present a come un vero e proprio t erzo grado di giudizio, in cui la cort e decide anche nel merit o) La seconda carat t erist ica dell'organizzazione giudiziaria dei paesi di civil law è dat a dalla pluralità di giurisdizioni. A fianco cioè della giurisdizione ordinaria figurano uno o più

sist emi di giust izia “ specializzat a” , olt re a un sist ema di giust izia cost it uzionale affidat o a un organo ad hoc. Alt ra carat t erist ica di civil law è che il pot ere giudiziario è esercit at o principalment e da giudici di professione.

Per quant o riguarda lo stile delle sentenze, carat t erist iche comuni sono l'esist enza di una m ot ivazione e la sua im personalit à (pur con qualche eccezione, la sent enza di civil law non palesa i vot i espressi dai membri del collegio né t ant omeno le opinioni concorrent i o dissenzient i dei giudici)

1.3.4 IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA NEL SISTEMA DELLE FONTI. Come abbiam o già avut o modo di segnalare, la codificazione segna definit ivament e il passaggio dal dirit t o alla legge, e definisce il ruolo del giudice come quello di un operat ore di una macchina proget t at a da alt ri, per la precisione dal legislat ore. La giurisprudenza, quindi, non è font e del dirit t o, almeno non formalment e: le sent enze non hanno efficacia olt re il caso specifico. La realt à è però diversa, il giudice è chiamat o a riem pire ogni qual volt a le lacune del legislat ore, soprat t ut t o at t raverso le diverse valvole di sfogo offert e, come le clausole generali. I sist emi di civil law , non meno di quelli di comm on law , sono ost ili a un’eccessiva at t ivit à creat rice dell’int erpret e, specie se quest i sono privi di legit t imazione democrat ica come i giudici; negli st ret t i margini int erpret at ivi rimanent i è però da rit rat t are l’affermazione che vuole i giudici di civil law non vincolat i dal precedent e in t ot o . Si t rat t a di un’affermazione che deve essere precisat a, giacché un dirit t o vivent e come “ dirit t o che risult a dalla consolidat a int erpret azione giurisprudenziale delle disposizioni di legge” è pacificament e ammesso. Nonost ant e si possa concludere che in t ermini di risult at i non vi siano significat ive differenze t ra la dot t rina dello st are decisis in common law e corrispondent e prassi delle cort i di civil law , vanno considerat e alcune differenze importanti:



Al metodo induttivo della comm on law si cont rappone il met odo deduttivo della civil law , secondo il quale il giudice non va di caso in caso, ma applica una det erminat a norma ai fat t i della causa in forza di un at t o di sussunzione. Ne deriva una sent enza, quella di civil law , in cui scarsissimo rilievo è at t ribuit o ai fat t i e di cui circola e si conosce t alvolt a solo la “ massima” : in quest o cont esto non è possibile usare il precedent e nello st esso modo in cui ciò avviene in common law , dove t ut t o il procediment o si basa sulla dist inzione dei fat t i



essenziali dai quali si ricava la rat io decidendi del caso; La pluralità di corti supreme, il numero dei giudici che le com pongono, at t ribuisce a esse e alle loro decisioni un' autorità più diffusa di quella che



possiede, ad es., l'unica Cort e suprema degli USA con i suoi nove giudici; Le cort i supreme di civil law difet t ano di quel potere discrezionale che consent e alle cort i supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e



di concent rarsi soprat t ut t o sul proprio ruolo nomofilattico; L’'aut orit à delle decisioni delle cort i supreme di civil law è ult eriorment e at t enuat a dal fat t o che i loro giudici sono

norm alment e

all'apice

della

loro

carriera, con capacit à not evoli di “ applicazione“ della norma piut t ost o che di emanare pronunce “ policy orient ed ” .

1.3.5 IL RUOLO DELLA DOTTRINA. La dot t rina e la scienza del dirit t o hanno cert ament e avut o un ruolo decisament e preponderant e nella formazione e nell’evoluzione della t radizione di civil law , e a t al proposit o è riuscit a a scavarsi una nicchia nella gerarchia delle font i. Nonost ant e il

codice abbia allont anat o, almeno formalment e, la dot t rina dallâ&#x20AC;&#x2122;ambit o della produzione del dirit t o, quest a conserva un suo ruolo di prot agonist a della cult ura giuridica di civil law , e almeno indiret t ament e cont inua ad esist ere come vera e propria font e del dirit t o.

2 LA TRADIZIONE DI COMMON LAW A fine di affront are in maniera adeguat a la t radizione di common law , è bene anzit ut t o fare una serie di precisazioni circa il significat o di quest a denom inazione. L’espressione common law può assumere diverse accezioni, sebbene la più adoperat a sia quella in cont rapposizione alla t radizione di civil law e alt re famiglie. L'espressione common law è innanzit ut t o usat a nella cont rapposizione con civil law , o con alt re t radizioni giuridiche. Quest a è l'accezione che più int eressa il com parat ist a giacché volt a a descrivere l'int era famiglia giuridica per confront arla con la tradizione romanist a. In quest o senso quella di common law è la famiglia che affonda le sue radici nel dirit t o inglese e che comprende numerosissimi ordinament i a causa del not evole successo e dell’ estesa circolazione del modello avvenut a principalment e per mot ivi polit ici, ha seguit o l'espansione dell'impero brit annico. Dal XVII secolo le compagnie coloniali iniziano a esport are la common law nelle Americhe, in India e in Africa, fino all'Aust ralia e alla Nuova Zelanda, dove è penet rat a in maniera più o meno pronunciat a nei diversi sist emi giuridici. Tra i vari ordinament i della famiglia di common law vi possono essere differenze not evoli, che vanno accent uandosi sempre di più. Quant o det t o è cert ament e dimost rat o dalle differenze, oramai anche abbast anza profonde che int ercorrono fra le due maggiori esperienze di common law , ossia l’Inghilt erra e gli St at i Unit i. Nonost ant e differenze così rilevant i come ad esempio la presenza di una cost it uzione scrit t a, è ancora possibile parlare di un’unit aria t radizione? La rispost a è cert ament e posit iva, dacché esist ono e permangono alcuni fat t ori che conferiscono una cert a om ogeneit à alla famiglia:



La presenza del Privy Council: una cort e sovranazionale per il Commonw ealt h, dot at a di aut orit à persuasiva per molt i paesi, inclusi gli USA. Il Privy Council rivest e un cert o rilievo st orico se si considera che nel periodo coloniale esercit ava il judicial review (cont rollo di legit t imit à) sulla legislazione delle colonie per

 



assicurarne la conformit à con il dirit t o della madrepat ria; La nat ura giurisprudenziale degli ordinament i di common law , e dunque il loro carat t ere di ”sistemi aperti”; L’assenza di codificazioni a carat t ere nazionale; La comunanza linguistica.

COM M ON LAW / EQUITY.

La common law , int esa in senso st ret t o, è quel ram o del dirit t o inglese elaborat o, at t raverso la risoluzione dei casi, dalla giurisprudenza delle cort i di West minst er, dal 1066 (vit t oria di Hast ings). Quest a definizione di common law è solit ament e cont rappost a all’ equit y, alt ro ram o del dirit t o inglese, anche quest o di origine

giurisprudenziale, ma sviluppat o dalla cort e di cancelleria dal XIV secolo; quest o ramo del dirit t o è carat t erizzat o da rimedi processuali assolut ament e est ranei al rigore della common law . COM M ON LAW / STATUTE LAW .

La common law è spesso cont rappost a anche allo st at ut e law , in ragione della diversa font e di produzione della regola giuridica. In det t o senso, infat t i, common law rappresent a il dirit t o giurisprudenziale, e quindi le regole creat e dalle cort i superiori, frut t o incident ale della soluzione di una controversia concret a; lo St at ut e law , invece, è il dirit t o di creazione legislat iva . Gli St at ut es o act s sono, infat t i, le leggi del parlament o.

2.1 LE RADICI DELLA TRADIZIONE DI COMMON LAW . Il punt o di part enza della nost ra analisi st orica è la c.d. Conquist a del 1066, ossia quando Guglielmo di Normandia sconfigge l’ult imo sovrano sassone, e al rudiment ale sist ema polit ico del prot o-feudalesimo, sost it uisce le st rut t ure feudali normanne. L’apparat o ist it uzionale normanno è diverso da quant o era il sist ema geo-polit ico sassone: t ut t o è funzionale al pot ere di vert ice. Lo schema feudale comprende il re, i lords, e i sub-t enens. I prim i sono legat i al Re, sia per ciò che riguarda il godiment o dei fondi sia perciò che concerne il profilo milit are; i sub-t enans, invece, sono legat i ai Lords per quant o riguarda la t erra, ma per le quest ioni polit ico-milit ari anche quest i fanno capo al Re. Insomma, si t rat t a di un sist ema feudat ario che però non conosce la feudalizzazione delle funzioni pubbliche: la m onarchia normanna è carat t erizzat a da una st rut t ura unit aria, dove vige l’obbligo di fedelt à al re e da una ment alit à di fondo precocement e burocrat ica, che si palesa anche nell’amm inist razione della giust izia e nella sua organizzazione. A un sist ema polit ico fort ement e accent rat o non si può che associare un sist ema giudiziario dello st esso t ipo, e quindi la concent razione a Londra di giudici e avvocat i. Cos’è allora la common law ? E’ il prodot t o giuridico di un capolavoro amminist rat ivo che finisce con il t radursi nella formazione di un nuovo dirit t o comune a t ut t o il regno e dest inat o a sost it uirsi alle consuet udini e alle cort i locali. M ent re le alt re societ à medioevali del cont inent e europee sono caratt erizzat e dalla com presenza di diversi ordini giuridici, in Inghilt erra si affermerà prest o un dirit t o uniforme. Come avviene l’accent rament o del pot ere giurisprudenziale? Il t ut t o non avviene in maniera del t ut t o nat urale e senza complicazioni, si t rat t a del risult at o di diverse component i. Circa cent o anni dopo, durant e il regno di Enrico II, con l’ist it uzione di un sist ema più organizzat o di cort i, una diversificazione dei compit i, e una reale divisione fra giurisdizione e pot ere sovrano: abbiamo quindi l’ist it uzione della Common Peas, la King’s Bench e l’Exchequer. Il re sedeva presso una st rut t ura separat a, la Whit e Hall, dove era riunit a l’int era curia regis, ment re le cort i, al fine di evidenziare la separazione decidono di t rasferirsi presso West mist er.

La Common Peas aveva compet enza generale e generica in merit o alla mat eria di dirit t o privat o; la King’s Bench si occupava delle quest ioni di rilevanza penale, o quelle dove vi erano in gioco int eressi rilevant i per la Corona, e quindi sedare quelle quest ioni che pot evano influenzare in maniera negat iva il regno; infine, l’Exchequer, che prende il nome dal paviment o a scacchi (ut ilizzat o come st rument o di calcolo giacché ogni casella corrispondeva a cent o monet e), si occupava del set t ore dei t ribut i, ma at t raverso una serie di fict io, giudicava anche in mat eria di obbligazioni. Sono le t re cort i fat t rici del sist ema di common law . Da quest e t re bisogna dist inguere un’alt ra cort e, la Chancery Court ossia la Cort e del cancelliere, dalla quale si svilupperà l’equit y. Esist ono alt re cort i, compet it ors delle cort i regie: le cort i ecclesiast iche, che amminist rano la giust izia at t raverso la religione, l’adm iralt , le manorial o baronal court , e t ut t e le cort i locali. Abbiamo quindi una molt eplicit à di rimedi alt ernat ivi, una molt eplicit à di dirit t i present i sul t errit orio inglese. Una prima m ut azione di quest o sist ema framment ario l’abbiamo con il Judicat or Act s, che da vit a alla High Court of Just ice, e fa si che le t re cort i (più le alt ri innumerevoli sul t errit orio) si riuniscono sot t o quest ’unica: una sola cort e che vant a di più divisioni. Tra il 1973 e il 1975 poi abbiam o l’Adm inist rat ion o Just ice Act s che riformerà le divisioni dell’Alt a Cort e: Commo Law , Equit y e Family Division, saranno le t re sezioni, tre cort i che formeranno e consolideranno la t radizione giuridica inglese, at t raverso la loro fedelt à al case. Abbiamo quindi una fort e evoluzione del sist ema giurisdizionale: si passa dalla cort e regia, a quella feudale, sino a quella nazionale. Per cort e feudale deve int endersi la cort e incaricat a di gest ire le cont roversie t ra Re e Vassalli: è bene t enere present e che il re non sempre era riconosciut o come sogget t o dispensat ore di giust izia, anzi perlopiù si rit eneva solo uno dei possibili, esist endo più sogget t i a quest o compit o predispost o. A t al proposit o è bene segnalare che la cort e regia ha dovut o sgominare fra le alt re cort i per imporre la sua giurisprudenza; in quest o percorso di prevaricazione, a fianco della cort e regia, si afferma il successo della common law . E’ bene dist inguere due periodi: dalla conquist a normanna sino al XIII secolo, e dal XIV secolo sino al XVII-XVIII secolo. Il Common Law nasce dalla st rut t ura di governo post a dai sovrani normanni, non vi era un sist ema di cort i, ognuna non rispondeva che a sé st essa, e da quest o non pot eva che discendere una fort e t ensione t ra le cort i locali, che volevano a t ut t i i cost i sopravvivere, e le cort i regie che si volevano imporre, mant enere la pace nel regno. Da quest o quadro di lacerazione nasce il sist ema dei w rit . At t raverso il Writ le part i possono sot t rarsi alla giurisdizione locale, e quindi affidare la loro cont roversia alle cort i di West mist er. In quest o modo le part i arrivavano alle Cort i regie, e spesso erano addirit t ura le cort i regie a recarsi dove vi erano le cont roversie, affront ando anche viaggi nei luoghi più lont ani, come giudici it inerant i. Perché l’at t ore e il convenut o dovevano preferire la cort e regia e quindi sost enere t ut t o il viaggio sino a West mist er? I mot ivi sono m olt eplici. I giudici della cort e regia sono personaggi accult urat i, perlopiù scelt i fra il clero, che rappresent ano quella sot t ile fet t a della

popolazione che è alfabet izzat a; si t rat t a di persone che hanno st udiat o il dirit t o, sia romano sia canonico, cert ament e più preparat e degli arist ocrat ici che presiedono le cort i locali, e quindi più compet ent i. Inolt re, la maggiore differenza st a nella coercizione: le cort i regie sono affiancat e dalla pot enza del braccio del re. Infine, la cort e regia assicurava una maggiore razionalit à del processo e una cert ezza circa i mezzi di prova rispet t o alle cort i locali, dove a volt e vi era ancora l’ordalia o processi senza mezzi di prova. Le cort i regie, dove operavano i chierici, avevano l’ordine di non accet t are st rument i profani come l’ordalia. Da qui si deduce il not evole int eresse di convenut i e at t ori a preferire la cort e regia. Il w rit rappresent a lo st rument o t ecnico che da accesso alla cort e del re. Nel moment o in cui il Re, signore supremo (Param ount ) decide di creare dei Vassalli e at t ribuire a essi un t errit orio, t ra i loro pot eri vi è anche quello di amminist rare la giust izia; at t raverso il w rit , che è una t raslit t erazione del brevis (o breve), ossia un pezzet t ino di pergamena cont enent e un ordine del re o del cancelliere, il pot ere rit orna nelle mani del re, e se l’ordine è violat o, la quest ione si spost a comunque nelle cort i regie giacché sono le uniche com pet ent i per le violazioni dei w rit . Il w rit classico proviene dal Re, ma con il t empo quest a funzione è demandat a al cancelliere, che port a il sigillo reale sull’anello. Chiedere un w rit , significa pagarlo; quest o è emesso in lat ino, ed è rivolt o alla cont ropart e o allo sceriffo locale. At t raverso il sist ema dei Writ , progressivament e, le giurisdizioni locali sono soppiant at e, e i Baroni vedono il loro pot ere assot t igliarsi, olt re che i loro guadagni nel set t ore divent are sempre più flebili. Olt re l’int eresse economico vi è quindi anche un int eresse polit ico, at t raverso il sist ema dei Writ s, il pot ere delle cort i regie diviene sempre più fort e. Ai fini della nost ra analisi è im port ant e dist inguere due cat egorie di w rit :

 

Ordinari, raccolt i in un elenco in cancelleria, acquist abili; Straordinari, non elencat i nel regist ro e ot t enut i dai poveri per concessione

grat uit a o, al cont rario, diet ro pagament o di un prezzo alt issimo. Tali w rit s possono passare nell'alt ra cat egoria ed essere iscrit t i nel regist rum se si consolidano nella prat ica. E’ fondament ale a quest o punt o parlare delle forms of act ion, che non sono alt ro che delle formule di present azione della domanda in giudizio secondo uno schema prest abilit o, che comport a una det erm inat a procedura. Si t rat t a di form ule processuali che discendono dal t ipo di w rit richiest o alla cancelleria; scelt o un w rit ne discendeva una form of act ion e quindi ne scat uriva un procediment o con le sue proprie carat t erist iche uniche. Si t rat t a di un t ema decisament e significat ivo relat ivament e allo sviluppo della common law , che suggerisce le act iones e le formule romane; secondo alcuni però si t rat t a unicament e di uno st adio primit ivo dello sviluppo che avrà poi il common law . I dirit t i sost anziali non sono ancora individuat i, lo sono solo gli st rument i per ot t enere una pronuncia. Abbiamo il rimedio che precede il dirit t o. Il dirit t o sost anziale è colat o negli int erst izi della procedura. Se il dirit t o cont inent ale è invece sost anziale, e cerca anzit ut t o le sit uazioni giuridiche t ut elat e, part endo dal CJC, giacché già scrit t o, nel common law non è così, giacché non ha nessun t est o scrit t o da cui part ire. In Inghilt erra abbiamo conflit t i da risolvere, non un CJC da applicare. Il w irt è uno

schema, in quant o t ale la qualificazione giuridica non avveniva prima del w rit , o alla sua emanazione, ma nel corso del processo. Il sist ema dei w rit s ben prest o però andrà in crisi:

 

Il sist ema era t roppo formale: sbagliare il w rit voleva dire perdere; In t empi brevi furono prodot t i t ant issimi w rit s, scat enando l’ira dei feudat ari che vedevano il loro pot ere sempre più ridot t o. A t al proposit o furono emanant e le Provision of Oxford che proibiva l’emanazione di nuovi w rit , se non con

l’approvazione del re e di un consiglio di baroni. Gli unici w rit s cui era possibile fare ricorso erano quelli consolidat i. Il vincolo post o al cancelliere fu t emperat o però dal Secondo St atut o di W est mist er , che permise alla cancelleria di applicare i w rit s consolidat i a fat t ispecie diverse ma simili a quelle previst e dal regist rum , ot t enendo quindi una grande est ensione della possibilit à di manovra delle cort i regie. Le st esse cort i cominciano a riconoscere l'amm issibilit à di nuove azioni quali forme derivat e dai w rit s consolidat i

dando così impulso a quel processo di elaborazione

giurisprudenziale evolut iva che cost it uisce l'essenza della common law : il procediment o on the case (act io super casum ). In prat ica le cort i ammet t ono che l'at t ore, ot t enut o

dalla cancelleria un w rit not o, evidenzi l'opport unit à della concessione del w rit

alla

propria sit uazione ancorché diversa. Il w rit sui cui operano principalment e le cort i per ampliare la propria compet enza è il trespass. Il writ of trespass è concesso inizialment e a chi ha subit o un’illecit a e violent a invasione della sua sfera giuridica personale o pat rim oniale. Int erpret ando in modo est ensivo, i giudici com inciano a offrire t ut ela per i danni causat i da responsabilit à indiret t a o colposa per giungere infine alla t ut ela cont rat t uale. Nei casi in cui si usa il t respass per offrire t ut ela a nuove ipot esi di responsabilit à, divent a irrilevant e l'allegazione formale dell'uso della forza, ment re acquist a rilievo il dat o sost anziale che l'at t ore è st at o vit t ima di un at t o illecit o e dannoso. Part endo dallo schema t radizionale, nei secoli XIV e XV le cort i elaborano il writ of trespass on the case : il w rit non riguarda più i casi di applicazione diret t a e illecit a della

forza fisica, divent a, invece, import ant e la “ declarat ion ” cont enent e la descrizione det t agliat a dei fat t i (ciò serve a sost it uire nel rit o la mancat a riproduzione della formula dell'originale w rit ). In sost anza, acquist a rilievo sost anziale che l'at t ore sia st at o vit t ima di un danno causat o dal com port ament o negligent e o doloso di un alt ro soggett o. Abbiamo poi lo sviluppo di part icolari cat egorie di t respass. Abbiamo l’assumpsit (w rit of t respass on t he case in assumpsit ), inizialment e rivolt o alla t ut ela di obblighi, e in seguit o

est eso alle cont roversie riguardant i ogni genere di inadempimento, anche le promesse implicit e; oppure il t rover riguardant e lo spossessament o mobiliare. L’unico rimedio post o dalla common law è il risarcimento: non esist e alcuna forma di esecuzione coat t a,

t ut t ’oggi, e quest a è una delle ragioni che ha cont ribuit o alla formazione e allo sviluppo dell’ equit y. Accent rament o giurisprudenziale.

Giust izia it inerante

Common Law

Sist ema dei writ s.

Cos’è l’equit y? Si t rat t a del dirit t o sviluppat o dalla cort e del cancelliere, e che ha affiancat o il common law , imprimendo al dirit t o inglese quell’im pront a dualist a che ha conservat o sino ad oggi. L'equit y è il sist ema di dirit t o sviluppat o dalla Chancery Court che ha affiancat o il sist ema di comm on law imprimendo all'ordinament o inglese quel carattere dualista che non è scomparso nemmeno oggi. Quali sono le origini di quest o dirit t o? Cert ament e bisogna part ire dalla crisi della giust izia amminist rat a dalle cort i di W est minst er e quindi:



L’irrigidiment o della comm on law ; La procedura sempre più formale; La discrezionalit à concessa alla cancelleria nella concessione dei w rit s.

Così dal XIV secolo, chi non riesce a ot t enere giust izia at t raverso le cort i di common law , cominciano a rivolgersi diret t ament e al sovrano affinché int ervenga giudicando con aequit as. Si sviluppa una prassi, e ne discende una giurisdizione aut onoma del

cancelliere, nonché un ampio coro di regole e principi che darà corpo all’equit y. L’equit y si qualifica come un insieme di regole complem ent ari rispet t o quelle di common law , com’è anche palesat o dal fam oso adagio equit y follow s t he law . Come int erviene dunque il cancelliere? Egli non t ravalica la common law , ne t empra unicament e il rigore quando la sua int egrale applicazione paleserebbe una summa iniuria . Il rapport o che esist e t ra common law ed equit y è in molt i t rat t i simile a quello che int ercorre t ra codice e

legislazione

speciale.

Element o

carat t erizzant e

sist ema

dell’equit y

discrezionalit à: non esist e un vero e proprio dirit t o di ot t enere dal sovrano il dirit t o di accedere all’equit y, e quindi non è configurabile un dirit t o alla pronuncia della Chancery Court . L’equit y nasce come giust izia morale, cont rappost a alla giust izia legale delle cort i regie, ed è una m isura di giust izia relat iva ed elast ica. Con il passare del t empo, però, l’equit y cambia fisionomia, e dal 1616 com incia ad assumere i carat t eri di rigidit à t ipici della comm on law : le decisioni cominciano a seguire la st rada dei precedent i, e il dirit t o equit at ivo finisce per essere racchiuso in regole

dest inat e a essere rispet t at e anche in fut uro. Insomma, l’equit y finisce per divent are un secondo complesso di casi giudiziali e ist it ut i, che si affianca alla common law .

2.2 L’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA. Agli inizi del XIX secolo vi è ancora in Inghilt erra una cert a t endenza del pot ere cent rale a monopolizzare la giust izia civile, nonché l’oppost a t endenza alla decent ralizzazione della giust izia penale; il quadro polit ico-sociale è però mut at o, e l’arret rat ezza del sist ema crea grande disagio. In part icolare, per i cit t adini inglesi, il processo è un procediment o sempre più difficile, lent o e cost oso. Sorge il bisogno di una serie di riforme, che arrivano, ispirat e in gran part e al pensiero di Bent ham, che t ent ano di modificare quest o panorama e porre una soluzione al disagio polit ico, econom ico e sociale che andava acuendosi. Anzit ut t o, nel 1846 è int rodot t a una serie di cort i locali, det t o Count y Court s, organizzat e secondo dist ret t i e circuit i; secondo m olt i quest o provvediment o rappresent a forse la svolt a più import ant e circa l’amminist razione della giust izia civile, dacché evit a il dispendioso dispiego di forze e risorse economiche per raggiungere le cort i regie. Quest o provvediment o ha degli esit i insperat i, e produce come effet t o di maggiore rilievo la diffusione del credit o , giacché prima la classe borghese era rest ia a farne ut ilizzo, sapendo che il rit orno econom ico era piut t ost o dubbio. Nella prima part e del XIX secolo, inolt re, il legislat ore int raprende alcune riforme processuali, che vanno a t occare t ut t i gli am bit i del processo. Anzit ut t o, t ut t e le numerosissime cort i, che creavano ai ricorrent i tut t a una serie di difficolt à, sia economiche, sia nell’impossibilit à di far ricorso a cert i rimedi, vengono ricomprese nell’unica Supreme Court of Judicat ure, at t raverso i Judicat ure Act s del 1873-1875. L’unica cort e vant a due livelli di giurisdizione: la Hugh Court of Just ice per la mat eria civile, e la Crow n Court , per la mat eria penale, al primo livello; e la Court of Appeal , al secondo. Per quant o concerne la High Court of Just ice, quest a concerne cinque sezioni: la Chancery, la Queen’s Bench; l’Exchequer; la Common Pleas; e la Probat e, Divorce and Admiralt y. Verranno ridot t e a t re poi.

Olt re all’High Court , abbiamo un secondo grado di giurisdizione presso la cort e di appello, che permet t e un riesame della causa; t ut t avia, non bisogna farsi t rarre in inganno dalla denominazione, giacché l’accesso è previst o solo a det erm inat e condizioni, t ra quest e il consenso del giudice a quo. Non si t rat t a, quindi, di un’ impugnazione, o almeno non nel senso cont inent ale del t ermine. Lo st esso vale per l’House of Lords, che con la Appellat e Jurisdict ion Act del 1876 diviene giurisdizione di ult ima ist anza. L’House of Lord solve il ruolo di cort e suprema, e le sue pronunce hanno efficacia vincolant e per t ut t i i giudici di livello inferiore; anche qui non è possibile accedervi se non con il permesso della cort e che ha pronunciat o la sent enza o il permesso della st essa House of Lords; quest o permet t e alla cort e di concent rarsi sulle quest ioni realment e im port ant i. E’ bene ricordare che le cort i inglesi sono ben diverse da quelle incont rat e nella t radizione di civil law , e le decisioni non sono collegiali ma personali; a t al proposit o

abbiamo diverse opinioni; inolt re, i giudici di common law prest ano part icolare at t enzione alle quest ioni di fat t o. E’ bene cit are anche lo Judicial Commit t ee of t he Privy Council, nonost ant e oggi la sua funzione sia di molt o diminuit a. Inizialment e era l’ant ica curia regia, e si occupava di mant enere in qualche modo coerent e t ut t o il common

law

nella zona del

Commonw ealt h; oggi quest a funzione si è persa, e il Privy Council svolge la funzione di ult ima ist anza solo per pochissimi paesi. La riforma, come già accennat o, ha comport at o soprat t ut t o l’effet t o di riunire common law ed equit y nello st esso procediment o, e quindi la possibilit à di fare appello a uno o l’alt ro senza com plicazioni di sort a. I due sono applicat i cont emporaneament e, indipendent ement e dalla sezione cui ci si è rivolt i: il giudice le applica ent rambi, e in via generale nel caso di cont rast o vince l’equit y. Tut t avia, non può proprio dirsi superat a la dist inzione, giacché l’equit y ha conservat o il suo carat t ere discrezionale, e spet t a ancora dimost rare l’inadeguat ezza del rimedio di common law . Il primo allegat o del Judicat ure Act del 1875 prevede, inolt re, la regolament azione del processo, che può avvenire mediant e rules of court formulat e volt a per volt a da commissione di giudici e avvocat i. E’ il c.d. rule making pow er delle cort i inglesi. Lo spirit o di quest e nuovi rules è quello di assicurare l’uniformit à, la semplicit à e l’efficacia dei procediment i, eliminando dunque ogni obsolet o t ecnicismo. Il più im port ant e dei provvediment i che viene preso è la riforma del sist ema dei w rit s, sost it uit i da un unico w rit of summons, che poi in seguit o verrà chiamat o claim form. Quest i accorgiment i

permet t ono di porre argine all’est remo formalismo del processo inglese, che molt o spesso si giocava principalment e sulla sua corret t a impost azione iniziale. Nel 2005 abbiamo poi il Const it ut ional Reform Act . Gli accorgiment i che sono int rodot t i da quest ’at t o sono volt i a riformare il ruolo dell’House of Lords, nonché del Lord Chancellor, la cui posizione era abbast anza ambigua, e forse st rident e con il principio di democrazia, e di divisione dei pot eri.

2.3 IL CETO DEI GIURISTI E LA MAGISTRATURA LAICA. Per i consociat i a un cert o punt o diviene sempre più difficile comparire in giudizio di persona. Per det t a mot ivazione comincia a svilupparsi la figura dell’at t orney, professionist i che at t raverso la prat ica ot t engono la loro formazione di giurist i. A quest i, ben prest o si affiancheranno la figura del narrat or , un personaggio sicurament e di maggiore prest igio. Il giurist a in Inghilt erra, quindi, diversament e dal vecchio cont inent e, non si forma presso le universit à, né at t raverso lo st udio dei t est i giuridici e della dot t ina; il giurist a di common law si forma at t raverso la prat ica, e la frequent azione cost ant e di giurist i espert i. In part icolare, la preparazione si svolge presso le Inns of Court , dove gli apprendist i sono ist ruit i, anche at t raverso la simulazione di processi, dai membri più anziani ed espert i della professione.

Al di sopra dei prat ici vi è quella prest igiosa e pot ent e classe dei serjeant s at law a cui è at t ribuit o il compit o di definire i cont orni della cont roversia. Giunt i al XVII, sono eliminat e t ut t e le alt re cat egorie, e si affermano quelle dei barrist ers e dei solicit ors, eredi dei serjeant s e degli at t orney.

I solicit ors avevano una funzione piut t ost o limit at a: t enevano i rapport i con i client i, e la loro capacit à di st are in giudizio innanzi alle cort i era lim it at a più che alt ro alle cort i inferiori, t ranne alcuni casi; più che alt ro preparavano il mat eriale probat orio e document ario perché i barrist er possano esercit are in maniera adeguat a la loro at t ivit à durant e il dibat t iment o. I barrist er, invece, esercit avano at t ivit à di consulenza, ma soprat t ut t o di pat rocinio di front e alle cort i superiori, t ut t avia, non pot evano avere rapport i con il client e. Si t rat t ava cert ament e di un sist ema alquant o complesso che soffriva di numerose difficolt à, olt re che era t erribilment e cost oso dovendosi per forza di cose assumere due professionist i. Quest o è st at o in part e riformat o dal Court s and Legal Services Act del 1990. I Barrist er hanno perdut o il monopolio del pat rocinio presso le cort i superiori ma ne guadagna la possibilit à di avere rapport i con i client i. Nonost ant e le m odifiche non si può ancora cert o parlare di un’unica figura di avvocat o in Inghilt erra, diversament e dal sist ema americano che non ha mai conosciut o due ruoli dist int i. Parlando ora dell’affermazione delle cort i reali, e il ruolo cent rale che hanno avut o nella formazione ed evoluzione del common law è bene analizzare la figura del giudice inglese. Come abbiamo già avut o modo di vedere, la formazione del giurist a in Inghilt erra avviene at t raverso l’approccio al caso prat ico, allo st esso modo, il giudice è scelt o fra i c.d. prat ici del dirit t o . Per prat ici del dirit t o deve int endersi, inizialment e solo i barrist er ma ora, dopo il Court and Legal Services Act del 1990 possono accedervi anche i solicit ors, purché mat urino l’esperienza richiest a. Quest o ha permesso una cert a omogeneit à fra i giurist i; in Inghilt erra non abbiamo la t radizionale cont rapposizione t ra giudici e avvocat i. Tra loro, durant e il procediment o, le part i si chiamano brot hers, giacché il dibat t iment o avviene in un’ot t ica non di cont rapposizione ma di sforzo comune al fine di dirimere la cont roversia. Prima del Const it ut ional Reform Act del 2005, t ut t i i giudici erano nom inat i dal Lord Chancellor, che quindi rivest iva il ruolo di massimo responsabile dell’ordine giudiziario. E’ st at a ist it uit a una procedura molt o più apert a e t rasparent e della precedent e: esist e una Judicial Appoint ment s Commission , compost a da 15 membri nominat i dalla regina che suggerisce al Lord Chancellor un nome, che o nom ina diret t ament e o raccomanda alla regina; il suggeriment o non è vincolant e. Si cerca, anche se con scarso successo, di rispondere all’esigenza di una magist rat ura rappresent at iva delle diverse espressioni della societ à inglese. Per quant o concerne il sist ema di garanzie: i magist rat i di livello inferiore alla High Court possono essere rimossi per incapacit à e cat t iva condot t a dal Lord Chancellor di concert o

con il Lord Chief Just ice; i magist rat i della High Court e delle cort i superiori possono essere rimossi solo dalla Regina su risoluzione congiunt a delle due camere del Parlament o. Il numero dei giudici inglesi è assolut ament e esiguo, specie se confront at i con i numeri che fanno riferiment o al sist ema di civil law . Com’è possibile ciò? Vi sono due ordini di mot ivazioni:

 

Esist e la possibilit à di fare ricorso a organismi alt ernat ivi, quali i giudici laici; Il processo è organizzat o in modo part icolare: solo poco più dell’1% delle cause iniziat e annualment e di front e alle cort i ordinarie arriva al t rial, ossia al dibat t iment o.

Che cosa deve int endersi per giudici laici? Bisogna fare qualche passo indiet ro, al XII secolo, quando il Re, al fine di rendere più efficient e il proprio pot ere, nom ina i c.d. commissioners t ra la piccola nobilt à locale fedele. Quali sono i compit i di quest a nuova

figura? I commissioners sono keepers of t he peace, e con il t empo assumono sempre più i connot at i di giudici di pace. I Just ice of t he peace, chiamat i oggi magist rat e sono personaggi molt o diffusi, cert ament e molt o più dei giudici t ogat i. In seguit o alla riforma del 2005 quest i sono scelt i fra gli abit ant i più in vist a della cont ea, e in part icolare alla fine della loro carriera lavorat iva; quest o perché il ruolo di magist rat e è t ot alment e grat uit o, salvo la possibilit à di ot t enere un’indennit à. Individuat e le condizioni necessarie alla nomina è facile comprendere perché la maggior part e appart enga a classi medioalt e e siano anziani. Tut t e le cause penali passano al vaglio dei magist rat es, o per essere decise con procediment o sommario nel caso di reat i minori, o al fine di effet t uare un’ist rut t oria preliminare nei casi più gravi. Hanno anche una cert a com pet enza in mat eria civile, specie riguardo il dirit t o di famiglia. E’ possibile parlare in common law di dirit t o am minist rat ivo e giust izia amminist rat iva? L’opinione di Dicey, vissut o t ra il XIX e il XX secolo era del t ut t o negat iva, rit enendo che il dirit t o amminist rat ivo era assolut ament e incompat ibile con la c.d. rule of law . Nonost ant e quest a premessa, non si può cert ament e essere, almeno oggi di quest ’avviso, specie con la diffusione di un’int ensa at t ivit à legislat iva in senso sociale. A t al proposit o si è sviluppat a una giurisdizione speciale in mat eria di w elfare, dapprima connot at a da una maggiore informalit à ed economicit à, e poi con il t empo divenut a molt o simile agli alt ri sist emi giudiziari. I t ribunali speciali devono in ogni caso ispirarsi ai principi d openness, fairness e impart ialit y. Insomma pare che il sist ema inglese abbia cert ament e int eso abbracciare un sist ema di giust izia amminist rat iva, diversament e da quant o voleva Dicey. Il t ribunale speciale si organizza su due livelli: il First-t ier t ribunal e l’Upper

Tribunal;

sist ema

che

orient a

at t raverso

d’impugnazioni. Dal 2007 i t ribunali speciali sono del t ut t o indipendent i.

complesso

sist ema

2.4 IL PROCESSO ADVERSARY E LE RIFORME. Prima abbiamo det t o che il sist ema giudiziario inglese riesce a funzionare anche con un numero esiguo di magist rat i grazie anche alla forma del suo processo . Il processo adversary inglese si organizza in due fasi: pre t rial e t rial, ossia fase predibat t iment ale e dibat t iment o. In che consist e il pre-t rial ? E’ la fase in cui gli avvocat i delle part i hanno la più ampia possibilit à di dimost rare la loro abilit à ed esperienza, giacché l’int era fase e nelle loro mani e solo in casi eccezionali il giudice int erviene (al massimo int erviene il mast er , ossia un funzionario della cort e). Le funzioni del pre-t rial sono perlopiù t re: la decisione della causa senza dibat t imento; la preparazione della causa al dibat t imento e l’adozione di provvediment i provvisori e caut elari.

Per quant o concerne la preparazione della causa al dibat t iment o, è durant e la fase di pre-t rial che avviene lo scambio delle memorie, e che sono scambiat i gli element i che

possono cost it uire ogget t o di prova durant e il dibat t iment o. In realt à si cerca molt o spesso di evit are la fase dibat t iment ale, che può rivelarsi lunga e dispendiosa; a t al proposit o sono st at i elaborat i diversi st rat agemmi, prima fra t ut t e è la t ransazione giudiziale, assolut ament e incoraggiat a dal sist ema. Alt ri meccanismi int eressant i sono il payment int o court che consist e in un’offert a formale senza ammet t ere la propria

responsabilit à, se è rifiut at a, nel moment o in cui vi è una condanna a una cifra uguale o inferiore, dovranno essere rim borsat e al convenut o le spese giudiziali; o il default judgment che consist e in una sanzione per m ancanza di inadempiment o, quali ad

esempio la comparizione in giudizio (da qui si è solit o int endere che in Inghilt erra la cont umacia cost it uisce presunzione di colpevolezza ). Al dibat t iment o, e quindi al t rial, si giunge oramai sempre più rarament e. Come avviene la dist ribuzione dei pot eri t ra giudice e part i? Si organizza secondo l’idea del processo come libero scont ro t ra cont endent i nel rispet t o delle regole, davant i un giudice passivo. Da quest ’idea discendono due import ant i principi: il part y-present at ion e il part yprosecut ion . In base al primo, spet t a alle part i il pot ere di andare alla ricerca delle prove

e allegarle ai fat t i affermat i nonché di raccogliere gli argoment i per sost enere la propria t esi; il secondo invece vuole che siano le part i ad iniziare il procediment o, fissandone l’ogget t o e facendolo proseguire sino alla fine. Da qui la forza e la debolezza del processo inglese, fondat o sulla convinzione che per garant ire la giust izia sia sufficient e affidarsi alle part i, mot ivat e dal proprio int eresse. A front e della crisi del sist ema della giust izia civile inglese abbiamo avut o poi t ut t a una serie di provvediment i volt i a riformare l’int era area. Sulla base di un Report di Lord Wolf, l’allora president e della Cort e d’Appello, viene quindi realizzat o il Civil Procedure Rules del 1998. Con la riforma del 1998 cambia l’idea del giudice che abbiamo vist o

essere alla base del processo adversary, e quest o assume un ruolo cert ament e più at t ivo, ad esempio incoraggiando le part i alla reciproca cooperazione, ident ificando le quest ioni realment e cont roverso o st abilendo l’ordine in cui le quest ioni devono essere decise.

Inolt re, Lord Wolf aveva giust ament e evidenziat o come i problemi chiave fosse i cost i, i t empi e la complessit à dei processi: a t al proposit o viene elaborat o un sist ema giudiziario a più corsie processuali, in relazione al valore e alla complessit à della causa. Secondo molt i, at t raverso t ut t a quest a serie di accorgiment i, il sist ema giudiziario inglese st arebbe lent ament e allont anandosi dal solco del processo adversary, per convergere sempre più al modello di civil law .

2.5 LE FONTI DEL DIRITTO. Analizziamo adesso il problema delle font i del dirit t o nella t radizione di common law inglese. Parlando di gerarchia delle font i, è bene sot t olineare come, in un panorama come l’Europa at t uale, carat t erizzat a da un cost it uzionalismo diffuso, il Regno Unit o fa eccezione sot t o un duplice profilo. Da un lat o vi sono t ut t a una serie di at t i normat ivi, anche solenni e di et à remot a, quali la M agna Chart a , il Bill of Right s o l’ Act of Set t lement , dall’alt ro ancora oggi non è present e una cost it uzione int esa come

document o scrit t o di rango superiore alla legge ordinaria. Quest o non significa che in Inghilt erra non via un dirit t o cost it uzionale ricavabile dai diversi document i delle diverse epoche e da convenzioni più o meno fondament ali: qualcuno ha parlat o di dirit t o cost it uzionale senza cost it uzione. Secondo quant o è l’insegnament o dello già cit at o

Dicey, non esist e nel Regno Unit o alcuna legge superiore, e non è cert ament e ammissibile alcun cont rollo giurisdizionale di cost it uzionali, vige il principio della supremazia del

Parlament o. Sebbene

quant o

cit at o

possa cert ament e essere

condivisibile, bisogna fare chiarezza in merit o alla sit uazione at t uale, certament e non così nit ida come pot eva esserlo. Anzit ut t o non bisogna diment icare che si è arrivat i a riconoscere la supremazia del dirit t o comunit ario su quello int erno; in secondo luogo anche il rapport o t ra la legge e la giurisprudenza, necessit a di essere snocciolat o in maniera più profonda. La peculiarit à maggiore dei sist emi di comm on law , ad ogni modo, è cert ament e l’im port anza dat a alla giurisprudenza, nonché la doct rine of binding precedent , ossia la regola secondo cui i precedent i giudiziari sono vincolant i, e quindi devono essere seguit i per dirimere i successivi casi simili. Il principio dello st are decisi et quiet a non movere indica l’obbligo per il giudice di risolvere una cont roversia senza discost arsi dal precedent e scat urit o dalla decisione di un caso analogo, anche nell’ipot esi in cui si dovesse considerare quella decisione sbagliat a o ingiust a. Il dirit t o inglese è anche det t o a t al proposit o case law . L’obbligo di at t enersi alle norme che sono post e dai giudici, e quindi di rispet t are i precedent i, è cert ament e prodot t o della logica st essa di un dirit t o giurisprudenziale; t ut t avia, non bisogna cadere nell’errore di banalizzare il t ut t o, ident ificando il case law con la sola t ecnica del precedent e, giacché la formazione giurisprudenziale del dirit t o merit a di rivolgere l’at t enzione all’esperienza giuridica nel suo complesso. M a perché si è giunt i ad accogliere la regola dello st are decisis? Le mot ivazioni sono molt eplici:



Cert ament e una delle cause è il Judicat ure Act s del 1873-75 che permet t e la cost ruzione di un sist ema giudiziario organizzat o in maniera accent rat a e gerarchica, che si pone cert ament e come t erreno fert ile per

 

il buon

funzionament o della regola st are decisis; Alt ra causa cert ament e det erminant e è il sist ema di repert oriazione delle sent enze, ossia la raccolt a delle sent enze in Report s; Anche un dat o squisit ament e cult urale di ordine cult urale. La nuova concezione scient ifica delle discipline sociali e del dirit t o si manifest a in Inghilt erra, come negli alt ri paesi, anziché con la codificazione, con l’irrigidiment o della dot t rina del precedent e, che permet t e alla common law di legit t imarsi come sist ema



razionale. Infine, è bene riport are la t eoria dichiarat iva, che vede fra i suoi più influent i sost enit ori Blackst one, che vogliono che il precedent e giudiziario non sia l’opinione di un giudice più ant ico, ma la verbalizzazione di una regola di dirit t o consuet udinario posit ivo. Si t rat t a però di una t eoria superat a, giacché ben prest o si com incerà a riconoscere il pot ere creat ivo dei giudici, che quindi assumeranno i connot at i di veri e propri law makers.

In realt à bisogna sot t olineare che la regola dello st are decisis non è st at o il frut t o di una et ero-imposizione nei confront i del pot ere giudiziario, non è derivat o da un at t o legislat ivo, ma è st at a piut t ost o una scelt a dei giudici. (Vedi sent enze M irehouse v. Rennel del 1833, Beamish v. Beamish del 1861 e infine la decisione London St reet Tramw ays Co. Ldt v. London Count y Council del 1898)

Com’è opera la regola dello st are decisis? Al fine di analizzare in maniera corret t a l’operat ivit à è bene soffermarsi in maniera differenziat a sull’operat ivit à vert icale, e quella orizzont a, int esa come fra le cort i di diverso livello e quelle di pari grado . La regola, infat t i, si applica in maniera different e nei due casi.



House of Lords – Quest a deve rispet t are le decisioni adot t at e dalla Cort e di

Giust izia Europea, ma vincola t ut t e le cort i inferiori, e fino al 1966 era anche t enut a al rispet t o dei propri precedent i. Nel 1966 la House of Lord ha annunciat o, at t raverso una dichiarazione st ragiudiziale, il c.d. prat ice st at ement , che in fut uro non si sarebbe più sent it a vincolat a ai propri precedent i quando ciò appariva convenient e. In realt à la House of Lords ha modificat o le proprie decisioni solo in pochissimi casi, nonost ant e ciò quest o è cert ament e import ant issimo giacché legit t ima formalment e il superament o della t eoria



dichiarat iva; Court of Appeal – Le decisioni della cort e di appello vincolano t ut t e le cort i

inferiori, e quindi la regola opera in senso vert icale. Per quant o concerne invece l’operat ivit à in senso orizzont ale, quest a è cert ament e molt o più dubbia, ed è st at a messa spesso in discussione.



High Court – Le decisioni dell’High Court vincolano solo le cort i inferiori. Non vi è

nessun t ipo di operat ivit à orizzont ale, e non hanno nemmeno efficacia persuasiva. Non sono neanche incluse nei report s né sono facilment e reperibili. In realt à è bene sot t olineare che ciò che vincola il giudice non è l’int era decisione ma solo la sua rat io decidendi , ossia la ragione della decisione, il principio giuridico applicat o ai fat t i che ha det erm inat o il risult at o giurisprudenziale. Quest o è det erminant e in quant o è il giudice successivo a det erminare la rat io decidendi del caso, e nel fare ciò ha il pot ere di operare dist inzioni in considerazione degli element i di fat t o (c.d. dist inguishing ). At t raverso quest ’operazione è possibile l’applicazione della rat io

est rapolat a a un caso fut uro at t raverso un processo in senso lat o analogico . Il t ut t o dipende dal modo in cui sono offert i i fat t i nella sentenza, e quindi il livello di concret ezza/ ast razione dell’aspet t o fat t uale: nel caso in cui i fat t i sono ricost ruit i ad un

alt o livello di ast razione sarà possibile classificare all’int erno della rat io un gran numero di fat t ispecie concret e, e quindi volgere per un’int erpret azione est ensiva. Non esist e una regola generale per det erminare la rat io di un caso, anzi è spesso present e un element o d’incert ezza ove si esplica la discrezionalit à dell’int erpret e, ed è proprio quest o che permet t e alla dot t rina del precedent e di operare e sopravvivere in m odo efficient e. L’espressione obit er dict um è, invece, t ut t o quant o non rient ra nella rat io del caso, ossia quant o non è indispensabile per la risoluzione del caso, il comment o incident ale del giudice. Bisogna però fare at t enzione a non semplificare t roppo i concet t i. Come abbiamo già avut o m odo di vedere, nelle cort i inglesi, non abbiamo un’unica decisione collegiale, ma più opinioni individuali che concorrono alla formazione della decisione; a t al proposit o possiamo avere opinioni che divergono sul piano del reasoning , ossia sulla mot ivazione, o sul judgment , ossia sul giudizio, o su ent rambi. Quando differiscono su ent rambi, abbiamo un’opinione dissenzient e, la che cost it uisce cert ament e un obit er dict um e crea delle difficolt à nella ricerca della rat io decidendi.

Diversa dalla t ecnica del Dist inguishing è la nozione di ovverruling, che indica l’abrogazione della regola giurisprudenziale, che come abbiamo vist o è vincolant e, e in part icolare indica il pot ere di una cort e di discost arsi da un precedent e. L’ overruling pone il precedent e nella medesima condizione di una legge abrogat a, che viene sost it uit a con un’alt ra; diversament e dalla legge di civil law , t ut t avia, la decisione ha efficacia ret roat t iva, ossia la correzione di un errore che è sempre st at o t ale; si t rat t a di un corollario della t eoria dichiarat iva. Fra le maggiori t ecniche di manipolazione del precedent e possiamo ricordare:



L’ ant icipat ory overruling , ossia quando una cort e inferiore si sot t rae al rispet t o del precedent e di una cort e superiore quando risult a ragionevolment e cert o che la cort e superiore non int enderà più seguire un cert o precedent e ( e quindi



effet t uerà un overruling ); Il prospect ive overruling, che ha lo scopo di abrogare il precedent e, limit ando l’effet t o ret roat t ivo. Il giudice decide il caso di specie, at t enendosi al precedent e

vincolant e ma la regola da quel m oment o in poi è modificat a per t ut t i i casi fut uri. Tirando le somme, la t eoria inglese afferma che il precedent e è st ret t ament e vincolant e in senso vert icale e orizzont ale ma at t raverso le t ecniche del dist inguishing e overruling , il giudice ha la possibilit à di allont anarsi da un precedent e sgradit o. Dando uno sguardo alla prassi, sembrano non esservi t roppe differenze t ra le possibilit à che si prospet t ano a un giudice inglese dinanzi a un precedent e sgradit o, nonost ant e st ret t ament e vincolant e, e quelle a disposizione di un giudice it aliano o t edesco di front e a una giurisprudenza consolidat a di una cort e superiore. Ciò che realment e cambia è la diversa prospet t iva t eorica, in quant o il giudice di common law può operare solo nei limit i in cui le t ecniche del precedent e glielo consent ano. Che rapport o int ercorre t ra legge e giurisprudenza? Si t rat t a di un t ema cert ament e problemat ico, non si può non osservare un cert o divario t ra quelle che erano le t eorie classiche e la realt à at t uale. Nel 1688 è consacrat o, con il Bill of Right s, il principio della supremazia del Parlament o, collocando quindi la legge al primo post o della gerarchia delle font i. Nonost ant e quest a premessa, per un secolo e mezzo, il Parlament o si ast iene dal legiferare nelle mat erie di prevalent e int eresse delle cort i, e lascia che la common law possa svilupparsi indist urbat a. E’ con l’inizio del XIX secolo che il parlament o

int raprende una consist ent e at t ivit à legislat iva, e la prospet t iva si spost a: il dirit t o comincia a ident ificarsi con la volont à del legislat ore, e numerose riforme giungono a mut are alcuni dei fondament i secolari della comm on law . La massima fiorit ura della legislazione inglese si ha però nel secondo dopoguerra, con il sorgere del w elfare st at e; qualcuno parla di orgy of st at ut e making . I giudici, infat t i, nonost ant e il loro ruolo cent rale nella formazione del dirit t o, non vant ano gli st rument i che consent ano la promozione di grandi riform e, necessarie al moment o st orico. La legislazione inglese ha assunt o una rilevanza t ale che l’inosservanza di una disposizione legislat iva diviene mot ivo di appello, in quant o il giudice ha emesso la sua decisione con incuria . Apparent ement e, dunque, gli st at ut es sarebbero da porsi al vert ice della

gerarchia delle font i, t ut t avia, è necessario fare delle chiarificazioni in merit o al rapport o t ra giurisprudenza e legge. Fra le due, infat t i, vi è una cert a discrasia fra le declamazioni t eoriche e la realt à concret a : la common law nasce, e si afferma, come dirit t o

giurisprudenziale, è case law , e i giudici per m olt issimo t empo sono st at i considerat i oracoli del dirit t o; da qui discende che, se formalment e la legge si colloca al vert ice, dal punt o di vist a sost anziale è inferiore al dirit t o giurisprudenziale. Pur prevalendo sulle alt re font i, la legge vive nei limit i che le sent enze le assicurano; lo st at ut e gode di vit alit à solo quando applicat o dalle cort i, e va ad ent rare nel circuit o giurisprudenziale, e da quest o è assorbit o. La sent enza che int erpret a lo st at ut e è il precedent e vincolant e che sarà cit at o, non la norma. E’ anche vero che le sent enze condizionano la norma nella m isura in cui quest a consent e di essere condizionat a. Il Parlament o, spesso, si caut ela lasciando poco spazio

all’int erpret azione, e quindi è sua cura dot are la disposizione di una formulazione punt igliosa. Da qui discende il part icolare st ile legislat ivo inglese. Ogni st at u cont iene una sezione finale nella quale il legislat ore st esso fornisce l’int erpret azione aut ent ica dei principali t erm ini usat i; a ciò deve aggiungersi che il Parlament o spesso adot t a apposit e leggi d’int erpret azione. A ciò non può non aggiungersi che una serie di event i recent i t orna ad esalt are il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio di supremazia del Parlament o. Con l’ent rat a in vigore dello Human Right s Act del 2000, ad esempio, si è dat a efficacia a numerose norme della CEDU, prevedendo che alcuni dei dirit t i t ut elat i dalla Convenzione siano diret t ament e giust iziabili presso le cort i inglesi. Le indicazioni dello Human Right s sono le seguent i:



Le leggi inglesi devono essere int erpret at e in m odo da essere compat ibili con i dirit t i t ut elat i dalla convenzione; L’Human Right s at t ribuisce ai giudici superiori il pot ere di emet t ere una dichiarazione d’incom pat ibilit à, st arà poi al governo decidere se int rodurre una legge che modifichi la norma dichiarat a incompat ibile.

Rit ornando al t ema dello st ile della legge e della sua int erpret azione, è bene sot t olineare come l’int erpret e inglese dichiara da sempre la fedelt à assolut a al t est o, e si lim it a a un’int erpret azione rest rit t iva così che il giudice abbia pieno spazio di manovra. L’approccio ermeneut ico rest rit t ivo ha int rodot t o in Inghilt erra una serie di regole e principi int erpret at ivi decisament e peculiari:



La lit eral rule, che è la regola principale, secondo la quale l’int erpret e deve innanzit ut t o at t ribuire a una det erminat a disposizione il senso reso palese dal



t enore let t erale delle parole; La golden rule, da applicare qualora la lit eral non sia sufficient e. Laddove il linguaggio non sia univoco, è consent it o all’int erpret e di discost arsi dal significat o più nat urale della norma quando quest o port a ad esit i assurdi, e quindi di



scegliere il significat o che conduca a un risult at o ragionevole; La mischief rule, derivant e dall’ Heydon’s case, che mira a int erpret are la norma guardando allo scopo effet t ivo di quest a, e perm et t e di int erpret are la norma in modo t ale da rimuovere la specifica carenza che aveva spint o il legislat ore a emanare quella specifica disposizione (facendo oggi anche riferiment o ai lavori preparat ori).

Vi sono poi una serie di presunzioni impiegat e dalla cort i inglesi per int erpret are i t est i legislat ivi. Ad esempio la legge penale deve essere int erpret at a in senso favorevole all’imput at o; si deve presumere che il parlam ent o non int enda limit are le libert à personali; le leggi fiscali devono essere int erpret at e in senso rest rit t ivo, ecc. Spendiamo qualche parola sulla consuet udine, che svolge ormai un ruolo m olt o lim it at o nell’ordinament o inglese. Perché una consuet udine possa rilevare deve parlarsi di consuet udine immemorabile, si parla infat t i di immemorial ant iquit y. La consuet udine

può dirsi vigent e solo se si può provare che è st at a inint errot t ament e osservat a fin da prima al 1189. Si t rat t a di una finzione volt a principalment e a mascherare il ruolo creat ivo delle cort i. Qual è invece il ruolo della dot t rina? Tradizionalment e la figura del professore di dirit t o appart iene alla t radizione di civil law , cont rappost o al prat ico del dirit t o di common law . L’evoluzione recent e m ost ra però come l’universit à svolga ormai un ruolo fondament ale nell’educazione del giurist a anche in Inghilt erra. Nonost ant e la scarsa rilevanza, la dot t rina è com unque una delle font i che può influenzare i lavori delle cort i e da quest e essere cit at a. Inolt re, il not evole aument o della produzione legislat iva, ha cont ribuit o ult imament e a valorizzare il ruolo della dot t rina, nonost ant e lo st ile legislat ivo volt o a dirimere ogni perplessit à int erpret at iva lasci poco spazio all’evoluzione accademica e dot t rinaria.

Integrazioni al testo (dalle lezioni del Professor Torino e assistenti): L’equity, le professioni legali, il sistema delle corti e il rapporto tra Statute Law e Common Law.

2.6

L’EQUITY

L’ordinament o di common law inglese cont a un secondo ramo: l’equit y , ossia il sist ema di dirit t o sviluppat o dalle cort i di equit y (equit y jurisdict ion ). St oricament e segue lo sviluppo della common law ; ment re la prima si sviluppa dal XII secolo, l’equit y si sviluppa successivament e, ossia dal XIV secolo, ossia dal moment o in cui la Cancelleria comincia svolgere una funzione giurisdizionale: olt re ad emet t ere i w rit s, la Cancelleria comincia a risolvere le cont roversie. Chi era il cancelliere? Era un ecclesiast ico . Fino a Thomas M oore, il cancelliere è sempre un uom o di chiesa, e in quant o t ale svolge un compit o ben specifico: egli è il cust ode della coscienza del re, si assicura che il re sappia dist inguere il bene dal male, e quindi vant a il pot ere di grazia (Prerogat ive of mercy). Capit ava, infat t i, che al di là del dirit t o consolidat osi in common law , i suddit i rivolgessero pet izioni al Re perché dessero riscont ro alle loro cont roversie, in quant o ult ima ist anza. Il Re era l’ult imo sogget t o a cui rivolgersi dopo che non si era st at i soddisfat t i dalle cort i di common law (ad esempio perché si era sbagliat o w rit o form of act ion ). Quest a prassi già nel XV secolo era assolut ament e consolidat a, per farvi front e, all’Int erno della Cancelleria si da vit a a una cort e. Si t rat t a di una cort e assolut ament e aut onoma, la cort e della cancelleria. Perché il dirit t o di equit y si sviluppa a t al punt o da minacciare il monopolio della common law ? Il m ot ivo è assolut ament e banale: pot eva accadere facilment e di rivolgersi al w rit sbagliat o, oppure che il giudice o la giuria fossero corrot t i, non bisogna diment icarsi che in common law t ra il w rit e il riconosciment o del dirit t o vi è un processo, durant e il quale si decide anche se il w rit è legit t imo. Le cort i di common law st abiliscono se la causa ha ad ogget t o un dirit t o t ut elat o. E’ per quest o mot ivo che progressivament e il cancelliere acquist a fort una e decide le cont roversie. Al fine di comprendere meglio l’import anza e l’incidenza dell’equit y nel dirit t o inglese è ut ile un esempio. Istituto del TRUST

Set t lor (Chi ist it uisce il t rust )

Trustee (Chi amminist ra il Trust )

Beneficery (Chi ha il godimento del Trust )

Il t rust è un ist it ut o di equit y. Perché? Si t rat t a di un t rasferiment o dal set t lor al t rust ee che avviene at law (ossia secondo il dirit t o di common law ), e il t rust ee diviene propriet ario. Non esist e un w rit che possa

t ut elare il set t lor dall’inadempiment o; nel caso d’infedelt à del t rust ee non può che int ervenire l’equit y. Il cancelliere nell’applicazione dell’ equit à , concet t o più alt o che t rascende la logica dei w rit , fa funzionare l’ist it ut o. Il t rust at law non è nient e, è solo un t rasferiment o. L’Equit y da t ut ela a quest ioni o non del t ut t o t ut elat e in comm on law , o t ut elat e male. Si t rat t a di un dirit t o int egrat ivo e supplet ivo alla common law . Non solo l’equit y amplia le sit uazioni giuridiche sogget t ive, ma anche sul profilo processuale le rende diversament e. Infat t i, non bisogna diment icare che il cancelliere era ist ruit o nelle universit à dove regnava lo st udio del CJC; nella cancelleria si adot t a un t ipo di procediment o a carat t ere inquisit orio, diverso dal processo di common law , molt o più un libero confront o t ra le part i. E’ il cancelliere che dirige il processo. M ent re in comm on law il processo è principalment e orale, qui è t endenzialment e scrit t o. Il processo è molt o più rapido, e non vi è alcuna giuria da int erpellare giacché è t ut t o risolt o nell’ambit o della cort e e spesso in gran segret o. Come funzionava? L’at t ore present ava la propria pet izione, denom inat a Bill , not ificat a alla cont ropart e, con allegat o il w rit of sub poena (così denom inat o in quant o erano le prime parole della form ula). Se il convenut o non compariva, il cancelliere gli comm inava una sanzione pecuniaria o det ent iva in ragione del c.d. cont empt of t he court (olt raggio alla cort e). E’ int rodot t a l’azione davant i la cancelleria, si agisce per via personale. Proprio perché si basa su una pet izione, e fonda sulla coscienza del cancelliere, figura che è dest inat a a cambiare nel t empo, la giurisdizione di equit y è carat t erizzat a da una fort e inorganicit à e asist emat icit à. Si diceva che l’equit y è lunga quant o il piede del cancelliere. Rappresent erà un a delle maggiori accuse fat t e all’equit y da part e della common law . Perché quest i scont ri? In realt à la ragione più profonda è m olt o semplice: come le cort i di common law avevano prevalso nel t empo sulle cort i locali, le cort i regie t emevano che lo st esso dest ino pot esse spet t are a loro, e vedevano il pericolo di perdere il loro pot ere e il denaro collegat o. Durant e il periodo di regno degli St uart e dei Tudor, abbiamo fort i scont ri. Da una part e abbiamo il Chief Just ice del King’s Bench e dall’alt ra part e il cancelliere; quest ’ult imo riaprì cent inaia di casi at t raverso il suo potere di injunct ion . Il Chief Just ice reagì liberando chi era st at o mandat o in carcere dal cancelliere at t raverso il w rit dell’habeas corpus. Si t rat t a di uno scont ro di pot eri m onument ale, t ant o fort e che il Cancelliere

t ent a di porvi fine nel 1616, convincendo il Re a emet t ere un at t o che sancisse la superiorit à dell’equit y sulla common law . Il provvediment o regio che m ut ava la sit uazione polit ica a favore del parlament o sarà prest o rit enut o illegit t imo, ne discenderà in breve t empo un accordo. Per emet t ere i verdet t i, i giudici del cancelliere esercit arono una fort e aut o-rest rizione, cercando per quant o possibile di non pest are i

piedi alle cort i di common law ; fecero in modo che l’equit y pot esse st abilizzarsi. Vengono così consolidandosi una serie di massime da seguire quali:



Equit y follow s t he law – ossia l’equit y non cont rast a il dirit t o di common law ma lo segue;

Chi invoca l’equit y deve farlo con le mani pulit e; Ecc.

Anche le decisioni di equit y verranno report izzat e così che si crei un cert o orient ament o giurisprudenziale e possa nasce la regola del precedent e. Anche i giudici di equit y divent eranno giudici a vit a come i giudici di com mon law , e non pot ranno essere rim ossi (ciò significherà non doversi più piegare alla volont à del re); non pot rà che discenderne una maggiore indipendenza. Si può ricorrere ai rimedi di equit y solo se at law non esist e già un rimedio approvat o. I due ram i non sono più ant agonist i, ma l’equit y divenne st rument o per perfezionare il common law . Le due giurisdizioni viaggeranno di pari passo. Ed è at t raverso l’equit y che il dirit t o canonico penet rerà nel dirit t o inglese, at t raverso la giurisdizione da part e del corpo ecclesiast ico. Sia in Inghilt erra, come anche negli USA, l’equit y per secoli è st at o un ramo separat o del dirit t o, una sort a di giust izia speciale, amminist rat a da cort i speciali; vi è una dist inzione sia di cort i sia di norme giuridiche. Si t rat t a di un dualismo che non esist e in civil law , dove esist e l’equit à ma opera solo quando è richiamat a dalla legge. Il giudice di common law è invece sogget t o non solo al common law m a anche all’equit y. Con il Judicat or Act s del 1873-1875 abbiamo finalment e l’unificazione delle cort i. Da quant o finora osservat o si evince che in Inghilt erra st udiare gli ist it ut i solo at law è un analisi cert ament e parziale, è necessario st udiarli anche secondo l’equit y. Ogni ist it ut o cont a legal right s ma anche equit able int erest s: ancora oggi vi è una sezione speciale specializzat a in equit y, persino gli avvocat i t endono a raggrupparsi in due diversi ordini, ossia common law yer e chancery bar . Non è vist o bene chi bazzica ent rambe le mat erie, è vist o come chi non ha approfondit o nessuna delle due, anche ora che abbiamo l’unificazione dei due rami.

2.7 SISTEMA DELLE CORTI INGLESI Al fine di comprendere in maniera piena il sist ema delle cort i inglesi, è bene part ire anzit ut t o da una dist inzione di fondo ossia quella t ra cort i superiori e cort i inferiori. I giudici delle cort i superiori sono i giudici della High Court , della Court of Appeal e quelli che fanno part e della House of Lords (ora sost it uit i dalla Supreme Court of Just ice). I superior Judges ricoprono una funzione privilegiat a, in quant o sono inam ovibili, e la loro

carica è t endenzialment e a vit a dat o che possono essere rimossi unicament e con un at t o sovrano che accoglie la vot azione di ent ram bi i rami del parlament o. I giudici inferiori, invece, sono anzit ut t o i giudici di circuit o, che ricoprono una funzione anzit ut t o penale nell’ambit o della Crow n Court . Poi abbiamo i giudici di dist ret t o. Infine, abbiamo i magist rat e, ossia giudici di pace professionale che operano presso le magist rat e court s.

Chi nom ina quest i giudici? Il Lord Chancellor . I giudici inglesi sono m olt o pochi, specialment e i giudici superiori. Nelle High Court il numero è sot t o i cent o, nelle Court of Appeal siamo int orno ai 35, e la Supreme Court cont a solo dodici giudici. I giudici superiori vant ano quindi un carat t ere fort ement e elit ario , si t rat t a della crema dei giurist i inglesi, e quest o ne accresce not evolment e

l’aut orevolezza personale. Il carat t ere elit ario è anche rafforzat o dalla st rat egia di reclut ament o: può essere nominat o giudice solo chi ha esercit at o l’avvocat ura per un t empo elevat issimo (dai set t e ai quindici anni), e sono scelt i unicament e t ra i più preparat i e prest igiosi del foro. Si t rat t a di una scelt a, non di un concorso, la selezione non avviene at t raverso una prova ma è vera scelt a polit ica da part e del Lord Chancellor, fino ad oggi, nella duplice vest e di M inist ro della Corona e capo del pot ere giudiziario. Quest a scelt a avviene in forza di un convinciment o circa la capacit à professionale di un cert o avvocat o. Il Lord Chancellor effet t ua t ut t a una serie di consult azioni: chiede al corpo professionale di esprimere le proprie valut azioni circa i sogget t i più adat t i per ricoprire la carica. La selezione avviene quindi at t raverso un vero e proprio sist ema di coopt azione, dove avvocat i e giudici scelgono alt ri giudici. Si divent a superior judges solo in et à avanzat a. Il sistema inglese preferisce l’esperienza a una selezione im provvisat a at t raverso concorso; ovviament e vi sono pro e cont ro : un giudice giovane può cert ament e essere più flessibile ma senz’alt ro è meno espert o di un giudice più anziano e conservat ore. Da quest o sist ema sorge la fort e colleganza (brot herhood ) t ra l’avvocat ura (bar ) e la magist rat ura (bench ). Non è un rapport o di cont rapposizione ma è un sist ema che vede at t ori che cercano ent rambi di evincere la verit à dalla cont roversia. Si t rat t a di un sist ema profondament e merit ocrat ico. Le cort i superiori, in realt à, giudicano un numero limit at issimo di casi, e quest o spiega il numero molt o rist ret t o di giudici. Il maggior numero di causa è risolt o dalle cort i inferiori; solo le cause di valore economico molt o elevat o o fondament ali sot t o il profilo giuridico arrivano alle cort i superiori. Le cort i regie sono suddivise in divisioni: Queen’s Bench, Chancery e Family. L’ult imo grado è oggi la Supreme Court of UK che sost it uisce la House of Lords, che era anche una

camera del parlament o; con il Const it ut ional Act nel 2005 abbiam o una sost it uzione con la Supreme Court of Just ice.

2.8 LE PROFESSIONI LEGALI La formazione dei giurist i inglesi fa spesso volent ieri a meno dei t est i di dot t rina e si affida ai t est i giurisprudenziali. La professione legale è incent rat a sulle pronunce giurisprudenziali, sull’esaminare i casi e i precedent i. Si t rat t a di un met odo che t ende a sist emare il dirit t o a post eriori. Fra le professioni legali possiamo cert ament e operare una summa divisio : i barrist er e i solicit ors. Chi sono i barrist er? E’ la crema dell’avvocat ura inglese, i veri avvocat i, la fascia st oricament e

più

elevat a nell’ambit o

dell’avvocat ura inglese, alt ament e

specializzat i nel pladding , ossia l’esposizione orale, l’art e di argoment are sulla base di argoment azioni giuridiche. Si t rat t a di una cerchia molt o rist ret t a, cresciut i nelle Inns of Court . Carat t ere fort ement e elit ario, dat o che le Inns of Court operano una selezione

durissima. Dopo la formazione presso quest i luoghi ot t engono la cold bar ossia sono ammessi all’avvocat ura; st oricament e erano gli unici ammessi al bar . I barrist er non avevano rapport i con il client e, quest o era compit o del solicit or, in quant o sono unicament e al servizio del dirit t o e non vi è alcun t ipo di rapport o cont rat t uale con il loro difeso; i barrist er, infat t i, non pot evano in nessun modo fare causa al client e nel caso di mancat o pagament o dell’onorario, non avevano azione e non pot evano che vedersela con i solicit ors da cui avevano ricevut o l’incarico. Si t rat t a di una sit uazione che si prot rat t a a lungo st oricament e, e infat t i gli int ervent i legislat ivi in mat eria sono pochi e digerit i assolut ament e male. Dai barrist er st oricament e sono scelt i i giudici, quasi per coopt azione, delle cort i superiori inglesi, diversament e dai sist emi di civil law dove il giudice è burocrat e, un dipendent e dello st at o. L’idea di un concorso fa inorridire i giurist i di comm on law , perché per loro il giudice è una figura import ant issima, quasi sacra, e non può che essere scelt o t ra i m igliori barrist er perché il rapport o con il dirit t o non è dedut t ivo, non è un riconosciment o dal basso. I giudici, che prima erano nominat i dal Lord Chancellor, non sono mai st at i messi in discussione, mai privilegiat i, nonost ant e si t rat t i di una nom ina in sost anza polit ica. Sist ema di merit ocrazia massima, crist allina e ogget t iva. Principio del Bench and Bar – Abbiamo uno st ret t issimo legame t ra i barrist er e il sist ema

giudiziario. I barrist er, infat t i, hanno il c.d. dut y t o t he court , dovere di corret t ezza e buona fede verso la cort e prima che verso il client e. I solicit ors, invece, sono più dei barrist er e corrispondono all’avvocat o più classico, quello che ha rapport i con il client e, segue le consulenze e i cont enziosi davant i alle cort i inferiori. Fa part e della law societ y ossia l’associazione di cat egoria dei solicit ors. E’ la c.d. manovalanza della comm on law .

Tut t avia, la sost anziale colleganza t ra barrist er e giudici ha subit o una piccola (almeno sul front e prat ico) modifica sul piano ist it uzionale. Abbiamo una serie di m odifiche int rodot t e nel 2005: prima la nom ina dei giudici era di appannaggio del Lord Chancellor, ma da diverso t empo si lament ava il rischio di una possibile violazione dei principi di divisione dei pot eri. Non si t rat t a di una preoccupazione su dat i fat t uali ma di un t imore.

La selezione è ora lasciat a a un aut orit à indipendent e, e formalment e non è più il Lord Chancellor a nom inare i giudici; inolt re, la procedura è regolat a per legge nei suoi passaggi principali ment re prima era t ut t o affidat o ai crit eri elaborat i dalla common law . Inolt re abbiamo una maggiore pubblicit à al sist ema di selezione. In realt à, il sist ema non è assolut ament e mut at o, ed era inevit abile che una riforma di genere non sort isse alcun effet t o. La selezione è fondat a sugli st essi crit eri, anche quelli scrit t i sono int erpret at i in modo t ale che di fat t o occorre essere barrist er da un cert o periodo di t empo e aver dim ost rat o cert e com pet enze. Il ruolo di giudice è ancora riservat o ai barrist er. I sist emi di common law rifiut ano l’idea di un giudice di carriera: il giudice non è un burocrat e, è sacro, e rappresent a l’int erpret e della vera legge inglese.

2.9 RAPPORTO TRA STATUTE LAW E CASE LAW Per il common law , il dirit t o vero è il case law , quello format osi con le pronunce giurisprudenziali. Il case law è font e complet ament e aut onoma, diversament e dal nost ro sist ema di civil law , dove la giurisprudenza non ha valore vincolant e. Lo st at ut e law , in Inghilt erra, è un male necessario, influenzat o dalle lobby econom ico-finanziarie ed è opera di burocrat i. Diversament e, la sacralit à del case law , all’int ero degli ordinament i di common law , è il dirit t o dei giurist i prat ici, rivolt o ai giurist i. Formalment e la legge è superiore rispet t o ai precedent i, anche in common law , e a livello t eorico sono una font e sovraordinat a. In realt à il rapport o t ra le due font i è sempre st at o conflit t uale, e il principio ora espost o si è sempre mal conciliat o con la realt à dei fat t i. I t est i legislat ivi inglesi, infat t i, sono lunghi e complicat i, e part ono quasi sempre con t ut t a una serie di definizioni. Essendo la vera forma legislat iva, la pronuncia giurisprudenziale, si è sempre volut o rest ringere l’ambit o applicat ivo delle leggi, e quindi cost ringere il legislat ore inglese così che in fase int erpret at iva non si pot esse dare alla legge un significat o più ampio. I t est i sono sempre molt o det t agliat i, dove il legislat ore specifica sempre cosa int ende dire. L’obiet t ivo non è quello di rendere il t ut t o più chiaro, ma di t agliare le gambe agli int erpret i. Un m odo di fare che è st at o eredit at o anche in sede cont rat t uale. Vi fu anche t ent at ivo di met t ere in discussione la superiorit à della legge appellandosi alle più diverse t eorie, come ad esempio il dirit t o nat urale. Fallit o il t ent at ivo di combat t ere il nemico font e legge, ci si è spost at i sul t erreno dell’int erpret azione delle leggi, un t ent at ivo mascherano di subordinare la legge al case law . A t al proposit o si sono coniat i

due crit eri affinché il paramet ro int erpret at ivo principale fosse la t radizione di common law :



Il paramet ro principe per l’int erpret azione della legge è la common law ; Obbligo d’int erpret azione rest rit t iva delle leggi: diviet o di analogica o di int erpret azione est ensiva.

Non bast ava, a t al proposit o sono st at i sviluppat i t ut t a una serie d icanoni ermeneut ici nell’alveo dell’obiet t ivo cardine:



Literal Rule – L’int erpret azione deve essere let t erale, la legge va int erpret at a

let t eralment e; Golden Rule – Le leggi inglesi vanno int erpret at e secondo la rat io che è sot t esa; M ischief Rule – Crit erio t eleologico, ossia ricerca della finalit à; Exclusionary Rule – Diviet o per i giudici di fare ricorso ai lavori preparat ori

parlament ari. Le leggi inglesi, come già accennat e, sono molt o lunghe, sproposit are, quest o soprat t ut t o perché sono fort ement e evit at i i principi generali o le clausole generali; si evit a di aprire il vaso di pandora. I precedent i hanno nat ura dichiarat iva o creat iva? Post o che la giurisprudenza è font e di legge, come nascono quest i precedent i? Ci si limit a a riport are alla luce principi già esist ent i o si crea dirit t o nuovo di volt a in volt a? Si t rat t a di due grandi t esi, su cui la giurisprudenza e la dot t rina si sono a lungo dibat t ut e. La prima t eoria t rionfava nel 600, fra i più fort i sost enit ori Blackst one, che voleva i giudici come oracoli vivent i del dirit t o, operat ori che si lim it ano a riport are alla luce principi ont ologicament e sot t esi agli ordinament i di common law . L’alt ra t eoria, oggi più in auge, vuole il giudice come creat ore del dirit t o. La t eoria dichiarat iva, sebbene superat a, è senz’alt ro fascinosa. In qualche modo riesce a sost enere la legit t imazione, e permet t e di giust ificare i rapport i con la legge. Far prevalere la t eoria dichiarat iva significa risolvere il problema dell’effet t o ret roat t ivo del precedent e.

3 LA COMMON LAW NEGLI STATI UNI TI . Analizziamo ora la forma che la common law prende presso gli St at i Unit i. Anche negli USA il dirit t o può cert ament e dirsi giurisprudenziale, con la differenza che in America dobbiamo t enere cont o di

   

Di una cost it uzione scrit t a; Di uno st at o federale; Di un recent e aument o della produzione legislat iva; E della presenza delle law schools e di una cert a import anza della dot t rina.

Che diritto si applica nelle colonie inglesi nei primi anni di storia americana? La rispost a

offert aci dal famoso Calvin’s Case del 1608, dove è st at uit o che nelle colonie si applica il dirit t o inglese nella misura in cui quest o è aderent e alle condizioni di vit a del post o, si t rat t a di una soluzione non soddisfacent e, anche perché il dirit t o giurisprudenziale inglese era connot at o da un grande t ecnicismo ed era rivolt o a un cet o di giurist i ben format i e compet ent i, condizioni di cert o non present i in America. In ogni caso, con il t empo e con gli scambi format ivi t ra la madrepat ria e le colonie, si com incia a forma una classe di giurist i, che perlopiù si forma at t raverso lo st udio dei comment ari di Blackst one. Nel 1776 abbiamo, per mano di Thomas Jefferson per buona part e, la

Dichiarazione d’indipendenza; t redici colonie si st accano dalla M adrepat ria e danno origine al congresso. Abbiamo l’unificazione permanent e at t raverso gli Art icles of Confederat ion , e vengono post e le basi per la cost it uzione.

3.1 GLI ARTICOLI ORIGINARI DELLA COSTITUZIONE. La cost it uzione è rat ificat a da t redici st at i, da poco indipendent i, e quindi in un moment o di t ransizione, ed è il risult at o di un compromesso , giacché riflet t e le t ensioni fra lo schierament o federalist a, e quello ant i-federalist a. Det t o compromesso è palese in alcune disposizioni, prima fra t ut t e l’art icolo 1 che t rat t a della Composizione del Congresso , compost o da due camere, la prima dove sono rappresent at i gli st at i in base

alla loro grandezza, la seconda dove gli st at i sono rappresent at i in maniera alla pari. Gli art icoli originari della cost it uzione sono set t e, ma nel t empo a quest i si sono aggiunt i vent iset t e emendament i. I primi dieci emendam ent i cost it uiscono il Bill of Right s, ossia la cart a dei dirit t i fondament ali, che enumera le libert à fondament ali dell’individuo. Gli art icoli originari, assieme al Bill of Right s, cost it uiscono il t est o del più ant ico document o cost it uzionale oggi in vigore, una cost it uzione rigida che è possibile modificare solo at t raverso emendament i che richiedono un complesso procediment o di formazione, e al quale part ecipano anche gli st at i membri. Gli art icoli originari, perlopiù, si preoccupano di t racciare i cont orni dell’asset t o ist it uzionale dello St at o federale. La forma di st at o scelt a è quella di st at o presidenziale; l’art icolo I disciplina il pot ere legislat ivo, l’art icolo II l’esecut ivo, e l’art icolo III il pot ere giudiziario. Sebbene pare essere adot t at a la classica divisione dei pot eri, è bene

sot t olineare come a quest a si affianchi un complesso sist ema di check and balances. La versione americana della divisione dei pot eri punt a a realizzare una condizione di t endenziale equilibrio fra i diversi pot eri, che sono t endenzialment e aut onom i, giacché non sot t opost i a nessun t ipo di pronuncia, ma allo st esso t empo perennement e cont rollat i dagli alt ri pot eri at t raverso un sist ema di vet i incrociat i.

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L’art icolo I st abilisce che il pot ere legislat ivo federale è at t ribuit o al Congresso, che è un organo bicamerale. Il Senat o è compost o da due rappresent ant i per ogni st at o membro, che vengono rinnovat i per un t erzo ogni due anni. La Camera, invece, è format a su base nazionale, in maniera proporzionale alla popolazione degli st at i, da deput at i con un mandat o biennale. Il congresso ha compet enza legislat iva solo per le mat erie espressament e previst e, olt re che il pot ere di prom ulgare le leggi necessarie e adat t e. A t al proposit o, i set t ori principali del dirit t o privat o rimangono di compet enza dei singoli st at i, t rat t andosi di mat erie che t radizionalment e rient rano nella common law e quindi sono governat e dalla giurisprudenza delle cort i locali. In realt à il pot ere giurisdizionale

del

Congresso

st at o

molt o

esteso

at t raverso

un’int erpret azione est ensiva la clausola di necessary and proper clause, ossia la possibilit à di emet t ere t ut t i quei provvediment i volt i alla realizzazione delle mat erie che rient rano nella compet enza del Congresso, e la int er-st at e commerce



clause, relat ivament e agli scambi int erst at ali com merciali.

L’art icolo II sancisce che il pot ere esecut ivo appart iene al President e degli St at i Unit i, che è elet t o per quat t ro anni da un collegio di grandi elet t ori, a sua volt a elet t i dal popolo. Il president e ha il comando delle forze armat e, ha il pot ere di st ipulare t rat t at i int ernazionali e di nominare i giudici della Cort e Suprema nonché t ut t i gli alt ri pubblici ufficiali degli St at i Unit i per cui non sia st at o



dispost o diversament e dalla cost it uzione st essa. L’art icolo III prevede la formazione di una giurisdizione federale che fa capo alla Cort e Suprema, e riserva al Congresso il pot ere di creare event ualment e cort i federali inferiori a quest a (cosa che in seguit o avverrà, infat t i).

Le norme successive ai primi t re art icoli sono molt o et erogenee fra loro. I prim i dieci emendament i della cost it uzione rappresent ano il c.d. Bill of Right s, ossia la cart a dei dirit t i fondament ali dei cit t adini USA. I dieci emendament i sono propost i immediat ament e dopo la rat ifica della cost it uzione, e sono approvat i in t empi brevissimi, e già in vigore nel 1791. La maggior part e delle t ut ele previst e dal document o concernono modalit à e procedure che la giust izia federale penale e civile deve rispet t are; in part icolare il quint o emendament o t ut ela la vit a, la libert à e la propriet à at t raverso il c.d. due process of law , che la t eoria giuridica americana in due t ipi di t ut ela:

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Procedural due process – Riferit o a un giudizio fair , sot t o il profilo t ecnico-

processuale ( senso formale, t ut ela dal punt o di vist a delle modalit à e delle



procedure; Subst ant ive due process – Accezione con la quale la cort e suprema ha t ent at o di

impiegare la formula come garanzia dei dirit t i sost anziali di libert à e propriet à



(senso sost anziale, t ut ela dal punt o di vist a dei dirit t i in senso st ret t o). Penumbra right s – At t raverso l’int erpret azione est ensiva di una clausola a maglie

larghe come il due process abbiamo il riconoscim ent o di dirit t i come quello della privacy, o il dirit t o della donna a int errompere la gravidanza.

Il decimo emendament o st abilisce che la compet enza legislat iva degli st at i è la regola , e la compet enza federale è l’eccezione. Dall’emendament o discende che il dirit t o federale è limit at o nonost ant e sia superiore al dirit t o st at ale. In det t a disposizione è impossibile non rit rovare una vit t oria del m oviment o ant i-federale a seguit o delle concessioni fat t e nei prim i originari set t e art icoli. Tut t avia, i rapport i t ra st at o federale e st at i non sono facilment e riconducibili a una formula, e sono complicat i dalla circost anza che anche nelle mat erie di compet enza del Congresso, la compet enza degli st at i non è esclusa ma concorrent e.

Per quant o concerne, invece, l’organizzazione giudiziaria, è necessario dare uno sguardo all’art icolo III della cost it uzione, dove, come già accennat o, il primo paragrafo ist it uisce la Cort e Suprema e conferisce al Congresso il pot ere di creare cort i federali inferiori. Il paragrafo sancisce anche l’indipendenza dei giudici. Il secondo paragrafo, poi, individua la compet enza delle cort i, che nascono dot at e di giurisdizione lim it at a giacché possono operare solo in relazione ai casi espressament e previst i. Abbiamo, in America, un doppio circuit o di giurisdizione, un dualismo perfet t o t ra organizzazione giudiziaria nazionale e locale. Per quant o concerne le cort i federali dist inguiam o:

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Le cort i di primo grado, le c.d. Dist rict Court (giudice monocrat ico); Le cort i di secondo grado, ossia le Court of Appeals (collegio format o di t re giudici); La Cort e Suprema degli USA (Compost o da 8 Just ice associat i e un Chief Just ice; i giudici della cort e suprema sono gli unici ad avere la qualifica di Just ice, gli alt ri sono Judge).

La Cort e Suprema vant a il pot ere di giudizio di legit t imit à sulle leggi, e verifica di conformit à rispet t o la cost it uzione; per quant o riguarda la giurisdizione in senso st ret t o abbiamo:

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Original jurisdict ion (primo grado ) – Che è molt o rara, e riguarda quelle cont roversie che riguardano rappresent ant i diplomat ici;

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Appelat e Jurist idct ion (impugnazione) – Che riguarda quelle poche cause che la Cort e decide di sot t oporre al suo vaglio e riguardano solo quelle che hanno ad ogget t o il dirit t o federale. Abbiam o infat t i una severa selezione delle cause, e l’unico modo per accedervi dal 188 è at t raverso il w rit of cert iorari.

Alla Cort e Suprema Americana fu anche incaricat a nel 1934 di dare vit a a un codice di procedura civile per t ut t o il sist ema federale; abbiamo quindi un sist ema scrit t o , fort ement e ispirat o al sist ema di equit y inglese, snello ed economico. I giudici che compongono quest e cort i possono essere dest it uit i dalla loro carica solo at t raverso il procediment o d’ impeachment . La circost anza che la Cort e Suprema è ist it uit a dalla cost it uzione ment re il numero dei giudici che la compongono nom inat i dal President e con il consenso del senat o sia st abilit o con legge ordinaria è un chiaro segnale dell’idea di checks and balances. Il sist ema di reclut ament o è lo st esso per i giudici delle cort i di ogni grado: la nomina da part e del President e con il consenso del senat o, ma solit ament e quest a è demandat a all’ At t orney General . I giudici sono nom inat i a vit a, e possono essere rimossi solo at t raverso impeachment . E’ import ant e per un president e nominare un alt o numero di giudici durant e il suo mandat o, giacché sono quest i che saranno port at ori della sua ideologia olt re il suo mandat o. La scelt a del president e solit ament e ricade su giudici, professori delle facolt à giuridiche, e pubblic officers, diversament e dalla t radizione inglese dove i giudici sono reclut at i t ra i solicit ors e i barrist er , ossia gli avvocat i di maggiore prest igio. Per quant o riguarda, invece, i giudici st at ali, solit ament e abbiamo un sist ema orient at o su t re gradi di giurisdizione, e sono reclut at i at t raverso diverse modalit à di reclut ament o:

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Il sist ema di elezione popolare, che cost it uisce il met odo t radizionale; La nomina da part e del Governat ore con il consenso del Senat o; Il sist ema mist o.

Parlando del pot ere giudiziario non si può fare a meno di t rat t are del pot ere di giudicare della legit t im it à cost it uzionale delle leggi federali e st at ali, il c.d. judicial review . Det t o pot ere non è previst o espressament e dalla cost it uzione; si t rat t a di un pot ere affermat o dal Chief Just ice M ashall nella sent enza M arbury v. M adison , orient ament o andat o poi consolidandosi. M arbury è nominat o giudice di pace dal President e Federalist a Adams poche ore prima che scada il suo mandat o; M adison, funzionario della nuova amminist razione Jefferson, ant ifederalist a, non complet a la procedura di not ificazione a M arbury, che rit enendo la not ifica un at t o dovut o, agisce in giudizio presso la Cort e Suprema affinché sia emesso un w rit of mandamus che possa obbligare M adison a not ificare la nom ina. La domanda propost a da M arbury fonda sul Judiciary Act del 1789 che at t ribuisce alla Cort e suprema il pot ere di emet t ere w rit of mandamus nelle ipot esi

previst e dalla prassi giudiziaria, e in base ai principi di quest a, verso ogni cort e o ogni persona che esercit a un pot ere aut orit ario negli USA. Il giudice M arshall cost ruisce la cont roversia ponendo la quest ione del rapport o che int ercorre t ra il Judiciary Act e la cost it uzione. M arshall conclude che la disposizione del primo, che conferisce a M arbury il dirit t o di accesso alla Cort e Suprema, è incompat ibile con la dist inzione t ra la compet enza in primo grado e in grado di impugnazione previst o dalla cost it uzione. L’art icolo III della cost it uzione elenca, infat t i, esplicit ament e i t re casi in cui la Cort e suprema è compet ent e in prim o grado, ed essendo chiaro che il caso M arbury non rient ra fra quest i, la legge vot at a dal Congresso non può cert ament e consent irgli di adire diret t ament e la massima ist anza federale. Il giudice M arshall riconosce un cont rast o t ra la norma e la cost it uzione, e per la prima volt a cost ruisce il pot ere di judicial review , quale corollario dell’obbligo dei giudici di decidere un caso. Il modello diffuso del cont rollo cost it uzionale è st ret t ament e funzionale alla soluzione di una cont roversia reale ed effet t iva. Come è risolt o il rapport o t ra la giurisdizione federale e st at ale? E’ bene part ire dalla considerazione

che

Congresso

federale

può

legiferare

solo

nelle

mat erie

espressament e at t ribuit egli dalla cost it uzione; nelle mat erie non espressament e previst e, quindi, vi è la compet enza residuale degli st at i. Allo st esso modo si orient a il rapport o t ra la giurisdizione st at ale e quella federale, dove la seconda è l’eccezione. Le cort i federali sono quindi dot at e di limit ed jurisdict ion e possono essere adit e solo nei casi in cui la cost it uzione le riconosca esplicit ament e compet ent i. L’art icolo III prevede la compet enza federali essenzialment e in due ipot esi fondament ali:

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Federal question jurisdiction – ossia quando deve essere applicat a la

cost it uzione o una legge federale; Diversity jurisdiction – ossia quando le part i in causa sono il governo USA,

rappresent ant i diplomat ici st ranieri o quando la cont roversia sorge t ra cit t adini appart enent i a st at i diversi. Tut t avia, in alcune ipot esi, le cort i federali sono chiamat e ad applicare il dirit t o st at ale. In quest o caso il giudice è vincolat o sia dalla legge sia dalla giurisprudenza; in realt à rimane un giudice di comm on law che ha la possibilit à di dist accarsi dai precedent i, ancorché vincolant i, del collega st at ale.

3.2 FATTORI UNIFI CANTI DEL DIRITTO AMERICANO. Uno dei maggiori fat t ori unificant i della scienza giuridica americana sono le law school , fondament ali nella formazione del giurist a americano. Le universit à, infat t i, insegnano, assieme al dirit t o st at ale, anche i principi generali del dirit t o, ossia i principi com uni del dirit t o americano. Sebbene, infat t i, non esist e una common law federale, quest o non significa che non è possibile parlare di una t radizione comune.

A part ire dal 1860 Langdell, preside di Harvard, int rodusse, quale met odologia d’apprendiment o, il case met hod , ossia un met odo di insegnament o socrat ico e quindi dialogico, il quale port a con sé un nuovo genere let t erario: il casebook. Il casebook è un manuale che offre allo st udent e una raccolt a selezionat a di casi; il met odo di Langdell, infat t i, propone di st udiare i casi della giurispudenza, e cercare di dist illare i principi di dirit t o che quest i esprim o. Il fine ult imo è quello di ordinare i principi così reperit i in un sist ema logico e coerent e. Il modello di Harvard si diffonderà prest o, anche nelle law school di alt re universit à americane.

Langdell è ant i-dogmat ico nel m oment o in cui non insegna concet t i giuridici, aiut a lo st udent e ad affinare il met odo per ricavarseli da sé dalla decisione; allo st esso t empo è dogmat ico quando int ende formulare t eorie di t ale ampiezza da coprire vast e aree di common law , e razionalizzarle, giust ificando le più vist ose differenze. Abbiam o in quest o periodo un not evole irrigidiment o della regola del precedent e. Il superament o del formalismo giuridico si ha con Holmes, che rit eneva che la vit a del dirit t o non era mai st at a logica, ma esperienza. A part ire dai t ardi anni vent i l’America abbandona il formalismo per passare al realismo giuridico. Per i realist i il dirit t o è il mezzo per la realizzazione degli scopi sociali, e per ricercare le disposizioni che possano raggiungere quest o scopo è necessaria un’at t ent a osservazione di ciò che i t ribunali effet t ivament e decidono. Si passa dal case book al cases and mat erials. Il realismo inflenza profondament e t ut t i i set t ori della vit a giuridica e la norma diviene ogget t o di analisi sociologica, polit ica ed economica. In seguit o a part ire dagli anni 20 abbiam o lo sviluppo della scuola realist a, dove il dirit t o è il mezzo per la realizzazione di t ut t a una serie di scopi sociali; il dirit t o non può più discendere dai manuali ma deve essere dist illat o at t raverso l’osservazione di quant o realment e i t ribunali decidono. Abbiamo una fort e crit ica a Langdell, e la manipolazione del precedent e giudiziario al fine di adeguarlo al cont est o sociale ed economico. Dal Realismo abbiamo la formazione di nuove scuole come l’ economic analysis of Law , che orient a il dirit t o sulla base del crit erio dell’efficienza, o i Crit ical legal St udies, che si sviluppano ad Harvard, che è l’est remizzazione del realismo dove non vi è differenza t ra il ragionament o giuridico e quello polit ico. Qual è il procediment o per divent are Law yers in America? Anzit ut t o è necessario prendere part e a un esame su base nazionale al fine di prendere part e a una delle law schools, in seguit o alla part ecipazione ai corsi e a un periodo di prat icant at o si ha

accesso al bar exam. Tra gli alt ri fat t ori unificant i del dirit t o americano abbiamo il rest at ement , ossia un import ant e e originale prodot t o della dot t rina, volt o a dare ordine a una giurisprudenza eccessivament e framment at a. I rest atement s ricordano, per la cost ruzione sist emat ica e la redazione ast rat t a delle loro regole, i codici cont inent ali, a punt o t ale che si parla di unofficial codificat ion .

Di Codificazione si parla anche in relazione allo Uniform Commercial Code, senz’alt ro t ra i fat t ori che hanno condot t o alla razionalizzazione del dirit t o americano commerciale. Lo

UCC disciplina il dirit t o dei cont rat t i commerciali e della compravendit a, e vant a st rut t ura, sist emat ica e cont enut o t ipici di un codice cont inent ale. Tut t avia, la sua import anza non si limit a alla funzione arm onizzat rice giacché di maggior rilievo è il suo impat t o sul piano ermeneut ico. Le regole sull’int erpret azione dell’UCC, infat t i, sono impront ant e a una not evole sist emat icit à e sono suscet t ibili di riflet t ersi anche olt re lo st esso. Grazie all’UCC, at t ualment e negli USA, vigono ovunque le st esse regole per la vendit a, e per le operazioni che coinvolgono cam biali, assegni, fedi di deposit o e t it oli di credit o.

3.3 ALTRE OSSERVAZIONI . Negli St at i unit i la regola dello st are decisis ha un’operat ivit à sicurament e m inore rispet t o l’Inghilt erra. Se negli St at i Unit i, come in Inghilt erra, le decisioni delle cort i superiori vincolano senz’alt ro le cort i inferiori appart enent i alla st essa giurisdizione, e quindi non si rileva differenza, lo st esso non può dirsi sul piano orizzont ale. Anzit ut t o, la Cort e suprema federale, diversament e dalla House of Lords, non si è mai sent it a legat a alle proprie decisioni; la più alt a ist anza federale, dovendo int erpret are una cost it uzione scrit t a e rigida, ha sviluppat o un approccio ermeneut ico di t ipo t eleologico, adeguando la let t era della cart a allo sviluppo dei t empi e del sociale. L’at t eggiarsi flessibile del principio del precedent e vincolant e è anche dovut o al fat t o che il procediment o per emendare la cost it uzione è alt ament e complesso. In secondo luogo, rileva la st rut t ura federale dell’ordinament o e la sua pluralit à di giurisdizioni. Le cort i federali di pari grado non sono t ra loro vincolat e così come non lo sono t ra loro le cort i supreme st at ali; ciò non t oglie che t ali sent enze possono avere efficacia persuasiva. Il giudice americano dispone, in ogni caso, di numerose t ecniche (es. prospect ive overruling o ant icipat ory overruling ) che gli permet t ono di superare un precedent e

sgradit o o obsolet o. La differenza t ra i due sist emi risiede in alcuni fat t o ist it uzionali e cult urali che rendono più agevole per il giudice successivo esercit are un cont rollo crit ico sul precedent e da applicare. Infine, spendiam o alcune parole sugli St at ut es. La presenza della cost it uzione ha reso molt o più fam iliare al giurist a americano le disposizioni scrit t e di port at a generale così che il giudice si pone dinanzi allo ius script um in maniera molt o meno rigida e scet t ica del collega inglese. M ent re il giudice inglese è guidat o dalle singole parole della norma, il giudice americano è avvezzo a cercare la policy a quest a sot t esa. Dall’alt ra part e il legislat ore, poi, negli USA, ha dispost o st at ut es dot at i di un livello semant ico di respiro ben più ampio rispet t o quelli inglesi; sot t o quest o profilo il sist ema americano è cert ament e più cont inent ale. Infine, negli USA, come abbiam o vist o, vi sono esempi di codificazione che sono del t ut t o sconosciut i all’Inghilt erra.

4 IL SISTEMA GIURI DI CO NORDICO Il sist ema giuridico nordico, nonost ant e possa dirsi rient ri nella fam iglia di civil law , fuoriesce in part e dalla suddivisione classica finora analizzat a. I sist emi nordici, infat t i, sono carat t erizzat i da



Un posit ivismo marcat o, ma la mancanza di un codice, almeno nel senso cont inent ale del t ermine; Una fort e cont inuit à st orica, t ipica degli ordinament i di comm on law .

Al fine di analizzare in maniera efficace il fenomeno è bene suddividere la macro-area in due diverse aree d’indagine: orient ale che ha com e modello la Svezia, e occident ale, che ha come modello la Danimarca. Per quant o riguarda gli alt ri paesi, abbiamo anzit ut t o fort i rapport i t ra la Svezia e la Finlandia, che prima del 1809 non vant ava un proprio dirit t o essendo una provincia del Regno di Svezia. La Finlandia durant e le guerre Napoleoniche diviene t errit orio russo con il privilegio, però, di mant enere un proprio dirit t o aut onom o; per molt o t empo in Finlandia abbiamo un dirit t o svedese congelat o a causa del rifiut o degli Zar di convocare la Diet a. Nel 1917 viene raggiunt a l’indipendenza e il dirit t o svedese è il principale punt o di riferiment o. Per quant o riguarda, invece, la Norvegia, dopo essere st at o a lungo un regno aut onomo in epoca medioevale, sarà sot t opost a alla corona danese fino al 1814. A seguit o del t rat t a di Kiel, poi, la Norvegia sarà legat a alla Svezia in un unione personale dove il sovrano svedese è anche quello Norvegese, con il mant eniment o di ist it uzioni aut onome, unione che si scioglierà solo nel 1905. L’unione, in ogni caso, non com port erà alcun avvicinament o della t radizione giuridica, lasciando l’aderenza alla t radizione danese. L’Islanda è sot t opost a alla sovranit à danese sino al 1945, e non può che essersi format a su quel m odello, sebbene sia rimast a a un moment o dell’evoluzione molt o basilare. Infine, la Groenlandia, aderisce al modello danese, ma in gran part e è aut onoma, realizzando un t ent at ivo di coesist enza t ra il dirit t o danese e quello aut oct ono. In quest’area è molto importante l’elemento linguistico; nonost ant e ogni paese vant a

una sua propria lingua nazionale non vi è una grossa difficolt à alla circolazione delle idee dat e le not evoli sim ilit udini m orfosint at t iche e lessicali. Come già accennat o abbiamo una grande cont inuit à st orica . La nascit a e consolidament o del

modello

nordico

prende

m osse

processo

evolut ivo

not evole,

dall’unificazione del regno scandinavo nell’XI secolo. Il cement o unificat ore è una precoce affermazione di font i di carat t ere legislat ivo. Abbiamo, infat t i, il rinveniment o di t est i ant ichissimi quali le c.d. leggi provinciali , affiancat e spesso da t est i normat ivi per le cit t à più grandi, o per le campagne. Le leggi provinciali sono fondament ali, rappresent ano una delle prime forme di crist allizzazione delle consuet udini germaniche;

e dimost ra come già da molt o t empo esist a del mat eriale giuridico nella lingua nazionale, e non in lat ino. Ben prest o si darà vit a alla redazione di t est i normat ivi unificat i per ognuno dei regni nordici, ma non di carat t ere generale conservando a lungo la dist inzione t ra cam pagna e cit t à; una bipart izione che rimarrà così sino al 600-700. Le cat egorie delle com pilazioni medioevali erano e saranno la t ela di fondo della t radizione nordica, che non sarà cancellat a neanche con l’int ensificarsi degli scambi con il rest o del cont inent e, al punt o t ale che in Svezia nel 1608 Carlo IX aut orizzerà la Cort e a usare la vecchia legge provinciale come legge sussidiaria, anziché il dirit t o romano come il rest o del cont inent e. A met à del secolo XVII anche i sist emi nordici vengono raggiunt i dal pensiero giusnat uralist a e razionalist a, e così si avrà la revisione dei t est i medioevali. I primi furono i Danesi, che con Crist iano V nel 1683, daranno vit a al Danske Lov, prom ulgat o in via simile in Norvegia con il Norske Lov. In Svezia poi, nel 1734 avremo il Sverges Rikes Lag, che prest o sarà vigent e anche in finlandia. Quest e opere normat ive sono al confine t ra la compilazione e la codificazione. Si t rat t a di t est i at ipici, di radici medioevali. È messa fine alla bipart izione, anche se vengono mant enut e cort i dist int e. Si t rat t a di opere a carat t ere casist ico, non alluvionale, che privilegia la concret ezza della descrizione dei fat t i; al di fuori della casisit ica abbiamo pura oscurit à, non vi è ut ilizzo di clausole generali, l’int egrazione avviene at t raverso la coscienza e sapienza del giudice. Com’è prevedibile, l’est rema corrispondenza alla realt à della propria epoca e la scarsit à di clausole generali rendono difficile l’adat t ament o di quest e opere a mut at e condizioni. In realt à, in Svezia vi è st at o un t ent at ivo di codificazione. Tut t o nasce con delle propost e per l’ammodernament o del Rikes Lag, in un moment o dove vi era fort e influenza cult urale francese, e vi era la necessit à di alm eno un riordino, a causa della fort e produzione legislat iva di t ipo int egrat ivo. Nel 1811 avviene la creazione della commissione per la firma; nel 1826 vi è la propost a di una legge civile generale: la commissione è però di formazione fort ement e liberale, e la propost a difficilment e digeribile per i conservat ori. La propost a fu inviat a alla cort e suprema per un parere prevent ivo, parere che arrivo dopo qualche anno e fu t ot alment e negat ivo in quant o t roppo innovat ori. Con argoment azioni recepit e dalla scuola st orica il proget t o fu bocciat o. In seguit o abbiamo avut o alt ri t ent at ivi come quello nel 1844 di Oscar I, ma t ut t i fallirono, sino a quando il proget t o non fu abbandonat o. Sino all’ot t ocent o il mondo svedese e danese era t endenzialment e separat o, sino a quando nel 1872 abbiamo l’iniziat iva degli incont ri nordici dei giurist i , con cadenza t riennale, che vedevano l’incont ra t ra prat ici e t eorici di t ut t o il nord Europa al fine di discut ere circa i problemi di com une int eresse per il sist ema, specialment e a proposit o di dirit t o civile e commerciale. La collaborazione avverrà senza st rut t ure ad hoc o formalizzazioni

at t raverso

vincoli

giuridici,

semplicement e

at t raverso

collaborazione delle cancellerie e di commissioni governat ive. Da quest i incont ri discenderà una net t a modernizzazione del dirit t o, senza però che quest o pot esse

significare la scomparsa delle peculiarit à dei diversi paesi, in quant o si t rat t a di formazione di leggi est erne ai corpus legislat ivi del 600-700, e assolut ament e non rappresent ant i l’abdicazione ai sist emi ext ranordici. Il mat eriale st raniero è filt rat o e riordinat o at t raverso il pragmat ismo nordico, rifiut ando ogni sort a di dogmat ica. La seconda fase della collaborazione vede anche la part ecipazione diret t a della Finlandia, prima impossibile a causa dell’ost ruzionismo dello Zar Russo. Abbiamo il superament o della condizione di arret rat ezza della Finalandia. Gli incont ri nordici sono una forma di collaborazione che sopravviverà al secondo conflit t o mondiale. L’ult ima fase risale agli anni 70 circa le discussioni per la realizzazione di un m odello performant e di w elfare st at e; si t rat t i di uno dei modelli migliori, quello che sarà definit o laborat orio sociale d’Europa che vedrà il t rionfo della prot ezione del consumat ore, dell’assist enza ai non abbient i e della t ut ela dei lavorat ori.

4.1

PECULIARIETÀ DELLA LEGISLAZIONE NORDICA

Il sist ema nordico present a una serie di peculiarit à. Anzit ut t o, i codici scandinavi sono molt o diversi rispet t o le codificazioni europee dell’ot t ocent o; in realt à dei Rikes Lag, Danske Lov e Norske Lov è rimast o ben poco del t est o originale e quel che è rimast o è di scarsa import anza.



 

Abbiamo un’alt a qualit à linguist ica che vede una maggiore aderenza della lingua del legislat ore al linguaggio com une; L’ut ilizzo di numerose clausole generali, memori delle difficolt à passat e; Ut ilizzo di crit eri di valut azioni indefinit i come la ragionevolezza. A t al proposit o lo schema si orient a secondo uno schema che da x dipende y salvo part icolari ragioni . Bisogna fare at t enzione in quant o non sempre siano formule che non

sempre sono richiamo alla piena discrezionalit à del giudice, bisogna misurare quest a in ragione del caso; in ogni caso si t rat t a però di un ampio spazio di manovra. Lavori preparatori.

Negli ordinament i nordici vi è una fort e t endenza a reput are i lavori preparat ori font i del dirit t o pariordinat e alla legge. L’origine st orica di quest o ret aggio non è part icolarment e chiaro, si rit iene risale alla fine del XIX secolo, quando com inciano ad affermarsi in maniera import ant e generi let t erari che permet t evano la sist emat ica conoscibilit à dei mat eriali normat ivi, l’elaborazione delle grandi leggi e la produzione dei comment ari. E’ un tipico dato occulto, che non ha base posit iva né è mai st at o confermat o dalla

dot t rina o dalla giurisprudenza; non si è mai arrivat i ad affermare la vincolat ivit à giuridica dei lavori preparat ori. L’import anza dei lavori preparat ori è st ret t ament e connessa alla t ecnica legislat iva; il fat t o che i t est i legislat ivi siano accessibili e leggibili anche ai profani non era assolut ament e un obiet t ivo facile da raggiungere; la soluzione, come già accennat o è nei

meccanismi equit at ivi. Abbiamo l’elaborazione di un doppio livello equit at ivo, dove vengono inserit e in maniera alt ernat iva norm e di det t aglio nel t est o o nei lavori preparat ori. Vi è una grande flessibilit à ampiament e ut ilizzat a dai legislat ori. Al t est o è lasciat a la punt ualizzazione dei principi di fondo, riversando la regolament azione più punt uale ai lavori preparat ori; come accedere alla disciplina cont enut a nei lavori preparat ori? At t raverso a riferiment i quali la ragionevolezza, che possono risult are ingannevoli per lo st raniero, in quant o apparent ement e at t ribuiscono una grande discrezionalit à al giudice. Si t rat t a di un dat o cult urale: le societ à nordiche sono molt o piccole, e lo st esso vale per le comunit à dei giurist i facendo si che l’esperienza giuridica sia molt o concent rat a. Le leggi sono elaborat e da commissioni governat ive format e da t ecnici che allegano al proget t o di legge una poderosa relazione; il lavoro sarà poi sot t opost o a pareri, e sia la relazione che i pareri svolgeranno il ruolo int egrat ivo ora espost o. I lavori preparat ori nei paesi nordici svolgono quel ruolo che alt rove è svolt o dai manuali di dot t rina. Abbiamo un doppio livello di legit t imazione, sia da part e del parlament o, sia da part e dei t ecnici. In realt à ult imament e la forza dei lavori preparat ori è ent rat a in crisi, anche in paesi come la Svezia, dove era molt o marcat a. Questo perché la scena polit ica è divenut a piut t ost o inst abile, e la legit t imazione democrat ica dei lavori è spesso messa in discussione. Inolt re, con l’ent rat a nell’Unione Europea, il meccanismo int erpret at ivo difficilment e si prest a alla ricezione delle molt eplici diret t ive dell’ordinament o europeo.

4.2 COSTITUZIONE. Nonost ant e t ut t i i paesi dell’area nordica siano dot at i di una cost it uzione rigida, il cont rollo di legit t imit à cost it uzionale è sicurament e poco incisivo. Le posizioni più arret rat e

sono

quella

svedese

finlandese.

Svezia abbiamo

la semplice

disapplicazione della norma quando in cont rast o con la cost it uzione, ma solo quando il vizio di legit t im it à è evident e; i giudici Svedesi sono sempre, però, st at i est remament e caut i a disapplicare la legge, e solo in pochi casi si è verificat a la censura cost it uzionale, quest o perché sovrano è il Parlament o, ment re il giudice è vist o come un burocrat e, un mero esecut ore della legge. Si t rat t a però di un’ideologia che è dest inat a ad avere fine giacché alla fine del 2009 vi è st at a una propost a di rafforzament o della figura del giudice. L’at t eggiament o è com unque condiviso dalla Finlandia. In Finlandia abbiamo una commissione parlam ent are cost it uzionale che effet t ua il cont rollo di legit t imit à in via prevent iva e ast ratt a. Nel 2000 come in Svezia si è dat o origine alla possibilit à di disapplicare la legge cont rast ant e con la cost it uzione, ma quest o non ha int accat o il ruolo della Commissione cost it uzionale, che cont inua ad essere il core del cont rollo di legit t imit à. Il meccanismo della Commissione è anche funzionale alle c.d. leggi d’eccezione, si t rat t a di provvediment i di rango legislat ivo approvat i

con

procediment o

cost it uzionale

che

permet t ono

derogare

alla

cost it uzione.

In Norvegia e in Danimarca il quadro è diverso. Non vi sono norme posit ive che consacrano il cont rollo di legit t im it à, ma il pot ere di disapplicare la norma in cont rast o è incont est at o e spesso dichiarat o in st at uizioni giurisprudenziali.

4.3 T UTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI . E’ bene sot t olineare che nei paesi nordici la Cost it uzione ha più che alt ro il compit o di organizzare il pot ere polit ico più che di disciplinare dirit ti e libert à, quest a funzione è più che alt ro demandat a alla CEDU. Tut t avia non sono pochi i problemi int erpret at ivi, specie in relazione all’at t eggiament o fort ement e dualist ico da part e dei paesi nordici verso la normazione ext rast at ale. In Svezia la CEDU è incorporat a con legge ordinaria, e per disciplinare il conflit t o con le alt re disposizioni è st at a int rodot t a una norme cost it uzionale che vit a alle norme e ai regolament i di ent rarvi in cont rast o; non abbiam o però una dignit à cost it uzionale, ma la nascit a di un t ert ium genus, subcost it uzionale, e non diment ichiamo che in Svezia abbiamo la disapplicazione solo quando palese. In Danimarca sia la dot t rina di Alf Ross, sia la Giurisprudenza della Cort e Suprema si è dimost rat a fort ement e dualist a e cont raria all’applicazione diret t a della CEDU. L’incorporazione è avvenut a con legge ordinaria, senza la previsione di alcuna norma cost it uzionale. Tecnicament e la CEDU pot rebbe essere derogat a, fort unat ament e la giurisprudenza ha elaborat o una serie di st rument i ermeneut ici per evit are che ciò accada: l’int erpret azione conforme, che permet t e d’int erpret are la disposizione legislat iva in m odo da non ent rare in cont rast o con la CEDU; e l’int erpret azione presunt iva , ossia int erpret are nella presunzione che il legislat ore non sia volut o ent rare

in cont rast o. In ogni caso la linea di confine è part icolarment e sfumat a. La regola della presunzione esist e anche in Norvegia, dove, però la legge di ricezione della CEDU ha anche avut o una funzione chiarificat rice prevedendo che in caso di cont rast o la Convenzione prevalga. In Finlandia, anche, abbiamo l’elaborazione di st rument i ermeneut ici, e nel 1995 abbiamo un fort e aument o delle t ut ele a livello cost it uzionale. Per quant o riguarda l’Islanda, il carat t ere dualist a è molt o fort e, ma nel t empo è st at o fort ement e limat o. La sent enza numero 2 del 1990 della Cort e suprema sembra superare l’approccio dualist ico e riconosce alla CEDU un alt o grado di aut orevolezza, e che il dirit t o nazionale deve essere int erpret at o in maniera di cont rast arla.

4.4 CORTI , GIUDICI E PROCESSI . Nei sist emi nordici denot iamo una cert a marginalit à della giurisprudenza, ma quest o non per forza significa marginalit à dei giudici. La nost ra analisi non può che part ire dall’ist it uzione di un sist ema di cort i cent rali degno di quest o nome, cost it uzione che avviene molt o t ardi, sost anzialment e nel 1614 in Svezia con l’ist it uzione della Cort e d’Appello di St occolma, e in Danimarca nel 1666 con

la Cort e Suprema; nel 1789 anche in Svezia avremo poi la Cort e Suprema. Diversament e da quant o avviene nel rest o del cont inent e, il prest igio delle Cort i cent rali non derivava dalla presenza di una fort e component e t ogat a, che inizialment e sarà verament e di basso livello, ma a causa di membri laici di grande aut orevolezza. Anche con l’aument are del livello cult urale dei magist rat i non abbiamo la nascit a di un dirit t o colt o, quest o perché gli St at i nordici sono piccole comunit à, e le relazioni avvengono faccia a faccia, e quest o non può che cont ribuire allo sviluppo di una fort e component e equit at iva. Tut t avia, è innegabile che l’elaborazione di un sist ema di cort i cent rali dia st imolo all’elaborazione di un pensiero giuridico raffinat o, elaborazione che però incont rerà una serie di ost acoli anzit ut t o nella mancanza di un sist ema di pubblicazioni e conoscibilit à delle pronunce giurisprudenziali, e quindi dei precedent i, e in secondo luogo perché vi sarà un fort e ost ruzionismo sia da part e della dot t rina, sia della giurisprudenza, che vedevano nel ruolo int egrat ivo della giurisprudenza mot ivo d’incert ezza del dirit t o. Con lent ezza la giurisprudenza comincerà ad assumere un ruolo significat ivo, e anche ad assumere una funzione nomofilat t ica. Le cort i supreme nordiche svilupperanno, come in common law , la possibilit à di inserire nelle loro pronunce le opinioni dissenzient i e concorrent i. E’ bene sot t olineare che, come avviene negli USA, le Cort i Supreme nordiche vant ano una fort e discrezionalit à nello scegliere quali ricorsi risolvere, e quest o crea dei grandi vuot i giurisprudenziali nelle mat erie di import anza cent rale; vuot i che t ra l’alt ro sono rafforzat i dallo svilupparsi di giurisdizioni speciali, e organi di risoluzione privat i e semipubblici. Per quant o riguarda il modello processuale è carat t erizzat o da fort e oralit à, concent razione e immediat ezza .

Il reclut ament o dei giudici evidenzia come sia un sist ema sost anzialment e burocrat ico, ed è affidat o alle st esse cort i che, sulla base dell’esit o di un t irocinio, valut ano i giurist i migliori, non solo sulla base delle compet enze t eoriche ma anche in ragione delle effet t ive abilit à. Infine, per quant o riguarda l’avvocat ura, quest a si sviluppa solament e t ardi, e solo recent ement e ai livelli di prest igio degli alt ri paesi. E’ da sot t olineare come a t ut t i i livelli di giudizio la part e può st are in giudizio senza assist enza dei difensori; la difesa non è monopolio dei giust i. Quest a peculiarit à ha reso l’avvocat o sinonimo di part icolari garanzie, e ha significat o l’inaspriment o dei meccanismi disciplinari dell’ordine.

5 SISTEMI DELL’AMERI CA LATINA Si t rat t a di sist emi comunement e ascrit t i alla famiglia di civil law , ma present ano t ut t a una serie di loro originalit à rispet t o al dirit t o europeo, soprat t ut t o in relazione alla fort e influenza dell’ordinament o st at unit ense. Abbiamo t re secoli di dominazione spagnola e port oghese, e un vast o moviment o di codificazione successivo all’indipendenza, è quindi difficile negare che il civil law sia il punt o di part enza, ma il dirit t o americano ha influit o

molt o, specie sul dirit t o pubblico. Peculiare, in alcuni ordinament i, la presenza di residui di dirit t o aut oct ono. Diversament e da quant o avviene in Asia o in Africa, dove abbiamo la st rat ificazione di cult ure giuridiche avanzat e, nella prima fase le civilt à aut oct one furono rapidament e spazzat e via, rendendo il t ut t o im possibile. In seguit o avremo l’indipendenza, che non subit o significò cesura dal punt o di vist a giuridico; inizialment e si fece comunque ricorso al dirit t o della madrepat ria più alcune disposizioni speciali ut ilizzat e per le colonie. M oment o di grande part icolarismo. I nuovi leader subit o vollero delle codificazioni nazionali, che arrivarono ben prest o sulla base del modello francese. La fase di codificazione può essere ridot t o a t re frasi:

 

La prima che vede la mera t raduzione del code civil francese; La seconda che ha inizio con il codice cileno, t ent at ivo di riformulare il codice francese come espressione cult urale nazionale. Il prodot t o principale di quest o periodo è il codice cileno del 1855 a cura del giurist a venezuelano Adres Bello, un proget t o che ebbe successo in quant o equilibrat o compromesso t ra le ist anze liberali dei codici europei, e quelle conservat rici della nuova classe dirigent e. Andres Bello fu fort ement e ispirat o da Savigny e da alt re codificazioni europee



come quella spagnola; Infine, abbiamo l’est ensione a t ut t i gli st at i del m oviment o per la codificazione. Il modello più adot t at o fu quello francese, ma in alcuni casi abbiamo m odelli originali come quello Argent ino che at t inge da più codificazioni ed è il prot ot ipo dell’ecclet t ismo sudamericano; o l’esperienza del codice brasiliano, basat o sul dirit t o nazionale ma influenza dalla pandet t ist ica (codice poi mai approvat o).

Nel XX secolo abbiamo poi numerosi int ervent i volt i all’aggiornamet o dei codici; l’adeguament o avvenne principalment e at t raverso la legislazione speciale e la giurisprudenza, nonché la cost it uzionalizzazione di nuovi dirit t i; in alcuni ordinament i abbiamo addirit t ura la promulgazione di nuovi codici. Più rapida e profonda fu l’obsolescenza dei codici del commercio, ed è qui che vi fu una sempre più crescent e influenza del common law . Infat t i, a part ire dal XX secolo cersce l’influenza degli USA, e la spint a a un’armonizzazione e unificazione di t ut t o il cont inent e at t raverso il t rapiant o di ist it ut i e soluzioni. Abbiamo il cont rast o t ra t endenze panamericane e iberoamericane. Per quant o concerne le cost it uzioni, dopo l’indipendenza ogni st at o volle dot arsi di una propria cart a cost it uzionale, seguendo o il modello francese o quello st at unit ense. Le prime cost it uzioni regolano il funzionament o della forma di governo, accolgono la t ripart izione di M ont esquieu ed esprim ono il moderno st at o di dirit t o a part ecipazione popolare. Nonost ant e l’influenza degli St at i Unit i, il cont rollo di legit t imit à risent e dell’influenza giacobina, ed è perlopiù polit ico, solo nel XIX secolo divent erà giurisdizionale.

Abbiamo una duplice anima cost it uzionale: francese e st at unit ense. Proprio a t al proposit o abbiamo l’affermazione di ogni possibile modello di giust izia cost it uzionale sia diffuso sia accent rat o. Seguiranno poi cat aloghi di dirit t i individuali e libert à pubbliche. La recezione di modelli già consolidat i t ut t avia non ha cont ribuit o part icolarment e alla st abilit à polit ica degli ordinament i sudamericani, sogget t i perlopiù a frequent i procedure di emendament o. Il XX secolo vede una nuova fase del cost it uzionalismo, avvert endosi il fort e divario fra quant o sancit o e non at t uat o e la vera prassi. Com’è evidenziat o anche da numerose cost it uzioni, come quella messicana che strizza molt o l’occhio a quella st at unit ense, nonost ant e siano sancit e la t ripart izione dei pot eri e t ant e garanzie, il cont est o sociale different e ha spesso det erminat o un fort e concent rament o

pot eri

nelle

mani

del

President e

dell’esecut ivo

nonché

un’int erpret azione non proprio corret t a dei dirit t i fondament ali. A t al proposit o abbiamo lo sviluppo di nuovi st rument i processuali di t ut ela come il recurso de amparo , che permet t e una via giudiziaria alt ernat iva per ot t enere la riparazione di un dirit t o fondament ale leso; il processo di amparo sarà presso affinat o ed est eso, sino a divent are dirit t o int ernazionale sudamericano. Il processo di int ernalizzazione dei dirit t i sembra inaugurare una nuova fase del cost it uzionalismo più at t ent a al dat o reale e più consapevole che non si può agire sul piano formale disint eressandosi dell’effet t ivit à. Per quant o riguarda, infine, il sist ema giurisdizionale, abbiamo una grande complessit à e mult iformit à sul cont inent e sudamericano. Per quant o concerne il livello cost it uzionale, il giudizio di legit t imit à solo per pochi si compie presso le cort i cost it uzionali, per m olt i alt ri vi è una divisione apposit a presso la Cort e Suprema, o su influenza americana è fat t o dalla Cort e Suprema senza nessun t ipo di divisione. I giudici vant ano, secondo la cost it uzione, t ut t a una serie d’immunit à e garanzie. La procedura di nom ina avviene in maniera del t ut t o et erogenea: in alcuni st at i avviene come negli USA, ossia su nom ina del president e con consenso del Senat o; in alt ri su nom ina del legislat ivo; in alt ri ancora dallo st esso sist ema giudiziario. Per quant o riguarda le procedure vi è il recepiment o di quelle di civil law , ma è innegabile una cert a influenza del sist ema americano. Sul front e del sist ema civile abbiam o ad esempio la recezione dell’ist it ut o delle class act ion ; ment re nel penale vi è il progressivo abbandono del met odo inquisit orio per passare a quello accusat orio.

6 SISTEMI ORIENTALI 6.1 SISTEMA CINESE L’analisi circa il sist ema cinese è part icolarment e complesso giacché è un sist ema che ricom prende una millenaria t radizione confuciana, l’influenza del dirit t o socialist a, nonché numerosi t rapiant i giuridici di mat rice occident ale. La nost ra indagine ha origine nel II secolo a.C. con la nascit a di un impero a vocazione cent ralizzat a, uno st at o unit ario che permane fino ai nost ri giorni. E’ qui che si diffonde l’ideologia di st at o confuciana. Il confucianesimo vuole riprodurre l’ordine nat urale delle cose all’int erno del sist ema cinese, una riproduzione possibile at t raverso il rispet t o



Del principio gerarchico – Che vuole che i rapport i sociali siano organizzat i secondo un sist ema gerarchico, dove l’inferiore obbedisce al superiore, ma quest ’ult imo a sua volt a prot egge, consiglia ed educa l’inferiore per non



perderne il rispet t o; Del principio di differenziazione – Corollario del primo, vuole che all’int erno della gerarchia, ognuno rivest a un part icolare ruolo rivest endo una posizione differenziat a.

Il confucianesimo vuole l’arm onia nazionale, la pace e l’equilibrio dei rapport i int erpersonali in una ricercat a assenza di conflit t i personali e sociali. Il dirit t o in quest a societ à è un male necessario volt o alla repressione dei comport ament i cont rari all’ordine nat urale. Confucio è avverso ai t ribunali e alla risoluzione formale delle cont roversi preferendo la conciliazione e la mediazione. Con le guerre dell’Oppio ha origine la st oria moderna della Cina. La Cina viene sconfit t a dall’Inghilt erra, dalla resa ne discenderà la perdit a di Hong Kong, che t ornerà alla madrepat ria solo nel 1997, e un procediment o di occident alizzazione forzat a giacché secondo le clausole di ext rat errit orialit à, fin quando il sist ema giuridico non risult ava conforme alle pret ese occident ali di t ut ela carat t erizzant i uno st at o di dirit t o, le cont roversie dovevano essere decise in base a regole st raniere. Con un decret o del 1902, Shien Jieben fu incaricat o di riconsiderare e revisionare le norme in vigore nell’ordinament o cinese senza tralasciare esigenze di polit ica est era e t enendo cont o delle leggi st raniere. Fu dat o vit a a una commissione per la codificazione, che com incia im pegnandosi in una monument ale opera di t raduzione dei t est i codicist ici occident ali: l’opera t erm inerà con un proget t o di codice che è impront at o al modello t edesco, molt o più ut ile alla logica dell’im pero. Nel 1906 viene promulgat o un edit t o che sancisce la preparazione di un cost it uzione sulla base di modelli st ranieri: verranno propost i diversi proget t i sulla base dei più svariat i modelli, ma nessuno di quest i riuscirà a radicarsi. Dal 1927 al 1949 il Part it a Nazionalist a Cinese, dopo aver riunificat o la Cina, diviene l’unico part it o al governo, e comincia a percepire l’inadeguat ezza del dirit t o cinese t radizione. Viene dat o il via a una nuova fase di codificazione, alla cui base è però post o lo st at ut o del part it o dove sono sancit i i t re principi del popolo:

  

Principio di Nazionalit à – Ossia il principio dello st at o nazionale nell’accezione occident ale del t ermine; Principio di Benessere – Ossia cura della sussist enza collet t iva; Principio di democrazia – Ossia affiancare alla t radizionale t ripart izione cinese quella di M ont esquieu.

Verranno emanat i sei codici sulla base del modello t edesco; viene privilegiat o il modello migliore, e non quello ideale, ossia quello francese. Fort e influenza della pandet t ist ica nella st rut t ura e nelle soluzioni adot t at e. Ispirat a al modello francese è anche la legge cost it uzionale provvisoria. Nonost ant e l’import anza dei sei codici, la reale applicazione è molt o discussa, secondo alcuni si t rat t erebbero quasi di let t era mort e; i sei codici saranno in vigore solo fino al 1949. Dat o il diverso im pat t o delle nuove leggi sul t errit orio abbiam o una fort e framment azione, condizione che sarà sfrut t at a dal part it o comunist a. Il part it o comunist a, infat t i, inizierà a cont rollare alcune zone, e a imporre un modello di societ à a imit azione di quello soviet ico. Abbiam o la nascit a di un nuovo dirit t o che diverrà il dirit t o cinese con la fondazione della Repubblica Popolare Cinese a seguit o della rivoluzione port at a da M ao Zedong nel 1954, fort ement e ost ile ai sei codici di ispirazione a m odelli st ranieri. Il dirit t o, in quest o periodo, s’ident ifica con la polit ica del part it o comunist a; ad esempio anziché principio della separazione dei pot eri, abbiamo l’unit à delle funzioni st at at i. A M ao Zedong succederà Deng Xiaoping, che al cont rario di M ao è molt o più pragmat ico, e vede nel dirit t o non più uno st rument o di lot t a ma un mezzo volt o a raggiungere la modernizzazione e la liberalizzazione dell’ordine econom ico. Nel 1978 le idee di Deng prenderanno il sopravvent o. Nel 1982 abbiamo la promulgazione della Cost it uzione, che è ancora in vigore. In realt à in Cina non esist ono meccanismi di cont rollo cost it uzionale int esi nel senso cont inent ale del t erm ine, quest o però non significa che è possibile t rasgredire il det t at o cost it uzionale. In Cina t ut t o l’ordinament o è sot t opost o alla legge fondament ale, e vi è una vera e propria supervisione cost it uzionale, nel senso che t ut t o deve essere conforme a cost it uzione e se non lo è deve essere invest igat o; lo st esso organo legislat ivo, una volt a all’anno, in sedut a plenaria si riunisce per svorvegliare l’applicazione della cost it uzione. L’ordinament o cinese può quindi int endersi come una cont inua commist ione t ra element i di common law e di civil law ; influenze che si sono avut e at t raverso la part ecipazione alle organizzazione int ernazionali, e i rapport i con l’est ero. Abbiamo ad esempio

l’adat t ament o

usi

giurisprudenziali

clausole

generali

come

ragionevolezza ai cont enut i locali; qualcuno parla dell’ut ilizzo delle famiglie giuridiche come t ecnica di elaborazione e applicazione del dirit t o t radizionale cinese. In merit o all’argoment o è senz’alt ro influent e anche il rit orno di Hong Kong sot t o l’egida cinese. Nel 2010 abbiam o un nuovo proget t o di codice civil, per ora rimane in vigore la legge fondament ale promulgat a nel 1986 su base pandet t ist ica.

Per quant o concerne l’amminist razione giust izia, al vert ice abbiamo la Cort e suprema del Popolo , e poi t re livelli di cort e: cort i superiori, cort i int ermedie e cort i di base. La

giurisrpudenza non è font e del dirit t o, ma int erpret a la legge e può emet t ere pareri o chiariment i che hanno il valore di diret t ive d’at t uazione, at t i complement ari. Il cet o dei magist rat i è subordinat o al part it o polit ico comunist a, e quindi abbiam o una cert a arret rat ezza professionale; il giudice è vist o come mera bocca della legge.

6.2

SISTEMA GIAPPONESE

Per il sist ema giapponese la prima font e d’ispirazione è la Cina, sist ema da cui recepisce la scrit t ura cinese, la filosofia buddhist a e confuciana; diversa è però la legit t imazione dell’Imperat ore, che diversament e dalla Cina, non è legit t imat o da alt ro se non la Dea del Sole. Fra il VII e il VIII secolo abbiamo la promulgazione delle leggi imperiali, sot t o l’influenza del dirit t o cinese, dirit t o che non pare avere una concret a applicazione dat a la presenza di aut orit à alt ernat ive quali nobili o milit ari. Ben prest o, infat t i, vi sarà il successo della cast a milit are nonché il t rionfo al pot ere della figura dello Shogun e della Dinast ia Tokigaw a. Con la Dinast ia Tokigaw a al pot ere, secondo quello che era l’insegnament o di Confucio, non viene incoraggiat o il fenomeno delle cort i: se era possibile era preferibile risolvere le cont roversie fuori da quest e. Con l’inizio dei rapport i con l’occident e, ben prest o il Giappone cominciò a percepire la sua inadeguat ezza. Nel 1868 abbiamo il rit orno dell’Impero, con la dinast ia dei M eiji, e ha inizio un’int ensa come opera di rest aurazione at t raverso modernizzazione e riforme. Per quant o concerne il dirit t o si vert e per la codificazione scegliendo il modello del BGB e conciliandolo con la t radizione. Dopo la seconda guerra mondiale, invece, abbiamo una fort e influenza da part e degli USA; anzit ut t o, abbiamo la cost it uzione, con un cont rollo cost it uzionale diffuso. Nonost ant e dal cont rollo ne discenda unicament e la disapplicazione legat a al caso specifico, a quest a seguiva una pubblicazione, e da quest a il parlament o provvedeva all’emendament o/ abrogazione in sede legislat iva. Per quant o riguarda l’amminist razione della giust izia, vediamo come la figura dell’Avvocat o nasce come mal vist a; anche oggi che com incia ad affermarsi come in occident e, gli avvocat i sono molt o pochi, e come negli USA si formano nelle Law Schools. Anche le procedure st rizzano l’occhio a quelle st at unit ensi: la procedura penale vert e verso il modello accusat orio, ment re quella civile è sempre più verso il processo adversary. Part icolarit à del Giappone è il preferire alla risoluzione dinanzi al giudice la t ransazione. At t raverso i c.d. chot ei , che sost it uiscono i kankai, che sono degli organi predispost i alla conciliazione delle part i, si risolve la maggior part e delle cont roversie (m olt o più di quelle risolt e in sede giurisdizionale classica). La risoluzione è decisa dalle part i, oppure dal conciliat ore e da quest e accett at a senza opposizione.

6.3

SISTEMA INDIANO

Il dirit t o che maggiorment e ha influenzat o il sist ema indiano è quello brit annico; ben prest o l’India sarà, infat t i, colonia Inglese, e anche in seguit o all’indipendenza, il dirit t o indù verrà sempre meno ut ilizzat o. Non bisogna però diment icare anche l’influenza da part e del dirit t o musulmano. E’ bene però part ire anzit ut t o dal dirit t o personale indù, rit enut o da m olt i come il più ant ico dirit t o del m ondo. Il c.d. Veda , uno dei t est i sacri, prevedeva una serie di norme comport ament ali. E’ bene però porre at t enzione su un punt o import ant e: l’ant ica india non conosceva la nozione di dirit t o posit ivo, le norme giuridiche non sono aut onome rispet t o quelle m orali. La societ à p organizzat a in base a cat egorie sociali, e ognuna di quest e ha un suo codice comport ament ale, il Dharma , che perlopiù è una serie di doveri e non di dirit t i. I primi scrit t i relat ivi al dharma prendono il nome di dharmasast ra . I dharmasast ra sono circa cent o e forma un precet t o unico; per conoscere il dharma è quindi necessario considerare l’insieme. L’opinione ort odossa è che i sast ra sono opera del sacro Veda; in realt à si t rat t a di una raccolt a di usi e consuet udini, e quest o è dim ost rat o anche dal fat t o che le diverse redazioni sono diverse, e mut ano a seconda dell’epoca. La redazione dei sast ra avviene anche dopo la cadut a nelle mani islamiche, in quest o periodo è dat o vit a a un nuogere, i nibandha , che sono l’organizzazione delle font i circa un problema o un ist it ut o part icolare. A part ire dal 1600 abbiamo la dominazione brit annica con Elisabet t a I e la com pagnia delle Indie. Inizialment e la Compagnia ha complet a giurisdizione sulle colonie, in seguit o, nel XVII secolo gli inglesi cambiano at t eggiament o, e da semplici mercant i divengono dominat ori del subcont inent e indiano. Nelle maggiori cit t à come Bom bay e Calcut t a, nel 1726, è dispost o che si è sogget t o all’amm inist razione brit annica, inizialment e solo per le cont roversie dove una delle part i era inglese, in seguit o anche per gli aut oct oni e si applicava il dirit t o indù o islamico. Fuori da quest e cit t à era difficile che il dirit t o inglese pot esse applicarsi. Nel 1772 il Governat ore sancisce

che in mat eria di famiglia e

successioni doveva applicarsi il dirit t o indù, ossia gli usi e i cost umi della religione, ment re nelle alt re mat erie era necessario che si facesse riferiment o ai principi di giust izia, equit à e buona coscienza; una formula che non venne int erpret at a come common law , ma fu sicurament e un ot t im o punt o di part enza. Durant e il periodo musulmano, il dirit t o islamico sost it uisce quello indù, anche in realt à pare l’applicazione sia st at a quasi nulla e che si cont inuasse ad applicare la consuet udine indiana. Sot t o l’amminist razione brit annica, poi, il dirit t o islamico divent erà dirit t o d’eccezione. Peculiare è la formazione di un nuovo dirit t o di formazione inglese da applicare a t ut t i gli abit ant i dell’india. Si t rat t ava di un t errit orio molt o et erogeneo, dove venivano t ra l’alt ro professat e più religioni (vi erano anche ebrei e crist iani). Il common law da subit o si impose come soluzione per dare una rispost a alle esigenze di uniformit à. I giudici

dovevano però applicare il dirit t o personale: abbiamo così la dist orsione del dirit t o indù secondo quelle che sono le cat egorie della com mon law . Ad esempio si pensava che i dharmasast ra fossero dirit t o posit ivo, e che era possibile applicarli parzialment e; quindi

si t radusse solo part e di quest i, e si applicò solo in part e i loro precet t i. Il dirit t o indù rimase solo lim it at o alla mat eria fam iliare e delle successioni, t ut t o il rest o venne disciplinat o dalla nuova Anglo-Indian Law . Si forma anche il sist ema dei precedent i, che vengono repert orizzat i e diffusi; si preferì quindi cominciare a st udiare quest i piut t ost o che cercare soluzioni nella fit ta t rama delle regole indù. Con il Chart er Act del 1833, in applicazione delle idee di Bent ham che prende proprio il popolo indiano ad esempio, nasce la codificazione indiana. Nel 1950 abbiamo, su influenza americana, la Cost it uzione, con

l’adozione

sist ema federale.

Diversament e dal sist ema americano, però, qui lo st at o cent rale gode di maggiore pot ere sugli st at i membri della confederazione, e solo la Cort e Suprema vant a la possibilit à di pot er bilanciare il pot ere polit ico. Il common law , in India, viene quindi recepit o non nei cont enut i, quant o più come met odo di lavoro .

La giurisprudenza non ha valore di precet t o ma perlopiù supplisce in carenza, e qualche volt a va anche cont ro la legislazione. La regola del precedent e è sancit a nella cost it uzione, ma la port at a è inferiore a quella brit annica, in ragione della fort e produzione legislat iva.